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  • Piero Calamandrei - Providencias Cautelares - Capítulos I y II

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    Piero Calamandrei -Providencias cautelares - Capítulos I y II

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    CAPITULO I CRITERIO PARA LA DEFINICION DE LAS PROVIDENCIAS GAUTELARES gUMARIO — 1. Providencia, acct ‘ {lon y ies; ponlelén de tn provinces Nelle one oe vision: — 8. La pro | ds Tan predic site 2 Sr ac Si ed rumarias. — 6. Bentido en que so llama provisorias a he provibecse no 4) prosisoriodad y funeién preventiva; — 7. b) provisoriedod — 8 ¢) periculum in mora, — 9. La instrumentalidad como caréeter tipico do Tas providencias enutolares, — 10, Tarminalogia:. 0) prot? %,. vidoneias cautelares y providencias } principates; — 11, cnutolares conservativas e innovativas. Entree 4 Mag 1.—Nuestra ley no contiene una regulacién general de las provit dencias del juez que, calificadas de manera diversa en numerosas dis- posiciones diseminadas en los Cédigos, se hallan designadas de manera global en Jos arts, 389 del Cédigo de Procedimiento Civil y 39, del Real Decreto de 31 de agosto de 1901, como “providencias conservato- “‘yias.o interinas’?; en cambio, Ia doctrina ha tratado de estudiarlas jformando una categoria sistemtiea, bien bajo el perfil de In accién (accién asegurativa o cautelar) que se dirige a Ja emanacién de una {yde estas providencias 1, bien bajo el perfil del ‘proceso (proceso caute- lor), a través del cual se construye una de estas providencias*, o bien finolmente, bajo el. perfil de 1a provideneia en si misma (providencia “cautelar), que se distingue por sus propios caracteres de todas las ottes providencias jurisdiccionales *, incipti, (4? ed.), § 95 Ietituotont, I, (2 ed.), § 11. an eee crrs ak ampio endo ebro iw alone ssegrativas (Bicherungsanspriiche) en PouLax, System des dsterr. Eilipronees. oe Z a ba T, § 8; véaso también sobre as Arrestklagen, Sreix-Jonas, Z. P. O., 14? ed, J, phg.’ 675. i ak pi Lesioni, II, n. 80; Carattere della sentensa di fallimento, ten Riv. dir. proc, civ, 1931, I, pigs. 159 y siguientes. = "8 Diana, Le misure conservative interinali, on td svnsth, XXNE (1500), Pigs. 210 y sigs, Del reeiontiaimo trabajo do Axton, dvr ona ecto OO cetto cautclare (aeparado do 1a iv. dir. proc, ois 198%) 2), eof OO ete Providencias cautelares no constituyen una categoria aulénoma Da) seen Procesal, sino Gnicamente bajo el aspecto sustancial (en > oe idencias cautelares | E anpnEt — Provi Prrno CALAM do viste, prefiero ol tereero, Pues me Dareey ‘rengién do 1as aceiones que se funde on la diversa »._ que toda ee ate judicial a que tiende la aceién +, lo misty turaleza de Se de los procesos que se funde en Ios fines que qne toda clasi voponen aleanzar a través de las providencias a que g Mas Paes oe eee ge resuelve en realidad en una clasificacién de jog proceso se divi Jidencias, respecto de las cuales los varios tipos gs ree oes no son més que un accesorio y una promisa, sein at ae ate “Weis 1a necesidad de sustituir la terminologia corriente, que habla de funcién jurisdicoional como comprensiva de Ig -32 De estos tres puntos “eognicién y de la ejecucién forzada, por Ja expresion ‘“‘funcién pro- cesal”, puesto que el proceso, entendido como serie de actos prepara. torios que conducen al acto jurisdiccional, no tiene en sf otra funcién sque la’ de preparar, precisamente, la providencia del juez, a través dela cual (y no a través de los actos del proceso) se explica la funcién jurisdiccional, con efectos diversos segiin la naturaleza de la provi- dencia. Se puede, efectivamente, hacer una clasificacién de los proce- sos, considerados en si mismos e independientemente de los efectos “sustanciales producidos por la providencia a que tienden, cuando se toma como base el eriterio estrictamente formal, referido a la figura externa que pueden asumir, por el modo de expresién y por el orden segiin el cual estén dispuestas en serie las varias actividades de que el Proceso se compone (proceso oral y proceso escrito; proceso ordinario ¥ proceso sumario, ete.) ; pero cuando se quiere basar la clasificacin Ge los procesos sobre los diversos efectos sustanciales que pueden de- Tivar del acto jurisdiecional (proceso de eerteza, proceso de condens, Proceso cautelar, ete.) me parece que se cae inadvertidamente en el defecto légico que, en un tiempo, los retéricos enumeraban entre las fi- Guras del discurso y que consiste en atribuir al continente la eualidad dei contenido. Asi, pues, el objeto central del estudio que sigue seré no el “‘proceso cautelar’? sino la ‘providencia cautelar’?; debido a que, ¥ constante estructura exterior que permita como un tipo separado (veremos, por’ ejem- 20, qu fi i idenei P : ie, Segtin los casos, el Proceso que tiende a una providencia cautelar, puede ser ordinario o sumario), do Ia a 0,29, 1 ejecuciéa de un preex istento derecho subjetivo susta 4. Véase Cutovenpa, Istituei » Istituzions, I, n, 1 5 Carwzturty, Lestoni, TT, ne, 69 y ten, - ni © s6lo, porque, coneibién in acto jurisdic sore tia en una clasificacién: que se limi do providencia aisdi aera ‘eine aoe ee ee Se trata, por tate, de establecer cule far ines a aceiones. renciles en virtud de los que las providencias cautelares se distinguea do todas las otras providencias jurisdiceionales: a li invest gecién de Males earacteres esti precisamente dediendo el presente o aig Conviene émpezar advirtiendo que inGtilmente buscaria un firme ‘earfcter diferenciador de las providencias cautelares quien fijara como fase de sui investigacién el criterio subjetivo o el eriterio formal: no existe una funcién cautelar confiada a érganos especiales que permita derivar Ia naturaleza cautelar de la providencia de In naturaleza del sujeto que la emana; como tampoco existe una forma tipica por la cual ‘ge puedan distinguir exteriormente las providencias eautelares de las Neteas providencias del juez. La tutela cautelar ests confinda en nuestro fordenamiento a los mismos érganos judiciales a los que se demanda lo tutela ordinaria declarativa o ejecutiva; tampoco por Ia forma so dis- Ftingue la sentencia que ordena un secuestro judicial de las otras sen- tencias, ni la dacién de posesién que se leva a eabo en ejecucién de Aguélla se distingue de In que se practica en el procedimiento ejecu- “vo por liberacién de bienes®. #9) Podria creerse, pues, que el tinico eriterio del que se Eee rar una verdadera diferenciaci6n sea el sustancialy aw. hinge relacién kontonido do le providensia, © ave, 8 sus ofeckas furiaios, Ture bién 1a ineutioioneia de éste se observa a primera visias Ya ‘ i jdencias cautelares bonemoe «analiza Joa efectos que las varins providene . a so refieren, es yPueden determinar sobre la relacion sustancial a que féeil ver f a que estos efectos no son cualitativamonto diversos de los a! gn 0 de ejecucién: tenet nici fon propios de las otras providencias de cog! +, , 18. 6. Veaso Cannenommi, Beeousiont, Ty PAE 2 idencias cautelares 34 Prnno CALAMANDREL — Provides c : declaratives o constitutives, segiin los casos, Pero ey efectos meramente dec rettdad de 10s que PU eden derivar de Ing general no diversos por A cognieién; 0 bien efectos ejecutivos, de ordinarias providencias ¢ ° Te a ln de Tas provi dencias a través a cualidad absolutamente semojan odd Jas cuales se realiza Ja ejecucl 2,— Estas primeras consideraciones bastan para permitirnos com. ee aaseon de la falta de certeza dentro de la que se ha debatido prender el origen de gertaes Te ante lebcaae siempre la doctrina, desde Ja mis antigua @ Ja més nueva, ¢ Ma tratado de dar a las provideneias cautelares una colocacién dentro del sistema del proceso civil: partiendo de la gran divisin que dis- tingue en la funcién jurisdiccional 1a cognicién de 1a ejecucién, las provideneias cautelares han sido consideradas durante largo tiempo, especialmente por Id doctrina alemana, como un apéndice de la eje- cucién forzada’; y aun cuando, para reaccionar contra esta servidum- bre, se ha puesto de relieve que en algunas providencias cautelares, una fase de ellas, se encuentran con toda. evidencia los caracteres de la cognicién y no los de la ejecucién forzada, esta observacién, mas bien que a Ja conquista de un criterio seguro para dar a las mismas una colocacién sistemftica auténoma, ha Nevado simplemente a anexar una parte de la materia cautelar al proceso de cognicién; de manera que toda tentativa de clasificacién de las providencias cautelares, apo- yada sobre esta base, se-ha resuelto, en sustancia— mientras su siste- matizacién se ha buscado sobre el mismo plano légico en que la cogni- cién se contrapone a Ja ejecucién —en una divisién y reabsorcién entre jn forzada. los dos vastos territorios lindantes ®: Para escapar de este callején sin salida, es preciso comenzar por entender en su justo sentido Ja ensefianza segiin la enal “la actuacién de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognicién, conser- vacién y ejecucién’?®, En esta divisién tripartita, que con toda exac- titud pone en claro la existencia de una funcién cautelar (‘conserva- cién”) como forma auténoma de tutela, no se dice, sin embargo, que 7. Véase Jas citas que haco Dawa ito i . a 8 citas que hace 1 on cl escrito indicado, pig. 221; ospe- Pane eto. criteio do sistematizneién ea visibl, comenzande poral titulo, en Streclang (ao Ummm Voraussctoungen und Inhalt der antisipirten. Zuangsvoll- sen ada ts Sr, Sa nie sj oman D 8 Feciente: Brien 1 Bt, Rosamet, aoc, alg pipe Onsintacr, en Bmw, ass cout here Cannnturt, en Riv. dir. proc, civ. 1933, I, pig. 339 peisofemar at tee Blower) pe “esta especie do desvalorizacién del le Ia. doctri m 9. Cmovepa, Istitusioni, T, pig. 30, oer el Raat " ‘Kel cual Ins providencias de eognieign re ite? eon cl eriterio en virtud yocurre, por el contrario, que las provi M Neat Jos easos, efectos declarativos idencit neins cautclares pueden tener, if de los ot © cjecutivos 3 efi uno os dos grupos de In divisién), OY entrar Por esto y ficeversa, ciertas ‘ jognicién o de ejecu idencias de o i jecuci al gnicion o de ejecucién pueden, cuand : lo se consideran | ajo el Angulo visual de su objeto Hye tas providencias cautelares, oto, estar comprendidas en et . grupo La verdad, observada hace profundizada recientemente por ‘Olnming se cared poncong que sirve para distinguir Ins providencias de vagatelbd Ss criterio cacién os diverso del que sirve para distinguir Jas pisvite an ee res (de cogniciOn o de ejeeucién) de todas las otras provident tae fcgnicin o de ejecucién) as cuales, dada Ia dificnltad, que tratare ve ‘de superar mas adelante, de encontrar una calificncién positiva asta ‘mente contrapuesta, se pueden por ahora designar nogativamente con a expresién, poco comprometedora, de ‘‘no cautelares”: Estos dos eri: ‘evios de clasificacién, que estén situados, podriamos decir, sobre dos ‘diversas dimensiones, ptieden’ sedeionarse y combiriarse entre sf, pero ino fundirse en una clasificacién dnica: el grupo de les providencias cautelares admite Ja division en los dos subgrupos de las providencias Seautelares de cognicién (por ejemplo, ‘el decreto que concede el secues+ valida) y de'las providencias {ro conservativo, 0 Ja sentencia que lo con’ “autelares de ejecucién (por ejemplo, I ejecucién del secuestro con- Civil) ; como vieeversa, ‘jrvativo: art. 980 del Cédigo de Procedimiento “ee dos grupos de providencias declarativas ¥ ejecutivas pueden cada tno dividirse en dos stibgrupos, an 0 nO finalidad encias declarativas cat provi- y no caute contrapuesta a 18 ejconcién cautela sacesivamente. segin que ton tclares y no cautelaress ares) 2, Cabe, por tanto, ordinarias de wn 7-30 distinta de Ja cautelar (provid dencias ejecutivas cautelares ‘hablar de una cognicién cautelary {{tulo ejecutivo cautelar y de une y asi 8 \ ejeeucién forzada ordinaria; : or el cual Jas i iterio (diverso de aquel P ‘i 3.—4Cuail es, pues, el erilerto ( er as Sjenueién) ave si" providencias de cognicién s¢ distinguen 10, 11 fallimento, (Tor 11, Especialmente en Ri 12, Véaso CanneLUTT, 18, Cannenurst, Esccusio 1. di, proc. cits # escrito, citado, pag. 0", . 1, Page 2465 7P coe 36 reno CALAMANDREL — Providencias cautelares para diferencinr las providencias eautelares de todas Jas otras provi. dencias jurisdiecionales? Le opinién ‘nds extendida, dentro de Ja cual se encuentran nues. tros procesalistas més autorizados, es Ia que ve vn carficter constante 4 035 de las providencias cautelares en absoluto, un cardcter distintiv : en sufprovisoriedad, 0 sen en Ia Himitacién de 1¢ duracién de los efectos (acclteativos 0 sjecutivs) propios de estas providencias/ Les, mismas difieren, sogiin esta opinién, de todas las otras providentias jurisdic. cionales no por Ja cualidad de sus efectos, sino por una cierta limita cién en el tiompo de los efectos mismos; este cardcter aflora también en el derecho -positivo, cuando, en los artfculos antes recordados, se habla en general de providencias ‘‘interinas”’, 0 en otras disposicioncs de providencias “‘temporales”” (arts. 572, 808, 839 del Céd. de Prov. Civ.; art. 871 del Céd. de Com.). Ys conveniente no pasar adelante sin advertir que el concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con 61, de interinidad) es tun poco diverso, y més restringido, que el de temporatidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por s{ mismo duracién limitada: provisorio es, en cambio, lo que est destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante ol tiempo intermedio**, En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que esté destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado. Teniendo presentes estas distinciones de terminologia, la cualidad de provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos juridicos de las mismas no s6lo tienen duracién temporal (fenémeno que, bajo un cierto aspecto, se puede considerar comai a todas Jas sentencias pronunciadas, como se dice, con la cléusula rebus sic stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos 0 negociales destinados a durar mientras perma- nezean sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relacién °, 14. Cutovenpa, Istitusioni, I, § 11. ‘ 15, Carnzzurzt, en el eserito antes citado, vo el carfcter distintivo de las providencias eautelares “en Ia composicién provisoria, en lugar de dofinitiva, de is”, __..16. En el vocabulario de Riaurivr, 1a diferencia entre los dos conceptos 8° indica ast: Temporal “que es por tiompo, no perpetuo”; provisorio “dicese do - Rocha on forma de provislin 7 por tempo, hasta gue pueds Reverse ofra estable ra", ‘ci h que, en In '~eautelar dada a la primera, con la ealifi nnoaetén a In calificncién de © Ghoriedad do Tas providencias enutelares sere, ee Mee, 1A DrO- {Tonsecuencia de una relacién quo tiene luce ee eee vot rovideneia antecedente (eautelar) y los de In provideta em ctnc _{Gefinitiva), el infeio de los cuales sofataria lr eee nee "go In primera. a. la cesacién de los efectos Pero tampoco esta provisoriedad, entendida como expresién j relacién cronolégica que existe entre las dos vor faneiad; yarene afr jente para ofrecer In diferencia especitien do las providcncian conte? Jars; esa provisoriedad, en efecto, no es un carécler exclusivo de Tas | providencis enutelares, en euanto el mismo carécter provisrio sen Fouentra en otro grupo de providencias no cautelares, esto es, en el ‘grupo que CHIOVENDA dehomina en su sistema ‘‘declaraciones de cer- Herd won predominante funcién ejecutiva”, y que él mismo define, en “Noposicién a las medidas cautelares, ‘“‘medidas también provisorias que Nal juez le est permitido dictar o en vista de Ja particular certeza del “Adviecho 0 de su naturaleza especial |"hmeot comprender qu 1911, Basta esta observacién para e, asi como no se pueden considerar, en general, ‘Aeautelares todas las providencias provisorias (ya que se tiene todo un grupo de providencias que son provisorias sin sor cautelares), seria ‘Gnexaeto calificar como definitivas todas Jas providencias no cautelares “(ya'que se tiene todo un grupo de providencias no cautelares, que "0 son definitivas). La mejor demostracién se encuentra en al propio de- echo positiyo, en el que se habla de “sentencia provisoria de conde- ‘na’? (art, 65 de Ja Jey cambiaria de 14 de diciembre de 1933, n. sett) y de “provisoria ejecucién de la sentencia’” (art, 363 n 1 del ea Proe. Civ.) en casos que; segin la doctrine ‘unfinime, no tienen ¢ ‘en el grupo de las medidas canted, send, eomo so Be i) Dado, pues, que el ene me ve existe sntre 10s 408 prove te : z ‘visto, a una cierta relacién cron . 11. Principit, pg. 225, note 25 Tet Ts a i 18. Véase en Jo que 8 refiere & Ja pr . <2, lig. 217. ‘jecueién, CmTOvENDA, sty ! : ‘38 Prno Caramanpner — Providencias ‘cautelares denefas jurisdiceionales, se encuentra aparentemente tanto‘en ‘el grup de las providencias cautelares euanto en el de Jas Mamadas ‘‘declarg. ciones de certeza con predominante funcién ejecutiva’’, es necesarig analizar més a fondo Ja naturaleza que en cada uno de los grupos asume aquella relacién; y cuando hayamos legado, a través de ta anélisis, a darnos cuenta de que la nocin de provisoriedad es utilizada en cuanto a los dos grupos en dos sentidos profundamente diversos, -podremos percibir més exactamente en qué sentido se pueden conside. rar provisorias las providencias cautelares, 0 sea en. qué sentido la provisoricdad se puede considerar como nota espectfica distintiva de este grupo de providencias. 4,—La provisoriedad de las Namadas ‘‘declaraciones de certeza con predominante funcién ejecutiva’’ es un contrapeso y una atenua- -ein de la swmariedad del procedimiento de cognicién,'a través del cual -se emanan estas providencias, esto es, un cardcter estrechamente conexo con el. modo de formacién de la providencia. En ciertos casos en que la demanda se funda en’ medios probato- rios particularmente atendibles, o en que Ja simplicidad’o Ja escasa tras- cendencia econémica de la relacién hacen’ considerar como improbable Ja existencia a favor del demandado de serias razones para oponerse a la demanda, la ley permite que el actor, para conseguir los efectos de la providencia jurisdiccional, recorra, en vez del largo y dispendioso camino de la cognicién ordinaria, el atajo de la’ cognicién sumaria, que Jega a la misma meta (titulo ejecutivo), con mayor celeridad y sim- plicidad, eliminando o limitando, o conteniendo en un solo grado, la contradiccién del demandado. Esta aparente reduccién del derecho de defenga del demandado, encuentra su justificacién en el cardcter par- ticularmente atendible de las pruebas 0 en la naturaleza especial de la relacién controvertida 2, en consideracién a la enal se puede estimar que én la mayor parte de los casos la cognicién ordinaria con plenitud de contradiecién no habrin dado resultados diversos de los que, con rapider y economfa, el actor ha podido aleanzar a través de la cogni- cién sumaria; pero como este cfleulo de probabilidades podria resultar equivocado en el caso conereto, los efectos de la providencia creada @ través de este procedimiento abreviado nacen como provisorios, &2 cuanto, aun siendo cualitativamente semejantes a los que el actor ba- bria -podido conseguir a través del juicio ordinario, estin sujetos 4 19. Véasé Cutovenpa, Ist., I, pig. 249. & Definicin de tas providencia? eautclares 39 fe ae ee midad ‘eon’ “gent de conformidad con el resultado ao una ulterior fase précesl © précesal, “Gena cual, de ordinario a iniciativa del demandad WSiginado a examinar en juicié contradictorio, eon la 5 el juez puede ser a ‘ ae con la plenitud de investi- gacién que es propia de In cognicién ordingria, In Ban ie nate en, un primer momento habia sido objeto ‘de un ex a relacién que ‘SS superficial, examen limitado y - a ae sae ie Aqui, pues, 18 provisoriedad de Ja pri es, I primera providenci: i “¢ aco de la posibitidad de una ulterior provideneia amir A Go eventualments sobrevenir para anulas 0 para Tbdidlede 16a elesion \ av Ios efectos 2p primore. Pero, en In mayor parte de ls eats, esta peibilidd no * go verfien (o, en general, el legisiador caleula que no se verifiear) :y fi permanece inaetiva la parte interesada en provocar la cognicin ordi i i naria, la providencia provisoria se consolida y se convierte en definitiva. “5 Asl, on este grupo de declarasiones sumarias de certeza se espoeula por «antic ipado, como ha dicho categéricamente Sommr, al tratar del pro- eedimiento monitorio”, sobre In falta o sobre la infructuosidad de Ia fase ulterior reservada a la cognicién ordinaria: ésta ‘puede cxistir, pero es normal y fisiolégico que no exista, 0 que no modifique los " Feaultados de Ja cognieién sumaria, La providencia provisoria, en este aso, no se produce en espera de la providencin definitiva; sino més “bien, en espera do la falta dé la misma, TB actor, enando opta por se quir Ia via més corta, en lugar de In mas larga pero més segura, Jo hace a propio riesgo; intenta Hegar a Ia providencia definitiva sin Ins dilaciones del procedimiento ordinario; y si la tentativa le da resul- tndo, Ia originaria provisoriedad de la provideueia sumaria desaparese apenas eesa 1a posibilidad de wn ulterior examen del mérito en sede ordinarial La provideneia sumaria es, pues, uno providencia provisoria “que aspira @ convertirse en dofinitiva] nace provisoria, pero con Ta es- | peranza de perder en un determinado momento esté carfcter de provi- fatiedadt y de convertirse asf, Io mismo que st ubiera tenido su origen en el proceso ordinario, en Ja providencia que defino irrevocablemente el mérito. i 5.—La provisoriedad de las providencias cautelares no tiene, en ‘cambio, conexién con el modo de formacién de la providencia. Aon telar esté basada en Ja cognicién Rt cuando In concesién de una medida cau © rT yisorios ni atdinaria, no por esto los efectos cnutelares ovsan de sor provisorios ni “90. Lehrbuch, § 93; vénso mi volumon Jt procedimento monitorio nella T0- sidlasione italiana, (Milano, 1926), pag. 2% : Preno CALAMANDRET — Providencias cautelares en efectos definitivos del mérito. La providen- cia cautelar tiene efectos provisorios no porque (o no necesariamente orque) 1a cognicién sobre la cual se basa sen "obs plena que la ee mite, ir acompafiada de una menor estabi. ordinaria y deba, por consiguie c na mer Tidad de efectos, sino porque 1a relacién que Ia provideneia eautelar destinada a agotarsé, ya que su constituye esté, por su naturaleza, finalidad habré quedado lograda en el momento en que se produzca le provideneia sobre el mérito de la controversia. Si Ja provisoriedaa de las declaraciones sumarias de certeza guarda relacién con la for. macién de la providencia, la de las medidas cautelares guarda relacién con el objeto, 0, podria decirse, con la finalidad do la providencia *, (La providencia sumaria es provisional en la formacién, pero definitiva en Jn finalidad; la cautelar, aun en los casos en que se forme a través de una cognicién ordinaria, es provisoria en el fin. Para comprender esta diferencia es preciso elevarse a Jo que cons- tituye el interés espectfico que justifies la emanacién de cualquiera de las medidas cautelares: este interés surge siempre de la existencia.de un peligro de dato jurtdico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitive (periculum in mora). Sobre este concepto del pericultim in mora es oportuno detenerse con alguna insistencia, por- que en él esté acaso Ja clave para alcanzar una definicién de las pro- videncias cautelares que agote el concepto. 40 aspiran a transformarse 6.—a) En primer término, no se debe identifiear el periculum in mora, que es condicién t{pica y distintiva de las providencias caute- lares, con el peligro genérico de dafio juridico en vista del cual, en ciertos casos, la tutela jurisdiccional ordinaria puede asumir cardcter preventivo, Es preciso no establecer confusién entre tutela preventiva y tutela cautelar: conceptos distintos, aunque entre ellos pueda cxistirela rela- cién de género a especie. En ciertos casos, también nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar a tutela juris- diccional pueda surgir, antes de que el, derecho haya sido efectivamente lesionado, por el solo hecho de que la lesién se anuncie como préxima © posible: en’ estos casos, la tutela jurisdiccional, en Ingar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el dafio producido por 1a lesion de un derecho, funciona @ priori con la finalidad de evitar el daiio 21, Cmtovenpa, Principii, pig. 226, e Ist. I, 5 soa : : i) pig. 226, I, pig. 251: 7 ratira es, pues, por sf misma una accién provisoriahs © eae ane 6 in de las providencias cautelan “qué podria derivar de Ia lesi6n de um a i a no reali ir ns ada Se habla en estos casos, : a as oh ‘qual cl interés mn aa. ae tutela jurindesional preventive on ‘afio jurtdico: el fr surge no del dafio sino del pelipee de cn Pe io J + el caso mis notorio de este ti otal preriec fevtione on In figura de In condona on futuro ‘rion ten 1 it 0%; pero A. ‘nuestro derecho ™; per j > (vem, Pero cl ejemplo no es “inieo (véase, también, : 2) Ajic.EEn estos casos de tutela i 4 Preventiva no * “fia en el campo do Ia tutela eautelnr; on Sn eat momento del interés (que nace aqui del peligro si aa Livan a fe nacer de < jn lesién del derecho), nos encontram: ‘J 7 , 108 todavii jqrdinaria, con efectos definitivos ™, odavin frente a casos de tutela at fe echo de In que existe Ia amenaza Cues eae eee ‘estado de peligro y que la provideneia ery a Dies lidad de prevenir un dafio solamente temido, sino que es preciso, ade- fe, que. 0 causa de In eminenein det peligro Ia providencia solicitada 'enga cardeter de urgencia, en cuanto sea de prever que si la misma se ‘demorase el daiio temido se trasisformaria en dafio efectivo, 0 se agra~ yarfa cl daiio ya ocurrido; de manera que Ja efieacia preventiva de la providencia xesultarfa préeticamente anulnda o disminuida, La expresién de ‘“providencias de wrgencia’’ se enouentra varias veces en huestro derecho (véanse los arts. 182 y 275 del C6d. de Proc. Civ.s art, 153 del C6d. de Comercio, ete.), para indicar precisnmente aque- ties ensos en que 1a providencia jurisdiecional, si se quiere que aleance précticamente su objeto, debe ser dictada sin retardo, Es necesario, por otra parte, advertir que tampoco Ja nocién de providencia preven- tiva de urgencia comprende exactamente la de providencia cautclar: bien porque, como tendremos oeasion de ver oP seguida, pueden exis- 0 tengan-caraeter tir procedimientos y providencias de urgencia que n! cea cautelar (asi las providencias de urgencia en materia posesorins véaso 22, Véaso Conratso, 11 sequestro giudisiarlo ¢ conservative, (Torino, 1926), pags, 207 y sigs. 23, Cintovenpa, Ist. I, »- 48- ién de to OL ‘Tal ce e enso do In ontencia on Te aq 89 orden I acl. Gir); dote, cuando Ja mujer esté “en poligro do porderia” ania, escrito citade, mote, ty Gala’ no es wma providencin eautelar (om ‘contra, ALLONG CO go acaba do deep pgs. 16-17), sino una providenci: definitiva er eee . 8 aplicablo ‘a Ia providencia ° del Cédigo Civil. de separacion 42 Preno CALAMANDREL — Providencias cautelares oie rque a Jas exigencias de urgencia responde muchag oe ee ee ‘ain emanacién de una providencia provisoria eautelar, wea veduceién del proceso ordinario de cognicién ode ejeeucién y ung consiguiente accleracién de la providencia definitiva (ej. arts. 42, 185, 232, 578 del Céd. de Proc. Civ.; art. 883 del Céd. de Com., ete.) 8,—c) También Ja tutela ordinaria puede tener un objeto pre. ventivo; también Ia provideneia dofinitiva (no cautelar), puede, on ciertos casos, dictarse con cardcter de urgencia, consiguiendo de este modo que Ja tutela ordinaria Hegue sin retardo. Pero, para que surja 1 interés especifico en reclamar una medida cautelar, es necesario que ‘a estos dos clementos (prevencién y urgencia) se afiada un tercero, qne es en el que propiamente reside el aleance caracteristico del peri. culum in mora; esto es, hay necesidad de que para obviar oportuna. mente el peligro de dafio que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de mancra-que, en espera de que "se madure a través del largo proceso ordinario la providencia defini- tiva, se deba prover con carfcter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el dafio temido se produzea o se agrave durante aquella espera. i El periculum in mora que constituye la base de las medidas caute- lares nq es, pues, el peligro genérico de dafio juridico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, especifi- camente, el peligro del ulterior daiio marginal ®® que podria derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la len- titud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad practica de ace- lerar Ja emanacién de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la emanacién de una medida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada en si misma como posible causa de ulterior dafio, Ja que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva. Asi, también cuando en el campo de las rela- ciones sustanciales Ja lesién del derecho ha tenido ya lugar y la provi dencia definitiva no puede ya ofrecer otra finalidad que Ja reintegra- tiva, la providencia cautelar tiene en s{ misma finalidad preventive frente a Ja agravacién del dafio que, en unién del producido por J 25. La expresin es de Enrico Finzi, en. Riv. dir. proc, civ, 1926, Th pag. 50. Definicién de las providentigs cautelar res a ‘Malta de raz6n, podria Gerivarse de Ia j capes le In inevi so ordinario. 2 inevitable prolongacién del pro- Pgs Bl periculum in mora, 8 evitar el ou: ares, no se tomarfa en consi nl proveen las.medidas enute- ee ae fuese posible acelerar adecua- a nt E lel proces inari is i “gl peligro de perder las garantias de mi erédito, “( damente, 2 través de una re , puesto frente ‘ ro de ls encontrase en el pro- eso ordinario ol medio de erearme de hoy n mafiana el titule quem jue me falta y de proveer inmediatamente a la pignoracién, no tendria nece- sidad, evidentemente, de recurrir al secuestro conservativo. I 1 toutrario, debo reeurrir a esta medida provisoria cautelar porque, si quisiera esperar la emanacién de la providencia definitiva, la ‘necesarin Jentitud del proceso ordinario determinarfa que Gste fuese ineficar cuando ya el dafio, que con una inmediata providenein preventiva hnbria podido evitarse, se hubiera producido de manera irremediable. Asi, pues, Ja funcién de las providencias cautelares nado de In spelacién que so establece entre dos términos: In necesidad do que law i providencia, para ser précticamente eficaz, se dicte sin retardo, y 1a ' falta de aptitud del proceso ordinario para croar sin retardo una pro- yideneia definitiva. Bs éste uno de aquellos casos (1a disciplina de los cuales constituye quizé el més antiguo y el mas diffeil problema practico de toda legislacién procesal) en que In necesidad de hacer 1as cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien*#: a fin de que la ‘ providencia definitiva nazea con las mayores garantias ade justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una perio de actividades, para el cumplimiento de Jas euales es necesario un perfodo, frecuentemente no breve, de espera; pero esta mora indispen- sable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo | de convertir on précticamente inefieaz 1a providencia definitiva, que “' parece destinada, por deseo de perfeccién, a Hegar demasiado tarde, ene te snedicing’ Iargemorite elaborada para un enfermo, ya musta Las providencias cautelares representan wna oer cae i dos exigencias, frecuentemente opuestas, de Ja justicia: 1a de In os iridad y Ia de Ia ponderacién ; entre hacer Ins cosas pronto mere mal _y hacerlas bien pero tarde, Jas providencias cautelares tienden, © : i, todo, a hacerlas pronto, dejando que al problema de bien y ma jdencia, se resuelva mis tsto es, de la justicia intrinseca de J providenciny aoe en tarde, con Ja necesaria ponderacién, em las repost | . 85-80. : 26. Véase Canwenurrt, Lesioni, 11, ™ 6% oe — Providencias cautelares Pano CALAMANDRET 44 dinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar ota ouamto aseguran preventivamente 10s medios id6neos para con calma, en cuanto ascs ueda tener, al ser dictada, 1a misma eficacia se hubiese dictado in. hacer que la providencia pucd® r dic y el mismo rendimiento préotico que tendria si nte deal, en el que la pro. tantdnea, de modo que, en cho presentase 1a demanda de modo pleno y adecuado mediatamente. En un ordenamiento procesal purame) yvidencia definitiva pudiese ser siempre #6 {1 mismo momento en que el titular del dere se le pudiera inimediatamente otorgar justicia ‘al caso, no habria lugar para las providencias cautelares. Bs evidente, bajo este aspecto, la afinidad de las providencias cau- telares con las disposiciones, magistralmente estudiadas por Cxtoven- la sentencia ac- pa2, que tienden a producir como resultado que tie la ley como si ello ocurriese en el momento mismo de la demanda la actuacién de la ley, con- judicial: tienden, en efecto, a conseguir que | jenida en la providencia definitiva, pueda operar sobre el mismo estado «de hecho sobre el que operarfa en el momento de la demanda judicial. Bl prineipio es siempre el mismo : ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razén no debe convertirse en dafio para quien tiene raz6n?? 28, 9.—Estas consideraciones permiten aleanzar la que, en mi con- td. verdaderamente tfpica de las providencias cautelares: cepto, és la no sino que estén las cuales nunca constituyen un fin por si mismas, jneludiblemente preordenadas a Ja emanacién de una ulterior provi- dencia definitiva, el resultado préctico de la cual asoguran preventi- vamente, Nacen, por decirlo asf, al servicio de wna providencia defini- tiva®, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios més aptos para su éxito, Esta relacién de instrumentalidad 0, como han dicho otros®, de subsidiaricdad, que liga inevitablemente toda providencia cautclar’a la providencia definitiva en previsién de lo cual s0 dicta, es el caréeter que mas netamente distingue 1a providencia cautelar de Ja Hamada declaracién de certeza con predominante funcién ejecutiva: ésta nace, como se ha visto, con la esperanza de que una provideneia posterior no sobrevenga y Je impida convertirse en defi- 27, Ist. I, m. 34, 28. Ist., I, pag. 147. 29, Véase PouLAK, System, vol. III, pig. 1039. 30. Diana, escrito eitado, pig. 213. iF: Car. 1 Definicién de las provide, { qitiva; aquélla nace Providencias cautclares i Manein definitive posterion ces, ehis0 en “y eonvertirse en definiti for, en defecto de In euat oma’ Uae Provie : iva sino Al no s6lo no aspi ") gesaparceer por"falta de objeto, “** *btolutamente destinade “a 45 Hay, pues, en las providencias TF steci : si - 1) diecionales son un instrumento del a i todas las providencias juris- lerecho sustanci: x i : : mecial que se acti » través de ellas, en Jas providencias cautelares se Samer una ee { mentalidad cualificada, 0 sea clevada, por asi decirlo, al euadrado; son, {en efecto, de una manera inovitable, uni medio predispuesto aie “ rejor Grito do Ta providencia definjtivn, quo @ au vex ee an medio 2% para la actuacién del derecho; esto es, son, en relneién a Ticfivalidad & Gltima de la funcién jurisdiccional, instrumento del instrumento. j, 10, —Después de haber aislado ast In sustanein de In providencia ‘Jeautelar como anticipacién provisoria de ciertos efectos de ta providen- Y ia definitiva, encaminada a provonir et dato que podria derivar det “ setardo de la misma, no parece imatil insistir sobre ciertos aspectos coneretos de la terminologia corriente en materia eautelar, cuyas in- exactitudes son probablemente indicio de insuficiente ponderacién en ‘'eaanto a algunos coneeptos fundamentales de la cuestién. i a) En primer lugar me parece oportuno inar el equivoco a que ‘ podria prestarse el Jenguaje comtinmente seguido por la doctrina (al cual, en las paginas que preceden, he debido también yo, por no compli- car el planteamiento del problema, someterme en parte) cuando, para - distinguir las providencias cautelares de las no cautelares, contrapone “Jas primeras, consideradas como provisorias, a las providencias de- finitivas. i tar ' En verdad, estas dos expresiones son jnadecuadas para ete = _ claramente el cardeter por el cual las medidas Saat re ¥ i sag jurisdiccionales. © todas las dems provdensas SOTO aca un certo tpn de ealificacion de definitivas, con ave ea tiGhTs wooa del C6d. de Proc. fentencias (por ejemplo, arts. 386, 456, jdencia jurisdiccional, sino & Civ.) se refiere no al contenido de Ja prov coneierne al momento un elemento absolutamente extern? y formal, que 46 PrenogCALAMANDRET — Providencias cautelares eronolégico on que Ja sentencia aparce® insortada en Ia sorie de actos ue constituye el proceso: sentencia definitiva es Ja que esta al final y y que cierra,la relacién pro, Gel proceso (0 de un grado del mismo), ¥ a Ba (por lo que se Tlama también final) 5 mientras se lama, por con. traposicién, interlocutoria a Ta sentencia que se promunsis jen el curs de un proceso que contintia después de la misma * . Es sabido, ademés, que esta. terminologia de la Jey ha sido enriquecida por Ia Préctica con ulteriores subdistinciones derivadas del objeto de la providencia, segin que las sentencias, definitivas 0 interlocutorias, se .pronuncien sobre Ja relacién sustancial controvertida (sentencias, definitivas 0 interlo. cutorias, sobre cl mérito) 0 bien solamente sobre la relacién procesal, Bs claro que Ja calificacién de «

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