SAP Girona núm.

123/1999 (Sección 3ª), de 1

octubre

ARP 1999\3283 Texto Voces Disposiciones Documentos Afectado

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Jurisprudencia

   

   

Jurisdicción:Penal

Procedimiento abreviado núm. 26/1998.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez

COACCIONES: bien jurídico protegido; delito de resultado; Compeler a otro con violencia a hacer lo que
no quiera: inexistencia: recriminar a agentes por no dar lugar a la ampliación de atestado.
PREVARICACION DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS:
Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria en
asunto administrativo: ejercicio arbitrario del poder; resolución injusta: concepto; inexistencia: archivo
de expediente sancionador abierto a agente; cambio de Jefe de Policía prescindiendo del procedimiento:
ilegalidad administrativa.
DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS CONTRA OTROS DERECHOS INDIVIDUALES:
Impedir a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las leyes:
delito de resultado; requisitos; inexistencia: no queda acreditada la infracción del derecho de acceso y
permanencia en la función pública.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona absuelve a don Antoni J. R., a don Manuel M. A. y a
don Joan S. B. de los delitos de prevaricación y contra las garantías constitucionales y absuelve don
Manuel M. A. del delito de coacciones por los que venían siendo acusados.

En la ciudad de Girona, a uno de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres.
anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el rollo núm. 174/1998, dimanante de
procedimiento abreviado instruido con el núm. 26/1998 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de
Sant Feliu de Guíxols por delito de prevaricación y coacciones contra Antoni J. R., nacido en
Girona el 27-1-1955, hijo de Antonio y Lorenza, provisto de DNI núm. ..., con domicilio en la
c/ Doctor Rodolf Matas, núm. ... de Sant Feliu de Guíxols, contra Manuel M. A., nacido en
Calig (Castelló de la Plana) el 16-1-1938, hijo de Domingo y Joaquina, provisto de DNI
núm. ..., con domicilio en la c/ Burgos, núm. ... de Sant Feliu de Guíxols, y contra Joan S. B.,
nacido en Ribes de Fresser el 3-5-1955; hijo de Francisco y Montserrat, provisto de DNI
núm. ..., con domicilio en el Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols, todos ellos sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representados los dos primeros
por la procuradora doña Rosa María Triola Vila y defendidos por el letrado don Carlos M. A. y
el tercero representado por la procuradora doña Rosa María Triola Vila y defendido por el
letrado señor Ramón M. M., habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y como
acusación particular Manuel N. M. y Anna Mª C. L., representados por el procurador don
Carlos Javier Sobrino Cortes y defendidos por el letrado señor Xavier H. P., y ponente el Ilmo.
Sr. presidente D. Fernando Lacaba Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de querella criminal presentada

ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sant Feliu de Guíxols por parte de Manuel N. M. y
Ana María C. L.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como
constitutivos de: los del apartado A) de un delito de prevaricación del artículo 358 del Código
Penal de 1973 vigente en el momento de los hechos en relación con los artículos 30 y 36 del
Código Penal y los del apartado B) de un delito de coacciones del artículo 496 del Código Penal
vigente en el momento de los hechos, del que consideró autor del delito A) al acusado Antoni J.
R. por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en los artículos 12.1 y 14.1 del
Código Penal y al acusado, Joan S. B. en concepto de cooperador necesario a tenor de lo
dispuesto en los artículos 12.1 y 14.3 del Código Penal y del delito B) al acusado Manuel M. A.
por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en los artículos 12.1 y 14.1 del
Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
solicitando se le impusiera a los acusados Antoni J. R. y Joan S. B. la pena de nueve años de
inhabilitación especial, accesorias legales y costas y al acusado Manuel M. A. la pena de
cuatro meses de arresto mayor y multa de seiscientas mil pesetas con 60 días de arresto
sustitutorio en caso de impago, accesorias legales y costas.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como
constitutivos de: A) un delito de prevaricación del artículo 358 del Código Penal vigente en el
momento de los hechos, en relación con los artículos 30 y 36 del Código Penal, B) un delito de
coacciones del artículo 496 del Código Penal vigente en el momento de los hechos y C) un
delito contra las garantías constitucionales del artículo 542 del Código Penal, en concurso
ideal con un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en relación con el artículo
77 del Código Penal actual, de los que consideró autores a los acusados en los términos
siguientes: A) es responsable en concepto de autor el acusado Antoni J. R. por sus actos
directos y materiales a tenor de lo dispuesto en los artículos 12.1 y 14.1 del Código Penal, y al
acusado Joan S. B. en concepto de cooperador necesario a tenor de lo dispuesto en los artículos
12.1 y 14.3 del Código Penal; B) es responsable en concepto de autor el acusado Manuel M.
A., por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en los arts. 12.1 y 14.1 del Código
Penal; y C) son responsables en concepto de autores los acusados Antoni J. R. y Manuel M.
A., a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal vigente, y Joan S. B. a tenor de lo
dispuesto en el art. 28 b) del Código Penal vigente, sin circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran por el delito A) a los acusados Antoni J.
R. y Joan S. B., la pena de nueve años de inhabilitación especial, accesorias legales y costas
para cada uno de ellos, por el delito B) al acusado Manuel M. A., la pena de cuatro meses de
arresto mayor, y multa de seiscientas mil pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio en
caso de impago, accesorias legales y costas y por el delito C) a los acusados Antoni J. R.,
Manuel M. A. y Joan S. B., la pena de nueve años de inhabilitación especial por trabajo y
cargo público, para cada uno de ellos y costas, asimismo en concepto de responsabilidad civil
los acusados deberán indemnizar a Manuel N. M. en la cantidad de 1.000.000 de pesetas, por los
daños y perjuicios que le han sido ocasionados a consecuencia de la actuación de los acusados,
al amparo de lo dispuesto en los artículos 109 y 110.3, 111, 113 y 115 del Código Penal.
CUARTO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus
patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran
constitutivos de delito alguno.

HECHOS PROBADOS

UNICO.-De lo actuado se da por expresamente probado lo que sigue:

1) En fecha 30-10-1995 los Agentes de la Policía Local de Sant Feliu de Guíxols con núms. ... y
..., llevaron a una menor de edad al Centro de Salud que el Institut Català de la Salut tiene en
dicha localidad, para ser atendida de un golpe recibido como consecuencia de un accidente de
circulación. Como quiera que dichos Agentes entendiesen que el Médico-especialista de niños
doctor C. M. no atendió a la menor en el momento que fue presentada, junto con el policía de
dicha plantilla... instruyeron un atestado por presunto delito de denegación de auxilio contra el
mentado facultativo. Como quiera que el doctor C. entendió que los Agentes que habían llevado
a la menor al Centro se habían portado de manera totalmente incorrecta e impropia de su
condición de policías locales, solicitó audiencia con el Concejal delegado de la Policía Local del
Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols, el acusado Manuel M. A., mayor de edad y sin
antecedentes penales, a quien explicó lo acaecido. El 5-11-1995, fruto de ello el acusado, en
tanto que superior jerárquico de la plantilla de la Policía Local, habló con los dos Agentes
actuantes a quien les hizo saber las quejas recibidas por el facultativo, así como con el
Subinspector y Jefe de la Plantilla Manuel N. M., a quien les indicó que realizasen una
ampliación del atestado, haciendo constar lo realmente ocurrido y lo enviasen al Juzgado a
donde había sido entregado el atestado. Como quiera que el día 19 siguiente los Agentes no
habían cumplido lo indicado, volvió a llamar a los Agentes actuantes y al Jefe de la Plantilla, y
en un ambiente de cierta tensión y nerviosismo el acusado recriminó a éstos que no hubiesen
dado lugar a la ampliación solicitada, sin que conste que les profiriese frases amenazadoras y
directamente dirigidas a un hipotético cambio en sus funciones laborales como Agentes. Nunca
se practicó la ampliación solicitada.

Tanto el Juzgado Instructor receptor del atestado, como la Comisión de Deontología del Colegio
Oficial de Médicos de Girona, a donde llegó una denuncia contra el doctor C. procedente de la
Jefatura de la Policía Local de Sant Feliu de Guíxols, sobreseyeron el atestado y expediente que
respectivamente instruían por estimar que los hechos no constituían el presunto delito
denunciado.

2) Como consecuencia del malestar y enfrentamientos que en el año 1995 se vivían en el seno
de la plantilla de la Policía Local del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols, cuyo Jefe era el
subinspector don Manuel N. M., el Juzgado de Instrucción, núm. 2 de dicha localidad dictó
Sentencia con fecha 15-5-1995 en juicio de faltas núm. 62/1995, en el que como denunciante
figuraba el Agente de la Policía Local don José Luis S. D., con núm. ... y como denunciado el
Agente de la misma don Sergio R. G., núm. ..., en que se condenaba a este último como autor de
una falta de injurias a la pena de 50.000 pesetas de multa y pago de costas y que devino
posteriormente firme.

En fecha 22-6-1995 el acusado y Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols

Antoni J. R., mayor de edad y sin antecedentes penales, dictó un Decreto por el que se
ordenaba la incoación de expediente sancionador contra el Agente condenado en el juicio de
faltas, a la sazón primo hermano suyo, pero con el que mantenía relaciones muy distantes como
consecuencia de asuntos familiares. El Instructor del expediente lo fue el acusado Joan S. B.,
mayor de edad y sin antecedentes penales, que ocupaba el cargo de Secretario de la
Corporación, quien tras la práctica de las diligencias que estimó oportunas, concluyó el mismo
con propuesta de sobreseimiento, lo que fue admitido por el acusado y Alcalde quien por
Decreto de Alcaldía 1467/1995, de 23 de octubre acordó el sobreseimiento del expediente.

No se ha acreditado que el acusado y secretario conociese la cualidad de primo hermano del

Alcalde del Agente sometido al expediente disciplinario.

3) El Subinspector y Jefe de la Plantilla de la Policía Local del Ayuntamiento de Sant Feliu de

Guíxols, venía cursando la licenciatura de Derecho a cargo de las arcas municipales y como
quiera que la plaza que ocupaba, iba a salir a concurso público entre funcionarios que tuviesen
el cargo de Inspector, solicitó del Ayuntamiento y éste autorizó con cargo a las arcas
municipales en Comisión de Gobierno de 5-2-1996 que el Jefe de la Policía Local acudiese a la
Escola de Policía de Catalunya a realizar el curso de formación ejecutiva cuya parte presencial
se celebraría entre el 23 de enero y el 14 de junio de 1996 y con un total de cincuenta días
lectivos, estando también prevista una estancia de una semana en Holanda a determinar.

Así las cosas, el acusado y Alcalde señor J. R. dictó un Decreto de Alcaldía el 10-6-1996 por el
que acordaba designar al cabo Antonio C. F. Jefe en funciones de la Policía Local, en
sustitución del señor N., mientras durase el curso de inspector, a la vez que se le encargaba la
elaboración de un estudio sobre la nueva organización del modelo de policía de la ciudad, visto
el despliegue de la Policía Autonómica y a la luz de los trabajos de la Comisión Municipal
creada al efecto.

Dicho Decreto fue complementado por otro de 17-6-1996, debido a dudas de interpretación
surgidas, acordándose, en este último, que la sustitución del señor N. por el cabo señor C. no
acabaría hasta que aquél finalizase el curso y aportase las notas obtenidas, permaneciendo
durante dicho período, el señor N. libre de servicio, excepción hecha de la elaboración del
trabajo encargado, y sin que pudiese acudir por las dependencias policiales en evitación de
interferencias en el trabajo del Jefe en funciones señor C. En fecha 18-6-1996 se indica al señor
N. que la fecha de presentación del trabajo sería el 30 de septiembre siguiente y el día 28
siguiente se le ordena que entregue las llaves del despacho, que debía ser utilizado por el Jefe en
funciones.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por vulneración de derechos fundamentales, el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por medio de su Sala Contencioso-Administrativa
dictó Sentencia el 23 de junio de 1997, declarando la nulidad de los Decretos de Alcaldía de 10
y 17 de junio de 1996 en cuanto vulneraban los derechos reconocidos en los artículos 23.2 y 24
de la Constitución.

En fecha 25 de noviembre de 1996 y antes de que fuese dictada Sentencia en el Contencioso-

Administrativo mencionado se dictó Decreto de Alcaldía por el que el señor N. debía
incorporarse a la Policía Local, haciéndolo como segundo Jefe, toda vez que la plaza de
Inspector Jefe se hallaba cubierta por concurso público, lo que implicó la pérdida del
complemento de Jefatura; si bien, mientras duró el curso de Inspector percibió el íntegro de sus
retribuciones como Jefe, más las dietas correspondientes.

En la actualidad el señor N. desempeña un puesto de confianza de asesor en temas policiales en

el mismo Ayuntamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Previamente al análisis de los hechos probados y su hipotético encaje en los tipos

penales invocados, y debido a lo largo y tenso de las sesiones del juicio oral, por donde pasó
una buena parte de la plantilla de la Policía Local del ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols,
todo ello con importante eco en los medios de comunicación social de esta provincia, el
Tribunal quiere dejar claro que el análisis de los hechos se efectuará desde la prueba practicada
en el plenario, bajo parámetros propios del enjuiciamiento penal y abstracción hecha del
ambiente enrarecido y tensionado que el año 1995 había en el seno de la plantilla de la Policía
Local de Sant Feliu de Guíxols que produjeron una cadena de hechos que dicen muy poco de la
seriedad y rigor que debe presidir la función policial.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado primero del «factum» no

constituyen el delito de coacciones del art. 496 del hoy derogado Código Penal de 1973 (RCL
1973\2255 y NDL 5670) y vigente en el momento de los hechos.

El delito de coacciones es un delito de conducta y resultado, no de mera actividad, que lesiona

la libertad de determinarse y obrar de una persona según sus propios motivos, cuyo bien jurídico
protegido es la facultad de libre determinación de la voluntad y de libre expansión de la misma,
al que, si bien se le ha atribuido un dolo específico de atentar a la libertad de obrar del ofendido
se ha considerado suficiente el dolo genérico o intención simplemente maliciosa del agente,
cuya generación delictual requiere que la amplia interpretación que al término modal «con
violencia» le otorga la doctrina más reciente y reiterada del TS, que el agente en su actuar
dinámico, emplee y consiga la imposición de la voluntad sobre el propósito de otra persona,
medio del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física, de presión moral o
intimidación a ella asimilada, e incluso de violencias extrapersonales, realizada sobre las cosas
como «vis in rebus» que se refleje en los derechos del sujeto pasivo.

Como se ha dicho, este delito, se configura como un supuesto de resultado-lesión, porque exige
efectivamente que se impida hacer lo que la ley no prohíbe o se obligue a efectuar lo que no se
quiera, sea justo o injusto, y por ello cabe admitir las formas imperfectas de ejecución en esta
clase de infracción penal. No obstante, como dice la Sentencia de 22 de noviembre de 1990 (RJ
1990\9081), se debe evitar confundir el resultado del delito, esto es, imposición de una conducta
no querida que lleva consigo una efectiva lesión de la libertad de obrar, bien jurídico protegido
por este tipo penal, con la consecución del propósito final pretendido por el sujeto activo, lo
primero pertenece a la fase de consumación del delito y lo último a su agotamiento.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina a los hechos elevados a definitivos por el Ministerio
Fiscal y acusación privada, donde expresamente reconocen que «ni Manuel N. M. ni los
agentes... y... modificaron en momento alguno el atestado», conllevaría a la no aplicación del
delito de coacciones consumado que solicitan, pues a lo sumo, el mismo estaría imperfecto en
su ejecución, modalidad no pedida o bien podríamos estar ante un hipotético delito de
amenazas, no solicitado. Pero es que, ni esto último podemos aplicar visto el resultado de la
prueba rendida en el plenario sobre el segundo hecho de las acusaciones.

En efecto, en el mismo se pretende que el Concejal delegado de la Policía Local y acusado

Manuel M. A. profirió frases y exteriorizó conducta agresiva, que entrarían de lleno en los
elementos normativos del tipo de coacciones, «uso de violencia» para «compeler» al Jefe y dos
números de la Policía Local «a efectuar lo que no quieran»; pero sin embargo la prueba reveló
el siguiente resultado:

A) El acusado señor M. A. manifestó siempre que a raíz de la visita del doctor C. se interesó por
el tema y le dijeron en la Policía Local que el atestado estaba entregado en el Juzgado, sin
embargo le llamó la atención que, en el mismo hubiese un parte de asistencia, cuya copia le
entregó el meritado facultativo; por ello pretendió que los policías reflejasen la verdad de lo
acaecido y estudiaran la forma de ampliar el atestado, para paliar, lo que él entendía como una
contradicción.

B) El doctor C. M., en una amplia declaración no exenta de una protesta por lo que él entendía
un abuso de funciones policiales, relató que ante el incidente acaecido en un Centro Público de
Salud, a donde fue llevada una niña por una pareja de Policía Local, pidió hablar con el
responsable de dicho cuerpo, siéndole indicado que el Concejal Delegado de Policía era el
acusado señor M. a quien le entregó un copia de la asistencia prestada, por lo que no entendía ni
el delito imputado a su persona y mucho menos la denuncia que desde Policía Local se evacuó
en el Colegio de Médicos de Girona. Que se limitó a exponer al Concejal todo lo acaecido y que
habló con el mismo en dos ocasiones, una en su despacho del Ayuntamiento y la otra por
teléfono, interesándose por el resultado de su visita.

C) El policía local..., uno de los actuantes en el incidente con el médico, dijo en el plenario que
«el señor M. les pidió explicaciones de lo que había sucedido y que les solicitó una
modificación por medio de una ampliación del atestado que ya estaba en el Juzgado, dada la
buena reputación del médico y que temía que todo ello le repercutiera por algún tipo de error o
malentendido». Ratificó su declaración judicial en cuanto a que lo solicitado fue una ampliación
(folio 403 vto.) así como que no se sintió intimidado por el señor M., quien simplemente tiene
un carácter fuerte, pero que nunca ha discutido con él.

D) El otro policía de núm. ... manifestó en el plenario que el señor M. les pidió cambiar el
atestado y que «les amenazó si no lo hacían y que en una segunda ocasión les llamó de nuevo al
despacho y al decirle éste que no ampliaban el atestado se enfadó y les echó del despacho». A
pesar de que el meritado testigo aludía a unas amenazas y no a coacciones, es lo cierto, que
terminó por reconocer que estaba enemistado con los acusados «porque le han estado
persiguiendo». Tal reconocimiento preña de parcialidad y mendacidad a la declaración por él
prestada.

Finalmente el policía... que instruyó el atestado, declaró que el señor M. nunca le había dicho
nada respecto al atestado y que lo que sabe, lo es a través de los agentes interesados a quienes
dice haber oído que el Concejal les pidió que cambiasen el atestado porque se habían pasado
con el médico. Esto es, se trata de un testigo de referencia, cuyo testimonio no puede ser tenido
en cuenta, al contar el Tribunal con los testigos directos.

En conclusión, ningún elemento integrante del delito de coacciones apunta de lo probado, ni en

alguna de las modalidades de resolución manifestada, ni mucho menos consumado como
pretenden las acusaciones, todo lo cual vocaciona en la absolución por este delito del acusado
Manuel M. A.

TERCERO.- Los hechos del apartado segundo del «factum», no constituyen el delito de

prevaricación del derogado artículo 358 del Código Penal.

Las acusaciones sustentan esa imputación en el hecho de que se sobreseyera el expediente

abierto al Agente núm. ..., Sergi R., a pesar de que había sido condenado como autor de una
falta de injurias, lo que obligaba, a juicio de los acusadores, al más escrupuloso respecto de los
hechos probados de la Sentencia penal, de modo y manera que, si en el ámbito penal se había
podido probar cómo dicho Agente injuriaba a unos compañeros en plena vía pública
llamándoles «imbéciles y lameculos», en el expediente disciplinario se debería de haber
concluido con sanción; pero resulta curioso que, ni el Ministerio Fiscal ni el acusador particular,
digan qué bien jurídico municipal resultó afectado y qué concreta falta reglamentaria era
aplicable y todo ello, a pesar de que la tipicidad no sólo es predicable en el ámbito penal, sino
también en el Derecho Administrativo sancionador, ya que ambos órdenes contemplan distintos
bienes jurídicos (Sentencias de la Sala 3ª del TS de 19 de abril y 17 de mayo de 1999 [RJ
1999\3507 y RJ 1999\4880]).

Es cierto que el art. 137.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 [RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993\246])
establece que: «los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes
vincularán a las Administraciones Públicas, respecto de los procedimientos sancionadores que
substancien», pero también lo es que el artículo 133 de la meritada Ley, modificada por la Ley
4/1999, de 13 de enero (RCL 1999\114 y 329), dispone que «no podrán sancionarse los hechos
que hayan sido ya sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie
identidad de sujeto, hecho y fundamento». Este precepto recoge el principio de «non bis in
idem» que, como puntualiza la doctrina científica, ha de considerarse integrado dentro de los
principios de legalidad y de tipicidad contenidos en el artículo 25 de la Constitución (RCL
1978\2836 y ApNDL 2835). Por consecuencia para que el principio «non bis in idem» pueda
operar es necesario que se trate de un solo hecho tipificado en dos preceptos distintos bajo un
mismo fundamento jurídico. Pero debe precisarse que dicho principio no impide que sea
compatible la ilicitud penal y la ilicitud administrativa (Sentencias de la Sala 3ª del TS de 3 de
febrero de 1997 [RJ 1997\920 ] y 13 de mayo de 1999 [RJ 1999\4496]).

Pues bien, el régimen disciplinario aplicable a los policías locales viene regulado en los arts. 46
y siguientes de la Ley de Policías Locales de Cataluña de 10 de julio de 1991 (RCL 1991\2020
y LCAT 1991\289), considerándose falta muy grave, en el artículo 48 letra e) «cualquier
conducta o actuación constitutiva de delito doloso», no contemplándose la condena por falta,
que en el caso además lo era eminentemente privada, esto es, no estaba tipificado, entre el
régimen de infracciones (artículo 129 de la Ley 30/1992) la condena por falta perseguible a
instancia de parte y si eso era así, resultaba indiferente la vinculación obligatoria por parte de la
Administración Local a los hechos probados de una Sentencia penal firme. El expediente
sancionador iniciado y cuya instrucción recayó sobre el secretario de la Corporación, podía ir
dirigido hacia una posible falta grave prevista en el art. 49 letra b) de la Ley de Policías Locales
de Cataluña, reguladora de «faltas de respeto o consideración graves y manifiestas hacia los
compañeros», pero era claro que de la propia lectura del lacónico hecho probado de la Sentencia
penal firme no se desprendía que el mismo constituyera una falta de respeto «grave y
manifiesta», pues la gravedad sólo es predicable del delito y nunca de la falta y por ello, el
archivo o sobreseimiento del expediente era posible si Instructor y Organo decisor entendían en
el libre ejercicio de su valoración personal, que tal hecho probado no tenía encaje en la falta de
respeto indicada, pues si bien es cierto que unos mismos hechos no pueden dejar de existir y
existir para los órganos del Estado, cuando el ordenamiento permite una dualidad de
procedimientos y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de
unos mismos hechos el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan
producirse debe hacerse con independencia, si resultan de la aplicación de la normativa
diferente (Sentencia de la Sala 3ª del TS de 23 de julio de 1998 [RJ 1998\6422]).

CUARTO.- Cohonestando todo lo expuesto con el tipo de la prevaricación, del art. 358 y actual
art. 404 del CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996\777), es claro, que el acuerdo de sobreseimiento,
por todo lo expuesto, ni fue «injusto», ni mucho menos «arbitrario», como aquellos preceptos
respectivamente exigían; es más, si tenemos en cuenta que la sola y pura ilegalidad del acto
administrativo no entraña el ilícito penal, sino que se exige la consciente aplicación torcida del
Derecho, que no puede ser equiparado tampoco a un abuso genérico de autoridad, que subyace
en los alegatos de los acusadores, no se puede hablar de prevaricación, y finalmente, si existiera
alguna duda razonable de que la resolución fuera manifiestamente injusta, desaparecería
también el aspecto penal de la infracción (Sentencias Sala 2ª TS 18 junio 1992 [RJ 1992\5961],
28 octubre, 23 noviembre y 3 diciembre de 1993 [RJ 1993\7891, RJ 1993\8714 y RJ 1993\9238]
y 9 julio 1999 [RJ 1999\6207], entre otras).

El archivo del expediente, finalmente, no afectó ni a los intereses de los ciudadanos ni a la causa
pública y a todo ello no empece la pretensión de la acusación particular de concurrencia en el
Alcalde de la causa de abstención, del art. 28.2 b) de la Ley 30/1992, pues la misma pudo y
debió ser hecha efectiva por el Agente interesado en el expediente que, desde luego no lo era el
aquí querellante Manuel N. M. y por medio de la recusación, regulada en el art. 29 de la
meritada Ley. En cualquier caso el propio artículo 28.3 citado establece que «la actuación de
autoridades y personal al Servicio de Administraciones Públicas en las que concurran motivos
de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido»
y si ello era así es claro que podría entrañar una mera irregularidad administrativa, inocua para
hacer resplandecer el delito especial de prevaricación. Por lo que respecta al Secretario, no se ha
acreditado siquiera, que conociese tal parentesco pero, aunque así fuese, tampoco se le podría
imputar el delito de prevaricación y mucho menos, como cooperador necesario, pues siendo su
propuesta meramente eso una simple proposición de archivo, carecía del necesario dominio del
acto que la Jurisprudencia viene exigiendo para aplicar la cooperación necesaria (Sentencia 19
mayo 1995 [RJ 1995\3585]), pues es claro que, en definitiva, quien tenía que adoptar la
presunta resolución prevaricadora era el Alcalde y nunca el Secretario de la Corporación.

Todo lo expuesto conlleva a la absolución de ambos acusados respecto al delito de

prevaricación residenciado en el archivo del expediente sancionador, abierto a un Agente de
Policía Local de Sant Feliu de Guíxols, que no lo es el querellante.

QUINTO.- Resta finalmente por examinar si los hechos relatados en el apartado tercero del
«factum» constituye el delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal en concurso ideal
con el art. 542 contra las garantías constitucionales, en relación con el art. 77 del vigente Código
y que imputa exclusivamente el querellante constituido en acusación particular.

El fundamento de dicha imputación lo sitúa aquella acusación en el hecho de que, la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, canceló los Decretos
de Alcaldía de 10 y 17 junio 1996, al entender que vulneraban los arts. 23.2 y 24.2 de la
Constitución.
Obra unida al rollo la Sentencia aludida dictada con fecha 23 junio de 1997 al amparo de la Ley
62/1978 (RCL 1979\21 y ApNDL 3633) de protección de derechos fundamentales de la persona
y de su fundamento jurídico cuarto se desprende que el Tribunal de lo contencioso basó su
argumentación en la ausencia del derecho fundamental a un procedimiento administrativo
sancionador con todas las garantías, aludiendo como refuerzo de ello, que además con los
Decretos se había apartado del cargo de Jefe de la Policía Local al recurrente (folios 64 a 69 del
rollo).

Procede pues examinar si concurren los dos delitos invocados en el concurso ideal, dicho de
otra manera si Alcalde y Secretario prevaricaron para apartar al querellante de la Jefatura de
Policía Local tantas veces mencionada.

La reciente Sentencia de la Sala 2ª del TS de 18 de mayo de 1999 (RJ 1999\3823), ratificada por
otra dictada el 9 de julio de 1999, señalan que una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal,
una resolución injusta. La injusticia supone un «plus» de contradicción con la norma que es lo
que justifica la intervención del Derecho Penal. La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha
repetido últimamente (Sentencias 20 abril 1995 [RJ 1995\3898], 1 abril 1996 [RJ 1996\3759],
23 abril 1997 [RJ 1997\3262] y 27 enero 1998 [RJ 1998\98]) que únicamente cabe reputar
injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación,
cuando la ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa», incluso «grosera» se dice en
la Sentencia de 9 julio 1999.

Hay que reconocer que con ello se ha rectificado una doctrina anterior excesivamente extensiva
en la conceptuación de lo injusto administrativo, pero acaso sea necesario dar un paso más, dice
la primera de las Sentencias citadas. El CP/1995 se ha situado en la línea restrictiva que
marcaron aquellas Sentencias y ha asociado, en su art. 404 la injusticia de la resolución con la
arbitrariedad, pero no es del todo exacto que con esa matización, se haya limitado la nueva Ley
a ratificar la última doctrina elaborada por la Jurisprudencia en torno al art. 358 CP derogado.
La identificación de la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad puso
el acento en el dato, sin duda importante, de la patencia y fácil congnoscibilidad de la
contradicción del acto con el derecho. Pero el art. 404 vigente ha puesto el acento en el
elemento más objetivo y de fondo del «ejercicio arbitrario del poder», proscrito por el art. 9.3 de
la Constitución. Pues bien, se ejerce arbitrariamente el poder, dicen las recientes Sentencias de
la Sala 2ª del TS de 23 de mayo de 1998 (RJ 1998\4256 ) y 4 de diciembre de 1998 (RJ
1998\9225), «cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y
del resto del ordenamiento jurídico a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los
ciudadanos según el art. 9.1 del Texto Constitucional, sino pura y simplemente, de su capricho,
de su voluntad convertida y razonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se
actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho (si la resolución
ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano) o del interés colectivo (si es este que está en juego) se
pone el elemento objetivo de la prevaricación». Y como elemento subjetivo viene legalmente
expresado con la locución «a sabiendas», que elimina del tipo tanto la comisión por culpa como
por dolo eventual, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto
en el art. 404 CP vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que
resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente
injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a
cualquier otro razonamiento o consideración.

SEXTO.- Veamos ahora cuál ha sido la conducta de los acusados que a juicio del querellante ha
debido ser subsumida en el art. 404 del CP en concurso ideal con el art. 542 del mismo Texto
Penal.

Los hechos acreditados pueden ser ordenados así: A) La Comisión de Gobierno del
Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols en sesión del 5 de febrero de 1996 adoptó ratificar el
Decreto de Alcaldía de 22-1-1996 en relación a la asistencia a un curso de formación ejecutiva
del Jefe de Policía Local, acordando satisfacer las 137.500 ptas. de matrícula (folio 44 y
documento 12 del escrito de querella). B) En fecha 10 de junio de 1996 se dicta Decreto de
Alcaldía y haciendo uso del art. 42 del Reglamento de Servicio de la Policía Local, al ser la
ausencia del Jefe de Plantilla superior a tres días, se acordó designar Jefe en funciones al cabo
Antonio C. F., mientras dure el curso de inspector del señor N.; así mismo se acuerda que, en
ese período elabore éste un estudio sobre la nueva organización de la Policía Local de la ciudad
a la luz de lo acordado por una Comisión Municipal creada al efecto y ante la inminente
incorporación a la ciudad de los Mossos d'Esquadra (folios 45 y 13 de la querella). C) El 17 de
junio de 1996, se dicta nuevo Decreto en el que, complementando el del día 10 anterior se dice
que, la sustitución en la Jefatura durará hasta la finalización del curso y entrega de notas a la
Alcaldía, se deja libre de servicio al señor N., fuera de la obligación de elaborar el plan
organizativo encargado y se rechaza el plan entregado el día 12 de junio (folios 47 y 15 de la
querella). D) La extensión exacta del trabajo fue aclarado por el Alcalde en fecha 18 junio 1996
(folios 48 y 16 de la querella). E) En fecha 27 de junio de 1996 se requiere al señor N. para que
haga entrega de las llaves del armario de la Policía Local y del despacho que ocupaba (folios 53
y 19 de la querella). F) Con fecha 27 junio 1996, el señor N. presenta recurso al amparo de la
Ley 62/1978 de protección jurisdiccional de derechos fundamentales (folios 111 y 31 de la
querella), que finaliza por Sentencia estimatoria el día 23 de junio de 1997 (folio 64 del rollo).

A la vista de los hechos que acabamos de reproducir, es lo cierto, que desde la perspectiva del
orden jurisdiccional contencioso-administrativo no parece pueda ponerse en duda que los
Decretos dictados por la Alcaldía el 10 y 17 de junio de 1996 fue un acto manifiestamente ilegal
puesto que los mismos daban cobertura a un cese en las funciones de la Jefatura de Policía
Local del querellante señor N. y así lo acabó evidenciando la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Ahora bien, la ilegalidad de tales
Decretos no lleva a la ineluctable conclusión de que se trata de sendas resoluciones injustas y,
en consecuencia, constitutivas de un delito de prevaricación, aunque no se pueda poner en duda
que los acusados podían tener algún margen de duda acerca de la ilegalidad de los Decretos y
por ello, antes de que recayera Sentencia en el orden contencioso, acordaron la incorporación
del señor N. a sus funciones en la Policía Local. Entiende esta Sala, al hilo de la última
Jurisprudencia citada, que para que el acto pueda ser calificado como prevaricación
administrativa le falta, o al menos no consta con la necesaria nitidez que concurra, la nota de la
arbitrariedad. El acusado en cuanto autor de los Decretos no separó al señor N. sin expresar los
motivos por lo que lo hacía, ni los motivos expresados en los meritados decretos eran del todo
gratuitos y ajenos a los intereses del propio Municipio, que representaba. Se hacía mención
expresa del art. 42 del reglamento interno del Servicio de la Policía Local y se acercaba la época
estival en que la localidad de Sant Feliu de Guíxols, por su importancia turística notoria, no
podía quedar huérfana de Jefe de la Policía Local.

La acusación particular ha denunciado con vehemencia intereses privados agazapados tras los
Decretos, pero el Tribunal no puede considerarlos probados, a diferencia del enfrentamiento de
casi toda la plantilla de Policía Local con la Corporación, que revelan los expedientes
administrativos obrantes en las diligencias y en el rollo. Es verdad que el Alcalde pretendió
promover el cambio de Jefe de la Policía Local prescindiendo por, completo del procedimiento
legalmente establecido y dictando una resolución que fue considerada contraria a derecho. Esta
dimensión, empero, de la actuación sometida a enjuiciamiento ya ha sido corregida por la
Jurisdiscción Contencioso-Administrativa que ha restaurado el orden jurídico perturbado
declarando nulos los Decretos de Alcaldía. Pero este Tribunal no puede decidir que una
resolución es materialmente injusta y que integra por ello el elemento objetivo de un delito de
prevaricación administrativa, si están ausentes las notas de arbitrariedad e injusticia exigidas en
los tipos penales comentados.
SEPTIMO.- Hemos de examinar, siquiera en cumplimiento del deber de congruencia con lo
solicitado, si concurren o no los elementos del delito previsto en el art. 542 del Código Penal
vigente.

Dicho precepto es una norma penal en blanco y de controvertida interpretación por su

vinculación con la Constitución. De ahí que la Jurisprudencia, no sin ciertas ambigüedades ha
tendido a identificarlo con los derechos fundamentales (Sentencias 23 marzo 1983 [RJ
1983\2169] y 8 febrero 1993 [RJ 1993\939]). En la Sentencia 22-12-1992 (RJ 1992\10473) se
restringe su aplicación a los «derechos políticos de participación en la vida política» y en el
mismo sentido se pronunció la Sentencia 8 febrero 1993. Entre otras ocasiones se han
considerado incorporados «todos aquellos que se reputan como fundamentales de la persona,
con amparo en la Constitución, a través de los cuales tal persona, en cuanto ciudadano, participa
en los asuntos de la comunidad» (Sentencia 1 octubre 1993 [RJ 1993\7465]). La Sentencia de 6
junio 1997 (RJ 1997\4866), ha declarado que se trata de un delito residual consistente en
impedir el ejercicio de derechos fundamentales de la persona que carezcan de específica
protección penal, los requisitos de este delito son: la cualidad en el sujeto agente de autoridad o
funcionario que ejercita actividades propias de su cargo y relacionadas con los derechos que se
trata de ejercitar, y la realización por ese sujeto de una conducta que consiga el impedir el
ejercicio de un derecho cívico concepto al que se ha de dar el sentido y alcance antes dicho.

Pues bien, aun entendiendo, al hilo de la Sentencia del orden contencioso-administrativo,

posiblemente afectados los arts. 23.2 y 24.2 de la Constitución, la Sala no entiende concurrente
tampoco este delito residual. En efecto el verbo rector «impedir» nos remite al sentido del
mismo en el delito de coacciones (art. 172 CP), lo cual confiere a este tipo también una
naturaleza de delito de resultado, aunque de medios indeterminados. Así la Jurisprudencia, a
veces, exige que «efectivamente haya llegado a producirse la realidad del impedimento de modo
que el ciudadano no pueda ejercitar su derecho precisamente por el obstáculo que para ello
supone la actuación del funcionario o autoridad» (Sentencia 1 octubre 1993). Dado el plano
subjetivo, sólo es previsible la modalidad dolosa y el dolo debe abarcar todos los elementos
objetivos del tipo y de ahí la expresión «a sabiendas».

Aplicando la doctrina expuesta, resulta, que por lo que respecta a la vulneración del art. 24 de la
Constitución, verdadero «leiv motif» de la Sentencia contenciosa es claro que los Decretos
encubrían un expediente sancionador, donde no se hizo observancia de la normativa
sancionadora y que quedó zanjado con la meritada Sentencia y buena prueba de ello es que, el
proceso por vulneración de legalidad ordinaria, acabó por falta de objeto ya que el
procedimiento de lesión de derechos fundamentales resolvió el mismo.

Respecto al art. 23.2 de la Constitución, contempla el acceso, funciones y cargos públicos y, por
extensión a su conservación. Nada de ello se lesionó al señor N. y así continuó con su empleo
de Subinspector en el seno de la plantilla, consolidó el de Inspector con la superación del curso,
no dejó de percibir su sueldo íntegro más dietas tal y como vino a reconocer en el plenario y en
la actualidad está desempeñando funciones propias de su empleo y formación. Esto es la
generosidad municipal con el querellante, es harto elocuente, al margen de los errores
empleados en la forma de liberar al Jefe de la Policía Local. Lo que subyace en la querella, es
una mera expectativa del señor N. a ocupar la plaza de Jefe de Policía Local con la categoría y
sueldo de Inspector, pero eso, por avatares del mal funcionamiento de la plantilla de Policía a la
que no era ajena la actuación del propio Jefe, acabó con no ser realidad. El mismo reconoció
que en la segunda convocatoria decidió retirarse e impugnar la misma en vía contencioso-
administrativa, si ello fue así, no puede pretenderse infringido su derecho de acceso, y mucho de
permanencia en la función pública.
Si lo expuesto es suficiente para absolver al Alcalde y al Concejal delegado de la Policía Local
de este último delito, razón de más para hacerlo con el Secretario a quien se le imputa a título de
cooperación necesaria, con olvido de la teoría del dominio del hecho ya invocada y con olvido
de que los Decretos en definitiva, lo son de propia mano del Alcalde, como Jefe de Personal.

OCTAVO.- En supuestos de absolución las costas, incluidas las de la acusación particular,

vocacionan de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que absolvemos a los acusados Antoni J. R., Manuel M. A. y Joan S. B. de los delitos de
prevaricación y contra las garantías constitucionales, y absolvemos al acusado Manuel M.
A. del delito de coacciones por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos
favorables y declaración de las costas de oficio incluidas las de la acusación particular.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a
partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos,
mandamos y firmamos.

© Editorial Aranzadi