DERECHO

(Organo. del Seminario de la Facultad de Derecho)

11

UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU ·

1945
 DERECHO
'(Organo del Seminario de Derecho de la Universidad Católica del Perú)
Directores: HUGO PIAGGIO y XAVIER JQEFER-MARCHAND
Administración: Plaza Francia 251.-Lima

A:AOU LIMA, ABRIL, MAYO y JUNIO DE 1945 No. 2

SUMllRIO

Pág.

Editorial ...... . 5
Víctor Andrés Belaúnde: Las ideas de Soberan~a y Libertad en
la América Hispana .. 7
Raúl Ferrero: Los Partidos Políticos . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13
Julliot de la Morandiere: De la Responsabilidad proveniente de
un hecho de las cosas inanimadas, según el Derecho fran-
cés. (Traducción de Xavier Kiefer - Marchand). 20
Hugo Piaggio: Las Operaciones de Bolsa . . . . . . . . . . . . . .. 37
Efrén y Tobías P<>Mdas: La Reforma del Código de Minería .. 44
Pablo Chueca Remón: Apreciaciones sobre el Paro Forzoso ... 48
Alberto D'Ang~lo Gereda: Desheredación e indignidad l!n el
Derecho Sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 53
Juan l. Reyna F.: La Interdicción Civil en nuestro :Derecho .. 60
Guillermo V~laochaga Miranda y Manuel de La Puente y Lavalle:
El Progreso en la actual formación histórica del Derecho •
Jaime López - Raygada Alfaro: El Origen de la Potestad Marital
Odile Rodríguez: El Domicilio en el Código Civil Peruano. . . .
BIBUOG,RAFIA: Historia de las Constituciones Nacionales, por
]osé Pareja Paz Soldán ... 94
Programa del Curso de Derecho Constitucional General y Com-
parado. {Catedrático: Raúl F errero) . . . . . . . . . . . . .. 96
 ED~TOR~AL

N o podemos dejar pasar esta oportunidad que nos brinda la pu·

blicación de nuestra Revista sin agradecer debidamente la éálida aco-
gida qúe ha merecido no sólo en las mtlas de nuestra Universidad sino
también fuera de ella.
El aliento que·hemos recibido de nuestros lectores nos ha servi-
do de estímulo para allanar las numerosas dificultades que siempre lle-
va consigo la publicación de un órgano de carácter técnico como el
nuestro y mejorarlo dentro de lo posible.
Fiel a stts propósitos, el Seminario de Derecho ha comenzado
este aJio la publicación de una colección de M anuales juY<ídicos, con ez-
objeto de facilitar a los alumnos de la Facultad el estudio e investi-
gación del derecho en forma metódica y ordenada.
El sistema dé copias> tan difundido en nuestro medio, es evi
dentemente peligroso y muchas 1veces contraproducente. En efecto, el
copista no se limita únicamente a repetir las clases del p.-ofesor -cosa
por otra parte imposible-sino que muchas veces agrega y quita a su
criterio de lo que resulta que esas copias contienen frecuentemente erro-
res fundamentales> que ocasionan lamentables extravíos en la forma-
ción del alumnado.
L.os Manuales que publicará el Seminario se proponen sustituir
a las copias y proporcionar a los alumnos un libro de texto, que c:m-
tenga la exposición sistemática y pedagógica de la materia en forma
breve, sencilla y clara. ·
El primero de los Manuales hará su aparición en éstos días:
su autor el Dr. Aníbal Corvetto Vargas, joven y brillante profesor
del Seminario de Derecho, ha logrado desarrollar con éxito el progra-
ma del primer wrso de Derecho Civa y tenemos la esPeranza
que su esfuerzo será bien acogido por los estltdiantes de nue~tra Fa·
wltad. ·
6 DERECHO

El segundo y el tercero, que corresponden a los programas de

los demás cursos de Derecho Civil, se publicarán en el segundo semes-
tre del presente año, si la suerte nos ac01npaña.
Paralelmnente a este mo'Z•imiento, y co11 el fin ,de que el almn-
no. no li1nite sus estudios a los 111a1i1lales, que, por su misma naturaleza.
:-.on ele1nentales, el Seminari-o ha comen.::ado a incrementar sn biblioteca
con la adquisición de numerosas ~v valiosas obras _jurídicas.
Esperamos que estas Í1z110'0aciones en nuestro sistenza de estu-
dios, den resultados satisfactorios) ya que ellas se fu11dan en las o'bser-
vaciones que se Izan z•e1údo hacie11do en los últinws afíos.
 LAS IDEAS DE SOBERANIA Y LIBERTAD
EN LA AMERICA HISPANA
Por VICTOR ANDRES BELAUNDE

Las ideas de soberanía y de libertad tan claramente definidas en

las constituciones de los países americanos, muchas veces en contraste con
su realida~ política, no surgen de la nada en la época de la independen-
cia americana, como una milagrosa floración. Tuvieron un largo proceso
cuya iniciación habría que verla en la misma filosofía española predomi-
nante en el momento de la independencia de América y cuyo desarrollo se
destaca claramente cu"ando llegan a este Continente las doctrinas jusnatu-
ralistas que predominaron en el siglo XVI.
Las libertades individuales y la soberanía política están filosófica-
mente unidas a la concepción de un derecho natural o de una ley natural.
Esta concepción que viene desde Aristóteles se acentúa en la filosofía es-
tóica y adquiere nuevo relieve por el Cristianismo culminando con la filo-
sofía de .Santo Tomás. Se ha observado muy bien que los discípulos espa-
fioles de Santo Tomás son los que aplican sus doctrinas en la época del Re-
.nacimiento al fundar el Derecho Internacional el P. Vitoria y el Derecho
Público moderno, el P. Suárez.
España no· solamente trasladó a América sus instituciones políticas
y económicas sino también su cultura. Se fundaron ·colegios y univer¡5ida-
des entre las cuales tuvieron primacía, en el norte, la Universidad de Mé-
jico y, en eÍ sur, la Universidad de San Marcos. E.n esas universidades tu~
vo que enseñarse la filosofía predominante en E.spaña, o sea la filosofía de
Santo Tomás. En la Universidad de Lima los padres dominicos sostenían
una cátedra donde se en~ñaba: lo que llamamos hoy la fi!Qeofía tomista y
los jesuitas mantenían la cátedra en que se explicaban las doctrinas del ma•
estro Suárez.
La enseñanza universitaria, por consiguiente, en Hispano • Améri·
ea difundió las doctrinas de Santo Tomás y de Suárez sobre la persona hu-
mana y sus derechos, las bases de la . autoridad, y el derecho de resistir
a ·la tiránía. Ha dicho muy bien René Moreno, refiriéndose a los doctores
de Chuquisaca, que los graduados de ~u famosa Universidad conocían la
soberaní-a l*lpular.
Que la tradición del jusnaturalismo cristiano se mantuvo con roda
intensidad en América lo revelan todos los hechos, principalmente el gran
problema de los derechos de los indios que motivó la actitud de Montesí-
8 DERECHO

nos y de Las Casas y dió ocasión a sabios como Vitoria y De Soto p&.ra
precisar su.s doctrinas.
Continuadores de ellos en el siglo XVII son el P. Miguel de Agia,
tan citado por Solórzano Pereyra y el P. Diego de A:vendaño cuya obra
Thesaurus Indicus trata de la obligación de la corona respecto de los in~
dios, combatiendo la esclavitud y afirmando que la libertad· viene al hom~
bre por ley natural. Avendaño no diferenció entre los indios y los negros,
estableciendo categóricamente que la venta de esclavos era una violación
de la justicia y del derecho. El gran jurista Solórzano Pereyra, autor del
libto De Jure indiano fué influído por este movimiento, lo cua1 explica el
lugar dado en su obra a la cuestión indígena. ,
Esta tradición ética tiene su más alta expresión en la incorporación
en la Recopilación de Indias de 1 680 de todas las leyes y decretos ;i, fa-
vo< de los indios. Es indudable que los estudiosos americanos conocían
la~ ~bras de Suárez, de iMariana y de Saavedra Fajardo y que ~stas obras
así como las de Solórzano y Pinelo, como lo afirma el P'rof. Levene, tuvie-
ron influencia en la generación revolucionaria (La Revolución de Mayo y
Mariano Moreno 1, 35).
A fines del siglo XVII, a la ideología jusnaturalista de origen es~
colástico compatible con la forma monárquica del gobierno y con ¡, que
podríamos llamar las instituciones sociales o corporativas, vino a sumarse
la influencia del derecho natural que se secularizó en Europa a través del
Renacimiento y de la Reforma adquiriendo pleno desarrollo en el siglo
XVfi con la escuela de Grocio y en el siglo XVIII con Wolff, Puffen<forf
e Heinecio y sobre todo con Rousseau. En contraste con ·el sentido mo~
derad~. social y realista deÍ jusnaturalismo escoliástico, el jusnaturalismo
ilumin;sta adquirió un sentido ab~tracto, exageradamente individualista. A
pesar .-le ello en ambas direcciones del jusnaturalismo tenían que formular-
se los mismos principios respecto de la persona humana, su valor trascen-
dente v sus derechos inalienables derivados de la ley natural. Claro está
que esa ley, de razón trascéndente dentro de la filosofía escolástica, iba a
encarnarse en el llamado principio de la voluntad general de Rousseau. En
la escuela rousseauniana la voluntad individual reemplazará a la Razó~. La
influencia del jusnaturalismo del siglo XVIII llegó a América< como llegó
la Enciclopedia a través de la propia España o ya directamente por el cort-
trabando de libros provenientes de los países donde predominaba. De
ello tenemos pruebas -evide~ttes. La Enciclopedia y los tratadistas de Dere-
cho Natural figuraban en la biblioteca de los intelectuales americanos de
esa época, m:whos de ellos eclesiásticos. Citemos solamente un testimo-
nio representa ti~ o.
El peruano Vidaurre decía que sus delicias en el Derecho Natural
lo llevaron a instruirse en Grotius, Puffendorf y Heinecio. Bolívar, el hé-
roe representativo del pensamiento y de la acción revolucionaria, afirmaba
en una célebre carta que había estudiado_ a Locke, a Condillac, a Helvetius,
a Filangie~i, a Rousseau.
Observa muy bien el Prof. Barker en su introducción al libro de
Gierke Natural Law and the Theory of Society que la concepción del dere-
cho natural culmina ~n la revolución norteamericana y en la declaración
. de la independencia de los Estado<~ Unidos al afirmar que los derechos del
hombre n~ proceden del Estado, sino de Dios.
Es perfectamente conocida la influencia que en Hispano-América
 SOBERANIA Y LIBERTAD EN LA AMERICA HISPANA 9

tuvo 1'1 declaracÍÓP de independencia de los Estados Unidos y cómo las dos
primeras ·constituciones de aquella· República sirvieron de modelo a las na-
ciones am~ricanas. El acta de las provincias de Nueva Granada se inspiró
en los artículos de la 'confederación adoptado por los Estados Unidos en
1777, copiados casi literalmente, según la opinión de José de La Vega
(Federación en Colombia, pág. 3 7), así como la constitución venezolana
de 181 1 se inspiró en la constitución americana de 1787 y en la declara-
ción francesa de los Derechos del Hombre.
Como la revolución americana, la revolución francesa al proclamar
los derechos del hombre reflejó todo el movimiento jusnaturalista seculari-
zado y en su orientación individualista que predominó en el siglo XVIII.
El prócer neogranadino Nariño tradujo los Derechos del Hombre y los pu-
blicó en Bogotá. El proceso que se siguió a Nariño por esta publicación
y sobre todo la defensa hecha por él mismo vienen a confirmar la tesis que
hemos sostenido que en la mentalidad revolucionaria de América se hipos-
tasíaron el jusnaturalismo de la .tradición escolástica con el enciclopédico
que vino a América a través de los mismos autores españoles o directa-
mente por la clande~tina intromisión de libros. Nariño trató de defender-
se sosteniendo los orígenes católicos e hispanos de la doctrina que pro-
pagaba.
El alegato de Nariño contiene interesantes citas de Santo Tomás
de Aquino, pero sin hacer referencias a los discípulos españoles de éste
Vitoria y Suárez cuyos escritos, como hemos dicho, fueron conocidos en
América.
Al lado de los Derechos del Hombre, o sea de la libertad, debe-
mos considerar el principio de la soberanía política. En el momento de
estallar los primeros movimientos revolucionarios surge en América como
en España el concepto de que en la ausencia o falta del Rey la soberanía
necesariamente vuelve. al pueblo en el cual tuvo su origen. Así como el
jusnaturalismo de tradición escolástica, ppr lo que se refiere a los derechos
del hombre, no era exageradamente abstra:cto o individualista así el con-
cepto de la soberanía del pueblo, ínsito en Santo Tomás y claramente ex-
puesto en Suárez, no se basaba en un concepto idividualista sino en. un sen-
tido de .grupo o de colectividad. La soberanía estaba en el grupo social o
sea en la comuna; el cabildo español cuya autonomía e independencia cesó
con la aparición del absolutismo de los austrias.
Esta soberanía del cabildo o comuqa, de tradición española, había
de juntarse con la soberanía de la suma de voluntades individuales de
Rousseau.
Pero lo que nos interesa sobre todo en este momento es afirmar
la generalidad e intensidad que revistió en América, durañte la invasión es-
pañola por Napoleón, la idea de la soberanía de los cabildos o comunas
establecidos en las principales ciudades fundadas por los españoles en Amé-
rica. (Véase nuestro libro La Constitución Inicial del Perú ante el IJerecbo
Internacional).
Este concepto de la soberanía popular del cabildo o de la comuna
tiene además de la1 importancia indicada una de no menor valía por lo que
se refiere a la formación de las nacionalidades en América. Los cabildos
soberanos se juntan o aglutinan libremente para formar unidades mayores
y en . ello tratarán de seguir al principio los modelos de la confederación
o de la unión federal. Esta actitud de los cabildos revolucionarios tiene
10 DERECHO

una trascendencia enorme en el derecho público hispano~americano. No

solamente la estructura del gobierno tenía que basarse en la soberanía po-
pular, sino también la diferenciación de nacionalidades. Los estados eu-
ropeos eran fruto de una evolución histórica; los estados americanos apa-
recieron como una unión voluntaria y libre de los elementos que los for-
maban. La constitución de las nacionalidades americanas llevó así en su
iniciación un carácter jurídico. De aquí que sea necesario tratándose de
las nacionalidades en América estudiar no solamente los factores geográ-
ficos, los precedentes históricos y los hechos político·•milítares de la inde-
pendencia, sino este otro aspecto que da a la evolución nacionalista ame-
ricana una fisonomía peculiar: el de la voluntad libre y soberana con que
se agruparon los antiguos cabildos de América para formar entidades na-
cionales.
En la historia de las ideas de soberanía y libertad en Hispano·Amé-
rica no puede prescindirse naturalmente de la influencia . de las Cortes de
Cádiz y sobre ello se ha disertado bastante. Más interesante st'!rÍa señalar
la influencia que tuvieron los representantes de América en esas Cortes en
la definición de los principios de soberanía y libertad; pero esta materia
es de tal naturaleza rica que excede del objeto específko de este trabajo.
El movimiento de soberanía popular que inspira lo que hemos lla-
mado la insurrección de los cabildos tuvo en compensación de sus lados
luminosos -los derechos del hombre y la formación nacional por la vo-
luntad libre de las provincias- el grave inconveniente de no haberse cris-
talizado en estructuras políticas robustas y haber mantenido una anarquía
Que facilitó el triunfo de la restauraci6n del régimen español en el norte
del Continente
De aquí que en los líderes de la revolución se pródujera una reac-
ción autoritaria y centralista que refleja las ideaS del manifiesto de Car-
tagena de Bolívar, los artículos de Nariño en Nueva Granada y los mis-
mos artículos de Monteagudo en el Río de la Plata, en el propio perí'o-
do de que hablamos. Años más tarde, esta reacción autoritaria había de
encarnarse en los movimientos orgánicos que representaron Bolí'var, por
la constitución de Angostura, el propio San Martín en sus campañas ·de
Chile y del Perú y la constitución de_l imperio de lturf>ide en Méjico.
Mas aquella reacción autoritaria se refirío principalmente a la es-
tructura del gobierno, a la l)ecesidad de un poder ejecutivo centralista y
eficiente,· dejando incólumes la soberanía nacional como fuente del poder
y base de la constitución nacional y los derechos del hombre. Conviene
referirnos con algún detalle a la prueba de lo que acabamos dé referir. '
Bolí-var establece la diferencia entre lo que se debe· a la Humani-
dad y lo que se debe a la política; entre los derechos fundamentales y la
orientación práctica del gobierno.· Refiriéndose a la primera constitución
de Venezuela, la llama el documento inmortal de nuci!tros derechos y de
nuestras leyes; y por lo que se refiere a la constitución nacionalista sobre
la base de la soberanía popular, BolíVar· declara repetidamente en sus
cartas que la voluntad del pueblo es la ley soberan¡¡.. El mérito de Bolt-
var consistió en querer armonizar los principib!s esenciales de soberanía y
libertad con la estructura de un gobierno fuerte y eficiente.
En el Río de ·la Plata la reacción autoritaria y monárquica se en-
CI\fna en la Constitución del 19. Esta constitución tan exageradamente cen-
tralista consagra sin embargo los principios de soberanía popular y pro-
 SOBERANIA Y LIBERTAD EN LA AMERICA HISPANA JI

clallla los derechos del hombre.

La import1;1ncia que, aún dentro de la reaccwn iau1to1•itaria, en el
movimiento de la independencia de América se dió a los derechos indivi-
duales lo revela en elevadísimo concepto, casi el culto, que se tenía por
la función judicial, garantía de esos derechos.
Idéntico culto por la función judic.ial aparece en Bol¡var. Véase
las elocuentes palabras de su discurso de 1826.
Todo el movimiento constitucional americano después de la in-
dependencia consagra los principios de soberaní~ y libertad, reflejando
más que la realidad el sinc~ro anhelo no solamente de los elementos cul·
tos sino de las clases popular~s. A la reacción autoritaria sucede una nue·
va reacción liberal y descentralista que se refleja en las constituciones pe•
ruanas del 23 y 28, mejicana del 24, centroamericana del 25, chilenas del
26 y 28.
Las >Constituciones ,relativamente conservadoras, como la vitalicia
de Bolívar y la argentina del 26, no son menos enfáticas que las anterio-
res por lo que se refiere a soberanía natural y derechos incf;ividuales.
Los dictadores que surgen en Hispano~América por causas com·
plejas que nosotros no podemos analizar aquí no reflejan el verdadero
sentir nacional de esos países por lo que se refiere a los derechos del hom·
bre. La evolución política de América en los primeros años del siglo XIX
gira alrededor de los esfuerzos hechos, desde el gobierno o de la oposi·
ción, por las grandes figuras americanas para conciliar los derechos. indi·
viduales y la eficiencia en el gobierno. Ese esfuerzo culmina en las cons··
tituciones siguientes: chilena del 3 3, argentina del 53, péruana del 60, co-
lombiana del 86 y las estructuras y movimientos políticos que de ellas se
derivaron.
La diferencia entre conservadores y liberales en América' no ha
versado en realidad sino sobre la extensión de las facultades del gobierno,
la mayor o menor extensión del sufragio, el problema de la centralización
o autonomía provincial, la mayor o menor eficiencia del gobierno; pero
no en lo que se refiere a los derechos de la persona humanil y al principio
de la soberanía nacional considerada la nación como una pers¡ona moral
que se perpetúa en el tiempo. Y ello se explica porque los derecho!! de la
persona humana eran no sólo amparados por la ideología del jusnatura-
lismo derivado de Rousseau, sino por la fuerte tradición que nos venía de
la concepción cristiana de la vida, reflejada en la filosofía tomista cono-
cida y difundida en nuestra América.
Esta concepción de la persona humana y sus derechos. creados
por Dios y no dependientes de la voluntad del Estado, que inspira la de·
claración de independencia de los Estados Unidos y que es la misma en
su esencia que ha palpitado en la filosofía política de Hispano-América
cons'tituye la verdadéra base de una solidaridad continental en el orden
político.
La dificultad estriba en saber hasta qué punto la filosofía jusna~
turalista que inspiró la declaración de la independencia de los Estados
Unidos es hoy una filosofía viva y no ha sido sustiturda por otras concep-
ciones como la utilitaria o la pragmática dentro de la, cual no cabe dar
valor trascendente a la persona humana ni a los principios de razón que
fundan sus derechos. ..
Por lo que se refiere a Hispano-América, las ·corrientes contrarias
12 DERECHO

a la concepc10n cristiana de la vida, a las ideas tradicionales de humani~

dad y de ley natural,. pueden haber comprometido algunos limitago& cír~
culos intelectuales, pero no las creencias fundamentales de los dirigentes
más prominentes y de lo que podriamos llamar el certero instinto de las
multitudes.. ( 1 )

( 1) A p!'sar de la influencia de Rousseau, en América la soberanía se movió

siempre dentro de la idea del derecho naural y con las limitaciones que éste impone.
Sólo en la rama jacobina y en la escuel~ radical sucesora de ésta había de aparecer
la concepción de u:rm soberanía ilimitada y del valor absoluto de la voluntad general.
Bajo la influencia de la tradición escolástica en el mismo período de la independencia
se consideraba queJla soberanía estaba limitada P.or los principios. de derecho natu•
ral. Sobre esto tenemos un ejemplo típico en el discurso pronunciado por el Dr.
Mariano de Arce. en la Sociedad Patriótica Peruana, sobre soberanía.
 LOS PARTIDOS PULITICOS
Por RAUL FERRERO

La opinión pública y la democratización del Lta•

do.- Concepto y origen de loa partidoa políticos.- E1
Eatado de partido único.- Rol de) loa particloa en el Go-
bierno Representativo.- Neceaidad de la opoaición. -
Exageración del rol de loa partidoa y vicios frecuente~~ • -
Dualidad y multiplicidad de loa partidoa .

El actual acatamiento de la op1mon pública como fuerza gobeman·

te constituye la prueba más cabal qe la democratización del Estado, pues
se basa en la identificación del poder del Estado con la voluntad del pue·
blo. La aparición de la imprenta, primero, y muy especialmente, el desa-
rrollo de la prensa, han determinado la formación de la opinión pública,
pues anteriormente se carecía de medios eficaces para la difusión del pen·
samiento y, en consecuencia, sólo era· capaz de opinar una pequeña élite,
caracterizándose el pueblo por la dispersión de ideas y, más frecuentemen-
te, por su total desinterés de la política. La conciencia democrática, lenta-
mente elaborada durante la Edad M'edia y Moderna, se afinna en el Es-
tado con la Revolución Francesa. Los filósofos precursores de ella no hi·
cieron sino racionalizar ·y justificar las instituciones políticas que los ingle-
ses habían creado por simple madurez cívica y sin obedecer a un plan or·
gánico o a presupqestos filosóficos.
Con su peculiar dureza de estilo, afirmaba Nietzsche que los franceses
habían sido los simios, los actores, los soldados y las víctimas de las ideas
inglesas. Tal afirmación, aunque despectivamente expresada, encierra una
verd'ad histórica. Los padres de la Revolución Francesa no hicieron sino
idealizar y sistemar las instituciones inglesas, dándoles un mayor fundamen·
to doctrinario y un carácter más orgánico. Con la propagación de las ideas
francesas, la sociedad moderna experimenta un proceso de democratiza-
ción fundamental, a tono con el súbito aumento de la población y con las
nuevas formas económicas. La expresión concreta de esta democratización
fund~ental de la soci.edad está dada por la am,pliación del sufragio has-
ta llegar .a la instauración del sufragio universal. el que viene a emancipar
políticamente los estratos sociales inferiores.
14 DERECHO

Para las masas, que buscan siempre una inspiración, la prensa:, el

cine y la radio han venido a suministrarle ideas pre • elaboradas, hábihnen·
te dirigidas por quienes aspiran a influir en la opinión pública. Y en esta
forma, la opinión general es modelada, encauzada y no pocas ve·
ces engañada por los grandes medios de difusión . La · opinión pÚ·
blica no es necesariamente idéntica a la que se profesa interiormente. Es
opinión de voluntad política, condicionada por intereses, anhelos y temow
res, y se dirige concretamente a exigir determinados actos estatales. La
opinión pública, amasada cpn juicios y prejuicios, una vez: arraigada en
principios y doctrinas constituye un poderoso vínculo de la unidad estatal.
(Es la forma activa de Iá base mental homogenea a que nos hemos refe·
rido en nuestro estudio sobre el orden social).
Es interesante ~ubrayar la• distinción que hace Bluntschli al señalar
que la opinión pública es una fuerZI¡l pública pero no un poder público,
pués solo al Estado le atañe la ejecución de actos y medidas y siguiendo
siempre sus propios canales y resortes. Hoy día, ningún gobierno puede
desenvolver eficazme_pte su misión sino ejerce un influjo copstante y calcu·
lado sobre la opinión pública. De lo contrario, los órganos de los partidos
o de los intereses privados son los únicos en formar la opinión pública y
en orientar, por esta vía ·indirecta, la marcha del Estado.
La diversidad de ·puntos de vista en materia política explica que el
cuerpo electoral se divida ·en sectores de opinión y de acción; tales son los
partidos políticos. Teóricamente, el partido político es un grupo de honr
bres reunidos en una asociación para defender convicciones comunes y pro·
pugnar la realización de fines determinados respecto a la marcha del Esta·
.do. En la práctica, la organización de un partido y la disciplina que alcance
sobr.e sus miembros, son más importantes que el fin ideológico proclamado
y, no pocas veces, olvidado o alterado para poner la acción a tono con las
circuns.tancias. En realidad, -los partidos son grupos que se disputan el go-
bierno del Estado.
El origen de los partidos como sectores de opinión y no simplemen·
te como banderías cortes~nas o religiosas, ·puede remontarse con más pre~
cisión, al siglo XVII, habiendo aparecido en Inglaterra, bajo el reinado de
Carlos Il. cuando el Parlamento aprobó el llamado bill de exclusión, por el
eual $e excluía ele la sucesión al trono al legítimo heredero, el duque de
York, por ser de religión católica. Los grandes señores y muchos parla~
mentarios, adictc'b a los derechos tradicionales de la Corona, hicieton opo~
sición a la ley aprobada, habiendo sido apodados torys, del nombre de los
insurgentes irlandeses católicos. Los industriales y comerciantes, de menta~
lidad reformista, apoyaron la ley y fueron apodados whigs, 'del nombre que
se daba a los bandidos escoceses presbiterianos. Los motes despectivos
fueron luego ondeados comb bandera, siendo aceptados por los propios
motejados. Durante la segunda mitad del siglo XVIII, los torys fueron pa~
tidarios de la primacía del trono sobre el Parlamento, en tanto que los
whigs lucharon por afianzar el predominio del Parlamento sobre la Corona.
En la Convención, ·en la etapa culminante de la Revolución F rance•
!sa, aparecieron los . primeros partidos, girondinos y monl:añeses. Entre
estos últimos, el más importante fué el· de los jacobinos, cuya hemogenía
se alcanzó mediante el terror. Con todo, tales partidos carecian de una or·
ganización verdaderamente nacional y fueron, salvo el de los jacobinos,
simples grupos parlamentarios. Es durante la Monarquía de Julio, o sea en
 LOS PARTIDOS POLITICOS

el Heinado de Luis Felipe de Orleans, entre 1830 y 1848, cuando aparecen

los partidos parlamentarios, titulados .de derecha, de centr,o y de izquierda,,,
así como los partidos populares, con organización nacional, llamados: bona-..
partistas, socialistas, católicos y repúblicanos. Durante el siglo XIX, la divi-
sión del Parlamento y de la opinión en partidos políticos ae hace univer-
sal.
Un partido no. está constituído únicamente por una idea y por un
programa. También consta de un complejo de tradiciones, de lealtades y
de intereses. Como todos los fenómenos q~e atañen' al gobierno, debe ser es~
tudiado como biología y no como anatomía. En Inglaterra y en los· Esta-
dos Unidos, el partido es más poderoso que el caudillo y las . masas., La•
organizaciones locales de un partido raramente influyen en las diréctivas
centrales; son, más bien, de un espíritu subalterno y estrecho. Las críticas
de los afiliados no !legan hasta el cerebro del partido y, en todo caso, el
caudillo influye poderosamente sobre las figuras inmediatas y dispone de
medios para contrarrestar cualquier insurgencia. Sobreponerse al caudillo
o imponer normas a la jerarquía del partido, es imposible para los afilia-
dos .• Por lo demás, los afiliados no tienen la misma concepción. que los je--.
fes; se limitan a enterarse del programa, interpretándolo cada cual a su ma-
nera y según sea la apreciación subjetiva cjue tengan d~ los jefes.
En el siglo pasado, particularmente en Inglaterra, los Estados Uni-
dos y Alemania, los partidos han tenido preponderancia efectiva en la po-
lítica. Los políticos no afiliados han llenado un rol muy secundario. Ya en
el presente siglo, el Estado ha quedado subordinado, a los partidos como
en Rusia, sometida a la minoría organizada de los bolcheviqu~ en Italia,
en donde el Estado se identificó con el facismo, en Alemania, en donde la
concepción total de la vida fué formada por la ideología nazi, y en España
v Portugal, países de régimen mucho más liberal que los anteriores, pero
en los cuales el gobierno se sustenta sobre un solo partido.· Aún las gran-
des democrácias, Inglaterra y los Estados Unidos, han afirmado y extendi-
do el poder del Estado sobre casi todos los aspectos de la vida, dando con
ello mayor importancia a los partidos predominantes. Por lo demás, ya no
es posible en ningún país influir en la política sino a través de un parti-
do. -
El sig[}.o político de la era contemporánea ha sido, sin duda, la tran-
SlCion de la democracia radical de masas al Estado de Monopartido, o sea
de partido único, sistema en el cual las masas son conformadas por un par-
tido que monopoliza la acción política dentro del Estado y excluye arbitra-
riamente a los demás sectores de opinión. Dentro de esta concepción tota-
litaria,' el individuo debe abdicar en cuerpo y alma de su personalidad
para sumergirse en la mística del partido y someterse ciegamente a las con-
signas que se le imparten. Un grupo resuelto en el empleo de la violen-
cia, y portador de una idea de grandeza nacional, afirma su predominio
con intransigencia dogmática y convierte a los afiliados en instrumentos
del p~rtido. De la actual guerra, sólo ha sobrevivido Rusia como EStado
de partido único, que niega todo derecho político a .los disidentes de la o-
pinión oficial, y que hace de la persona un rodaje ciego del mecanismo
estatal.
Fn el gobi,..':"no representativo, los partidos participan mediante sus
representantes .par~amentarios y, además, influyen. :poder~amen.te sobre
el gobierno por medio de sus órganos de prensa y de l9s movimientos de
16 DERECHO

opimon que organizan. El partido influye sobre sus representantes. en el

Parlamento y suspende sobre ellos la amenaza de no reelegirlos. El propio
Jefe del Poder Ejecutivo, aunque caudillo de su partido; no puede dejar
de escuchar a los afilia-dos más 'importantes. Los partidos, aunque estén
en minoría, participan en el gobierno por su función de control y por los
cargos administrativos que el Poder les acuerda en aten,ción a la capacidad
personal de los designados. La opinión pública, que ~o puede expresarse
en elecciones mensuales o aauales, se manifiesta por medio de la prensa
y en otras formas diversas. Dice Bryce: "Aunque es difícil muchas veces
determinar la relativa potencia de las diferentes corrientes de opinión, t'o~
dos admiten que cuando una corriente es 'marcada:mente más fuerte que
cualquier otra, esto es, cuando de seguro prevalecería si el pueblo fuera
llamado a votar, debe ser obedecida .. Hasta que 'se realiza la· votación, su
poder, expuesto a dudas, carece de título legal a la obediencia. Pero, no
obstante que es impalpable, nadie le disputa su poder, y los órgfinOs gu~
bernativos, como ministerios y cámaras, tienen el deber de tomarla en con-
sideración y acomodar a ella sus actitudes. En este sentido, pues, el pue~
blo está dirigiendo siempre, porque su voluntad es reconocida como su~
prema en todos los casos en que es conocida, y por más que, formal y le~
galmente. IIU único modo de expresarse sea el proceso del sufragio, con
frecuencia es bastante perceptible para producir todos sus efectos 11in ne-
cesidad de ese proceso".
Ahora bien, es evidente que la acción política del pueblo es impo-
sible sin la existencia de partidos que orienten la opinión, que den concre~
ción a los anhelos colectivos y que ofrezcan a los individuos la posibilidad
de ver realizados sus propósitos mediante la asociación con otros que píen~
sen de igual manera. Dice, acertadamente, Villarán: "Absorbido por sus
ocupaciones, el pueblo necesita alguien que le llame la atención sobre las
cuestiones p\Íblicas, que se las exponga, que lo ilustre sobre ellas. Los par-
tidos son como los abogados ante el tribunal; plantean 1~ cuestión y ar~.
gumentan cada cual en 'favor de su causa. No siempre razon~n con since-
ridad, pero, aún incurriendo en faltas, llenan un papel necesario''. Además,
los partidos facilitan enormemente el que las opiniones individu.ales con-
cuerden en propósitos comunes y alcancen eficacia en la acción.
Lowell observa fundad amente: "Hace algunos años, un prominen-
te reformador sostenía .que era deber de todo buen ciudadano ir a las án~
foras y votar por el hombre que le pareciera mejor para el cargo, sin ocu~
parse de saber si había o nó otras personas que pensaban también votar
por él. No hay método más seguro de dar el triunfo a los peores candfda~
tos. Con igual razón se podría decir que todo buen soldado debe pelear
como le parezca mejor sin ocuparse de las maniobras !del resto del ejérci-
to. Los guerreros salvajes se acercan a ese sistema más que las tropas ci-
vilizadas. En negocios personales que no exigen cooperación, cada hombre
puede hacer lo que sea mejor según su juicio; pero en movimientos que só-
lo pueden tener éxito mediante acción concertada, aquella no es posible.
Corrio los hombres no están espontáneamente de acuerdo en todo, la ar-
monía que se necesita sólo puede obtenerse por mutuas concesiones. AquÍ
entran en juego los partidos como elementos de preparación de acuerdos
necesarios". La falta de partidos impide que el pueblo eduque sus sen ti~
mientos cívicos y lo lleva a la despreocupación por los intereses colectivos,
con la consigui'ente sumisión al tirano, o bien a la situación de fácil presa
 LOS PARTIDOS POLITICOS 17

para los demagogos.

Un gobierno que no tenga al frente un partido opositor, será for-
zosamente un régimen dictatorial, por la falta de control. Como la natu-
raleza del poder es la de ser progresivo y absorbente, si el gobie¡no no te-
me favorecer con sus yerros al crecimiento del partido 'de oposición, nada
podrá evitar un sistema tiránico y de abyección política. Los únicos diques
contra el despotismo son los partidos; de ahí que los gobiernos dictatoria-
les procuren impedir su formación y crecimiento, aunque se trate de fuer-
2as organizadas en el sector ideológico más vecino a él.
Reconociendo el importante rol que desempeñan los partidos en la
vida política de un país, las Constituciones les conceden personería jurí'di-
ca y les dan, frecuentemente, participación en los procesos electorales. En
efecto, no hay ni puede haber sistema electoral honesto sin la participa-
ción de los partidos en los organismos de control, ya que la única forma
de garantizar la pureza del sufragio es la de poner los votos bajo la vigi-
lancia múltiple e insobornable de los personeros de los partidos. La opo-
sición de intereses entre los diversos partidos y entre éstos y la Adminis-
tración, hace imposible la complicidad en el fraude.
Como toda institución humana, los partidos tienen grandes des-
ventajas. La más grave de ellas, sin duda, es la de que contribuyen a fal-
sear la opinión, pues el interés del partido se sobrepone al interés nacional
y el apasionamiento de grupo conduce a los hombres a deformaciones del
Tecto criterio y aún al uso de armas vedadas, como son la calumnia y el a··
bultamiento de los hechos. Además, los partidos exaltan las tendencias
combativas y fomentan odios y particularismos reprobables. La disciplina
de partido puede conducir al fanatismo y a la anulación de la personalidad
en manos de jefes no siempre bien intencionados. El afiliado que alce su
· -voz honradamente para' disentir de los jefes, corre el riesgo de ser excluído
o desplazado de sus situaciones dentro del partido. Los representantes a
Congreso, sometidos a las directivas del partido, pierden su carácter de re-
presentantes nacionales y sacrifican su propio juicio al interés del partido.
Es innegable, igualmente, que los partidos exageran su rol de intermedia-
TÍos entre el gobierno y el pueblo y se convierten en grupos ávidos de po-
-der, dispuestos a desviarse de sus fines esenciales con tal de alcanzar el go-
bierno o de mantenerse en él.
El desarrollo alcanzado por los partidos ha venido a falsear un
tanto la libre emisión del sufragio, pues, en realidad, el elector no vota por
el hombre que a su juicio es. el mejor sino simplemente por la lista que el
partido recomienda. En esta forma, no elige, sino simplemente escoge en-
tre los candidatos que presentan los .diversos partidos. El partido designa
a los gobernantes y al ciudadano no le queda sino decidirse por los candi-
datos existentes o por los programas enunciados. Prácticamente, pues,' los
Partidos ejercen el monopolio del derecho de designación. Las personali-
dades independientes, por robustas que sean, son derrotadas por el peso
masivo de las listas de partidos. Un mediocre que sea presentado por el
partido tendrá más probabilidades de triunfar que una persona destacada
pero no adicta a un partido. En las pequeñas circunscripciones, sobre to-
do, las directivas del partido son ciegamente seguidas y producen una es-
trechez mental muy lamentable. No p~cas veces, los dirigentes de dos o
más partidos establecen alianzas que afectan los principios doctrinarios
,-del partido y que significan la postergación del interés público con miras
 18 DERECHO
a ).m interés partidista inmediato.
En su Política, nos dice Aristóteles: "Dos cosas hay que deben
tenerse siempre presentes: lo que es posible y lo que conviene. Las dos de-
ben guiar a todo h~mbre en sus propósitos". Anhelar lo que conviene,
perdiendo de vista lo que es posible, aleja a un partido del éxito político.
Pero, igualmente, perseguir únicamente lo que es posible, sacrificando lo
que conviene al país, es caer en el oportunismo y negar la razón de ser del
partido, pues se acaba sub~rdinando los principios al interés. La concilia-
ción entre los principios y el interés del partido es siempre, más que un
problema de apreciación inteligente de las circunstancias, un problema de
ética y de lealtad a los intereses superiores del país.
En la práctica han fallado todos los contrapesos ideados para ba-
lancear el poder incontrastable de los partidos, dotados de su maquinaria
electoral, de sus órganos de prensa y propaganda y de sus caciques regio-
nales. El centro de gravedad del Estado no reside hoy en el Parlamen.to
sino en el Partido. La pasión de lo que se ha llamado ortodoxia poLítica,
absorbe por entero al individuo, lo somete a un complejo de ideas y pre-
juicios definidos por el partido y, en síntesis, lo despersonaliza. Esta des-
personalización del hombre actual, hace que ya no se conciba la política
como la actividad encaminada al bien del Estado, sino como una lucha de
partidos, como una guerra civil contra el opositor, como un duelo por la
conquista del poder,
El politicismo integral priva al hombre de su intimidad y desplaza
su centro mental hacia los valores relativos e inferiores. Para el hombre-
masa, la política es su metafísica. "Esto ha terminado en una grave y do-
ble deformación: la religión y la metafísica, que son del dominio de lo
absoluto, se les trata desde un punto de vista político, es decir, relativo,
mientras que la política, que es del dominio de lo relativo, se la trata des-
de un punto de vista metafísico o religioso, es decir; absoluto", advierte
acertadamente Jean Lacroix. Lo que nos está explicando el fenóméno, tan
frecuente, de que persOJlas de mentalidad irreligiosa asuman actitudes de
respeto para _con la Iglesia, o de que personas creyentes subordinen sus
convicciones religiosas a su pasión política.
Las desventajas que ofrece el sistema de partidos son evidentes,
como acabamos de analizar. Sin embargo, no puede concluirse por ello que
la existencia de los partidos políticos no sea conveniente a la salud del
Estado. Muy por el contrario, los partidos políticos cumplen una función
indispensable en el Estado democrático, pudiendo afirmarse que no existe
Estado. de derecho ahí en donde el gobierno cohiba la formación de par-
tidos o restrinja la actividad ilícita de los existentes. La ilusión egoísta de
creer que el ciudadano puede despreciar o ignorar los intereses públicos
es, a la larga, contraria al propio interés de quien así piense, puesto que la
libertad no se halla garantizada sino en una sociedad bien constituida.
El estudio de los partidos políticos plantea ~n último problema,
cual es de la conveniencia de que existan pocos o muchos. En fnglaterra y
en los Estados Unidos, el régimen democrático ha funcionado admirable-
mente por la tradición de sólo dos grandes partidos, a diferencia de casi
todos los países. La altemabilidad en el poder, que es la esencia de la de-
mocracia, exige que existan sólo dos grandes partidos, o bien un número
muy reducido de ellos a fin de que sea posible la composición de grandes
fuerzas nacionales. Desde luego, la dualidad y la multiplicidad de partidos
 LOS PARTIDOS POLITICOS 19

dependen de los países y de las épocas, como que en la actualidad existen

nuevos partidos en la Inglaterra tradicionalmente dualista. Para 1~ doctri·
na política el problema aparece resuelto por la experiencia histórica: el
sistema de dos grandes partidos, o por lo menos de un número reducido
de ellos, es el mejor. Cuando hay dos grandes partidos, ~1 paÍs distingue
netamente entre dos políticas y entre dos grupos de candidatos. La dis·
tinción entre las ideologías es clara y simple, sin que puedan prosperar
medias tintas y confusionismos interesados.
Además, la política no llegará a ser extremista, por el control de
una oposición fuerte y por la posibilidad de que ésta se convierta a su vez
en gobierno, ya que es sabido que el volumen y la fuerza de la oposición
se alimentan de los errores del gobierno. Un partido homogéneo, a dife·
rencia de una coalición de partidos, ejerce el poder con directivas firr~es
y sin necesidad de equilibrar apetitos menudos para asegurarse la perma·
nencia en el gobierno, como sucedía con los gabinetes parlamentarios en
Francia, los que debían dar cabida a varios grupos y a conocidos caciques
profesionales. Por otra parte, la oposición cumple mejor su rol de control
cuando está formada por un solo partido, respetable por su fuerza y por la
ponderación con que ha de conducirse para demostrar a la opinión públi·
ca que es merecedor del Poder.
 DE LA RESPONSABILIDAD PROVENIENTE DE UN
HECHO DE LAS COSAS INANIMADAS
SEGUN EL DERECHO FRANCES
En. Octubre de 1939, el PROFESOR JULLIOT DE LA
MORANDIIERE dictó, en la Universidad Católica, una con-
ferencia bajo el título que encabeza estas líneas.
Catecb-ático de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de París, el Profesor Julliot de la Morandiere fué Ase-
aor de la Comisión Reformadora del Código ·Civil Colom-
biano y es autor de numerosas obras de !Ikrecbo Civil y
Comercial.
A continuación publicamos una traducción de la Con-
ferencia del notable jurista francés sobre un tema que es ob-
jeto de· .frecuentes discusiones entre nosotros.
XAVIER KIEFER MARCHAND

En caso de producirse un accidente o de causarse un daño a una

persona o a un bien por medio de una cosa que pertenece a un tercero:
¿quien va a responder del perjuicio, quien será el responsable~ Por ejem~
plo, una máquina que pertenece a un extraño explota y le hiere, es usted
víctima de un accidente de ferrocarril o atropellado por un automóvil,
(solicitará usted la reparación del daño: del industrial, de la Compañía
de ferrocarriles o del conductor del automóvil~ Tal es el problema de la
Tesponsabilidad proveniente de un hecho de las cosas inanimadas.
Ustedes saben que, en la legislación francesa, la base de la respon~
sabilidad civil se halla en la noción de culpa (art. '1 382 del C. C. fr~ncés).
Es lo que disponía el art. 2190 del Código Civil Peruano de 1852. Para
obtener una reparación, la víctima debe probar, además del perjuicio que
ha experimentado: 19) que el tercero de quien la recl~ma ha cometido
una falta que ha producido el daño, que ha habido culpa, la que también
puede resultar de negligencia o de no haberse tomado todas las precaucio~
nes necesarias; 2} que haya una relación directa de causa a efecto entre
la falta y el perjuicio, de manera que sin la falta el perjuicio no se habría
normalmente producido.
Esta obligación de la prueba que recae sobre la vfctima puede ser
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS 21

de graves consecuencias principalmente si no se llega a determinar las cir~

cunstancias del accidente, ya que en este caso no podrá obtener la indem-
nización correspondiente. Durante siglos, hemos vivido sobre estos prin-
cipios y son los que se han aplicado sin discusión durante todo el trascur-
so del siglo XIX. La ley sólo facilitaba la prueba a la víctima, en deter~
.minados casos, cuando se presumía la culpa; por ejemplo, la responsabi-
lidad del propietario de un edificio ruinoso · (art. 1 386 del C. francés y
art. 2196 del C. peruano de 1852) o la del que tiene un animal bajo su
cuidado { art. 1 385 del C. francés y 2 182 del C. peruano de 185 2). Pero el
Código francés no decía nada, no parecía decir nada en cuanto a Íos acci ..
dentes provenientes de cosas muebles (ver el art. 2 198 del C. C. perua~
no). Dichos accidentes quedaban bajo el dominio del derecho común.
Ahora bien, los adelantos del maquinismo moderno han venido a
modificar la situación. El hombre es como el aprendiZ~ brujo: pone en mo~
vimiento fuerzas de las cuales resulta él mismo la víctima. Habiendo decu-
plicado, centuplicado sus propias fuerzas por medio de las máquinas, ha
multiplicado ' asimiamo los; accidentes y slis consecuencias. En muchos
de estos casos, es difícil establecer la causa exacta del accidente: ¿a que
se debe la explosión de la máquina? ¿que sucedió ·exactamente al produ-
cirse el choque de dos automóviles? La aplicación del derecho común de-
jaba muchas veces a la víctima sin indemnización. Por ·esta razón se ha
tenido que reconsiderar el problema y buscar otra solución.
Se han propuesto soluciones provisorias utilizando reglas tomadas
del derecho común. Habiendo resultado estas insuficientes, se ha pensado
que era tal vez preciso abandonar completamente el fundamento tra-
dicional de la responsabilidad. la idea de culpa, y reemplazarla por otro funr
damento que sería la noción del riesgo. Esta tentativa no ha tenido comple-
to e inmediato éxito. Por una parte, la noción de culpa queda a la base
de la responsabilidad en el derecho francés, pero la jurisprude~cia france-
sa ha quedado muy influenciada por la nueva teoría. Para dar una solu-
ción al problema, ha tenido que extender las presunciones de culpa hasta
un punto que llega casi a consagrar la teoría del riesgo. Por otra parte, ella
misma ha consagrado formalmente esta teoría en ciertos casos.
A continuación, vamos a examinar estos diferentes puntos.

Se trató, en primer lugar, de encontrar la solución del problema

en la aplicación de otras reglas del derecho común.
En Francia, se planteó la cuestión en los últimos veinte años del
siglo XIX, a propósito de los accidentes de que eran víctimas los obreros
durante o:u trabajo. Antés de la ley del 9 de abril de 1896, el obrero te-
nía mucha dificultad para probar la culpa del patrón, con el fin de obte-
ner una indemnización: no solamente por las razones expuestas anterior-
mente, sino que le era difícil presentar como testigos a sus compañeros de
labor, muy poco dispuestos a hacer una declaración contra su patrón.
En primer lugar, se pensó extender la presunción del artículo 1 386
(art. 2196 del C. peruano de 1852 y 1146 del actual): el propietario de
un edificio es responsable del daño que origine su caída: pero, lo que la
22 DERECHO

ley dice del edificio puede extenderse a todos los inmuebles: por ejemplo,
en el caso del derrumbamiento de un -terreno o de la caída de un árbol
(París, 20 de Agosto de 18 7 7), en un accidente producido por un ascen-
sor (28 de marzo de 1877), y, de manera más general, cuando se produ~
cen accidentes debidos a una cosa que es inmueble por destino: por ejem·
plo, las máquinas de una fábrica.
Pero esto era solamente un recurso insuficiente. Nb podía aplicar-
se a las máquinas que no pertenecían al dueño del edificio. E.xigía la prue-
ba, ya sea de la falta de conservación, ya sea de un vicio de constr1,1cción.
· Se ha pensado, entonces, que se podrfa trasladar la' cuestión de
la responsabilidad delictuosa a la de la responsabilidad contractual. Uste·
des saben que cuando el deudor contractual no cumple con la obligación
se constituye en mora de pleno derecho y es responsable, siempr_e que no
pruebe que estuvo impedido de cumplir con la obligación debido a un ca•
so fortuito o de fuerza mayor. La prueba no está a ,cargo del acreedor. Se
ha dicho entonces que el contrato de trabajo no solamente obliga al pa·
trón a pagar un salario al obrero, sino también a velar por la seguridad
del mismo, a dejar a éste sano y salvo al vencimiento nel contrato: si se
produce un accidente, la obligación no se ha cumplido; el obrero no tiene
porque probar la culpa; es el patrón quien debe defenderse proba'iído el
caso fortuito o la fuerza mayor. Pero nuestra jurisprudencia no admite es-
ta obligación de seguridad a cargo del patrón en el contrato de trabajo. La
idea no ha sido, sin embargo, completamente desechada. Ha sido admi-
tida en otros contratos. El ejemplo más conocido es el del .contrato de
transporte de pasajeros. Es en 1911 que la Corte de Casación 'declaró, en
una sentencia, que la Compañía de transportes asume la obligación contrae~
tual de transportar al pasajero y que, por consiguiente, es plenamente res-
ponsable del accidente. Desde entonces, la Corte ha seguido fiel a esta
doctrina. La Corte Suprema del Perú, en su fallo del 2 5 de noviembre de
19 38 ha consagrado la misma doctrina y dice 'formalmente que la obliga-
ción de seguridad está a cargo del transportador.
En Francia, la aplicación, de la misma idea se• ha hecho a los acci-
dentes de los que son víctimas los que .contratan con un empresario de es-
pectáculos: que se trate de exhibiciones realizadas en las ferias (Tolosa,
2 3 de Octubre de 19 3 6), de una fiesta deportiva, de una carrera a u tomo·
vilística ( Orléans, 19 de abril de 19 3 7), de un cinéma, o de los- que con·
tratan con un hotelero ( Riom, 1 9 de mayo de 19 3 7) o con el dueño de un
café; asimismo, el inquilino herido por efecto de los lugares alquilados
puede invocar la responsabilidad contractual.
Esta responsabilidad ha sido negada en otras circunstancias.
En todo caso, sólo es posible si existe un contrato entre la ví,ctima
y el pretendido responsable.
El recurso. a la responsabilidad contractual es rimposible en lama-
yoría de los casos en los que no hay relación alguna entre la víctima y ¡el
autor del accidente.

u
Se ha buscado entonces un terreno más radical y se ha sostenido
que era menester abandonar el fundamento clásico de la responsabilidad
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS 23

de la culpa y reemplazarlo por otra noción: la del riesgo.

Ustedes saben en que consistiría el cambio. La responsabilidad ba-
sada en la idea de culpa ;es una responsabilidad subjetiva, es decir _que su·
pone, probada la culpabilidad del que se consideraba como autor del acci·
dente, que hay que demostrar que ha actuado intencionalmente q por ne-
gligencia, que ha procedido más o menos mal. Ahora bien, hemos 'visto
que esta prueba de elementos subjetivos es difícil. Se ha dicho que cong.
tituye un rezago de la antigua confusión entre el derecho penal y el dere·
cho civil. Se castiga al culpable, se le castiga con una pena pública y con
una sanción civil. Pero la evolución ha consistido en separar el derecho ci·
vil del derecho penal. Y a no se trata de castigar sino de restablecer un
equilibrio destruido. Hay que eliminar la idea de culpa y colocarse en un
terreno puramente objetivo. Según la noción de riesgo, en cuanto un in-
dividuo ha actuado debe soportar los daños producidos a su persona o a
su patrimonio, a la persona o al patrimonio de un tercero. La noción de
culpa es un rezago de individualismo: según esta doctrina, la libertad in·
dividual constit~ye un fín por sí misma y un derecho para el individuo.
El que actúa tiene el derecho de actuar; por consiguiente no esi responsa·
ble, a menos que se• llegue a probar que ha actuado mal. Pero este punto
de vista, según se dice, ha dejado de ser válido: sólo logra oponer unos
egoísmos a otros. La libertad no es un fín en sí, ni un derecho absoluto.
No hay derechos individuales, sino funciones sociales que deben desem·
peñarse. Y, socialmente, si se permite al hombre que actúe, que ponga en
movimiento sus fuerzas y las fuerzas de la naturaleza, si se le permite
aprovecharse de ellas, sólo puede ser con la condición de que asuma las
consecuencias de su 1acción. La antigua teoría terminaba por hacer sopor·
tar por los demás, por la víctima, las consecuencias de vuestra acción.
Y se pretendió (principalmente nuestro gran jurisconsulto Salei·
Jles) que esta teoría encuadraba dentro de los textos del Código. El art.
1382 nos dice: ,""Todo hecho cualquiera del hombre que cause un daño a
otro obliga ¡:~l que lo ha causado por su culpa a repararlo". Todo hecho,
hé ahí la palabra esencial; .por "'su culpa" significa que es necesaria una
relación de causa a efecto entre el hecho y el daño, pero no implica inves·
tigar si \hubo mala intención o negligencia.
El art. 1 384 dice, asimismo: no solamente por una culpa, sino tam·
bién por el hecho de las personas y de las cosas cuyo cuidado se tiene. Así
presentada en su generalidad, la tésis no ha triunfado. No era conforme a
los textos legales. Y, principalmente, teóricamente sigue siendo discutible.
Discutible, primero en su funda:mento.- Supone, lo hemos visto,
el abandono del individualismo: no volveré sobre este punto; pero, mu·
chos expertos estiman que no hay que unir los derechos subjetivos y el
derecho a la libertad. Pero, ¿que se hace de la dignidad humana; se va ha·
cía el aplastamiento del individuo por el Estado?, ¿no se llegará a destruir
toda iniciativa? Si el individuo no tiene el derecho de actuar, si debe sopor•
tar los dañÓ~ causados, cuando no ha actuado mal, entonces ya no se atre•
verá más a actuar.
Discutible en sus resultados: generalizada, es difícilmente aplica·
ble. No basta decir que el sólo acto que proviene de vuestra actividad os
hace responsable; se debe necesariamente admitir que debe existir una re•
lación de ~ausa a efecto entre vuestro acto y los daños. Ahora bien, cuan-
do se produce un daño, no es jamás la resultante de una actividad única,
l4 DERECHO

sino el resultado ~el choque de dos actividades. Si el obrero es herido en

la fábrica del patrón, se trata efectivamente del resultado de la actividad
de este último, del riesgo que ha creado; pero también es el resqltado de
la actividad del obrero: si este- no habría ofrecido sus~ servicios, si no ha-
bría tratado de conseguir trabajo, si no se habría encargado del manejo
de la máquina, es evidente que ~o habría podido . resultar herido.- Si, al
pasar cerca de usted, le golpeo, esto se debe a mi actividad, pero también
a la suya: la trayectoria que hé seguido ha encontrado a la suya. . . . Se
podría fácilmente multiplicar los ejemplos. La verdad es que se debe es-
coger entre ambas actividades. La teoría clásica escogía con la ayuda de
la culpa, apreciando el carácter culposo de una u otra. Si se abandona este
criterio, será necesario encontrar otro.
La teoría del riesgo no podía , por consiguiente, admitirse sóla co-
mo base general de la responsabilidad. Pero, sin embargo, debía tener una
importancia c.onsiderable.
Primero fué admitida en ciertos casos especiales particutarmente
favorables. Más tarde tuvo una influencia por lo menos indirecta sobre la
evolución dada a la responsabilidad proveniente de un hecho de las cosas.
La teoría del riesgo ha podido ser admitida en ciertos casos de
responsabilidad resultando de un hecho de las cosas, casos particulares en
los que el criterio podía fácilmente hallarse. Hé aqui dos ejemplos esen-
ciales en el derecho francés: 1"')- la ley del 9 de abril de 1896 sobre los
accidentes del trabajo: esta ley establece que el patrón es de pleno dere-
cho responsable de los accidantes que sobrevengan a sus obreros como
consecuencia de un hecho debido al trabajo. Es la noción del riesgo pro-
fesional. El patrón ha creado la fábrica, disfruta de los provechos y tiene la
dirección: debe soportar todos !os riesgos provenientes de su empresa.
La cosa era fácil en este caso tratándose de la actividad patronal y de la ac-
tividad obrera: la acción del patrón es más importante socialmente; eso él
quien tiene la iniciativa, la dirección general. La diferencia de situación es
tal que se puede dejar el riesgo a cargo del patrón.- Observamo¡s, ;sin
embargo, que la ley no ha hecho recaer sobre el patrón todo el peso del
accidente. Esto habría podido dar lugar a la ruina de muchas industrias;
esto favorecía, también, ·el fraude y la negligencia del obrero. Son los in-
convenientes de la teoría del riesgo. Por esta razón, se ha admitido que
la indemnización que recibiría el obrero sería relativa: el obrero herido só-
lo recibiría una parte de su sueldo y, de esta manera, cada una de las dos
actividades tendría Pn realidad su parte de responsabilidad.
Otro ca20: la ley del 31 de mayo de 1924 sobre la navegación aé"
rea establece que el que explota una aeronave es de p]r:no derecho res-
ponsable de los daños producidos por esta a las pen~onas y a loE bienes
situados en la superficie (art. 53). Esta responsabilidad no pue;le aún ser
descartada por razón de fuerza mayor: por ejemplo. en el caso de ser
precipitada la aeronave al suelo como consecuencia de U'."3 temnectacl. Es
porque también en este caso la cosa es culpa. La actividad de los que se
encuentran en la ~uperficie es puramente pasiva; nada pueden hacer para
protegerse. Por el contrario, la actividad de la nave aé::-en eo. na;-ticular
mente peligrosa.
Pero, e,;tos son cal'os limitados. ¿Que se debe resolver en :os de e·
más casos?
Se ha pretendido que, por lo menos, !a teoría del riesgo debíh ser ad-
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS 2S

mitida en el caso de accidentes producidos por una cosa. El que utiliza .al
guna cosa, el que se aprovecha. de ella, debe ser responsable, sin que se
tenga que probar su culpa. La intervención de la cosa permite, según se
dice, escoger entre ambas actividades: una que es la propia actividad hu~
mana, la otra que es esta misma actividad aumentada por el hecho de la
cosa. Pero, ¿será suficiente el criterio de ia intervención pura y simple
de la cosa? No lo creo. En la realidad, el hombre casí· nunca actúa sin la
intervención de !a cosa: en todos momentos, para todo gesto, se sirve de
cosas. El que dá un puntapié tiene zapatos, que pueden hacer más temi-
ble su gesto, pero el que lo recibe tiene un vestido cuya intervención pue~
de amortiguar el golpe: con todo. este golpe puede_ caer sobre un reloj
o sobre lentes y las astillas de vidrio que provengan de ellos pueden agra·
var la herida producida. Como se vé sie.mpre nos hallamos ante la diferencia
de criterios.
La jurisprudencia francesa no ha consagrado de manera precisa la
teorfa del riesgo, pero ha sido influenciada por ella. Permaneciendo apa··
rentemente dentro del marco clásico, admite soluciones que, según pare~
ce, van destruyendo cada vez más este marco.

Ill

Nuestra jurisprudencia se ha servido del sistema de la presunción

de culpa, admitido por el código civil.
La culpa se presume en Cél,s.o de daños causados por un tercero:
padres responsables de los hechos de sus hijos (falta de vigilancia); patro~
nes responsables de los daños producidos por sus sirvientes u obreros
{falta de. vigilancia, etc .• ) ; guardianes responsables· de los daños causa-
dos por los animales que están a su cuidado. Nada, según parece, por co-
sas muebles. Pero, había que ver de qué manera estaba redactado el artícu-
lo 1384. Una persona es responsable no sólo del daño que ha producido,
sinó tambi.;n del daño causado por las cosas cuya guarda tiene. Había allí
un pequeño fragmento dP frase al que no se había prestado atenc!ón. Se
deda que anunciaba los artículos 1385 y 138.6; ha 'servido de punto de
partida a ia jurisprudencia y esta ha procedido p0r etapas.

Primera Etapa: de 1896 a 1908.

Antes de 1896, se produjeron, es cierto, decisionefl de los Tribu-

nales inferiores: se cita principalmente una sentencia del Tribunal de Cien
del 28 de abril de 1888. Pero, el primer fallo importante que hay· que to··
mar en cuenta es el de la Corte de Casación del i6 de Junio de 1896. Se
trataba de varios obreros heridos como consecuencia de la explosión de
unas calderas.
La Corte de Paris, para declarar responsable al patrón de los
obreros heridos por esa explosión, se había basado en el artículo 1 386:
la Corte de Casación no fundamentó su fallo en este artít;ulo ( 1386) si~
no en el artículo 1384: e! patrón, que era al mismo tiempo dueño del re-
26 DERECHO

molcador donde se produj'o el accidente, tenía a su cargo el cuidado de la

máquina; era, por consiguiente, responsable.
Al leer la sentencia, se observará, sin embargo, que esta no es to··
davía precisa, pues dice que el propietario es responsable del vicio de
construcción; se refiere aún al vicio de construcción que consideraba ha-
ber sido probado en este caso.
La cuestión perdió su interés en cuanto a los accidentes de que eran
víctimas los obreros pues, en aquella época, como lo hemos visto, el le-
gislador dió, basándose en la aplicación de la teoría del riesgo profesio'-
nal, la ley del 9 de abril de 1896. - Pero la referencia hecha por la Cor·
te de Casación al artículo 1 384 era un germen introducido en la jurispru-
dencia, de tal suerte que este germen se ha desarrollado y ha dado vida
a un árbol magnífico. Se había fijado un nuevo principio y desde enton··
ces fué aplicado en las más variadas circunstancias y en casos distintos de
los accidentes de que eran víctimas los obreros, principalmente en el ca-
so de accidentes producidos por la explosión de calderas en perjuicio de
terceros que no estaban ligados por un contrato de trabajo.
Desde entonces, las sentencias siempre precisan que cuando un
acddente es producido por una cosa, la ley establece una presunción de
culpa a cargo del que tiene el cuidado de la cosa.- E.n esta primera fase.
no se precisa todavía quien es el que tiene el cuidado de la cosa, pues las
sentencias se refieren, en general, al propietario de la cosa.
Pero ya, desde ese momento, se plantea la cuestión de la fuerza
de la presunción. Esta presunción - según se admite en. ciertas sentencias
- puede, en esta primera fase, ser combatida por la prueba positiva de
que el accidente se debe a la culpa de la víctima o a un caso fortuito o de
fuerza mayor; pero también se admite que puede ser combatida por la
prueba negativa de que el propietario no ha cometido falta alguna y que
ha tomado todas las precauciones necesarias. (Corte de Casación: 30.3.
1897).
Pero, para que funcione la presunción, se precisan ciertas condi-
ciones. En primer lugar, debe tratarse de un hecho de la cosa: si la cosa
es directamente accionada por el hombre, el accidente es el hecho del hom ..
bre y no el hecho de la cosa; se aplica el artí)::ulo 1 382 y no el artículo
1384.- Si un individuo montado en una bicicleta es causa de un acciden··
te, no se le podrá reclamar daños y perjuicios sin probar su culpa (art.
1 382-Corte de Casación 12.6. 1899) . - Si un individuo maneja un au-
tomóvil y se produce un accidente, este es el hecho del conductor, del chau-
ffeur y no el hecho de la cosa; se aplica el artículo 1 382 y nó el artfculo
1 384 {Corte de Casación, 2 5 de julio de 1 90 5).
Por fin, se precisa que debe tratarse de una cosa mueble· tratán-
dose de inmuebles se deja de lado al artículo 1384 {C~s.. 18. 3. '1909).
Es de esta manera como se ha elaborado la doctrina jurispruden-
cia} en esta primera fase. lnutil decir que no se ha llegado a esto sin mu-
chas discusiones de parte de los autores y, refiriéndose a las sentencias in-
dicadas, varios de ello~?, principalmente el gran historiador del Derecho
Francés, Esmein, que era también un gran civilista, han luchado con todas
sus fuerzas contra esta presunción de culpa, cuyo desarrollo cada vez ma·
yor ya preveían.
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS 27

Segunda etapa: de 1908 a 1930.

En esta segunda etapa, la jurisprudencia adquiere cada día una

importancia mayor. Nuevas sentencias de la Corte vienen a reforzarla (22.
1. 1908 - 2 3.3. 1908), con motivo de accidentes producidos por las ba·
tidoras mecánicas. La cuestión de la fuerza de la -presunción se plantea de
nuevo; ya no se encuentran nuevas sentencias admitiendo la posibilidad
de descartar la presunción por la única prueba negativa; todas exigen la
prueba precisa de la existencia de una causa extraña no imputable al pre··
tendido autor del daño, !a prueba de fuerza mayor, de caso fortuito, hecho
exclusivo de un tercero o culpa exclusiva de la víctima.
Por otra parte, se extiende cada vez más la aplicación del artícu"
lo 1 384. Por ejemplo, un individuo que se pasea por una calle es herido
por la explosión de un sifón de agua gaseosa; se aplica el artí;culo 1384:
es responsable el dueño del café donde se produjo la explosión (C. de
Casación: 1 4 l. 19 1 4).
Un individuo es herido por una bala de escopeta . directamente
accionada por el hombre: es responsable el que tenía la escopeta en su
poder. (C. de Casación: 25.7.1927).
Se aplica también el artículo 1 384 cuando una cosa mueble ha
propagado el incendio a otras «:osas. Son célebres, a ·este respecto, las sen-
tencia de la Sala Civil (París: 16. JI .1920 y 15.3.1921): se incendiaron
varios barriles que contenían resina y el fuego se propagó a la casa veci~
na. El que tenía a estos ba~riles en su poder fué declarado responsable
en virtud del artículo 1384. -
Estas últimas sentencias produjeron gran sensación y las compa~
ñías de seguros decidieron entonces que era preciso aumentar los premios,
en razón de esta responsabilidad suplementaria que debíla recaer sobre
los propietarios de inmuebles y sobre los propietarios de cosas susceptibles
de incendiarse. Esto dió lugar a una intervención del legislador y es du-
rante esta segunda etapa que se ha insertado en el artículo 1 384 los acá~
pites 2 y 3 del texto actual de este artículo: "Sin embargo, todo el que tie~
ne en su poder, por cualquier título, todo o parte del inmueble o bienes
donde se ha originado un incendio, sólo será responsable ante terceros de
los daños producidos por el incendio si se prueba que este se debe atri-
disposición no s~ aplica a las relaciones entre propietarios e iQquilinos, las
disposición no se aplica a las relaciones entre propietarios «; inquilinos, las
que siguien regidas por los artículos 1733 y 1734 del Código Civil."
Dejemos de lado este último párrafo, ya que, cuando se produce
un incendio, son de aplicación los artículos 1 7 3 3 y 1 7 34, ya citados.
Pero, supongamos que el incendio se haya propagado a los inmue-
bles vecinos y haya producido daños a terceros.- Las sentencias de la
.Corte de Casación habían en este caso aplicado el artículo 1384. Tenien-
. do el inmueble a su cuidado, el propietario es responsable de pleno de-
recho.- La ley del 7 de noviembre de 1922 ha desechado expresamente
la presunción de culpa y la aplicación del artículo 1 384 en esta hipótesis
de incendio propagado por inmuebles o por muebles.
La ley del 7 de noviembre, de 1922 es, desde luego, muy impor-
tante, no solamente en razón de la solución que dá en casd, de incendio,
28 DERE"CHO

puesto que descarta en esta hipótesis, la aplicación del artículo 1 384, sino
que es también muy importante, "a contrario" diremos, puesto que supo-
ne admitido el principio de la presunción de culpa del artículo 1 384, prÍ··
mer acápite. Esto constituía la consagración legislativa indirecta, pero la
consagración legislativa cierta de la presunción de culpa del artículo 1 384,
tal como había sido establecida por la jurisprudencia. Hasta entonces no
había intervenido el legislador; se trataba solamente de una construcción
de la jurisprudencia.- Esta construcción puede apoyarse desde ese ins~
tante sobre la voluntad del legis.lador de 1922, él que quiso únicamente
descartar, en un caso excepcional, esta presunción de culpa.
. En esta segunda etapa, hay todavía bastante resistencia para ex-
tender a los inmuebles la presunción del artículo 1 384 fuera del ·caso dcz:
incendio y una sentencia de la Sala Civil ( Par~s: 2~ . 2. 1 9 2 7), se negaba
todavía a ello. Pero esta jurisprudencia ya se ha abandonado. La senten-
cia de la Corte de fecha 6 de marzo de 1928 constituye, en adelante, ju-
risprudencia y admite la aplicación del artículo 1 384: siendo responsable
el que tiene el inmueble a su cuidado conforme al artí:culo 1 384, siempre
que no se trate de un edificio en estado ruinoso, o aún en este caso cuan-
do no se ha llegado a probar contra el propietario la falta de conservación
o el vicio de construcción. Esto hace menos útil la extensión del artículo
1386; siendo máyor la aplicación del artículo 1384, tiende a disminuir la
del artnculo 1386.
Pero, en esta segunda etapa, se producen aún serias, discusiones en
cuanto a las condiciones de aplicación de la presunción: principalmente al
tratarse de las cosas manejadas por el hombre, que se hallan bajo la di-
rección directa del mismo, ¿caen estas dentro del campo de ~plicación del
artículo 1 384? Se discutió bastante en cuanto a los automóviles. Ambroi-
se Colin tomó, antés de la guerra de 1914, la iniciativa de una campaña
que tenía por fin hacer admitir la aplicación del artículo 1 384 a los automó-
viles. En aquella época, la campaña agitó mucho a la opinión pública. Los
constructores de automóviles organizaron manifestaciones en las cuales im-
pidieron que hablase el Profesor Colin. El automóvil - según se decía -
no se encuentra bajo la guarda del que lo maneja, sino que está maneja ..
do por él: por consiguiente, si ~se produce un accidente, este se debe al
automovilista y no al automóvil.
Esto llevaba a distinguir, según que el automóvil cau,sante 'del acci-
dente se hallaba estacionado o se hallaba en marcha. Si un automóvil de-
tenido se incendiaba y explosionaba, era de aplicación el artículo l 384;
no se aplicaba si un accidente se producía estando e1 automóvil en marcha.
La Sala Civil de la Corte de Casación (sentencia del 29 de julio de
1924) admitió la aplicación del artículo 1384 a los accidentes producidos
por los automóviles en marcha. Pero las Cortes de Apelación opusieron
resistencia durante mucho tiempo a esta jurisprudencia de la Corte de Ca-
sación.- Tratándose de bicicletas, la Sala Civil ( 18. 1 L 19 30), admitió
la aplicación del artículo 1 384 para vencer la resist¡,ncia de las Cortes de
_Apelación. E! artículo 1 384 se aplica, por consiguiente, tanto a los auto-
móviles como a las bicicletas
Se trata luego de limitar la aplicación de este artículo: para que el
artí1culo 1 384 se aplique, para que 1'ea responsable el que tenga la cosa
bajo su cuidado, es necesario que se trate de una co~a que necesita un
guardían,es decir de una co~a que tenga un vicio por sí misma, o de una
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS 29

cosa que sea peligrosa de por sí. Y varias sentencias exigían el carácter
peligroso de la cosa: de manera especial, la Sala Civil resolvió . (21.2.
192 7), que el artículo 1384 era aplicable a las cosas que deben tener ne-
cesariamente un guardián, a las cosas peligrosas.
Pero todas estas cuestiones han sido nuevamente debatidas cuan-
do se produjo una discusión entre la Corte de Casación y las Cortes de
Apelación a propósito de los automóviles. La Corte de Casación pretendía
aplicar el art. 1 384 a los automóviles: las Cortes de Apelación se opu-
sieron; el asunto se planteó en Sala plena de la Corte de Casación: el famo·-
so fallo ]and' heur, del 13 de febrero de 1930, señala el principio de'la tel-
cera etapa.

Tercera etapa:: desde el fallo Jand•;beur de 1930

He aquí el considerando principal del fallo Jand'heur:

"El artículo 1384 del Código Civil; teniendo en cuenta que la

.. presunción de responsabilidad establecida por este artículo contra el que
.. tiene bajo su cuidado la cosa inanimada que ha producido un daño a un
.. tercero sólo puede ser destruída por la prueba de un caso fortuíto o ge
"fuerza maxor o de una causa extraña que no puede serie imputada; qul!'
..no basta demostrar que no ha cometido falta alguna o que la causa del
.. hecho perjudicial ha permanecido desconocida.- Considerando que la
"ley sobre la aplicación de esta presunción no distingue según que la co-
..sa era o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que
"tenga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de producir el da-
..ño; el artículo 1384 ligando la responsabilidao a la guarda de la cosa
··o a la cosa ella misma . . . . . . . . . "
Por consiguiente, toda cosa, que sea accionada por el hombre o
que sea peligrosa o no, puede dar lugar a la aplicación del artículo 1384.
Y la jurisprudencia no ha dejado de aplicarlo aún a cosas directamente
accionadas por el hombre, muchas veces no peligrosas por sí mismas, entre
otras una\pelota de foot... ball (Riom, 30.11.31.). -Ya no hay, pues, dis-
cusión: ahora estos principios son claros.
El principio ha sido admitido, pero toda dificultad no ha desapa-
recido: se han planteado numerosos problemas.
Estudiemos, primero, el fundamento de la fuerza de la presunción
en las condiciones de aplicación de la responsabilidad:
En cuanto al fundamento de la responsabilidad: Se ha pretendi-
do que el fallo Jand' heur constituía la consagración de la teoría del ríes·
go, es decir la consagración !<.n nuestro derecho positivo de la responsa-
bilidad objetiva, sin culpa.- Se observa, en efecto, que el fallo ya no. men•
ciona, como los anteriores, la presunción de culpa, sino la presunción de res·
ponsabilidad.- De esto se ha querido deducir que había allí, en el espíri-
tu de la Corte de Casación, un cambio de idea en cuanto a la presunción
de culpa.
¿PUede hablarse de presunción de responsabilidad? .-En reali~
dad,la expresión "presunción de responsabilidad" es una expresión vaga,
·muy poca precisa y que, por lo demás, es poco exacta. Desde el punto de
30 DERECHO

vista jurídico, puede ser discutida y lo ha sido, según parece con mucha
razón. No se puede verdaderamente hablar de presunción de responsabi·
lidad. La responsabilidad consiste en el hecho de declarar a un individuo
responsable de las consecuencias de un acto daniño, de acuerdo con las
reglas del Derecho. Es responsable si .es condenado a pagar daños y per·
juicios; de lo contr{uio no lo es. Ahora bien, en el caso que nos interesa,
no se trata de presunción de responsabilidad; se trata de responsabilidad;
no se presume responsable al que tiene la cosa bajo su cuidado; él es el
responsable de los daños producidos por la cosa.
Presunción quiere decir que la ley dispensa de la prueba de los he-
chos que dan lugar a la responsabilidad; no se presume a alguien respon-
sable, sino que se presume a determinada persona autora de los hechos de
los que la ley deduce la responsabilidad. La expresión "presunción de res·
ponsabilidad" no significa nada por sí misma, o solamente significa que la
ley hace recaer sobre el individuo - que ella declara responsable _ la
pr,esunción de que los hechos de donde proviene la responsabilidad exis-
ten en su contra, dispensando a la víctima de la prueba de esto~ hechos.
Y esto no implica que se haya producido un cambio en el fundamento de
la responsabilidad.
Identidad con la presunción de culpa.- Si la Corte de Casación
ha pretendido decir algo al hablar de "presunción de responsabilidad",
quiere decir que hay dispensa de la prueba de los elementos sobre los que
se fundamenta la responsabilidad'.- Pues bien, no hay duda de que no
puede dispensarse a la víctima de probar que el accidente se debe a la
cosa; esto no puede dar lugar a duda. La víctima siempre debe probar, por
una parte el hecho de la cosa y, por otra parte, que se enfrenta al que tenía
la guarda de la cosa. Por consiguiente, si hay una presunción, es que hay
otro elemento de cuya prueba se dispensa a la víctima y este sólo puede
ser la culpa del guardián de la cosa. Por lo tanto, hablar de presunción de
responsabilidad ·o hablar de presunción de culpa equivale a decir exacta•
mente lo mismo, aunque en términos menos escogidos, menos jurídicos,
más dudoso•.
Sin embargo, los resultados serán casi los mismos que tratándose
de la teoría de los riesgos. Esto se notará principalmente al ocuparnos de
la fuerza de la presunción.

Fuerza de la Pres1mción.

Como eximirse de la pres1mción de culpa.

¿Como es posible eximirse de la presunción de culpa (o de res-

ponsabilidad) que resulta del artículo 1384 del Código Civil?
a).-Caso fortuito o de fuerza mayor.-Esta es una presunción muy
fuerte, que no cede ante la prueba contraria de la falta de culpa. Es ne-
cesaria la prueba positiva de. un caso fortuito o de fuerza mayor, prueba
de un hecho extraño a la cosa misma e irresistible: un huracán que ha
arrastrado a un coche; un rayo que cae sobre una caldera y la hace esta-·
llar. El caso fortuito o la fuerza mayor eximen entonces completamente
de responsabilidad al que tiene a la cosa bajo su cuidado.
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS 31

b) .-Culpa de la víctima.-Aquí es preciso distinguir según los ca-

sos. Si el que tiene la cosa bajo su cuidado prueba la culpa de la víctima
y prueba, además, que el accidente se debió únicamente a la culpa de la
víctima, entonces quedará totalmente exento de responsabilidad (C. de
Casación: 30. l. 1928) .-Pero la simple prueba de la culpa de la víctima
no basta para eximir al guardián de la cosa de la presunción que existe con-
tra él (caso del propietario de un automóvil: Corte de Montpellier: 21.1 O.
19 38), si no llega a probar que la culpa de la víctima ha sido la única caup
sa del accidente. Puede haber, al mismo tiempo, culpa de la víctima y
hecho de la cosa. Por consiguiente, habrá simplemente, en este caso, res-
ponsabilidad dividida.
Es lo que resuelve generalmente la Corte de Casación, cuando un
peatón es atropellado fuera de las líneas señaladas para el tráfico. Hay
evidentemente culpa de la víctima, pero esto no exime al propietario, al
chauffeur del automóvil, de la responsabilidad que pesa sobre él.
Se había sostenido un sistema mixto, diciendo: la culpa de la víc-
tima no exime de toda responsabilidad al guardián de la cosa, del automó-
vil, pero lo exime, por lo menos, de la presunción de culpa, de la presun-
ción de responsabilidad. Por consiguiente, si se prueba la culpa de la víc-
tima, es ésta quien deberá pr~bar entonces que ha habido culpa personal
del chauffeur, para admitir la responsabilidad dividida. La Corte de Ca-
sación (S. Civil, 8.2.1938.) ha rechazado este sistema en sus últimas sen-
tencias y admite que la culpa de la víctima bien puede eximir al guardián
de la cosa de una parte de responsabilidad, pero que la presunción de
culpa resultante del automóvil siempre recae sobre él.
Hipótesis del trasporte gratuito.-Sin embargo, en determinados
casos, puede. desaparecer la presunción: esto resulta cuando ~e admite la
aceptación de los riesgos en el caso de trasporte gratuito. Algunos fallos
admiten que la víctima de un accidente que ha aceptado viajar en estas con-
diciones en un automóvil acepta los riesgos, es decir que renuncia a invo-
car la presunción de culpa contra el conductor del automóvil.
Observemos que se podría hacer el mismo razonamiento tratándo-
se del peatón que camina fuera de las líneas establecidas para el tráfico,
pero esto sería más difícil admitir. Cuan,do existe trasporte gratuito, si
se admite que no hay contrato de trasporte, se puede admitir por lo me-
nos que existe un convenio tácito entre el automovilista que presta un-ser-
vicio y el pasajero que acepta viajar en el automóvil, convenio que impli-
ca el abandono de la presunción. Tratándose del individuo que camina
fuera de las líneas de tráfico y que es atropellado por el automovilista, el
caso es distinto, no pudiéndose admitir la existencia de contrato alguno
entre ellos. Habría que admitir una renuncia unilateral general, lo que
sería muy comprometedor en caso de declaración unilateral y de la fuer-
:za del compromiso unilateral de voluntad,
c).-Culpa de un tercero.-La culpa de un tercero sí equivale a
un caso de fuerza mayor. Por ejemplo, si un individuo armado de un
revólver se apodera de un automóvil con el cual causa daños a un tercero,
entonces, sin discusión alguna, el propietario del automóvil (aún adml·
tiendo la teoría de la Corte de Casación según la cual la presunción de
culpa recae sobre el propietario) deja de ser responsable, habiendo el la-
drón procedido en forma tal que su acto constituye un caso de fuerza
mayor.
32 DERECHO

Pero, admitiendo que el propietario es responsable, por el hecho

<le tener la cosa bajo su cuidado, la simple culpa de un tercero, por ejem·
plo, un simple robo, no evita la responsabilidad del guardián de la cosa
y aún podemos decir -de acuerdo con las reglas ya estudiadas-, apli~
cando el artículo 55 del Código Penal, que habrá culpa común. de dos in-
dividuos en perjuicio de la víctima; por consiguiente, responsabilidad soli-
daria del guardián de la cosa y del tercero.

Condiciones de la Presunción:

1<?)-recae sobre el que tiene la guarda de la cosa.

2<?)-debe haber existido relación de causa a efecto entre la cosa
y el perjuicio.

Noción de "guarda".

Después de la sentencia de 19 30, el segundo punto más impor-

tante desde el punto de vista jurídico consiste en precisar lo que se en·
tiende por "guarda". El que es responsable -inútil decir presunto res··
.ponsable como la Corte de Casación- es el guardián de la cosa; pero,
é quién es él? Esta cuestión es aún hoy día muy discutida. (Ver el ar•
tículo publicado sobre este punto por M. Mazeaud, en la "Revue de Droit"
<le 1937, bajo el título de: "En Espera del fallo de la Corte de Casación").
Los autores se dividen en dos categorías: los partidarios de la
guarda material y los partidarios de la guarda jurídica. Para unos, la pa·
labra "guarda" debe ser interpretada como indicando la guarda material
<le la cosa, el que tiene de hecho la posesión y la disposición de la cosa;
para otros, la palabra guarda es la guarda jurídica, el que tiene la facul-
tad de disponer y de usar jurídicamente de la cosa y que tiene, por con-
siguiente, la obligación de vigilarla y de responder del riesgo de la misma.
tDe todas maneras, he aquí las soluciones que no pueden ser dis·
<:utidas.
Se admite que hay que establecer cierta relación entre el artículo
1 384 y el artículo 1385. La ley se refiere en el primero a la guarda de las
<:osas de lªs que se tiene la responsabilidad, de las cosas que uno tiene bajo
su vigilancia. Se estima que hasta fines del siglo XIX todos admití'an que esta
fórmula era precursora de los artículos 1 385 y 1 386. Ahora bien, en el
artículo 1 385 se repite la palabra "guarda": "el propietario de un. animal
-o el que lo utiliza, mientras esté en su poder, es responsable del daño que
el animal haya causado, ya sea que éste estuviere bajo su guarda, ya sea
que se hubiere perdido o escapado".
En estas condiciones, se puede utilizar el artículo 1 385 para de-
finir, cuando menos en cierta forma, la palabra "guarda": esta palabra de-
be tener el mismo sentido tanto en el artículo 1 384 como en el artí'culo
1 385. Las soluciones aceptadas tratándose de la guarda de un ani-
mal deben ser aplicadas tratándose de una cosa inanimada. Por consi•
duiente, el propietario de la cosa. si es quien la utiliza al mismo, tiem-
po, tiene indiscutiblemente la guarda de la cosa. Por el contrario, el pro-
pietario que ha entregado la cosa y que ha conferido, por lo tanto, a otro
el uso de la misma, ya no tiene la guarda. Es el que la usa conforme a un
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS

contrato con el propietario de la cosa o d~ acuerdo con disposiciones lega-

les quien tiene la guarda. El ar.rendatario, el agricultor tienen la guarda de
la cosa, de los instrumentos que les han sido arrendados. El usufructuario
tiene, legal~ ente o por contrato, el uso de la cosa: tiene 1a guarda de la
misma: la guarda material y la guarda jurídica de la cosa.
Observemos que si se partiera de la idea de riesgo, al entregar el
propietario, mediante dinero, su "cosa" a un tercero, se debiera admitir
la •responsabilidad concomitante a la vez del propietario y del guardián
de la cosa, puesto que ambos tienen su aprovechamiento social: el usu•
fructuario, por ejemplo, o el arrendatario, tienen el aprovechamiento so-
cial y directo; pero el propietario. tiene el aprovechamiento social indirecto,
puesto que ha arrendado su "cosa" mediante dinero; ambos debían ser
Tesponsables. Sin embargo, no se admite esto; la jurisprudencia admite
cla1amente que la responsabilidad debe recaer, sobre uno u otro, según
la interpretación dada al artículo 1385, en cuanto se refiere a la respon-
'8abilidad resultando de un hecho de los animales; el propietario que ha
>entregado la guarda de éstos a otro ya no tiene dicha guarda; es quien los
utiliza, quien tiene tanto su uso como su guarda.
Por el contrario, se admite - y todos admiten esta solución- que
:si el propietario se sirve de la cosa por intermedio de un empleado, de un
·sirviente, cochero, chauffeur, obrero, sobre quienes ha consrvado el poder
de dirección y de control, sigue conservando la guarda de la cosa, siendo
responsable de lo que sobreviniera. En este caso, ya no tiene la guarda
Tnaterial de la cosa; ha confiado ésta a su empleado, pero conserva siempre
el uso de la misma, puesto que el empleado utiliza la cosa por cuenta de
-su propietario o arrendatario. Como lo acabo de decir, este punto de
vista es admitido por todos, como se admite también tratándose del ar-
tícuJo 1385 (Fallos de la Corte de Casación: 27.2.1929- 10.5.1937 y
7.6.1937).
Pero, aún si no se trata de un empleado, obrero, etc.; si se trata,
por ejemplo, del hijo del propietario de la cosa quien tiene el uso provisio-
nal de la misma, la solución es idéntica, si el propietario ha conservado
>el poder de dirección y de control, es decir ·la posibilidad de indicar, en
eualquier momento, como debe ser manejada la cosa. Es 'él quien sigue
teniendo la guarda de la cosa.
El único problema que se discute es el de saber si el ladrón que se
apodera de un automóvil y causa un accidente mientras lo maneja es res-
ponsable, o si la responsabilidad debe seguir recayendo sobre el propieta·
Tio del automóvil robado. Es aquí que surgen las diferencias de criterio:
unos dicen: el ladrón tiene la guarda material; por consiguiente debe ser
responsable; otros dicen: el propietario tiene la guarda jurídica, pues
-es él quien tiene la propiedad de la cosa; por lo tanto, él es el responsable.
Opino que, cualquiera que sea el sistema que se adopte, el de la guar-
da material o el de la guarda jurídica, se debiera decir: el responsable es
el ladrón. Si seguimos el sistema de la guarda material no hay lugar a
duda: el ladrón tiene el poder de hecho sobre la cosa mientras la usa.-Y,
-si adoptamos el otro sistema, estimo que llegamos a las mismas conclusio-
nes. En efecto, según una teoría· tradicional que se remonta al Derecho
Romano y que es indiscutible, el ladrón de· una cosa es el poseedor de la
Tnisma; es él quien utiliza la cosa, quien tiene su uso. Y, precisamente, el robo
111e caracteriza por dos nociones: una noción puramente material, el "cor-
 34 DERECHO

pu~", el ejerc1c1o del poder de hecho sobre la cosa, el poder mater~al; y

una noc1on, noción subjetiva y en cierta forma jurídica, el "animus", !a
voluntad de considerar a la cosa como lo haría su dueño, su propietario.
Ahora bien, teniendo precisamente en cuenta que el ladrón no sólo tiene
el uso material de la cosa, sino también la voluntad de usarla como lo ha·
ría su propietario, es inadmisible decir que el ladrón tiene las prerrogati·
va~ de la propiedad sin tener igualmente sus obligaciones. El ladrón quie·
re ser propietario, de la cosa: cuando se roba algo es con el deseo de con·
vertirse en su dueño, en su propietario por lo menos momentáneamente. Es
evidente que si algui~n se apodera de una cosa con la intención de usarla,
sin pretender ejercer sobre ella las prerrogativas de la propiedad, no se
trata de un ladrón.
Las dos nociones: la de guarda material y la de guarda jurídica nos
llevan a la misma solución.
De todas maneras, sin discutir mayormente este punto, indicaré
que esta no es la solución adoptada por la Corte de Casación. Por una
sentencia del 3 de Marzo de 1936, ésta: resolvió que el responsable era
el propietario; éste es responsable porque el propietario comete frecuen-
temente la negligencia de no cerrar la puerta de su carro, negligencia que
permite al ladrón apoderarse del aut~móvil y causar un daño.
Las Cortes de Apelación se oponen a la jurisprudencia de la Corte
de Casación. Esta había anulado un fallo de la Corte de Nancy. La
Corte de Besancon, llamada a resolver el punto, .dió, el 25 de febrero de
192 7, un fallo contrario al de la Corte de Casación, declarando que la
palabra "guarda" debía interpretarse como constituyendo la guarda mate·
rial de la cosa y que, por consiguiente, el ladrón era el responsable, pues
tenía la guarda material. Según mi opinión, este fallo está mal fundamen·
tado.
La Corte de Casación había igualmente declarado que el propieta•.
rio era responsable porque, aún admitiendo que no tenía la guarda, pabía
cometido una falta al no cerrar la puerta de su carro. La Corte de Besancon
resolvió que, aún admitiendo que esta falta se hubiera probado, no hay re·
lación de causa a efecto entre dicha falta y el accidente. No está probado
que el ladrón no hubiera robado el automóvil y que no. se hubiera tampoco
proflucido la muerte del accidentado aún en el caso de que el propietario
hubiera cerrado la puerta del carro; los ladrones son lo bastante hábiles co•
mo para abrir una puerta cerrada. No existe necesariamente una relación de
causa a efecto entre la falta del propietario y el accidente que se produjo
posteriormente.
Es sobre estos dos puntos que' se espera un nuevo fallo de las Salas
reunidas de la Corte de Casación.

Relación 'de causa a efecto entre la cosa y el perjuicio.

El accidente debe ser, en efecto, el hecho de la cosa.- Es un punto
muy delicado. Es la mayor crítica que se hace, en la práctica, a la teoñ'a
del riesgo: el accidente se debe al choque de dos actividades. Que se \ra·
te aquí de la teoría del riesgo o de una•presunción de culpa, la dificultad es
la misma: hay que probar que el accidente es el hecho de la cosa: ¿no es
también el hecho de la actividad de la vílctima? Es por esto que existen
actualmente muchas discusiones sobre est~ punto, principalmente en cuan·
 LA RESPONSABILIDAD Y LAS COSAS INANIMADAS 3S

to se refiere a las cosas inertes, que sólo han desempeñado un papel pasi•
vo. Por ejemplo, un ciclista va a abocar contra un automóvil que está dP•
tenido; un peatón se hiere golpeándose con la puerta abierta de un auto·
móvil o resbala tropezando con un objeto que se halla en el suelo.
Algunas sentencias han admitido que el artículo 1 384 no podía
aplicarse, puesto que la cosa ha desempeñado un papel esenciamente pasi-
vo.
Sin embargo, estimo que la solución es inadmisible: por ejemplo,
si se abandonan sobre la vía pública bloques de cemento o piedras que ori-
ginan un accidente: no hay duda de que éstas han sido la causa del acci-
dente; debe aplicarse, por lo tanto, el artículo 1384.
Pero, entonces, ¿como se procederá?
Otra dificultad: en caso de colusión entre dos cosas, entre dos ve~
hículos, 1'. que solución se admitirá? .-Si, en el caso de una colusión, una
sola de las partes sufre un daño, se admite que esta puede invocar la pre-
sunción con relación a la otra (C. de Casación, 18. 11. 30.) .-Pero si am-
bos canos han sido dañados, muchos au,tores y aún vattias ·sentenci¡;¡.s judi-
ciales han resuelto que, en este caso, ambas presunciones se neutralizan.
puesto que las dos partes. litigantes invocan, a su vez, una presunción.
Este no es, sin embargo, el sistema admitido por la Corte de Casa·
ción en sus recientes fallos. Admite que ambas presunciones pueden fun-
cionar; cada víctima, basándose en la presunción que hace valer, podrá
reclamar de la otra la reparación de los daño.s causados. (C. de Casación,
9.2.37.).
No quiero insistir sobre estos puntos de detalle. Lo que conviene
hacer notar es que la jurisprudencia fran~esa ha generalizado mucho Ia:
presunción que se basa sobre el artículo 1 384, facilitando bastante, de es·
ta manera, la prueba a la víctima.

ConclusiOn

Me hubiera gustado conocer sobre este punto las soluciones adop·

tadas por la Jurisprudencia Peruana y siento, por lo tanto, que el tiempo
no me permita hacer aquí investigaciones más completas.
Vuestro antiguo Código estaba basado sobre la culpa. Pero no
contenía el texto que ha usado nuestra jurisprudencia declarando respon·
sable, en general, al que tiene una cosa bajo su guarda. Solamente los
artfculos 2192 y 2196 establecían la responsabilidad del propietario de
un animal o del que lo tiene ;a su cuidado, y la del propietario de un edi·
ficio. El artículo 2192 establecía, sin embargo, que estaba obligado a re·
parar los daños que ¡causan el que tiene alguna cosa puesta o supendida
en un lugar por donde pasan o en que se paran los ~ombres; el que corre
.por las calles a bestia o en cualquier especie de carros . . . Podía aplicar·
se de pleno derecho a una responsabilidad para el automovilista.
El nuevo Código es más lacónico.
Se han suprimido los textos definiendo el delito y la culpa. El artí:~
culo 1 1 36 establece que "cualquiera que por sus hechos, descuido o im-
prudencia, cause un daño a otro, está obligado a indemnizarlo".- Bien
parece que la noción de culpa se encuentra siempre a la base de la· res-
 DERECHO
ponsabilidad. Es la solución admitida por el Doctor José León Barandia~
rán en sus ''Comentarios''. Se ha conservado la responsabilidad del que
tiene a su cuidado un animal o la del propietario de un edificio. Pero, se
han suprimido los casos del artículo 2198. La solución me parece, por
consiguiente, dudosa para la responsabilidad que resulta de un hecho de
las cosas en general.
Haré una última observación. La evolución nos lleva, de esta mane~
ra, a una responsabilidad sin culpa probada. Esta evolución es facilitada
por la generalización del seguro de responsabilidad.
Si se hace recaer una pesada responsabilidad sobre los que explo~
tan cosas peligrosas, sobre los que utilizan los nuevos inventos, ¿no se
llegaría a disminuir las iniciativas y a contrarrestar el progreso'? Esto serfa,
sin duda, exacto sin la práctica del seguro. El seguro se basa sobre la
mutualidad. Los que están expuestos a este riesgo, todos los dueños de
fábricas, todos los que utilizan un automóvil, pueden, mediante el pago
de un premio relativamente modesto, asegurarse contra los riesgos que
tendrían eventualmente q.ue soportar.- J:>.e esta manera, los daños cau-
sados se hallan repartidos entre todos : el peso es, de esta suerte, más
fácil de sobrellevar. Esto constituye una nueva manifestación del carácter
social de la evolución que acabo de indicarles. La responsabilidad deja
de ser individual para convertirse en colectiva. Esto presenta verdaderas
ventajas, principalmente si se limita a 'ciertas cosas particularmente peli-
grosas, para las que el seguro se concibe. Pero esto demuestra, también,
los inconvenientes del camino que se está siguiendo. . . sobre todo si se
llegara a generalizar la teoría del riesgo; se llegana entonces también a
generalizar el seguro, a convertirlo en obligatorio. En realidad, serí'a un
impuesto cobrado a todos por grandes organismos controlados o dirigidos
por el Estado. Se <llega, de esta manera, a la fórmula colectivista: es el
Estado quien repara todos los daños. Pero, entonces, los individuos. care-
ciendo ya de responsabilidad, dejarían de tomar las precauciones necesa-
rias. ¿ 'No hay que temer - como en todo sistema de esta naturaleza -
que la negligencia, la falta de precauciones, se conviertan ·en regla'?
Para concluir, creo que se debe adoptar una solución intermedia;
conservar como principio la idea de culpa, idea basada sobre el valor
de la personalidad humana y sobre su dignidad, idea necesaria para obli·
gar a los individuos al máximo de prudencia necesaria.
Pero, en ciertos casos, que serían determinados por la ley, para
ciertos riesgos producidos por cosas particularmente peligrosas, para los
accidentes del trabajo, los producidos por aeronaves, etc., se puede ad-
mitir una responsabilidad sin culpa, más objetiva, con el fin de asegurar
mejor la· reparación de los daños producidos por la marcha de la civiliza-
ción moderna.
 LAS OPERACIONES DE BOLSA
Por HUGO PIAGGIO
1.- Bajo el título de operaciones de Bolsa pueden incluirse- una
larga serie de actos económicos, que tengan por lo menos para uno de los
contratantes, el fin directo o indirecto. de obtener ventajas de las varia-
ciones del curso de los valores o de los precios de las mercaderías en re-
lación al tiempo.
Estas opeJ'aciones t;:n la práctica se confunden frecuentemente con
las operaciones ordinarias del comercio, que se refieren principalmente a
la distribución de los biene.s económicos en el espacio.
Ellas limitan, además con las operaciones bancarias, en cuanto los
banqueros, las instituciones de crédito mobiliario y los sindicatos de banque-
ros intervienen en la emisión de títulos y en su colocación, así como en las
operaciones d~ especulaci6n sobre título.s, divisas, monedas, metales pre-
ciosos y ciertas mercaderías.
U.- La práctica y la teoría han elaborado desde hace mucho
tiempo diversas clasificaciones de las operaciones de Bolsa.
La más genérica de ellas es aquella que después se reproduce en
otras clasificaciones especificas, y que se refiere al objeto de las opera-
ciones mismas, de las que resulta que tenemos operaciones sobre valores
públicos y privados, letras, monedas, metales preciosos y productos.
Con respecto a los valores públicos y privados pueden · hacerse
emisiones públicas y privadas, operaciones de conversión y de amortiza~
ción, publicas y privadas: operaciones de compraventa y operaciones de
prenda~
Sobre las letras tenemos operaciones de emisión, compraventa y
descuento.
Y sobre las monedas, metales preciosos .Y productos, operaciones.
de compraventa, prenda y anticipación.
Ili.-OPERACIONES DE EMISION.- Como hemos dicho pueden
referirse a los valores y a las letras•
.tdnisión de Valores.- Si" se atiende al curso de la emisión los va·
lores pueden lanzarse a la par y sobre o bajo la par.
Si se toma en cuenta el rendimiento, los valores pueden producir
un interés fijo, al menos nominalmente, como sucede en los empréstitos
públicos: bonos del tesoro; o en los prestamos privados: obligaciones y
bonos; o pueden producir un interés variable, como sucede en las accioi.
38 DE RE C H·O

nes de la mayor parte de las empresas.

Algunas veces se unen a la renta fija, dividendos eventuales, co~
mo premios o bonificaciones.
Si se toma en cuenta el modo de la emisión, los valore,s pueden
emitirse, directamente por el emitente, o por intermedio de terceros
que frecuentemente son sindicatos de banqueros; lo que puede ocu~
rrir mediante la adquisición de todos los títulos, para venderlos por pe~
queñas partidas o para conservarlos, mediante una garantí,a de su colo~
cación, o corriendo con la colocación, pero quedando los , riesgos de ella
por cuenta del emitente, ganando unicamente la diferencia entre el precio
pagado al emitente y el desembolsado por el público.
Si se parte del punto de vista de la forma de la emisión se tienen
emisiones simultaneas o. por introducción, como dicen los alemanes y por
lau'scripción pública, 'sistema muy usado en los empréstitos públicos, ce~
diendo los títulos. a un precio muy inferior al nominal, .reclamando tan
sólo una cantidad a cuenta y pagando hasta el interés íntegro con el fin
de tener una suscrip,ción múltiple; imponiendo algunas veces por un cier~
to tiempo lo que los alemanes llaman la cadena, es decir, la obligación
de no revender, para no deprimir el curso de los valores; ·impidiendo las
adquisiciones con fines especulativos, etc.
Si se atiende a los momentos por los que pasa la emisión se pue ·
de distinguir el momento de la creación; después, si· intervienen inte'l"me~
diarios, un momento intermedio y en fin el de 'la colocación, que com~
prende todas las operaciones que tienen por objeto colocar el título, sin
deprimir su curso, sosteniendo la emisión como dicen los ingleses.
Las operaciones de colocación pueden tener por objeto títulos
aún no emitidos . - Estos contratos se hacen tanto en Nueva York como
en París fuera del mercado oficial.-.- Ellas pueclen reducirse en su impor~
te, si así lo exige el resultado.
Si las operaciones de colocación tienen por objeto títulos ya emi..
.ti dos, pero 1 aun no colocados, la operación se reduce a una simple com-
pra venta.
lV . - Emisión de letras.- Estas emisiones pueden referirse a
efectos pagaderos en el país o pagaderos en el extranjero; pueden refe~
rirse a cheques o a efectos de corto o largo plazo; pueden referirse a efec--
tos de comercio como dicen los ingleses o a efectós creados por la espe-
culación.
V.- Régimen jurídico.- Hemos visto que los valores en general
y las letras en especial, sufren un diverso tratamiento jurídico en el tiem-
po y en el espacio y un diverso tratamiento fiscal también en el ~spacio
y en el tiempo.- Una mayor uniformidad por lo menos, en el espacio sin
duda alguna que favorecería.- Sobre todo, sería deseable para los tí-
tulos que Girculan de un país a otro como las divisas.- ESte punto ha
sido materia ya de diversas conferencias que se han propuesto la lunifica-
ción del régimen jurídico fiscal de las letras internacionales, pero sin que
los resultados conseguklos, se hayan apr.oximado a las aspiraciones de los
teóricos o de los prácticos.
v:I.-. Datos estadísticas sobre las emisiones.- Los datos sobre
las emisiones de los títulos públicos y privados y de las mismas letras tie-
nen un gran valor, aún si se les considera como ,;mnles indicios.
Ellas tienen un grado diverso de seguridad que es notorio para
 LAS OPERACIONES DE BOLSA 39

.os títulos públicos, menor para los valores privados y muy escasos para
las letras.
No es éste el caso de reproducir cifras, pues todos sabemo.s, co·
mo la guerra ha inflado las emisiones de valores públicos y privados,
V 11.- Uonvenión de títulos de la deuda pública- Las opera·
ciones de conversión se refieren principalmente a los títulos de la deuda
púlllica.
Se les puede convertir en otros títulos de especie diversa, por
ejemplo de redimibles en perpetuos; o en títulos que devengan un menor
interés, o en otros títulos 'que devengan un interés mayor, como podría
suceder y como se ha propuesto, en períodos ·en lds cuales los precios SUI"
ben y sube el interés, es decir, 1el precio del servicio del capital y el curso
de los títulos consolidados, aún el de los más sólidos baja, como sucedió
durante la anterior guerra.- En esté último 'Caso, se podría hablar con
más propiedad de verdaderas conversiones al revés.
Las conversiones de títulos en otros de div~rsa especie pueden
ser forzadas o libres, según que se consienta a los acreedores continuar o
no en las condiciones en las cuales se encuentran. "
Las conversiones de títulos en otros a interés menor, pueden ser for·
zosas directas, si traen una disminución abierta y francé\, del tipo de, inte-
rés; indirectas, si lo dejan intacto, pero lo reducen de hecho, imponiendo
un tributo a los poseedores nacionales. - Pueden ser opcionales si con-
sienten en el reembolso a quien no quiera sufrir la disminución del interés;
y pueden llevarse a efecto directamente por el estado, que con una deuda
flotante, se procura los fondos del rembolso; o por intermedio de un sin-
dicato de banqueros nacionales o internacionales.
VIU Amortización de los títulos de la deuda pública y privada.-
Las operaciones de amortización se refieren principalmente a títu·
los de la deuda pública, a las obligaciones de los municipios, de las pro·
vincias, de las sociedades anónimas etc.
El estado puede disminuir su deuda pública, amortizando sus titu•
los, sea adquiriéndolos directamente en el mercado y destruyéndolos co··
rno se hizó por ejemplo en los Estados Unidos y en otros palpes, o insti-
tuyendo cajas de amortización, o gozando los •beneficio~ de cajas de
amortización privadas como por ejemplo en el consorcio. italiano.
Estas cajas· se crearon basandose en una erronea teoría sobre la
potencia mágica de los intereses compuestos, que los resultados se han
encargado de demostrar.
El estado, los municipios y aún las sociedades anónimas para la
amortización de sus bonos recurren a veces al reembolso mediante la suer~
te, pagando a veces premios, siguiendo un plan trazado que incluye el pa-
go tambiélt de los intereses del préstamo, por todo el tiempo de su du-
ración.
IX.- Operaciones de compraventa.- Es particularmente en ellas,
es decir en su variedad y combinaciones más características y delicadas
que se desarrolla la actividad de las bolsas.
En lo que se refiere al objeto, sabemos ya, que las operaciones de
compraventa pueden referirse a valores, letras, monedas, metales precio·
sos y produftos.
En cuanto al momento de la ejecución, las operacioRes de compra
venta pueden ser, al contado, a plazos o mixtas, especialmente para los
40 DERECHO

productos.
En cualquiera de estas formas se pueden realizar operaciones, al
Arbitraje comercial.
.X.- Caraderes comunes- En todas estas ·o·peraciones pueden
notarse carácteres comunes sea en lo que se refiere a la~ órdenes acostum~
bradas que se trasmiten a los intermediarios, o a la uniformidad de la
cantidad y calidad contratada, con excepción para los contratos no es-
peculativos, por los vencimientos típicos, por los usos comunes y en fin
por la confianza más o menos fundada que los inspira.
XI.- Operaciones al contado.- Son aque!las en las que la eje-
cución no es diferida Ó lo es por muy poco tiempo o lo es por abtiso.
En las grandes bolsas no son ciettamente las operaciones más im-
portantes ni en querer dar lugar a una dísciplina particular.;
Las operaciones de compra venta al contado, son llamadas por
los franceses "mercado al contado" y "negocios por caja" por los ingle--
!les y los alemanes.
Estas operaciones se distinguen segun el objeto y segun el fin que
puede ser especulativo y no especulativo.- Tal distinción si tiene alguna
ventaja carece en cambio de precisión, dada la difusión de -la especula-
ción entre el público, especialmente en lo-s momentos de alza de los pre-
cios.
Atendiendo al objeto y al fin, se pueden estudiar rápidamente las
diversas operaciones de 'compra venta al contado .•
Las operaciones al contado sobre valores y con fin no especu-
lativo no son muy numerosas en las bolsas, porque resulta más cómodo
y fácil hacerlas po; intermedio de los bancos, que tienen sus ventanillas
abiertas al público.- Las estadísticas que tenemos sobre éstas operacio-
nes s.on muy satisfactorias y frecuentemente se trata de estadísticas indi~
rectas, obtenidas por medio de los impuestos que las gravan.
Tales operaciones éonsisten en compra venta de cantidades, en ar-
bitrajes comerciales, es decir' de lugar; de plaza a plaza y de valor; de
valor a valor o en combinacion'es de las dos especies de operaciones.
Las operaciones al contado sobre valores con . fin eSpeculativo
conlsisten más frecuentemente en arbitrajes de lugar y. de cartera, para
encontrar el título más conveniente para hacer pagos sobre determinado
mercado; en ventas eq previsión de bajas en el valor; o en compras en
previsión del alza de los precios.
Y hay que notar que en ciertas bolsas como en la Bolsa de Valo-
res de París existe la costumbre de retardar la entrega de los títulos com-
prados al contado, desnaturalizando ésta operación.
El contado, permite llevar a efecto una operac10n que Rdtta
llama de amontonamiento.- Ella es en si misma rrluy sencilla' y consiste
en esto: el poseedor de los títulos pide un préstamo sobre ellos, enseguida
adquiere títulos en cántidad menor y vuelve a solicitar un préstamo sobre
ellos y así sucesivamente.- Es una espe~lación al alza, accesible a quien
tiene pocos recursos.- Su riesgo se limita a los títulos y la esperanza de
ganár se basa en una suma indudablemente mucho mayor.
Las operaciones al contado sobre títulos sufren un diverso trata-
miento jurídico y financiero en las bolsas de los diversos países.
Pueden haber operaciones al contado sobre letras, con fine~ no
especulativos, es decir de uso y operaciones al contado sobre letras con
 LAS OPERACIONES DE BOLSA ...
Hn especulativo ·es, decir de lucro. Consisten en arbitrajes de cambio di~
recto entre dos plazas y de cambio indirecto o compuesto, es decir con
el concurso de una o más plazas intermedias.
Para orientarse, el especulador utiliza las tablea de paridad y las
de cambio, cuyas propiedades, desarrollando las construcciones gráficas
de Lefévre, fueron materia de un intesante resumen que aparece en la ''Ri-
vista dei Raggionirieri", publicada en Padúa en Enero de 1920.
Pueden también hacerse opeTaciones al contado so'hre moneda con
fin no erspeculativo o especulativo y operaciones al contado sobre metales
preciosos con fin especulativo o no especulativo, consistentes éstas últimas,
sobre todo, en arbitrajes.
Las operaciones al contado sobre me~caderías con fin no espe-
culativo se refieren a la producción o .al consumo; pueden ser per.íodicas
y referirse también a cantidades no típicas.
Las operaciones al contado sobre mercaderías con fin especulati-
vo se cumplen en vista de ciertos movimientos de la lista es decir del
alza o de la baja de los valores, o más raramente c.on fin de arbitraje.
En Inglaterra el mercado al contado sobre mercaderíJas se desa;
rrolla en algunas bolsas con la venta voluntaria en publica subasta, pre.-
vio anuncio de ella en los diarios.
El remate se 'cumple o con el precio de apertura y las ofertas de
aumento o con el precio de apertura alto, que se va rebajando hasta en-
contrar al comprador.- La aceptación de la oferta del precio y la cele-
bración del contrato son frecuentemente señaladas al público por el con-
sabido golpe de martillo.
En general el comprador tiene la facultad de retirar el lote aun
antes de la aceptación de la oferta por parte del mediador.- Concluido
el negocio se suele desembolsar el precio en garantía del vendedor y para
evitar el incumplimiento del comprador.- En Londres éstos remates
se llevan a efecto frecuentemente y sin dificultad alguna.- En la Bolsa
de mercaderías de París existe un importante mercado al contado, los días
miercoles.- En ese ·día intervienen numerosos productores de los alre-
dedores ·con el fin de ofrecer sus productos sobre la base de muestras.
XU.- Operaciones a plazo.- En ~Has la ejecución es más o me-
nos diferida.- El momento de Ia liquidación se encuentra fijado en los.
reglamentos de cada bolsa.- El desarrollo de los negocios a plazo pue-
de tomarse como índice del desarrollo del comercio de bolsa.
Las operaciones de compraventa a plazo, slon llamadas por los
italianos mercado a plazos, por los franceses futuro::. y por los ingles;es y
alemanes negocios a plazos.
E;.o:;i:as operaciones se diferencian por el objeto, el riesgo y el fin.
Según el objeto las operaciones a plazos pueder.. ser de liquida··
ción o de emisión.
Las k•rmas típicas del comercio a plazos tn las bo.lsas !'é inicia-
ron e.n la República de Genova en el siglp XV, con la contn~tación a 1ar··
gos plazos sobre las acciones de la Cámara de San Jorge.- Se la encuen-
tra muy desarrollada en el siglo XVIII en los Países Bhjos, con las ope·
raciones sobre cuotas de las Compañías de las Indias Orientales.- Es
parte además del sistema Law, que como es sabido se lleva a la práctica
en Francia a principios del siglo XVIII.- Aparece también de las pro-
hibiciones en Inglaterra entre los siglos XVII y XVIII entre las cuales es
42 DERECHO

típica la ley Barnard de 1733. Se le encuentra también en Alemania en el

siglo XVIII- Y se extiende por todos.los países civilizados, con tenden~
cia hacia un régimen jurídico uniforme.
Aun .cuando no se dispone de estadísticas precisas, es evidente
que el com.ercio a plazos sobre valores supera, por su volumen, al' comer-
cio al contado.
Se tienen también negocios a plazos sobre valores, monedas y me-
tales preciosos, y productos.
Sobre el comercio a plazos de productos, Kohn recuerda,, que la
Liga Hanseatica prohibía el comercio del arenque antes de su pesca y de
los granos antes de su trartsformación en harina.
En Holanda, el 6 de Julio de 1928, aparece el primer reglamento
del comercio a plazos.- En Inglaterra el comercio de productos en con-
signación se inicia sobre mercaderías en navegación mientras que el ver-
dadero comercio a plazos sobre algodones y granos se inicia en Liver-
pool. En Berlin en 1822 ·se contrata a plazos sobre la avena y la cebada..
En general el desarrollo ·del comercio a plazos sobre productos es
muy reciente. ·
Las normas que lo rigen son generalmente las mismas que para
el comercio de valores, con ligeras disposiciones en más para determina-
dos productos.
Así en la bolsa de mercaderías de París las operaciones. a plazo
se regulan por reglamentos especiales emanados de los distinto¡s¡ sindica-
tos: reglamentos que constituyen verdaderos usos del mercado 1 y que, por
lo mismo, tienen valor de ley en ellos.
Segun el riesgo corrido por los contratantes las operaciones a
plazos sobre valores o productos pueden ser: operaciones a firme, o s¡ea
simples compraventas y compraventas dobles etc, y operaciones a premios
o libres, o a opción, es decir compraventas simples, dobles, etc, de opción
simple es decir premios directos e indirectos: de opción doble a una base o
a dos bases agregadas por el comprador o por el vendedor y combinaciones
de compraventa de las tres diversas especies de las que acabamos de hablar;
y en fin, combinaciones de las operaciones a firme y de las operaciones
a premio.
De éstas combinaciones a firme y de operaciones con premio, como
de las combinaciones de las operaciones con premio y de las operaciones
a firme entre ellas, pueden resultar operaciones iguales a las ya expuestas
y otras que todavía no he1¡1os mencionado.
Sobre las compr.a¡s y venta·s a plazos. ¡pueden hacer!'le arbitrajes: de
lugar, es decir de plaza a plaza para el mismo valor y sobre todo para los
valores internacionales; de cartera, es decir de valor a valor a plazo sobre
las misma plazas o sobre plazas diversas, realizándose arbitrajes mixtos dEl
lugar y de cartera y de operaciones, llegando mediante la combinación má.s
conveniente de diversas operaciones,a la posición que se ha buscado, a la
más ventajosa para el comerciante.
Según el fin también lás operaciones a plazo se pueden distinguir
en dos categorías•: operaciones a plazo realizadas con fin no especulativo
sobre valores con el objeto de inversión o cambiar la · inverswn: sobre
producto\s. por los . produtctores que desean tener anticipadamente la s.egu:~
ridad de vender sus productos: por los comerciantes que quieren tener la
seguridad de que sus almacenes estaran, oportunamente abastecidos: co-
 LAS OPERACIONES DE BOLSA +3

mereiantes y productores especulando en estos casos, sin ser especulado-

res de profesión; y se tienen operaciones a ·plazo realizadas con fin espe-
culativo, siendo tales operaciones las más aparentes para la especulación
profesional es decir para la especulación propiamente dicha.
 LA REFORMA DEL CODIGO DE MINERIA
Por EFREN Y TOBIAS. POSADAS.
El desarrollo técnico de n~stra minería no guarda relación con
el de nuestra legislación del ramo. Queremos decir, que mienfias la téc-
nica en la explotación de las minaa ha avanzado enormemente, nuestra
legislación de la materia, resulta anticuada, contradictoria y compleja,
cuando no carente de sentido jurídico. Es necesario que los. hombres de
leyes dediquemos un tiempo al estudio desinteresado de los problemas le-
gales de nuestra minería.
El principal de estos problemas es el de la dación de un nuevo Có-
digo de Minería, que sustituya: ál actual, promulgado el año 1900 y mo-
-dificado hoy en muchas de sus disposiciones. La reforma de este Código
es un anhelo antiguo. Fué uno de los votos del Primer Congreso Minero
reunido el año 191 8. Es también un anhelo actual, pues el' Segundo Con-
greso de la Industria Minera, reunido en Enero del presente año, ha procla-
mado la necesidad de la dación del nuev.o Código, previa una revisión del
proy~cto elaborado por la Comisión que presidiera el señor doctor don
Raúl Noriega.
Consideramos pues que es de interés tratar aquí, aunque sólo sea
en forma somera, de algunas de las cuestiones fundamentales en dicha· re-
forma, para bien de nuestra industria minera.

l.-El derecho de preferencia del dueño del predio.

La ley N9 66 1 1 otorga al dueño del predio en que se halle un ya-

cimiento calizo, la prefereacia para denunciar la mina para sí, dentro de
treinta días de notificado.
Raro es el caso en que el dueño de las tierras no haga uso de tal
derecho. Al contrario por natural deseo de impedir que un extraño se in-
troduzca _en su heredad, plantea la preferencia y detiene la explotación mi-
nera. No. puede él mismo iniciarla por falta de capital o vocación.
Borrada la diferencia entre sustancias mineras denunciables y las
que pertenecen al dueño del suelo, por la citada ley N9 6611 que somete
los yacimientos de materiales de construcción y análogos a las disposicio-
 LA REFORMA DEL CODIGO DE MINERIA

nes del Código de Minería, no debe subsistir por más tiempo el t derecho
preferencial, que fué establecido sin duda con criterio transaccional.
El punto se halla contemplado atinadamente en el Proyecto de
~ódigo elaborado por la Comisión presidida por el Dr. Dn. Raúl Noriega,
art. 375, en el que se dá a los propietarios de los predios un 'último plazo
de J80 días a partir del día en que entre en vigencia el Código, para em-
padronar para sí los terrenos calizos. Vencido ese plazo no .habrá ningún
derecho de preferencia.
Opinamos pues ,por la supresión del derecho de preferencia que
tienen actualmente los propietarios de los predios y por la completa asi-
milación del denuncio de yacimientos de materiales de construcción al ré-
gimen del Código,: lo que no quita el derecho del propietario del predio
para exigir la indemnización por daños y ser:vidumbres.

2.- Denunci016 en terrenos que contengan dos ó más sustancias.

Lo más frecuente es que se presenten en un terreno mineralizado
dos ó mas sustancias. cCabe otorgar concesiones por cada sustancia en un
mismo terreno a distintas personas?.
Esta cuestión se halla definida por el principio contenido en el art.
]9 del Código de Minería, según el cual el minero adquiere con su denun-.
cio todas las sustancias contenid.as dentro del área solicitada.
Pero actualmente varias circunstancias han complicado ·la situación
a tal punto que los mineros y Delegados se quedan en muchos casos sin
.saber qué camino seguir. Hay nuevas leyes especiales cuya relación con
el art. 79 del Código no se ha contemplado. Sólo la ley del petróleo N9
4452, en su .art. 13, establece que el petróleo queda excluido del precepto
contenido en el art. 79. También las re'soluciones de reserva y de conce-
siones de terrenos tungsteníferos, excluyen la posibilidad de comprender-
las. Para estos casos no funciona el art. 79 del Código.
Pero t que debe hacer el minero que encuentre en un yacimiento
.oro y cobre? Supongamos que el oro reuna los requisitos exigidos por la
ley 7601 y que el cohre sea industrialmente aproyechable (iDeberá atenerse
al mineral predominante?.- Hay otros casos: en un mismo terreno plata y
su,stancias calizas. La primera sujeta al Código de Minería, y las otras a
la ley 661 1 y al mismo Código. Las dos sustancias pueden hallarse en te-
rrenos públicos, pero también en terrenos de propiedad particular.. En es-
te caso existe hoy un derecho de preferencia, que quedana burlado, si se
diese al concesionario por plata la facultad de aprovechar los calizos.
La complicación sube de punto cuando en un mismo terreno exis-
ten más de dos sustancias y nó en planos diferentes sino en fot"ma de ve-
tas.
El problema necesita una solución clara y técnica: o se establece
con toda precisión que el minero adquiere con su denuncio todas las sua-
tancias que existen, con la sola excepción, fundada por cierto, del petró-
leo; o se otorgan las concesiones, como ocurre en la legislación mexicana,
por· categorías o grupos de sustancias, necesitándose duplicar el titulo pa-
ra aprovechar una sustancia de otro grupo. Así tenemos: concesiones me~
talíferas, concesiones auJií'feras, concesiones petrolíferas, concesiones car-
boníferas; concesiones de; materiales de construcción, etc. Nosotros e:sta-
 46 DERECHO

mos por la primera solución.

El proyecto de Código, en su art. 246, establece a este respecto:
que los concesionarios pueden explotar no sólo las sustancia~ que fueron
objeto del título de la concesión, sino cualquier otra que encuentren, siem~
pre que sean de las concedibles conforme al Código; y que si hallasen sus~
tancias de mayor tributación, deberán dar aviso a la Dirección del Ramo,
1a que ordenará la rectificación del tftulo y fijará el canon que corres-
ponda.

3.- Trabajo de las minas en condominio.

Además del problema del condominio por la simultaneidad en la

presentación de los denuncios, hay el problema de cómo trabajar las mi~
1as poseídas entre varios por herencia y otras causas.
Muchos mineros se quejan de estar impedidos de poner trabajo en sus
minas por desacuerdo con los condóminos. El Poder Ejecutivo, en resolu-
ción suP.rema N"' 289 de 13 de Setiembre de 1941, abordando este pro~
blema dispuso: que la mayoría de un 70 %' de participación, podía ded·
dir y ejecutar la explotación de un yacimi~nto. Esta resolución fué com-
batida; y por otra resolución suprema de_ 9 de Octubre de 1941, el Go~
bierno suspendió sus efectos, considerando. que tlebfa realizarse un estudio
amplio con la colaboración del Poder Público y las instituciones repre•
sentativas de la industria.
Existen, en el Código Civil, normas sobre el condominio de fun~
dos, naves o negocios industriales, (arts. 908 y 900) según los cuales ''cual~
quiera de los copartícipes puede emprender trabajos" asumiendo la cali~
dad de administrador y abonándosele sus servicios con una parte de las
utilidades.
Estas normas podrían ser aplicadas a las minas, pero nos parece
que para resolver el problema directamente, debe establece¡rse Ja "socie•
dad legal", esto es, que los mineros por el hecho de poseer una mina en
común, forman entre sí, por ministerio de la ley, una sociedad que debe
sujetarse a las reglas que el Código de Minería debe contener. No habría
necesidad de redactar estatutos. Todo estaría previsto en el Código.
4.-Atribuciones del Consejo Superior de Minería.
Cuando se formulaban los proyectos para 1 el Código de Minería ·
vigente, los autores manifestaban sus dudas sobre la posibilidad de que el
Gobierno, autorizado para promulgar el Código, sobre la base de los pro··
yectos de los Srs. Moreno, Pflucker, Habich_. Ribeyro y Elmore, aceptase
la creación del Conséjo Superior de Minería, organismo proyectado como
cons~ltivo y representativo de los intereses mineros particulares. Se creía
que el Gobierno no iba a aceptar esa especie de ,control privado que los
delegados de las entidades representativas de la industria minera podrían
ejercer, en la resolución de los expedientes y nombramiento de funciona-
rios de las Delegaciones.
Sin embargo, el Código fué dado y con él surgió -~1 Consejo Su-
perior de Minería, con las atribuciones bastante latas e importantes que
tiene. Desde 1901 desarrolla sus funciones con toda norrnalida·d, habién..
dose adel~ntado a las directivas de la Constitución vigente, que reclama
el asesoramiento de las distintas ramas de la Administración Pública por
 LA REFORMA DEL CODIGO DE MINERIA 47

cuerpos consultivos.
En el primer Congreso de la Industria Minera, fué planteada una
cuestión que puede debatirse nuevamente. ¿Es preferible que el Consejo
de Minería conserve su carácter de Cuerpo Consultivo 9 debe dársele atri-
buciones resolutivtl.s ~ Actualmente el Consejo de -Minería estudia los ex-
pedientes mineros con oposiciones y aquellos en que se solicite su opinión
para mejor resolver. No resuelve, emite acuerdos o dictámenes. El Go-
bierno puede resolver de conformidad o contra lo opinado por el Consejo.
En realidad las resoluciones supremas reproducen el criterio del Consejo
y son muy raros los ;CaS9S ·en que SUCede Jo contrario.
Por eso ¿no sería preferible, para la celeridad en la solución de
los asuntos, sustraer de la esfera del acuerdo y firma del Presidente de la
República, la resolución de .controversias administrativas que hian sido ya
·estudiadas por varias autoridades antes de ser sometidas al Consejo~ ¿Dar
facultad resolutiva al Consejo 'de Minería como ocurre con el Consejo de
Contribuciones? No creemos que la Constitución lo prohiba por reco-
mendar la formación de Cons~jos consultivos en sus Arts. 180 y 181.
Entonces se descongestionaría la labor que se desarrolla dentro de
los acuerdos supremos; más aún si se dejara al Consejo la facultad de nom-
brar a los Delegados, Peritos y Secretarios de las Delegaciones, facultad
que le confiere el ProyectQ de Código.
 APRECIACIONES SOBRE EL PARO. FORZOSO
Por Pablo CHUECA REMON

1) Consideraciones preliminares. - 2) Causas del fenó-

meno. - 3) Definición. - 4) Clases de desocupados. - 5)
Formas de paro. - 6) Importancia y trascendencia mWldiales
·del problema.

Aun. para el profano en cuestiones relativas al trabajo, el _paro for-

zoso o desocupación, es tema que cautiva necesariamente su atención; y
.es explicable que así suced~. Plfes los gravísimos problemas que crea a la
sociedad la aparición de tan temido mal. justifican fácilmente la conver-
gencia del. interés público en tan apasionante asunto. En este artículo -
en ·el que no hay pretensión alguna de «¡~riginalidad, pero sí de simple di··
vulgación- trataremos de enfocar el tema desde el punto de vista del
Derecho del Trabajo, reservándonos para un artículo posterior desenvol-
ver otros puntos del mismo. •
Según la experiencia histórica, el hombre ha debido trabajar siem·
pre para poder, subsistir. No vamos ahora a detenernos a establecer si el
trabajo es o no necesario -desde un plano teórico por cierto- para que
el hombre pueda atender a la satisfacción de' sus necesidades vitales, pues
lo que interesa es lo real, lo que a -través de los siglos ha existido y lo que
la experiencia de nuestra vida y la de nuestros semejantes nos está demos-
trando, esto es, que el hombre ha tenido, en todas las épocas, que procu-
rarse el sustento merced a su trabajo. ( 1 )
El hombre, en consecuencia, se ve obligado a trabajar para no su-
cumbi'r y desaparecer de la faz de la Tierra. Pero, aquí surge el problema
que nos ocupa: ¿basta que el hombre quiera trabajar para teiter asegurada
su supervivencia ";1 Desgraciadamente la .respuesta es negativa. Hay perío-
dos en la vida de la Humanidad en que no obstante la voluntad de traba-
jar Jel hombre, no halla CÓJ,llO hacerlo, y es entonces cuando surge el pa•
· voroso fantasma de la desocupación, determinante en muchos casos de
grandes tragedias colectivas. En los tiempos primitivos el hombre, valido
de sus manos y de instrumentos rudimentarios, se procura el sustento para
sí y para quienes dependen de él; -en esa época no existe. pues, desocu-
pación. Pero la especie humana, a través de los siglos, se reproduce y cre-
ce hasta 'alcanzar la cifra aproximada de 2. 000 mÜlon~s de . seres que hoy
 APRECIACIONES SOBRE EL PARO FORZOSO 49

viven en nuestro pl~neta, y con tal crecimiento y desenvolvimiento en todo

género de actividades, llegamos a la era del maquinismo, del trabajo al-
tamente diferenciado y de las zonas industriales densamente pobladas, en
donde no siempre el hombre encuentra ocupación. Es entonces cuando
surge el fenómeno del desempleo. El trabajador por sí solo, únicamente
con su cerebro y sus brazos, no siempre puede crear trabajo que lo capa-
cite para adquirir los bienes necesarios que habrán de satisfacer sus nece-
sidades cotidianas; es menester, en la mayoría de los casos, que se le o-
frezca: lo que busca: una oportunidad para trabajar, una fuente de traba-
jo, y este cometido es el que realiza la persona física o jurídica del em-
pleador, al facilitarle los .medios de trabajar y en dónde hacerlo. Sin el a-
porte del empleador, el trabajador tendría que permanecer cruzado de bra·
zos, sin poder ganarse el sustento, ya que no dispondría de bien alguno
con valor de cambio en el mercado. Es obvio, entonces, que toda vez que
el trabajador no pueda contar con la oportunidad de trabajar, ya sea que
él la demande o que se la ofrezcan, quedará en la situación de parado for~
zoso. ¿Y por qué se da esta situación de ausencia de colaboración en el
empleador? Bueno; la explicación de este fenómeno es, precisamente, la
explicación de la razón determinante del paro forzoso. Esta causa deter-
minante está constituida por diversos élementos, contándose entre ellos,
como factor preponderante, la crisis económica. Siempre que el poder de
consumo no marcha acorde con 'la capacidad de ·producción, se produce
un de&equilibrio económico que genera el paro forzoso, pues ocurre que
como lo producido cubre con creces la demanda en el mercado, es necesa-
rio dejar de producir durante un lapso para que sobrevenga el equilibrio,
y al dejar de produci:t¡ se deja desocupadas a grandes masas de trabaja-
dores. La causa primigenia, por consiguiente, es la crisis económica; pero
.no es la única porque también existen causas concurrentes, como la defi-
ciente coordinación del trabajo, la carencia de escuelas de orientación vo-
cacional, la deficiente distribución de las industrias cuando genera la a-
fluencia de trabajadores especializados en una misma rama industrial a
determinadas zonas, la excesiva duración de la jornada de trabajo, las mi-
graciones orientadas hacia regiones en donde no son necesarias, la defi-
ciente manera de cultivo en la agricultura, El tratadista chileno Francisco
Walker Linares (2) anota estas otras causas: a) Superproducción excesi.:
va, por una parte, debido al adelanto de la técnica y a la racionalización, y
por otra parte subconsurno, por f'!lta de poder adquisitivo de las masas
consumidoras; b) Maquinismo exagerado, que produce el desplazamiento
del hombre por la máquina; e) Nacionalismo excesivo, que trastorna los
mercados, impidiendo que artículos producidos en abundancia en ciertos
países tengan ingreso a otros que los necesitan imperiosamente, todo ello
-sólo con el fin de crear industrias artificiales, protegidas a su vez por ba-
rreras aduaneras asimismo artificiales, con la finalidad de conquistar la u-
tópica a~tarquía; d) TrastornOs monetarios que disminuyen el poder de
compra de muchos Estados a causa de la depreciación de las monedas, o-.
bra de la inflación, e impiden la libre circulación de los productos; y e)
.Exceso de créditos, con lo cual se aumenta exageradamente la producción
sin atender a las necesidades de consumo. A estas causas económicas es
·menester sumar las políticas y morales, que sobre todo se patentizan en
est~ época de incertid-umbre y desasosiego por que atr_aviesa la Humanidad.
Las consideraciones precedentes permiten, entonces, formarnos ya
 50 DERECHO

una idea de lo que es la desocupación. El profesor español García Oviedo

( 3) define el paro forzoso en los siguientes términos: "Se entenderá por
paro forzoso el producido por causas ajenas a la voluntad del parado que
no encuentra una ocupación adecuada a su trabajo habitual, con exclu-
sión, por tanto, del que se deriva de incapacidad física del obrero (acci9en•
te, enfermedad común o profesional, invalidez y vejez) y de los conflictos
del trabajo (huelga y paro patronal)". Ramírez Granda, Catedrático en
la Universidad de La Plata, ( 4) coincide con este concepto al definir 'al
parado como "el obrero que no trabaja porque no existe demanda de¡ la
mano de obra". En consecuencia, para afirmar que un trabajador está des-
ocupado, es menester que se encuentre en aptitud y pose~do de la volun~
tad de trabajar y que, sin embargo, no halle ocupación. Por lo . tanto, el
individuo que no puede trabajar, no porque no halla trabajo sino porque
alguna enfermedad, un accidente o la invalidez o la vejez se lo impiden,
no debe ser considerado parado involuntario. Además, la pérdida de un
empleo ocasional, el cese en una actividad que no es la propia (como el
caso de obreros industriales que pretendieron encontrar ocupacion en la-
bé.~res de comercio) no puede considerarse como paro forzoso, pues e$tOS
hombres, dedicándose a sus OC\.\paciones habituales, pueden hallar opor-
tunidad de trabajar, debiendo considerárseles parados forzosos únicamen-
te en el caso de no obtener trabajo en dicha actividad propia.
Hoy puede distinguirse hasta cuatro clases de desocupados: 1 "·
los obreros y empleados, quienes están comprendidos en la deno)ninación
general de trabajadores; 29, los desocupados intelectuales (profesionales,
maestros, artistas, etc.); 39, los trabajadores independientes sin trabajo,
tales como artesanos; y 4'?, los desocupados de países extraños a la civi-
lizació~ occidental, como los de India, ·China y otros países asiáticos, que
no están comprendidos en las estadísticas (Walker Linares, oh. cit).
La desocupación involuntaria o paro forzoso, puede ser completa o
también parcial ( 5). Es completa en el parado que ha sido desahuciado y
a quien no lo liga contrato de trabajo alguno con su principal y es parcial
en el trabajador que mantiene indemne su contrato de trabajo, pero con
labor disminuí da. Hay, además, otra modalidad de paro forzoso: la tem-
poral, esto es, aquella en que está comprendido el trabajador que es des.-
pedido con promesa de ser empleado nuevamente dentro de algún tiem-
po. En cuanto al paro parcial, éste. presenta generalmente tres aspectos:
a) reducción del número de horas diarias; b) disminución de las jornadas
semanales; y e) trabajo por turnos, con una semana o dos de labor, alter-
nadas ·con. otras tantas de desocupación. La desocupación parcial es., por
cierto, un mal menor; pero si se hace crónico, si su duración es extremada,
se convierte en buena cuenta en un "short time" que determina un descen-
so en la suma de ganancias de los asalariados y el subsiguiente desequili··
brío en sus presupuestos familiares, cuando no genera una situación de
.franca miseria.
Las-formas de paro anteriormente expuestas se dan en la industria;
pero también en la agricultura se presenta el fenómeno que estudiamos
eon las siguientes características: paro ocasion¡tl, que es el produ~ido co-
mo consecuencia de una mala cosecha o de condiciones atmosféricas espe-
cialmente favorables que disminuyen la demanda habitual de mano de
obra para la siega y otras labores, siendo esta modalidad, por su naturale-
za, de carácter local; el paro estacional es, por lo contrario, endémico y
1
 APRECIACIONES SOBRE EL PARO FORZOSO 51

tiene su origen en la característica de la producción agrícola: la <;le ser es·

tacional, y es por ello que no hay trabajo durante todo el año sino en de-
terminadas épocas; además, el paro estacional tiende a hacerse más ·ex,-
tenso en razón directa a la introducción de la máquina (como sucede en
ei caso de la trilladora) que elimina la labor de muchos hombres. En los
países altamente industrializados el trabajador agrí<!ola, sin emigrar a re-
giones distantes o mediante desplazamientos de poca extensión, puede ha-
llar trabajo en la industria cuando no ·lo obtiene en la agricultura, pero en
nuestro país no ocurre fácilmente esa situación; sin embargo, cuando en
las ·épocas de cosecha en la Costa vienen de la Sierr& grandes masas de
trabajadores (como sucede en las haciendas azucareras del Norte de la
República) no surge entre ellos el fenómeno del paro estacional porque
terminada aquella retornan a sus lugares de origen. Finalmente, el sub -
empleo es otra de las formas de paro en la agricultura, y se denomina asf
al período -que puede ser de días, semanas ·Y hasta meses--: en que, por
exceso de población agrícola o por deficiente desarrollo de la agricultura,
núcleos de trabajadores de los campos quedan sin ocupación.

La importancia mundial y trascendencia incalculable del fenómeno

del paro forzoso no data de ahora; ya Carlyle decía que "en el cuadro de
las miserias imaginables nada hay más doloroso ni excitador de la con-
ciencia humana como el hecho de un hombre que, ¡1or huir del hambre,
busca trabajo y no lo encuentra". Hasta se ha llegado a afirmar ~según
lo hizo el Diputado francés Vaillant..:::_ que la revolución de 1830 se debió
al paro forzoso de los impresores y la de 1848 en las calles de París a los
desocupados del terrible invierno de ese año. El paro forzoso, como ob-
servamos, siempre ha existido; es un mal endémico en el régimen ca pita·
lista de la sociedad, y las estadísticas nos demuestran dicho carácter, pues
en el período comprendido entre 1896 y 1901 existían en los principales
países industriales de aquel entonces: Francia, Alemania e Inglaterra, un
porcentaje de desocupados entre la población asalariada en la industria y
el comercio, ascendente a 5, 7, y 5 por ciento, respectivamente. Estas le··
giones de desocupados en Europa, fueron las que hicieron exclamar a
Marx que constituían "la reserva del ejército activo del trabajo". Pero el
paro forzoso, en ciertas épocas, abandona su carácter de dolencia social
crónica para agudizarse y trocarse en azote despiadado de la Humanidad.
Tal aconteció en el período comprendido entre los años 1929 y 1934, é-
poca d~ intensa desocupación; período durante el cual la cifra de trabaja-
dores desocupados en el Mundo ascendía a más de treinta millones ( 6).
Oespués de 1934, en parte por ciertas medidas como la reducción d'e la
jornada de trabajo y otro tanto. por el resurgimiento industrial -producto
en mucho de la carrera armamentista de las grandes potencias- el paro
ha retornado a sus cauces normales, esto es a su situaci6n de mal endé-
mico; pero siempre existe, pese al consumo de hombres· que demanda la
guerra actual, y se mantiene perennemente como una amenaza latente con·
tra la estabilidad social. Y prueba de esta amenaza latente nos la dió el
señor Henry A. Wallace, cua~do en su carácter de Vicepresidente de los
 .52 DERECHO

Estados Unidos de América declaró entre otras cosas, al dar término a su

viaje a estos países en abril de 1943, que había palpado en las clases tra-
bajadoras, sobre todo en las que laboran en industrias íntimamente ligadas
a fines bélicos, como la minería por ejemplo, la ansiedad .que las domi-
naba a 1 pensar en que, si una vez terminada esta guerra mundial, tendrían
o no que hacerle frerite al temible monstruo del desempleo, agregando el
citado hombre público de la Unión: "Los trabajadores destacan que están
produciendo todo lo posible para contribuir al esfuerzo de guerra, pero
después se preguntan: ¿qué nos pasará cuando llegue la paz?''.
Existe, pues, tanto en las clases dirigentes cuanto en las trabajado,
ras, el firme y decidido propósito de enfrentarse á los peligros que entraña
la desocupación y a combatirla por todos los medios para evitar que cun-
da en el Mundo al finalizar la presente Conf!agación. Y de estos medios y
de los que se han llevado a la práctica hasta ahora:, nos ocuparemos en un
próximo artículo.

( 1 ) .-Respecto a la discusión doctrinaría sobre la nec,esidad del trabaj como

9
medio de subsistencia, recomendamos la lectura de "Liberación del Trabajo", de Jorge
F. Nicolai.-Edt. Americalee.-Buenos Aires.-194 1 .

(2) .-''Nociones elementales de Derecho del Trabajo".-Edt. Nascimento.

Santiago de Chile.-1941 .

(3) .-"Tratado elemental de Derecho Social".-Madrid.-1934.

(4).-"Derecho del Trabajo".-Buenos Aires.

( 5) .-Clasificación que hace Héctor Escríbar Mandiola en su monografía inti-

tulada "El Seguro contra el Paro Forzoso".-Universidad de Chile.-Cuadernos Ju-
rídicos y Sociales XIII.

( 6) .-Francisco Walker Linares.-Ob, cit.

¿LA- OESHEREDACION DEBE FUNCIONAR COMO INS·
TITUCION AUTONOMA O MEJOR SERIA FUSIO ·
NARLA CON LA INDIGNIDAD FORMANDO
UNA SOLA INSTITUCION?
Por ALBERTO D, ANGELO GEREDA

El proceso histórico de la desheredación a través de las legislacio·

nes nos revela que paulatinamente ha ido perdiendo su importancia, acen-
tuándose hoy día esta característica debido a la nueva orientación del de-
recho. A partir del derechq. romano las causas para desheredar no sólo
se han limitado, sino que se han consignado las más justas. El Código de
Napoleón, el italiano y el belga, de una sola plumada borraron de sus
cuerpos de leyes est~ institución por considerarla, innecesaria, suprimiendo
de sus textos hasta la palabra. "Las mismas causas, dice Pothier, por las
lque yo sería probablemente desheredado si el testador las hubiera cono-
cido, me hacen indigno de heredarle, si no las conoció, o si murió antes
de que ocurrieran". A continuación añade: "La desheredación y la pri-
vación de la herencia no eran cosa distint;Í en el derecho romano. E.l des-
heredado había recibido su sentencia del testador mismo rey suae autor
a~biter, y, tratándose de ciertos parentezcos la ley no reservaba más que
la crítica de la 'causa alegada por el testador. Pero esto ya no existe en
el sentido propio de los romanos. Se hablaba entoncés de las personas
<:¡ue tenían un derecho absoluto a la sucesión, y se enumeraban las causas
porque podían ser privados de ese derecho. Actualmente esto no puede
suceder. La parte legítima es intangible''.
Por este trozo de Pothier podemos apreciar el concepto que la des-
heredación mereció a los tratadistas franceses, que, a partir de Demante,
consideraron que aún desaparecida la desl).eredación podía dirigirs,e contra
el hijo la acción de indignidad, cuando hubiese incurrido en alguno de los
motivos que Jegalmente la producen. De esta opinión participaban los ju-
ristas italianos.
De lo expuesto resulta que, según los jurisconsultos de ambos pai~
ses la desheredación es innecesaria existiendo la exclusión por indignidad.
O se ha incurrido en una falta que hace indigno de la sucesión al culpable,
en cuyo caso es suficiente con la declaración legal de indignidad, o no se
ha dado motivo para ·extremo tan grave, caso en el que s:ería injusto pri-
var de la legítima al heredero forzoso.
54 DERECHO

Pero, a pesar de las críticas, la desheredación ha acompañado a la

sucesión testamentaría en la mayotía de las legislaciones, y ha tenido ar-
aientes defensores que han fundamentado su existencia, la más de ellos
tratadistas españoles, como el ilustre comentarista del Código C::ivil espa-
ñol Garcia Goyena ( 1 ) que al respecto qice: "Mi opinión es que debe
conservarse en manos del padre altamente ofendido esta arma, terrible
si se quiere, pero que la impiedad del hijo hace en algunos casos necesa-
ria. ¿No sería, por ejemplo, la más chocante é inmoral contradicción, que
un hijo convencido o confeso en juiCio de haber atentado contra la vida
de su padre. que el que pudiendo y debiendo alimentarle, le há dejado
expuesto a los horrores y desesperación de la mendicidad, no pueda ser
excluído por este infeliz padre de una herencia de que se ha hecho ~n no-
toria y escandalosamente indigno?. La ley que dispusiera lo contrario se-
ría tan inmoral como inhumana". .
··Los casos prácticos de desheredación son raros por fortuna y so-
bre ellos apelo al·.testimonio de mis ilustrados compañeros: el número de
'los hijos ingratos es mucho mayor que el de los padres injustos, cuyo co-
razón está siempre abierto al perdón deLhijo arrepentido, ¡y lleva muchas
veces hasta la tumba su silencio sobre los extravíos del incorregible. No
hay pues que temer el abuso ,de esta facultad restringida, por otra parte,
a casos gravísimos, y cuya certeza o exis~encia tiene que probar el here-
dero".
Se aduce en defensa de la desheredación, el que al suprimirla se
desposee ál causante y sobre todo al padre <;le uno de aquellos medios de
más eficaz garantía por el estímulo humano del interés individual, que re-
presenta la facultad de desheredar con justa causa, para mantener la dis-
ciplina y la justicia familiares; y en cuanto al poco grato espectáculo de un
hijo que contradice la desheredación ,hecha por su padre, sostienen que
no puede ser argumento suficiente ante reclamaciones justas, "ni suprimir
la acción de los Tribunales por el temor de molestar a ur;a ét~ca social,
más atenta a apariencias que a realidades, con la existencia de litigios in-
justos y ,temerarios" ( 2).
Entre los autores que mantienen el sistema ·de las legítimas, esca-
sos son los que propugnan de manera radical, que al ingrato con su causante
no pueda privársele de la herencia que le corresponde conforme a ley. Los
que rechazé!ln la institución de la desheredación creen suficiente para el ca-
so la de indignidad.
Refutando los motivos expuestos por los partidarios de la autono-
mía de la desheredación, la parte contraria estima que esas razones han
perdido hoy día gran parte de su valor con la institución de las mejoras
y con la facultad concedida a los padres de disponer libremente de •una
parte de sus bienes, teniendo éstos un medio equitativo para premiar a sus
descendientes correctos y sancionar a los malos. Añaden, que el temor ::~
perder la legítima nada representa, cuando por su poca cuantía .o por el

( 1) .-Ca reía Goyena Florencia, Concordancias y comentarios del C. C. ea·

pañol. Tom. 11. pág. 347.

(2).-Sánchez Román Felipe, Estudios de Derecho Civil. Tom. VI. pág. 1093).
 DESHEREDACION E INDIGINIDAD SS

número de legitimarios sea exigua; que todas aquellas razones pierden su

fuerza tratándose de los ascendientes, y que por último establecidas las
causas de indignidad se encuentra en ellas el correctivo que se busca.
Clovis Bevilacqua ( 3) comentando el Código Civil de su patria
que reconoce la autonomía de ambas instituciones, pero aprovecha de las
causas de indignidad para desheredar- dice, que la desheredación ··es un
instituto odioso é it~.util. Odioso, porque imprime a la última voluntad de
un individuo una forma hostil de castigo una expresi6n de cólera; é inútii
porque los efectos legales de la indig~idad son suficientes para privar de
la herencia a los que realmente no la merecen". Y en otra parte expresa
que '"la acción par~ desheredar no encuentra más apoyo en la sistemática
del código civil. En verdad, pocas veces 1apareció en nuestro foro, porque
raros fueron los que se animaron a afrontar la odic.osidad y no trepidaton
en trabar discusión en actos cuya deshonra irradiaba del agente a la fa-
milia"'. .
Los partidarios del sistema francés que, como hemos visto, conside-·
ran suficiente la indignidad, alegan en su defensa que donde quiera que exis-
ta la libertad de testar, por temor al abuso que de ella pueda hacerse ha sido
eliminada de las leyes, se ha creado un derecho perfecto y positivo en favor
de ciertas personas, y que si bien a la vez,· contra la ingratitud o las malas
acciones de éstas, es necesario también defender 1a los testadores, bastante
protección es la que reciben al aplicar lAs causas de incapacidad por indig-
nidad, no solo a la sucesión intestada sino a la testamentaría. Autorizar al
testador la desheredación, es permitir la expresión de sentimientos de odio-
sidad y de venganza dentro de la familia; hacer públicos los ultrajes de los
padres a los hijos y viceversa, en uno de los momentos más solemnes de la
vida, en que se dispone para que surta efecto después de ella, no deben
anidarse más sentimientos que los de perdón.
Los que consideran la legítima, no como un derecho inevitable del
heredero forzoso a determinada parte' de la herencia, que se presupone
existir virtualmente antes del fallecimiento del causante, sino como un de-
recho a ser heredero a. una parte del caudal hereditario, ya que puede per-
dérse por ingratitud; estiman ajena a la voluntad del causante lii facultad
de despojar de ese derecho a su heredero forzoso, que solo puede perder-
lo por causas legales, generales; juzgando en consecuencia innecesaria la
doctrina de la desheredación, bastando. con la indignidad que sanciona su-
ficientemente la ingratitud de los herederos. Siendo la legítima un derecho
a ser heredero a cierta cuota por ministerio de la ley, por ese .propio minis·
terio y no por voluntad del testador han de ·ser establecidos los casos de
exclusión del heredero a la sucesión del actor.
Pero este último razonamiento no es completamente exacto, por-
que en la desheredación no es la voluntad del testador la que determina
arbitrariamente los casós de exclusión como en el primitivo derecho roma-
no. La ley interviene al indicar anteladamente las causas justas de excep-
ción, facultando al de cujus la revelación de ellas en el testamento.
Algunos de los que defienden el sistema de legítimas, señalan otros
inconvenientes de la desheredación: expresan que significa arrancar de la
familia los bienes que le pertenecían para enriquecer a personas más o

(3) .-Bevilacqua Clovís. Código Civil del Brasil comentado. Tom. VI.
 56 DERECHO

menos extrañas; que propicia el bochornoso hecho de que asceQdientes y

descendientes expongan públicamente las infamias o los actos criminales o
vergonzosos de los individ~os de su propia familia, dando lugar a reclama~
ciones judiciales poco edificantes ante los Tribunales, en que los hijos im-
pugnan la voluntad de los padres y la verdad de las causas en que éstos
apoyaron la desheredación; y que sobre todo, a pesar de su antiguedad, ja-
más ha servido para reparar un mal, ni para establecer o dar vigor a la
autoridad doméstica ( 4).
Existe otro sistema que podríamos llarriar mixto, que es el que
adoptan el código español y el brasileño: admiten y regulan separadamen-
te la doctrina de la indignidad y de la desheredación, pero con la caracte-
rística de tomar de la primera los motivos para aceptarlos como causa le-
gal de la segunda, con la variante de que el código españó! toma algunas
de las causales de indignidad y el brasileño todas.
Por lo expuesto vemos que se pueden clasificar los sistemas sobre
el particular de la siguiente manera:
]9 __. -Los que propician la libertad de testar, facultando al tes,,..
tador para que después de su muerte deje sus bienes a cualquier persona.
en el que no tiene objeto la desheredación .. Ej. Estados Unidos. .
29.-Los que admiten el sistema de legítimas intocables, recha-
zando toda exclusión por indignidad o desheredación. Afortunadamente
rarísimos.
3 9.-Los que proponen la autonomía de ambas instituciones. Ej.
Código peruano.
49.-Los que descartan la desheredación, estimando suficiente co-
rrectivo con la indignidad. Ej. Código francés.
59.-Los que consideran únicamente la desheredación. Ej. Anti-
guo código civil peruano de 1852.
69.-Los que separan las dos instituciones, pero se sirven de las
causales de indignidad para desheredar. Ej. Código español.
Esta controversia siempre será objeto de discusión; entre tesis tan
opuestas no es fácil, casi imposible, el triunfo decisivo de una opinión. Es
un asunto en que las razones no están de parte de determinada solución,
todas tienen sus ventajas e inconvenientes. Para valorizar cuál es la oue
más convenga hay que tener muy presente nuestra realidad jurídica.
Nuestros legisladores en presencia de las diversas corrientes, han
cobijado en el código actual, la autonomía de ambas instituciones: la in-
dignidad declarada por la ley y la desheredación dispuesta por el testador
en virtud de la~ causas justas consignadas en la ley.
Haciendo un anális~s detenido de las dos instituciones llegamol' a
la conclusión, de "U" e"l el fondo tienen el mismo fundamento: la exclu··
sión del indigno de la herencia de su causante, la privación de los bienes
al que ha faltado a sus deberes para con el difunto. Más homogénea y
práctica hubiera resultado Ja si11temática del código fusionándolas en una
sola institución, de manera aue mante~iendo sus naturalezas las causales
sean comunes.
Si estudiamos las cau!'as de indignid,.d y de desheredación nota-
mos la incongruencia de no haberla!' f\rmonhado, sobre todo teniendo en

( 4) .-SamanaKlÚ F.-Instituciones de Derecho Civil Peruano.-Pág. 545.

 DESHEREDACION E INDIGINIDAD 57

cuenta que el legislador há creado aquellas para suplir la voluntad del di-
funto, por eso impone una pena al indigno interpretando la voluntad del
causante.
Según la ley peruana, un heredero forzoso puede ser indigno de
heredar y sin embargo no puede ser desheredado. Si la léy encuentra justo
que los llamados a suceder puedan pedir la exclusión del indigno por las
causales de indignidad ¿por qué ese indigno, por esos mismos moti,¡..os, no
puede ser excluído de la herencia por el propio testador que ha sido la
víctima?
Para aclarar mejor el punto Y' corroborar la tesis que sostenemos
pongamos un caso práctico: el código vigente entre las causas para des-
heredar no incluye o mejor dicho descarta -ya que el código anterior y
el Anteproyecto del actual la contemplaban- el atentado contra la vida
del causante, y es un principio de derecho que s~ considera excluído por
la ley todo aquello que la ley al enumerar no incluye. Si un hijo atenta con-
tra la vida de su padre y éste quiere desheredarlo por ser un motivo jus•·
· to, no encuentra disposición legal en que apoyarse, a pesar de .la gravedad
de la falta. Sin embargo, a la muerte del padre las personas llamadas a la
sucesión a falta o en concurrencia con el indigno, están autorizadas para
demandar su exclusión (art. 667).
Se podría objetar que el padre puede ampararse en el artículo 665.
inc. J9, que se refiere a la indignidad y considerar el atentado contra la
vida del causante, pero la ley no dice que el testador puede desheredar ba-
sándose en una causa de indignidad, como lo hacen los códigos español y
brasileño; tampoco . indica si el propio causante puede entablar en vida la
acción de indignidad, lo que en doctrina no es admitido porque casualmen-
te la característica de la indignidad es que es pedida después de la muer-
te del de cujus. Aunque se ha sostenido, que sí puede entablar la acción de
indignidad el mismo causante. apoyándose en el principio de que si ~­
puede perdonar (artículo· 666), también puede interponer la acción {5).
Este esfuerzo por aplicar una causal de la indignidad nos revela la nece-
llidad de uniformizar los motivos, ya que para desheredar por esta causa
no consignada, se tiene que recurrir a QtJ:a institución -la de indignidad-
desvirtuando, en consecuencia, la autonomía de ambas instituciones que
el legislador reconoció.
El mismo tropiezo encontramos en el caso inverso, o sea cuando
el padre es el que atente contra la vida del hijo; no así en el supuesto de·
que el cónyuge atente contra la vida del otro cónyuge, que se encuentra
considerado en el inciso 59 del artículo 713. No sería suficiente para sal-
var la omisión del inciso 39 del mismo artículo· que a la letra dice: "Ha-
ber sido condenado por delito cuya condena lleve anexa la interdicci'Ón
civil .. 'porque aquí es necesario que,medie condena pr~via para que funcio-
ne la exclusión y bien ha podido suceder no penarse, por la verguenza del
causante en denunciar a su heredero y llevarlo a los Tribunales.
Esta causa omitida por todos los legisladores, es más grave que to-
das las que considera el código en el artículo 71 3; es uno de los delitos que
la ley penal juzga de mayor peligrosidad, el cual en grado de tentativa ten-
dría pena de reclusión de diez a veinte años, (C. P. artículo 9 7), y sería

(5).-León Barandiarán Jost6_.-Curso de D. de Sucesiones. U. C. 1939, pág. 71.

58 DERECHO

reprimido aún cuando el delito hubiera sido imposible, (C. P. artículo

99) ; no concuerda pues nueetro código civil con la ley penal, ni es unifor~
me con relación a las tres clases de herederos forzosos. No autorizar al
testador la desheredación por esta causa,· sobre todo consignándose la ins~
titución, es impedir el más justo y legítimo castigo. Si la ley ha sustituído
a la voluntad con tal fuerza que puede excluir de la sucesión al que ha a-
tentado contra la vida del causante, ¿porqué ella misma declara indigno
de suceder al que el testador siendo el ofendido no ha p.odido deshere~
dar?. Lo que a nuestro parecer es una inconsecuencia.
No obstante que defiendo la unión de las institucio_nes para que
funcionen acordes, no niego sin embargo sus diferencias, y es por eso que
sostengo que cada una conserve su naturaleza propia. La desheredación
solo se refiere a los herederos forzosos, en cambio la indignidad a toda
clase de herederos; forzosos o voluntarios.
Las causas de indignidad son producto del ministerio de •la ley,
sin que se necesite la declaración de "voluntad del testador como en la des-
heredación; ,se aplican en la sucesión intestada y testamentaria a diferen-
cia de la deshederación que solo cabe en la sucesión testada.
La desheredación se pronuncia antes de la muerte del causante, la in-
dignidad después; en aquélla el causante interviene en el nacimiento de la
exclusión, en ésta para nada interviene.
La desheredación no requiere prueba ni decisión judicial que la re-
conozca, sino en ~l caso de que el excluído la negare, (artículo 71 5), o en
el juicio de justificación por el testador, (artículo 7 1 6) ; la indignidad ge-
neralmente la necesita, aún cuando es verdad que el indigno puede reco-
nocer su falta implícita o explícitamente, ya que ·el asentimiento de las par-
tes a lo que ha de ser objeto de una litis excusa a ésta, y hace innecesaria
la sentencia firme que la resuelva.
Los fundamentos que dan algunos tratadistas para separar la des-
heredación de la indignidad, no nos parecen obstáculos que impidan su
fusión. Así, dicen que las causales de desheredación obedecen a motivos
familiares y las de indignidad a razones de interés público; nuestro códi-
go, ni los de los otros países definen claramente esta di~inción; me remi-
to a su simple lectura. Además, no confieren la acción de exclusión por in-
dignidad al Ministerio Publico, ni permiten al juez pronunciarla de oficio,
autorizando al causante a salvar todo con su perdón, (artículo 666), por
lo que se ve que no se le trata como a una institución de orden público.
Tampoco nos parece cierto que la indignidad priva de todo derecho a su~
ceder mortis causa, por título universal o por título partícular, lo mismo
en la parte de la legítima que en parte libre, y que en la desheredación so-
lo se priva de la legítima, porque la desheredación a tenor de lo qispues-
to en el artículo 713 de nuestro código civil, supone la voluntad del cau-
sante de eliminar al castigado de todos los beneficios derivados de la su-
ce~ión y no solo .de la legítima; si ésta no hubiera sido la intención del le-
gislador bien ha podido privar expresa y únicamente de la porción riguro-
sa al desheredado como lo hacen tantas otras leyes ( 6). Por otro lado el
artículo 7 14 confirma nuestra tesis.

( 6) .-Colombiana, art. 1265; brasileña, art. 1 7 41 ; salvadoreña, art. 123 l.

 DESHEREDACION E INDIGINIDAD 59

Goyena (7) dice: "Es imposible desconocer, generalmente hablan-

do, la analogía entre las causas de indignidad y las de desheredación" Y
en apoyo de su afirmación cita los códigos napolitano, sardo, de Luisiana
y de Austria, que entre las causas de desheredación ponen las de indigni-
dad, como el código español y el brasileño. Se ampara también en el Fu e-
ro Real y en las leyes de Partida que ordenan de idéntica manera.
Propugnamos que las dos instituciones se fusionen sin descartar la
desheredación, porque si bien cabe considerar que ésta es severa y muchas
veces vengativa, es necesario su supervivencia para conciliar la moralidad
de las acciones con los intereses de la familia, poniendo a disposición del
causante una arma que neutralice la impiedad de los herederos. Sería in-
moral obligár a aquél trasmitir su herencia a los descendientes que aten-
tando contra su vida, negándole los alimentos, etc., se han hecho indignos
de ella. ·
Es justo que el de cujus ofendido conserve un medio, que aunque
en pocos casos necesario por ser afortunadamente raros esta clase de li-
tigios, garantice sus derechos contra los herederos que atropellen los sen-
timientos que la razón y la naturaleza les imponen, y que relajando los ee-
trechos vínculos de familia, quebraQtan las más sagradas obligaciones na·
turales.
Si se objeta• el sistema de legítimas porque destruye la iniciativa y
el interés al trabajo en los hijos, este resultado inconveniente se acentuaría
hacienc;lo desaparecer la desheredación, ya que los hijos desprovistos de
respeto y afecto filiales, enterados de que su padre no tiene poder para
excluirlos de la· herencia qu~ les viene por ministerio de la ley, se sentirían
tranquilos con un derecho intangible del cual podrían abusar, y no se ha-
rían merecedores a la herencia de su irrespetado padre, que quien sabe
cuantos trabajos y sufrimientos le costó.
Se podría objetar expresando. que consignar la desheredación es
una repetición inútil ya que los mismos efectos se obtienen aceptando so-
lamente la indignidad, pero no es exacto, porque puede suceder que los
otros interesados que .entren a la sucesión, no deseen pedir la exclusión
del indigno o ignoren su mal comportamiento, disfrutand~ éste inmerecida-
mente de los bienes de su causante y despojándose a la propia víctima de
un medio ejemplarizador.
En conclusión creemos conveniente la fusión de las dos institucio·
nes -indignidad y desheredación-- en una sola; que las causales de am-
bas depuradas y restringidas a las estrictamente necesarias se qrmonicen,
sirviendo al testador para desheredar a sus herederos forzosos y a los lla-
mados a la sucesión para excluir al indigno; y que los artículo~ necesarios
correspondientes a cada una se· conserven consignándose por su orden.
Escuetamente hemos tratado de expresar nuestra opinión sobre la
pregunta que sirve de título a este trabajo. No pretendemos haber presen-
tado la solución que proponemos completamente acabada. Muy por el
contrario, nuestra mente ha sido dar la idea a fin de abrir el campo a
mejores estudios posteriores.

( 7) .-García Goyena Florencia, ob . cit . , pág.. 1 14 .

 lA INTERDICCION CIVIL EN NUESTRO DERECHO
Por · JUAN l. REYNA

La Interdicción Civil en nuestro Derecho se cuenta en el art. 32 del

(.lódigo Penal, como accesoria de las penas de Internamiento, Penitencia~
da y Relegación: priva, mientras se sufre la pena principal, de la patria
potest:ad, de la representación marital que le conceden las leyes, y de la
administración y disposición de sus bienes.
Esta disposición da lugar a que el condenado sea representado en
el ejercicio de sus derechos civiles, por un curador, según las reglas que el
Código Civil establece. •
- El citado artículo por las ventajas que de ellas resultan habría que~
dado más completo si estuviere redactado en la siguiente forma:
..La Interdicción Legal priva al penado del derecho de patria po-
testad, de la representación marital que le conceden las leyes, de la admi-
nistración de sus bienes, y del derecho de disponer de ellos por acto entre
vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código
·Civil para los incapaces".
Ofrece más ventajas por las siguientes razones: ·~Jnterdicción Le-
gal"', porque precisa más su contenido, ya que ella deriva de la ley y no
,de una declaración judicial. "Por acto entre vivos", pues ·en esta forma
aclara el concepto, en el sentido de que el penado puede disponer de sus
bienes por acto de última voluntad, o sea, que ·puede testar, y finalmente
..el penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil pa-
ra los incapaces", por dar más alcance a la citada disposición ..

NATURALEZA Y CARACTERES DE LA INTERDIC·CION

ANTECEDENTES. - Nada concreto existe en nuestro Derecho

¡que pueda servir corno antecedente para el estudio de la Interdicción Ci-
vil. Apar~ del Código Civil de Santa Cruz, que tuvo una existencia tran-
sitoria, nuestros códigos tanto Civil como Penal derogados, no contienen
modificaciones sustancial~s en lo que se refiere al punto que tratamos.
Aunque el Código de Santa Cruz como ya dijimos, rigió en forma
transitoria, es interesante hacer notar su importancia en lo concerniente a
esta institución. Si bien es verdad que el citado código es un calco del Código
 INTERDICCION CIVIL EN NUESTRO DERECHO 61

<le Napoleón, es interesante, pues entre sus disposiciones se encuentra le-

gislada la muerte civil, aunque algo atenuada.
En el capítulo III del aludido cuerpo, encontramos legislada la
muerte civil con las consecuencias derivadas de ella. Así el art. 14 estable-
ce la muerte ·civil diciendo que es la co!ldenación a penas, cuyo efecto es
privar al condenado en toda participación de los derechos civiles. A con-
tinuación el art. siguiente dice que la condenación a muerte natural trae
consigo la muerte civil.
No seguiremos paso a paso el articulado, bástenos decir que entre
-sus efectos, el , condenado no podía recibir por testamento ni por donación
bienes algunos sino por causa de alimentos. No podía ser tutor ni concu-
nir a las operaciones relativas a la tutela, ni proceder judicialmente ni co·
mo demandante ni como demandado, sino bajo el nombre y por ministe•
rio de un curador especial, que le ~erá nombrado por el tribunal, ante quien
está entablada la demanda. Pero podrá testar o dar para que otro teste a
·su nombre.
Nuestro ~ódigo de 185 2 no contemplaba entre sus diF.posiciones,
1a curatela para los que sufren la pena de interdicción civil, como lo hace
el vigente, pero en cambio éste nada dice respecto a la facultad de poder
testar el penado como lo disponía expresamente el código civil del , 52, y
como lo consignaba aún el de Santa Cruz. El Código Penal de 1863, igual-
mente contiene una fórmula en su art. 83 mucho más precisa ,que la consi-
derada en nuestro actual Código Penal.

NATURALEZA Y CARACTERES DE LA INTERDICCION CIVIL

Vamos a estudiar lo referente a los caracterrs que presenta la ms-
titución en nuestro Derecho.
Del estudio de las diferentes legislaciones, se puede observar
las diversas modalidades que ésta presenta. En unas la interdicción presen-
ta la forma de ·una medida tutelar o de protección del peñado, en otras
adquiere un carácter represivo, y finalmente hay países en que esta inter-
dicción no existe.

PENA O MEDIDA DE PROTECCION

La interdicción civil en nuestro código reviste el carácter de pena
accesoria. Parece pueril tal afirmación, pero no lo es tanto, pues no todas
¡as legislaciones presentan los mismos caracteres. 'Por otro lado se sos-
tiene que la interdicción civil en nuestra legislación adquiere la forma de
una medida de protección, y esto :por existir una institución tutelar, velado-
ra de los intereses del penado, cual es la curatela para eilos esrtablecida.
· A primera vista parece que así fuera, pero después de analizar los
dispositivos, veremos que no presenta tal carácter.
La interdicción civil como legisla nuestro Código Penal, es la con-
secuencia de las penas de Penitenciarfa, Relegación o Internamiento; ellas
traen consigo la ya citada interdicción. Luego establece en otra disposición
que las penas de prisión no producen interdicción civil.
Vemos pues, que para la imposición de la interdicción civil, nues-
tra legislación se atiene a la gravedad del delito. Si la interdicción tuviera
62 DERECHO

como finalidad exclusiva el velar por los intereses del penado, no se ex-
plicaría esta .diferencia por nuestra ley. Se admite que la curatela del pe-
nado se haga con el fin de conservar su patrimonio, y que en consecuencia,
esa cura tela tenga un objeto de protección. ,Pero de ahí a so~tener que la
interdicción civil (no la curatela) tenga un fin tutelar, hay mucha diferen~
c1a.
Hecha esta observación de la cual salta a la vista el carácter repre·
sivo que la interdicción civn presenta en nuestra ley, haremos hincapié en
este mismo punto, pero en lo relativo a la curatela.
Las penas de Penitenciaría, Relegación o Internamiento, traen
consigo la interdicción civil y como consecuencia la, curatela. Lógico es
pensar que si la pena de prisión no la produce, también lo es, que para
ellos no se establezca esta institución.
Esta diferencia no tiene una explicación jurídica, pues la curatela
se es.tablece en beneficio de los que por su mayor peligrosidad son pena-
dos Ínás severamente, dejando en desamparo a aquellos.cuya pena es me•
nor por ser menos grave el delito. A los primeros se les nombra un cura•
dor de oficio, a los segundos nó. Se aducirá que estos sufren la pena de
Prisión; por lo mismo que no se les priva de sus derechos civiles, pueden
ejercitarlos libremente por intermedio de un representante. Aceptamos tal
afirmación. Pero ¿de qué le valdrá, si por la misma situación en que se
encuentran, se hallan imposibilitados por la reclusión, de tener la libertad
suficiente para controlar sus intereses? Por otro lado existen penados, y
sobre todo los pertenecientes a la población indí'gena, que dada sU; igno•
rancia descuidarían el designar a una persona que los representara, encar-
gándose arbitrariamente sus familiares, si son personas capaces, de la ad-
ministración de sus bienes.
Por estas razones nos parece conveniente que esta curatela se hicie-
se exteQ.siva a los que sufren pena de prisión (adquiriendo el goce de sus
derechos civiles con la libertad condicional), regularizando en esta forma
su situación, haciéndolos partícipes de los beneficios de .!a curatela, no ya
solo en cuanto a las ventajas resultantes de ella, como sería la buena ad-
ministración de sus bienes, sino también en lo concerniente al debido con-
trol legal que nuestras disposiciones exige al curador.

DURACION 'DE LA INCAPACIDAD

Continuando con el estudio de los caracteres de la interdicción ci-
vil, nos ·ocuparemos del término de duración de esta incapacidad. Esta la
encontraremos en los arts. 31 y 34 del Código Penal, y art. 606 del Códi··
go Civil, que fijan la duración.
Aunque pequemos por falta de didáctica, pero siéndonos indispen-
sable para el objeto que nos proponemos, reproduciremos, el texto del ar•
ticulado:
El art. 31 del C. P. dice: La pena de internamiento 'más; allá de
un mínimun de veinticinco años llevará consigo la inhabilitación absoluta
e interdicción civil "durante su cumplimiento" y la inhabiltación posterior
que se establezca al conceder la libertad.
El mismo cuerpo de leyes en su arÍ:. 34 dispone lo siguiente: Las
penas de penitenciaría y de relegación llevarán consigo Ja inhabilitación
absoluta e interdicción civil "durante la condena" y la inhabilitación pos-
 INTERDICCION CIVIL EN NUESTRO DERECHO 63

terior que establezca la , sentencia.

Y finalmente el art. 606 del C. C. establece que la curatela del con~
denado a una pena privativa de la libertad acaba al mismo tiempo que !a
prisión.
Como se desprende de los artículos enumerados, la duración de
la incapacidad del penado no va más allá del fijado por la pena, ni menos
como lo sería el caso de la libertad condicional, de la que nos ocuparemos
más adelante. Los términos del art. 31 "durante su cumplimiento", los
del art. 34 ''durante la condena", así como los del art. 606 del C. C. "aca~
ba al mismo tiempo que la· prisión", nos están· indicando con claridad la
duración, de esta ·incapacidad.

SITUACION DEL PENADO EN LIBERTAD COND>ICIONAL

Punto interesante es éste, ya que se relaciona con la duración de

.la incapacidad. <.:omo hemos visto nuestros códigos establecen la dura-
ción de la interdicción civil, y aunque no hay lugar a interpretación res-
pecto a la situación del penado en libertad condicional, ya que ei art. 606
del C. C. en su segundo aparte, dice que "el penado liberado condicional-
mente continúa bajo curatela", es interesante, pues la citada disposición
hace resaltár más el carácter de pena que en nuestro Derecho tiene la in-
terdicción civil, pues si ella estuviese establecida únicamente como se sos-
tiene atendiendo a la falta de libertad del penado, no se explicaría que
éste continuase bajo curatela, gozando de la libertad condicional, y por lo
tanto, facultado para poder ejercer libremente sus derechos.
Al respecto se ha suscitado divergencias, si bien es verdad que las
doctrinas francesa 'e italiana, han admitido uniformemente que la capacidad
dura mientras dure la pena; que la libertad condicional no extingue la pe-
na, sino que es una forma de seguir cumpliéndola, y por lo tanto no cesa
por ello la interdicción del condenado. Otros autores estudiando la li-
bertad condicional y las condiciones necesarias para que ella de los resul·
tados que se esperan, establecen los siguientes principios: a) .-Ante todo
se necesita que el liberado sea preparado por el régimen penitenciario, a
desenvolver en la socied~d una actividad honesta y laboriosa. La liber-
tad condicional no puede ser la base de un sistema penitenciario, sino su
coronamiento. Esta institución es una de las penas de conj~nto del régi-
men progresivo en el cual el detenido pasa por una serie de pruebas antes
de ser pueSto definitivamente en libertad. b) .-Que es necesario que la
liberación tenga por complemento el concurso de un patronato en el cual
el liberado encontrará un apoyo material y moral, para rehabilitarse. e).-
La libertad condicional es una institución fracasada si ella no es acompa-
ñada de una vigilancia severa e. incesante sobre la conducta de los con-
denados que obtienen su beneficio.
Pero no obstante estos argumentos bien fundados, existen otros que
igualmente no carecen de valor. Se dice que la finalidad de la liberación
condicional exige que la persona acreedora a· ese beneficio cuente con los
elementos y facultades normales de que dispone una persona libre; por su
bu.ena conducta mientras ha sufrido la privación de la libertad, se le levan-
ta esa privación para que se empeñe en reconstruir su vida. Si tiene bienes,
le servirán de eficaz auxilio; s1 tiene familia, debe volver al seno de ella
64 DERECHO

para reasumir sus funciones paternas y maritales. Si se le priva del dere-·

cho de administrar sus bienes y de disponer de ellos, cada vez que necesi"
te concertar el más insignificante contrato, tendrá que procurarse el con··
curso de su curador con la consiguiente vejación moral y el odiscrédito irre·
mediable aparejado a una semejante interdicción. Eso sería una persecu-
ción "usque ad saccum et peram", adversa a 1os propósitos a que respon-
d•e la libertad condicional.
Estos principios nos parecen acordes con los derechos humanos. El
penado estaría en una situación muy triste, al no poder ejercer a¿n aquellos
derechos tan inherentes a la persona, como son los de patria potestad y
autoridad marital. Nos parecería más justo, que al penado en libertad
condicional se le concediese estos derechos ya que ellos importan situacio"
nes que vendrían a favorecer los fines que persigue la libertad condicional.

FORMAS EXTINTIVAS DE LA INTERDICCION CIVIL.-EL INDULTO

Algunos enumeran entre las causas de extinción de la pena como
la principal, el cumplimiento de la misma, en virtud del principio común-
mente aceptado que la pena extingue el delito y por consiguiente la in-
terdi::cíón civil.
Existen otras formas como son la muerte del penado, principio que
se considera axiomático de"sde que el Derecho penal de la Revolución Fran-
cesa proclamó la responsabilidad exclusivamente personal del delincuente.
El Oe!·echo penal, a partir de esta época, declara como un dogma funda-
mental el principio dela personalidad de la pena, por tanto, la muerte del
penado extingu~~r la pena. Acerca de este punto no hay discusión.
Pero entre otras, la forma 'más típica de extinción, es el indulto,
ya que el mismo hace cesar las incapacidades, porque de acuerdo con el art.
126 del Código Penal, "la amnistía suprime legalmente el hecho punible
a que se refiere e implica el perpetuo silencio Tespecto· de él, y agrega
luego, el indulto suprime la represión del hecho punible", suprimiendo co ..
mo es natural los efectos de la interdicción civil.
Estos conceptos están robustecidos por lo dispuesto en el art. 13
del Código de Comercio, que dice que no podrán ejercer el comercio ni
tener cargo ni intervención directa, administrativa o económica en las corn-
. pañías mercantiles o industriales, los sentenciados a penas de interdicción
civil, mientras' no hayan cumplido sus condenas o sido amnistiados o in-
dultados.
Esta disposición faculta pues, al penado que haya sido indultado
a poder ejercer el comercio, admitiendo como es lógico la extinción de la
incapacidad derivada de la interdicción civil, ya que el indulto suprime el
hecho punible y como corolario la intérdicción que lleva anexa.

SITUAClON JURIDICA DEL PENADO.-CLASE DE INCAPACIDAD

DE QUE ADOLECE

Las incapacidades de hecho son de dos clases: absolutas y re-

lativas. Las~ primeras inhabilitan a la persona para el ejercicio de todos
:sus derechos, por las segundas, el incapaz es privado del ejercicio de c1er·
tos derechos, o ese ejercicio queda condicionado a ciertos requisitos.
 INTERDICCION CIVIL EN NUESTRO DERECHO 65

Nuestro Código Civil establece en el título re'spectiv.o, ambas inca~

pacidades: la absoluta y la relativa.
Las incapacidades de derecho, no se encuentran en un título único;
son siempre _de carácter especial, y se encuentran diseminadas.
El art. 9 del Código Civil, enumera las personas que sufren de in-
capacidad absoluta, tales son: 19 - .Los menores de 16 años; 2 9 -Los que
adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento; 3 9 -Los
sordomudos que no saben expresar su voluntad de una manera indubita~
ble; 4'?-Los desaparecidos cuya ausencia está declarada judicialmente.
La incapacidad relativa la establece en el art. siguiente que dice:
"Son relativamente incapaces los mayores de 16 años, Y. los sujetos a cu-
ratela no comprendidos en el artículo anterior".
Como se desprende del articulado, nuestro Código sitúa entre las
disposiciones referentes a la incapacidad de las personas, la que surge
de una condena criminal. Los efectos de esta incapacidad se hallan con~
<:retados en, el Código Penal en su art. 32, pero esta disposición, nos se-
ñala limitaciones que en su capacidad sufre, pero no ubica la situación
j 1uríHica del penado.
Esta ubicación la encontraremos, como ya hemos visto, en el art.
] O del C. C., pues del contenido del citado dispositivo se desprende que
:los penados se encuentran en la misma situación que los mayores de 1 6
.años, ya que al decir el artíc'ulo que comentamos, "y los sujetos a cura-
tela no comprendidos en el artículo, anterior" esta reconociendo la igualdad
de situación entre éstos y aquellos, y por tanto incluyendo dentro de la cita-
·da disposición a los penados, ya que estos están bajo curatela conforme al
titulo V, art. 587, establecida para los que sufren 1~ pena de. interdicción
.civil; y esta cura tela no se encuentra comprendida dentro de las que es~
tablece el art. 9 del C. C.. El citado artíiculo inrvolucra, pues, al penado
-dentro de él, considerándolo como relativamente incapaz, y estableciendo
·en consecuencia, que la incapacidad de que adolece, es una incapacidad
relativa de hecho.
Al respecto, el profesor argentino Valdés, dice que la interdic-
ción impuesta a raíz de una condena criminal no· está determinada por
causas iguales o equivalentes a las que originan la incapacidad absoluta
de obrar, puesto que '!l penado no tiene los impedimentos fí!3icos y mora-
les que esta incapacidad presupone. Luego ha de admitirse que la interdic.·
ción legal constituye una incapacidad relativa de hecho, semejante a la del
"menor adulto", en cuanto ambas contienen restriccione~ importantes a
una representació'n necesaria, aunque difieren ostensiblemente en sus fun-
~damentos y alcances.

:EFECTOS DE LA INTERDICCION CIVIL

PATRIA POTESTAD.

Los derechos de los que se priva al condenado, como consecuen-

Cia de la Interdicción Civil, se hallan tJtxativamente enumerados en el art.
32 del C. P. y se limitan, por tanto, a la privación por el tiempo de la
-condena: 1'?_ de la patria potestad; 2 9 - de la representación marital
<)U e le conceden léis leyes; 3 9 - de la administración y disposición de su.s
 66 DERECHO

bienes.
Nos ocuparemos, pues, a continuación de la patria potestad, y di·
remos que por ella los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de
la persona y bienes de sus hijos menores (art. 390 C. C.). La patria po;-
testad es pues, el conjunto de relaciones que la ley concede al padre
y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos -'Para facilitar el cum·
plimiento de los deberes de alimentación y educación a que están obliga-
dos.
~tablecidos estos conceptos, estudiaremos esta incapacidad en su
naturaleza y efectos.
La privación de la patria potestad, se ha admitido que es una
consecuencia lógica de la doble incapacidad que tiene el penado de ad ..
ministrar sus propios bienes; incapacidad que lógicamente le impedirá
también administrar los bienes de sus hijos.
Se admite también, que esta medida toma un carácter de sanción
para al padre, al privársele aún de aquellos derechos que con respecto a
sus hijos menores, podría ejercer desde el aislamiento de su prisión. A
más que la privación de este derecho, se produce de hecho, pues basta la
simple pena impuesta para que tenga su efecto, a diferencia de las demás
causas de la pérdida de la patria potestad,' que peben ser declaradas ex-
presamente.
La privación de la patria potestad trae consigo, asi mismo la de
todos los derechos sobre las personas y bienes de sus hijos, así como tam·
bién, el dar el consentimiento de matrimonio, el de designarles tutor tes·
tamentario, el usufructo legal de los bienes de sus hijos, etc. Pero esto de
ser privado de la patria potestad, no significa la exoneración de las obli-
gaciones, cuyo cumplimiento sea compatible con el ·estado de reclusión.

SUSPENSlON, PRIVACION, PERD'IDA DE LA PATRl:A POTESTAD.

Por la forma•en que se halla redactado el artículo 32 del Cód.igo

Penal la citada disposición implica una privación, pues ella dice: Por la
interdicción civil "se priva" del derecho de la patria potestad. Pues es sa-
bido que terminado el plazo de la pena, el padre recobra el ejercicio efe
ISus derechos sobre su~ hÍjos.
Y hago en este punto hincapié, pues el art. 42 7 del Código Civil,
no está conforme con el art. 32 del C. P. en cuanto a los términos que
emplea, pues este último usa privación y el anterior pérdida. Y a hemos
visto que el art. 32 del C. P. dice: "Por la interdicción civil se priva del
derecho de patria potestad", y luego el C. C. en su: art. '427 decl~ra: La
patria potestad se pierde por condenación a penas que produzcan tal
efecto. Por otro lado el art. 432 del C. C., que se refiere·' a la suspensión
de la patria potestad, en su ineiso _39, dispone que se su~pende la patria
potestad por la Interdición Civil. A propósito, el término Interdicción Ci·
vil, debería ser sustituído por el término más expresivo de Interdicción
Legal, ya que la interdicción civil tiene un sentido más amplio, más genérico,
pues dentro de él, puede involucrarse a los pródigos, a los ebrios habitua•
les, etc. Esta interdicción se declara a pedido de parte, en cambio la in-
terdicción del condenado deriva de la misma ley, de la' condena, no es ne-
cesario que sea pedida, sino que · es el resultado de la misma. Es por eso
 INTERDICCION CIVlL EN NUESTRO DERECHO 67

que debería emplearse, el término de interdicción legal, pues ella se ajusta

más a su sentido, especificándola.
El art. 434 del C. C. nos está indicando que es una sU,spensión, al
igual qUe el art. 32 del C. P. ~que priva de este derecho mientras dure el
tiempo de la condena, terminada ésta, el penado vuelve a recobrar el ejer·
cicio de la patria potestad, sin más declaración que la ext)nción misma de
la pena.

AUTORIDAD MARITAL

Continuando con el estudio del tantas veces citado art. 32 del C. P.,
va que él establece los derechos de los que se :ven privados los penados,
nos referiremos a otro de ellos; al de la representación marital que le con-
ceden·• las leyes.
Según lo dispuesto por nuestro Código Civil, el marido es el repre-
sentante legal de la sociedad conyugal, él es quien la dirige, a él le compete
fiJar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir sobre lo refe:-
rente a su economía (arts. 161, 162, 168, C. C.).
La disposición contemplada en nuestro. Código de Procedimientos
Civiles, en su art. 20. que concede al marido la facultad de ejercer en jui-
cio la representación de la mujer, ha quedado derogada por el actual C. C.
en su art. 172. segundo aparte, que dice: la mujer puede comparecer en
juicio, pudiendo en consecuencia comparecer sin autorización del Pl.ariqo.
L'a autoridad marital ha quedado en muchos casos limitada. Por
ejemplo, la mujer en principio no puede ejercer profesión o industria, o
efectuar cualquier traba)o fuera de la c~a común sin el consentimiento ex-
preso o tácito del marido, pero si éste se negase, podrá ser autorizada por
el juez, siempre que pruebe que esta medipa la justifique el interés de la
familia ( art. 1 7 3 C. C.).
Hemos la relación de estos derechos que la ley concede al marido,
ya que la interdicción civil importa la negación de todos ellos, siendo la
mujer según lo establecido por el art. 1 7 4 del C. C. la que asumirá la di-
rección y representación de la sociedad conyugal, cuando el marido haya
sido condenado a una pena privativa de la libertad que produzca la inter-
dicción civil, estando facultada por idénticas razones a poder ejercer libre•
mente el comercio (art. 1 1, C. de C.),

ADMIN~STRACION Y DISPOSICION DE SUS BIENES

Trataremos a continuación, finalmente, de la administración y dis-
posición de sus bienes, derecho del que se ve privado igualmente ~I pena-
do como re!mltado de la Interdicción <:ivil.

CURATELA

Nuestro Código Penal al privar al penado de este derecho, prevé

también la situación que esta disposición le ocasiona, y al efecto le nombra
un curador, encargado de la administración de sus bienes y de· su repre-
sentación en juicio.
68 DERECHO
Esta institución veladora de lo::? intereses del penado, no existía
en el Código Civil derogado, como lo consigna en, un título especial el
actual Código del 36, si bien es verdad, que la Ley 2142, del €1 de Oc~
tubre de 1915, contempla la situación de los penados en cuanto a la guar-
da de sus bienes, pues la citada Ley en su artículo único disponía lo si-
guiente: La guarda de los bienes pertenecientes a los c.ondenados a la pena
de interdicción civil, corresponde a las personas designadas en el art. 29
y siguientes del Código de Procedimientos en la materia.
Como vemos ya se encuentra el penaqo bajo una disposición que
[o ampara, pero nuestro actual código civil, legisla en la debida forma
esta ;;ituación, como apreciaremos en las siguientes líneas.
El art. 587 del C. C. dice que ejecutoriada la sentencia que lleve
consigo la interdicción civil, el fiscal pedirá inmediatamente el nombra-
miento de un curador. Si no lo hiciere 'será responsable de los daños y
perjuicios que sobrevengan. También pueden pedir el nombramiento de
un curador el cónyuge y los parientes del interdicto.

¿A QUIENES CORRESPONDE ESTA CURATELA?

A continuación el art. 588 dispone que la curatela se defiere por

lel orden establecido en el art. 559, o sea que corresponde a las siguientes
personas: J9-Al cónyuge no separado judicialmente;·. 2 9 - A los padres;
3'?-r-.A\ los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y,
en igualdad de' grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez,
oyendo. al consejo de familia; 49-A los abuelos. y demás ascendientes,
regulándose la deBignación conforme al inciso anterior.

FUNCIONAMI:ENTO

Esta curatela se lhnitará a tenor del art. 588, a la administración

d.e sus bienes y a la representación en juicio del penado. La función pues,
del curadór se reducirá a velar por la buena marcha de sus negocios, es
decir que solamente puede ejecutar los actos administrativos de custodia
y conservación.
El penado en consecuencia no puede ejercer acto alguno de admi-
n,stración y disposición de sus bienes. Esas funciones las va a realizar su
.curador.
Esta curatela debe regirse, como lo dispone el art. 558 del C. C.
por las reglas relativas a la tutela, c.on las modificaciones establecidas.
Es decir que se aplicarán en cuanto sean compatibles con las reglas
de la tutela.
Por consiguiente el curador, si no es legítimo deberá Fonstituir hi-
poteca o prenda o prestará fianza si le fuere imposible dar alguna de esas
garantías para asegurar la responsabilidad de ·su administración (art. 499
C. C.). T ratándos.e clel curador legítimo, éste no estará obligado a dar ga-
rantías, salvo que el juez resuelva que la constituya por requerirlo así las
circunstancias.
!Deberá también el curador antes de encargarse de la administra-
ción, practicar inventario judicial (art. 503 C. C.).
 INTERDICCION CIVIL EN NUESTRO DERECHO 69

El curador pues, estará sometido a todas las reglas de la tutela.

No podrá enajenar los bienes• del penado, ni gr~varlos, sino con licencia
judicial, concedida por necesidad o por utilidad manifiesta. En fin, se
sujetará a todo lo dispuesto por la ley para estos casos, debiendo, al cesar
la curatela, por obligación, dar cuenta de su administración, si es el cu~
rador legítimo, o anualmente si no lo es (arts .. 530, 531 C. C.).
En términos generales el penado, como consecuencia de la inter-
dicción civil, no podrá ejercer acto alguno de administración o disposición
de sus bienes, tampoco comparecer en juicio; estas funciones las realizará
su curador.

INCAPACJUADES ESPECIALES

Estas incapacidades de carácter especial igualmente se encuentran

esparcidas en los diferentes títulos de nuestro Código Civil y algunas de
ellas en el Código de Comercio.
Aún cuando su artálisis no per.tenece a la naturaleza de este estudio,.
conviene tratarlas por ·estar relacionadas con la materia.

TUTELA

Continuando con el estudio de las incapacidades, tócanos ocupar~

nos de las especiales, entre las que se encuentra la Tutela.
Nuestro Código Civil en su art. 490, inciso 8 9 establece que son
inhábiles para t~er tutores, "los condenados' por homicidio o por delitos
contra el patrimonio o contra las buenas costumbres''; e;s decir los que
hubiesen sido penados por homicidio o por delitos de robo, estafa, false~
dad, corrupción de menores, etc., infracciones que hacen presumir en quién
fué responsable de ellas por condena, de una manifiesta falta de condicio~
nes morales para el buen . ejercicio de la tutela.
Las mismas rázones que imponen la pértlida de la patria potestad,
determinan la iQcapacidad del condenado para ser tutor o curador, y como
consecuencia, la caducidad de la tutela o curatela que. él ejerciere.
La condena importa la incapacidad perpetua del individuo para el
ejerc;icio del cargo de tutor, y no sólo la suspensión del mismo. Se dife~
rencia así del caso de la patria potestad cuyo ejercicio puede ser recupe-0
rado por el padre; si se hubiera rehabilitado, cQJno consecuencia de una
consideración especial de la ley a la paternidad y a la institución de la
familia.

INCAPACIDAD MATRIMONIAL

En materia de matrimonio, existe como incapacidad o impedimen-

to para contraer el mismo, la de la persona condenada como partícipe en
la muerte de uno de los. cónyuges, ni el procesado por esta causa, con el
sobreviviente (art. 82, inc. 4, C. C.).
Como· en el caso anterior, es.necesario que haya condena y que el
delito hubiere sido voluntario.
70 DERECHO

Consumado el homicidip, sostiene.el Dr. Oliveira, que el impedimento

de crimen' existe, aún cuando el homicida qo haya cometido adulterio con
el otro cónyuge, ni haya conspirado .con él contra la vida de la víctima. En
vista de su pretensión matrimonial, se presume, con presunción juris et de
jure, que el móvil del crimen fué remover el obstáculo legal que se- opo·
nía a la celebración del matrimonio. Verdad es que los hechos pueden
estar en contra de esta presunción, pues el móvil del crimen puede haber
sido oho, por ejemplo el robo, la venganza, pero, aún en estos casos. el
impedimento se justifica, por razones que impone la moral. No coincide
con la expuesta la doctrina <;anónica, de la que se apartaron ya, en parte.
nuestros codificadores, pues el Código no innova. Ella está resumida en
el cánon i 075, expuesto así por ei jesuita Ferreres: ''Tampoco pueden
contraer matrimonio válidamente entre sí si uno de ellos mató al otro
cónyuge. . . El mismo impedimento de crimen hace nulo el matrimonio en•
tre aquellos que con mutua conspiración dieron muerte a uno de el!os,
aunque no haya mediado el adulterio". De esta doctrina que penetra en
eJ dominio de las intenciones, quedan raros ejemplares en el campo dftl
derecho comparado. Entre ellos nos es dado citar el art. 17 inc. 6, de la
novísima ley mexicana de Relaciones Familiares ~que dispone lo siguiente:
"son impedimentos para celebrar matrimonio el atentado contra la vida
de alguno de !os casados par.a casarse con ei que queda libre'"_

INCAPACIDAD SUCESORIA

Esta incapacidad especial se haila sapcionada en el art. 665, inc.

j9 del Código Civil, y dice así:'' Son incapaces para suceder a determina~
das personas como herederos o legatarios por causa de· \ndignidad: 19 -
Los autores o partícipes de atentado contra la vida del causante, de su cón-
yuge, descendientes, ascendientes o herederot.. · Esta indignidad no queda
sin efecto por el inciuitQ ni por ¡él prescripción".
Como se ve en este primer inciso, el hecho que origina la indigni-
dad es el atentado contra la vida del ca1,1sante, de su cónyuge, descendien-
tes, ascendientes. o herede¡os, y se comprende tanto el caso del homicidio
cuanto el de la simple tentativa. El que atenta contra la vida de su cau;
sante, es indigno, como autor o como cómplice, porque la ·'unidad delictual
en este caso, hace que se confunda· la persona del autor directo con· la del
simple cómplice. La razón de este inciso como la de otros, es sfe que ·
existe una reunión c;le sentimientos de orden moral que hacen inconcebible
que pueda heredarse a alguien contra cuya vida se ha atentado. La ley, en-
tonces, atendiendo a estas razones, los excluye de la herencia.
Surge de la ley, que en estos casos debe haber una sentertcia o con-
dena si se trata de un delito consumado o tentativa, pero si, e1 a.tentado
contra la vida del causante es excusable, entonces no se aplica el'. precepto
legal, porque establece una relación con lo que dispone el Código Penal
en el título referente al estado de necesidad.
El Código Civil agrega que la indignidad declarada anteriormente,
se aplica siempre aún cuando haya quedado sin efecto la sentencia de In-
dulto o por prescripción. Como consecuencia de estos casos la indignidad
deFlarada impide heredar. Aquí se ve una d_iferencia entre el concepto
civil y el concepto penal. Conforme al Código Penal el indultado o aquel
cuyo delito ha prescrito, queda al margen de \a ley, pero el indulto ni la
 INU:RDICCION CIVIL EN NUESTRO CERECHC · 71

prescripcwn borran el delito cometido, lo que borran es simplemente la

pena, entonces el derecho establece que siempre existe· el delito de parte
del causahabiente, motivo por 'el cual en el Derecho Civil funcionan las re-
glas de indignidad.
t:.l siguiente inciso o sea el 29 del art. 665, indica asimismo a las
personas que se han hecho acreedoras por sus actos delictuosos a esta san-
ción, es decir a ser excluídas del derecho hereditario. El inciso 1 9 del
que nos hemos ocupado ya, no ofrece mayor dificultad en su interpretación,
pero el presente, merece mayor observación, dada la complejidad de su re-
dacción.
El indicado inciso excluye, como textualmente dice la letra, a los
autores o partícipes de delitos comprendidos en los Títulos 1, Il, ~ IV de
la Sección Primera y en las Secciones Segunda y Tercera del Libro Segun-
do del Código Penal.
Para mayor claridad indicaremos cuáles· son estos delitos. Los tí-
tulos I, 11, y IV de la Sección Primera se ocupan respectivamente de los
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud { arts. 1 5O y sgts.) ; de las le-
siones ( art. 1 65 y sgtes.), y por último de la Riña (art. 1 69 y sgtes.).
Luego se refiere a las Secciones Segunda y Tercera del Libro Se-
gundo, las que se ocupan en su orden de los Delitos contra el Honor y con-
tra las buenas costumbres.
Hemos hecho la relación detallada de estos delitos, ya que este pre-
cepto noo; parece un tanto exótico, que no se encuentra en otras leyes y
encierra un principio de vastos alcances. Según esta disposición aquel que
comete cualquier delito, quedará en la imposibilidad de heredar. Pero ·
los le~isladores no han querido referirse .a aquéllos que cometen un delito
contra cualquiera clase de persona, sino al caso del que comete un delito
contra su causante, pero esta es una interpretación que no resulta del Có-
digo, pero hay que aceptar que el art. 665 inc. 2 9 , se refiere a aquel que
comete un delito contra la persona del causante, sea este una injuria. Pero
de todas maneras la sanción impuesta tiene grande!! proyecciones.

DESHEREDACION
Asimismo la desheredación opera en este caso, haciendo incapaz
para suceder al que haya sido condenado a sufrir una pena que lleva con-
sigq la Interdicción Civil, como lo expresa el nrt. 71 3 del Código Civil en
su inciso 39 Esta incapacidad tiene lugar siempre que la causa esté expre··
sameDte invocada en el testamento.

SITUACJONES JUKlDICAS QUE SE PRESENTAN

Dentro de la parte referente, debiéramos haber planteado estas si-

tuaciones, pero por ofrecer especial interés, hemos querido tratar por se-
paTado eStOS as¡:>ectOS legales que Se derivan del estadO jurídiCO del penado.

¿PUEDE EL PENADO TESTAR?

El Dr. Cornejo en su comentario al Código Penal, dice que la ley
72 DEREt:HO

al privar al condenado de la disposición de sus bienes lo priva también de

la facultad de poder testar, contrariando la idea tutelar que se convierte
en una pena injusta para la familia. El legislador ha debido reconocer ex··
presamente este caso y admitir en todo momento el derecho de testamen~
tifacción; como lo hacía .nuestro derogado Código Civil del 52, que lejos
de prohibirlo lo facilitaba proporcionando una fórmula especial para otor-
garlo en caso de necesidad, en su art. 680, que decía lo siguient~: "Si @1
testador se halla preso, podría en caso de necesidad, otorgar su testamen-
to ante el jefe de .la prisión; pudiendo ser testigos, a falta de otros, los de-
tenidos o presos, con tal que no sean inhábiles por otras causas. En este
testamento es nula .cualquier~ disposiéión a favor de los que tienen autori-
dad en la prisión, a menos que sean parientes del testado'r derrtro del cuar-
to grado". _
Como vemos esta disposición referente al derecho de testamenti-
facción no ha sido considerada en nuestro nuevo Código Civil, como lo
hacía el anterior, pero si bien se admite unánimemente' que la pena no pue-
de extenderse a la familia, una disposición expresa podría re11olver .cual-
quiera mala interpretación que surgiera al respe.cto. · P.or otro lado existe
en nuestro Código Penal de 1863, una disposición que hubiera ~do ven-
tajoso conservar en el actual, pues establecía una norma más· completa en
lo que se refiere a la Interdicción, ya que en su art. 83, indicando los dere-
chos de los que se privaba al penado, entre otros, decía: se priva al pena-
do de la administración de sus bienes y del derecho de disponer de ellos
por acto ínter-vivos, salvo los casos en que la ley limita estos efectos.
Esta disposición completa, mas aún esta situación, ya que al decir
.. por acto in ter-vivos", está facultando al penado a poder otorgar ,su tes-·
tamento.
Pero por otra parte, los efectos jurídicos de un testa'mento vienen
a producirse como es natural a la muerte del penado, circunstancias, que
como es lógico hacen desaparecer la posible incapacidad, ode otro lado,
los efectos de esta disposición se producirían recién al fallecimiento del
penado, .oportunidad en que cesa la curatela.
Si aceptáramos esta incapacidad, estarfumos volviendo en buena
forma a la ya abolida muerte civil, pues sería hacer extensiva esta sanción
a la familia, que no tiene porqué sufrir SU!! consecuencias.

ACTOS REALIZADOS POR EL PENAIDO

Por lo dispuesto en el art. 32 del C. P., el penado se· ve privado
entre otros derechos, del de poder administrar y disponer de sus bienes.
Ahora, cabe preguntarnos: ¿Los actos jurídicos r.,ealizados por los
penados son válidos?. Lógico es que si no gozan de la capacidad sufi-
ciente, tampoco lo sean. Un contrato hecho por un penado que se en-
cuentra bajo libertad condicional, sin intervención de su curador, no sería
nulo, como algunos sostienen, sipo simplemente anulable; e}s decir, que ten-
drá valor mientras no quede ejecutoriada la sentencia que lo invalide.
Y decimos que los actos jurídicos son anulables y no nulos, pues
a tenor del,art. 1125 del C. C., que dice que el acto jurfdico es anulable:
1 9 -Por 1.a incapacidad relativa del agente. El penado, como se deduce
del art. 1 O del mismo código, tiene incapacidad relativa. Dicho art. in-
volucra,_ como hemos visto, al tratar de la situación jurídica del penado,
 INTERDICCIC'N CIVIL EN NUESTRO DERECHO

a esle considerándolo relativamente incapaz y siendo, por consiguiente, loii

actos realizados por él simplemente anulables, y no nulos.

¿PUEDE EL PENADO CONTRAER MATRIMONIO? - ¿PUEDE

RECONOCER UN HIJO?
Nuestra legislación nada dice acerca de si el penado puede o
nó contraer matrimonio, pero si_ bien se admite doctrinariamente que puede
hacerlo, ya que si la reclusión en que se encuentra es incompatible con los
fines del matrimonio, el penado podría efectuarlo por legalizar una situa-
ción irregular resultante del concubinato, y dando asimismo a sns hijos la
calidad de legítimos, hecho que redundaría en forma indiscutible en be-
neficio del orden social y familiar.
!Nuestros dispositivos legales que limitan su capacidad, no incluyen
dentro de ellos, ,este derecho, suponiendo por tanto, que no hay impedi-
mento para poder realizarlo. ·
Lo mismo podríamos decir tratándose del reconocimiento de un
hijo natural, o del aci~ptar o repudiar la legitimación que de él hicieren sus
padres, actos que se· han reconocido con carácter de unanimidad en las le-
gislaciones, por impo,:tar situaciones que la ley antes de obstaculizar de-
bería ampararlas por contribuir a los fines que persigue.

COMPARECENCIA

Otra situación interesante es la siguiente: entablada demanda de-

divorcio contra el penado éste no podrá concurrir. El art. 588 del C. C.
dice: el curador representa en juicio al penado.
Pero una situación de esta naturaleza, no surtiría los mismos efec-
tos si el curador representara como le corresponde, al penado, pues el com-
pC~rendo es acto en este caso, de carácter muy personal, y uno de los fines.
que se persigue es la reconciliación, y ella no traería los mismos resultados,
si es otra la persona que comparece. (Ver Ejecutoria Suprema inserta en
la Revista de los Tribunales. Año 19 31, pág. 2).
 EL PROGRESO EN lA ACTUAL FORMACION
HISTORICA DEL DERECHO
Por Guillermo Velaochaga Miranda
y
Manuel de la Puente y Lavalle.
(Alumnos de la Facultad)

Dice Vanni en su Filosofía del Derecho que "hay progreso en la

formación histórica del Derecho cada vez que se transforma de modo que
corresponda realment~r a lo que exigen las condiciones de la vida en co-
mún".
Ahora bien a simple vista podemos observar que actualmente pre-
senciamos una verdadera variación en los moldes esenciales del derecho
que viene acentuándose en los últimos tiempos y que ·indudablemente co-
rresponde a un cambio en "las condiciones de la vida en común'".
El maestro francés Josserand ha intentado efectuar .un balance en-
tre las ventajas y desventajas de esta transformación del derecho, que to-
dos testificamos, en el aspect~ meramente contractual; nuestro deseo se-
ría valorar ese razonamiento a fin de verificar si es posible afirmar que
impulsamos actualmente una '"etapa de verdadero "progreso en la formación
histórica del Derecho".
El método que emplearemos para el desarrollo de nuestra exposi·
ción será el mismo que ~mplea Josserand para emitir su juicio aunque con
algunas variantes de ordenamiento para una mejor presentación y crítica.
Encontramos como primerísima nota favorable, el ensanchamiento de la ga-
ma contractual que p~oviene de la rotura de los antiguos límites y su re-
emplazo por consideraciones elásticas y perfectamente adaptables a innú-
meros casos. El modelo típico que resume a los contratos modernos es el
contrato de adhesión y en general podemos incluir las convenciones colec-
tivas, etc.
Este aumento de extensión en el campo de los contratos lo valo-
rizamos nosotros positivamente pero con la salvedad de tomarlo como una
ventaja cuantitativa desde que habiendo mayor número de tipos de con-
trato o mayores posibil'idades de aumento de estos tipos, crecen también
las desventajas en cuanto a los peligros de una desnivelación en la respon-
sabilidad o de un desequilibrio entre los _patrimonios puestos en contacto y
aún, con mayor importancia, en cuanto a la posición de la parte menos
fuerte frente a la variación, inagotable casi. de recursos que la misma elas-
ticidad contractual le presta a quie~ tiene de su lado la fuerza.
 FORMACION HISTORICA DEL DERECHO 7S

Este peligro en potencia se encuentra en las otras ventajas que se

enuncian a continuación.
Ahora bien, el aumento en el número de tipos de contratos res·
ponde a una necesidad imperiosa de la vida actual. La reducción del es·
pacio y del tiempo por los inventos modernos ha traído consigo la urgencia
de un desplazamiento más veloz en el campo de las relaciones jurídicas
y naturalmente una ampliación inconmensurable en cuanto al límite de
las actividades humanas; forzoso era pués aceptar un rompimiento de los
linderos contractuales y así se ha hecho: ésta ha sido la preparación mate··
rial se puede decir para las demás transformaciones que veremos.
Fero la ilimitación no puede ser la técnica de una característica
esencial del derecho en ningún caso, pués trae consigo el abuso que hace
del desequilibrio; el enriquecimiento de !a gama contractual que hemos
visto no podía quedar como única variación; era lógico que surgieran in··
mediatamente las restricciones que lo encauzaran a su debido fin.
Con la posibilidad de elección sobre un número enorme de con~
tratos el débil se encontraba, dentro de un marco perfectamente legal,
a merced del más .fuerte y es entonces que aparecen las medidas proteccio.-
nistas de aquél en el momento de la formación del contrato. Es así, tam·
bién, como surje el problema de la entidad 'que debe establecer dichas me-
didas protectoras, función que Josserand reclama par á 'el Estado a través
del Legislador y el juez. Naturalmente que la intervención se ha ampliado
del momento de la formación del contrato al período de la vigencia y
efectos de éste,por lo que el peligro de una mala intervención o torcida in-
terpretación es de una gravedad en varios casos decisiva y en la generalidad
perniciosa.
Observando los casos en que se presenta un desequilibrio injusto
entre dos patrimonios que viene a desarmonizar la nivelación que existía
entre ambos, aparece, por los fundamentos económicos y de solidaridad
de este nuevo . ord~n jurídico, el restablecimiento del equilibrio entre dos
patrimonios en la forma de la acci,ón in rem verso a la -que da lugar el
enriquecimiento indebido y también !as posibilidades de investigar y aún
rescindir los contratos llamados lesivos.
La figura del enriquecimiento indebido la contempla nuestro Có-·
digo Civil en la siguiente fórmula: "aquel que se enriquece indebidamen-
te a expensas de otro_ está obligado a la restitución".
En cuanto a la lesión la contempla en la parte referente a la compra
venta en forma específica.
Vienen a ser ambas pués, medidas de control y garantía. Nosotros
consideramos que estqs dos puntos: medidas proteccionistas del d~hil en
el momento de la formación del contrato y el restablecimiento del equili-
brio entre dos patrimonios, son realmente ventajas de las n:uevas situacio··
nes, siempre y cuando cuenten con la seguridad de su' aplicación por los
organismos especialmente indicados para ello y estos no pueden estar re-
presentados sino por el Legislador y por el Juez, e insistimos en que éstos
deben ser los que lleven a cabo lo que se ha dado en llamar "el dirigismo
estatal'," pués es de su misma esencia el realizarlo por lo que deben con-
tar con la independencia y garantías necesarias que su altísima misión de
innegable importancia requiere.
Llegamos así al cuarto elemento de los que J osserand considera
como ventajas del moderno orden jurídico y es la consecuencia inmediata
 76 DERECHO

del primero o sea el enriquecimiento del conjunto de contratos y lógica de

los otros dos, las medidas proteccionistas. del débil y el restablecimiento
del equilibrio entre dos patrimonios; este último elemento sería la amplia~
ción de la responsabilidad. Observemos sus causas.
El criterio para juzgar la responsabilidad oscila entre elos puntos
pese a las variantes que en cada caso se pueden analizar; es así como te·
nemos la responsabilidad llamada subjetiva y la objetiva. La base que
sustenta el primer criterio consiste en una apreciación digamos espiritual,
de la responsabilidad e individualizada en la voluntad que deseó realizar
el acto o éste y sus consecuencias. En cambio en la responsabilidad &bje~
tiva esta nace del hecho objetivo, del daño haya o no intención.
Esta objetivación amplió la responsabilidad en el área contractual
por cuanto, al aumentar el número de cont:Katos, los hechos que pudieran
imputar responsabilidad a alguien aumentaron también en número superior.
Nace la primera forma, de un concepto individualista puro; en
cambio la segunda responde a las modernas tendencias de socialización
tanto en el campo jurídico como social y económico.
Juzgamos que este es el principal aporte de los nuevos fundamen~
tos ideológicos de las principales instituciones de Derecho Civil. A la vez.
que permite una justicia más humana y realística por su extensión y apli-
cación aún en casos aparentemente carentes de importancia, permite tam~
bién la libre actuación del llamado lado fuerte por cuanto en su mano es-
tá con las facilidades de su capacidad, el evitar preveyendo las consecuen~
cias y en el caso de presentarse éstas, su mayor potencialidad le permite
cumplir convenientemente, sin desmedro suyo, y con heneficio_ de los que
antiguamente no contaban con amparo tal.
Son estas pues las ventajas que encuentra el profesor de Lyon en
el 1 nuevo, orden jurídico - económico que rige actualmente el derecho de
contratos y así dejamos expuesta nuestra opinión sobre cada una de ellas,
encontrando la última la más importante, la segunda y tercera como se~
mejantes y la primera como base material que permitió la aparición de las
otras. ~n cuanto al origen de ésta o sea el porqué de la rotura de los di~
ques que mantenían encajonado el Derecho Civil y el enriquecimiento del
conjunto de contratos como consecuencia de ésto, adelantaremos que el
profesor Josserand es partidario de una teoría de períodos que si bien es
interesante no podemos compartir íntegramente. Pero esto será materia
de otro artículo. .
Si bien acabamos de analizar las ventajas obtenidas por el Derecho
debido a _la intervención estatal, éstas no son las únicas consecuencias. Jo~
serand reconoce que al primar el interés social sobre el individual se crean
en el Derecho un cúmulo de situaciones. nuevas que influyen también de
manera adversa. Para lograr un mayor órden desarrollaremos estos incon-
venientes de acuerdo al siguiente ~squema:
a) .-Inestabilidad del Derecho.
b) .-Amoralización del mismo.
c).-Variabilidad de lo lícito.
d) .-El contrato no es "vinculum'' y no es duradero ni estable.
Las instituciones que consagra el Derecho descansan sobre la base
de la solidez de sus preceptos. Ellos son los que le dan la seguridad, la in-
manencia en el tiempo, la necesaria proyección en el espacio, formando
así de ellas un todo orgánico en el cual cada una de las partes está orien-
 FO[{MACiON HISTORICA DEL DERECHO 77

tada hacia el mismo fin que las demás. La menor variación en la confor~
mación del Derecho trae como inevitable consecuencia el radical cambio
del fundamento de sus i~stituciones.
Es por esta razón que para el jurista la inestabilidad de" la disci-
plina a la cual se ha dedicado se presenta como un problema de vastas
trascendencias. La' ciencia que él dominaba ya no discurre por los mismos
cauces por los cuales él estaba acostumbrado a que' lo hiciera; los códigos
a través de los cuales se había formado y~ no presentan sino soluciones
anticuadas que no responden a una re.alidad existente; su pericia y domi-
nio de los problemas jurídicos tienen que ser armonizados con la situa-
ción presente.
La nueva tendencia de socialización del Derecho ha tra{do consi~
go todos los inconvenientes anteriormente anotados y aún algunos más. La
ingerencia. del Estado en la formación del Derecho tiene como principales
manifestaciones la desaparición del mito de la omnisuficiencia de la ley,
la mayor libertad de los jueces en la aplicación del Derecho, la variación
de las doctrinas hasta ese momento existentes sobre la det~rminación de
las fuentes, los cambios radicales en los métodos interpretativos, la varia~
eión de los modos de integración, etc.
En el Derecho Civil se presenta la novísima teoría de la Respon-
:sabilida.d Extracontnictual, la diversa fundamentación de la institución de
la herencia legal, la investigación de los móviles del autor al reglamentar
el Acto Jurídico, la variación del concepto contractual limitando la auto~
·nomía de la voluntad, la decidida intervención judicial con amplias facul-
tades, etc.
No cabe la menor duda que innovaciones tan variadas e importan-
. tes traen necesariamente consigo la inseguridad preliminar a toda nueva
-orientación, a toda variación de conceptos ya existentes, pero hay que re-
•conocer que la presente inestabilidad de la ciencia jurídica es un inconve-
niente 'necesario que no puede retardar, ni menos aún impedir, la consa~
gración de las modernas' teorías de la socialización del Derecho que res-
ponden a una realidad jurídica y cuya estabilidad en el futuro está preci-
samente cimentada en la inseguridad presente.
Entendido así el estado actual de la ciencia juñdica cabe entonces
preguntar si tiene alguna repercusión en lo referente a las relaciones de hi
Moral con el Derecho. ¿La intervención estatal amoraliza la ciencia jurí-
<lica? ¿Es siempre la Moral lo informante y el Derecho lo informado? Pa-
Ta contestar debidamente debemos realizar antes una somera revisión de
las doctrinas existentes en lo referente a estas consideraciones.
Tratadistas de la talla de Hauriou, Le Fur, Cathrein, Berolzheimer,
·etc. sostienen la necesaria dependencia del Derecho con respecto a la
Mo;al como consecuencia de las r~laciones entre el género y l~ especie,
·entre lo asumido y lo asumente. De otro lado se presenta, Kelsen con su
Teoría Pura afirmando la existencia del Derecho en sí, sin vinculaciones
•con la Moral, con posibilidad de dar tbda clase de soluciones invocando
únicamente su propia existencia y la fecundidad de sus J].receptos. Consi-
dera~os que entre estas dos posiciones extremas, la primera es la que es-
tá más de acuerdo con la estructura jurídica y la aceptamos, aún cuando,
siguiendo a Du Pasquier, introducimos una ligera variación por cuanto fa-
cilita el método y la comp,rensión: El Derecho y la Moral coinciden en
gran parte de sus superficies, pero no completamente porque hay una gran
78 DERECHO

parte de moral extraña al derecho, y una parte de éste, las reglas técnicas,
no interesan a aquella. No son los dos círculos concéntricos de Bentham
sino dos círculos que se cortan: en los cuales la parte común está formada
por las reglas que reúnen calidad jurídica y carácter moral.
La intervención del Estado en la formación del <Derecho ataca esa
parte común, ya que no es únicamente la moral lo informante sino que a-
demás interviene el poder estatal que no reconoce las mismas fuentes. Ci-
temos como ejemplo el artículo XXIII del Título Preliminar del Código
Civil Peruano el cual remite a los jueces a los principios generales del De-
recho cuando existen deficiencias en la ley. Uno de estos principios, según
Del Vecchio, "es aquel que afirma el respeto debido a la libertad como
expresión del valor absoluto de la personalidad humana". Siendo un prin-
cipio general consagrado por el legislador, su aplicación debería ser rigu-
rosa. Sin embargo, se observa el abuso constante que se hace de esa líber~
tad prÓclamada por la ley, especialmente en los contratos colectivos y en los
llamados de adhesión, debido a las imposiciones que hace una de las par-
tes valiéndose de su mayor poderío, a la otra que no lo tiene en grado tan
alto. Al comprobar ésto, el Estado intervino reglamentando la vinculación
contractual, imponiendo cláusulas que favorecen a la parte- más débil,
compensan:do así la fuerza económica con la protección legal.
Todo principio general del Derecho es necesariamente princ1p1o
del Derecho natural, y este es eminentemente moral. El Estado contravie··
ne uno de aquellos principios generales restringiendo la libertad, prescin-
de por lo tanto de la moral para lograr una mayor efectividad en las rela-
ciones· contractuales. Sin embargo, se podría aducir que si bien, por un !"a-
do contraría la moral pot otro la defiende sustituyendo el criterio de li-
bertad por el de igualdad que es también principio general del Derecho,
pero debemos considerar que esta sustitución de principios no se realizó
atendiendo a razones de prelación' de unos sobre otros, sino debido a un
criterio de necesidad.
La complejidad de la vida obliga al Estado a intervenir; esta in-
tervención puede realizarse sin atender a consideraciones morales, luego
cabe afirmar que las nuevas doctrinas traen consigo el pesado lastre de la
amoralización del Derecho. Su importancia puede llegar a ser funesta si
la intervención no se efectúa defttro de los límites del buen sentido y del
respeto debido a ese mismo ordenamiento jurídico.
Consecuencia de la inestabilidad y amoralización del Derecho es
la variabilidad de lo lícito. Lo que antes estaba prohibido es ahora permi-
tido, lo que era un atentado a los principios consagrados se convierte en
acto loable a cuya realización se propende, lo que era límite ha desap,are-
cido para dar lugar a un campo de acci.ón más vasto, pero no por eso me-
nos jurídico.
Al primar el interés social sobre el individual necesariamente la es-
fera de influencia de las normas se ha dilatado, pero a la vez sus> efec'tos
se han restringido. Es lógico y natural que esta ampliación traiga como
consecuencia un mayor cuidado en reglamentar sus alcances ya que si nó
se llegaría a agudizar y no a resolver los problemas creados por un cre-
cimiento irrestricto de facultades. atribuciones, derechos, que si bien res-
pondían a su fin en un ordenamiento jurídico regido por la libertad con-·
cedida al individuo en sí, no son acon!)ejables cuando este mismo indivi-
duo es considerado como miembro de una colectividad en la cual el irite-
 FORMACION HISTORICA DEL DERECHO 79

rés común supera al de cada uno de sus componehtes.

La variabilidad de lo lícito acarrea como consecuencia la destruc-
ción de conceptos ya formados que regían la vida jurídica y especialmente
la contractual. Se han desarrollado las nociones de órd~n público, buenas
costumbres, buena fé, que llevan consigo l[mite a la libertad contractual
y por lo tanto a la licitud. Por otro lado, el juez con mayores facultades
puede revisar, cuando no anular, el efecto de las clausulas y del contrato
mismo.
Sin embargo, pasada la época de transición, lo lí'cito ocupará los
nuevos y ·menos severos márgenes cuya estabilidad depende de la labor
de la jurisprudencia y de la doctrina.
[)'entro del régimen de la autonomía de la voluntad preconizado
por el Código Napoleón y por los tratadistas que se in&piraron en él, el
contrato era esencialmente un vínculo, pues si bien se concedía amplia li·
bertad al acordar las estipulaciones, lo ya estipulado era sagrado para am ·
has partes. Es la época de la santidad del contrato. Las relaciones creadas
por el acuerdo de voluntades tenían\ el caracter de "vinculum" que lig~ba
Íntimamente a las- partes y cuyo cumplimiento era forzoso sin atender a
las situaciones ni hechos que hubieran podido modificar en tal f~rma las
cirr:uristancias que desvirtuasen el ánimo y el objeto .de la relación contrae·
tual. Es únicamente merced a la novísima teoría del abuso del Dere~ho que
defendiera brillantemente josserand al decir que "la falta de derecho e~
una teoría completamente hecha y en cierta manera preconstituí'da; los Ji.
mites objetivós de un derecho ·Son precisos y no se desplaza fácilmente al
menos fuera .de la, intervención legislativa. El abuso del derecho constitu-
ye, por el contrario, una teoría movible, una noción maravillosamente fle·
xible; es un instrumento de progreso, un procedimiento de adaptación del
derecho a las necesidades sociales; imprime a los derechos, a medida que
las costumbres se transforman. una orientación nueva; es tanto más elás·
tica, cuanto rígida la noción opuesta; su horizonte es ilimitado a diferen·
cia del de la teoría que se le pretende identificar, que está exactamente li·
mitad o", que es posible intervenir en la vida del contrato, modificar sus
consecuencias.
El Estado, por intermedio de los jueces, invocando el abuso del
derecho o necesidad de órden público, puede llegar a anular los efectolg
'del contrato, aún cuando las partes estén de acuerdo en que ellos se p·ro·
duzcan. Pierde, por consiguiente, el contrato su característica de "vincu·
lum". Estos mismos conceptos pueden aplicarse a la duración de aquellos
contratos, ya. que las mismas necesidades pueden originar su a~ulación.
Hemos examinado las modificaciones operadas en el Derecho y sus
resultados tanto en favor como en contra. El balance final que queda por
hacer nos lleva a conclusiones más bien favorables. Las ventajas son efec-
tivas y tienen una realidad tangible que puede observarse en el 'aumento
de extensión en el campo de los contratos, la armonización de los patri-
monios, la objetivación de la responsabilidad y la protección al débil. Las
desventajas, en camb.io, pueden ser !!Uperadas, ya que son relativas,' ac.-
tuando con precaucicSn y midiendo las consecuencias de cualquier acto no
inspirado en el tino y el buen consejo.
Entre ventajas positivas y desventajas remediables la valorización
es fácil: hay amplio margen a favor del progreso en la actual formación
histórica del !Derecho.
 EL ORIGEN DE LA POTESTAD MARITAL
Por JAIME LOPEZ RAYGADA.
(Alumno de la Fac;ultad)

ROMA.

La familia en los tiempos históricos romanos aparece bajo la forma

Patriarcal.
Existieron en Roma dos grandes di;,isiones en el matrimonio.
El matrimonio quiritario y el matrimonio ·libre.
El primero presentaba uña característica principal 'y que urge des-
tacar para nuestro estudio: El Poder Marital es a,bsoluto. 'La mujer pasa
a formar parte de la casa de su marido "es filiae familias loco" y es con-
siderada como una hija respecto de su marido. El marido puede vender
y dar muerte a la mujer, incluso cederla por una noche o varias a quien le
parezca.
Este matrimonio quiritario, del antiguo derecho romano, tiene tres
formas que son: ]9 COEMPTIO, el matrimonio por compra. La mujer era
adjudicada al marido por el padre. 2 9 COFARREATIO, en el cual hay
.ceremonias rituales. 39 el matrimonio por USUS, que surge de la idea
de que la hija es un ~bjeto patrimonial, que es propiedad del Padre, y así
siendo co1no una cosa, bien se puede "usucapir", es decir edquirir por
prescripción. El marido adquiría por prescripción la mujer con quien con-
vivía maritalmente durante un año; se ven aquí claros. germenes del ma-
trimonio por rapto.
Ahora bien, todos estos matrimonios tienen como efecto principal
la MANUS MARITI (Poder Marital) que no es sino una de las formas en
que se manifiesta el poder del señorio domestico. Hay aquí un podefr orll·
nimodo, en el cual hay todavía una imagen del poder paterno, enraí~ado
con la organización Patriarcal. El marido en este matrimonio toma el lugar
del Pater.
Hay discusiones sobre el concepto de la Manbs. Se supone por al-
gunos autores que la Manus comportaba un poder sobre los bienes de la
mujer, sie~do el poder marital surgido del hecho mismo del matrimonio,
hubiera o no Manus ( Gide). Para otros el origen de la Manus y sus efectos
están ligados a la antigua idea del dominio, constituyendo una forma de
 EL ORIGEN DE LA POTESTAD MARITAL 81

propiedad respecto de las personas y bienes de la mujer casada. ( 1 ) .

Pero el hecho es que, aparte de esta distinción dogmática cuyás
consecuencias vamos a observar dentro de poco, el hecho es decimos, que
en el matrimonio CON MANUS se producía un derecho que llegaba al de
poder prestar y ceder a la mujer; también había un derecho de consecuen-
cia, un derecho de•corrección en el que se llegaba a las vías_ de hecho, pu·
diéndose dar muerte a la mujer; había también un derecho sobre los bie-
nes que pasaban a poder del marido.
. Todos estos derechos como dicho antes eran un reflejo del Poder
Patriarcal.
VEAMOS EL MATRIMONIO LIBRE.- Este se origina por una evo-
lución muy carcterística del formalista derecho romano. Nacido el matri-
monio por "usus", mediante el cual se puede adquirir una mujer por pres-
cripción se caracteriza la comunidad matrimonial por la convivenci¡¡. ini~-
terrumpida. Ahora bien, esta comunidad se puede romper por la "usur-
patio" forma cierta de interrumpir la. COJl1unidad conyugal, y entonces no
se llega a conva,lidar el matrimonio por "usus", como decimos cuando se
ha interrumpido el plazo anual, por la ausencia ef~ctiva d.e la mujer. Lue-
go aparece la "tril).octium" interrupción simbólica de la comunidad conyu•
gál. Con esto se trata de impedir que se produzca la "Manus Mariti", nada
más. HA NACIDO PUES EL MATRIMONIO SINE MANUS O LIBRE.
. . ASI LA MANUS BASE DEL DERECHO . MATRIMONIAL RO-
MANO :HA PASADO A LA CATEGORIA DE. ACOIDENTAL.
. Ahora se reconoce sólo 1.m verdadero poder marital, ya no axtensi-
-vq a los bienes de la mujer, de aquí que sea posible pensar que verdadera-
mente la Manus era sólo poder sobre los bienes, ya que al desaparecer es-
ta del derecho matrimonial romano, no sólo no muere la potestad marital,
sino que ella sJ; fortifica y cobra su verdadera individualidad, desligándo-
se de sus rezl:).gos patriarcales.
Veamos como opina a este respecto un tratadista de la categoría de
Rodolfo Sohm:
··No debe creerse en modo alguno que en los matrimonios libres
no exis~ía poder marital. Lejos de ello, es esta precisament~ la modalidad
4e matrimonio que entraña verdadero Poder Marital, el cual no es - co-
"lll.O la antigua Manu - si,rnple imagen del Poder Paten~o - sino PODER
·CONYUGAL propio y genuino - En el Matrimonio libre se encierra el
PODER MARITAL DE LOS nEMPOS FUTUROS que representa la an-
tjtesis del Poder Patriarcal". (2)
¿En que consiste este Po.der Marital que vemos aparecer, ahora de-
fi~ido propio? es un poder que coexiste e:t verdad con el Poder Pate;mal,
ya que los bienes de la mujer y la pe;r¡¡ona de la mujer _en cierta forma si-
guen sujetas al Pater. El Pode;r que su;rge ahora djstint 0 y claro, diferente
del l?aterna}, teñido de Patriarquia. consiste para el Esposo en exigir que
·•e respete la Comunidad .conyugal de su vida. Así dispone en t~do lo
.que .compete a su régimen c.onyugal fija el domicilio, elección que

( 1) .-Felipe Slinchez Rotnát;l.-.. Estudi os de Derecho Civil y el Código CiviL-

Historia General de la LegislaCión Española.-Tomo V.-Derecho de Familia.-Pág. 135.

( 4) .-Instituciones de Derecho Privado Romano Historia y ,Sistema.-Rodolfo Sohm.

 82 DE RE c·H O

1a mujer comparte ipso jure; provee aquello que toca a la educación de

los hijos, al presupuesto familiar,, y, finalmente dispone de un gran medio
jurídico para hacerse respetar . en sus derecho de marido: si un tercero,
aun el padre de la esposa, retiene a la mujer, puede el esposo hacer uso
de un interdicto para recobrarla: EL INTERDICTUM DE UXORE EXHI-
BENDA AC DUCENDA.
Es verdad, que en los matrimonios libres, alienta ya la familia
cognaticia, que elevará la situación femenina. Pero allí está patente y cla-
ro el PODER MARITAL. definido y distinto al Poder del Pater.
La comprobación que surge, pues, de estos hechos es la siguiente:
En el Derecho Romano existiÓ la Potestad Marital.

GERMMIA.
En contacto con los romanos aparece la familia germana con las
características patriarcales.
Sus costumbres son austeras y la familia se presenta dentro de una
agrupación de gentes unidas por vinculas de sangre: La "Sippe". Todos los
que la forman están unidos por un sentimiento de solidaridad.
La primitiva forma de patrimonio fué la "compra" por un precio,
que constituye "la dote germana". Este, primero se daba al Padre o tutor
y constituía el precio del "Mundium", luego se daba· a la mujer a título
de MORGENGABE (Sfmbólo de remuneración del primer beso). El
efecto jurídico era la COMPRA VENTA DE LA MUJER. En los antiguos
textos germanos, eran palabras sinómimas "MUJER COMPRADA - MU-
JER LEGITIMA ( 3).
Es interesante que entremos -ahora a tratar del "MUND" o PODER
DEL JEFE DE FAMILIA.- Mientras para algunos, como Laferriere y
otros,· se trata de una especie de lutela de protección a los débiles, deri-
vado del sentimiento de una superioridad sentida por el varón, para otros
como Fuste! de Coulanges, Gide y Summer Maine, se trata de un Poder
idéntico en facultades y extensión al del Jefe de la Familia Romana.
Esta discusión está todavía sobre el tapete, pero lo que se puede
comprobar de ambos extremos es que ya se trate de una ESPECIE DE TU-
rrELA SURGIDA EN VIRTUD DE UNA INCONTRASTABLE SUPERIO-
RIDAD FISICA, Y A iDE UN PODER DE ABSOLUTISMO INDISCUTI-
BLE, EL MTJNT. Y A QUIERA TRADUCIRSE POR "TUITIO" "MUNI-
TIO' "DEFENSIO", O "HAND" (MANO) representa un PODER MA-
RITAL AL QUE SE LE ATRIBUYE EL ORIGEN DE ESTA FIGURA
EN EL DERECHO MODERNO. ( 4).
Este poder Marital que hacia pasar a poder del marido a la per-
sona de la mujer y a sus bienes, tenía gran extensión. La incapacidad de
la mujer entre los germanos era perpetua y general, siempre había un va-
rón que velaba por ella, era capaz de tener derechos, pero nunca de ejer-

(3).-F. Sánchez Román.-174.-(0bra citada).

(4}.-Planiol y Ripert Tratado Práctico de D. Civil Francés.-Tomo H.-

La Familia.-Pág. 281.
 EL ORIGEN DE LA POTESTAD MARITAL 83

cerlos. Aunque 'si tuvo facultades de gestión en los asuntos domésticos.

En el origen del matrimonio por compra, se puede encontrar la ex•
tensión y la firmeza de este Poder Marital tan amplio.
Pero a pesar. de esto la mujer gozó entre los germanos de gran
consideración, quien sabe se pueda hallar en este sentimiento un legenda·
rio origen matriarcal. El espíritu caballeresco de los germanos hallaba al-
go de misterioso y de sobrena'tural en la mujer. Estaba siempre rodeada
de consideraciones y se oye su opinión para tomar las armas. Una ofensa
a la mujer es causa de graves cuestiones de honor y el homicidio de una
mujer es castigado con más dureza que el de un magnate.
Este sentimiento exaltado es el antecedente de la frase con la que
marchaban a la batalla los grandes señores de la guera de la Edad Media:
'"Por mi Dios, por mi Honor y por mi Dama"'.
Era exigencia la virginidad femenina para el matrimonio y sólo los
magnates, excepcionalmente, practicaban la poligamia.
Pero al lado de estos dignos sentimientos debieron existir y de he·
cho existieron abusos, pues se daban cambios, donaciones. y muertes de
mujeres. E~ verdad que estos hechos ignominosos estuvieron controlados
por un triBunal doméstico.
Ahora, antes de terminar veamos lo que dice el autorizado trata-
dista germano Martín Wolf sobre la constitución de la familia y el Poder
Marital: "Según los antiguos derechos alemanes, la pareja conyugal apa-
rece en varias direcciones com:o una asociación de personas, exteriorizan-
dose como UNA UNIDAD en la cual el marido en virtud de su POTES-
TAD MARITAL (MUNT) SOBRE LA MUJER OSTENTA LA DIREC·
CION Y LA REPRESENT ACION REGULAR, pero también la mujer por
sus facultades de gestión doméstica (potes,tad 'de la llave:, 'SCHLUSSEL-
GEWALT" tiene ciertos derechos de representación. ( 5)
He aquí la definición del Poder Marital en el Derecho Germano.
El marido ostenta la dirección y la representación de la familia, la mujer
goza de derechos en la gestión doméstica.
Pero lo grave es que para Wolf esta Potestad Marital ha llegado
a desaparecer ·del .derecho alemán: '"el vigente derecho alemán en contras-
te con el francés y otros derechos románicos (nota 3¡¡.. -Belgica, Países
Bajos, Rumania, Portugal, y muchos derechos latinos de América. Diver··
samente Italia, Polonia, Argentina y Brasil.) ha abandonado totalmente la
Potestad Marital.'' (6)
En verdad que, afortunadamente, después ,de esta enfatica afirma-
ción, el tratadista germano, parece sentir ciertas dudas y en el siguiente pá-
rrafo desvirtúa totalmente lo antes afirmado:
"Pero aún en el derecho vigente conserva el marido el papel direc-
tivo. Cabe preguntarse si con esto (derecho marital de decisión, del Art.
1354, muy frecuente en el orden patrimonial) no viene AFECTADO TO-
TALMENTE EL DERECHO QUE ACASO UN CODIGO \~l:'AfV)R HU·
BIERA DESENVUELTO CON MAYOR PLENITUD hasta la liberación

(5).-Ludwig Ennecerus.-· Teodor Kipp y Martín Wolf.-"Tratado de Derecho

Civil.-Joerecho de Familia.-T o.mo 4o.-PJg. 186 •

(6).-Ludwig Ennecerus.- Teodor Kipp y Martín Wolf.-Obra citada.-Pág. 187.

 84 DERECHO

total de la mujer, que es idea madurada lentamente en evolución secular del

derecho alemán. Las novísimas leyes escandinavas del matrimonio recha-
zan jústamente ese derecho de decisión del marido. Así mismo la Cons-
titución del Reich de 11 de agosto de 1919 promete (art.119.ap.l prop.2)
equipar ambos sexos en el matrimonio."
"Por el contrario el derecho francés y la mayoría de los· derechos
románicos mantienen resueltamente la posición directiva del marido. De-
rivan de esa idea no sólo tina "potestad marital", una "puissance marita-
le" (in f. nota 28) sino que llegan a declarar nulo todo contrato in·
compatible con la posición del marido como "chef de la· famille", por ej.
''TODO CONTRATO DE SOCIEDAD ENTRE LOS CONYUGES." (7)
Finalmente el) la nota N 9 4, del párrafo trascrito, las dudas del
tratadista se hacen graves: "RESPECTO DE LA CAPACIDAD PROCESAL
lo establecía ya la L.P.C. de 1877 art. 51 ap.2-Cosack art. 41 L. 1, afir-
ma aun para el derecho vigente una "potestad señorial marital" (eheherr·
liche Gewalt"). Pero no puede negarse que al marido correspond;; según
el C.C. la primacia y que estos son restos del desaparecido derecho del
Munt. El modo de expresarse de Cos~ck (aunque no implica una diferen-
cia sustancial) induce a confusión. ~·
Hemos hecho así un salto de siglos para hallar el Munt germano
en sus rastros en el derecho alemán moderno, cuya tendencia 'igualitaria de
los se10s hemos visto tan afirmada.
Y es que si bien la Potestad Marital ha ido perdiendo fuerza, no
ca ni puede ser ya la imposición feroz e irrestricta de los tiempos patriar·
cales, ni es tampoco el Munt. La mujer ha ganado en consideración y en
capacidad, pero aún no ha logrado la plena igualdad de ella en el Dere-
cho frente al hombre. Ya lo diÍe el art. 1545 del Código alemán que es
la expresión madurada, nada menos que de un Derecho que· va a la libe-
ración total de la mujer.
.Esto no quiere dedr sino una cosa, que ni aún la corriente igua·
litaria de los SeXOS ha podido eliminar esta norma necesaria, efectiva: CO•
mo un suave control; que es la e;r;presión moderna de la Potestad Mari-
tal como un :Derecho de última decisión, que en la sociedad familiar, co•
mo en todo cuerpo organizado, se impone. Porque es requisito siempre,
en tales cuerpos, una última palabra final y decisoria, pues en caso con•
trario ante un igualitarismo, imposible e ideal, no tardará en zozobraT,
cayendo en un desorden anárquico.

(7).-l,.udwig Ennecerus.-Theodor Kipp y Martín Wolf.-Obra cit.-P4g. ¡¡¡,

 EL DOMICILIO EN EL CODIGO CIVIL
Por ODILE RODRIGUEZ
(Alumna de la Facultad)

El domicilio, dice Louis Josserand, complementa la identificación

de la persona que el nombre había contribuido a asegurar: así como
un individuo debe tener un nombre, necesita una sede legal donde se le
considere siempre como presente, aún sí, de hecho, esté momentaneamen~
te ausente de ella. La necesidad de fijar a cada persona un domicilio es
pues una necesidad de órden general, puesto que junto con el nombre, el
estado civil y la nacionalidad es uno de los elementos que integran la in~
dividualidad legal.
"El domicilio no es tanto un hecho cuanto una relación de dere~
cho, permanente y constante, que consiste en una relaciÓn fija establecí~
da entre una persona y un lugar determinado: en 'otros términos, es una
sede de derecho, regular, estable y permanente". ( 1 ) tiene cierto carác~
ter abstracto, ya que en algunos casos esta fuera ,de .la contingencia real
de habitación: una persona domiciliada en Lima puede ir a pasar los
meses de vacaciones fuera, sin perder por ello el domicilio, ni cambiarlo.
Según el C. C. peru<\no el domicilio se constituye por la residencia
en un lugar con ánimo de permanecer en él ( art. 19). Se constituye, pues,
"'factor et ánimo" por sus dos notas esenciales:
a) La habitación material, real en un lugar determinado.
b) La intención de fijar allí y de ma,ntener allí! esa habitación.
Por estas dos características se diferencia el domicilio de la sim..
ple habitación y de la residencia.
La habitación es un hecho puro: es el lugar donde se halla uno pa~
sajera o accidentalmente; como por ejemplo el hotel donde se J?asa una
noche o algunos días. ,
La re•idencia tiene ya cierta permanencia y estabilidad, pero le
falta la intención de mantenerla fija en ese lugar. Es gracias a esa cierta
estabilidad que a la residencia se le reconoce ciertos efectos civiles, por
ejemplo en cuanto al matrimonio.
La habitación, parte material del domicilio, ~ un hecho de fácil
comprobación. La intención es mucho más dificil de comprobar· el C. C.
actual no enumera, como lo hacía el anterior, los modos de pr~bar la in~
tendón:

( 1 ).-Charles Beudant: Droit Civil Francais, t. 19, pág. 303.

86 o'E RE C H O

1 ) - Declaración expresa ante la autoridad civil.

2) -·- Habitación en el lugar por más de dos años consect.';tivos.
3 ) - Cualquier otro hecho que pueda interpretarse como mani-
festación de voluntad. ( 2)
Sin embargo mantiene los párrafos 1 y 2 en lo relativo a cambio
de domicilio (art. 22) considerando, sin duda alguna, que el único modo
tie adquirir qn domicilio (fuera del domicilio legal que es impuesto por
la ley y en el que no hay manifestación de voluntad activa , de parte del
sujeto, o del domicilio de origen adquirido por el sólo hecho de nacer)
es cambiando, sea de domicilio de origen, sea de domicilio legal cuando
ya se es capaz de tener un domicilio personal.
Si una persona vive alternativamente o tiene ocupaciones habitua-
les en varios lugares, se considerará domiciliada en cualquiera de ellos,
(art. 20). Con eso el C. C. peruano sigue la tendencia m~derna, afirma-
da por el C. C. alemán de 1900, de la pluralidad de domicilio. El Código
Napoleón en cambio y el Suizo también sustentan la teoría de la unidad
de domicilio. El C. C. de 1852, basado en gran parte sobre el Código
francés, seguía la misma doctrina unitaria:
"Se pierde el domicilio de un lugar por el hecho de fijarlo en otro".
"El ciudadano que desempeña en un lugar un cargo público, por
tiempo determinado. conserva el domicilio que tuvo antes en otro si no
manifiesta intención contraria." ( 4)
Estudiaremos muy brevemente las dos teorías de domicilio para
conocer las razones que movieron a nuestros legisladores a adoptar la teo-
ría de la pluralidad.

LA UNIDAD DE DOMICIUO

En el art. 102 el C. Napoleón declara que el domicilio de una per-

sona está en el lugar de su principal establecimiento; igualmente el C.
Suizo en sus artículos 23 y 24 afirma que nadie puede tener más de un
'domicilio; y que se pierde el domicilio anterior por trasladar el principal
establecimiento a otro lugar. Era también la teoría sostenida por el C. C.
<le 1852, co¡:no hemos tenido ocasión de ver. -
Estas palabras "principal establecimiento" ¿qué significan? ¿centro
de los intereses o él de los negocios, el nucleo de las relaciones sociales o
él del hogar familiar?.

!Dice Beudant que el "principal establecimiento" es el lugar de

donde uno se a.usenta con espíritu de regresar siempre. La misma perso-
na no . puede tener varios principales establecimientos, sólo uno es real-
mente principal y ése, es el domicilio.

(2).-C. C. 1852, ar~. N9 46.

(3).-C. C. 1852, art. N9 47.

(4).-C. C. 1852, art. NI? 48.

 EL DOMICILIO EN EL CODIGO CIVIL

Esto está muy bien, pero en la práctica la cuestión es mucho más

compleja: Un comerciante puede tener su hogar y su tienda y de ambos
se ausenta con el ánimo d~ regresar; ¿cual de ellos es el principal estable-
cimiento? A qué señales reconocerá el juez que ése y no otro debe ser el
domicilio? ·
La jurisprudencia francesa (y !a de los demás países que observah
Ja teoría de la unidad de domicilio) debe recurrir a numerosos puntos de
referencia: inscripciones sobre las listas electorales, lugar de ejercicio de
los derechos polílicos, intereses materiales, relaciones de familia o el. pa•
go de las c'ontribuciones personales. (5). Por lo que concierne a los co·
merciantes, generalmente se admite que su domicilio es la tienda y no el
hogar, para los industriales es la fábrica, etc. etc. En otros casos se recu-
rre a la ficción del domicilio aparente, o sea que hace las veces de domi~
cilio, aquél lugar que a terceras personas de buena fé les pareció ser en
efecto domicilio; ese domicilio aparente no vale más que por los efectos
que pueda tener para los interesados y no para los demás.
Vemos pues que si bien nadie puede dejar de tener un domicilio
nadie puede tampoco tener más de uno, pero:
1 ) - Existe la dificultad, que ya dejamos apuntada, de encontrar
entre varios estableciinientos el que realmente es el principal.
2)- La unidad de domicilio, como la entendieron el C. francés
y el per~ano de 1852, tenía valor en su época, cuando las comunicacio-
nes eran raras y difícile~, cuando él ir de V ersalles a París o de Lima a
Lurm era un verdadero viaje; actualmente dada la extensión de los ne-
gocios, el desarrollo material, la rapidez de los transportes y su facilidad,
ese principio es de dificilísima aplicación.
3)- La dificultad crece cuando se trata de personas jurídicas con
sede principia} en un lugar y sucursales o filiales en distintas partes. Las
personas que habían contratado en !quitos con la sucursal de una gran ca·
sa comercial cqyo ~·p~incipal establecimiento" estaba en Lima ·¿debfan
acaso venir especialmente a la capital para demandar allí por el cumpli-
miento del contrato? Naturalmente que -la ley podía salvar el inconvenien-
te con la multiplicación de los domicilios especiales; ,
4 ) - Puede ser muy difícil encontrar el d<l,micilio de una persona,
puesto que no se confunde con la residencia, por eso los demandantes de··
·bían ir con mucho cuidado para no equivocarse y no confiar el caso a un
tribunal incompetente puesto que "es ¡competente el juez del lugar del
doPnicilio del demandado".

LA PLURALIDAD DE DOMICIUO

Es el principio sustentado por el C. Alemán que admite que una

persona pueda tener varios domicilios o no tener ninguno, gozando la re-
sidencia de .los efectos jurídicos de aquél. (art. 7). Igualmente el C.C.
nuest.ro considera domiciliada en cualquiera de ellos la persona que resi-
da alternativamente en varios lugares o que tenga ocupaciones habituales

(5).-C. C. 1852, art. 52

88 DERECHO

allí, basándose en el art. 32 del C. C. brasilero 'que dice:

"Sin embargo si la persona natural tiene diversas residencias don~
de alternativamente viva, o varios centros de ocupaciones habituales, se
considerará domicilio cualquiera de éstos o de aquellos".
"'Tiene por objeto resolver la situación que suscita el hecho, no
raro, que una persona resida o viva en varios lugares succesivamente, por
tener que atender en cada uno de ellos a sus negocios .... , como la asig~
nación de domicilio no sólo tiene por objeto el ejercicio de los derechos, ...
sino determinar el lugar donde se deben cumplir las'" obligaciones, y prin-
cipalmente determinar la jurisdicción ante la cual pueda un sujeto ser de-·
mandado". ( 6). El principio de pluralidad evita todos los inconvenientes:
un sujeto puede ser demandado en cualquier lugar de su residencia o de
sus negocios porque se le reputa domiciliado en todos.
Ese principio no es cosa nueva en el derecho: fué admitido por
Roma, (claro que en modo relativo puesto que no tenían una noción muy
precisa del domicilio) "según se deriva de un pasaje de Paulo, el derecho
romano asentaba el domicilio sobre dos elementos. el "lar" centro de la
vida individual, y el centro de los negocios "rerum ac fortunarum suarum
summam" ( 7). La idea de la pluralidad de domicilio muestra la disjper~
sión de las actividades de la persona y la necesidad de someterla a dife-
rentes fueros según si los actos de la persona dependen de su vida indivi~
dual "lar" o si derivan de sus negocios. "reruma ac fortunarum suarum
summam". Como a pesar de esa variedad de residencias y de actividades,
subsiste la unidad de la persona, ésta puede ser demandada en cualquie~
ra de sus domicilios por los actos practicados amr·. ( 8).
En nuestra legislación la pluralidad 'de domicilio era ya admitida
por el Código de procedimientos civiles de 1911.

INTERES DE LA D,ETERMINACION DEL DoMlClttO

En 'la época en que prevalecía la costumbre sobre la ley, el do-

micilio tenía una importancia considerable, entre otras cosas era la cos-
tumbre del domicilio que regía la capacidad de las personas y todos 'es-
taban sujetos a las costumbres del lugar de su domicilio.
Actualmente el domicilio conserva su importancia en el Derecho
Jln,temacional Privado, para el \-eglamento de conflictos de jurisdicc~ón,
atendiendo al Estado al que pertenece el individuo.
El estado y la capacidad civil de las personas, dice el C. C., se
rigen por la ley del domicilio, e igualmente los derechos de familia, las
relaciones personales de los cónyuges y el régimen de sus bienes. (art. V).
Para la suc·esíOn testamentaria, sí bien se sigue en lo concerniénte
a herederos y a la validez del testamento la ley personal del causante, se

( 6) .-Angel Gustavo Cornejo: C\'ídigo Civil Peruano comentado.

(7).-Bevilacqua, Clovis, Código Civil de Brasil comentado, pág. 244.

(8).-Bevilacqua, id. id.

 EL DOMICILIO EN EL CODIGO CIVIL 8'?

aplica la ley peruana a los extranjeros domiciliados en el Perú. (art. VIII,

t. p.) Además, tanto los peruanos cuanto los extranjeros domiciliados en
el Perú pueden ser citado en cualquier lugar donde se encuentTen,
ante los tribunales peruanos para el cumplimiento de los contratos cele-
brados con peruanos o extranjeros domiciliados en el Perú. De modo
que si un extranjero está domiciliado en el Perú, se regirá por las leyes
peruanas; si reside en el Perú pero su domicilio está en Argentina se re-
girá por las leyes de ese pa~s. Su nacionalidad no tiene (pues nada que ver
con el estado y la capacidad civil, ni con los derechos de familia adop-
ci/ón, legitimación y sus efectos y consecuencias, tulela, cu'ratela, matri-
monio y sus deberes, relaciones personales de los cónyuges, divorcio
régimen de bienes, etc. sino que se rigen por la ley del domicilio ..
Igualmente basta que en la herencia de un extranjero se halle im-
plicado un peruano o un extranjero con domicilio en el Perú para que se
aplique a la sucesión las leyes peruanas.
Veamos algunas aplicaciones del domicilio en el tDerecho interno:
1) - Al domicilio de . la persona· se enviarán las notificaciones
judiciales, (art. 144 C. P. C.) y sólo si no hay domicilio señalado se man-
darán a otros lugares; toda persona que tenga que comparecer ante el juez
por cualquier motivo que sea tiene que designar domicilio. (art. 11 3, C. P.
C.).
2)'- El domicilio se toma en consideración para la centralización
de ciertas operaciones:
Liquidación de una sucesión: debe abrirse en el domicilio del
causante y es competente el juez del último lugar donde tuvo éste. (art.
47. C. P. C.). En la declaración de herederos "ab intestado" el juez de-
be mandar poner la :solicitud también en conocimiento del agente fiscal
y de la beneficencia donde el finado tuvo su último domicilio. "En efec-
to, en cualquier lugar donde ocurra el deceso. o donde eetén situados
los bienes de la herencia, o donde se encuentren los herederos, es en el
domicilio del "dé cujus" que la sucesión se abre y se liquida, de allí que
·el triburiai del ltigár es el competente en todas las dificultades que puedan
surgir. Esta centralización se explica por consideraciones prácticas, 'bienes
y herederos puedert encontrarse en diversos lugares, pero títulos, papeles
y demás documentos se encontrarán en el domicilio del causante". (9).
En el caso de pluralidad de domicilios es indudable que la suce-
sión se abrirá simultáneamente eri todos esos lugares.
2)- Los pagos deben hacerse en el domicilio del deudor, salvo
disposición expresa. ( art. 12:70. C. C.). En caso de cambio de domicilio
el deudor puede ser exigido en el antiguo o en el nueloJ'o domicilio. (art.
11251. c.
C.).
3)- Ciertas facultades están localizadas en el lugar del clomici-
lío.
a) Los que pretendan contraer matrimonio deben declararlo al Al-
calde del domicilio o de la residencia de cualquiera de los contrayentes.
(art. 1 O 1, C. C.).
b) Ambos cónyuges deben hacer vida común en el domicilio con-
yugal. ( art. 1 60 C. C.). El abandono del hogar conyugal, sin justa ca u·

( 9) .-Charles Beudllnt, ob. eit.

90 DERECHO

sa, priva a la esposa de ciertos derechos. ( art. 1 6 5, C. C.) .

e) Los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio deben sus 4

tentarse ante el juez del último domicilio conyugal, o del lugar donde re 4

sicle el demandado, a elección del demandante. (art. 50. C. C.).

4) El domicilio interviene también en procedimientos para deter 4

minar la competencia, pues no existiendo sometimiento expreso o tácito a

álgún juez es competente el juez del lugar del domicilio del demandado
(art. 44 C. P. C.) salvo otras disposiciones (art. 45. C. P. C.).
Notemos también que "son peruanos los hijos de padre o madre
peruanos, cualquiera que haya sido el lugar de su nacimiento, siempre que
se domicilien en la República o se inscriban en el Registro Civil o en el
Consulado respectivo" (art. 4. Constitución Peruana). ·
Las personas que no tengan r'esidencia habitual se consideran
domiciliadas en el lugar donde se les encuentre, ( art. 2 1 , C. C.). Esta
disposición nueva en nuestro derecho se basa en el art. 3 7 del C. C. bra-
silero y comprende tanto a los vagabundos cuanto a las personas que por
su profesión están obligadas a viajar constal}teniente y que no tienen punto
central de negocios o m<>rada habitual. Como el domicilio es el lugar don 4

de una persona debe ejercer ciertos derechos y responder por sus 'obli-'
gaciones de órden privado, es necesario que para esa categoría de perso-
nas se les considere domiciliadas donde s~ las encuentre.

CLASES DE DOMICILIO

Tenemos, a más del domicilio de origen, tres clases de domicilios ci-

viles: Domicilio legal. Domicilio de adquisición y Domicilio especial.
1.- Domicilio de origen.- Es aquel que uno adquiere por el na-
cimie~to: así, un menor tiene por domicilio de origen él de sus padres.
Es un domicilio forzoso hasta que uno adquiera el derecho de tener un do-
micilio personal: legal o de adquisición. El Código no nos habla de esa
clase de domicilio, pero es lógico suponerlo a toda persona.
11.-Domicilio legal.- Es el domicilio asignado por ley a ciertas
personas, sea en razón de la dependencia en que se encuentren con rela-
ción a otras, sea en. razón de sus funcio~es. Se le llama también domici-
lio necesario porque la persona no se lo escoge como sucede con el vo-·
luntario o de adquisición. Es establecido "ope legis". En el C. C. tenemos
los siguientes domicilios legales:
lncapaces.-Los incapaces tienen por domicilio él de sus repre-
sentantes legales. (art. 26). Por incapaces debemos enteu'der: los meno-
res de 1 6· años, los que adolecen de enfermedad mental, los sordos-mudos
y los desaparecidos cuya auseu'cia está judicialmente declarada. (art. 9).
De modo que los menores no-emancipados tendrán su domicilio en él de
isus padres o tutores como consecuencia de los art. 390, 391, 39 2, 398,
50'9, 51 O, del C. C. que encomienda la patria··potestad del menor a sus pa-
dres o tutores. Por la misma razón el hijo adoptivo, menor de edad ten-
drá su domicilio en él de su padre adoptivo; en· caso de separación o de
divorcio los menores tendrán el domicilio de aquél a cuya guardia han sido
confiados (art. 393). Los hijos naturales tienen por domicilio él de aquél
que los haya reconocido (art. 394-395). Los niños abandonados, estan•
 EL DOMICILIO EN EL CODIGO. CIVIL 91

bajo la tutela del Estado o de aquellos que los han recogido; están do~
miciliados en el establecimiento en que se encuentren o en el domicilio de
sus protectores.
El domicilio de los enfermos mentales y de los sordo·mudos es el
de sus curadores. El de los desaparecidos es el de sus representantes le-
gales.
La mujer casada.-Tiene por domicilio el de su esposo. {art. 24).
Este es uno de los efectos instantáneos del matrimonio y es una regla de
orden público, pues como el marido es el jefe de la familia, a él le cabe
fijar el domicilio conyugal.
Sin embargo, esta regla admite excepciones:
a) En caso de separación de cuerpos cesa la vida común y los·
esposos viven cada cual por su lado. Desde el momento que ha sido dic·
tada la sentencia, y no antes, la esposa puede adquirir su propio domicilio.
b) Lo mismo pasa en caso de divorcio.
e) C1,1ando el esposo ha sido declarado interdicto, si la mujer tie·
ne la curatl.l.a ella es quien impone su domicilio al esposo.
LOIS funcionarios públicos.-Se reputan domiciliados en el lugar
donde ejercen sus funciones. (art. 25). Nuestro código aplica esta regla
a todos los funcionarios sin excepción; otros Códigos como el francés o
el brasilero, consideran domiciliados en el lugar de su empleo solamente
al funcionario "ad vitam". (Los funcionarios públicos repútanse domici-
liados donde ejercen sus funciones, no siendo temporarias, periódicas o
simples comisiones porque en estos casos ellas no operan mÚdanza del do-
micilio anterior, art. 3 7, C. C. Brasil).
El C. del 52 dejaba a elección del funcionario público el cambio
del domicilio anterior al lugar de sus actuales funciones ( art. 48). Pero
los funcionarios vitalicios, tenían que trasladar su domicilio al lugar de
sus funciones desde el momento que ellos se trasladaban allí. (art. 49)
Los legisladores del C. vigente se fundaron para el art. 25 en que fuera
de la carrera judicial y del magister,io, en el Perú no existen funciones vi"
talicias, caracterizándose por el contrario la adm_inistr~ción pública por la
movilidad e inconstancia de los empleos. Sería pues un absurdo que los
funcionarios conservaran su domicilio anterior, encontrandose as~ legal·
mente fuera de los sitios donde pudieran ejercer sus funciones.
Los funcionarios diplomáticos y las personas que residen temporal·
mente en el extranjero por empleo o comisión del gobierno, o para estu-
dios científicos o artísticos, tienen como domicilio el último que hayan
tenido en el territorio nacional. {art. 26). En efecto, los diplomáticos re·
preseqtan a su· país ante gobiernos extranjeros; es fácilmeftte comprensible,
que encarnando la soberanía nacional no puedan ser demandados ante nin-
gún otro tribunal que el de su país.
El Código peruano no establece domicilio legal para los militares
en servicio, ni para los marinos (de guerra o mercantes), ni para los pre·
sos o desterrados, ni para los domésticos.
El C. C. del 52 reconocía como domicilio del siervo el de su pa·
trón (ar't. 50). El Código alemán, el suizo y el brasilero tampoco mencio·
nan el domicilio de los sirvientes: pero en razón de los elementos sobre
los que se basa la ley para establecer domicilio legal y que son la depen·
dencia o la incapacidad, por analogía jurídica débese considerar domici·
lio legal d&l sirviente el de su patrón. ·.
 92 DERECHO

En cuanto a los desterrados siempre se les considerará domicilia~

dos en el último que hayan tenido en territorio patrio, porque les falta el
ánimo de constituir su domicilio en el sitio donde se les ha mandado y de
mantened o allí ( 1O).
El domicilio de los militares en servicio es seguramente el lugar en
donde sirven; ya que el C. C. acepta la pluralidad de domicilios no ha
creído necesario consignarlo expresamente como lo hace su modelo el C.
brasilero ( ar t. 3 8, C. C. Brasil).
Personas juridicas.-El domicilio de las personas jurídicas está en
el lugar señalado en el documento de su constitución (art. 28,). Nuestro
Código no distingue, ni tampoco lo cree necesario dado la redacción del art.
y el espíritu de sus legisladores, entre personas jurídicas de derecho pÚ•
blico y personas jurídicas de derecho privado. Naturalmente que las per~
sonas jurídicas de derecho público: Estado, Municipio, Universidades Na·
cionales, tienen su domicilio en el lugar de sus funciones o administración
(confrontar C. brasilero, aft. 3 5). Además corresponde más bien al De·
techo Público legislar sobre ello.
Las personas jurídicas de derecho privado tienen su domicilio en
la sede o centro de sus actividades dirigentes o en otro lugar difer~nte que
conste en el documento de su constitución. En caso de tener diversos es~
tablecimientos sitos en diversas circunscripciones juridiccionales, c~da uno
de ellos será considerado domicilio para los actos allí realizados; eso es
en beneficio de las terceras personas que contratan con la persona jurídica.
111.-Domicilio de adqiñsición.-''Es el domicilio que una persona
escoge cuando ya es capaz de terter uno propio" ( 11 ) . . Pueden adquirir
domicilio todas las personas a quienes la ley no atribuye un domicilio leg~l;
por eso también se le llama "vobmtario". Para cambiar de domicilio hay
que declararlo expresamente ante la Municipalidad; a falta de esa decla~
ración expresa basta la reside,ncia continua y voluntaria de dos años en el
lugar. El proyecto de reforma del C. C. quería que se hiciese una doble
declaración: ante la Municipalidad de los dos lugares: el del antiguo y el
del nuevo domicilio; basándose para ello en el art. 104 del C. francés.
".Oel texto del art. 22 del C. C. peruano se, desprende que la declaración
ha de hacerse en la Municipalidad del domicilio que se va a dejar. Esa de~
claración lleva invíta la idea que ha de constar por escrito y que debe ser pre·
sentada al Alcalde o funcionario municipal encargado de extenderla en los
libros ( 12) .
tV.-Domicilio especial. - Es el domicilio que una o varias per~
sonas escogen para el ejercicio de ciertos derechos o la ejecución de cier~
tas obligaciones,' quedando los domicilios ordinarios como 'la se,!le jurfdi~
·ca de la persona para todos los otros derechos y actos habituales. "Se pue~
de designar domicilio especial para la ejecucí6n de los contratos" (art. 27
C. C.). Así se atribuye competencia a un tribunal determinado, indepen-
dientemente del domicilio de las partes. De modo que si en un contrato

( 1O) .-Actas de la Comisi6n reformadora del C. C.-T. l.

( 11 ) .-Charles Beudant, op. cit., t. 11>, p. 3 1 ; .

( 12) .-Actas de las sesiones de la Comisión reformadora del Códi~ Civil.

 EL DOM!CILIO EN EL CODIGO CIVIL 93

de mutuo se hace elección de domicilio en lea, el juez de 1~ Instancia de

esa ciudad será el competente en cualquier 1itigio que surja en el ~umpli­
miento de ese contrato, aún si las partes tienen su domicilio en otros luga-
res y aún si estando domiciliado· anteriormente en ese lugar c~mbien el do-
micilio posteriormente a la elección de domicilio eepecial.
El Código no señala los métodos de elección de ese domicilio, de
modo que puede entenderse que no es necesaria que la ekcción del domi-
cilió especial se haga en el mismo contrato, {lo que sin embargo es lo m~s
ordinario) ; puede hacerse posteriormente, por escrito u oralmente, o pu~­
den deducirse por inferencias derivadas de las cláusulas contractuales. Se
puede elegir domicilio con indicación de persona: ,.. elijo domicilio especial
para tal cosa en casa de fulano de tal"; o sometiéndose sencillamente a
una jurisdicción determinada: "el juez de primera instancia de Huacho."
Es posible también que se haga elección de domicilio en el propio
domicilio de uno de los interesados, ·y entonces será competente el juez
de ese lugar por más que posteriormente se traslade el domicilio a otro
sitio.

*
Notas Bi~liográficas
HISTORIA DE LAS CONSTITUCIONES NACIONALES, por el Dr. José
Pareja Paz-Soldán. Graf. "Zenit". Lima. 1944, 224 págs.

El Dr. José Pareja Paz-Soldán, profesor de la Facultad de Derecho

y autor de varios trabajos interesantes, especialmente de los "Comentarios
a la Constitución Nacional de 1933" que sirve de texto 'con todo éxito,
publica una nueva obra referente a la evolución constitucional del Perú, al-
gunos de cuyos capítulos conocíamos a través de las páginas de la Revis•
ta de la Universidad Católica. -
El libro que presentamos a nuestros lectores, es la historia de nues·
tras cartas fundamentales, exponiendo el ambiente pol;tico e ideológico
en la gestación de cada una. Complemento indispensable de cada capítu-
lo son los comentarios que sitúan cada Constitución ubicándola convenien·
temeÍlte en el panorama político de nuestra Patria.
La Introducción es una visión panorámica de las diez Cartas Fun-
damentales que han regido en el Perú, aparte de los Reglamentos, Estatu-
tos y Bases de transitoria vigencia, destacando. el carácter propio de cada
pacto.
!Divide las constituciones en dos grandes grupos, se~ún la ideolo-
gía. que las oriente: Liberales y Conservadores.
Empieza con la de 1823 que se caracteriza por su avanzado libera·
lismo y su desconocimiento de la realidad peruana, estableciéndose refor-
mas que no trajeron la felicidad del país, como esperaban sus autores. Es-
ta Constitución utópica sólo rigió pocos meses de 182 7 a 1828, entrando
en vigencia cuando cesó la Vitalicia que la había reemplazado. Reaccio-
na la siguiente Constitución de 1828 que tiende al equilibrio de los pode-
res y echa las bases de la organización administrativa. Es remplazada
por la de 1834 que se caracteriza por su antimilitarismo, teniendo corta du-
raciOn. En 1856 se dicta una nueva Constitución que introduce los prin-
cipios liberales proclamados en las revoluciones europeas de 1848; fué ex-
traña al medio y el propio Libertador Castilla la jura con reservas. El
último intento liberal es la Constitución de 1 86 7 que reproduce algunos de
los principios de la anterior.
La primera Constitución que el autor señala como conservadora
&
 NOTAS BIEUOGRAFICAS 95

es la Vitalicia que paradójicamente sólo dura siete semanas. La llamada

Constitución de Huancayo de 1839 tiene un marcado carácter autoritario
y centralista. La Constitución de 1860 se caracteriza por su IJ.!esura, equi~
librio y conocimiento de la realidad nacional, revelando la madurez políti·
ca del genio de Castilla. Alcanza los setenta años de vigencia, cosa inu·
sitada hasta entonces.
En sitio aparte coloca las Constituciones de 1920 y de 1933, des-
tacando su perfección técnica y los nuevos principios en ellas consignados,
así como los vacíos que pres~ntan, especialmente la descentralización y el
Poder judicial. No habiendo pasado suficiente' tiempo para serenar los
ánimos, no puede enjuiciarse la de 1920, ni la actual por ser la vigente.
Dentro de su estudio, el autor incluye el Proyecto de Constitución
de don Bartolomé Herrera y el Estatuto de Piérola de 1880.
Consideramos un verdadero acierto que el Dr. Parej¡t haya incluí-
do el proyecto de Constitución que revela el genio político de Her;rera
que se adelantó a su tiempo y su cabal visión de la realidad. Presta un
positivo servicio a la cultura nacional ofreciendo este notable trabajo. a los
peruanistas. estudiosos.
En cambio no hay razones atendibles que justifiquen la inclusión
del Estatuto de 1880, dictado por Piérola en un momento muy poco feliz
de su vida política. Además no tiene interés desde el punto de vista cons-
titucional. Suprime los Reglamentos, Estatuto Provisional y otros. docu~
mentos que transitoriamente rigieron en el Perú, y cuyo interés es nulo,pues
los principios oue contenían fueron incluídos en las posteriores constitu~
ciones. En cambio. creemos que ha debido incluir dentro de su estudio, el
Pacto de Tacna y Nueva Política. Es un esbozo de un plan general sobre
la estructura política del país, conteniendo los principios que deben infor~
mar para lograr el completo desarrollo de nuestras fuerzas espirituales y
materiales. Su autor revela prepS:ración en estos estudios peruanistas e m~
tensa preocupación por la Patria. Las observaciones que formula son acer-
tadas.
La falta de conocimiento en esta materia nos impide formular
un comentario crítico sobre toda esta interesante obra. Sobre todo el úl~
timo capítulo, el más constructivo del libro, ofrece muchas oportunidades
para discutir las opiniones del autor, bien sea coincidiendo eÓn ellas o for~
mulando observaciones serenas. contribuyendo así al estudio de nuestra
realidad.

D. G. R.
 PROGRAMA DEL CURSO
DE

Derecho Constítucíona( GeneraJ y Comparado

ter. Año de Derecho. - Catedrático: Dr. Raúl Ferrero R.

INTRODUCCION

r•.-El Derecho Constitucional. - Concepto y ámbito del Derecho Cons~

titucional. - Su posición en el cuadro de las ciencias jurídicas. -
Distinción entre el derecho público y el derecho privado. - Relacio-
nes del !Derecho Constitucional con las ciencias no jurídicas. - Fu en~
tes del Derecho Constitucional.
2'~.-~-~1::.1 Orden Social. - Naturaleza del Orden Social. - Reducción de lo
social a lo trascendental. - El Orden Social como resultado de re~
formas y adecuaciones constantes. - Formas de evolución social. -
Relación del Orden Social con el Derecho y la Justicia. - Elementos
de la organización formal del Orden. - Fuerzas de conservación y
de transformación. - Las instituciones y las clases sociales, formas
estructurales de la sociedad.
3".-El Poder, - Naturaleza del Poder; razones por las cuales el. estudio
del Poder antecede al del Estado. - La realidad social es actividad
humana desarrollada bajo condiciones naturales y culturales. - La
actividad política como función social anterior al Estado y organiza-
dora de la cooperación del grupo. - El Poder como director. - Rol
de especialización del Poder. - Rol de coacción del Poder.

PRIMERA SECCION

ESENCIA. ORIGEN, PERSONALIDAD Y MISION DEL ESTADO

4".-t:.l Estado y la Sociedad. - Concepto. y definición. - E( Estado so-

ciológico y el Estado jurídico. - Formación histórica del Estado: el
Estado como grupo superior a la comunidad familiar y local. - Teo-
rías sobre el origen del Estado. - Las fases del Estado~ ciudad, el
 PROGRAMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL 97

Estado - Imperio y el Estado - Nación. . - Cencepciones anglo ·· sajo-

nas, latina y germana.
5Y.-La .Nación. ~ Distinción entre los conceptos de Estado y. Niación.-
Comunidades que forman la nación: la raza, la tradición, la lengua,
la religión y el territorio~ -·- La Nación entendi.da como formación
étnica superior, por virtud de la Idea nacional. - La conciencia na-
cional.· - · La Patria.
6.,.~-Personalidad del Estado. - Individuación del Estado a través de su
· estructura. - Realizaciones del Estado como entidad independiente
de sus. elementos. ·-.- La voluntad del Estado, distinta de la suma de
las voluntades individuales. - Continuidad del Esb{do, independien-
temente de sus elementos y de su organización. - Teorías que nie-
gan la "personalidad del Estado. - Kelsen y la concepción d~l Esta·
do como sistema de normas. - Gierke y la concepción del Estado
como una persona· jurídica constituí da sobre el substrato de una co-
m.unidad, persona colectiva real y· operante. - .Ouguit y la concep-
ción del Estado como una relación necesaria entre el grupo de gober-
nantes. y el de gobernados.
7"'.-t::lrm General del Estado. - Necesidad del Estado. - El Estado
como realizador del Derecho. - El Estado ligado por el Derecho. -
La misión del Estado para el Liberalismo. - La misiórt del . Estado
según el Individualismo, el T óta1itarismo y la concepción católica.
Error de las concepciones extremas.
8Y.-EI· Estado y el Derecho. -Derecho objetivo ·y Derecho subjetivo.
DeJOecho natural. -·- Necesidad de diferenciar Estádo y Dérecho.
Teorías acerca de la preeminencia del Estado sobre el Derecho.
La teoría jurídica pura de Kelsen. - Error v peligro de la identifi-
cación del Estado con el Oerecho. ~ El Estado y la Persona Huma-
na. ·-·-. Raíz ontológica de la persona. - Revalorización de la peno~
na frente al absolutismo del Estado actual.

SEGUNDA SECCION

ESTRUCTURA DEL ESTADO

(Elementos constitutivos)

1f'!,_...;EJ pueblo del Estado. - El pueblo del Estado como ámbito perso-
nal de la validez del orden estatal. - Naturaleza corporativa del Es-
t<;tdo. -·El pueblo como objeto del poder del Estado y como sujeto
titular del Derecho. - Distinción entre nacionales y extranjeros. -
taracteres de la nacionalidad. - La ciudadanía óptimo jure.
lU....-EI Territorio del Estado. - Su concepto como elemento integrante
del Estado y como marco de compulsión. - El territor.io del Estado
como ámbito espacial de validez del orden estatal. - Realiza el "im-
perium" sobre· la persona. - El territorio como instrumento de la
98 DE RE C,H O

accton estatal. - Nat'uraleza del poder del Estado sobre el territorio:

es de "imperium" y nó de "dominium". - Validez d.e un orden iur
rídico extranjero dentro del territorio del Estado. - El territorio d.el
Estado y el D~recho Internacional. - Identidad de la Soberanía con
la no- intervención. __._ El territorio y el mar. - El territorio y el ea•
pacio ~éreo.
11'.-1::1 Poder del Estado. - El Poder del Estado como Soberanía inter-
na, o facultad de "imperium". - Poder de hecho: caracteres s.octo-
lógicos, elementos concretos y bases sociales. - Poder de derecho:.
el problema que plantea y las ventajas que tiene. - Ca:tacteres del
Poder. - El Poder según la escuela realista y según la escuela del
Estado - persona.
12Y.--Justificac:ión del Poder: Origen y Sujeto de la Soberanía. - La jus-
tifi¿a~ión del Poder equivale a la justificación del Estado. - Distin-
ción entre el origen del Poder, o sea su justificación, y la organiza.-
ción del Poder. - Teorias sobre la justificación del Poder·: 1) justifi-
cación del Poder en la Antigüedad y en el Medioevo; fl) Teorías del
derecho divino de los Reyes: a) justificación sobrenatural; b) Justi-
ficación providencial; III) Teorías de la fuerza: la concepción anti-
social de Hobes y la concepción metafísica de Hegel; el Estado como
aparato coactivo {la escuela históricá del Derecho y la escuela socio-
lógica, ambas de carácter realista). - IV) Te.orías del Bien Común:
T aparelli, Vareilles ~ Sommiere, · Hauriou, Duguit y Maurras.- V) La
democracia mitigada de los escolásticos; su diferencia con la teoría
del derecho divino. - VI) La democracia radical de los liberale$: el
Contrato Social de Rousseau. - Vll) Teoría del socialismo de Esta-
do. - VIII) El anarquismo. - IX) Teoría escolástica contemporá-
nea. - Justificación absoluta y justificación relativa ..
l3Y.-Teot'!ia ordinaria de la Soberanía. - La Soberanía y el asentimien,.
to pÓpular. - El Estado como .personificación jurídica de la Nación~
- Soberanía interna y externa. - Notas de la soberanía. - Atribu..
tos d"e la soberanía. - Corolarios del principio de la soberanía n~
cional: 19 gobferno représentativo; 29 responsabilidad de los funcio-
narios o mandatarios públicos. - Legitimidad del Poder. - Limi-
tación del Poder. - Doble personalidad del Estado. como persona
de derecho público y ,·como persona de derecho privado.

SEGUNDA PARTE

ORGANIZACION DEL ESTADO

141".-La Constitución y sus formas. - El Estado moderno se estructura

como persona jurídica y asume una organización como ser suficien-
te. - Concepto de la Constitución como Ley Fundamental. - Sus
caracterí-sticas jurídicas. - Superioridad de la norma constitucional.
Constitucio»es consuetudinarias y constituciones escritas.-Constitucio-
nes rígidas y constituciones flexibles. - Reforma de la Constitución.
 PROGRAMA m: DERECHO CONSTITUCIONAL

Sección Primera: LAS FVNCIONES DEL ESTADO

JSY.-f·unciones jurídicas del Esfado. - Funciones legislativa, adminis-

trativa y jurisdiccional. - Aspecto formal y aspecto material de to-
do acto estatal. - Función legislativa formal: la ley. - Caracteres
de la ley: general y obligatoriedad. - El principio de la irretroacti-
viclad de la ley y su limitación por el interés social. - Leyes consti-
tucionales y leyes ordinarias. - Equivalencia de la función constitu-
yente y la función legislativa. - Función legislativa material: ~ Re-
glamento. - Función administrativa formal y función administrativa
material. - Función jurisdiccional.

Sección Segunda: LOS ORGANOS DEL ESTADO

16'?.--0rganos o Poderes del Estado. - Origen y concepto de la división

de Poderes. - Fundamentos de esta división. - El acto jurídico y
sus formas constitucionales. - La no coincidencia de los tres Pode-
res, legislativo, ejecutivo y judicial, con las tres funciones, legislativa,
administrativa y jurisdiccional.
17«?.-Poder Legislativo. - Origen del Parlamento. - Unicame1alidad y
Bicameralidad. - Composición de las Cámaras. - Carácter de la
representación parlamentaria. - Requisitos e inmunidades de los re~
present~ntes. - Terminación del cargo legislativo. - Régimen ínter~
no de las Cámaras. - Funciones d3 las Cámaras.
·JSY.-Podea· Ejecutivo. - Su confusión con el término Gobierno. - El
Estado como Administra<:ión, o sea como conjunto de servicios 'pú-
blicos. - Régimen presidencial y' régimen parlamentario. - Minis-
tros y Sub - Secretarios. - Responsabilidad de los Ministros, indivi-
dual y ·solidaria. - Incompatibilidades. - Relaciones del Ejecutivo •
con las Cámaras. - Administración comunal; municipios.
l9Y.-Poder ·Judicial. - Proceso de su formación. - Principios que ri-
gen en su organización. - Independencia y responsabilidad de los
Jueces. - Atribuciones constitucionales de la Corte o Tribunal Su-
premo. - Justicia administrativa; hl;;tteria de lo contencioso - admi-
nistrativo.

Sección Tercera: FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

oov.-.Forma.a de Estado. - Estados Soberanos y semi - soberanos.
Unitarios y compuestos. - Estados de unión real y d.e unión perso-
nal. - Federación de EStados y· Confederación. - E l Estado Fede-
ral. - Mandatos y Protectorados:
21,..-Fonnas de Gobierno. - Sus distintas clasificaciones, atendiendo al.
número de los gobernantes, al prmcipio que .informa el Gobierno, a
la organiZación política, y al origen. - Conceptos acerca de la me.:-
j~r forma de Gobierno. - El pensámiento de Aristóteles y el de San-
to Tomás. -Diversos tipos de Gobierno Aqsoluto.

~ción Cuarta: GOBIERNO REPRESENTATIVO

22".-NaturaleZa del Gobierno Representativo. - Necesidad del gobier-
lOO DERECHO

no represent~tivo en el Estado moderno. - Relación entre el pueblo

y sus representantes. - Distinción entre la representación jurídica
y la representación ·política. __ Los mandatos imperativos. - Las
asambleas representativas. - Necesidad de una representación po~
pular y de una repre8entación nacional.
2JY,---Gobierno semi-representativo, - Origen histórico del Referendum.
- Conveniencia de esta institución de consulta polí'tica. - Su exten~.
sión actual y sus limitaciones. - Formas de participación popular
en el gobierno semi ~ directo: el Veto, el Referendum, la Iniciativa.
24Y.--El Sufr'agio, - Naturaleza: del derecho elec'toral. - Su concepto
como corolario del gobierno representativo. - El cuerpo electoral "
''país legal''. - El sufragio universal. - lnhabilitacion~s para sufra-
gar. - El voto femenino. - El voto de los analfabetos.
25"'.-Sistemas eleCtorales. - Voto obligatorio y voto facultativo. - Vo-
to público y voto secreto. - Registro de Inscripción. - Voto direc-
to y voto indirecto. - Mayoría absoluta y mayoría relativa. - Base
electoral de la población. - Distritos electorales. - Representación
de los intereses y representación funcional. - Garantías electorales.
- Calificación de las elecciones.
26".-La Representación Proporcional. - Naturaleza de la representación
proporcional. - Su objeto en una democracia. - Representación ·de
las minorías dentro del régimen mayoritario. - Anomal(as de la re-
presentación mayoritaria. - Sistemas del voto acumulativo, del vo-
to limitado, del cuociente electoral y del número uniforme.
27".-Partidos Políticos. - La opinión pública y la democratización del
Estado. - Concepto y origen de los Partidos. -·- Su rol predomi~
nante en la 'era contemporánea. - El Estado de partido único. -
Participación en el gobierno 'representativo. - Exageración de S\J. rol
como intermediarios indispensables entre la nación y el gobierno. -
Función de control ejercida por ·las minorías. -- Dualidad y multipli-
cidad de partidos.
28Y~-Limitación del Poder. - El Derecho es anterior y superior al Egta-
do. - Las tres formas de limitación del Poder. - - 19) Control del
Poder mediante 'la Constitución. - Sistema vigente en los Estados
Unidos. - Aplicabilidad del principio del control sobre la constitu-
cionalidad de las leyes. - 29) Responsabilidad del Estado como le-
gislador y como administrador. - Categorías de los casos cuestiona-
bles. - 3~) 'Resistencia a la opresión. - Fundamentos de este dere-
cho. - Formas activas y pasivas de ejercer la resistencia. - Licitud
e ilicitud de la resistencia.
29".-Libertades Públicas, - El Estado no puede dictar leyes contrarias
al Derecho. - Los derechos naturales de la Persona Humana. - La
Declaración de los Derechos del Hbmbre y del· Ciudadano. - El
ptincipio de la igualdad ante la ley. - La libertad individual; el Ha-
beas Corpus. - Inviolabilidad de la correspondencia y del domici-
lio• ....._ La libertad de trabaio, comercio e industria. - La libertad
de opinión. - La libertad de prensa y de radio. - La libertad de
reunión. - La libertad de asociación. - La libertad religiosa: la
la l2lesia y el Estado. - El derecho de petición. - El derecho de
propiedad; sus fundamentos y límites sociales. - Garantías constitu-
cionales: casos de suspensión.
 PROGRAMA QE DERECHO CONSTITUCIONAL

TERCERA PARTE

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

;JOY.-Inglaterra. - Importancia de la evolución política de lnglaterra.-

El período anglo- sajón; sus instituciones. - El período normando;
sus instituciones. - Formación del Gran Consejo y del Pequeño
Consejo.- La Carta de Coronación de Enrique •I. - La Carta Mag-
na. - Las Provisiones de Oxford. - Formación del Parlamento.-
Origen de las dos ·Cámaras. - Control financiero del Parlamento. -
Origen de sú control político: el.impeachment. - La Corte y el Par-
lamento bajo los Tudor. - El absolutismo de los Estuardo. - Jaco-
bo 1 y Carlos l. - La Petición de Derechos. - El Largo Parlamento.
- La República bajo Cromwell. - Restauración de los Estuardo. -
Origen de los P<J.rtidos políticos. - Ley de Habeas Corpus.
~IY.-Jnglaterra. - La Revolución de 1868. - El Bill de Derechos.-
Origen y formación del Gabinete. - El Acta de Establecimiento de
1701. - Desaparición del impeachment y del veto: superioridad del
Parlamento.·_ Desarrollo del Gabinete bajo los Hanover. Walpole-
establece el car2o de Primer Ministro. - Control del Parlamento so~
bre el Gabinete. - Tránsito de la monarquía oligárquica a; la demo-
cracia monárquica. - Las reformas electorales de 1832 y 1867. - ·
El movimiento cartista. - Reforma de 1844 - 85. - El Bill Parla-
mentario de 1911. - Configuración de la democracia británica a
raíz del establecimiento del sufragio universal. - Carácter de la de-
mocracia británica. - La Corona y la Commonwealth. - Predomi-
nio efectivo del Gabinete. -·- Rol de los Partidos de Oposición ..
32Y.-Francia. - Caída del Antiguo Régimen. - Aparición de la sobe-
raníla popular. - Contribución de Francia a la organización pol~tica
de las naciones. - Las constituciones de 1 791, 1 79 3 y 1 79 5. - El
Consulado y el Imperio. - La Carta de 181 4. - La monarquí'a cen-
sitaria de 1830. - La Segunda República. - El Segundo Imperio.
- La Tercera 'República. - La Enmienda ~'allon. - Leyes consti-
tucionales del 24 de febrero, 25 de febrero, y l6 de julio de 1875.-
CaracterL8ticas de la Constitución francesa. - Leyes orgánicas.
33'~.-suiza.- Antecedentes de la Constitución de 1848.- Cons~ituciones
de 1848 y 1874. - Organización del sistema federal. - Autorida-
des cantonales y autoridades federales. - El Pequeño Consejo o Eje-
cutivo Cantonal. - El Gran Consejo o Legislativo Cantonal. - El
Poder Judicial Cantonal. - El Gobierno Federal. - La Asamblea
Federal: Consejo Nacional y Consejo de los Estados. - El Consejo
Federal; caractE\I'eS de este Ejecutivo Colegiado. - El Tribunal Fe-
deral. - El referendum y la iniciativa popular. - Los partidos po-
lí'ticos.
34".-t:.stados Unidos. - Declaración de la ~ndependencia y constitu;-
ción de la Unión. - El gobierno federal y los gobiernos de los Esta•
dos. - El Legislativo Federal: Cámara de Representantes y Senado.
- E l Ejecutivo Federal: El Presidente y los Secretarios, Ministros sui"'
géneris. - Relaciones del Ejecutivo con el Congreso. - El Poder
Judicial; control sobre la constitucionalidad d~ las leyes. - Enmien-
102 DERECHO

das constitucionales. - El. sistema electoral. - Los partidos políticos.

35"'.-.Las nuevas fOI'JDa& de· Estado. - Crisis del Estado demo ~ liberal.
- El Estado Totalitario. - El Estado Soviético Ruso, dictadura del
proletariado, ·o absolutización de una clase económica. - El f.stado
Fascista, o absolutización. del Estado. - El Estado Nacional~ socia-
lista, o -absolutización de una raza. - Estructura constit~eional de
estos tres grados de Estado T ol:alitario. - Evolución de la Democra-
cia hacia el intervencionismo del Esta'do. - Substantivaci6n de la
PolÍitica y de la Economía. - La neo - democracia.
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dos y Holanda. Los animales que ofrecemos y tenemos, además de
ser puros de Pedigree y purc;>s por cruzamiento, tienen sus records de
control de:inoducdón individual, estrictamente' llev¡ldos en cada or-
deño, en cada .día, en cada semana, en cada· mes, en cada año y por
· campaña de .lactancia

JUAN ENRIQUE CAPURRO

Gerente
1
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Organo del Seminario de Derecho de la
Universidad Católica del Perú

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En Lima, al año (tres números) . . . . . . 5.00
En Provincias, al año . . . . . . . . . . . . 6.00
Número suelto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.00
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