Buenos Aires, Argentina

Martes 6 de diciembre de 2022

AÑO LXXXVI Nº 249 TOMO LA LEY 2022-F ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180

Doctrina

Pases de jugadores, criptoactivos y controles

cambiarios: ¿dólar fútbol?
Miguel Francisco Bóo
Socio en Saravia Frías Abogados. Abogado
con Medalla de Oro (UBA). LLM (London
School of Economics and Political Science).
Estudios de posgrado en Derecho Adminis-
trativo (UB) y en Derecho de Petróleo y Gas
en (UBA). Ex Director Nacional de Dictámenes. Ex Subprocurador
del Tesoro de la Nación.
Lucas Pérés
Socio en Saravia Frías Abogados. Abogado y
Magíster en Derecho Empresario (Univ. Austral).
Estudios de posgrado en el Institute for US Law y
en la Univ. de Georgetown, Washington DC.
Tesoro de la Nación.
Manuel Alderete
Abogado Senior en Saravia Frías Abogados.
Magister en Derecho Administrativo (Univ.
Austral). Profesor de derecho administrativo
en grado y posgrado de esa (Univ. Austral).
Ex Jefe de Gabinete de la Procuración del

SUMARIO: I. Introducción: cuando la regulación empuja hacia la creatividad.— II. El control de cambios y el principio de legalidad.— III. Las obligaciones cambiarias en las normas:
exportación de bienes y servicios vs. Enajenación de Activos No Financieros No Producidos (EANFNP).— IV. El encuadre de la cesión de derechos sobre un deportista como una
EANFNP.— V. ¿Pueden los criptoactivos ser calificados como “moneda extranjera” a los efectos cambiarios?.— VI. Conclusión.

“No te arredres. La ergástula es oscura,la
firme trama es de incesante hierro, pero en
algún recodo de tu encierro puede haber un
descuido, una hendidura. El camino es fatal
como la flecha pero en las grietas está Dios,
que acecha” (*).
I. Introducción: cuando la regulación empu-
ja hacia la creatividad
La noticia de la venta del talentoso me-
diocampista del Club Atlético Banfield, Giu-
liano Galoppo, al São Paulo Futebol Clube
a cambio de criptomonedas dio la vuelta al
mundo (1). No es casualidad que aún en el
fragor del “cripto invierno” (2), fue en nues-
tro país el lugar en el que se concretó el pri-
mer pase de la historia de un futbolista a
cambio de monedas digitales: Buenos Aires
ha llegado a ser reconocida como la capital
cripto del planeta (3).
Las razones de la posición de vanguardia
de nuestro país en las finanzas digitales no
obedecen al éxito de sus políticas de innova-
ción tecnológica, ni a años de inversión en
educación de avanzada, ni a logros científi-
cos en el campo de la inteligencia artificial.
Son más bien la reacción cultural defensiva
a una parafernalia de regulaciones cuyas
sucesivas capas sedimentarias han llegado
a alzar una de las fronteras económicas más
densas y vigiladas del planeta (4).
Ese conjunto de regulaciones enlaza con
una situación macroeconómica, cuando
menos, anómala y se proyecta sobre cues-
tiones tan sensibles como los niveles de
empleo y producción, la oferta de bienes
en la economía, el nivel de inflación, la tasa
de interés, el riesgo país, la tasa de inver-
sión, y en general, las relaciones financie-
ras y comerciales entre Argentina y el resto
del mundo.
Tal vez la manifestación más patente de la
existencia de esa “gran muralla” económica
se verifique en la coexistencia de múltiples
tipos de cambio para el dólar estadouniden-
se, separados por elocuentes diferencias de
cotización, un fenómeno popularmente co-
nocido como “brecha cambiaria” (5). Con-
viven una docena de cotizaciones según el
sector o tipo de activo subyacente: “dólar
soja”, “dólar blue”, “dólar bolsa”, “dólar cripto”,
“dólar tarjeta”, “dólar turista”. ¿Podrá consi-
derarse que la original venta de Galoppo ha
dado nacimiento a un “dólar fútbol”?
Las apreciables diferencias de valor res-
pecto de un mismo bien actúan como el
motor natural para que los actores económi-
cos se lancen a toda una suerte de acciones
de arbitraje con el propósito de realizar sus
activos convertibles en moneda extranjera
al mayor valor posible y adquirirlos en la
mayor cantidad, al precio más bajo. Los in-
centivos para este tipo de comportamien-
tos son elevados. Acciones legítimas, como
el adelantamiento de importaciones y la
acumulación de stocks de mercaderías im-
portadas aprovechando la conveniencia del
tipo de cambio oficial, el inédito “ahorro” de
la cosecha en silobolsas, el “puré”, el acceso
mensual al “dólar ahorro” (que entre tantos
requisitos requiere ahora además no recibir
subsidios energéticos), la masificación po-
pular de operaciones con títulos (contado
con liquidación), los viajes al exterior para
aprovechar el privilegiado “dólar tarjeta”,
ilustran una forma de vida adaptada a las
restricciones que impone y las oportunida-
des que brinda la regulación cambiaria. La
“brecha” ha llegado a constituirse para mu-
chos en una forma de vida y es parte de la
idiosincrasia nacional. Pero los incentivos
no se restringen a nuestra ciudadanía: las re-
servas de combustible y los stocks de almace-
nes emplazados en las zonas de frontera son
arrasados por hordas que ingresan de países
limítrofes duplicando y hasta triplicando el
valor de su dinero. Otros comportamientos,
reprochables, explotan las asimetrías y dis-
torsiones de nuestra economía por fuera de
la ley: la sobrefacturación de importaciones,
los “arbolitos”, el contrabando de fronteras
y la exportación informal de servicios son
sus expresiones más típicas. La dimensión
de la brecha cambiaria ha transformado a
las reservas internacionales de la República
Argentina en un valioso botín que persiguen
con las más variopintas estrategias desde
humildes trabajadores a sofisticados inver-
sores internacionales. El resultado de la polí-
tica implementada está a la vista: no quedan
más reservas, con el compromiso que ello
representa para la estabilidad y el desarrollo
de nuestra economía.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) BORGES, Jorge Luis, “Para una versión del I King,
Libro de las mutaciones”, Edhasa, 1975.
(1) Ver entre otras noticias, Bloomberg Línea,
29/07/2022, “Historia cripto: por primera vez, un
club argentino vendió a un jugador por millones de
USDC”, disponible en: https://www.bloombergli-
nea.com/2022/07/27/transferencia-cripto-giulia-
no-galoppo-fue-vendido-por-banfield-al-san-pa-
blo-en-usdc/; La Nación, 03/08/2022, “Giulia-
no Galoppo a San Pablo: cómo se gestó el primer
traspaso de la historia del fútbol argentino he -
cho con criptomonedas”, disponible en: https://
w w w.lanacion.com.ar/deporte s/futbol/giulia-
no-galoppo-a-san-pablo-como-se-gesto-el-pri-
mer-traspaso-de-la-historia-del-futbol-argentino-
nid03082022/; Télam, 27/07/2022, “Galoppo, el
primer jugador transferido en criptomonedas de Sud-
américa”, disponible en: https://www.telam.com.
ar/notas/202207/599806-giuliano-galoppo-ban-
field-san-pablo-pase-criptomonedas.html.
(2) World Economic Forum, 29/06/2022, “The
crypto winter is here. But what is it and what does it
mean for the wider economy?”, disponible en: https://
www.weforum.org/agenda/2022/06/cryptocurren-
cy-crash-crypto-winter/. Sobre el tema recomendamos
escuchar también el siguiente Podcast de The Econo-
mist “Money Talks: Crypto Winter is here”, disponible
en: https://uk-podcasts.co.uk/podcast/the-econo-
mist-radio-all-audio/money-talks-crypto-winter-is-
here
(3) Ver: https://es.cryptonews.com/exclusivas/san-
tiago-siri-buenos-aires-es-la-capital-cripto-del-mun-
do-por-excelencia.htm
(4) No es casualidad que para fines del 2021 Ar-
gentina haya sido el país de Latinoamérica que más
transacciones realiza en criptomonedas y se ubique
cuarto a nivel mundial por detrás de gigantes como
Estados Unidos, India y China. Cfr. VENEGAS, Eduar-
do, 23/09/2021, “Argentina, el cuarto país del mundo
con más transacciones cripto, según estudio de At-
lántico”, disponible en https://es.beincrypto.com/ar-
gentina-cuarto-mundo-con-mas-transacciones-crip-
to-segun-estudio-atlantico/
(5) A fines de julio de este año, la brecha cambiaria en-
tre el valor del dólar oficial y el dólar financiero llegó a
superar el 150%. Una diferencia de esta magnitud no se
había registrado en el país desde la guerra de Malvinas.
Cfr. REINHOLD, Melisa, “Brecha del 150%: una distorsión
pocas veces vista en la historia argentina que impacta en
la economía”, Diario La Nación del 25/07/2022, dispo-
nible en https://www.lanacion.com.ar/economia/dolar/
brecha-del-150-una-distorsion-pocas-veces-vista-en-
la-historia-argentina-que-impacta-en-la-economia-
nid25072022/

Nota a fallo CFed. Seg. Social, sala II, 11/11/2022. - S. M., J. B. c. Adminis- Jurisprudencia
tración Nacional de la Seguridad Social s/ pensiones. 4
Pensión por fallecimiento Comercialización de producto nocivo
Conviviente del mismo sexo. Prueba de la convivencia. La correcta interpretación de los estándares Conocimiento. Voluntad de ocultar la peligrosidad. Pro-
Procedencia del beneficio. internacionales cesamiento.
Lautaro E. Pittier 4 CNCrim. y Correc., sala I, 03/10/2022. - C., C. E. y otro
s/ procesamiento. 7
CORREO
ARGENTINO FRANQUEO A PAGAR

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Martes 6 de diciembre de 2022
En este juego del que participan múl-
tiples agentes económicos tiene un rol
estelar el Estado Nacional, y su croupier
designado: el Banco Central de la Repú-
blica Argentina (BCRA) que, con el afán
de mitigar la escasez de divisas y custodiar
las reservas internacionales del país, ha
impuesto un riguroso control cambiario a
través del irónicamente llamado “Mercado
Libre de Cambios” (MLC). Una de las prin-
cipales características del régimen que ha
delineado consiste en forzar a los genera-
dores de divisas —básicamente el sector
exportador de bienes y servicios— a entre-
garlas en cortísimo plazo al BCRA a un tipo
de cambio oficial que equivale a aproxima-
damente la mitad del que podría obtenerse
en mercados alternativos como el “CCL”, el
“MEP, el “Blue”, o el “Dólar Cripto”.
Por ese conjunto de condiciones, la crip-
tomoneda ha devenido en un eficaz dispo-
sitivo para salir del alcance de los controles
de cambio (6).
El valor del pase internacional del jugador
Galoppo puede multiplicarse, si se concre-
ta fuera del MLC. La misma lógica aplicaría
para prácticamente todos los bienes y servi-
cios que un residente puede exportar, aun-
que, como veremos, las reglas cambiarias no
son iguales para cada caso.
La pregunta que se impone es inmediata
y a su respuesta apuntamos llegar en este
artículo: ¿es posible enajenar internacional-
mente derechos sobre un deportista en crip-
toactivos sin tener que ingresar y liquidar su
contravalor en el MLC?
II. El control de cambios y el principio de le-
galidad
En nuestro ordenamiento jurídico el Ré-
gimen Penal Cambiario (RPC) (7) salvaguar-
da férreamente el cumplimiento de las obli-
gaciones previstas para toda operación de
cambios. En el afán de proteger “la integri-
dad de la balanza de pagos” (8) y, especial-
mente, las reservas externas o la posición ge-
neral de divisas del país (9), están reprimidos
con penas de multa y prisión todos los actos
y omisiones que infrinjan las normas sobre
el régimen de cambios (10).
Se trata de una ley penal en blanco, es decir,
de una disposición legislativa que confiere a
la “administración la facultad de integrar por
medio de reglamentación algunos aspectos
del tipo penal en razón de que en dicha mate-
ria, al igual que en otras formas de la actividad
(6) Cfr. SARAVIA FRÍAS, Bernardo, “Criptomone-
das: una transformación institucional”, TR LALEY AR/
DOC/2622/2021.
(7) Ver Ley Nº 19.359, texto ordenado por el Decreto
Nº 480/95.
(8) ABELLEYRA, Diego J. - VÁZQUEZ ACUÑA, Martín
G., “Régimen de control de cambios”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2011, ps. 106-108. Los autores, en una po-
sición que compartimos, sostienen que, al tratarse de un
régimen estructurado sobre una ley penal en blanco, de-
bería existir una clara definición del bien jurídico prote-
gido y evitar así caer en conceptos abstractos y difusos
como el “orden público económico”. Su definición precisa
ayudaría a determinar cuando existe una lesión concreta
al bien tutelado que justifique la imposición de una san-
ción.
(9) CS, “Atma S.A.”, 11/04/1978, Fallos 297:341.
(10) Art. 1º, inc. f).
(11) CS, “Ayerza, Diego Luis s/ infracción al régimen
cambiario”, 16/04/1998, Fallos 321:824, voto en disiden-
cia de los Dres. Fayt, Boggiano y Bossert, consid. 10.
(12) Sobre la constitucionalidad de la delegación nor-
mativa al BCRA para regular el mercado de cambios ver
el análisis de CASTRO VIDELA, Santiago M. - MAQUEDA
FOURCADE, Santiago, “La delegación legislativa y el Es-
tado regulatorio. Una mirada crítica al agujero negro de
la regulación”, Ábaco, Buenos Aires, 2017.
(13) El control de cambios es el punto máximo de limi-
taciones y restricciones que puedan dictarse en el mer-
cado cambiario. Adherimos a la definición de Gerscovich,
económica, por esencia movediza y proteica,
resulta indispensable disponer de un instru-
mento ágil que pueda describir con rapidez
conductas políticamente dañosas y, a la vez,
desincriminarlas cuando dejaron de serlo” (11).
El RPC se integra con diversas normas
de carácter legislativo y delegaciones regla-
mentarias al BCRA (12).
En lo que aquí nos interesa, en septiembre
de 2019 se instauró un nuevo régimen de
controles de cambios (13) mediante el De-
creto de Necesidad y Urgencia Nº 609/2019
(el “DNU”) (14). Se dispuso allí que el contra-
valor de la exportación de bienes y servicios
debe ingresarse al país en divisas o negociar-
se en el MLC en las condiciones y plazos que
establezca el BCRA (15); y se facultó a este
último para establecer las reglamentaciones
que eviten prácticas y operaciones tendien-
tes a eludir, a través de otros instrumentos, la
obligación de ingreso y liquidación anterior-
mente mencionada (16).
El BCRA dictó las “Normas sobre Exterior
y Cambios” (17) (las “Normas”), que regla-
mentan aspectos materiales y formales del
régimen cambiario y que son modificadas
de tanto en tanto por diferentes comunica-
ciones. Constituyen las bases del régimen
de cambios y son la clave de bóveda para
definir las obligaciones cambiarias en una
determinada operación.
Al tener naturaleza penal, es decir, al
constituir la tipicidad del delito sancionado
por el RPC, cobran plena vigencia los prin-
cipios de legalidad y de reserva, piedras
angulares de nuestro sistema republica-
no (18). Frente a la expresión del poder pu-
nitivo estatal de ejercicio limitado, excep-
cional y de ultima ratio, todo lo que no está
expresamente prohibido por una norma de
rango legal está permitido. El principio de
legalidad en materia penal exige una parti-
cular y estricta descripción de la conducta
prohibida y de las consecuencias jurídicas
de su ejecución.
A los efectos del RPC solo interesa com-
probar si la conducta puede ser subsumida
exactamente dentro de una acción tipificada
como prohibida. Ni más, ni menos.
Las intenciones de las partes al realizar
una operación, o las ventajas que haya po-
dido sacar por realizarlas de una manera
diferente a los negocios jurídicos habituales,
quedan exentas del juicio de ponderación
represivo. La realidad económica de una
para quien el control de cambios es un “complejo de me-
didas cambiarias y monetarias (contenido) constituti-
vo de normas jurídicas (forma) dictadas por los poderes
públicos (sujeto activo), por las que se impiden, limitan o
condicionan (medios), principalmente a los particulares
(sujetos pasivos), las transacciones y la circulación ex-
terna, e inclusive interna (ámbitos), de divisas e indirec-
tamente de bienes y mercancías (objeto), sancionando
su incumplimiento (responsabilidades) para preservar
los recursos y las reservas del Estado en defensa de los
intereses económicos generales (finalidad)”. GERSCO-
VICH, Carlos, “Derecho económico penal y cambiario”,
Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 212.
(14) Esta exigencia había sido derogada en noviembre
de 2017 mediante el dec. 893/2017 y la Comunicación “A”
6363 del BCRA.
(15) Art. 1º del DNU.
(16) Art. 3º del DNU.
(17) Aprobadas por la Comunicación “A” 6770 del
BCRA. Las Normas son modificadas de tanto en tanto
por el BCRA. El último Texto Ordenado disponible en la
página web del BCRA es del 19/05/2022 aunque poste-
riormente tuvo modificaciones realizadas por diferentes
Comunicaciones.
(18) Cfr. GELLI, María Angélica, “Constitución de la Na-
ción Argentina. Comentada y concordada”, La Ley, Bue-
nos Aires, 2006, 3ª ed., comentarios a los arts. 18 y 19.
(19) La Cámara en lo Penal Económico sostuvo que
la proscripción de la analogía, permite fundar la prohi-
bición de que, so pretexto de interpretación, se amplíen
operación o los motivos por los que fue reali-
zada no interesan en materia cambiaria (19).
Cualquier duda interpretativa sobre la viola-
ción de una determinada conducta al RPC
debe ser interpretada a favor del particular y
en contra del ejercicio punitivo estatal, por-
que no puede acudirse a preceptos análogos
para ampliar los tipos penales (20).
III. Las obligaciones cambiarias en las nor-
mas: exportación de bienes y servicios vs.
Enajenación de Activos No Financieros No
Producidos (EANFNP)
El DNU es la fuente principal de la obli-
gación cambiaria al establecer que “el con-
travalor de la exportación de bienes y servi-
cios deberá ingresarse al país en divisas y/o
negociarse en el mercado de cambios en
las condiciones y plazos que establezca el
[BCRA]” (21).
Al reglamentar esta disposición, las Nor-
mas definieron conceptualmente la exporta-
ción de bienes y servicios, establecieron las
condiciones esenciales de la obligación de
ingreso al MLC y crearon una tercera catego-
ría jurídicamente diferente y con regulación
propia y específica: la EANFNP (22).
Las Normas disponen que la conducta que
genera la obligación de ingreso y liquidación
es distinta en cada uno de estos supuestos:
- el cobro por la prestación de servicios
de un residente a un no residente: “los co-
bros por la prestación de servicios por par-
te de residentes a no residentes deberán
ser ingresados y liquidados en el mercado
de cambios en un plazo no mayor a los 5
días hábiles a partir de la fecha de su per-
cepción en el exterior o en el país o de su
acreditación en cuentas del exterior” (23);
- el contravalor recibido por la exporta-
ción de bienes: “el contravalor en divisas
de la exportación hasta alcanzar el valor
facturado según la condición de venta pac-
tada deberá ingresarse al país y liquidarse
en el mercado de cambios” (24); y
- la percepción en moneda extranjera para
la EANFNP: “la percepción por parte de resi-
dentes de montos en moneda extranjera por
la enajenación a no residentes de activos no
financieros no producidos deberá ingresarse
y liquidarse en el mercado de cambios den-
tro de los 5 días hábiles de la fecha de per-
cepción de los fondos en el exterior o en el
país o de su acreditación en cuentas del ex-
terior” (25).
los tipos legales a la protección de bienes jurídicos distin-
tos de los que el legislador ha querido proteger (Fallos:
312:1920, consid. 11). Cfr. “BBVA Banco Francés y otros s/
infracción ley 24.144”, Consid. XXX.
(20) CS, “Esterlina S.A.”, 23/10/1995, Fallos 318:207.
Allí la CSJN, con cita de Fallos 312:1920, en afirmó que
“la proscripción de la analogía permite fundar la prohibi-
ción de que, so pretexto de interpretación, se amplíen los
tipos legales a la protección de bienes jurídicos distintos
de los que el legislador ha querido proteger”.
(21) Art. 1º.
(22) Esta diferenciación también está incluida en el
Manual de Balanza de Pagos del FMI. Allí se aclara que
los bienes y servicios representan resultados de un pro-
ceso de producción (Ver Punto 10.6, p. 160), mientras que
los ANFNP están relacionados con activos intangibles
que abarcan (i) recursos naturales; (ii) contratos arrenda-
mientos y licencias; y (iii) activos de comercio (Ver Punto
13.8, pp. 235 y ss).
(23) Apartado 2.2. (El resaltado es propio).
(24) Apartado 7.2 de la Normas.
(25) Apartado 2.3. (El resaltado es propio).
(26) Cfr. Apartado 6.11 de las Normas donde se en-
cuentra la definición de enajenación de activos no finan-
cieros no producidos. (El resaltado es propio).
(27) Comparten esta postura Gastón E. Bielli y
Carlos J. Ordóñez en la nota publicada en Infobae el
03/08/2022, “Una mirada profunda al cepo cambiario y
a la inédita venta de un futbolista argentino con cripto-
monedas”, disponible en https://www.infobae.com/opi-
Las diferencias son esenciales.
No importa para el caso de exportación de
bienes y servicios que el precio sea pagado
en otra especie distinta a la moneda extran-
jera. El DNU y las Normas exigen ingresar y
liquidar el contravalor o los cobros en cada
caso.
En cambio, para la EANFNP, supuesto no
mencionado por el DNU, las Normas solo
exigen ingresar y liquidar en el MLC la “per-
cepción de montos en moneda extranjera”.
Consecuentemente, toda EANFNP que no
involucre por parte del residente una per-
cepción en esa especie de valor está excluida
de la obligación cambiaria.
IV. El encuadre de la cesión de derechos so-
bre un deportista como una EANFNP
El apartado 6.11 define a la Enajenación
de Activos No Financieros No Producidos
(EANFNP) como “aquellas transacciones
en las que tiene lugar el traspaso de activos
intangibles asociados con los derechos de
propiedad económica de, entre otros, dere-
chos de pesca, derechos minerales y espa-
cio aéreo y electromagnético, los pases de
deportistas —incluyendo los derechos de for-
mación de deportistas percibidos a partir de
operaciones entre terceros— y, en caso de que
se vendan por separado de la empresa pro-
pietaria: patentes, derechos de autor, conce-
siones, arrendamientos, marcas registradas,
logotipos y dominios de Internet” (26).
La cesión de los derechos económicos so-
bre un deportista se enmarca en lo que las
Normas califican como EANFNP (27) por-
que:
(i) Se trata de enajenación, entendida esta
como la acción de “vender o ceder la propie-
dad de algo u otros derechos” (28).
(ii) Los derechos federativos y económicos
sobre un futbolista son Activos No Finan-
cieros No Producidos (ANFNP). Están ex-
presamente incluidos en la definición que
realizan las Normas. También puede ha-
llarse una referencia a estos derechos como
ANFNP en las fuentes que utiliza el BCRA
como base para elaborar las Normas. El
Manual de Balanza de Pagos del Fondo Mo-
netario Internacional define a los ANFNP
como creaciones de la sociedad o su siste-
ma jurídico (29) y menciona entre los ejem-
plos de este tipo de activos intangibles a los
derechos pagados por un club deportivo a
otro por la transferencia de un jugador (30).
nion/2022/08/03/una-mirada-profunda-al-cepo-cam-
biario-y-a-la-inedita-venta-de-un-futbolista-argenti-
no-con-criptomonedas/. Ver también Álvarez Agudo,
Graciela, 28/07/2022, “¿Se debe pesificar al dólar oficial
la venta de un jugador de fútbol cobrada en criptomone-
das en el exterior?”, disponible en https://blog.errepar.
com/se-debe-pesificar-dolar-oficial-venta-de-juga-
dor-futbol-en-criptomonedas-exterior/?utm_campaig-
n=shareaholic&utm_medium=whatsapp&utm_sour-
ce=im
(28) Según la definición provista por el Diccionario de
la Real Academia Española. A diferencia de otros con-
ceptos que sí tienen una definición jurídica más precisa
(e.g. compra-venta o cesión de derechos que se definen
en el Código Civil y Comercial de la Nación), el ordena-
miento jurídico no contempla una noción técnica para
“enajenar”. Sí queda claro en cambio que tanto la legisla-
ción civil y comercial como la normativa cambiaria se ins-
criben en un concepto amplio: independientemente de la
operación jurídica, existirá enajenación en tanto exista un
traspaso o cambio de titularidad de un activo.
(29) Fondo Monetario Internacional, “Manual de Ba-
lanza de Pagos y Posición de Inversión Internacional”,
Sexta edición, 2009, punto 13.11, p. 235. Por oposición,
el Manual brinda una definición de servicios análoga a la
prevista por las Normas: “Los servicios son el resultado
de una actividad productiva que modifica el estado de las
unidades consumidoras o facilita el intercambio de pro-
ductos o activos financieros” (pto. 10.7, p. 161)
(30) Id. pto. 13.15, p.236.

Una definición similar es utilizada por el
INDEC que sostiene que las adquisicio-
nes/disposiciones brutas de ANFNP com-
prenden “la compra-venta de tierras por
parte de embajadas y la compra-venta de
los derechos de propiedad de concesiones
y marcas registradas, contratos, licencias
y fondos de comercio. Incluye la compra/
venta de pases de deportistas entre clubes
residentes y no residentes” (31).
Por otro lado, la cesión de derechos sobre
un deportista no puede ser calificada como
una exportación de bienes o servicios, en
tanto su objeto es esencialmente diferente a
lo especificado para estas categorías.
Los “servicios” son para las Normas “el
resultado de una actividad productiva que
cambia las condiciones de las unidades que
los consumen, o facilitan el intercambio de
productos o activos financieros” (32). Están
íntimamente vinculados a una actividad
productiva y no asociados a activos intan-
gibles como es el caso de la EANFNP que
abarca los derechos económicos vinculados
al deportista.
La noción de “bienes”, para la normati-
va cambiaria, está íntimamente relaciona-
da con el concepto de “mercadería” para
el derecho aduanero, es decir, todo objeto
que fuere susceptible de ser importado o ex-
portado (33). En concordancia, las Normas
prevén que el plazo para ingresar y liquidar
el contravalor por la exportación de bienes
comenzará a computarse desde la fecha
del cumplido de embarque otorgado por la
Aduana (34). Difícilmente pueda recibirse
un permiso de embarque para un activo in-
tangible como un derecho sobre un futbolis-
ta.
De manera concordante, el Manual de
Balanza de Pagos del FMI define a los
bienes como “artículos físicos y produci-
dos sobre los cuales se pueden establecer
derechos de propiedad y cuya propiedad
económica puede ser traspasada de una
unidad institucional a otra mediante tran-
sacciones” (35).
V. ¿Pueden los criptoactivos ser calificados
como “moneda extranjera” a los efectos
cambiarios?
Hasta aquí sabemos que los derechos so-
bre un deportista son ANFNP y que su ena-
jenación por parte de un residente a un no
(31) INDEC, Balanza de pagos, posición de inver-
sión internacional y deuda externa, Metodología INDEC
Nº 23, Segunda edición, enero de 2018, punto 2.1, p. 35,
disponible en:https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/
economia/bdp_pii_de_metodologia_23.pdf
(32) Pto. 6.8 de las Normas. Se brinda allí también
una lista de supuestos que quedan comprendidas den-
tro de la definición entre las que se incluyen los derechos
y premios de los deportistas que se refieren justamente
al “resultado de la actividad productiva del deportista”
y en nada tienen que ver con los derechos federativos o
económicos asociados a su pase. Los supuestos men-
cionados por las normas son: “los fletes, servicios de pa-
sajeros, otros servicios de transportes, turismo y viajes,
servicios de construcción, seguros, servicios financieros,
servicios de telecomunicaciones, información e informá-
tica, cargos por el uso de la propiedad intelectual, servi-
cios de investigación y desarrollo, servicios de consultoría
profesional y en administración, servicios técnicos rela-
cionados con el comercio y otros servicios empresariales,
servicios audiovisuales y conexos, servicios personales,
culturales y recreativos (incluido los derechos y premios
de los deportistas y/o entidades deportivas) y servicios
del gobierno”
(33) Art. 10 del Cód. Aduanero.
(34) Apartado 7.1.1. Además las exportaciones de bie-
nes quedan sometidas a un procedimiento especial de-
nominado “Seguimiento de las negociaciones de divisas
por exportaciones de bienes” (SECOEXPO) que se vin-
cula íntimamente al procedimiento de exportación por
Aduana. Ver Sección 8 de las Normas.
(35) Pto. 10.7, p. 160.
residente únicamente genera la obligación
de ingresar y liquidar cuando existe “percep-
ción [...] de montos en moneda extranjera”.
Por lo tanto, si un club local vende un ju-
gador a cambio de activos diferentes, esa
operación quedará exenta del régimen de
control de cambios.
Esta asunción nos lleva inmediatamente
a la pregunta de si los criptoactivos pueden
ser considerados como “moneda extranjera”
a los efectos cambiarios.
Las Normas definen el término “moneda
extranjera” como monedas y billetes emiti-
dos por un Estado extranjero. También se re-
fieren a divisas en moneda extranjera como
los instrumentos de pago expresados en una
moneda emitida por un Estado extranjero y
generalmente aceptados en transacciones
transnacionales (36).
A diferencia del dinero fiat (37), las cripto-
monedas no cumplen con esas condiciones.
Cada una tendrá sus particularidades pero
ninguna está emitida por un Estado extran-
jero.
Además, una interpretación sistémica de
las Normas permite concluir que los crip-
toactivos reciben un tratamiento diferencia-
do respecto de la “moneda extranjera”:
- al considerar a los criptoactivos como
“activos externos líquidos”, las Normas los
califican como “otras inversiones que per-
mitan obtener disponibilidad inmediata
en moneda extranjera” diferenciándolos
claramente y en el mismo listado, de las
“tenencias de billetes y moneda extranje-
ra” (38);
- al regular los pagos al exterior por el uso
de tarjetas se enumeran separadamente
la “realización de operaciones cambiaras
en el exterior” (i.e. adquisición de moneda
extranjera) y “la adquisición de criptoacti-
vos” (39); y
- entre los requisitos complementarios
para los egresos por el MLC se incluye
para sortear la necesidad de conformidad
previa del BCRA, la obligación de declarar
no haber entregado y comprometerse a no
entregar, por un período de tiempo, fondos
en moneda local ni otros activos locales,
recibiendo como contraprestación acti-
vos externos (entre los que se incluye a la
(36) Ver apartados 6.1.1 y 6.1.2.
(37) Se denomina dinero fiat a aquellas monedas cuya
cualidad de valor provienen de su declaración por parte
de un Estado. El término fiat significa justamente “con-
sentimiento o mandato para que algo tenga efecto” y el
respaldo estatal es lo único que puede explicar la conver-
sión de papeles que no tienen valor intrínseco ni respaldo
en metales preciosos en dinero aceptado como bien de
cambio y reserva de valor.
(38) Ver apartado 3.16.2.1, segundo párrafo: “Serán
considerados activos externos líquidos, entre otros: las
tenencias de billetes y monedas en moneda extranjera, dis-
ponibilidades en oro amonedado o en barras de buena
entrega, depósitos a la vista en entidades financieras del
exterior y otras inversiones que permitan obtener disponi-
bilidad inmediata de moneda extranjera (por ejemplo, in-
versiones en títulos públicos externos con custodia en el
país o en el exterior, fondos en cuentas de inversión en
administradores de inversiones radicados en el exterior,
criptoactivos, fondos en cuentas de proveedores de servi-
cios de pago, etc.)”. (El resaltado es propio).
(39) Apartados 4.1.4.4 y 4.1.4.5. de las Normas.
(40) Ver apartados 3.16.3.1.vii) y 3.16.3.2.vii) incorpora-
dos el 21/07/2022 a las Normas.
(41) Ley 24.144, arts. 30 y ss.
(42) Ver Comunicado del 20 de mayo de 2021, dis-
ponible en http://www.bcra.gov.ar/noticias/alerta-so-
bre-riesgos-implicancias-criptoactivos.asp
(43) Id.
(44) ERAZO LOMAQUIZ, Santiago, ““Las monedas
virtuales en el derecho argentino. Los bitcoins”, LA LEY,
2016-A,727; DENOYA ROLLA, Pablo Daniel, “Las crip-
moneda extranjera), criptoactivos o títulos
valores depositados en el exterior (40). Las
Normas nuevamente tratan a los criptoac-
tivos como un activo distinto de la moneda
extranjera.
La noción de moneda aparece ligada a
una expresión de soberanía en nuestro
sistema jurídico; en tanto el art. 75, inc. 6,
de la Constitución Nacional atribuye al
Congreso de la Nación la potestad de es-
tablecer un banco federal con facultad de
emitir moneda. Cumpliendo ese mandato
constitucional el Congreso creó el BCRA y
dictó su Carta Orgánica otorgándole la fa-
cultad exclusiva de emitir moneda, lo que
también confirma que las criptomonedas,
en tanto carecen de curso legal y no son
emitidas por un soberano, no pueden con-
siderarse como moneda desde el punto de
vista jurídico, ni tampoco moneda extran-
jera (41).
Esto es corroborado también en un comu-
nicado reciente que realizaron en conjunto
el BCRA y la Comisión Nacional de Valores
(CNV) en el que mencionan expresamente
que los criptoactivos “no son emitidos ni res-
paldados por un banco central o autoridad
gubernamental y, tal como se mencionó,
no cumplen con las condiciones necesarias
para ser considerados dinero de curso legal
o título negociable” (42). La propia defini-
ción de criptoactivos adoptada en este co-
municado los aleja de la concepción de mo-
neda: “Los criptoactivos pueden definirse
como una representación digital de valor o
de derechos que se transfieren y almacenan
electrónicamente mediante la Tecnología
de Registro Distribuido (Distributed Ledger
Technology, DLT) u otra tecnología simi-
lar” (43).
Por otra parte, en nuestro ordenamiento
jurídico y en atención al art. 765 del CCyC,
solo se considera como dinero a la mone-
da de curso legal; en tanto las obligaciones
que no se pacten en esa moneda se califican
como de dar cantidades de cosas.
Finalmente, la doctrina mayoritaria coin-
cide en que los criptoactivos no pueden ser
considerados como “moneda”. En general
los autores entienden que se trata de “bie-
nes inmateriales susceptibles de valor” (44),
de una “cosa” (45), o de un medio de inter-
cambio que no reúne todas las funciones
tradicionales del dinero (i.e. medio de pago,
unidad de cuenta y depósito de valor) (46).
tomonedas y su naturaleza jurídica en el derecho com-
parado y Argentina”, Escuela de Económicas y Jurídicas,
Universidad Nacional de Noroeste Bonaerense, dispo-
nible en https://bdigital.uncuyo.edu.ar/objetos_digita-
les/12511/4-desarrolloregional-denoyarolla-pabloda-
niel-unnoba.pdf
(45) CASTILLEJO ARIAS, Víctor A., “Bitcoin y derecho
de propiedad: ¿cosa o bien inmaterial?”, RCCyC 2020,
245, TR LALEY AR/DOC/4056/2019; y NUNES, Diego J.,
“Naturaleza jurídica del BTC -Bitcoin-”, Microjuris.
(46) CHIRINOS, Gabriel Alejandro, “Regulación y
tributación en el mercado de criptoactivos, una pers-
pectiva de derecho comparado”, Rev. Fac. Der. Nº 48,
Montevideo, junio 2020, disponible en http://www.
scielo.edu.uy/scielo.php?script=sci_arttext&pi-
d=S2301-06652020000103112#fn1
(47) CS, “Volcoff, Miguel y otros c/BCRA”, 01/11/2011,
Fallos 334:1241. La CSJN se refiere a la plena aplicación
de este principio incluso para sanciones de naturaleza
administrativa y ajena al RPC. Añade el Máximo Tribunal
que “si bien el “derecho administrativo penal” puede ma-
nejarse por sus características definitorias con cierta re-
latividad en relación a determinados aspectos como por
ejemplo en lo que hace a la estructura misma de los tipos
de infracción —que admite la remisión a normas de me-
nor jerarquía—, así como un modo distinto de graduar las
sanciones y ciertas particularidades procesales que se-
rían inadmisibles en un enjuiciamiento penal, jamás pue-
de apartarse del respeto a la garantía constitucional de
la ley previa. Dicho de otro modo: una cosa es considerar
que la previsión no estrictamente penal puede ser más
laxa en cuanto a la configuración del aspecto subjetivo de
Martes 6 de diciembre de 2022 | 3
VI. Conclusión
La respuesta a la que arribamos es con-
cluyente: el “dólar fútbol” existe. La venta
internacional del pase de un jugador solo
genera la obligación de ingreso y liquida-
ción del producido a través del MLC, si me-
dia la percepción de moneda extranjera. El
pago en criptomonedas no califica como
tal. Como consecuencia, la entidad depor-
tiva vendedora es libre de comercializar
los criptoactivos que obtenga en cualquier
Exchange, beneficiándose de la cotización
del “dólar cripto”, mucho más cercanas al
“dólar libre” que al magro dólar oficial que
le ofrece la autoridad monetaria.
La causa de que el fútbol haya “gambetea-
do” con operaciones cripto sus exuberantes
regulaciones parece derivar de una falla en
su sistema de control cambiario. La genero-
sa delegación normativa con la que cuenta
el BCRA le brinda todos los recursos para
enmendarla.
Cabe sin embargo preguntarse si no es una
quimera, desde las orillas de semejante bre-
cha, aspirar a un sistema de controles perfec-
to, donde cada dólar que se produce y circula
es captado por las arcas del BCRA. Crecen día
a día las regulaciones intentando arribar a ese
aleph normativo, la panoplia utópica de res-
tricciones monetarias que pueda finalmente
aplastar los arbitrajes siderales que el mismo
sistema reproduce y que llaman a los opera-
dores del mercado con el mismo poder que el
canto de las sirenas a Ulises.
Es hora de que el BCRA reoriente sus es-
fuerzos hacia aquella finalidad que su carta
orgánica ha olvidado: preservar el valor de
nuestra moneda.
En ningún caso debe olvidarse que los
poderes del BCRA están condicionados al
respeto ineludible del principio de legali-
dad (47). La autonomía de la voluntad y la
libertad económica (48) son plenos frente
a la ausencia de una previsión legal expre-
sa que tipifique y prohíba una conducta:
los sujetos privados deben estar en condi-
ciones de ponderar a ciencia cierta cuál es
el límite entre el obrar lícito y el prohibido,
y conocer las consecuencias de sus actos.
Las puertas de la ley, custodiadas por el
BCRA como aquel Guardián que imaginó
Kafka (49), no están aún cerradas en un
país en el que debe primar el valor de la
libertad por sobre el nivel de las reservas.
la conducta (dolo o culpa) o en lo relativo a la intensidad
de afectación del bien jurídico (daño potencial o real en
palabras del a quo) y otra muy distinta es considerar que
la sanción de multa por una infracción no deba condicio-
narse a que esta se encuentre prevista como tal en una
norma anterior al hecho. Ello es así por cuanto, más allá
de esas características propias, no es dudoso el carácter
represivo de la norma. Por consiguiente, el carácter de
infracción —y no de delito— no obsta a la aplicación de
las garantías constitucionales básicas que se fundan en
la necesidad de que exista una ley para que una persona
pueda incurrir en la comisión de una falta pasible de san-
ción” (Consid. 9º).
(48) Nuestro ordenamiento jurídico se apoya sobre
una Constitución Nacional de origen liberal. Una de las
finalidades esenciales reconocidas en el Preámbulo es la
de “asegurar los beneficios de la libertad”. De allí que se
reconozcan entre los derechos fundamentales al de ejer-
cer la industria lícita, el carácter inviolable de la propie-
dad privada y la prohibición de limitar derechos salvo que
sean reglamentados razonablemente por ley (arts. 14, 17
y 28). Esa concepción se proyecta en el ámbito contrac-
tual con el reconocimiento expreso de la autonomía de
la voluntad prevista en el art. 958 del CCyC que estable-
ce que “las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos
por la ley, el orden público, la moral y las buenas costum-
bres”.
(49) KAFKA, Franz, “Ante la ley”, edición gratuita y
disponible en http://www.ataun.eus/BIBLIOTECAGRA-
TUITA/Cl%C3%A1sicos%20en%20Espa%C3%B1ol/
Franz%20Kafka/Ante%20la%20ley.pdf
4 | Martes 6 de diciembre de 2022
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/3512/2022
Más información
Ramírez, Germán H., “Derechos de
formación deportiva. Colisión de sis-
Nota a fallo
Pensión por
fallecimiento
Conviviente del mismo sexo. Prueba de la
convivencia. Procedencia del beneficio.
1. - Corresponde ordenar al organismo ad-
ministrativo que en el plazo de 30 días
dicte una nueva resolución otorgando
el beneficio de pensión por falleci-
miento solicitado. Resulta inaplicable
el art. 22 de la ley 24.463 modificado
por la ley 26.153. La valoración de la
La correcta interpretación
de los estándares internacionales
Lautaro E. Pittier
Abogado. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas. Director de Asuntos Jurídicos, Facultad de Derecho (UNLZ). Docente adjunto de Derechos Humanos y de Derecho Constitucio-
nal Argentino, Facultad de Derecho (UNLZ). Docente Asociado (ECAE). Docente de la (Esc. de Abogacía de la Asesoría de Gobierno de la Pcia. de Buenos Aires). Director del Instituto
de Derechos Humanos del CALZ. Codirector investigación Lomas CyT “El Control de Convencionalidad en la Argentina y su relación con el principio internacional de progresividad
de los Derechos Humanos”.
SUMARIO: I. Introducción.— II. Los votos del fallo.— III. A modo de conclusión.
I. Introducción
La Sala 2 de la Cámara Nacional de la Se-
guridad Social integrada por el Dr. Juan a.
Fantini Albarenque, el Dr. Walter Carnota y
la Dra. Nora Carmen Dorado en los autos
“S. M., J. B. c/ Administración Nacional de
la Seguridad Social s/pensiones” ordenó al
organismo administrativo que, en el plazo
de treinta días, dicte una nueva resolución
otorgando el beneficio de pensión solicita-
do.
En efecto, la sentencia de la Sala 2 se
fundamentó en compromisos internacio-
nales jerarquizados por el constituyente
en 1994.
Como es sabido el sistema interameri-
cano no solo recoge una noción formal
de igualdad, limitada a exigir criterios de
distinción objetivos y razonables y, por lo
tanto, a prohibir diferencias de trato irrazo-
nables, caprichosas o arbitrarias, sino que
avanza hacia un concepto de igualdad ma-
terial o estructural que parte del recono-
cimiento de que ciertos sectores de la po-
blación requieren la adopción de medidas
especiales de equiparación. Ello implica la
necesidad de trato diferenciado cuando,
debido a las circunstancias que afectan a
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Es la cuestión sobre la que el sentenciante se pro-
nunciará en la parte resolutiva respetando el principio
de congruencia
(2) El artículo 53 de la ley 24.241, vigente en materia
previsional, dispone que “en caso de muerte del jubila-
do, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado
en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes
del causante: a) La viuda; b) El viudo; c) La conviviente;
d) El conviviente; e) Los hijos solteros, las hijas solteras y
temas normativos en el ámbito del fút-
bol federado. Análisis y efectos de la
ley 27.211”, Sup. Derecho de los Depor-
tes 2022 (noviembre), 10, TR LALEY AR/
DOC/3009/2022
Mayo, Gonzalo, “Comentarios al nue-
vo art. 10 del reglamento sobre el es-
prueba agregada en el caso del pedido
de una pensión por fallecimiento por
el conviviente del mismo sexo debe ser
efectuada desde una óptica que consi-
dere la particular situación de minoría
y vulnerabilidad en que se desarrolló
la convivencia alegada, so pena de in-
currir en discriminación por cuestio-
nes de sexo, más concretamente por
la orientación sexual de los involucra-
dos.
2. - En el caso del pedido del beneficio de pen-
sión por fallecimiento del conviviente del
un grupo desaventajado, la igualdad de
trato suponga coartar o empeorar el acce-
so a un servicio, bien o el ejercicio de un
derecho.
II. Los votos del fallo
El fallo comienza con un nutrido y deta-
llado racconto de los hechos que realiza el
Dr. Fantini Albarenque. Narra que el actor
apela la sentencia de grado que rechaza
la demanda iniciada por el Sr. J. B. S. M.
Acciona contra la Administración Nacio-
nal de la Seguridad Social, solicitando el
beneficio de pensión derivada por el fa-
llecimiento del Sr. H. C. M. L., con quien,
sostuvo, mantuvo una convivencia desde
el año 1973 hasta su fallecimiento. El or-
ganismo previsional se opone a la preten-
sión de su contraria, toda vez que entien-
de no se acreditó la convivencia durante
el plazo de cinco años que exige la ley, en
los términos del art. 53 de la ley 24.241 y
su decreto reglamentario 1290/1994. La
Sra. jueza “a quo” hizo referencia a lo dis-
puesto por el art. 53 de la ley 24.241 y el
dec. 1290/1994. Analizó la prueba produ-
cida y especialmente trató de determinar
si el actor y el Sr. M. L. convivieron en el
domicilio de la Ciudad de Buenos Aires,
durante los últimos cinco años anterio-
las hijas viudas (…) hasta los 18 años de edad”. En el caso
de el/la conviviente, “se requerirá que el o la causante se
hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido sol-
tero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamen-
te en aparente matrimonio durante por lo menos cinco
(5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
(3) Se le conoce como “heterocisnormatividad” a
aquella convicción de que ser “heterosexual y cisgéne-
ro”; así como que alinearse a los roles de género con-
vencionales es lo natural, lo normal y lo deseable. Por
tatuto y la transferencia de jugadores
de la FIFA. Las nuevas reglas de las
cesiones temporales de derechos fede-
rativos”, Sup. Derecho de los Deportes
2022 (noviembre), 3, TR LALEY AR/
DOC/3004/2022
mismo sexo no resulta del todo adecuada
la remisión a la jurisprudencia relativa a re-
laciones convivenciales heterosexuales a
riesgo de incurrir en heterocisnormatividad.
3. - De conformidad con lo dispuesto por el
art. 82, de la ley 18.037, se consideran
prescriptos los créditos originados con
anterioridad a un año previo a la fecha de
interposición del reclamo administrativo.
CFed. Seg. Social, sala II, 11/11/2022. - S. M.,
J. B. c. Administración Nacional de la Seguri-
dad Social s/ pensiones.
res a su fallecimiento, es decir entre el
11/1/2008 y el 11/1/2013. Aquí se identi-
fica claramente el thema decidendum (1).
El mismo voto señala que la resolu-
ción 671/2008 estableció que los convi-
vientes del mismo sexo se encuentran
incluidos en los alcances del artículo 53
de la ley 24.241, como parientes con de-
recho a la pensión por fallecimiento del
jubilado, del beneficiario de retiro por
invalidez o del afiliado en actividad del
Régimen Previsional o del Régimen de
Capitalización (2). Agrega: “la valoración
de la prueba agregada en autos debe ser
efectuada desde una óptica que consi-
dere la particular situación de minoría
y vulnerabilidad en que se desarrolló la
convivencia alegada so pena de incurrir
en discriminación por cuestiones de sexo,
más concretamente por la orientación se-
xual de los involucrados. En tal inteligen-
cia no resulta del todo adecuado la remi-
sión a jurisprudencia relativa a relaciones
convivenciales heterosexuales a riesgo de
incurrir en heterocisnormatividad” (3). Lo
cual evidencia que el magistrado ha valo-
rado correctamente la interpretación del
estándar internacional de discriminación
y el de debido proceso que ha consagrado
la Corte IDH.
lo que todo lo que no se alinea a este precepto debe
ocultarse, disimularse e incluso suprimirse. Véase MA-
NIAGO, M., “Educación y hetero-cis-normatividad: la
producción discursiva de la sexualidad humana. Actas
De Periodismo Y Comunicación”, (2021). 7(1). Recupe-
rado a partir de https://perio.unlp.edu.ar/ojs/index.
php/actas/article/view/7065
(4) Ver “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, 18/12/2009,
consid. 79
(5) Los Principios de Yogyakarta fueron presentados,
Libro recomendado
Contrato y Mercado
Autor: Santarelli, Fulvio G.
Edición: 2018
Editorial: La Ley, Buenos Aires
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/161460/2022]
Jurisprudencia vinculada
En “P., A. c. ANSeS s/pensiones”, Fallos:
334:829, TR LALEY AR/JUR/27139/2011
Véase el texto completo en p. 5
En efecto, la Corte ha señalado que la
noción de igualdad se desprende directa-
mente de la unidad de naturaleza del géne-
ro humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por con-
siderar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que,
a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que sí
se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación. La jurisprudencia
de la Corte también ha indicado que en la
actual etapa de la evolución del derecho
internacional el principio fundamental de
igualdad y no discriminación ha ingresado
en el dominio del jus cogens. Sobre él des-
cansa el andamiaje jurídico del orden pú-
blico nacional e internacional y permean
todo el ordenamiento jurídico” (4).
Agrega que efectuando una valoración
de la actitud estatal, evidenciada por el or-
ganismo previsional en su acto administra-
tivo al exigir características propias de un
aparente matrimonio heterosexual, dicha
conducta colisiona con las disposiciones
contenidas en los Principios de Yogyakar-
ta (5). El texto mencionado por el magistra-
do se compone de 29 principios precedidos
como una carta global para los derechos LGBT, el 26 de
marzo de 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas en Ginebra. Estos principios no
han sido adoptados por los Estados en un tratado, y por
tanto no constituyen, por sí mismos, un instrumento
vinculante del Derecho internacional de los derechos
humanos. Sin embargo, sus redactores pretenden que
los Principios de Yogyakarta sean adoptados como una
norma universal, esto es, un estándar jurídico interna-
cional de obligatorio cumplimiento para los Estados,

de un preámbulo y seguidos por unas re-
comendaciones adicionales. El documento
parte de los derechos recogidos en la De-
claración Universal de los Derechos Hu-
manos, Declaración y Programa de Acción
de Viena y en otros tratados de derechos
humanos, pero que en numerosos países
son negados a personas con motivo de su
orientación sexual o su identidad de gé-
nero. En particular a lo que se refiere es al
Principio 13 el cual establece “El derecho a
la seguridad y a otras medidas de protec-
ción social: Todas las personas tienen dere-
cho a la seguridad social y a otras medidas
de protección social, sin discriminación
por motivos de orientación sexual o iden-
tidad de género”.
El voto del Dr. Carnota recuerda que en
párrafo 216 de la Opinión Consultiva 24/17
la Corte IDH que en Argentina, desde el
año 2008, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación había reconocido el derecho a
la pensión a los convivientes del mismo
sexo (6). En 2011, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación reconoció el derecho al
pago retroactivo de la pensión por falleci-
miento a las parejas del mismo sexo a par-
tir de la muerte de su pareja (7). Destaca
correctamente que la “vulnerabilidad del
actor se comprende a partir de esta excep-
cionalidad consagrada por un decreto y
ratificada, ya en tono de generalidad, nada
menos que por un Código que regula a las
familias (en plural) y cuya protección sus-
tantiva aparece delineada por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos en la
ya citada Opinión Consultiva 24/17.
Por último, el voto de la Dra. Nora Car-
men Dorado destaca: “En este sentido,
dado el tema que nos atrapa, no podemos
olvidar este compendio de normas dicta-
das para incentivar prácticas tendientes a
la no discriminación, so pena de caer en
“categorías sospechosas o prohibidas” que
profundicen las brechas de vulnerabilidad
existentes en determinados colectivos de
personas considerablemente protegidos
en las últimas décadas. De acuerdo con los
arts. 16 de la CN y 1 de la CADH ponderar
la orientación sexual de una persona no
puede ser motivo para restringir un dere-
cho, si no existe una justificación objetiva y
razonable (V.gr. cfr. CIDH, caso ‘Atala Riffo
vs. Chile’, sent. 24/02/2012). En igual línea
los Principios de Yogyakarta, citados por el
colega que encabeza el decisorio, promue-
ven la eliminación de toda discriminación
por motivos de orientación sexual e iden-
tidad de género, con el fin de garantizar la
igualdad de oportunidades”. Algo que reco-
rre el decisorio afortunadamente es el co-
nocimiento de los estándares internacio-
nales en materia de Derechos Humanos,
algo que no es habitual en las decisiones
judiciales.
ante lo cual algunos países han expresado sus reser-
vas.
(6) CS, “P., A. c/ ANSeS s/ pensiones”, 28/06/2011,
TR LALEY AR/JUR/27139/2011.
(7) Administración Nacional de la Seguridad Social,
Res. 671/2008 de la ANSeS sobre pensión para viudos/
as de parejas del mismo sexo, 19 de agosto de 2008.
Texto completo de fallo de p. 4
2ª Instancia.- Buenos Aires, 11 de no-
viembre de 2022.
El doctor Fantini Albarenque dijo:
El actor apela la sentencia de grado que
rechaza la demanda iniciada por el Sr. J.
B. S. M. Acciona contra la Administración
Nacional de la Seguridad Social, solici-
Recordemos que debe tenerse en cuen-
ta los tratados internacionales y el criterio
interpretativo de la Corte Interamerica-
na, dado que de acuerdo con el criterio
receptado por nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, relativo al Control de
Convencionalidad y sobre todo a partir del
cado “Gelman c/ Uruguay”, se estableció
que es tarea de la administración públi-
ca establecer una dinámica al interior de
las estructuras estatales, con el fin de dar
cuenta en todo momento sobre la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos y
en efecto no se contradiga ningún acto que
de ella se desprenda, que tenga dentro de
su contenido mandatos que violen tajante-
mente la Convención.
Así, la Corte IDH ha dicho: “Cuando un
Estado es Parte de un tratado internacio-
nal como la Convención Americana, todos
sus órganos, incluidos sus jueces, están
sometidos a aquel, lo cual les obliga a ve-
lar por que los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de normas contrarias a
su objeto y fin, por lo que los jueces y ór-
ganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un “control
de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, evi-
dentemente en el marco de sus respecti-
vas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes; y en esta ta-
rea, deben tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Intera-
mericana, interprete ultima de la Con-
vención Americana 228” (Corte IDH, caso
“Caso Germán vs. Uruguay” del año 2011.
Parr.: 239).
De lo anterior se desprenden dos as-
pectos importantes: el primero de ellos
es señalar que todas las autoridades en
el desarrollo de las funciones públicas
deben atender la Convención. Ya no es
solamente un ejercicio de los jueces, sino
una actuación de la administración esta-
tal. Pero existe algo que es fundamental,
lo cual exige una elaboración de la her-
menéutica más precisa que, en efecto, no
solamente debe tenerse en cuenta el con-
junto de articulados de la Convención,
sino que también es menester se tenga en
cuenta la interpretación realizada por la
Corte IDH.
Así, la aplicación del principio de pro-
gresividad resulta prohibitivo, salvo excep-
ciones expresamente previstas en la ley,
la ejecución de medidas contrarias a las
conquistas obtenidas en el desarrollo del
contenido de los derechos y libertades fun-
damentales; prevalece, pues, la garantía de
la “dignidad humana”, valor supremo que,
(8) NIKKEN, Pedro, “El Concepto de Derechos Hu-
manos Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos”, Estudios Básicos de Derechos Humanos, IIDH,
San José, 1994, ps. 1 a 6.
(9) Opinión Consultiva Nº24 de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos del 24 de noviembre de
2017, la Corte IDH describe al contexto relacionado con
tando el beneficio de pensión derivada
por el fallecimiento del Sr. H. C. M. L.,
con quien, sostuvo, mantuvo una convi-
vencia desde el año 1973 hasta su falle-
cimiento.
El organismo previsional se opone a la
pretensión de su contraria, toda vez que
entiende no se acreditó la convivencia du-
rante el plazo de cinco años que exige la ley,
en los términos del art. 53 de la ley 24.241 y
su DR Nº 1290/94.
como observa Nikken, “no admite relativis-
mos, de modo que sería inconcebible que
lo que hoy se reconoce como un atributo
inherente a la persona, mañana pudiera
dejar de serlo por una decisión guberna-
mental” (8).
En otras palabras, de la obligación de
progresividad se deduce una obligación
mínima de no regresividad, es decir, la
obligación de adoptar políticas y medidas
y, por ende, de sancionar normas jurídicas,
que no empeoren la situación de los de-
rechos económicos, sociales y culturales,
pues el Estado se obliga a mejorar la situa-
ción de estos derechos y simultáneamente
asume la prohibición de reducir los niveles
de protección de los derechos vigentes o,
en su caso, de derogar los derechos ya exis-
tentes.
En el mismo tenor la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha dicho que
como “correlato de lo anterior, se despren-
de un deber —si bien condicionado— de
no-regresividad, que no siempre deberá
ser entendido como una prohibición de
medidas que restrinjan el ejercicio de un
derecho. Al respecto, el Comité de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas ha señalado que
“las medidas de carácter deliberadamen-
te regresivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en
el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales y en el
contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que el Estado
disponga”.
Así las cosas, los actos de discrimina-
ción significan trabas concretas, las que
se suman a la exclusión generalizada de
la educación, la salud, la seguridad social,
el empleo y la vivienda que sufren las mi-
norías o los grupos vulnerables, debido a
la falta de reconocimiento, a la ausencia
de políticas de inclusión y a la discrimina-
ción en los distintos ámbitos de nuestra
sociedad.
En tal sentido, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha señalado que la
noción de igualdad se desprende directa-
mente de la unidad de naturaleza del géne-
ro humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por con-
siderar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que,
a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que sí
se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación. Los Estados de-
los derechos de las personas LGBTI, a las que define
como “históricamente víctimas de discriminación es-
tructural, estigmatización, diversas formas de violencia
y violaciones a sus derechos fundamentales”.
(10) Opinión Consultiva OC-18/03 s/ Condición jurí-
dica y derechos de los migrantes indocumentados Cita:
TR LALEY AR/JUR/3740/2003, 17/09/2003.
La Sra. jueza “a quo”, hizo referencia a lo
dispuesto por el art. 53 de la ley 24.241 y el
D.R. Nº 1290/94.
Analizó la prueba producida y especial-
mente trató de determinar si el actor y el
Sr. M. L., convivieron en el domicilio de la
calle Charcas …Piso …, C.A.B.A., durante
los últimos cinco años anteriores a su fa-
llecimiento, es decir entre el 11.1.2008 y el
11.1.2013, considerando que el domicilio
registrado del actor a la fecha del falleci-
Martes 6 de diciembre de 2022 | 5
ben abstenerse de realizar acciones que de
cualquier manera vayan dirigidas, directa o
indirectamente, a crear situaciones de dis-
criminación de jure o de facto (9).
Además, y según se desprende de la Opi-
nión Consultiva 18/2003 (10) de la Corte
IDH: “Los Estados están obligados a adop-
tar medidas positivas para revertir o cam-
biar situaciones discriminatorias existentes
en sus sociedades, en perjuicio de determi-
nado grupo de personas. Esto implica el
deber especial de protección que el Estado
debe ejercer con respecto a actuaciones y
prácticas de terceros que, bajo su tolerancia
o aquiescencia, creen, mantengan o favorez-
can las situaciones discriminatorias” (11).
Finalmente, el control de convencionali-
dad se transforma en una de las herramien-
tas técnicas a través de las que se impulsa
que los derechos reconocidos en la CADH
sean efectivamente reconocidos por los
Estados americanos contribuyendo a que
los derechos humanos pasen del estado de
declamados y proclamados al de vigentes.
III. A modo de conclusión
La evolución de los derechos humanos
no es un fenómeno que se haya producido
por desarrollo espontáneo en el devenir
de los pueblos, sino que es el resultado de
un proceso iniciado a partir del desarrollo
de las llamadas “nuevas ideas” y continua-
do hasta el día de hoy. En este camino de
afirmación progresiva de los DD.HH. se
han desarrollado principios e instrumen-
tos tendientes a garantizar su vigencia. La
doctrina del control de convencionalidad
se inscribe en este proceso al establecer la
obligatoriedad de que los operadores ju-
rídico-políticos de los Estados signatarios
de la CADH pasen las normas internas de
cada Estado por el cedazo de los estánda-
res que dimanan de la interpretación que
la Corte IDH realiza del tratado. Se vuelve
de esta manera una obligación estatal cuya
violación conlleva la responsabilidad in-
ternacional del Estado.
En este constante movimiento juega un
papel trascendental el principio de pro-
gresividad, el cual asegura que los logros
alcanzados no se pueden traducir como
negación de otros derechos ya reconocidos
y que las nuevas situaciones cuya protec-
ción y fomento asumen los Estados serán
impulsadas hasta alcanzar sus óptimos es-
perables. Las concepciones culturales an-
cladas a viejos prejuicios religiosos, políti-
cos, raciales o de clase se transforman de
obstáculos infranqueables en escollos que,
tarde o temprano, serán superados.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/3513/2022
(11) Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de sep-
tiembre de 2003, párr. 85; “Caso Granier y otros (Radio
Caracas Televisión) vs. Venezuela”, párr. 214; “Caso Du-
que vs. Colombia. Excepciones Preliminares”, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 94, y “Caso Flor Freire Vs.
Ecuador”, párr. 111.
miento del de cujus estaba ubicado en la
calle Montevideo … Piso … de esta Ciudad,
mientras que el causante tenía su domicilio
en Charcas … Piso ...
Señaló que la información sumaria de
convivencia Nº 617 realizada luego del
fallecimiento del Sr. M. L., ante la Direc-
ción General del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas, con fecha
6.10.2015, debía ser corroborada con otra
prueba suficiente, conforme lo exige la re-
6 | Martes 6 de diciembre de 2022
glamentación del art. 53 de la ley 24.241,
D.R. 12290/1994.
Agregó que la copia del Documen-
to Nacional de Identidad del actor sería
evaluada cotejándola con el resto de la
prueba obrante en la causa, toda vez que
la emisión de dicho documento lo fue con
posterioridad al deceso, de manera que
tampoco resultaba hábil para probar los
hechos pasados de la convivencia con el
causante, en la extensión temporal legal-
mente requerida.
Si bien el actor poseía una extensión de
la tarjeta de crédito VISA de titularidad del
causante, emitida por el Banco B.B.V.A.
Francés, dicha circunstancia, a modo de
ver de la jueza de grado, no resultó demos-
trativa per se de la existencia de la convi-
vencia invocada.
Evaluó que de la A.D.P. del actor, de los
formularios que debió completar en sede
administrativa al solicitar el beneficio de
pensión, de la información sumaria, de su
documento nacional de identidad, surgía
que con posterioridad al deceso del Sr. M.
L., el domicilio del Sr. S. M. fue el de la ca-
lle Charcas … piso …, de esta Ciudad, pero
la controversia a los fines pretendidos
consistía en determinar el mismo duran-
te los cinco años anteriores al deceso del
causante, de modo que tampoco dicha do-
cumental resultó suficiente para acreditar
la unión de hecho invocada por el actor.
Tampoco resultó de relevancia que el ac-
tor hubiere sido el apoderado previsional
del Sr. M. L. Sostuvo que tal circunstancia
no es una prueba suficiente de la singula-
ridad de la unión convivencial invocada.
Tampoco acordó carácter de prueba eficaz
al hecho que el actor se hiciera cargo de los
trámites del sepelio del causante, toda vez
que también surgía de dicha documental
que el domicilio del actor a la fecha del de-
ceso del Sr. M. L., era el de Montevideo ...
En relación con el testamento que rea-
lizara el causante a favor del actor, con fe-
cha 10 de octubre de 2002, consideró que
podría ser demostrativo de la gran estima,
afecto, cariño y amistad que los vinculaba
e incluso de la relación sentimental que
los uniera, pero no resultaba demostrativo
de la convivencia que supuestamente los
uniera. Por el contrario, del testamento en
cuestión, indicó que surgía que el domici-
lio del causante era en Charcas … Piso …,
de esta Ciudad, mientras que el del actor lo
era en Montevideo … Piso …, de la misma
ciudad. Asimismo, la declaración testimo-
nial en sede administrativa prestada por la
Sra. E. B. C., quien declaró haber prestado
servicio doméstico en el domicilio de Char-
cas … y que el causante y el actor, convivían
en dicho domicilio, debía ser analizada en
conjunto con el resto de la prueba produci-
da en autos, al igual que las declaraciones
testimoniales rendidas en autos a fs. 62 y 63
por los Sres. L. M. E. y L. A. R., tal como lo
prevé el Decreto 1290/1994.
En síntesis, consideró la jueza “a quo”
que la prueba ofrecida y producida en la
causa no resultó válida a efectos de demos-
trar la duración de la convivencia por el es-
pacio de cinco años exigido por la norma-
tiva. Refirió diversa jurisprudencia habida
en la materia en apoyo de su criterio.
Contra ello se alza el apelante.
Invoca lo dispuesto por el decreto 1290/94,
reglamentario entre otros, del artículo 53 de
la ley 24.241, en cuanto a la prueba y hace
hincapié en las condiciones de excepcio-
nalidad que prevé dicha normativa, para
evaluar las pruebas aportadas en autos.
Señala que la jueza de grado no tuvo en
cuenta que el actor es un señor mayor que
se desempeñaba como docente al igual
que su conviviente fallecido, también va-
rón y que justamente las condiciones so-
cio-culturales de aquella época no admitía
e incluso repudiaba este tipo de relación
convivencial de dos personas del mismo
sexo, máxime tratándose de docentes una
profesión de relación directa con adoles-
centes, razones que resultan más que sufi-
cientes para guardar el mayor recato.
Refiere a las Reglas de Brasilia y la pro-
tección de los derechos de las personas en
condición de vulnerabilidad.
Cuestiona los argumentos de la juzgado-
ra, analizando a su vez la prueba ofrecida
para justificar la convivencia. Niega la tras-
cendencia de los domicilios que indican
los DNI y ratifica que su lugar común era el
de Charcas …, como lo evidencia la prueba
testimonial (declaraciones del Sr. L. y de
las señoras L. y C.).
Reseña la prueba aportada: documen-
tal de la Dirección de Registro del Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas
G.C.B.A.; Información Sumaria 617 de fe-
cha 06/10/2015 que acredita la conviven-
cia desde 1972 hasta el fallecimiento del
causante; ticket del cobro de haberes del
de cujus en el que consta que es apodera-
do del mismo; certificados de la A.N.Se.S.
del año 2011 en que el titular de haberes es
el suscripto y su apoderado es el causan-
te M.  L.; liquidación de gastos del Banco
BBVA Francés titular C. H. M. L. extensión
a nombre de J. B. S. M. de fecha 13/12/2012
menos de un mes antes del fallecimiento
del causante con el mismo domicilio Char-
cas …, CABA. tarjetas de crédito del Banco
HSBC 2005 / 2026 de la misma cuenta, titu-
lar C. H. M. L. extensión J. B. S. M., con el
mismo domicilio Charcas … CABA; poder
especial irrevocable otorgado por el cau-
sante al suscripto; constancia de trámite de
sepelio del causante; certificado de la Clí-
nica San Camilo donde falleció el causan-
te, que acredita que autorizó la internación
siendo responsable de la misma y que per-
maneció a su lado. Finalmente alude a los
testimonios de M. E. L. y A. R. L.
La Resolución 671/2008 estableció que
los convivientes del mismo sexo se en-
cuentran incluidos en los alcances del
artículo 53 de la Ley Nº 24.241, como pa-
rientes con derecho a la pensión por falle-
cimiento del jubilado, del beneficiario de
retiro por invalidez o del afiliado en activi-
dad del Régimen Previsional o del Régimen
de Capitalización».
El artículo 53 de la Ley 24.241, vigente en
materia previsional, dispone que “en caso
de muerte del jubilado, del beneficiario de
retiro por invalidez o del afiliado en acti-
vidad, gozarán de pensión los siguientes
parientes del causante: a)  La viuda; b)  El
viudo; c) La conviviente; d) El conviviente;
e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las
hijas viudas (…) hasta los 18 años de edad”.
En el caso de el/la conviviente, “se reque-
rirá que el o la causante se hallase separado
de hecho o legalmente, o haya sido solte-
ro, viudo o divorciado y hubiera convivido
públicamente en aparente matrimonio du-
rante por lo menos cinco (5) años inmedia-
tamente anteriores al fallecimiento».
A su vez el Alto Tribunal, destaco que “a
circunstancia de que el actor haya mante-
nido con el causante una relación —iden-
tidad de sexo— no prevista en el art. 53
de la ley 24.421 —convivencia pública en
aparente matrimonio—, no impide la con-
cesión del beneficio, desde que falleció
el beneficiario, pues el régimen legal de
pensiones no puede, válidamente, dejar
de comprender situaciones como la de la
persona sobreviviente que mantenía con la
beneficiaria fallecida una relación que, por
sus características, revelaba lazos concre-
tos y continuos de dependencia económi-
ca, bien de la primera respecto de la segun-
da, bien de índole recíproca o mutua. (P.
A. c/ ANSeS s/Pensiones P. 368. XLIV. REX
28/06/2011 Fallos: 334:829).
Queda pues fuera de discusión el dere-
cho del conviviente del mismo sexo a tener
el beneficio previsional derivado, por lo
que corresponde analizar el marco proba-
torio necesario a dicho fin.
El Decreto 1290/94 reglamentario del ar-
tículo 53 de la ley 24.241 señala en su parte
pertinente, que: “1.-La convivencia pública
en aparente matrimonio durante los lapsos
exigidos en el artículo que se reglamenta,
podrá probarse por cualquiera de los me-
dios previstos en la legislación vigente.
2. La prueba testimonial deberá ser corro-
borada por otras de carácter documental,
salvo que las excepcionales condiciones
socioculturales y ambientales de los inte-
resados justificaran apartarse de la limita-
ción precedente...”
Tradicionalmente se entendió por con-
cubinato la unión de un hombre y una
mujer en estado conyugal aparente o de
hecho, definición superada por el dicta-
do de la Resolución Nº 671/08 ut supra
citada. Posteriormente a partir de julio de
2010 el escenario quedó definido por la ley
de matrimonio igualitario (ver art. 2 de la
ley 26.618). Finalmente, corresponde se-
ñalar que la Ley de Identidad de Género
26.743 fue sancionada y promulgada en la
República Argentina en mayo de 2012.
De lo expuesto puede concluirse que el
concubinato es la unión de dos personas
en estado conyugal aparente o de hecho.
En la figura del concubinato, es trascen-
dente la perdurabilidad del vínculo, que va
más allá de la cohabitación y que evidencia
la voluntad de ambos hacia un objetivo co-
mún de fundar y mantener una vida juntos
plena, en sus distintas facetas.
La notoriedad, singularidad y la perma-
nencia ininterrumpida han sido tradicio-
nalmente las pautas definitorias del concu-
binato o relación convivencial.
Ahora bien, la situación de los concubi-
nos/convivientes del mismo sexo y su reco-
nocimiento legislativo, es de fecha podría
decirse reciente, y aun cuando con el mis-
mo no se hace más que reflejar una reali-
dad, su consideración y aceptación social
no ha sido fácil, antes bien no pocas veces
la relación era ocultada para evitar con-
secuencias de intolerancia social, laboral
como así también todo tipo de discrimina-
ción.
Por ello, la prueba sobre la convivencia
ha de ser merituada en el contexto social
en que se desarrolló y con un criterio am-
plio por las especiales circunstancias que
rodearon a la situación de unión alegada
por el actor con el causante.
En autos ha quedado debidamente acre-
ditado que existía una relación de largo
tiempo entre el fallecido y el accionante, la
prueba documental aportada da cuenta de
ello en lo que se refiere al período de cinco
años previos al fallecimiento del de cujus.
Ahora bien, determinar si esa relación
excedía la esfera de la amistad para ya ser
considerada una verdadera relación de
convivencia, es una cuestión más comple-
ja, por lo que recurrir a la testimonial no
parece irrazonable ni descabellada, si ello
coadyuva a un mejor entendimiento de las
circunstancias.
La propia reglamentación del artículo 53
de la ley 24.241, reconoce al merituar la
prueba testimonial, las excepcionales con-
diciones socioculturales y ambientales de
los interesados.
La valoración de la prueba agregada en
autos debe ser efectuada desde una óptica
que considere la particular situación de mi-
noría y vulnerabilidad en que se desarrolló
la convivencia alegada so pena de incurrir
en discriminación por cuestiones de sexo,
más concretamente por la orientación se-
xual de los involucrados. En tal inteligencia
no resulta del todo adecuado la remisión a
jurisprudencia relativa a relaciones convi-
venciales heterosexuales a riesgo de incu-
rrir en heterocisnormatividad.
En autos, las declaraciones de los tes-
tigos son contestes en señalar la relación
entre el causante y el actor como de larga
data, y viviendo en un mismo domicilio
(ver declaraciones obrantes a fs. 62/63 de
las actuaciones papel).
Sumado ello a la documental que da
cuenta de la estrecha vinculación de los
nombrados, cuentas bancarias, extensión
de tarjetas de créditos, poderes, testamen-
to, apoderamiento previsional, etc. con-
sidero que la relación convivencial se en-
cuentra suficientemente demostrada.
Asimismo, efectuando una valoración de
la actitud estatal evidenciada por el orga-
nismo previsional en su acto administra-
tivo al exigir características propias de un
aparente matrimonio heterosexual dicha
conducta colisiona con las disposiciones
contenidas en los principios de Yogyakar-
ta. Tales principios exhortan a los Estados a
adoptar todas las medidas legislativas, ad-
ministrativas y de otra índole —aquí en el
ámbito del poder judicial corresponde que
sea mediante las sentencias judiciales—
que sean necesarias a fin de asegurar el ac-
ceso en igualdad de condiciones a la segu-
ridad social y sin discriminación por iden-
tidad o expresión de género; incluyendo
beneficios como el aquí demandado para
paliar la pérdida de apoyo como resultado
de la muerte de una pareja. Ello se impone
so pena de incurrir en un caso de exclusión
del derecho a la seguridad social del aquí
actor a la luz de los estándares mínimos
presentados oportunamente por el Conse-
jo de Derechos Humanos de la O.N.U. y ra-
tificados por la Comisión Internacional de
Jurisprudencia más arriba citados.
La Excma. C.S.J.N., en reiterada jurispru-
dencia, sostiene que en materia previsional
solo puede llegarse al desconocimiento de
derechos con suma cautela pues lo esencial
es cubrir riesgos de subsistencia y anciani-
dad (ver “Ballante, María Nilda s/ pensión”
del 11/10/88 T. 311, P. 103). Ello así toda
vez que los beneficios de la seguridad so-
cial son irrenunciables (art. 14 bis C.N.),
y en el supuesto de jubilaciones, retiros y
pensiones, imprescriptibles (C.S.J.N. Fa-
llos: 242:40, 308:188)” (en igual sentido ver
“C.N.A.C.A.F., Sala III in re “Iglesias Julio A.
c/ Estado Mayor Gral. del Ejército” causa
nº 36.955/95 del 03/10/96). Asimismo, los
derechos a la Seguridad Social y a la pro-
tección integral de la familia se encuentran
regulados en los Tratados Internacionales
con Jerarquía Constitucional estipulados
en el art. 75 inc. 22º de la Constitución Na-
cional (ver art. 17 y cctes. de la Convención
Americana de Derechos Humanos sobre
Protección a la Familia, entre otros).
Baste reiterar que, a los fines de interpre-
tar las normas de naturaleza previsional,
ha señalado nuestro Superior Tribunal,
esto es que “...Los jueces deben actuar con
suma cautela cuando deciden cuestiones
que conducen a la denegación de presta-
ciones de carácter alimentario, pues en la
interpretación de las leyes previsionales el
rigor de los razonamientos lógicos debe ce-
der ante la necesidad de no desnaturalizar

los fines que la inspiran. “Casares, María
del Rosario s/ subsidio por fallecimiento”,
S. 11-732/96, del 25/11/97. Ello así, “Cuan-
do se trata de créditos de naturaleza previ-
sional, su contenido alimentario exige una
consideración particularmente cuidadosa
a fin de que, en los hechos, no se afecten
sus caracteres de integrales e irrenuncia-
bles, ya que el objetivo de aque aquellos es
la cobertura de los riesgos de subsistencia
y ancianidad, que se hacen manifiestos en
los momentos de la vida en que la ayuda
es más necesaria...” “Hussar, Otto c/ AN-
SeS s/ Reajustes por movilidad”, sentencia
del 10/10/96.
Por lo expuesto voto por revocar la sen-
tencia recurrida y ordenar al organismo
administrativo que, en el plazo de treinta
días, toda vez que por tratarse del otorga-
miento de un beneficio resulta inaplicable
el artículo 22 de la ley 24.463 modificado
por la ley 26.153, dicte una nueva resolu-
ción otorgando el beneficio de pensión so-
licitado.
De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 82, de la ley 18.037, se consideran
prescriptos los créditos originados con an-
terioridad a un año previo a la fecha de in-
terposición del reclamo administrativo.
En cuanto a la tasa de interés, correspon-
de aplicar sobre las diferencias adeudadas,
la tasa pasiva promedio mensual que pu-
blica el Banco Central de la República Ar-
gentina. Ello, en virtud de los precedentes
de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción “Spitale” (Fallo 327:3721) y “Cahais”
(Fallo 340:483).
Por lo expuesto, propicio, 1)  Revocar la
sentencia de grado; 2)  Ordenar al orga-
nismo administrativo que, en el plazo de
treinta días, dicte una nueva resolución
otorgando el beneficio de pensión solici-
tado; 3) Considerar prescriptos los créditos
anteriores a un año antes de la fecha de in-
terposición de la solicitud administrativa.
4)  Las diferencias se liquidarán con más
intereses a la tasa pasiva promedio men-
sual que publica el Banco Central de la
República Argentina. 5) Imponer las costas
por su orden (conf. art. 21 de la ley 24.463).
6)  Regular los honorarios de la represen-
tación letrada de la parte actora por las ta-
reas desarrolladas en ambas instancias en
el 16% de la suma que oportunamente re-
sulte de la liquidación a practicarse, suma
que no podrá ser inferior a la equivalente a
Jurisprudencia
Comercialización de
producto nocivo
Conocimiento. Voluntad de ocultar la peli-
grosidad. Procesamiento.
1. - La comercialización habría incluido ins-
trucciones para la ingestión del alimen-
to e indicaciones sobre sus supuestas
características beneficiosas, datos que
impiden sostener razonablemente un
desconocimiento acerca de su poten-
cial carácter nocivo para la salud, a la
vez que revelan una concreta voluntad
de disimularlo u ocultarlo.
2. - Además de que publicar un produc-
to para la venta en una red social pro-
porciona apariencia de licitud, explicar
cómo ingerirlo y destacar sus presuntos
aspectos positivos implica haber reali-
zado, como mínimo, una breve averi-
guación previa sobre sus propiedades.
En este último punto no se puede sos-
layar que una simple búsqueda sobre el
15  UMA. 7)  Devolver las presentes actua-
ciones al juzgado de origen a sus efectos.
El doctor Carnota dijo:
Comparto las vigas maestras que sostie-
nen la construcción del voto que antecede.
Debo hacer, por mi parte y en clave con-
currente, hincapié en la falta de adecuada
ponderación por parte de la jueza de grado,
tal como lo destaca la actora en su memo-
rial recursivo, de la expresa excepción con-
tenida por el art. 1.1 del decreto 1290/94 en
cuanto a la veda de la prueba testimonial
en exclusividad, que fue el fundamento de
la decisión administrativa.
En efecto, el susodicho dispositivo re-
glamentario exige que la prueba testimo-
nial sea corroborada por otras de carácter
documental, “salvo que excepcionales cir-
cunstancias socioculturales y ambientales
justificaran dejar de lado esa limitación”. El
organismo hizo caso omiso a la excepción,
y ello se repitió en la primera instancia de
revisión judicial, aplicando una regla que
en la especie deviene anacrónica.
Lejos están los tiempos en donde se bre-
gaba por el reconocimiento de la pensión
de convivientes del mismo sexo. La saga
de la resolución 671/2008 y el pionero caso
“P.,A c. ANSeS s/pensiones” del 28 de junio
de 2011 (CSJN, “Fallos”: 334:829) lo de-
muestra acabadamente, tal como lo des-
taca la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su Opinión Consultiva 24/17,
punto 216.
Pero es que las normas nunca deben ser
interpretadas aisladamente. Ya lo ha dicho
la CSJN, en el sentido que: “una interpre-
tación situada, coherente y que no pierda
de vista los objetivos centrales de los man-
datos constitucionales exige asumir con
convicción, pero sin fanatismo, la presun-
ción de no contradicción del ordenamien-
to jurídico en general” (“Lencina, Ramona”,
sentencia del 4 de febrero de 2021, “Fallos”
344:5, considerando segundo, “in fine”,
voto de la mayoría, p. 19).
¿Cuál es el cambio de valoración social
y cultural? No solo los dos antecedentes ya
consignados, uno reglamentario y otro ju-
risprudencial. Fundamentalmente, en 2015
entró a regir un nuevo instrumento legal,
el Código Civil y Comercial, que tajante-
mente reconoce que la unión convivencial
puede acreditarse “por cualquier medio de
tema en internet —medio utilizado por
la encausada para desarrollar la activi-
dad— arroja, ya en los primeros resulta-
dos, información acerca de los riesgos
inherentes al consumo de la sustancia
y la prohibición de comercializarla, lo
que, consecuentemente, también con-
duce a descartar el restante argumen-
to de la defensa; es decir, la adecuación
del caso a un error de prohibición —ven-
cible o no—.
CNCrim. y Correc., sala I, 03/10/2022. - C.,
C. E. y otro s/ procesamiento.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/148035/2022]
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 3 de
2022.
Considerando: I. Según las constancias
de la causa, a C. se le atribuye “[h]aber
comercializado mercadería prohibida de-
nominada (…) junto con A. E. O., al haber
puesto a la venta dicho producto en la red
prueba”. Anclarse, como dice el memorial,
en viejos criterios jurisprudenciales y en el
Código velezano (ley 340) para interpretar
nuevas realidades, no es para nada condu-
cente ni razonable.
El previsor decreto 1290/94 deja así en-
trar a la realidad evolutiva del derecho por
una puerta que no corresponde cerrar, ya
que la realidad siempre se impone. La vul-
nerabilidad del actor se comprende a partir
de esta excepcionalidad consagrada por un
decreto y ratificada, ya en tono de generali-
dad, nada menos por un Código que regula
a las familias (en plural) y cuya protección
sustantiva aparece delineada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en
la ya citada Opinión Consultiva 24/17. Ad-
hiero, con estas reflexiones adicionales, al
voto que abre el acuerdo de Sala.
La doctora Dorado dijo:
Comparto las especializadas conclusio-
nes arribadas por mis colegas preopinan-
tes.
Sin perjuicio de lo manifestado, es ne-
cesario destacar lo sostenido por el Alto
Tribunal de la Nación en un caso de aris-
tas similares, “P., A. c/ANSeS s/Pensiones”
(Sent. del 28.06.11, P. 368 XLIV), donde se
brindó particular preponderancia al come-
tido mismo de la seguridad social, que es la
cobertura de las “contingencias sociales” y
más precisamente “asegurar lo necesario a
las personas que las sufren”, puntualizando
la “naturaleza alimentaria” de las presta-
ciones que prevé y la “relación entre estas
y la cobertura integral de riesgos de subsis-
tencia”. En este orden, pone de manifiesto
la interpretación de las normas previsiona-
les “conforme a su objetivo protectorio”, lo
cual “impone reglas amplias”, “evitando ex-
cesivo rigor de los razonamientos, o los cri-
terios restrictivos (…) que desnaturalicen
el espíritu que ha inspirado su adopción.”
(Consid. 4to).
Que bajo esta línea argumental no re-
sulta ocioso subrayar lo prescripto por el
art. 75 inc. 22 segundo párrafo, el cual brin-
da jerarquía constitucional a los Tratados
Internacionales sobre DD.HH. y establece
el bloque de constitucionalidad federal
cuyo fin es actuar como parámetro para el
control de las normas de inferior rango.
En este sentido, dado el tema que nos
atrapa, no podemos olvidar este compen-
social ‘Facebook’, disimulando su carác-
ter nocivo, cuyo uso y comercialización
se encuentran prohibidas en el territorio
nacional, según la disposición 309/2014
de la ANMAT, por cuanto su contenido es
peligroso para la salud de las personas. En
efecto, puede producir ‘alteraciones a nivel
intestinal y en los electrolitos plasmáti-
cos. Estas alteraciones se pueden producir
arritmias cardiacas, hipotensión, deshidra-
tación. Poseen ésteres de forbol con una
acción hepatotóxica e irritante en el trac-
to gastrointestinal. Tiene un efecto laxante
agudo y provoca vómitos, dolores abdomi-
nales, coma y muerte’, conforme a la pericia
realizada por la Dra. Flavia Alejandra Vidal
del Cuerpo Médico Forense”.
II. La defensa no controvierte la comer-
cialización de las (…) por parte de C. a
través de la red social Facebook, sino que
plantea la ponderación de dicha conducta
a la luz de un error de tipo invencible por
desconocimiento del elemento normativo
“nocividad” y, de manera subsidiaria, la
configuración de un error de prohibición
Martes 6 de diciembre de 2022 | 7
dio de normas dictadas para incentivar
prácticas tendientes a la no discrimina-
ción, so pena de caer en “categorías sos-
pechosas o prohibidas” que profundicen
las brechas de vulnerabilidad existentes
en determinados colectivos de perso-
nas considerablemente protegidos en
las últimas décadas. De acuerdo con los
arts. 16 de la CN y 1 de la CADH ponderar
la orientación sexual de una persona no
puede ser motivo para restringir un dere-
cho, sino existe una justificación objetiva
y razonable (V.gr. cfr. CIDH, caso ‘Atala
Riffo vs. Chile’, sent. 24.02.2012). En igual
línea los Principios de Yogyakarta, cita-
dos por el colega que encabeza el deci-
sorio, promueven la eliminación de toda
discriminación por motivos de orienta-
ción sexual e identidad de género, con el
fin de garantizar la igualdad de oportu-
nidades.
Por ello, no existiendo dudas de los lazos
concretos y recíprocos que mantenían los
convivientes de autos, dada la vasta can-
tidad de prueba aportada, la naturaleza
sustitutiva de la prestación pretendida en
autos, compartiendo lo propuesto por los
colegas preopinantes, considero proceden-
te el recurso incoado por el actor, revocar la
sentencia apelada y ordenar al organismo
previsional el otorgamiento del beneficio
de pensión solicitado. Así lo voto.
A mérito de lo que resulta del preceden-
te acuerdo, este Tribunal resuelve: 1)  Re-
vocar la sentencia de grado; 2) Ordenar al
organismo administrativo que, en el pla-
zo de treinta días, dicte una nueva reso-
lución otorgando el beneficio de pensión
solicitado; 3)  Considerar prescriptos los
créditos anteriores a un año antes de la
fecha de interposición del reclamo admi-
nistrativo. 4) Las diferencias se liquidarán
con más intereses a la tasa pasiva prome-
dio mensual que publica el Banco Central
de la República Argentina. 5)  Imponer
las costas por su orden (conf. art. 21 de la
ley 24.463). 6)  Regular los honorarios de
la representación letrada de la parte ac-
tora por las tareas desarrolladas en am-
bas instancias en el 16% de la suma que
oportunamente resulte de la liquidación
a practicarse, suma que no podrá ser in-
ferior a 15 UMA. 7)  Devolver las presen-
tes actuaciones al juzgado de origen a sus
efectos. Regístrese, notifíquese, protoco-
lícese y oportunamente devuélvanse. —
Nora C. Dorado. — Juan A. Fantini Alba-
renque. — Walter F. Carnota.
por ignorancia de la disposición adminis-
trativa de la ANMAT que veda esa activi-
dad.
Ahora bien, tras analizar el asunto, debe-
mos responder que no compartimos tales
apreciaciones.
En primer lugar, de acuerdo con las ac-
tuaciones agregadas al expediente, la im-
putada habría ofertado el producto con
frases tales como “100% efectivo”, “Trata-
miento sano, equilibrado y personalizado
con cápsulas y semillas” y recomendacio-
nes para su consumo. Asimismo, en el alla-
namiento de su domicilio se secuestraron
400 gramos de la sustancia, bolsitas de po-
lietileno que utilizaría para su dosificación
y 15 frascos tipo goteros de 50 mm. con la
leyenda (…) y descripciones de sus benefi-
cios y forma de uso.
En consecuencia, se advierte que la co-
mercialización habría incluido instruc-
ciones para la ingestión del alimento e
indicaciones sobre sus supuestas carac-
8 | Martes 6 de diciembre de 2022

terísticas beneficiosas, datos que impiden
sostener razonablemente un desconoci-
miento acerca de su potencial carácter
nocivo para la salud, a la vez que revelan
una concreta voluntad de disimularlo u
ocultarlo. En efecto, además de que pu-
blicar un producto a la venta en una pla-
taforma como Facebook proporciona apa-
riencia de licitud, explicar cómo ingerirlo
y destacar sus presuntos aspectos positi-
vos implica haber realizado, como míni-
mo, una breve averiguación previa sobre
sus propiedades. En este último punto no
se puede soslayar que una simple bús-
queda sobre el tema en internet —medio
utilizado por la encausada para desarro-
llar la actividad que nos ocupa— arroja,
ya en los primeros resultados, informa-
ción acerca de los riesgos inherentes al
consumo de la sustancia y la prohibición
de comercializarla, lo que, consecuente-
mente, también conduce a descartar el
restante argumento de la defensa; es de-
cir, la adecuación del caso a un error de
prohibición —vencible o no—.
A mayor abundamiento, en la audien-
cia llevada a cabo ante esta Sala, el propio
recurrente hizo alusión a que las semillas
deben administrarse en “las dosis correc-
tas” porque el efecto que genera adelgaza-
miento en las personas, en realidad, es la
deshidratación.
En otro orden de ideas, el alegado con-
sumo personal de la sustancia por parte de
la encausada no incide en este examen, ya
que ello, en todo caso, configura una auto-
puesta en peligro y, como tal, no exige un
deber de investigar previamente posibles
efectos negativos, a diferencia de lo que
ocurre cuando se promociona la venta del
producto a terceros.
En definitiva, el cuadro reseñado es sufi-
ciente como para afirmar, con los alcances
indicados en el artículo 306 del CPPN, que
se encuentran reunidos todos los elemen-
tos requeridos por el tipo penal previsto en
el artículo 201 del CP.
III. Por último, con apoyo en los argu-
mentos brindados por el apelante, ha-
bremos de reducir la suma del embargo
trabado respecto del rubro correspon-
diente a una eventual indemnización civil
($300.000), dado que consideramos que el
monto de $200.000 es suficiente en ese sen-
tido, sin perjuicio de la provisionalidad de
la medida cautelar.
Consiguientemente, se resuelve: I. Con-
firmar el procesamiento de C. E. C. en
cuanto fue materia de apelación (ar-
tículo 455 del CPPN). II. Reducir el mon-
to del embargo establecido sobre sus bie-
nes y/o dinero a la suma de doscientos un
mil quinientos pesos ($201.500). Se deja
constancia de que el juez Hernán Martín
López interviene por haber subrogado
en la Vocalía Nº 5, mientras que la jueza
Magdalena Laíño, subrogante en la Nº 14,
no suscribe por haber estado abocada a
sus tareas de la Sala VI de esta Cámara
al momento de la audiencia y haberse
logrado la mayoría con el voto conjun-
to que precede. Regístrese, notifíquese,
comuníquese al juzgado de origen por
DEO y devuélvase el expediente con pase
digital. — Pablo G. Lucero. — Hernán M.
López.

Edictos
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 5, a cargo del Dr. Patri-
cio Maraniello, Secretaría Nº 9 a mi
cargo, sito en Libertad 731 piso 10º
de Capital Federal, hace saber que
DALIESK A YULINET BUITRAGO
CONTRERAS, DNI Nº 95.680.699
de nacionalidad venezolana y de
ocupación Licenciada en Trabajo
Social, ha iniciado los trámites ten-
dientes a la obtención de la Ciuda-
danía Argentina. Cualquier persona
que tuviere conocimiento de algún
acontecimiento que pudiere obstar
a dicha concesión, deberá hacer sa-
ber su oposición fundada al Juzga-
do. Publíquese por dos veces.
Buenos Aires, 10 de noviembre de
2022
N. Javier Salituri, sec.
LA LEY: I. 06/12/22 V. 07/12/22
Ante el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Co-
mercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 19, sito en Libertad 731, 9º piso
de esta ciudad, tramita el pedi-
do de ciudadanía argentina de el/
la Sr./Sra. FELIX LEONEL CAS-
TRO NIETO de nacionalidad ve-
nezolana con 95.638.054 según
Exp. Nº 13544/2021 “CASTRO NIE-
TO, FÉLIX LEONEL s/ SOLICITUD
DE CARTA DE CIUDADANÍA”. Por
ello cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún aconteci-
miento que estimara podría obstar
a dicha concesión, deberá hacerlo
saber a este Juzgado. Publíquese
por dos días.
Buenos Aires, 2 de febrero de 2022
María Lucila Koon, sec.
LA LEY: I. 06/12/22 V. 07/12/22
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 1, secretaría Nº 1, sito
en Libertad 731 9º piso de esta ciu-
dad, informa que el/la Sr/a CAR-
LOS EDUARDO FARIA MARTÍNEZ
de nacionalidad Venezuela con
DNI Nº 95.506.659 ha iniciado los
trámites tendientes a obtener la
ciudadanía argentina. Por ello cual-
quier persona que tuviere conoci-
miento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 9 de noviembre de
2022
Ana Laura Bruno, sec.
LA LEY: I. 06/12/22 V. 07/12/22
Ante el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Co-
mercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 19, sito en Libertad 731, 9º piso
de esta ciudad, tramita el pedi-
do de ciudadanía argentina de el/
la Sr./Sra. ROSLINY ALEJANDRA
MEJÍAS PULIDO de nacionalidad
venezolana con 95.959.581 según
Exp. Nº 9073/2022 “MEJÍAS PULI-
DO ROSLINY ALEJANDRA s/ SO-
LICITUD DE CARTA DE CIUDADA-
NÍA”. Por ello cualquier persona
que tuviere conocimiento de algún
acontecimiento que estimara po-
dría obstar a dicha concesión, de-
berá hacerlo saber a este Juzgado.
Publíquese por dos días.
Buenos Aires, 8 de julio de 2022
María Lucila Koon, sec.
LA LEY: I. 06/12/22 V. 07/12/22
4374/2022 GARNICA COPA, AU-
ROR A s/SOLICITUD DE C ARTA
DE CIUDADANIA. El Juzgado Na-
cional de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial Federal N” 2, Se-
cretaría Nº. 4 interinamente a mi
cargo, de Capital Federal, informa
q u e G A R N I C A CO PA AU RO R A ,
DNI Nº 92.729.926, solicitó la de-
claración de Carta de Ciudadanía
Argentina. Cualquier persona que
conozca algún impedimento para
la concesión del beneficio, podrá
hacerlo saber a través del Ministe-
rio Público. Publíquese por dos días
dentro de un plazo de quince días.
Buenos Aires, 26 de agosto de 2022
Constanza Belén Francingues, sec.
LA LEY: I. 06/12/22 V. 06/12/22
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Comercial Nº 12, a
cargo del Dr. Hernán Diego Papa,
s e c r e t a r í a N º  1 2 0 a c a r g o d e l
Dr. Gerardo Trodler – Marcelo T. de
Alvear 1840 planta baja, Capital
Federal, comunica por dos días en
autos caratulados “DE LA SALET-
TE ALVAREZ ESTRADA, MARIA c/
GOAPPER, FERNANDO ALBER-
TO Y OTRO s/ EJECUTIVO”, expte.
Nº 16124/2015, que la martillera
Rosa María López Malbrán rema-
tará el día martes 13 de diciembre
de 2022 a las 11:00 hs. en punto
en la Sede de la Dirección de Su-
bastas Judiciales, calle Jean Jaures
545 C.A.B.A., los lotes situados en
el Cuartel Séptimo del Partido de
Monte, Pcia. de Buenos Aires, de-
signados 732049 como lotes uno
y lote 2, identificados con matrícu-
las nº 5710 y nº 5711 de propiedad
del coejecutado Fernando Alberto
Goapper. Los mismos identificados
como Parcelas 1, 2, 3 y 4 de la Frac-
ción I y Parcelas 1, 4, 6, 8, 10 y 12
de la Fracción II, Nomenclatura Ca-
tastral: Circ. VII; Secc. A; Fracción I
y II, se ubican a aproximadamente
25 km. de la ciudad de Monte ca-
mino a la ciudad de Ranchos, por
Ruta Prov. 41 pavimentada, luego
camino de tierra a Ranchos hasta la
bifurcación conocida como Cuatro
Bocas, desde allí a la izquierda por
camino de tierra a Gdor. Udaondo,
por este camino luego de cruzar
un pequeño puente sobre un arro-
yo, la primera calle de tierra a la
derecha termina justo en la tran-
quera que da acceso a estas dos
fracciones la que se identifica con
pequeño cartel de la Municipali-
dad de Monte M 7050. La Fracción
I se compone de 7 parcelas de las
cuales solo 4 corresponden subas-
tar. Estas 4 parcelas se encuentran
unidas entre sí. Una calle interna
divide ambas fracciones. La Frac-
ción II está compuesta de un total
de 12 parcelas de las cuales solo 6
corresponden subastar. Solamente
las parcelas 1 y 12 se unen entre sí,
el resto se encuentran intercala-
das con parcelas que fueron ven-
didas por el demandado en el año
2001, ello conforme surge de los
certificados de dominio obrantes
en autos. Solamente en la parce-
la 1 y posiblemente parte de las 12
de la Fracción II hay mejoras. Allí
se encuentra una casa de material
abandonada, sin aberturas y techos
con faltantes, un molino y un estan-
que metálico en aparente buenas
condiciones. Si bien las parcelas
no se encuentran materialmente
subdivididas entre sí, hay alam-
brado perimetral en el contorno de
todo el campo que lo delimitan de
campos vecinos. No se apreciaba
ningún tipo de siembra o cultivo en
dichas parcelas, pero sí arboleda en
algunos sectores. Se encontraban
desocupados. Según informe de
dominio las parcelas 1, 2 y 4 de la
Fracción I y las parcelas 1 y 8 de la
Fracción II tienen la restricción de
que serán destinadas a agricultura
intensiva (Horticultura), mientras
que la parcela 3 de la Fracción I las
parcelas 4, 6, 10 y 12 de la Fracción
II tienen la restricción de que serán
destinadas a agricultura intensiva
(Floricultura). Dicha circunstan-
cia deberá constar en todas las
escrituras traslativas de dominio.
Condiciones de venta: En block y
ad-corpus. BASE: U$S 96.411,75.- y
para el caso en que tampoco pudie-
re ser vendido por inexistencia de
postores y luego de una espera de
30 minutos, se dispondrá que salga
nuevamente a remate con la reduc-
ción de otro 25 % de la misma, o
sea U$S 72.308,80. La subasta se
efectúa en dólares, al contado y al
mejor postor; Seña 30%; Comisión:
3%; Sellado de ley: 1,2%; Arancel
Acordada 24/00 C.S.J.N. 0,25%. El
saldo de precio deberá ser deposi-
tado dentro del quinto día de noti-
ficada la aprobación de la subasta,
sin necesidad de otra notificación
ni intimación, bajo apercibimien-
to de lo dispuesto por el art. 580
del CPCC. En caso de correspon-
der el pago del IVA por la presente
compraventa y sobre la comisión
del martillero, si ésta resultare
responsable inscripto en el IVA, el
pago de dichos tributos deberá ser
solventado por el comprador, de-
biendo el martillero retenerlo en
el acto de la subasta y depositar-
lo en el expediente. El comprador
deberá indicar en autos dentro del
tercer día de realizado el remate
el nombre del eventual comitente
con los recaudos establecidos por
el art. 571 del mismo Código, bajo
el apercibimiento allí estatuido.
No se admitirá la cesión del boleto
de compraventa judicial, ni ningu-
na otra transferencia de derechos
de cualquier índole atinente a tal
carácter de comprador en rema-
te; y oblado el saldo de precio, se
extenderá certificado en el que se
hará constar que el mismo es com-
prador en subasta y que, por tal, se
encuentra facultado a realizar, por
su cuenta y costo todos los trámites
necesarios para inscribir el bien a
su nombre. Los gastos de escritura-
ción que se irrogaren por cualquier
motivo análogo serán a cargo del
comprador en el remate. Resultará
condición inexcusable de cualquier
planteo y/o incidente que se de-
dujere –en su caso– por los even-
tuales adquirentes, el previo pago
integral (depósito en autos) de las
sumas adeudadas con motivo de
la enajenación jurisdiccional, bajo
apercibimiento de su desestima-
ción liminar, en cuanto hubiere lu-
gar por derecho. Las deudas que en
su caso –por impuestos, expensas o
por cualquier otro concepto– pesa-
ren sobre el bien raíz, deberán ser
soportadas por el comprador en su-
basta. Exhibición: libremente desde
la publicación de edictos, pudiendo
los interesados pedir informes al
11-5695-6210 o a la dirección de
correo electrónico rosalopezmal-
bran@gmail.com.
Buenos Aires, 11 de noviembre de
2022
Gerardo Darío Trodler, sec.
LA LEY: I. 05/12/22 V. 06/12/22
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
deral Nº 8, secretaría Nº 15, sito en
Libertad 731 7º piso de esta ciudad,
informa que JESSICA ALESSAN-
DRA QUIROGA HERRAN de nacio-
nalidad venezolana con 95.810.423
ha iniciado los trámites tendientes
a obtener la ciudadanía argentina.
Por ello cualquier persona que tu-
viere conocimiento de algún acon-
tecimiento que estimara podría
obstar a dicha concesión, deberá
hacerlo saber a este Juzgado. Pu-
blíquese por dos días.
Buenos Aires, 25 de octubre de
2022
Juan Martín Gavaldá, sec.
LA LEY: I. 05/12/22 V. 06/12/22

Director Editorial: Fulvio G. Santarelli PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. linkedin.com/showcase/thom-

Administración, Comercialización y Redacción: Thomsonreuterslaley
Jefa de Redacción: Yamila Cagliero son-reuters-argentina-legal/ Centro de atención
Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) al cliente:
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Valderrama Elia Reátegui Hehn Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, TRLaLey thomsonreuters.com.ar/es/solu-
Florencia Candia Marlene Slattery ciones-legales/blog-legal.html 0810-266-4444
Provincia de Buenos Aires.
Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo La Rioja
Mendoza
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Secretaria de Redacción: Olga Castillejo de Arias

Año XXVII ISSN: 0329-1677 - RNPI: En trámite

Diciembre de 2022 - Nº 6

Doctrina

La caducidad “automática” de la prueba

Federico Pithod
Abogado. Profesor de Grado y de Posgrado de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Mendoza. Autor de más de treinta trabajos de doctrina y colaborador en distintas obras
colectivas. Disertante y expositor en diversos ciclos, conferencias y cursos de Maestría.

SUMARIO: I. El principio de cognición.— II. La frustración de la prueba en la legislación mendocina.— III. La idea de “caducidad automática”.— IV. Preclusión y
prueba en la Alzada.— V. Negligencia probatoria.— VI. Naturaleza del plazo probatorio.

I. El principio de cognición
Resulta ocioso señalar que la celeridad
procesal se juega casi por entero en el pe-
ríodo informativo del proceso. No menos
cierto es que nuestra legítima aspiración a
un proceso ágil tropieza con la necesidad
de que el Juez conozca los hechos en con-
troversia. No parece discutible que la cele-
ridad sea un valor procesal digno de enco-
mio; pero, en términos axiológicos, es claro
que se trata de un bien secundario. De dos
procesos que proporcionen al Juez iguales
elementos de conocimiento, va de suyo que
será “mejor” aquel que lo haga más rápido.
Pero si así no fuera, si la celeridad sacrifi-
case el conocimiento judicial, la puja de
dos valores distintos (que, como tales, no
admiten comparación) solo puede solven-
tarse mediante el ascenso a los primeros
principios del derecho jurisdiccional, para
decidir entonces qué es preferible: si un
proceso acelerado, pero inhábil de causar
un conocimiento cierto de la controversia,
o un proceso que permita el dictado de sen-
tencia en las mejores condiciones de juz-
gamiento y que, aunque no con tanta pre-
mura, garantice respuesta jurisdiccional en
plazo razonable.
La obra propia del proceso civil está dada
por la mejor conformación del objeto liti-
gioso; es decir, por la preparación del mate-
rial de decisión; de modo que el pleito debe
avanzar con rapidez, ciertamente, pero debe
avanzar hacia su meta, y no en cualquier
sentido. La solución del conflicto deman-
da un proceso constitucionalmente idóneo
para causar la sentencia fundada en ley que
exige la Carta Magna. Puede decirse, según
una fácil analogía, que el proceso provee el
material con que se construye la sentencia.
Y así como no se puede construir una casa
en menos tiempo del que exige una casa,
tampoco puede hacérselo con una sentencia
sin riesgo de que amenace ruina, y en lugar
de componer el conflicto, lo acreciente, por
injusta.
Si se me permite, me gustaría presentar
el problema del siguiente modo: El pro-
ceso está hecho de actividad, la que con-
secuentemente constituye su causa mate-
rial (1). Tal materia, debidamente dispues-
ta —análogamente a lo que ocurre con los
entes físicos—, prepara y educe la decla-
ración jurisdiccional. El proceso eslabona
diversos actos que lo construyen, al modo
de una grada que encarama al Juez a cier-
to punto desde donde, finalmente, tendrá
a la vista el panorama total del conflicto
sometido a decisión. En otras palabras, los
distintos actos que estructuran el proceso
producen la cognitio, a la que sigue el iu-
ditio. Así, pues, si bien lo que da forma al
proceso —su causa formal— es el “juicio”
o potestad pública de dirimir conflictos, la
sustancia de tal juicio es el conocimiento
judicial (2).
Quisiera hacer pie en este apretado
preámbulo para recordar un axioma que
el actual frenesí por la celeridad procesal
tiende a menospreciar: y es que el proceso
civil versa principalmente sobre el reco-
nocimiento de derechos cuya asignación,
por fuerza, precede al proceso. El litigan-
te tendrá o no la razón según que el dere-
cho postulado le corresponda conforme a
la realidad de los hechos. La sentencia no
provee al vencedor de un título originario,
sino que declara legítima su pretensión
según cierto estado de cosas previo a la
instrucción del proceso. Si el proceso no
se estructurara en torno a la posibilidad
de conocer la realidad que lo precede, no
ofrecería ninguna ventaja por sobre los jui-
cios ordálicos, o cualquier otro (3). Mucho
antes de ascender a las sofocantes cimas de
la gnoseología, me parece indiscutible que
el proceso jurisdiccional solo garantiza la
justicia de la solución que educe cuando
provee al Juez de un conocimiento más o
menos adecuado de los hechos controver-
tidos, y que la actividad probatoria —esa
industriosa operación cuya lentitud tanto
inquieta al legislador— debe reproducir
con la mayor fidelidad posible.
La etapa informativa del proceso se erige
a modo de un mecanismo demasiado es-
merado, una maquinaria de producción de
certezas demasiado puntillosamente dise-
ñada y cuidadosamente controlada como
para que la verdad pueda tenerse por un
valor jurídicamente despreciable. Tantos
esfuerzos, tantas garantías, tanta regula-
ción de la actividad probatoria, no pue-
den limitarse —como a menudo intenta
hacernos creer el garantismo procesal— a
disponer la pista donde dos espadachines
floreen su destreza jurídica con abstrac-
ción de la verdad; pues de las resultas de la
prueba depende la aplicación de la norma
apropiada y de esta, la justicia de la deci-
sión. Parece de estricta lógica que el Esta-
do, por intermedio del juez, deba verificar
la veracidad de los hechos denunciados
como violatorios de la ley, declarando la
norma aplicable al conflicto y proveyendo
al vencedor con los medios de compulsión
necesarios para obtener la recomposición
del orden alterado.
Se me hace claro, en suma, que en la mis-
ma medida en que el Juez resigna conoci-
miento de la causa —y acá surge el problema
de la caducidad de la prueba—, desnaturali-
za la función jurisdiccional.
II. La frustración de la prueba en la legisla-
ción mendocina
El Código de Rojas (1896) preveía un úni-
co plazo probatorio de entre diez y treinta
días (art. 142), prorrogable, al que se aña-
día eventualmente uno extraordinario por
razón de la distancia. Sin embargo, como
explica Podetti, se superponían de hecho
dos plazos distintos: “uno para ofrecer la
prueba, que es invariable y cuyo máximo
fija el art. 142, y uno ilimitado para pro-
ducirla, que depende de la actividad del
juzgado y de las partes” (4). La incuria del
oferente en producir la prueba a su cargo
solo podía conjurarse merced a la promo-
ción de un incidente de negligencia proba-
toria (5). La clausura de la etapa se produ-
cía con la extensión de un certificado por
Secretaría con constancia de la prueba
producida y del vencimiento del término
probatorio (art. 274); no obstante lo cual
las fuentes probatorias incorporadas con
posterioridad a la certificación de la causa,
pero antes del dictado de sentencia, que-
daban útilmente adquiridas para el proce-
so (art. 156).
Casi sesenta años después, dicho esque-
ma fue sustituido en el Código de Podetti
(año 1954) por un régimen de ofrecimiento
inicial de la totalidad de la prueba con los es-
critos introductorios (arts. 165 y 168) y la fi-
jación de la audiencia de sustanciación de la
causa dentro de los cuarenta días, con deter-
minación judicial del plazo para que con an-
terioridad a esta se produjera la informativa
y practicado las pericias ofrecidas (art. 177).
La ley 2637 (año 1960) modificó este siste-
ma, volviendo al precedente de apertura a
prueba de la causa por un plazo común de
veinte días —reducido por ley 3414 (año
1965) al de diez— y librando su producción a

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Confieso desconocer, luego de muchos años como
profesor, por qué los numerosos tratados que existen so-
bre la disciplina procesal se obstinan en explicar el proce-
so, al modo de los alquimistas, por sus “elementos”, y no
por sus causas.
(2) CARLI, Carlo, “La Demanda Civil”, Aretua, Buenos
Aires, 1983, p. 7.
(3) En perspectiva histórica, Taruffo señala como cau-
sa determinante del abandono del juicio ordálico, preci-
samente, la búsqueda de la verdad relativa a los hechos
que subyacen al proceso (TARUFFO, Michele, “Simple-
mente la Verdad”, Marcial Pons, Madrid, 2010, ps. 15 y
ss.). La discusión hodierna ha exagerado en mi opinión la
importancia de la máxima que postula como objeto de la
prueba, exclusivamente, las afirmaciones sostenidas por
las partes, pues quien afirma algo sobre el universo ex-
tramental asevera al mismo tiempo que lo que afirma se
condice con la realidad.
(4) PODETTI, J. Ramiro, “Código de Procedimientos
en Materia Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza-
Interpretado por los Tribunales, Anotado y Concordado”,
La Facultad, Buenos Aires, 1936, t. I, p. 238, comentario
al art. 153.
(5) También podía darse por la articulación de reposi-
ción contra la resolución que, a pesar de la negligencia
del sujeto gravado, fijaba nueva fecha para recepción de
la prueba pendiente (PODETTI, “Código”, ob. cit.)

Nota a fallo SC Mendoza, sala I, 03/10/2022. - “Juri, Norma Rosa c. Mu- Actualidad
nicipalidad de Las Heras y VECEM S.A. s/ acción preventiva
Acción preventiva ambiental s/ recurso extraordinario provincial” 4 Actualidad Laboral
Funcionamiento de fábrica. Ruidos molestos. Emisión de Adriana Doña - María Laura Elmelaj 7
materia prima. Condena a realizar un estudio más profun- La acción preventiva de daños aplicada a conflictos
do. ambientales urbanos
Andrés G. Ugarte 4 Última instancia 8
CORREO
ARGENTINO FRANQUEO A PAGAR

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Diciembre de 2022
una etapa cuya conclusión requería del em-
plazamiento previo al litigante remiso, con la
posibilidad de urgir la prueba por única vez
al vencimiento del correspondiente plazo,
ante la constancia de su fracaso (art. 179) (6).
El cumplimiento del plazo producía, a modo
de apercibimiento, el desistimiento tácito o
“caducidad automática” de la prueba, fór-
mula que hace así su aparición en nuestro
escenario provincial. El sistema se fundaba
en la atribución de carácter presunto a la ne-
gligencia probatoria, sin necesidad de decla-
ración judicial de su ocurrencia, lo que per-
mitía la clausura del período sin necesidad
de acusar tal negligencia por vía inciden-
tal (7). Sin embargo, el artificio legal no hizo
ganar en celeridad, pues trocó los antiguos
incidentes de negligencia en otras tantas
reposiciones contra la resolución que impe-
día la producción de la prueba pendiente.
Además, como señala Vázquez, reprodujo el
problema del “acto útil”, que el art. 78 asigna-
ba eficacia interruptiva del plazo (8).
Otros sesenta años debieron transcurrir
para que, ante la decisión política de pro-
mulgar un nuevo código procesal, la Supre-
ma Corte sancionara por Acordada 28.211,
el Protocolo de Gestión de la Prueba (9), por
el que se buscó, a modo de experiencia pi-
loto, vaciar el trámite de las causas en cur-
so en el sistema de procesos por audiencias
que alentaba la Comisión de Reforma y que
se ajustaba, en gran medida, a la concep-
ción original de Podetti. Poco después, y
con mayor resolución, la ley 9001 (año 2018)
procuró revivir al paradigma de Podetti, aña-
diendo a la audiencia de sustanciación una
audiencia inicial (denominada “preliminar”
por el Código Federal) donde el Juez debe
pronunciarse sobre la admisibilidad de la
prueba (arts. 172 y 173), fijando el término
probatorio —cuyo vencimiento causa la “ca-
ducidad automática” de la prueba no produ-
cida (art. 175, inc. III)— y la fecha de audien-
cia final o de vista de causa.
Apunto desde ya lo que, a mi criterio,
constituye un gran acierto de la reforma: la
naturaleza judicial y prorrogable del término
probatorio. Si bien en el Código de Podetti el
plazo probatorio también era de naturale-
za judicial, su fijación por el Juez no podía
exceder de los cuarenta días, con una única
prórroga por igual plazo. En el nuevo Có-
digo, en cambio, y merced a la experiencia
acumulada durante la vigencia del mencio-
nado Protocolo, se afianzó la idea de que
el plazo probatorio debía ser consensuado
entre el Magistrado y los litigantes (lo que
dicho Protocolo designaba como “plan de
trabajo”), según la cantidad y complejidad
de los medios a sustanciar (10). Sin embargo,
el Protocolo aprobado posteriormente por
Acordada 28.690 estableció el plazo de cien-
(6) Alejandro Boulin vincula este mecanismo con
la constancia que de usanza se emite en sede laboral
(BOLULIN, Alejandro, “La Caducidad de la Prueba en el
Art. 179 del CPC de Mendoza”, LLGran Cuyo 2010, 321).
Por mi parte, entiendo que el legislador del año 1960 qui-
so con esta modificación volver al régimen de certifica-
ción previsto por el art. 274 del Código de Rojas.
(7) RISSO PATRÓN, Miguel, “Código Procesal Civil de
la Provincia de Mendoza - Comentado, Anotado y Con-
cordado”, obra colectiva coordinada por GIANELLA, Ho-
racio C., Buenos Aires, La Ley, 2009, t. II, p. 170.
(8) VÁZQUEZ, Oscar E., “Proceso Jurisdiccional”, Ed.
Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2006, t. I, p. 310. Mi
explicación sobre el funcionamiento del sistema previsto
por el art. 179 del Código derogado puede consultarse en
PITHOD, Federico, “El ‘Acto Complejo’ Impulsorio de la
Instancia”, LLGran Cuyo 2011 (agosto), 663.
(9) GAMES, Fernando, “Protocolo de Gestión de la
Prueba en Mendoza”, en Cambio Organizacional y Ges-
tión Oral del Proceso Civil. El Caso de Mendoza, SAIJ, Bue-
nos Aires, 2017, ps. 57 y ss.
(10) ÁLAMO, Roxana, “La Oralidad en el Proceso de Co-
nocimiento del Nuevo Código Procesal de Mendoza”, en
“La Oralidad en el Proceso”, Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019-1, ps. 445 y ss.
(11) GAMES, Fernando, “Código Procesal Civil, Comer-
Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo
to veinte días corridos como fecha máxima
para la fijación de la audiencia final, y la re-
solución de Presidencia Nº 11 del año 2018
regló el deber de motivar expresamente la
resolución que, por cualquier motivo, fijara
un término mayor (11).
De tal suerte, el actual sistema de proce-
samiento conlleva una norma de clausura
cuyo análisis motiva este pequeño trabajo.
Intentaré, según la breve experiencia co-
lectada desde la sanción del nuevo Código,
analizar los siguientes puntos: 1)  si la “ca-
ducidad” de la prueba se produce ope legis
por el solo vencimiento del plazo probatorio;
2) si la diligencia del sujeto gravado permite
la purga de la caducidad y si tal circunstancia
es de conocimiento exclusivo de la Cámara
(art. 138, inc. 4) o puede ser meritada por el
Juez de Primera Instancia; 3)  cuáles pudie-
ran ser las vías para lograr la redención de la
prueba frustrada; y 4) a modo de conclusión,
si el plazo probatorio es o no perentorio.
III. La idea de “caducidad automática”
La fórmula “caducidad automática” se re-
monta, en realidad, al Código original de Po-
detti, aunque con una acepción radicalmen-
te distinta de la actual. Allí, el concepto lato
de caducidad era claro: remitía inequívoca-
mente a la noción de perención o deserción
de instancia del art. 3987 del Código Civil
velezano. Así legisló el maestro sobre cadu-
cidad en el Libro Primero, Título IV, Capítulo
VII (arts. 78, 79 y 80). La única mención adi-
cional a la caducidad estaba contenida en el
art. 112, inc. 8, donde sugestivamente previó
la “caducidad automática” de la instancia re-
lativa a procesos cautelares que no se vieran
seguidos de la promoción del proceso prin-
cipal dentro de los quince días de trabada la
medida. El añadido (“automática”) quería
significar que el efecto legal, a diferencia de
la perención común, no dependía de decla-
ración judicial. Los casos de lo que hoy en-
tendemos por “caducidad automática” cons-
tituían simples supuestos de preclusión. El
art. 208, por ejemplo, preveía dos supuestos
de preclusión de la facultad de alegar: el de
falta de devolución del expediente solicitado
en préstamo (inc. III) y el de vencimiento
del plazo respectivo (inc. IV). En el primer
caso, Podetti definía tal efecto como “pérdi-
da automática” de la facultad; en el segun-
do, como “decaimiento ipso iure” de esta. La
ley 2637 modificó dicha norma, establecien-
do que “el derecho a alegar caducará auto-
máticamente si no presentare el escrito den-
tro del plazo”. No es baladí que, mientras Po-
detti hablaba de “facultad”, el legislador del
año 1960 mencionara el “derecho”; y que allí
donde el maestro relacionó la inobservancia
de una carga con efectos claramente pre-
clusivos (pérdida, decaimiento), la reforma
cial y Tributario de la Provincia de Mendoza - Institutos
Trascendentes de la Reforma”, obra colectiva dirigida por
RAUEK DE YANZÓN, Inés B., Buenos Aires, ASC, 2019,
p. 654.
(12) Otro tanto ocurría, verbigracia, con el art. 246: en
dicha norma Podetti previó la inadmisibilidad del ordina-
rio posterior al compulsorio cuando mediara inactividad
defensiva del demandado o allanamiento del ejecutante,
o cuando el Ejecutivo precedente hubiera tenido carácter
plenario. En cambio, la ley 2637 no solo restringió el de-
clarativo posterior al propósito de lograr la “repetición”,
sino que estableció el plazo de sesenta días para su pro-
moción útil, a cuyo término —señaló— “el derecho a pro-
mover el juicio de repetición caducará”.
(13) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, t. IV, p. 404, quien atri-
buye la denominación a Colombo.
(14) Ciertamente, en tanto la preclusión causa la pér-
dida de una determinada facultad procesal, la caducidad
produce ese mismo efecto con relación a todas ellas, pro-
vocando adicionalmente el sobreseimiento del proceso.
Como explica Podetti, en el caso de perención, “el trans-
curso del tiempo [...] produce la pérdida o extinción de
todas las facultades procesales, que no pueden ya ejer-
citarse en adelante en ese proceso. En lugar de cerrarse
una etapa del proceso, se cierra todo el proceso o una ins-
refiriera la “caducidad” (12). Con no menor
equivocidad modificó el art. 179, introdu-
ciendo la noción de “caducidad automática
de la prueba” al vencimiento del plazo fijado
por el Tribunal para su impulsión, expresión
que, por las dudas, apuntaló con el pleonas-
mo de que el efecto se producía “sin necesi-
dad de declaración previa alguna”.
En el orden federal, y no sin cierta impro-
piedad, la doctrina había bautizado como
“caducidad automática” la preclusión de al-
gunos medios probatorios en particular, para
remarcar —nuevamente— su producción
ope legis, a diferencia de lo que sucede en el
régimen general, que requiere de la previa
declaración de negligencia (ope iudicis) (13).
Con el evidente propósito de enfatizar sus
efectos consuntivos, la expresión constituye
una sinécdoque, en la que el término “cadu-
cidad” viene a designar un supuesto parti-
cular de preclusión con el nomen iuris de la
preclusión máxima, la caducidad (14). Pero
es claro que, en el caso de la prueba, nos ha-
llamos ante un supuesto de preclusión y no
más (15); esto es, el agotamiento de una fa-
cultad por consumación (sentido propio) o
su decaimiento por el previo ejercicio de una
facultad contraria o por su ejercicio defec-
tuoso o tardío (sentido derivado) (16). Ni la
idea de caducidad, por desmedida, ni la de
desistimiento, por parcial, dan cuenta ade-
cuada del fenómeno, que es exclusivamen-
te procesal y —como veremos— de efectos
relativos.
El plazo judicial fijado para la produc-
ción de la prueba es, como cualquier otro
(art. 62), de carácter preclusivo, de suerte
que su solo vencimiento debiera producir
el decaimiento de la facultad no ejercida
en tiempo útil. No resulta menester que el
Código reafirme en cada caso un efecto ya
consagrado por una norma general (v.gr.: es
sencillo comprender que la falta de promo-
ción en término de un recurso producirá la
“caducidad” de dicha facultad, aunque la
disposición que lo prevea no lo aclare ex-
presamente). La mención que contiene el
art. 175, inc. III, consistente en la “caduci-
dad automática” de los medios probatorios
no producidos dentro del plazo fijado a los
términos del art. 173, inc. g), nada agrega a
la consecuencia inherente al vencimiento
de cualquier plazo. Podría decirse, incluso,
que aunque la norma quiera enfatizar tal
efecto, no consagra en rigor un supuesto de
preclusión “común”, sino una suerte de pre-
clusión atemperada y condicional. Pues, a
despecho del texto legal, la prueba en rea-
lidad no precluye, sino que solo cambia de
sede (art. 138, inc. 4), ya que subsiste la fa-
cultad de replantear la cuestión ante la Al-
zada, en tanto se acredite la inculpabilidad
del oferente.
tancia de él [...]; en lugar de privarse del ejercicio de una
facultad, se priva del ejercicio de todas”. Además, “en la
perención hay un plus, pues extiende sus efectos no sólo
hacia adelante, como la preclusión, sino también hacia
atrás, quitando eficacia a los procedimientos” (PODETTI,
Ramiro J., “Preclusión y Perención”, en Revista de Dere-
cho Procesal, año V, 1947, 1º parte, p. 369).
(15) VÁZQUEZ, Oscar, ob. cit., t. I, p. 311.
(16) JOFRÉ, Tomás, “Manual de Procedimiento”, Vale-
rio Abeledo, Buenos Aires, 1920, t. III, p. 263; COUTURE,
Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”,
Aniceto López, Buenos Aires, 1942, ps. 95/98; PODETTI,
J. Ramiro, “Tratado de los Actos Procesales”, Ediar, Bue-
nos Aires, 1955, ps. 253/254.
(17) Pareciera cuando menos un exceso atribuir a la
negligencia eficacia causal con relación a la pérdida de
la facultad. Pero el equívoco solo se produce si se incurre
en el error de subsumir el fenómeno en los cánones de
la responsabilidad común (arts. 1717, 1721, 1726 y concs.
del CCCN), donde la causa y el factor de atribución resul-
tan fácilmente distinguibles. Aquí, en cambio, la cuestión
se da en el terreno de las cargas procesales, donde rigen
principios diversos a los que campean en el derecho sus-
tancial. Es verdad que, en una aproximación asintótica,
podría hablarse de un resultado dañoso (preclusión de
la prueba) y distinguirse su causa (transcurso del tiempo
IV. Preclusión y prueba en la Alzada
El nuevo art. 175 invierte la relación ló-
gica entre la causa (negligencia) y el efecto
preclusivo (pérdida de la facultad probato-
ria) (17), pues extraña la consecuencia legal
a cualquier consideración sobre la conducta
del proponente, haciendo operar mecáni-
camente una presunción iuris tantum de
desistimiento. Tal presunción solo podrá ser
desbaratada si el sujeto logra acreditar, en
segunda instancia, la no configuración de
negligencia, lo cual implica en realidad la
demostración de su extraneidad a la produc-
ción del resultado omisivo (art. 138, inc. 4).
Se trata de lo que el Código federal designa
como “replanteo” de prueba, expresión que
anticipa a las claras que el asunto (esto es:
el “planteo” inicial) no ha quedado alcanza-
do por el efecto extintivo que es propio de la
preclusión (18).
En el Código de la Nación el replanteo se
explica por la inapelabilidad de las resolu-
ciones sobre producción, denegación y sus-
tanciación de prueba (art. 379). El replanteo
es tal porque la cuestión, aunque no llegue
a la Cámara por vía de recurso (19), ha ame-
ritado conocimiento en primera instancia,
declaración de negligencia mediante. En
nuestro régimen, en cambio, la posibilidad
de introducir tal artículo en la segunda ins-
tancia obedece a la intención del legislador
de que la caducidad de la prueba se pro-
duzca de pleno derecho, sin necesidad de
declaración del Juez de origen. El resultado
es similar: allá, la resolución es inapelable;
acá, no existe resolución que apelar. Nuestro
legislador ha querido que la pérdida de la
prueba sea un hecho ajeno al conocimiento
del Juez, y que se produzca sin necesidad de
partida de defunción que constate la causa
de sucumbencia.
Sin intención de apresurar ninguna crítica,
apunto algunas peculiaridades de la solu-
ción local: En primer lugar, pareciera que la
cuestión relativa a la preclusión o subsisten-
cia de la prueba pasa a ser de competencia
exclusiva de la Alzada, pues solo la Cámara
contaría con atribuciones para ponderar la
configuración o no de negligencia. El inc. 4
del art. 138 sujeta la procedencia del replan-
teo a que la preclusión no sea imputable al
oferente —es decir, que no haya mediado ne-
gligencia—, en cuyo caso la adquisición de
la fuente probatoria se cumplirá originaria-
mente en segunda instancia. En cambio, el
problema de la imputabilidad excede al Juez
de origen, pues la preclusión se habrá pro-
ducido sin que medie pronunciamiento al
respecto. Ahora bien, según las normas atri-
butivas de competencia por razón del grado,
la intervención de la Alzada es esencialmen-
te revisora. Pero en el caso del replanteo, en
sin incorporación de la fuente probatoria) del factor sub-
jetivo de atribución al autor (negligencia probatoria). Sin
embargo, el fenómeno preclusivo se produce en general
sin atención a la disposición subjetiva del agente: así, por
ejemplo, resulta irrelevante, ante la incontestación de
demanda, que el litigante haya tenido la firme voluntad
de cumplir tal acto aunque no haya podido hacerlo por-
que se le “cayó” Internet. Como veremos, cuando la nor-
ma procesal distingue ciertos efectos jurídicos según que
se haya configurado o no negligencia, lo hace, por cierto,
con el propósito de reprochar la conducta del sujeto, no
obstante lo cual persigue principalmente el de excluir la
atribución del resultado a la conducta de un tercero. En
otras palabras, sitúa el problema a nivel causal.
(18) Tal posibilidad también se hallaba prevista en el
Código de Podetti, en el marco de un régimen de plazo
probatorio de fuente legal que originaba la posibilidad
de que el desmayo de la prueba se diera sin culpa del ofe-
rente. Por el contrario, en el régimen de emplazamiento
previo previsto por ley 2637 —es decir, con negligencia
presunta—, tal hipótesis se volvió un supuesto inusual
(HADID, Husaín, “Código Comentado” coordinado por
GIANELLA, cit., t. I, ps. 1034/1035).
(19) Se trataría de un peculiar socorro carente de natu-
raleza recursiva (EISNER, Isidoro, “El Llamado ‘Replan-
teo de Pruebas en la Alzada’“, LA LEY, 1980-C, 410).

que la preclusión se ha dado en forma “auto-
mática”, no hay resolución de origen ni, por
consiguiente, apelación ninguna; no hay,
por ende, revisión. Luego, sería menester
concluir que la competencia de la Cámara
en la materia fuese originaria, pues de sólito
su competencia funcional solo nace merced
a un acto formal de alzamiento del interesa-
do, que aquí no existe ni puede existir, por lo
mismo que no existe resolución a revisar. De
tal carácter se seguiría la incompetencia del
Inferior para entender previamente en cues-
tiones relativas a negligencia probatoria. En
otras palabras, el Juez de primera instancia
carecería de atribuciones para hacer mérito
de la conducta del litigante y sustraer al es-
pectro deletéreo de la preclusión, aquellas
fuentes probatorias no adquiridas al venci-
miento del plazo, aunque su oferente se haya
mostrado diligente en su producción. Por lo
tanto, resultaría formalmente inadmisible
cualquier recurso contra la resolución que
denegara medidas de prueba o pedidos de
prórroga posteriores al vencimiento del pla-
zo; pues pervive en nuestro medio la regla
de la no subsidiariedad de los remedios pro-
cesales, de modo que la vía específicamente
prevista a tal efecto (el replanteo) sobrepuja-
ría cualquier otra.
Tal sería el sistema que se seguiría de una
exégesis estrictamente literal.
El gran problema que entraña dicha her-
menéutica está, por una parte, en la natural
renuencia de un órgano esencialmente re-
visor para dejarse convertir en Tribunal de
Instrucción; por otra, en la sustracción a la
garantía constitucional de un capítulo esen-
cialmente sujeto a la doble instancia de juz-
gamiento, como es el relativo al material de
conocimiento. Consecuentemente, y amén
de la aparente heterodoxia de la propues-
ta —cuyos fundamentos desarrollo más aba-
jo—, creo que lo más conveniente es plan-
tear en primera instancia la nulidad (por
violación del derecho de defensa) de la re-
solución que deniegue medidas de prueba,
para así mantener la cuestión en condicio-
nes de ser conocida como capítulo prelimi-
nar de la apelación de la sentencia (art. 131,
inc. VI) (20), con la deducción del replanteo
en forma subsidiaria. En tal caso, por su-
puesto, el acogimiento del agravio producirá
el reenvío del expediente a origen a fin de
que se sustancie la prueba no producida, lo
que si bien atenta contra la celeridad proce-
sal, garantiza sin embargo la efectividad de
la doble instancia de juzgamiento, que exige
que el material probatorio llevado en apela-
ción sea idéntico a aquel sobre el cual emitió
sentencia el Juez apelado.
Desciendo aún más en algunos aspectos
prácticos, pues he podido advertir la recu-
rrencia en este tipo de articulaciones de un
argumento que, al parecer, algunos jueces
de primera instancia consideran dirimente
para rechazarlas: y es el del “consentimien-
to” prestado por el recurrente al plazo pro-
batorio fijado de consuno por las partes y
el Tribunal. Suele razonarse que, luego de
consentido tal plazo, la legitimación de cual-
quiera de las partes para impugnarlo a pos-
teriori quedaría fatalmente enervada. Ahora
bien, aun cuando la anuencia del interesado
fuera relevante, ¿cómo podría este mani-
festar su falta de consentimiento? (21). Me
(20) No niego que el recurso pueda, en algunos casos y
según la potencialidad frustratoria de la resolución, ame-
ritar tramitación inmediata, con igual efecto. Sobre tal
problema remito a mi trabajo (PITHOD, Federico, “Apun-
tes sobre Política Recursiva en el Nuevo Código Procesal
Civil, Comercial y Tributario de Mendoza”, LLGran Cuyo
2020 (mayo), 1.
(21) En otra ocasión he explicado la equivocidad del
término “consentimiento” en materia procesal (PITHOD,
Federico, “Plazo para deducir incidente de nulidad en jui-
cio ejecutivo”, LLGran Cuyo 2007, 903; en colaboración
con la Dra. M. Paula SASTRE), lo que me releva de volver
aquí sobre el punto.
Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo
detengo en señalar la paradoja que entraña
el argumento: pues si la facultad de resistir
el efecto preclusivo dependiera necesaria-
mente de la falta de consentimiento del in-
teresado, este debiera preventivamente, en
la elaboración del “plan de trabajo”, negociar
la fijación del término más remoto posible,
y en caso de no lograrlo, recurrir por reposi-
ción la fijación del plazo por el Tribunal, aun
sin que concurra interés actual en la impug-
nación; todo ello, con evidente desmedro de
la celeridad que persigue el sistema. Ciento
veinte días puede resultar, inicialmente, un
lapso razonable para que un perito emita su
dictamen (22)... siempre que acepte el car-
go y cumpla en término con su deber. Pero
si el primer perito sorteado no acepta, y no
lo hace tampoco el segundo, y el tercero
acepta pero, emplazado a presentar la peri-
cia, tampoco lo hace, y se sortea un cuarto,
¿acaso tales contingencias pueden resultar
previsibles al tiempo de elaborar el “plan de
trabajo”?
El legislador, como en la flagelación del
Helesponto, se ha hecho presa de la fantasía
consistente en creer que su sola voluntad,
sin una pareja dotación al Poder Judicial
de recursos estructurales suficientes, podía
revertir en la mayor eficiencia del sistema.
El régimen de “caducidad automática” del
nuevo Código ha trasladado íntegramente
en cabeza del litigante los mayores riesgos
probatorios que genera, sin arbitrar los me-
dios necesarios (por ejemplo, constitución
de un cuerpo oficial de peritos) para ase-
gurar el derecho constitucional a producir
prueba (23).
V. Negligencia probatoria
Los medios probatorios alcanzados por el
haz consuntivo que el ritual designa como
“caducidad automática”, quedan sujetos a
regímenes jurídicos distintos según que su
frustración pueda imputarse o no a su ofe-
rente. Quiero decir: si el oferente fue negli-
gente en la impulsión de la prueba y su pre-
clusión se produce como consecuencia de
su propio abandono, la “caducidad” resulta
definitiva; pero si no medió negligencia, sino
que la falta de producción fue consecuencia
de un factor extraño a las posibilidades del
proponente, entonces la facultad de incor-
porar la respectiva fuente probatoria no pre-
cluye, sino que su producción se ve poster-
gada en el tiempo y diferida a la competencia
del Tribunal de Alzada por vía de replanteo.
Se verá, pues, que el mayor énfasis puesto
por el legislador al reafirmar la preclusión
de la prueba con la sanción de su “caduci-
dad automática” resulta puramente retórico,
pues en caso de que la prueba fracase por la
omisión de un tercero (informante, perito,
testigo), el efecto preclusivo no se produce.
No, al menos, “automáticamente”.
Ya he señalado que el problema de la ne-
gligencia probatoria, en nuestro ritual, no se
desenvuelve en el plano de la subjetividad
del agente, sino en el estrictamente causal.
Ahora bien, lo quiera o no el legislador, exis-
te una relación necesaria entre la preclusión
de la prueba y el reproche jurídico a la con-
ducta del oferente. La norma, al sancionar
la “caducidad automática” por el solo venci-
miento del plazo, desvincula el efecto (pre-
clusión) de cualquier amonestación subjeti-
(22) Aunque es dudoso que lo sea para lograr la con-
testación de un simple oficio ley 22.172.
(23) “La íntima vinculación entre los hechos llama-
dos a constituirse en objeto de la prueba, con la crítica
e insuperable virtualidad que apareja su comprobación
en el proceso, en orden al reconocimiento de la existen-
cia o inexistencia del derecho, atañe o interesa en grado
superlativo al derecho de defensa en juicio (art. 18, CN),
cuya formulación práctica no se traduce ni se agota en
una pura mecánica de ataque, defensa o contraataque, o
en una simple facultad de echar a andar los pesados en-
granajes de la justicia. De nada valdría así el teórico reco-
nocimiento de atractivos derechos sustanciales, y ningún
va, pero condiciona la definitividad de dicho
efecto a la falta de prueba de la diligencia
debida; o, por mejor decir, a que en la pro-
ducción de tal efecto no haya concurrido la
omisión de un tercero. Lo cierto es que sin
negligencia —entendida en sentido causal—
no hay “caducidad”; de donde se infiere fá-
cilmente que la prueba solo precluye si me-
dia abandono del proponente. La preclusión
opera únicamente cuando el proponente,
merced a una cierta dejación, efectivamente
haya desistido —bien que tácitamente— a
la producción del medio probatorio respec-
tivo; pues la pérdida de cualquier derecho
que integra el orbe patrimonial de un sujeto
solo puede tener por causa legítima un acto
de disposición de su titular.
La conclusión es estrictamente lógica, ya
que nadie puede ser privado de ningún de-
recho (entendido el término en sentido lato)
sino merced a un acto voluntario de dispo-
sición. Las de ofrecer y rendir prueba cons-
tituyen para la parte estrictas cargas proce-
sales, cuya falta de levantamiento eclipsa,
en definitiva, las expectativas patrimoniales
cifradas en su pretensión procesal. Por ello,
tales expectativas no pueden sufrir menos-
cabo por el incumplimiento de los deberes
procesales que gravan a un tercero, como se-
rían el de comparecer y declarar para el testi-
go, el de rendir el informe para el informante
o el de dictaminar para el perito. Resultaría
incongruente trasladar las consecuencias
del incumplimiento de un tercero al orbe
patrimonial de la parte, quien debe restar
indemne a las consecuencias perjudiciales
de dicha inobservancia, a menos que con-
curra una omisión propia; es decir, la falta
de levantamiento de la respectiva carga pro-
batoria. La aplicación mecánica de la norma
aparejaría que el incumplimiento de un de-
ber procesal en cabeza de un sujeto auxiliar,
que como única consecuencia conlleva una
sanción al incumpliente, impactara sin em-
bargo en la pérdida de una facultad de titula-
ridad de un sujeto distinto (litigante), lo cual
es ilógico.
La caducidad, cualquiera sea su especie
(de derechos, de prueba, de instancia), su-
pone siempre una forma de renuncia o de-
sistimiento; de modo que no puede tenerse
por configurada si no es atribuible a una de-
terminada voluntad, aunque se trate de una
voluntad presunta o legalmente tasada. De
allí que, incluso en regímenes procesales su-
jetos a plazos legales, como el federal, haya
podido decirse que la caducidad constitu-
ye en todos los casos un castigo al litigante
remiso, sea que la imposición de tal castigo
requiera la previa sustanciación de un inci-
dente de declaración de negligencia, sea que
se produzca por el mero vencimiento del
plazo sin actividad útil (24). En ambos su-
puestos la caducidad se presenta como con-
secuencia de una cierta inacción culpable,
con culpabilidad judicialmente declarada
o presumida por ley. “Siempre es la negli-
gencia, o sea la falta de adecuada y oportu-
na actividad impulsoria del litigante intere-
sado, la que determina la caducidad de las
pruebas según la voluntad de la ley” (25).
Eisner explica que la única diferencia entre
los supuestos genéricos de preclusión y las
denominadas “caducidades automáticas”,
en el orden federal, es que en estas últimas
la negligencia gana carácter presunto, no
sentido tendría el derecho, potestad o facultad de la ac-
ción o la pretensión procesal, si frente a su concreta inob-
servancia no se autorizara efectivamente la práctica de la
prueba para demostrar precisamente el presupuesto de
hecho al que aquéllos se subordinan” (KIELMANOVICH,
Jorge L., “Teoría de la Prueba y Medios Probatorios”,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 96/97; en igual
sentido: MORELLO, Augusto M., “El derecho a probar, su
perfil constitucional”, ED 159-259).
(24) GOZAÍNI, Osvaldo “Caducidad o Negligencia en
la Prueba de Informes”, DJ 1991-1, 133.
(25) EISNER, Isidoro, “Caducidad de las Pruebas en el
Proceso Civil”, LA LEY, Tº 138, Sec. Doctrina, p. 1238.
Diciembre de 2022 | 3
obstante lo cual se erige en elemento cons-
titutivo del apercibimiento, consistente en
una forma peculiar de preclusión que exige
la concurrencia de ambos factores: objetivo
(vencimiento del plazo) y subjetivo (desisti-
miento tácito).
VI. Naturaleza del plazo probatorio
El art. 173 prescribe que el plazo proba-
torio es prorrogable por única vez. Por su
parte, ya he señalado que, al menos en la in-
tención del legislador, el “automatismo” de
la norma extrañaría la producción del efecto
preclusivo a cualquier declaración judicial,
y que, amén de designar dicho efecto por
remisión al supuesto de preclusión máxima
(caducidad), la pérdida de la prueba carece,
sin embargo, del carácter fatal que es inhe-
rente al instituto, toda vez que puede ser re-
dimida por vía de replanteo. Pero, además
de esta particularidad —es decir, además de
que se trataría de una preclusión rebajada—,
entiendo que el término probatorio, allende
el esfuerzo empeñado por la ley en generar
la sugestión contraria, no es por regla peren-
torio (26); o, en todo caso, que la perentorie-
dad solo opera con relación con el litigante
negligente.
Aunque con técnica legislativa defectuosa,
el art. 200, inc. VI, ap. c), prevé la “suspen-
sión” de la audiencia final en caso de que, a
criterio del Juez, se encuentre pendiente de
“intervención o agregación” algún elemento
probatorio indispensable. La norma distin-
gue tal supuesto de los de ausencia de testi-
gos o peritos, lo que fuerza a entender que se
refiere a medios probatorios distintos (v.gr.:
informes) o de otro tipo de actividad a cargo
de tales sujetos (v.gr.: presentación de peri-
cia). Ahora bien, es evidente que la sola sus-
pensión de la audiencia final no podría solu-
cionar el problema de la omisión de prueba
indispensable si no habilitase al interesado
a su incorporación. Luego, si su adquisición
todavía resulta posible, parece claro que con
respecto a tal fuente probatoria no se habría
producido la “caducidad automática” que
prevé el art. 175.
Me excuso de aventurar una teoría sobre
lo que pueda diferenciar la prueba indispen-
sable de la que, por oposición, se considere
prescindible. En casos límite como una pe-
ricial médica en proceso por mala praxis la
noción puede ser clara, pero muchos otros
supuestos quedarían a la sombra de la pura
opinión. Sin embargo, debe recordarse que,
como explica Games, resultan inicialmente
inadmisibles, a pesar de exhibir pertinencia,
los medios sobreabundantes o que exhiban
escaso valor probatorio (27). Es decir que, en
principio, todos los medios admitidos en la
audiencia inicial debieran reputarse indis-
pensables. El quicio de la norma no puede
girar, pues, en torno a un segundo juicio
sobre la idoneidad de la prueba, definiti-
vamente cumplido en la audiencia inicial.
Ahora bien, cualquiera sea la acepción a
que se eche mano, el cálculo que el Código
exige sobre el carácter imprescindible de la
prueba no podría exhumar prueba desis-
tida. Luego, aunque se trate de prueba “in-
dispensable”, el Tribunal no debe sufragar
la negligencia del litigante, según la cual se
habría producido el desistimiento tácito del
medio respectivo (28). He aquí el verdadero
(26) GIL DI PAOLA, Jerónimo A., “Comentarios al Có-
digo Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza”,
Aguaribay, Buenos Aires, 2019, p. 275.
(27) “Código”, ob. cit., p. 651.
(28) Se ha dicho que el Juez no puede paliar la negli-
gencia probatoria, puesto que ello implicaría convertirse
en victimario del principio dispositivo (MORELLO, Au-
gusto M., “Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio”,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, ps. 88/89; LOUTAYF
RANEA, Roberto G. y SOLÁ, Ernesto, “Principio de Igual-
dad Procesal”, LA LEY, 2011-C, 790; GOZAÍNI, Osvaldo
A., “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Ediar, 1992,
t. I, ps. 312/313).
4 | Diciembre de 2022
umbral del precepto. Si la prueba frustrada
por negligencia no puede redimirse aunque
sea “imprescindible”, colijo que solo podría
rescatarse del efecto preclusivo que sancio-
na el art. 175 aquella prueba con relación
a cuya frustración no haya mediado negli-
gencia probatoria; esto es, la prueba cuya
pendencia se deba al incumplimiento de un
tercero debidamente instado por el oferente
a rendirla.
Por eso, con relación a la prórroga del pla-
zo probatorio, se ha dicho que “para que el
mismo sea ampliado debe de haber existido
un obrar diligente” (29), no obstante que la
norma no subordina la prórroga a la acredi-
tación de diligencia del solicitante. Se trata
(29) “Código Procesal Civil, Comercial y Tributario
de la Provincia de Mendoza - Analizado, Anotado, Con-
cordado y Jurisprudencia”, obra colectiva dirigida CIVIT,
Nota a fallo
Acción preventiva
ambiental
Funcionamiento de fábrica. Ruidos moles-
tos. Emisión de materia prima. Condena a
realizar un estudio más profundo.
1. - La condena a realizar un estudio más
profundo y concluyente sobre el mate-
rial particulado suspendido y la condena
eventual a elaborar un plan para mitigar
el impacto de la actividad industrial no es
irrazonable, sino, por el contrario, devie-
ne necesaria para obtener certeza acerca
de la existencia o no de contaminación.
A su vez, esa decisión prioriza la preven-
ción del daño ambiental, ajustándose al
principio precautorio y en el marco de las
facultades del juez en esta materia, las
cuales, además, han sido ejercidas pro-
vocando la menor restricción posible en
los demandados.
2. - La Cámara evaluó razonablemente los
intereses involucrados y adoptó una me-
dida que importa la menor restricción
La acción preventiva de daños aplicada
a conflictos ambientales urbanos
Andrés G. Ugarte
Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Profesor de Derecho Ambiental (Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas, Universidad del
Aconcagua; y Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Congreso). Profesor de Derecho de las Obligaciones y Derecho de Daños (Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Mendoza). Director del Instituto Mendocino de Derecho Ambiental (Colegio de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de
Mendoza).
SUMARIO: I. Proemio.— II. Aspectos fácticos del fallo.— III. La acción preventiva y de tutela preventiva.— IV. Solución al caso planteado.— V. Efectividad en el ejercicio de los
derechos ambientales.— VI. Colofón.
I. Proemio
La codificación decimonónica tuvo como
principal exponente al Código Civil Francés
promovido por Napoleón, quien exaltó per-
manentemente la relevancia de esta obra.
En la legislación civil clásica, no se con-
templaba la función preventiva (1). El foco se
encontraba en la típica función resarcitoria,
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CALVO COSTA, Carlos A., “La prevención: la otra
cara de la responsabilidad civil (¿o del Derecho de da-
ños?)”, RCyS2018-III, 20, TR LALEY AR/DOC/189/2018.
“Es indudable que el sistema de responsabilidad civil
Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo
de la constatación de un extremo que el Juez
no debe soslayar, ni la norma puede detraer
de su competencia. En mi opinión, el mismo
criterio debe presidir la decisión sobre la po-
sibilidad de “suspender” la audiencia final;
suspensión que, según lo visto, implica la
supervivencia de los medios respectivos al
vencimiento del plazo probatorio.
“Los momentos correspondientes a la
instrucción probatoria no importan plazos
perentorios ni preclusivos. [...] Las pautas
regladas por la ley miran más a la actividad
probatoria, que estimula a realizar, que a
su limitación temporal, y de ninguna ma-
nera producen sus efectos ‘de pleno dere-
cho’” (30).
Juan P. S. y COLOTTO, Gustavo A., Mendoza, ASC, 2018,
p. 492.
(30) EISNER, “Caducidad de las Pruebas en el Proceso
posible, la cual, ni siquiera impone un
deber concreto a la recurrente, sino que
su daño es meramente potencial, para el
caso de que, al producirse el informe exi-
gido al Municipio, que consintió la sen-
tencia recurrida, aquel arrojara como re-
sultado que sí hay emanación de partícu-
las que provocan contaminación, en cuyo
caso deberán fijar, ambas demandadas,
en forma conjunta medidas de acción
para corregir la cuestión. No se advierte
un daño actual en la recurrente o un per-
juicio concreto que la habilite a sostener
la queja en esta instancia extraordinaria,
siendo que la medida adoptada por la
sentencia actualmente impone solo de-
beres a la otra demandada, que consintió
el pronunciamiento.
3. - La sentencia atacada analizó exhaustiva-
mente las disposiciones relativas a la tu-
tela preventiva del daño, su función, ca-
racterísticas, facultades del juez en este
tipo de procesos, concluyendo que nada
impediría que, dado el análisis que efec-
túa, se proponga un abanico de alterna-
tivas procesales entre las que el justicia-
la que se articula una vez que se ha produci-
do el daño
El Código Civil argentino no fue la excep-
ción. La obra de Vélez Sarsfield, sin perjuicio
de su calidad técnica y, como era esperable,
no incorporó a la prevención en su texto (2).
El presente trabajo tiene por objeto ana-
lizar un fallo de la Suprema Corte de Justi-
también ha sido interpretado de diferentes maneras a
lo largo del tiempo, presentando facetas sancionatorias,
reparatorias y preventiva. Ello así, puesto que de una res-
ponsabilidad-sanción, dominante en el siglo XIX, funda-
da en la imputación de una culpa, centrada en el autor
Con carácter provisorio, si se quiere, el
razonamiento previo impone la siguiente
conclusión: el Juez de primera instancia no
puede excusarse de entender sobre la even-
tual negligencia del oferente cuya prueba
no se haya producido al vencimiento del
término probatorio. La cuestión, por tanto,
no es originaria ni exclusiva de la Alzada,
sino del estricto resorte del Juez de la cau-
sa. Conque si la Cámara ha de entender en
algún tiempo sobre esa misma cuestión,
podrá hacerlo tanto por vía de replanteo
como por obra de un previo recurso de ape-
lación (31).
Pues bien, llego así al último punto pro-
puesto: Los efectos preclusivos que la ley
Civil”, ob. cit.
(31) Sobre la vía idónea a tal efecto —esto es: si proce-
de la apelación diferida, previa reposición, o la apelación
ble, a fin de obtener un verdadero acceso
a la justicia pueda elegir entre un proce-
so de amparo y uno de conocimiento, a
los cuales puede adicionarse una medida
cautelar, incluyendo una tutela anticipa-
toria de ser procedente.
4. - La quejosa no logra rebatir la afirmación
de la Cámara consistente en que no hay
prueba certera o indudable de que en la
actualidad no se siguen propagando in-
misiones inmateriales hacia los inmue-
bles vecinos, que en el caso se encuen-
tran involucrados intereses individuales
y colectivos y que hay elementos de juicio
de los que puede inferirse la existencia de
daño o su amenaza. Las actas de inspec-
ción labradas en el expediente adminis-
trativo dan cuenta de la existencia del
polvillo, aun cuando no se constate gran
cantidad de polvo, se confirma la versión
de la actora.
5. - En materia de recurso extraordinario, si
la queja involucra la revisión del material
probatorio, no puede efectuarse un nue-
vo estudio de la causa en los mismos tér-
cia de la Provincia de Mendoza, a través de
la cual se aplica el principio de prevención
en el ámbito de las relaciones entre vecinos,
una fábrica, y el municipio que ejerce el po-
der de policía en el ámbito territorial donde
se desarrollan los hechos.
Se trata de un caso ambiental diferen-
te, ya que no aparece involucrado un gran
ecosistema, ni tampoco existe un conflicto
y su comportamiento perjudicial, se ha evolucionado en
el siglo XX —sin suprimir la anterior— a una responsabi-
lidad-indemnización, fundada en el riesgo, centrada en
la víctima y el daño sufrido. Finalmente, ya en los albo-
res del siglo XXI, ha tomado un gran auge la denominada
asigna al plazo probatorio no operan sino
previa verificación por el Juez de la conducta
del interesado, en oportunidad de resolver
sobre un pedido de prórroga o de “suspen-
sión” de la audiencia final.
En síntesis: no hay preclusión —ni ope le-
gis ni ope iudicis— sin negligencia. Tal aserto
relega la operatividad de la “caducidad au-
tomática” de la prueba al exclusivo caso de
vencimiento del plazo probatorio sin queja
del oferente, por más estentórea que sea la
norma en declamar una aplicación más ex-
tensa.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2225/2022
directa—, remito a “Apuntes sobre Política Recursiva en
el Nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de
Mendoza”, cit. en nota 20.
minos que lo realizaron las instancias or-
dinarias, sino tan solo, evaluando si, en el
caso, la valoración de la prueba efectua-
da por la Cámara resulta arbitraria, irra-
zonable o totalmente injustificada, por-
que, si ello no es así, la ausencia del vicio
de arbitrariedad impide dejar sin efecto
la sentencia del inferior en la instancia
extraordinaria.
SC Mendoza, sala I, 03/10/2022. - “Juri,
Norma Rosa c. Municipalidad de Las Heras
y VECEM S.A. s/ acción preventiva s/ recurso
extraordinario provincial”.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/141295/2022]
Costas
Se imponen en el orden causado.
[El fallo in extenso puede consultarse en
Atención al Cliente, https://www.laley-
next.com.ar/ o en Proview]
interjurisdiccional. La problemática se da
en un ámbito urbano, con posibles afecta-
ciones a la salud de los vecinos.
Se pondera la aplicación de estos instru-
mentos jurídicos expresamente incorpora-
dos a la codificación de fondo y a la norma-
tiva de forma, con la finalidad de prevenir
la producción de daños o su agravamiento,
propio de un derecho de daños moderno,
responsabilidad-anticipación, focalizada en la preven-
ción de riesgos y de daños, y en la preservación de los in-
tereses ambientales y biotécnicos”.
(2) “La fuerza que los códigos civiles dieron al dere-
cho de propiedad permitió creer a los propietarios que

que pone su foco en la víctima del daño y en
la necesidad de su tutela.
II. Aspectos fácticos del fallo
La sentencia de fecha 03/10/2022, en
la causa Nº  13-04570750-9/1 (010304-
54532) caratulada “VECEM S.A. EN Jº
302499/54532 Juri, Norma Rosa c/ Muni-
cipalidad de Las Heras y VECEM S.A. p/
acción preventiva p/ recurso extraordina-
rio provincial”, fue resuelta por la Sala Pri-
mera de la Excma. Suprema Corte de Jus-
ticia de la Provincia de Mendoza, en virtud
del recurso extraordinario incoado por la
empresa VECEM S.A. contra la sentencia
de la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, de Minas, de Paz y Tri-
butario de la Primera Circunscripción Ju-
dicial.
El caso fue resuelto originariamente
por el Tribunal de Gestión Asociada Nº 3.
En primera instancia se ordenó el recha-
zo de la acción preventiva, decisión con-
tra la cual se interpuso recurso de apela-
ción.
La Sra. Juri reclama por los sonidos y los
materiales provenientes de la fábrica de la
empresa VECEM SA, la que se encuentra
ubicada en el ejido urbano del Departamen-
to de Las Heras.
Denuncia afecciones en su sistema res-
piratorio, trastornos de sueño y alteración
psicológica permanente por los ruidos pro-
vocados por la empresa.
Por tal motivo, solicita un plan de ac-
ción para la prevención y control de la
contaminación sonora y las partículas
en el ambiente, pretendiendo en primer
lugar la reubicación de las instalaciones
de la Fábrica VECEM S.A. en la Zona In-
dustrial de Las Heras o, para el caso que
no se ordene esa medida, insonorizar las
instalaciones, ordenar el cese de ruidos
molestos, y eliminar la emisión de partí-
culas de la materia prima (pegamento) al
ambiente.
Se plantea la existencia de contamina-
ción sonora y la emisión de partículas no-
civas para la salud, lo que genera daños a
las personas y al ambiente, en una zona que
actualmente es poblada y urbana.
Expresa obrar antijurídico de la empresa
por contaminación, y de la Municipalidad
de Las Heras, por omisión en las tareas de
control.
La vía elegida para canalizar estos recla-
mos fue la acción preventiva, prevista en
el art. 1711 del Código Civil y Comercial
(Cód. Civil y Comercial), y la acción de tu-
los facultaba para degradar sus bienes aun dañando
al ambiente ajeno. Sin embargo, esa no era la inten-
ción de Vélez Sarsfield, puesto que, cuando definió el
derecho de dominio en el Código Civil, citó en su nota
al art. 2506 la partida que mandaba: “Maguer el home
haya poder de facer en lo suyo lo que quisiere, pero
debelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a
otro” (L. 13, Tít. 32, art. 3º)...” VALLS, Mario, “Derecho
Ambiental”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 41.
(3) LAGO, Daniel H., “La acción preventiva del daño
(arts. 1711/1713 del Código Civil y Comercial). Su apli-
cación al daño ambiental”, RDAmb 43, 165. “Sabe-
mos que el principio que veda dañar a otro (“alterum
non laedere”) fue considerado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación como de rango constitucio-
nal, con arraigo en el Preámbulo y en el art. 19, CN.
De ese principio derivó la exigencia de que el respon-
sable indemnice a la víctima. Es lo que hoy el CCiv. Y
Com. denomina la “función resarcitoria” de la respon-
sabilidad civil (es el título de la sección 3 del capítulo
1, título V, Libro III). Empero, no quedó consagrado el
reconocimiento, con carácter general, de un derecho
a impedir la consumación del daño. La consagración
ha venido de la mano del Cód. Civ. y Com., que asigna
Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo
tela preventiva regulada en el art. 3º inc. II
del Cód. Procesal Civil, Comercial y Tribu-
tario de la Provincia de Mendoza.
III. La acción preventiva y de tutela preven-
tiva
La función preventiva de daños se incor-
pora expresamente a la legislación civil a tra-
vés de la acción preventiva (3).
Es una consecuencia lógica de la evolu-
ción del derecho, signada por nuevos postu-
lados, los que ponen su énfasis en la antici-
pación del daño para evitar que se produzca,
y coloca en el centro de las preocupaciones
a la víctima.
Esta visión humanista se sustenta tanto
desde una perspectiva individual, como en
la base del pensamiento social. El principio
de alterum non laedere, el deber de no dañar
a otro, brinda beneficios a toda la comuni-
dad.
Explica Ana Vernetti (4), que “en la nueva
evolución del Derecho, la Prevención cum-
ple un rol trascendente, evitar lesiones a
intereses supraindividuales.
En el moderno Derecho de Daños, se
jerarquiza de manera notable la función
preventiva... El V Congreso Mundial de De-
recho del Seguro destacó que la prevención
tiene un justificativo ético (la preservación
de la vida y de la integridad física), uno
económico (en la medida en que los cos-
tes de su instrumentación son usualmente
menores a los de la reparación), uno socio-
lógico (conformación de una mentalidad
cultural dinámica que superando el naemi-
nem laedere genere un quehacer solidario
y cooperativo) y uno tutelar del medio am-
biente (como entorno que posibilita la vida
biológica)”.
En este sentido, se explica adecuada-
mente la aplicación coordinada de las
normas del Código Civil y Comercial, jun-
to a las normas del Código Procesal Civil,
Comercial y Tributario de la Provincia de
Mendoza (ley 9001), vigente desde el 1 de
febrero de 2018 (art. 374 CCCT, de Men-
doza).
Estos cuerpos normativos han sido mo-
dificados, incorporando la mencionada
evolución del derecho civil, a través de
instrumental jurídico puesto de mani-
fiesto por la doctrina y la jurispruden-
cia  (5) .
Esta preocupación ha merecido el análisis
de prestigiosos autores, con motivo del ad-
venimiento de la pandemia por COVID-19,
y las consecuencias disvaliosas que ha gene-
rado (6).
a la “responsabilidad civil” dos funciones: junto con, y
metodológicamente antes de la “función resarcitoria”,
tradicional, aparece, ahora explícitamente, la “función
preventiva”.
(4) VERNETTI, Ana M., “Instrumentos de prevención
del daño ambiental”, DJ 2003-2, p. 19.
(5) ESAIN, José Alberto, “La Corte ambiental. La agen-
da de la sostenibilidad por nuestro Alto Tribunal”, DI
PAOLA, María Eugenia - SANGALLI, Federico - CAOR-
SI, Silvina (Editores), en Informe ambiental anual 2009,
Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Buenos Ai-
res, 2009; CAFFERATTA, Néstor, “El tiempo de las ‘cor-
tes verdes’“, LA LEY 21/03/2007, 8.
(6) PARELLADA, Carlos A., “El derecho de daños
frente a la pandemia”, TR LALEY AR/DOC/1374/2021;
GALDÓS, Jorge M, “La tutela preventiva del coronavi-
rus en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY
07/04/2020, 1.
(7) “Conclusiones Comisión Nº3. Responsabilidad de-
rivada en la pandemia. función preventiva de daños...16.
Prevención y cuestiones procesales. Lege ferenda. Se des-
taca la conveniencia del dictado de normas procesales
provinciales que faciliten la eficacia de la acción preven-
tiva de daños del art. 1711 y ss. del CCC.” Recuperado de
Asimismo, ha sido objeto de estudio por
parte de la Comisión 3 (Derecho de Daños),
de la XXVIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil, realizadas en Mendoza (7).
La Cuarta Cámara Civil revocó la sen-
tencia de primera instancia, admitiendo
el recurso de apelación planteado por la
parte actora. La Suprema Corte de Justicia
de Mendoza remarca los argumentos brin-
dados por la Cámara: “nada impediría que,
siguiendo los lineamientos de la doctrina
interpretativa del Código Civil y Comercial,
se proponga un abanico de alternativas
procesales entre las que el justiciable, pre-
cisamente, a fin de obtener un verdadero
acceso a la justicia y su derecho a un pro-
ceso adecuado a sus intereses, pueda elegir
entre un proceso de amparo si se dan los
requisitos, o bien un proceso de conoci-
miento, como lo dice el mismo dispositivo
legal, adicionando a efectos de obtener la
prevención de daños, una medida cautelar,
incluyendo una tutela anticipatoria, de ser
procedente”.
Resalta la obligación de brindar am-
plias posibilidades procesales a los fines
de evitar la conculcación de sus derechos
y garantizar el acceso a la justicia del pe-
ticionante, en consonancia con la vigencia
del Acuerdo de Escazú, el cual garantiza los
derechos de acceso a la información am-
biental, participación pública ciudadana
en asuntos ambientales, y acceso a la justi-
cia ambiental (8).
El derecho ambiental, por sus peculiares
características, tiene una estructura y princi-
pios que escapan a los conceptos radicados
en ramas del derecho tradicionales, como el
derecho civil.
“El derecho de daños asume funciones
que exceden al clásico derecho de la res-
ponsabilidad civil —concebido como he-
rramienta de reparación del daño causado
y sanción de la conducta antijurídica y cul-
pable—, abarcando otras nuevas, como la
preventiva y la precautoria. En la intersec-
ción daños-ambiente, se observan algunas
cuestiones problemáticas que dan cuenta de
las diferentes racionalidades a partir de las
cuales se constituyen el ‘sistema del derecho
de daños’ y el ‘microsistema del daño am-
biental...’” (9).
Este es otro argumento de la Cámara Re-
visora que señala el Máximo Tribunal men-
docino: “La transformación de la respon-
sabilidad civil por daños, con la incorpora-
ción de la función preventiva, regulada por
el Código Civil y Comercial, le da un mayor
apoyo al microsistema de tutela preventiva
ambiental, que se enriquece, además, con la
operatividad generadora del daño ambiental
colectivo”.
https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/con-
clusiones
(8) PRIEUR, Michel, SOZZO, Gonzalo, NAPOLI, An-
drés (Editores), “Acuerdo de Escazú. Hacia la demo-
cracia ambiental en América Latina y el Caribe”, Uni-
versidad Nacional del Litoral, 2020; PRIEUR, Michel,
FRANZA, Jorge Atilio (dirs.), “Acuerdo Regional de
Escazú. Enfoque internacional, regional y nacional”,
Jusbaires, Buenos Aires, 2022; UGARTE, Andrés G.
(dir.), “Cuadernos sobre Temas de Derecho Ambiental
Nº2 - El Acuerdo de Escazú y la democracia ambien-
tal”, Colegio de Abogados y Procuradores de la Prime-
ra Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendo-
za, Qellqasqa, Mendoza, 2021; CAFFERATTA, Néstor,
“Acceso a la Justicia ambiental”, LA LEY 09/11/2020,
1; FALBO, Aníbal, “Acuerdo de Escazú (Ley 27.566).
Una maquinaria eficaz, concreta y sofisticada para
la participación ambiental de los habitantes” LA LEY
09/11/2020, 1; ESAIN, José Alberto, “El Acuerdo de Es-
cazú como superpresupuesto mínimo en el sistema de
fuentes del derecho ambiental argentino”, TR LALEY
AR/DOC/1204/2022.
(9) BERROS, María Valeria, “Algunas reflexiones para
re-observar el problema ambiental”, JA Número Especial
Diciembre de 2022 | 5
El principio de prevención se encontraba
regulado con anterioridad en la Ley General
de Ambiente, la cual prevé normas que do-
tan al juez de amplias facultades para ejercer
su jurisdicción en casos ambientales (10). En
la actualidad, el sistema jurídico ambiental
se encuentra robustecido por la normas civi-
les y procesales.
Las particularidades del derecho ambien-
tal exigen la flexibilización de principios clá-
sicos del derecho civil. Siguiendo a Morello y
Cafferatta. “...El brinco de ‘lo individual’ a ‘lo
social’ — según lo apunta el jurista carioca
Barbosa Moreira — (del derecho subjetivo a
los derechos de incidencia colectiva o inte-
reses difusos), de lo ‘simple’ a lo ‘complejo’
(del proceso judicial entre dos sujetos, in-
tersubjetivo individual o de dos partes, al
proceso atípico, colectivo, litisconsorcial, de
sujetos plurales), de ‘la teoría’ a las ‘solucio-
nes pragmáticas’ son características que se
arremolinan con alto voltaje” (11).
Estas nuevas realidades exigen de las
instituciones respuestas innovadoras y an-
ticipatorias, ya que la conculcación de esta
especial clase de derechos puede determi-
nar situaciones de muy difícil o imposible
reversión.
El Derecho Ambiental tiene su máxima ex-
presión en la cláusula ambiental, consagra-
da en el art. 41 de la Constitución Nacional
(CN). Desde el Derecho Constitucional, se
reconoce expresamente el derecho a gozar
de un ambiente sano, y el deber del Estado
de promover las acciones necesarias para
cumplir su rol en defensa del ambiente.
En este sentido, se hace referencia como
los artículos “14 (abuso del derecho en su
versión colectiva), 240 (derechos individua-
les y de incidencia colectiva) y 241 (normas
de presupuestos mínimos) de esta misma
ley 26.994, introduce el derecho ambiental
en el derecho privado, que regula la vida
civil y comercial del país. La sociabilidad
en el ejercicio de los derechos individuales
es contraria al ejercicio ilimitado de ellos,
los que deberán articularse con el ejerci-
cio de los derechos de incidencia colectiva
(en especial, el derecho ambiental), lo que
pretende hacer realidad el orden público
ambiental basado en la idea de coordina-
ción...” (12).
De alguna manera los arts. 240 y 241 for-
man lo que Cafferatta denomina la colum-
na vertebral del Derecho Ambiental en el
nuevo Código (13), estableciendo la regu-
lación a través de las normas ambientales
fundamentales, como lo son las leyes de
presupuestos mínimos de protección am-
biental y, por otro lado, fija pautas de inter-
pretación de gran utilidad para los magis-
trados (14).
“Derecho Ambiental”, 2010-IV, p. 6.
(10) Artículo 32 Ley 25.675.- “La competencia judicial
ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias
de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestio-
nes ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo
o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las
medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los
hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectiva-
mente el interés general...”
(11) MORELLO, Augusto M., CAFFERATTA, Néstor A.,
“Visión procesal de cuestiones ambientales”, Rubinzal -
Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 132-133.
(12) CAFFERATA, Néstor, “Principios y valores en el
Código Civil y Comercial (a la luz del derecho ambien-
tal)”, RDAmb 43, 3.
(13) CAFFERATTA, Néstor A., “El Derecho Ambiental
en el Proyecto de Reforma”, en Rivera, Julio (dir.), Comen-
tarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
ción 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1263.
(14) GARCÍA MINELLA, Gabriela, “Aproximación al
análisis del derecho ambiental en el Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación”, RDAmb 43, 97.
6 | Diciembre de 2022
Señalando otro argumento de la Cáma-
ra revisora, la Suprema Corte mendocina
marca la pretensión de la actora, al señalar
que “Norma Juri reclama tanto por su inte-
rés individual como por un interés general
(derechos de incidencia colectiva), a estar
a lo establecido por el art. 14 del Código
de fondo, en este punto, demanda la tutela
preventiva contra la Municipalidad de Las
Heras y Vecem, con el objeto que se orde-
nen las medidas necesarias para el cese
del daño efectivo e inmediato, así como el
agravamiento de los daños ambientales y a
la salud, que se encuentran en producción
constante e ininterrumpida”.
En definitiva, se advierte cómo la acción
preventiva se ajusta a las disposiciones de
la Constitución Nacional, de las leyes de
presupuestos mínimos de protección am-
biental, de la normativa de fondo (Código
Civil y Comercial), y de la normativa pro-
cesal (Código Procesal Civil, Comercial y
Tributario de la Provincia de Mendoza),
cuerpos normativos que se aplican al caso
concreto de manera armónica.
IV. Solución al caso planteado
La Suprema Corte de Justicia de Mendo-
za no hace lugar al recurso extraordinario
planteado por la empresa VECEM, con ex-
cepción de lo concerniente a las costas del
proceso, lo cual será objeto de análisis más
adelante.
El cimero tribunal de la Provincia señala
que el fallo apelado “analizó exhaustiva-
mente las disposiciones relativas a la tutela
preventiva del daño, su función, caracte-
rísticas, facultades del juez en este tipo de
procesos”, por tal motivo no se advierte im-
pedimento para la aplicación de “un abani-
co de alternativas procesales entre las que
el justiciable, a fin de obtener un verdadero
acceso a la justicia pueda elegir entre un
proceso de amparo y uno de conocimien-
to”.
Estas facultades a favor del accionante,
están previstas en la legislación de fondo
y de forma. Por tanto, como lo expresa la
Corte, el juez competente tiene el deber
de aplicar la normativa vigente en el caso
concreto.
En este sentido la Cámara estudia el tra-
tamiento de los agravios vertidos por la par-
te actora, analizando los siguientes puntos:
a)  Acceso a la justicia y el derecho al pro-
ceso; b)  Las inmisiones en el Código Civil
y Comercial de la Nación. Su trascendencia
en las relaciones de vecindad y sus proyec-
ciones en materia de Derecho Ambiental;
c)  La pretensión deducida en autos. Las
inmisiones en las relaciones de vecindad:
interés individual e interés colectivo. Pre-
vención de daños: la acción de tutela pre-
ventiva. Vía procesal elegida; d)  El núcleo
central de la decisión de primera instancia;
e) La solución del presente caso.
El estudio realizado por la Cámara evita
la tacha de arbitrariedad alegada por la em-
presa. No existen vicios, ni razonamientos
contradictorios en la sentencia atacada. Se
advierte la aplicación del paradigma am-
biental plasmado en la normativa vigente.
La cuestión radica en el reconocimiento
de la problemática ambiental, y su abor-
daje por la justicia civil, competente en
el caso concreto. El juez de Cámara preo-
pinante expresa: “Que, sin perjuicio de
destacar que la sentencia resulta correcta
desde una perspectiva tradicional, disiento
(15) CAFFERATTA, Néstor, “Derecho ambiental…“,
ob. cit.
(16) BRUN, Juan Martín, “Derecho de daños y ambien-
te. Especial referencia a los presupuestos de la respon-
sabilidad”, TR LALEY AR/DOC/1558/2022; UGARTE,
Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo
respetuosamente con dicha visión del pro-
blema planteado en autos, en tanto cuando
se trata de una pretensión preventiva debe
enfocarse la atención en la amenaza de
daño o el agravamiento de un daño que ya
comenzó a producirse”.
La Cámara reconoce la existencia de una
“perspectiva tradicional” y “disiente respe-
tuosamente con dicha visión”.
Las herramientas reconocidas en el de-
recho civil clásico para resolver estos pro-
blemas ambientales urbanos, no son su-
ficientes. Ese fue el motivo por el cual la
legislación vigente adopta el instrumental
proveniente del paradigma ambiental, de-
sarrollado por los trabajos de la doctrina y,
precisamente, a partir de fallos resonantes
que marcaron hitos en el reconocimiento
del derecho ambiental como rama del de-
recho autónoma.
Al caso se aplica el principio de preven-
ción. El magistrado debe correr el foco des-
de la mirada tradicional, hacia una visión
anticipatoria, que impida el sufrimiento
del daño que la parte más vulnerable (en
este caso el vecino), o el bien colectivo (el
ambiente) estén soportando, o sean sus-
ceptibles de sufrirlo en un futuro.
Enseña Néstor Cafferatta, “cuando se ac-
túa después que ocurrió el hecho dañoso
la solución tardía es inútil, porque el daño
ambiental es expansivo, multiplicador,
continuo o permanente, por ello es plausi-
ble toda decisión que se ubique ex ante (y
no ex post), que opere sobre las causas y las
fuentes de los problemas.
”El ingreso del principio de prevención
al Código Civil y Comercial, fortalece la
postura de defensa del ambiente. Aunque
hace tiempo se sabe en la doctrina que el
Derecho de Daños incluye además de la
resarcitoria o indemnizatoria, una función
preventiva y disuasiva, es valioso que ex-
presamente se establezca esta regla de fun-
cionalidad del instituto de la responsabili-
dad civil, en todas sus variantes” (15).
El fallo reconoce la relevancia de la fun-
ción preventiva de la responsabilidad civil,
y la necesidad de su aplicación por los ma-
gistrados. Para ello, se funda en doctrina
calificada. La Corte cita al Prof. Carlos Pa-
rellada, quien, con su acostumbrada clari-
dad, explica que “la pretensión preventi-
va de carácter sustancial que establece el
art. 1711 puede ser canalizada por distin-
tos tipos de proceso: individual o colectivo.
Puede serlo por vía cautelar, accesoria a
la existencia de otra pretensión sustancial
o de fondo —o sustancial a ser satisfecha
por la sentencia de fondo—, o por ambas
conjuntamente, una pretensión preventiva
de fondo con una cautelar preventiva que
dure mientras se llega al pronunciamiento
de fondo. El art. 1713 se refiere a esta cues-
tión cuando alude a que puede disponerse
“en forma definitiva o provisoria”. Puede
hacerse por medio de un proceso urgente
de una medida satisfactiva —si se dan sus
presupuestos—, por medio de medidas
cautelares de tipo tradicional, de un proce-
so de conocimiento sumarísimo, de tutelas
anticipatorias o por medio de un proceso
de amparo” (“La función preventiva y la
defensa de la biodiversidad”, Carlos PARE-
LLADA, en “Prevención del daño”, Revista
de Derecho de Daños, 2016-2, ed. Rubinzal-
Culzoni, 1º ed., Santa Fe, págs. 589/590)”.
El derecho ambiental exige una mira-
da interdisciplinaria y multidisciplinaria,
Andrés G., “El sistema preventivo y el derecho de daños
en el CCCN”, en MATHUS ESCORIHUELA, Miguel (Dir.),
Análisis Crítico del Código Civil y comercial de la Nación
en materia de Agua y Ambiente, Idearum, Mendoza,
2016.
basada en instrumentos técnicos que ale-
jen a la arbitrariedad en las decisiones, y
posibilite resoluciones en marcos de ra-
zonabilidad y adecuada ponderación de
las variables que se ponen en juego en el
caso.
En este entendimiento, la Suprema Corte
toma en consideración el dictamen de fe-
cha 23/04/2019 de la Dirección de Asuntos
Legales de la Dirección de Planificación y
Ordenamiento Territorial de la Municipali-
dad de Las Heras.
En este dictamen se indica que el “Pro-
cedimiento de Evaluación de Impacto Am-
biental no ha sido cumplimentado en to-
das sus partes, señalando que, de acuerdo
a las denuncias de vecinos e inspecciones
realizadas en la empresa Fénix las mismas
muestran una alteración ambiental (polvo
en suspensión) producidas por la actividad
en una zona residencial”.
Basándose en conclusiones científicas
y técnicas, la Corte ratifica la decisión de
la Cámara Civil, al interpretar que existen
elementos probatorios que conducen a la
existencia de material en suspensión pro-
veniente de la fábrica que puede afectar la
salud de las personas y su calidad de vida.
Además, advierte que la medida ordena-
da, la podría realizar igualmente el munici-
pio conforme el poder de policía ambiental
que ejerce, y en el marco de una cuestión
de orden público.
Se considera acertada la decisión de la
Corte, confirmando lo resuelto por la Cá-
mara Civil en cuanto a la medida ordenada
para ser practicada por el Municipio.
En cambio, no se coincide con la decisión
de imponer las costas en el orden causado.
La decisión de no hacer lugar a la insono-
rización o al traslado de la fábrica hacia la
zona industrial, fueron consecuencias de
la ponderación en torno a la consideración
sobre la gravedad de la problemática, de
conformidad con los elementos obrantes
en autos.
Por tal motivo, en el marco de lo solici-
tado por la parte actora, una vecina de la
zona, la que indudablemente es la de ma-
yor vulnerabilidad y menores recursos
disponibles, resulta razonable imponer las
costas a la parte demandada.
La decisión de imponer las costas en el
orden causado, genera un evidente desin-
centivo para ejercer este tipo de acciones y,
en definitiva, un obstáculo hacia el vecino
que requiere acceder a la justicia y, aun ob-
teniendo respuesta por parte del organis-
mo jurisdiccional, debe pagar los gastos y
honorarios del proceso.
En un escenario previo a la interposi-
ción de la acción, la vecina prevé desde la
resolución más extrema, consistente en el
traslado de la fábrica, hasta la posibilidad
de convivir con la fábrica, ordenándose
medidas tendientes a disminuir la conta-
minación detectada.
La decisión que adopta la Suprema Cor-
te, surge de los elementos obrantes en el
propio juicio. Ordenar costas a la parte
actora porque no se resolvió la posibilidad
más extrema, dentro del marco de la pre-
tensión, promueve indirectamente dismi-
nuir el rango del objeto de la acción, por
temor a cargar con las costas del proceso,
consecuencia negativa e indeseada, que va
(17) LAGO, Daniel, ob. cit., p. 178.
(18) “Yolanda Ortiz nació en Tucumán, Argentina.
Fue doctora en Química, especializada en Toxicología,
y durante su juventud obtuvo una beca en La Sorbona
(Francia), donde permaneció hasta fines de la década
a contramano del desarrollo argumental
previo elaborado por la Corte mendocina.
V. Efectividad en el ejercicio de los dere-
chos ambientales
El art. 1710 del Cód. Civil y Comercial es-
tablece expresamente el deber de prevenir
para todas las personas.
Las particularidades del derecho am-
biental y del moderno derecho de daños
no solo consideran de manera positiva la
actuación protectoria. Además, promueve
las herramientas jurídicas necesarias para
la evitación del daño (16).
Estas normas deben ser complemen-
tadas con lo dispuesto por los arts. 1712
y 1713 del Cód. Civil y Comercial. Estos
artículos versan sobre la legitimación para
reclamar y la forma en que el juez expresa
su decisión a través de la sentencia.
“Dada la vigencia de la LGA, cuando
se articule la acción de prevención de los
arts. 1711/1713, Cód. Civ. y Com., en ma-
teria de daño ambiental, el juez gozará
no solo de las facultades previstas en el
art. 1713, Cód. Civ. y Com., sino también de
las conferidas por el art. 32, LGA, y ello, por
lo que antes se señaló, aun en el supuesto
de perseguirse evitar un daño todavía no
acaecido.
”El art. 1713, Cód. Civ. y Com., impone
al juez que cuando dicte sentencia que ad-
mita la acción preventiva deberá disponer
‘de oficio’ los mandatos de dar, hacer o no
hacer que correspondan para asegurar la
eficacia del pronunciamiento. Vemos que
en ese punto coinciden el Cód. Civ. y Com.
y la LGA” (17).
Todo este instrumental jurídico necesita
ser aplicado por organismos públicos, tan-
to en el ámbito del Poder Ejecutivo (verbi-
gracia, al aplicar el Procedimiento de Eva-
luación de impacto ambiental), como por
los organismos jurisdiccionales, como es el
caso sujeto a análisis, que tengan conoci-
mientos específicos en materia ambiental,
y conozcan estas herramientas que brinda
la normativa vigente.
La ley 27.592, denominada Ley Yolan-
da (18), tiene por objeto “garantizar la for-
mación integral en ambiente, con perspec-
tiva de desarrollo sostenible y con especial
énfasis en cambio climático para las perso-
nas que se desempeñen en la función pú-
blica” (art. 1º, Ley Yolanda).
Asimismo, prevé “la capacitación obli-
gatoria en la temática de ambiente, con
perspectiva de desarrollo sostenible y con
especial énfasis en cambio climático, para
todas las personas que se desempeñen en la
función pública en todos sus niveles y jerar-
quías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial de la Nación” (art. 2º, Ley Yolanda).
Las instituciones vigentes, deben brindar
respuestas eficaces a problemáticas como
las examinadas. Fortalece esta posición la
vigencia del Acuerdo de Escazú, que obliga
a los Estados a adecuarse a sus términos.
“Como lo sostiene el Prof. Dr. Michel
Prieur, ... el principal problema del dere-
cho ambiental no es la elaboración de las
leyes, sino la falta de efectividad; es la im-
plementación el principal problema de to-
dos los países a nivel nacional e internacio-
nal. Se sabe que existen leyes ambientales,
pero no se sabe cómo lograr que esas leyes
del 60. En el año 1973, se convirtió en la primera secreta-
ria de Recursos Naturales y Ambiente Humano de nues-
tro país y de América Latina”. Recuperado de https://
www.argentina.gob.ar/ambiente/accion/ley-yolanda/
quien-fue-yolanda-ortiz

se cumplan... En este sentido, el art. 6º del
Acuerdo de Escazú impone a los Estados la
obligación de acompañar un informe na-
cional sobre el cumplimiento de las obliga-
ciones legales; por este motivo, el Acuerdo
no es soft law, sino que es un Tratado inter-
(19) FRANZA, Jorge A., “Cómo lograr la operatividad
e implementación del Acuerdo Regional de Escazú en la
Argentina”, RDAmb 65, 51.
Actualidad
Actualidad Laboral
Adriana Doña
Abogada, Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y
Relaciones Internacionales. Doctoranda en Derecho del Trabajo. Secretaria
Relatora de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II (competencia
laboral).
I. Contrato Individual de Trabajo
I.1. Prueba digital: requisitos para su ofre-
cimiento (metadatos). Vinculación laboral
no acreditada
La Sala Unipersonal de la Cámara Sépti-
ma del Trabajo de la Ciudad de Mendoza, a
cargo de la jueza Ana María Salas, en fecha
30/09/2022, en los autos nº 160.230, caratula-
dos: “Agüero Juan Carlos c/ Revestimientos y
Pinturerías Mac SA p/ Ordinario”, TR LALEY
AR/JUR/136117/2022, desestimó la demanda
intentada con fundamento en una relación
de trabajo sin registrar.
En ese sentido, descartó la validez de la
prueba electrónica (video) ofrecida por el ac-
tor, por verificar serios defectos formales en
su ofrecimiento e incorporación.
Explicó que, si bien se denunciaron los da-
tos de ubicación de esta, no ocurrió lo mismo
con sus “metadatos”, entre los que enumeró:
el código criptográfico o “huella hash” del ar-
chivo, el nombre, el tamaño, la fecha exacta
del evento o fecha originaria de su creación,
el autor del contenido y el protocolo de ex-
tracción, entre otros, todas ellas medidas de
aseguramiento y preservación del contenido.
También lamentó que no se ofreciera la direc-
ción del IP del servidor de Youtube (donde se
alojaba el video), cuestión que también im-
pedía la apertura del link individualizado.
Por ello, recordó que la prueba digital po-
seía diferencias con la física, que requería el
cumplimiento de pautas específicas entre las
que mencionó a las detalladas por las “Nor-
mas ISO/IEC”, que brindarían un listado de
“buenas prácticas”, adecuadas para la iden-
tificación, adquisición, recolección, análisis,
interpretación y preservación de las pruebas
digitales y de las técnicas de “e-Discovery”
(con cita de ISO/IEC 27037/2012, 27041/15,
27042/15, 27050/16 y 27050/17).
En todo caso, y ante la falta de prueba idó-
nea, desestimó la existencia de la pretendi-
da relación laboral y rechazó la demanda.
I.2. Despido indirecto. Doble indemniza-
ción (DNU 34/2019). Empleador múltiple
La Sala Unipersonal la Séptima Cámara
del Trabajo de la Ciudad de Mendoza, a
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo
nacional que genera obligaciones legales
en materia ambiental...” (19).
VI. Colofón
El principio de prevención implica la re-
cepción de una nueva mirada de la realidad
y, específicamente respecto a los operado-
res jurídicos, la necesidad de utilizar insti-
tutos jurídicos que superan los conceptos
jurídicos clásicos.
cargo del juez Federico Fioquetta, en fecha
04/10/2022 en los autos nº 161.513 caratu-
lado “Barotti Aveni, Noelia Karina c/ Aso-
ciación para la Formación y Educación de
Personas y Fundación Saber Para el Desa-
rrollo de la Ciencia y la Cultura p/ Despido
(Virtual)”, TR LALEY AR/JUR/136152/2022,
admitió la demanda intentada, con sus-
tento en el despido indirecto que decidió
la actora y, de ese modo, hizo lugar a las
indemnizaciones pertinentes y a la dupli-
cidad ordenada por el DNU 34/2019.
En primer término, observó que una de
las codemandadas había puesto en situa-
ción de disponibilidad, sin goce de haberes,
a la actora, quien se desempeñaba como
docente, sin cumplimentar la normativa
específica para ello (v.gr. Resolución CGEP
219/1988 del Consejo Gremial de Enseñan-
za Privada, reglamentaria del art. 16 de la
ley 13.047).
Por consiguiente, entendió que el de-
mandado incumplió con sus principales
obligaciones contractuales, por lo que el
despido indirecto, que concretó la actora,
resultó justificado e hizo lugar a las indem-
nizaciones pertinentes.
Asimismo, receptó el pedido de adi-
ción del incremento dispuesto por el
DNU 34/2019, equiparando el auto despi-
do de la trabajadora al despido sin causa,
en seguimiento de jurisprudencia análoga
(fallo plenario “Ruiz”, nº 310, de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo); y,
al tiempo de cuantificarlo, se inclinó por
hacerlo solo respecto de los valores de los
arts. 232, 233 y 245 de la LCT.
Finalmente, condenó a las accionadas en
forma solidaria, al comprobar la existencia
de una hipótesis de empleador “múltiple”
(art. 26, LCT), por existir un vínculo único,
simultáneo y coexistente con sendas fir-
mas, que decidieron fusionarse.
I.3. Viajantes de comercio. Diferencias sa-
lariales. Declaración jurada
La Sala Unipersonal de la Quinta Cámara
del Trabajo de la Ciudad de Mendoza, a car-
go de la Jueza María Emilia Funes, en fecha
03/10/2022, en autos nº 159.309, caratula-
dos: “Leguizamón, Leonardo Paulo c. Otros
c. ADT Security Services SA p/ Despido”, TR
LALEY AR/JUR/138112/2022, desestimó el
La aplicación efectiva de este cometido
exige especialización en la materia, tan-
to en el ámbito de los órganos ejecutivos
como judiciales.
Respuestas efectivas e innovadoras, a
problemas ambientales específicos, garan-
tizan el efectivo goce de estos derechos.
La función preventiva adquirió un rol
protagónico en la nueva legislación civil y
María Laura Elmelaj
Abogada, Universidad Nacional de Cuyo. Especialista en Derecho del Trabajo
por las Universidades del Litoral y Nacional de Cuyo. Secretaria Relatora de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II (competencia laboral). Profesora
de grado en la Cátedra de Derecho del Trabajo de la Universidad de Mendoza.
Profesora invitada en posgrados y especializaciones. Autora de artículos de la
especialidad.
reclamo de pago de diferencias salariales, in-
tentado por el actor, entre otras pretensiones.
Para así decidir, advirtió que los actores
no detallaron las ventas efectuadas, ni las
comisiones percibidas, ni aquellas que de-
jaron de percibir, elementos que resultaban
constitutivos de sus pretensiones.
Señaló que tampoco explicaron cómo
calcularon los montos descriptos en la de-
manda y que el informe contable tampoco
subsanó esa omisión, con lo que se imposi-
bilitó el ejercicio del derecho de defensa de
la contraria.
Razonó, en seguimiento de fallos de la
Suprema Corte de Justicia provincial que,
para la procedencia de pretensiones del
estilo, era necesario que el planteo fuese
fundado y acreditadas las diferencias alu-
didas “...de manera suficiente...” (SCJ Mza.,
Sala II, sent. del 23/12/2019, “Chirino”). A
la par, explicó que no era suficiente señalar
un monto, sino que debían acompañarse
elementos de prueba que permitieran “...de-
terminar las diferencias sin hesitación...”
(SCJ Mza., Sala II, sent. del 18/05/2020,
“Nicotra”).
Es más: puntualizó que, en el específico
régimen de viajantes de comercio, (conf.
art. 11, ley 14.526), los actores debieron
haber confeccionado una declaración ju-
rada sobre los hechos que el demandado
debió haber consignado en el libro especial
(art. 10, ley 14.526), de forma tal de inver-
tir las cargas probatorias a su favor, pero
lamentó que tampoco cumplieran esa for-
malidad, por lo que desestimó la acción en
trato.
I.4. Diferencias salariales. Rebeldía: efec-
tos
La Sala Unipersonal de la Primera Cáma-
ra del Trabajo de la Ciudad de Mendoza, a
cargo de la jueza Elcira De La Rosa, en fecha
04/08/2022, en los autos Nº 160.216, caratula-
dos: “Luna, Héctor Federico c/ Azul Profundo
SA p/Diferencias Salariales”, TR LALEY AR/
JUR/100465/2022, admitió la demanda en con-
cepto de diferencias salariales, aguinaldo pro-
porcional 2017 y 2018, vacaciones 2018 y multa
del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En tal sentido, observó que el trabajador
había renunciado a su empleo y luego re-
Diciembre de 2022 | 7
procesal, a través de un sistema de normas
de carácter preventivo.
Se pondera positivamente la aplicación
de la función preventiva en los estrados
judiciales, aplicando la normativa am-
biental vigente, en casos ambientales ur-
banos.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3320/2022
clamado los rubros detallados, invocando
la incorrecta registración de la jornada y de
la categoría cumplidas.
Luego, tuvo por contestada en forma afir-
mativa la demanda, frente a la rebeldía del
demandado y la demostración de la presta-
ción de servicios por parte del actor (art. 45
del Cód. Proc. Lab.).
Bajo ese análisis y, siendo las prestacio-
nes que se reclamaron de carácter alimen-
tario y cumplimiento forzoso, no habiéndo-
se acreditado su pago, hizo lugar a los con-
ceptos referidos.
I.5. Despido por falta o disminución de
trabajo (art. 247, LCT) no acreditado. Pro-
cedimiento preventivo de crisis incumpli-
do. Responsabilidad del Presidente de la
empresa
La Sala Unipersonal de la Cuarta Cáma-
ra del Trabajo de la Ciudad de Mendoza, a
cargo del Dr. Fernando Nicolau, en fecha
17/10/2022, en los autos nº 13-04879904-
8, caratulados “Delpir, María Luisa c/
Oeste Embotelladora SA y Ot. p/ Despido”,
TR LALEY AR/JUR/146056/2022, admitió
la acción interpuesta por el trabajador y
condenó a la empleadora a abonarle las
indemnizaciones derivadas del despido,
que consideró injustificado.
En tal sentido, verificó que la ruptura
fue decidida por el accionado y que invocó
graves dificultades económicas y financie-
ras, constitutivas de supuesta fuerza mayor
(art. 247, ley 20.744).
Ante ello, recordó los requisitos de proce-
dencia, cuya demostración pesaría sobre la
parte empresaria. A saber: a)  la existencia
de falta o disminución de trabajo que por
su gravedad no consintiera la prosecución
del vínculo; b) que tal situación no le fuera
inimputable; c)  que respetase el orden de
antigüedad y el sistema de cargas de fami-
lia; d)  la perdurabilidad de la situación; y
e) la contemporaneidad del despido con la
situación de crisis que se pretendiera con-
jurar.
Bajo tales premisas, resolvió que ningu-
no de dichos extremos había resultado de-
mostrado y que tampoco se acreditó la rea-
lización del procedimiento de crisis ante la
Subsecretaría de Trabajo.
8 | Diciembre de 2022 Jurisprudencia Argentina Gran Cuyo

También precisó que, el estado concursal
denunciado por la demandada, no la habi-
litaba sin más al pago de la indemnización
disminuida y, en definitiva, declaró que el
despido fue injustificado.
Por otra parte, rechazó la demanda in-
terpuesta contra el presidente de la firma
accionada, por ausencia de prueba sobre
fraude o abuso de la personalidad societa-
ria.
II. Riesgos del Trabajo
II.1. Indemnización por muerte. Causa-
habientes concurrentes con concubina. Con-
ducta temeraria y maliciosa (art. 275 LCT)
descartada
La Cámara Quinta del Trabajo de la Ciu-
dad de Mendoza, a cargo del juez Rodri-
go Emiliano Gauna Henríquez, en fecha
03/10/2022, en los autos nº 161.378, caratu-
lados: “Palacio, María Evangelina c/ Swiss
Medical ART SA p/ Indemnización por
Muerte”, admitió la demanda tendiente al
pago de la indemnización por fallecimiento
de un trabajador, intentada por sus causa-
habientes.
En primer término, corroboró la exis-
tencia de legitimación sustancial activa en
los actores, de conformidad con el art. 18,
apartado 2 de la ley 24.557, que atribuye
ese derecho a las personas enumeradas en
el art. 53 de la ley 24.241, según “...el orden
de prelación y condiciones allí señaladas...”.
Verificó, de ese modo, que la actora de-
mostró —con los certificados emanados de
la autoridad competente— que convivió en
aparente matrimonio con el causante hasta
su fallecimiento, unión de la que resultó su
hija que la acompañaba en calidad de co-
demandante en la causa, por lo que hizo
lugar al resarcimiento, en favor de ambas,
por partes iguales (conf. art. 98, inciso 3,
ley 24.241).
Desde otro ángulo, descartó el pedido
de imposición de la sanción prevista por
el art. 275 de la Ley de Contrato de Traba-
jo —agravamiento que, por su cualidad de tal,
debía interpretarse en forma restrictiva— al
constar que no existió un propósito obstruc-
cionista ni dilatorio de la demandada, debido
a que realizó varios ofrecimientos, en el mar-
co del proceso, para conciliar intereses.
II.2. Ingreso base mensual. Actualización
con RIPTE e intereses (ley 27.348) hasta la
sentencia
La Cámara Sexta del Trabajo de la Ciudad
de Mendoza, en pleno, en fecha 04/10/2022,
en los autos nº 160424, caratulados: “Flores,
César Jesús c/ Experta ART p/ Accidente”,
TR LALEY AR/JUR/139109/2022, hizo lugar
a la acción intentada con fundamento en
un accidente de trabajo.
Al así concluir, procedió al cálculo de
la indemnización tarifada por el sistema
(v. art. 14, 2º párrafo, ley 24.557) según la
modificación introducida por la ley 27.348
(BO 24/02/2017), debido a que el siniestro
ocurrió con posterioridad a su entrada en
vigor (aconteció el día 13/11/2017).
Por ello, procedió a actualizar con el
Índice de Remuneraciones Imponibles
Promedio de los Trabajadores Estables
(RIPTE) los salarios devengados en el año
previo a la fecha de ocurrencia del suce-
so (“primera manifestación invalidante”),
con lo que determinó el valor del “Ingreso
Base Mensual”.
Luego, incorporó ese resultado salarial
variable a la fórmula tarifada ya aludida
(art. 14, 2º párrafo, ley 24.557), y así obtu-
vo una indemnización que comparó con el
piso mínimo correspondiente al período,
según nota de la Subgerencia de Control
de Entidades Nº 21161/17 del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Debido a que el primero de los cálcu-
los arribó a una suma superior que la de
la garantía mínima, se inclinó por el pri-
mero y le añadió la prestación dineraria
del 20 % introducida por ley 26.773 (conf.
art. 3º).
Seguidamente, ordenó el cómputo de in-
tereses sobre el Ingreso Base Mensual, según
la tasa activa establecida por el Banco de la
Nación Argentina, desde el accidente y hasta
la fecha de la sentencia. De esta forma, volvió
a cuantificar el resarcimiento, reintroducien-
do la variable salarial a la fórmula, con lo que
logró un valor de condena actualizado al mo-
mento de la resolución de la causa.
II.3. Accidente in itinere: aceptación táci-
ta. Ingreso Base Mensual: constitucionali-
dad (art. 12, ley 24.557)
La Primera Cámara del Trabajo de la
Ciudad de Mendoza, en pleno, en fecha
01/08/2022, en los autos nº 158.625, cara-
tulados: “Contreras, José Luis c/ Asegura-
dora de Riesgos del Trabajo Liderar SA p/
Accidente”, TR LALEY AR/JUR/98107/2022,
admitió la demanda por indemnización de-
rivada de un accidente in itinere.
En primer lugar, tuvo por reconocida la
ocurrencia del siniestro y su naturaleza la-
boral, debido a que la Aseguradora no re-
chazó la pretensión en los plazos y en la for-
ma dispuesta por el dec. 717/1996. Además,
se tuvo en cuenta que el actor acompañó el
acta de accidente de tránsito labrada por la
Municipalidad de Maipú.
Por otra parte, al calcular la indemni-
zación correspondiente, rechazó el pedi-
do de inconstitucionalidad del art. 12 de la
ley 24.557 —regulatorio del mecanismo de
cálculo del Ingreso Base Mensual— por co-
rroborar que el accionante no demostró un
perjuicio concreto: solo acompañó recibos de
haberes en los que no se evidenciaba el pago
de rubros “no remunerativos”, ni tampoco se
produjo prueba encaminada en ese sentido.
III. Derecho colectivo del Trabajo
III.1. Tutela sindical. Renuncia, retracta-
ción. Despido con justa causa
La Tercera Cámara del Trabajo de la
Ciudad de Mendoza, en pleno, en fecha
05/07/2022, en los autos Nº 13-06748429-
5, caratulados: “Bullones, Mario Alejandro
c/ Oca SRL p/ Amparo Sindical”, TR LALEY
AR/JUR/88229/2022, admitió la acción de
reinstalación, con más el pago de salarios
caídos desde la fecha del despido hasta el
efectivo cumplimiento de la orden de reins-
talación.
En primer lugar, determinó que, la rela-
ción se extinguió por despido directo —con
causa— notificado, que responsabilizó al
trabajador por un faltante de fondos que
administraba. Con esto, descartó que el dis-
tracto hubiese operado días después, con
una supuesta renuncia del trabajador.
Por ello, verificó que, a la fecha de la verda-
dera ruptura, el trabajador se encontraba am-
parado con tutela gremial, sin que la empresa
recurriera al procedimiento de exclusión del
fuero sindical (art. 52, ley 23.551) y, por consi-
guiente, admitió las pretensiones indemniza-
torias —agravadas— del demandante.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3215/2022

Última instancia
Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Mendoza
Malversación de caudales públicos y de desobediencia
Los hechos que conformaron los objetos procesales de esas
causas, y que fuera jurídicamente tipificados en las figuras
penales de malversación de caudales públicos y de desobe-
diencia, resultan ser la manifestación en el Código Penal de
delitos cuya fuente directa es la propia Constitución Nacio-
nal —art. 36 quinto párrafo—. Por lo tanto, a diferencia de
lo que entendió y juzgó el tribunal inferior, el régimen de
prescripción de la acción (regulado en los arts. 59, inc. 3,
62 y 67 del Cód. Penal) resulta inaplicable a los hechos de
la causa, porque la acción penal correspondiente a ellos es
constitucionalmente imprescriptible.
SC Mendoza, “Salgado, Sergio Hernán s/ recurso ext. de ca-
sación”, 14/06/2022
Cita online: TR LALEY AR/JUR/100709/2022.
Corte de Justicia de la Provincia de San Juan
Sentencias definitivas
El recurrente incurre en un erróneo entendimiento res-
pecto de cuáles son las resoluciones definitivas sobre
las que el Tribunal tiene la competencia asignada para
ingresar a su tratamiento. El quejoso esgrime como úni-
co elemento determinante para que esta Corte ingrese
al estudio de su recurso que la resolución impugnada
es definitiva toda vez que deja firme la gravosa cautelar
recurrida, y hace imposible su continuación por otra vía
que no sea la que se intenta por el recurso entablado.
En modo alguno ello le otorga tal carácter o es la de-
finitividad que debe tener el pronunciamiento para que
esta Corte pueda revisarlo. Primero por no definir en lo
sustancial lo pretendido (objeto del proceso) y segundo
porque puede verse disipado con el pronunciamiento que
en definitiva recaiga.
CJ San Juan, “Defensor del Pueblo de la Provincia de San
Juan y otros s/ Amparo - Peugeot - Legajo de apelación”,
04/05/2022.
Cita online: TR LALEY AR/JUR/73486/2022.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3211/2022

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