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Título: El principio de la irretroactividad de los tratados y las excepciones a la competencia de los órganos
internacionales en el derecho internacional de los derechos humanos
Autores: Bidart Campos, Germán J. - Albanese, Susana J.
Publicado en:
Cita: TR LALEY 0003/007380
SUMARIO: I. Introducción.- II. La doctrina de los órganos internacionales de Derechos Humanos: a)
Ámbito universal; b) Ámbito regional: 1. Sistema Europeo de Derechos Humanos; 2. Sistema Americano de
Derechos Humanos.- III. Creación de Tribunales Penales Internacionales.- IV. La Corte Internacional de Justicia
y el caso "Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia".- V. Consideraciones finales
I. INTRODUCCIÓN
Se acepta como pauta temporal básica del derecho de los tratados que las disposiciones de un tratado no
obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo
que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo (art. 28 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados). Así, la norma citada admite excepciones al concepto de irretroactividad de las
cláusulas convencionales.
Se acepta, asimismo, en el derecho internacional de los derechos humanos la diferencia entre tratados
"internacionales" y tratados de Derechos Humanos, como bien la precisó la Corte Interamericana en estos
términos: "La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general
y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en
función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto
y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción..." (1).
Estos conceptos que marcan la diferencia entre los tratados internacionales de acuerdo a su objeto y fin,
también fueron receptados, como lo puntualiza la Corte Interamericana, por la Corte Internacional de Justicia (2)
y, en cierta medida, por la Convención de Viena ya citada (3).
La distinción mencionada no implica dejar de recoger aquellas normas, valores y conductas de otras
vertientes del derecho y, en especial, del derecho internacional, que coadyuvan a la efectividad de los derechos
humanos teniendo en cuenta el principio pro homine (4).
Para desarrollar el tema propuesto se analizará la posición emanada de algunos órganos internacionales de la
que surge la prescindencia, en ciertos casos, del momento a partir del cual se manifiesta la voluntad del Estado
de comprometerse en virtud del tratado.
A poco que se evalúen los razonamientos de esos órganos internacionales, no se podrá afirmar que sus
posiciones, que avalan la responsabilidad internacional de los Estados por hechos sucedidos con anterioridad a
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la firma, ratificación o adhesión de los tratados, desconozcan los compromisos pautados temporalmente, sino
que están recorriendo el camino tendiente a consolidar una costumbre, en tanto práctica generalmente aceptada
como derecho (5) que, a veces, es receptada en los textos convencionales (6).
En este contexto se debe recordar que la Comisión de Derecho Internacional (7) en la elaboración del
proyecto en materia de responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, ha recogido y
proyectado diversas expresiones que tienen relevancia en función del momento y duración del hecho estadual y
de las obligaciones emergentes.
Así, las expresiones "hecho continuo" o "hecho de carácter continuo", "hecho compuesto" o "hecho
complejo" han sido recogidas y reguladas en el marco de la responsabilidad del Estado. Las tres hipótesis
previstas son las de un hecho del Estado que prosigue en el tiempo con un carácter continuo (hecho continuo),
de un hecho del Estado formado por una serie de hechos individuales cometidos con relación a asuntos distintos
(hecho compuesto), y de un hecho del Estado constituido por una sucesión de acciones u omisiones estatales en
relación con un mismo asunto (hecho complejo).
Dice el artículo 25.1 del proyecto que "la violación de una obligación internacional mediante un 'hecho de
carácter continuo' se producirá en el momento en que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de
perpetración de la obligación abarcará todo el período durante el cual ese hecho continúe y siga sin estar en
conformidad con la obligación internacional". La Comisión de Derecho Internacional destaca que en la teoría
general del derecho interno un hecho de este tipo es denominado "delito continuo", y menciona como ejemplos
de estos actos, la detención arbitraria, la posesión ilegal de bienes ajenos, el ocultar cosas robadas, la tenencia
ilícita de armas, etc. (8).
Por otra parte, la segunda hipótesis (hecho compuesto) queda enmarcada de la siguiente forma: "La
violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado compuesto de una serie de acciones u
omisiones relativas a casos distintos se producirá en el momento en que se realice la acción u omisión de la serie
que determine la existencia del hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la violación
abarcará todo el período desde la primera de las acciones u omisiones que en conjunto constituyan el hecho
compuesto que no esté en conformidad con la obligación internacional y mientras se repitan esas acciones u
omisiones" (art. 25.2). Uno de los ejemplos lo constituye la existencia de una serie de actos estatales a través de
los cuales se arriba a una práctica discriminatoria que debe computarse desde la primera medida discriminatoria
dispuesta por el Estado (9).
A su vez, para los "hechos complejos", se estableció: "La violación de una obligación internacional mediante
un hecho del Estado de carácter complejo, constituido por una sucesión de acciones u omisiones de los mismos
órganos o de órganos diferentes del Estado que intervengan en un mismo asunto se producirá en el momento en
que se realice el último elemento constitutivo de ese hecho complejo. Sin embargo, el tiempo de perpetración de
la violación abarcará todo el período comprendido entre el comportamiento que haya iniciado la violación y el
que la haya perfeccionado" (art. 25.3). Ejemplos del hecho complejo lo constituyen la denegación de justicia a
un extranjero, la violación de los derechos de una minoría realizada por efecto conjunto de actuaciones
sucesivas de órganos pertenecientes a distintas ramas del poder estatal, etc.
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El respeto a los derechos humanos, la inviolabilidad de la persona, la pertinencia de las normas de jus
cogens y las obligaciones erga omnes constituyen temas centrales que deben servir de guía en materia de
interpretación de instrumentos internacionales.
II. LA DOCTRINA DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
a) Ámbito Universal
Comité de Derechos Humanos
El Comité de Derechos Humanos fue creado, como se recordará, por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 28 ) (LA 1994-B-1639), instrumento internacional con jerarquía constitucional en el
derecho argentino; el primer Protocolo Facultativo, también con la misma jerarquía, permite al Comité "recibir y
considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser
víctimas de una violación, por ese Estado parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto..." (art. 1).
En primer lugar citaremos dos casos de la década de los años setenta que ilustran el alcance otorgado a
ciertas cláusulas temporales frente a las violaciones a los derechos humanos.
En efecto, a partir de las primeras comunicaciones recibidas, el Comité entendió que tenía competencia para
actuar no sólo en aquellos casos cuyos hechos denunciados, supuestamente violatorios de la Convención,
tuvieron lugar con posterioridad a la ratificación o adhesión del tratado y al reconocimiento de la competencia
del órgano específico, sino también con respecto a aquellos que hubieran tenido lugar antes de la vigencia del
tratado -presentación del instrumento de ratificación o adhesión y el reconocimiento de competencia señalados-,
en tanto continuasen, una vez vigente, las alegadas violaciones a los derechos convencionales.
De esta forma se expresó el Comité de Derechos Humanos "...actuando conforme al párr. 4º del art. 5 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estima que estos hechos, en la
medida en que prosiguieron o se produjeron después del 23 de marzo de 1976 (fecha en que el Pacto entró en
vigor con respecto al Uruguay), revelan violaciones del pacto..." (10).
En el segundo caso de la misma década, el Comité reitera: "El Comité de Derechos Humanos, actuando
conforme al párr. 4º del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
estima que estos hechos, en la medida en que ocurrieron después del 23 de marzo de 1976 (fecha en que el Pacto
entró en vigor con respecto al Uruguay) o persistieron o tuvieron efectos que en sí constituyeron una violación
después de dicha fecha, revelan violaciones del Pacto..." (11).
En segundo lugar, mencionaremos comunicaciones emitidas en la década de los años noventa, con la
finalidad de demostrar la continuidad de la doctrina adelantada, que permite entrar al estudio de hechos
sucedidos en el territorio de un Estado parte con anterioridad a la vigencia del tratado.
Dice el Comité, con referencia a los efectos continuados de las violaciones convencionales: "En cuanto al
derecho a la vida privada de X. V. y su abuela, es evidente que el secuestro de X. V., la falsificación de su
partida de nacimiento y su adopción por S. S. constituyen numerosos actos de injerencia arbitraria e ilegal en su
vida privada y en su vida familiar, en violación de lo dispuesto en el art. 17 del Pacto. Esos actos constituyen
asimismo violaciones del párr. 1º del art. 23 y de los párrs. 1º y 2º del art. 24 del Pacto. Sin embargo, esos actos
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se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor para la Argentina, el 8 de noviembre de 1986, del Pacto y
del Protocolo Facultativo, por lo que el Comité no está en situación, ratione temporis, de dictar una decisión al
respecto. Sin embargo, el Comité podría determinar que ha habido una violación del Pacto si se considerase que
los efectos continuados de esas violaciones constituyen, en cuanto tales, violaciones al Pacto...".
Con posterioridad, señala las omisiones del Estado en estos términos: "...el Comité concluye que las medidas
especiales requeridas en virtud del párr. 1º del art. 24 del Pacto no fueron aplicadas con prontitud por la
Argentina, y que el no reconocimiento del derecho de la Sra. M. a representar a su nieta en las actuaciones
judiciales relativas a la tutela y los derechos de visita, así como la demora en establecer legalmente el verdadero
nombre de la Srta. V. y en emitir documentos de identidad también constituyó una violación del párr. 2º del art.
24 del Pacto, que tiene por objeto fomentar el reconocimiento de la personalidad legal del niño".
El Comité considera que se han violado los párrs. 1º y 2º del art. 24 del pacto (párr. 11.1). Destaca la
obligación del Estado de garantizar la interposición de un recurso efectivo "...en particular para obtener
indemnización del Estado por la demora en los procedimientos y el sufrimiento que, por consiguiente, debieron
padecer..." (párr. 11.2)
Finalmente, y a fin de evitar repeticiones de violaciones como las estudiadas en el presente caso, el Comité
termina de esta forma: "En relación con las violaciones del Pacto que tuvieron lugar antes del 8 de noviembre de
1986, el Comité insta al Estado parte a que persevere en sus esfuerzos encaminados a investigar la desaparición
de niños, establecer su verdadera identidad, proveerlos de documentos de identidad y pasaportes a su verdadero
nombre, y conceder prontamente la debida reparación a ellos y a sus familias" (12).
Así, por un lado se establecen los derechos lesionados en virtud del pacto; por otro lado, y en esto radica la
importancia de la comunicación, el Comité sostiene el deber de investigar, de fijar la verdadera identidad de los
niños y de reparar los hechos producidos con anterioridad a la fecha de ratificación del pacto. Se trata de
obligaciones que persisten hasta tanto no se cumplan los recaudos que el Comité individualiza.
Otro caso resuelto por el Comité donde continúa la tendencia a reconocer su competencia para estudiar los
efectos originados en hechos anteriores a la entrada en vigencia del Pacto, es el siguiente:
"El Comité tomó nota de que los autores hicieron denuncias en virtud del art. 9 y observó que su arresto y su
detención habían tenido lugar antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Togo (30 de junio de
1988). Observó además que las presuntas violaciones habían seguido teniendo efecto tras la entrada en vigor del
Protocolo Facultativo para el Togo, dado que se había negado a los autores su reintegración a sus puestos hasta
el 27 de mayo y el 1 de julio de 1991, respectivamente, y que no se les había pagado sus sueldos atrasados ni
otras formas de indemnización. El Comité consideró que esos efectos continuos podían apreciarse como una
afirmación de las presuntas violaciones cometidas anteriormente por el Estado parte. Por consiguiente, llegó a la
conclusión de que no estaba excluido ratione temporis de examinar las comunicaciones y estimó que podían
plantear cuestiones en virtud del párr. 5º del art. 9; del art. 19 y del inc. c) del art. 25 del Pacto" (13).
En otra ocasión, el Comité, siguiendo la línea argumental de los efectos continuos, vinculó el tema con el
principio de no discriminación, de esta manera:
"...El Comité ha considerado también si las presuntas violaciones pueden ser examinadas ratione temporis.
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Observa que, aunque las confiscaciones tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo
Facultativo para la República Checa, la nueva ley que excluye a los reclamantes que no sean ciudadanos checos
y residentes de la República Checa surte efectos que continúan haciéndose sentir después de la entrada en vigor
del Protocolo Facultativo para la República Checa, lo que podría suponer una discriminación en violación del
art. 26 del Pacto" (14).
También el Comité emplea el concepto de "violación permanente" para justificar su competencia:
"El Comité ha tomado nota del argumento del Estado parte de que la cuestión de si el autor fue llevado, tras
su detención, rápidamente ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,
es inadmisible ratione temporis. El Comité observa, sin embargo, que el objetivo de la primera frase del párr. 3º
del art. 9 consiste en someter la detención de una persona acusada de delito penal a control judicial. De no
proceder así al inicio del período de detención de alguien, se produciría una violación permanente del párr. 3º
del art. 9, hasta que se subsanara.
"La detención del autor en espera de juicio se prolongó hasta que fue llevado ante el tribunal en mayo de
1989. El Comité no está por tanto incapacitado ratione temporis para examinar la cuestión de si su detención se
ajustó a lo dispuesto en el párr. 3º del art. 9" (15).
Se debe destacar que el Protocolo Facultativo entró en vigor en Hungría el 7 de diciembre de 1988 y que el
denunciante fue detenido el 18 de agosto de 1988.
En tercer y último lugar en este espacio dedicado al Comité de Derechos Humanos, presentaremos un
aspecto de la Observación general n. 24 (52) relativa a las reservas al momento de la ratificación del pacto o de
los Protocolos Facultativos (16).
Al 1 de noviembre de 1994, 46 de los 127 Estados parte habían formulado reservas de importancia variable
concernientes a la aceptación de las obligaciones que derivan del Pacto.
Corresponde señalar que el Comité, en esta Observación que lleva el n. 24, considera que para distinguir una
reserva de una declaración interpretativa es necesario tener en cuenta la intención del Estado más que la forma
del instrumento. De esta manera, si una declaración tiende a excluir o a modificar el efecto jurídico de un tratado
en su aplicación en el Estado, constituye una reserva. Inversamente, si aquello que el Estado llama "reserva" no
hace otra cosa que traducir la interpretación de una determinada disposición, sin excluirla ni modificarla en su
aplicación en el ámbito del Estado, no se trata de una "reserva". Las reservas contrarias a las normas imperativas
no son compatibles con el objeto y fin del Pacto. Esta afirmación se corresponde con la asumida por la Corte
Interamericana en una opinión consultiva sobre el efecto de las reservas, ya mencionada.
En cuanto a las reservas concernientes a los procedimientos relativos al Primer Protocolo (reconocimiento
de la competencia del Comité) precisa que el Comité decide su propia competencia (17), por una parte; por la
otra y en cuanto al principio ratione temporis, manifiesta que ha declarado su competencia aun en casos de
declaraciones u observaciones de esta naturaleza, desde que los acontecimientos o hechos que tuvieron lugar
antes de la fecha de la entrada en vigencia del primer protocolo han continuado o han tenido efecto sobre los
derechos de las víctimas, recogiendo, de esta forma, las posiciones que han sido destacadas a lo largo del
trabajo.
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La tendencia actual consiste en adoptar una concepción más restrictiva cuando las reservas se vinculan a
tratados de derechos humanos, en consideración al objeto y fin de sus disposiciones.
Se pueden unificar las transcripciones vertidas afirmando, en consecuencia, que el Comité de Derechos
Humanos ha fijado pautas que ha ido consolidando a través del tiempo frente a aquellas situaciones que fueron
productoras de violaciones a los derechos humanos con anterioridad a la vigencia de un tratado de carácter
humanitario y que no fueron reparadas en el ámbito interno con posterioridad a su vigencia.
b) Ámbito regional
1. Sistema Europeo de Derechos Humanos
Corte Europea de Derechos Humanos
La Corte Europea en una serie de casos emplea los términos "violaciones continuas" o "situación continua",
para autorizar el ejercicio de su competencia y así estudiar hechos que tuvieron origen antes de la entrada en
vigencia de la Convención Europea de Derechos Humanos y antes del reconocimiento de su competencia por
parte del estado denunciado.
Así, desde los comienzos del ejercicio de su función contenciosa la Corte Europea recurre a esta vía que
consolida a través del tiempo. En el caso "De Becker", la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la
Comisión Europea ha reconocido en cuanto a su competencia ratione temporis que el peticionario se encontraba
en una situación continua anterior sin duda, por su origen, a la entrada en vigor de la Convención con respecto a
Bélgica (14 de junio de 1955) pero que la inhabilitación que afectaba a De Becker "a perpetuidad" se había
prolongado después de esa fecha (18).
Esta cita tiene importancia porque desde 1962 hasta la actualidad, tanto la Comisión cuanto la Corte Europea
continúan aplicando estos conceptos que demuestran la inexistencia de reconocimiento absoluto al principio de
incompetencia de los órganos de control internacionales para investigar hechos anteriores a la entrada en
vigencia de un tratado -con la correspondiente declaración de competencia- en el derecho internacional de los
derechos humanos.
En este orden de presentación, en el caso "Papamichalopoulos", la Corte Europea destaca la fecha en virtud
de la cual Grecia reconoció la competencia de la Comisión Europea para recibir peticiones individuales (20 de
noviembre de 1985) y solamente para los actos, decisiones, hechos o acontecimientos posteriores a esa fecha.
También destaca que Grecia no planteó ninguna excepción preliminar al respecto, tema sobre el que no
corresponde entrar de oficio. La Corte se limita a observar que de acuerdo a las denuncias de los interesados se
trata de una situación continua que subsiste a la hora actual (19).
En el caso "Agrotexim Hellas y otros v. Grecia", la Corte ha dicho que de un primer examen sumario del
conjunto del caso se deduce que las acciones sucesivas de la municipalidad de Atenas podrían analizarse a través
de una serie de elementos constitutivos de una violación continua y reveladores de un proyecto de la
municipalidad tendiente a adquirir al precio más bajo los dos parajes litigiosos (20).
La parte a destacar es la siguiente en el caso "Kerojärvi v. Finlandia". La Corte Europea recepta las
consecuencias de un proceso inequitativo producido con anterioridad al reconocimiento de la competencia de la
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Corte, porque no fue debidamente subsanado por un tribunal interno -en el caso, la Corte Suprema de Finlandia-
cuando ya estaba vigente el reconocimiento de dicha competencia. Para ello, analiza los hechos producidos con
anterioridad al reconocimiento de la competencia y llega a la conclusión mencionada, es decir, la violación del
art. 6.1 -proceso equitativo- (21).
La Comisión Europea consideró en otro caso -"Phocas v. France"- que los hechos, habiendo afectado la
disponibilidad de los bienes del peticionario antes del 3 de mayo de 1974 (ratificación del Protocolo 1 que
reconoce el derecho de propiedad) pueden ser tenidos en cuenta en la medida en que han afectado la situación en
la que se encuentra el denunciante después de esa fecha.
A su turno, la Corte Europea en el mismo caso, estima que a partir del 31 de julio de 1965, fecha en que el
prefecto decide aplazar la resolución sobre la demanda de permiso de construir presentada por el peticionario el
1 de marzo de 1965, hasta el 22 de enero de 1982, fecha de la sentencia de la Cámara de expropiaciones fijando
definitivamente la indemnización, la situación del peticionario presentaba la continuidad necesaria para
determinar la presencia de hechos anteriores a la ratificación del Protocolo 1 y por lo tanto, la injerencia en
dicho derecho por parte del Estado denunciado (22).
En el caso "Loizidou v. Turquía" se señala en la sentencia que la Comisión consideró que los hechos
denunciados revisten, en lo esencial, un carácter continuo de acuerdo al derecho de propiedad reconocido en la
Convención. La Corte, a su vez, manifestó que ella suscribe la noción de violación continua de la Convención
(23).
Para finalizar con las citas jurisprudenciales del tribunal europeo, se debe precisar que Rumania reconoció la
competencia de la Corte Europea el 20 de junio de 1994, para tener en cuenta las circunstancias de este último
caso de la Corte Europea.
El 23 de junio de 1966 agentes policiales de Arges procedieron a allanar, sin orden, el domicilio de la
peticionaria en el marco de un operativo policial abierto contra su cónyuge por la supuesta posesión ilegal de
objetos de valor; retuvieron, entre otros objetos, más de 300 piezas de monedas antiguas de oro, la mayoría de
ellas perforadas para la transformación en joyas. El 4 de julio esos objetos fueron depositados en una agencia del
Banco Nacional de Rumania. La investigación fue cerrada el 8 de julio de 1966, pero los objetos fueron
retenidos por los agentes policiales.
Dijo la Corte: "Ni la ilegalidad de esta medida ni el derecho a la propiedad de la peticionaria sobre los bienes
en cuestión -por otra parte reconocidos por las jurisdicciones civiles, párrs. 15, 16 y 21 ut supra- constituyen
motivo de controversia ante la Corte. La Corte considera que, a los fines del art. 1 del Protocolo n. 1, la
peticionaria, que está privada desde 1966 del uso y goce de los bienes en cuestión, continúa siendo propietaria
hasta hoy" (24).
Sin duda Rumania ha reconocido el derecho a recurso individual (art. 25) y la jurisdicción de la Corte (art.
46) recién el 20 de junio de 1994. Sin embargo, la Corte destaca que el reclamo de la peticionaria se encuadra en
una situación continua, que subsiste hasta el momento (mutatis mutandi "Papamichalopoulos", "Loizidou") (25).
Al determinar el tribunal la violación convencional, por parte de Rumania, sostiene que la pérdida de
disponibilidad de los bienes en cuestión, combinada con el fracaso de las tentativas dirigidas hasta el momento
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ante las autoridades y tribunales nacionales para remediar la situación denunciada, ha engendrado consecuencias
muy graves que permiten concluir que la peticionante ha sufrido una confiscación de hecho incompatible con su
derecho al respeto de sus bienes (26).
Comisión Europea de Derechos Humanos
A medida que se presentaron algunos casos resueltos por el tribunal europeo, también surgieron las
posiciones de la Comisión Europea con respecto a su competencia para entender en hechos atribuibles al Estado
denunciado con anterioridad a la entrada en vigencia del convenio europeo y de los correspondientes protocolos,
así como del reconocimiento de dicha competencia. En esos casos, los Estados plantean en el contexto que ha
sido enmarcado precedentemente la excepción de incompetencia del órgano internacional ratione temporis.
Para completar este panorama de citas jurisprudenciales al respecto, destacaremos dos casos recientes
presentados ante la Comisión Europea donde se rechazó la defensa del Estado en el aspecto de la excepción
citada.
Una de las denuncias contra el Estado de Portugal se vincula con un problema de expropiación de tierras
acerca de la política de reforma agraria y a una seria y compleja trama de disposiciones internas que tratan el
tema de las indemnizaciones y de los recursos posibles. En ese contexto, el tribunal constitucional reconoce los
atrasos en los pagos y la posible inconstitucionalidad por omisión, no obstante lo cual se declara incompetente
para decidir.
El gobierno de Portugal considera que la Comisión es incompetente dado que las "nacionalizaciones"
tuvieron lugar en 1975 y Portugal ratificó la Convención y el Protocolo 1 (que regula el derecho de propiedad)
el 9 de noviembre de 1978. El gobierno sostiene -como casi todos los gobiernos- que "la privación de propiedad
es un acto instantáneo" y no genera una situación continua (27).
La Comisión considera que desde la fecha de las expropiaciones Portugal ha reconocido el derecho de los
interesados a recibir una indemnización; por su parte, los peticionarios no reclaman por la privación de sus
tierras, sino por la ausencia de indemnización definitiva, situación que subsiste hasta el presente. Por lo tanto, la
Comisión comprueba que se encuentran frente a una situación continua y que, por lo tanto, la excepción de
incompetencia ratione temporis debe ser rechazada, citando el fallo recaído en el caso Papamichalopuolos de la
Corte Europea (28).
La segunda denuncia, que en su esencia reitera la falta de indemnización por la expropiación de tierras y la
ausencia de recursos accesibles y adecuados a la violación denunciada, permite a la Comisión rechazar, una vez
más, la excepción de incompetencia ratione temporis, planteada por el gobierno.
Se debe subrayar que se trata de decisiones recientes -1997- (29) lo cual amerita su estudio y análisis
tendientes a percibir que muchas de las excepciones preliminares ratione temporis opuestas por los gobiernos no
encuentran respuesta en los sistemas internacionales de derechos humanos frente a la ausencia de reparación
oportuna y conveniente en el ámbito interno de los Estados.
2. Sistema Americano de Derechos Humanos
* Comisión Interamericana de Derechos Humanos
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La Comisión tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en virtud de denuncias vinculadas a

hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (LA 1994-B-1615). Es preciso recordar que la Comisión tiene atribuciones para investigar denuncias
que surgen de violaciones derivadas de la Convención contra los Estados parte, pero también para receptar
denuncias contra los Estados Miembros de la OEA que no son partes de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos , en cuyo caso el derecho a aplicar lo constituye la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre .
Como símbolo de los aspectos que se deben destacar, la Comisión Americana sostuvo que "no comparte la
posible implicación del argumento de inadmisibilidad ratione temporis según el cual los Estados Miembros de la
Organización (OEA) contraen obligaciones de respetar los derechos humanos sólo a partir de la ratificación de
la Convención. Dicha premisa parecería sugerir que antes de la ratificación de la Convención, los Estados
miembros no tenían obligación internacional alguna respecto de los derechos humanos y, contrariamente, que
esta Comisión no tiene competencia para recibir otras denuncias que las del texto convencional" (30).
A continuación precisa el valor de la Declaración Americana (con jerarquía constitucional en nuestro país
desde 1994) para puntualizar "...la ratificación de la Convención por los Estados miembros, cuando menos
complementó, aumentó o perfeccionó la protección internacional de los derechos humanos en el sistema
interamericano, pero no significó su creación ex novo, ni extinguió la vigencia anterior y posterior de la
Declaración Americana".
Posteriormente, la Comisión rescata la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana donde se señala que la
Declaración Americana es fuente de obligaciones para todos los Estados miembros de la OEA.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenzó a ejercer su función contenciosa dictando sus
primeras sentencias a mediados de los años '80, no hay una secuencia de casos en el tratamiento de las
excepciones al principio ratione temporis.
Así, en el caso "Genie Lacayo" no existió controversia alguna acerca de los hechos ocurridos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Convención y al reconocimiento de la competencia de la Corte por
parte de Nicaragua, razón por la cual no existe una posición de la Corte al respecto (31).
El caso "Blake" es diferente. La privación de la libertad y la muerte del señor Blake antes de la entrada en
vigencia de la Convención, conforma un hecho instantáneo (32).
La dificultad de calificar un hecho como "instantáneo" ha sido fijada por la Comisión de Derecho
Internacional. Admitió que "no hay que creer que la determinación del tiempo de perpetración de la violación de
una obligación internacional sea una cuestión de verificación de hechos más que de aplicación de criterios de
derecho" (33).
Cuando el hecho se extiende en el tiempo -ya obedezca al carácter continuo de ese hecho o a la circunstancia
de que ese hecho esté compuesto por una pluralidad de hechos individuales distintos, o que se trate de hechos en
cuya realización entran varios comportamientos estatales diferentes y sucesivos- es necesario la aplicación de
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criterios de derecho de acuerdo a la naturaleza de los hechos imputables al Estado.

Retomando el caso Blake, en cuanto al ocultamiento del destino o paradero de los restos del señor Blake,
dijo la Corte "...como el destino o paradero del señor Blake no se conoció por los familiares de la víctima hasta
el 14 de junio de 1992, es decir con posterioridad a la fecha en que Guatemala se sometió a la jurisdicción
contenciosa de este tribunal, la excepción preliminar que hizo valer el gobierno debe considerarse infundada en
cuanto a los efectos y conductas posteriores a dicho sometimiento. Por ello esta Corte tiene competencia para
conocer de las posibles violaciones que impute la Comisión al propio Gobierno en cuanto a dichos efectos y
conductas" (34).
III. CREACIÓN DE TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES
La creación de dos tribunales internacionales en el seno de las Naciones Unidas en la década del '90 prueban
la admisión de excepciones a supuestas irretroactividades fundadas exclusivamente en el voluntarismo de los
Estados.
En efecto, a través de las Resoluciones n. 808 y 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se ha
decidido la creación de una Corte Penal Internacional para los territorios de la ex Yugoslavia.
La última de las resoluciones -827- del 25 de mayo de 1993 decide establecer el tribunal penal. En su
Estatuto se reconoce que el Tribunal tiene competencia para juzgar a las personas responsables de violaciones
graves del Derecho Internacional Humanitario, de actos de genocidio y de crímenes contra la humanidad
cometidos en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991 (art. 8).
Por lo tanto, reiteramos, el voluntarismo de los Estados para aceptar la investigación de hechos anteriores a
la creación de un tribunal pierde consistencia frente a la decisión mencionada.
Otro ejemplo de competencia de un tribunal internacional para investigar y sancionar hechos anteriores a su
constitución lo constituye la Corte Penal Internacional para Ruanda.
La Resolución n. 955 del Consejo de Seguridad es del 8 de noviembre de 1994. El Estatuto del tribunal para
Ruanda tiene competencia para investigar y sancionar a los responsables de los crímenes de genocidio, crímenes
contra la humanidad, violaciones del art. 3 de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo adicional II,
cometidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Es otro caso más donde la competencia del tribunal
se extiende a hechos anteriores a su constitución.
Los Estatutos de los dos tribunales internacionales ratifican que no hay prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho que impida a un tribunal internacional reconocer su propia competencia -o que le sea
reconocida por un órgano político como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas- para investigar
hechos anteriores a su creación con el fin de develar la existencia de una violación a los derechos humanos. Esta
conclusión, como dato empírico, es importante cuando se recuerda que en nuestro derecho constitucional rige
como garantía el principio de que un tribunal creado después del hecho de la causa no puede juzgar delitos
cometidos antes.
IV. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL CASO "BOSNIA-HERZEGOVINA V.
YUGOSLAVIA"
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Recientemente, en el caso "Bosnia-Herzegovina (35) v. Yugoslavia", entre las excepciones preliminares se

plantea la incompetencia de la Corte fundada en el principio de la irretroactividad de los actos jurídicos (sexta y
séptima excepción), sustentando subsidiariamente que aun cuando la misma Corte fuera competente en función
de la Convención, no podría conocer sino de aquellos hechos posteriores a las diferentes fechas desde las cuales
la Convención podría llegar a ser aplicable entre las Partes.
Es necesario precisar que los territorios de las dos partes en conflicto están situados en parte de lo que fue la
República federativa socialista de Yugoslavia. Este Estado ratificó la Convención sobre el delito de Genocidio el
29 de agosto de 1950. Después de la proclamación de la República Federativa de Yugoslavia, el 27 de abril de
1992, le sucede una declaración asumiendo el compromiso de respetar los pactos internacionales, comunicación
oficialmente presentada ante el Secretario General de las Naciones Unidas en la misma fecha.
Por su parte, Bosnia-Herzegovina ha comunicado también al Secretario General, en el carácter de
depositario de la Convención sobre genocidio, una notificación de sucesión obligándose a respetarla y cumplir
todas sus cláusulas a partir del 6 de marzo de 1992 (36).
Desde la perspectiva de la competencia de la Corte, en función del tiempo, el tribunal sostuvo que la
Convención -en particular su art. 9 (37)- no contiene ninguna cláusula que limite el objeto y el efecto de su
jurisdicción ratione temporis. Consideró que tenía jurisdicción para asegurar la aplicación de la Convención
sobre los hechos relevantes que ocurrieron desde el comienzo del conflicto que tuvo lugar en Bosnia-
Herzegovina, de acuerdo al objeto y propósito de la Convención como fuera interpretada por la Corte
Internacional en 1951 y a los principios generales de derecho.
La Corte Internacional de Justicia recoge, en cuanto a la naturaleza especial de la Convención sobre el delito
de genocidio, la posición sostenida en la opinión consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre el efecto de las
reservas a la Convención, en cuanto a que los Estados parte no tienen intereses propios, sino un interés común,
el de preservar los fines superiores que son la razón de ser de la Convención; por ello, no se puede hablar de
ventajas o desventajas individuales de los Estados, como tampoco de un exacto equilibrio contractual a
mantener entre los derechos y las obligaciones.
Recuerda, asimismo, que el objeto y fin de la Convención sobre el genocidio en el seno de la Asamblea
General y en el de los Estados que la han adoptado, implican la intención de obtener la participación del mayor
número de Estados. La exclusión completa de la Convención de uno o de varios Estados, además de restringir el
círculo de su aplicación, sería un atentado a los principios morales y humanitarios que constituyen su base (38).
Destaca, al mismo tiempo, que la Convención establece que el genocidio es un crimen de derecho
internacional prescindiendo de la situación por la que puedan atravesar los Estados. En el caso concreto, existen
problemas territoriales entre las partes. No obstante, los derechos y obligaciones consagrados en la Convención
son derechos y obligaciones erga omnes, comprobando, en consecuencia, que la obligación que asume cada
Estado de prevenir y sancionar el delito de genocidio no deja de aplicarse aun frente a complejos conflictos
como los vinculados con la sucesión de Estados (39).
V. CONSIDERACIONES FINALES
Del análisis de las diversas cuestiones de admisibilidad planteadas ante los órganos internacionales, tanto
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jurisdiccionales como no jurisdiccionales, se desprende que la limitación de la competencia ratione temporis no

es un principio absoluto en derecho internacional general; menos aún, en el derecho internacional de los
derechos humanos. Las soluciones de los órganos mencionados, respecto de casos intemporales, han sido
diferentes según el tipo de hechos o situaciones que se les han presentado. En efecto, en los supuestos de hechos
continuos y complejos, la duración de la violación de la obligación se ha reputado prolongada más allá del
momento inicial de su perpetración.
El Estado que provoca, por acción u omisión, la violación de derechos humanos y no investiga ni repara
oportunamente sus efectos, genera responsabilidad internacional, con prescindencia del momento en el que
reconozca la competencia de los órganos internacionales que señalan dicha violación, porque subyace en toda
circunstancia la obligación que emana no sólo de las normas, sino de los valores y de las conductas.
Al repasar, una vez más, la diferencia entre el derecho internacional general y el derecho internacional de los
derechos humanos, no debe olvidarse el principio pro homine como principio rector de las normas de
interpretación de esta rama específica del derecho.
Queda como lección final que los Estados no deben esquivar con evasivas basadas en la excepción ratione
temporis la responsabilidad -internacional e interna- que les incumbe por violaciones cuyas características de
continuas, compuestas o complejas hacen persistir su efecto después de ratificar el tratado de cuya transgresión
se los acusa. Escudarse en la "anterioridad" de la lesión respecto de la fecha en que se ratificó el tratado, o en la
irretroactividad de éste, configura una maniobra que no compatibiliza en nada con el principio de la buena fe
que debe regir en la interpretación del tratado.
NOTAS:
(1) Corte IDH, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos" , OC-2/82, párr. 29. Agrega la Corte que el carácter especial de estos tratados ha sido
reconocido, entre otros, por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando declaró "que las obligaciones
asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convención (Europea) son esencialmente de carácter objetivo,
diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas
Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las Altas Partes Contratantes"
(Austria v. Italia).

(2) CIJ, "Advisory Opinion on Reservations to the Convention of the Prevention and Punishment oh the
Crime of Genocide", (1951 ICJ 15).

(3) El art. 60.5 establece: "Lo previsto en los párrs. 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la
protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario. en particular a las
disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados".
De esta forma, la violación grave de un tratado por parte de un Estado no permite a las otras partes solicitar la
suspensión del tratado cuando se trata de tratados de derechos humanos.
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(4) Corte IDH, "La colegiación obligatoria de periodistas", OC-5/85, párr. 52.

(5) Art. 38.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

(6) No serán tratados aquellos órganos internacionales de diversa naturaleza cuyas competencias emanan de
decisiones de otros órganos que interpretan cláusulas de cartas constitutivas de organizaciones internacionales
como, por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos, que fue creada en cumplimiento del art. 68 de la carta
de las Naciones Unidas, o la Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección de Minorías, creada en
cumplimiento de una resolución de la Asamblea General. Se hará una excepción al marco propuesto, otorgando
un espacio a los tribunales penales internacionales debido a las particularidades que su creación conlleva.

(7) La Comisión de Derecho Internacional fue creada en cumplimiento de la resolución 174 (II) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de noviembre de 1947.

(8) Informe de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 2ª parte (A/CN.4/SER.A/1978/Add.1 (Part 2),
doc. A/33/10, p. 86 y ss.

(9) Ibíd., p. 92.

(10) Comité de DH, "Torres Ramírez v. Uruguay", comunicación n. 4/1977, párr. 18.

(11) Comité de DH, "Millán Sequeira v. Uruguay", comunicación n. 6/1977, párrs. 16 y 17.

(12) Comité de DH, Comunicación n. 400/1990, "M. v. la Argentina" (dictamen aprobado el 3 de abril de
1995, en el 53º período de sesiones). Decisión 8 de julio de 1992, párrs. 11 y 12.

(13) Comité de DH, Comunicaciones n. 422/1990, 423/1990 y 424/1990; "Aduayom y otros v. el Togo",
dictamen aprobado el 12/7/96, 57º período de sesiones, párr. 6.2. Es importante la opinión individual del Sr.
Fausto Pocar, miembro del Comité, cuando afirma que "...la ilegalidad de un arresto o detención puede derivarse
no sólo de la violación de las disposiciones del Pacto, sino también de la violación de una disposición del
derecho interno. En este último caso, el derecho a obtener reparación puede existir con independencia de que el
arresto o detención pueda justificar una reclamación con arreglo al párr. 1º del art. 9, siempre que sea ilegal en
virtud del derecho interno. En otras palabras, a los fines de la aplicación del párr. 5º del art. 9, el Comité está
facultado para examinar la ilegalidad de un arresto o detención, aunque no estuviera facultado para examinarlo
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con arreglo a otras disposiciones del Pacto. Esto se aplica también cuando la imposibilidad de invocar otras
disposiciones se debe al hecho de que el arresto o detención se ha producido con anterioridad a la entrada en
vigor del Pacto o, según la opinión de la mayoría, con anterioridad a la entrada en vigor del Protocolo
Facultativo. Como en el presente caso la ilegalidad del arresto y detención de los autores con arreglo al derecho
interno no ha sido cuestionada, considero que su derecho a obtener una indemnización en virtud del párr. 5º del
art. 9 del Pacto ha sido violado y que el Comité debería haber formulado una decisión en ese sentido".

(14) Comité de DH, Comunicación n. 586/1994; "Joseph Frank Adam v. la República Checa", dictamen
aprobado el 23/7/96, 57º período de sesiones, párr. 6.3.

(15) Comité de DH, Comunicación n. 521/1992; "Vladimir Kulomin v. Hungría", dictamen aprobado el
22/3/96, 56º período de sesiones, párr. 11.

(16) Al respecto, se debe recordar que además del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos , ya mencionado, existe un Segundo Protocolo destinado a abolir la pena de muerte y del que
Argentina no es parte.

(17) Con respecto a la competencia de la Corte Interamericana ver el voto concurrente del juez A. A.
Cançado Trindade en la Opinión Consultiva OC-15/97.

(18) Corte Europea de DH, caso "De Becker", 27/3/62, párr. "Faits", P.III, 8.

(19) Corte EDH, "Papamichalopoulos y otros v. Grecia", 24/6/93, párr. 40. El caso trata de terrenos
ocupados por el Fondo de la marina nacional de Grecia, sin transferencia de la propiedad por parte de sus
dueños, acciones del Estado que representan una "injerencia manifiesta" en el goce del derecho de los
peticionarios con respecto a sus bienes.

(20) Corte EDH, "Agrotexim y otros v. Grecia", 24/10/95, párr. 58, la Comisión Europea, en su decisión
sobre la admisibilidad del caso, había concluido que se trataba de una situación continua debido a la
prolongación de ciertas medidas perjudiciales para las víctimas con posterioridad a la fecha de reconocimiento
de competencia.

(21) Corte EDH, caso "Kerojärvi v. Finlandia", 19/7/95, párrs. 41, 42 y 43.

(22) Corte EDH, caso "Phocas v. Francia", 23/4/96, párrs. 48 y 49.

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(23) Corte EDH, "Loizidou v. Turquie", 18/12/96, párrs. 38 y 41 respectivamente. Se trata de una propietaria
de terrenos en el Norte de Chipre antes de la invasión turca a esa región. Las autoridades turcas le han impedido
retornar al lugar donde se encuentran sus propiedades y, en consecuencia, disponer de ellas. La Corte reconoce
que las fuerzas armadas turcas ejercen un control global en esa parte de la isla de Chipre y por lo tanto es
responsable Turquía porque hubo y continúa una violación al derecho de propiedad.

(24) Corte EDH, caso "Vasilescu v. Rumania", sent. del 22/5/98, párr. 48.

(25) Ibíd. párr. 49.

(26) Ibíd. párr. 53.

(27) Comisión EDH, denuncia n. 30229/96, 8/9/97, párr. 1.a).

(28) Ibíd., párr. 1.a) in fine.

(29) Comisión EDH, denuncia n. 29813/96, 8/9/97.

(30) Comisión IDH, Resolución 22/88, caso 9850, decisión del 23/3/88, párr. 5º.

(31) Corte EDH, caso "Genie Lacayo", 29/1/97.

(32) Hecho instantáneo de acuerdo al proyecto de responsabilidad internacional de los Estados elaborado por
la Comisión de Derecho Internacional (ONU) ya citado, ha sido conceptuado de esta forma: "La violación de
una obligación internacional mediante un hecho del Estado que no se extienda en el tiempo se producirá en el
momento en que se realice ese hecho...".

(33) Ibíd., comentarios al art. 24, ya cit.

(34) Corte IDE, caso "Blake", sent. del 2/7/96, párr. 40.

(35) CIJ, caso relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio, "Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia", Excepciones preliminares, 11/7/96.
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(36) Ibíd., ps. 17 y 18.

(37) El art. 9 de la Convención sobre genocidio establece: "Las controversias entre las partes contratantes
relativas a la interpretación, aplicación o ejecución de la presente Convención, incluso las relativas a la
responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados
en el art. 3, serán sometidos a la Corte Internacional de Justicia a petición de una de las Partes en la
controversia".

(38) Opinión Consultiva del 28/5/51, CIJ, Recueil, 1951, p. 23 y 24.

(39) CIJ, caso "Bosnia Herzegovina", cit. excepciones preliminares, p. 31.

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