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C.A. de Valparaíso

Valparaíso, diez de octubre de dos mil veinte.

Visto, o ídos y teniendo presente:
Primero: Que, doña Maria José M ansilla, Defensora
Penal Pública de Valparaíso, en representación de RICARDO
ALBERTO VERDUGO POZO, en causa RUC Nº
1901157697-7, RIT 11920-2019, interpone recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva pronunciada en esta causa, con fecha
veintiséis de Agosto pasado, por Doña Cristina Cabello Muñoz, Jueza
de Garantía del Tribunal de Valparaíso, que lo condenó en Juicio
Simplificado, a la pena de 61 días de presidio menor en su grado
mínimo, a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficios públicos
durante el tiempo de la condena, en calidad de autor, en grado de
frustrado, del delito de robo en lugar no habitado, por los hechos
ocurridos el día 26 de octubre de 2019.
En el mismo escrito, apela de la decisión de la Jueza del
Grado en cuanto dispuso que la pena debe cumplirla en forma
efectiva, negando lugar de ese modo al otorgamiento de la pena
sustitutiva de remisión condicional pedida por la defensa.
Segundo: Que, en la vista del recurso, la abogada
recurrente manifestó desistirse de la causal principal, sustentada en un
motivo absoluto de nulidad (artículo 374 e) en relación con los
artículos 342 letra c) y artículo 297, todas disposiciones del Código
Procesal Penal); expresando agravios solo respecto de la causal de la
letra b) del artículo 373 del mismo cuerpo legal, pidiendo se anule la
sentencia definitiva recurrida, de conformidad al artículo 385 del
Código Procesal Penal y se dicte sentencia de reemplazo en la forma
que se pide, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones. Así, s ólo se
hará tratamiento de este cap ítulo anulatorio.
Tercero: Que, arguye la defensa del condenado que en la
especie, la sentencia recurrida incurre en la causal de nulidad prevista
en el artículo 373 letra b) de dicho cuerpo legal, esto es, “Cuando,
en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo”, según se explica más adelante. Considera
infringidos los artículos 11 N°6, 12 N° 10, 63 y 67 todos del C ódigo
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Penal. Hace presente que el imputado admitió responsabilidad en la

oportunidad prevista en el artículo 395 del CPP. Y que el hecho
acreditado es el siguiente: “El día 26 de octubre de 2019, siendo
aproximadamente las 19:45 horas, el imputado Ricardo Alberto
Verdugo Pozo, procedió a escalar hasta el segundo piso del local
comercial Supermercado Líder ubicado en Avenida Brasil con calle
Bellavista en la ciudad de Valparaíso, para acto seguido ingresar a
sus dependencias a través de un ventanal que presentaba
fracturados sus vidrios producto de los denominados saqueos que
afectaron a nuestra ciudad, procediendo dentro del supermercado a
sustraer, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño las
siguientes especies: Dos piezas de queso laminado Ranco, marca
Colún, de 5 kilos 135 gramos cada una de ellas, aproximadamente, 4
piezas de pechuga de pollo cocida marca PF de 3,5 kilos
aproximadamente y un cable alargador de 20 metros sin marca color
gris, especies todas avaluadas en la suma de $36.000.- para
posteriormente salir del local comercial utilizando la misma vía por la
cual había hecho ingreso, y trasladar en la vía pública las especies
sustraídas en un carro de compras color rojo, siendo observado por
personal de Carabinerosqui enes practicaron su detención en la
intersección de las calle Bellavista y Errázuriz, mientras trasladaba
las especies en el carro antes mencionado”. En el caso concreto su
representado Ricardo Verdugo Pozo fue condenado a la pena de 61
días de presidio menor en su grado mínimo como autor del delito
frustrado de robo en lugar no habitado. Que dicha pena se gradúa
de esa forma ya que se acogió a su respecto la agravante establecida
del artículo 12 n°10 del Código Penal. Que a su vez, se le consideró
la atenuante del artículo 11 número 9 del Código Penal, esto es, la
colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos; y la
sentenciadora nada señala de la concurrencia de la atenuante de
irreprochable conducta anterior del artículo 11 número 6 del mismo
cuerpo; incurriéndose en una errónea aplicación del derecho, ya que
respecto de mi mandante sí concurría la irreprochable conducta
anterior y no concurría la agravante indicada.
Sin embargo considera que la agravante mencionada no
concurre puesto que de acuerdo a los hechos del requerimiento se ha
tipificado tal delito como un hecho en contexto de tumulto o
conmoción popular, esto es, los saqueos que sufrió la ciudad de
Valparaíso en su último trimestre, para que luego ese mismo hecho
se vuelve a considerar para estimar que hay una agravante. En
conclusión, en la sentencia impugnada se produce una infracción al
principio del non bis in idem y concretamente al artículo 63 del
Código Penal el que dispone que “no produce el efecto a aumentar
la pena la circunstancia agravante que por sí misma constituye un
delito que ya está penado por la ley”, ello pues el hecho de que los
saqueos sean parte del tumulto nos lleva a necesariamente concluir
que no se puede juzgar para incriminar el hecho y luego para
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agravar la responsabilidad. Agrega, en ese orden de ideas, y

aplicando las normas de determinación de penas establecidas en los
artículos 66 y siguientes del código penal, concretamente el artículo
67 del cuerpo punitivo, gozando su representado de dos atenuantes y
ninguna agravante, correspondía bajar la pena en un grado y aplicar
la pena que en derecho corresponde, esto es, 41 días de prisión en su
grado máximo.
 Que, respecto de la atenuante del artículo 11 n°6, la que
al momento de determinar la pena la sentenciadora no hace
mención, estimamos concurre en atención a lo siguiente: que
consultado el extracto de filiación del encartado a la época de los
hechos, esto es, 26 de octubre de 2019, éste carece de anotaciones
pretéritas; que el extracto de filiación y antecedentes vigente al 26 de
agosto de 2020, fecha de la audiencia de determinación de la pena
carece de anotaciones pretéritas; que es un hecho indubitado que el
ente persecutor le reconoce en su escrito de requerimiento la
atenuante de la irreprochable conducta anterior; que se alegó por
parte de la defensa la concurrencia de la misma, sin embargo al
momento de determinar la pena aplicable a su representado el
tribunal hace caso omiso de ésta alegación.
En conclusión, determinar si concurre o no una atenuante
es una cuestión de derecho y no de hecho, ya que respecto de los
hechos establecidos se debe efectuar la aplicación del derecho
respectivo, y es en dicha aplicación donde se puede o no incurrir en
una errónea aplicación de dicho derecho. Por lo tanto, estima que
de no haberse incurrido en una errónea aplicación del derecho, el
encartado Ricardo Verdugo se hubiese presentado a la determinación
de la pena con dos circunstancias atenuantes, esto es, irreprochable
conducta anterior y colaboración sustancial, y ninguna agravante, con
lo cual necesariamente la pena se hubiese debido rebajar al menos en
un grado, de acuerdo al artículo 67 del Código Penal, quedando la
pena en el rango del prisión en su grado máximo, regulándola en el
rango mínimo, esto es, 41 días; todo lo cual implica que se aplicó a
su mandante una pena superior a la que debía imponerse, lo que
constituye la influencia sustancial en lo dispositivo del fallo de la
errónea aplicación del derecho en que se incurrió. Pide, que se anule
la sentencia en aquella parte en que se condenó a mi representado
por robo en lugar no habitado, por la causal de nulidad invocada,
dictando una de reemplazo que acoja la atenuante de irreprochable
conducta anterior del artículo 11 número 6 del Código Penal,
deseche la agravante del artículo 12 n°10 y condene a Ricardo
Verdugo Pozo a la pena que en derecho corresponda, esto es, 41 días
de prisión su grado máximo.
Cuarto: Que, la sentenciadora en el p árrafo s éptimo del
impugnado fallo refiere: “…el Ministerio Público da cuenta de un
delito de robo en lugar no habitado, cometido por una persona que
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mediante el escalamiento, ingresa a un supermercado, no figuran

en los hechos mencionados por el Ministerio P úblico, ninguna
situación de la calamidad o ninguna situaci ón de los tumultos o
ninguna situación que deba estimarse que éste hecho fue cometido
dentro de los o como parte de los saqueos, o formando parte
de un local que fuera previamente saqueado , …, de la lectura
de los hechos se divisa un delito de robo en lugar no habitado.” .
Y lo cierto es que de acuerdo a la causal invocada, infracci ón de
derecho contemplada en el art ículo 373 letra b) del C ódigo
Procesal Penal, el sustrato f áctico asentado por la cuestionada
sentencia da cuenta de un escalamiento seguido de sustracci ón de
especies del Supermercado L íder de este Puerto, cuyo autor –el
condenado- es aprehendido por funcionarios de Carabineros de
Chile en las afuera del local, mientras trasladaba los alimentos
objeto del ilícito.
Quinto: Que, el agravamiento de la punici ón es por
aplicación del artículo 12 n ° 10 del C ódigo Penal, pues como lo
establece la Magistrada, siguiendo el criterio del representante del
Ministerio Público: “los hechos que acontec ían en la ciudad,
permitía la comisión del hecho con una mayor impunidad; por lo
tanto, acá lo que hay es el aprovechamiento de una situaci ón
externa que estaba viviendo ciudad, como es la conmoci ón
social, como es el levantamiento de la gente, como son las
protestas, como son los actos de violencia en general, que sin lugar
a dudas tenían a la polic ías abocadas a hechos diferentes, que
están resguardando lo corriente, lo ordinario en tiempos
normales,…” .
Sexto: Que, en suma, son aspectos distintos que
debieron precisarse en la sentencia del grado: los relativos a la
comisión del delito pesquisado; su calificaci ón jur ídica; grado de
desarrollo: frustrado; la responsabilidad que en calidad de autor se
atribuyó al imputado Ricardo Alberto Verdugo Pozo; y las
circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, como son
las atenuantes y agravantes.
S éptimo : Que, si bien es efectivo que la sentencia no se
refiere a la minorante contemplada en el art ículo 11 N ° 6 del
Código Penal, es lo cierto que dicha omisi ón no tiene influencia
sustancial en lo dispositivo de aquella, toda vez que, aun en el
evento de concurrir, le favorecer ían dos atenuantes y una
agravante, que al compensarlas quedar ía subsistente solo una de
aquéllas, no pudiendo imponer el m áximo de la pena asignada al
delito prescrito en el art ículo 442 N ° 1 del C ódigo Penal, esto es,
presidio menor en grado m ínimo a medio, en grado de frustrado,
cuyo es el caso en estudio, pues le impuso al imputado cuarenta y
un días de presidio menor en su grado m ínimo.
Así el arbitrio será desestimado por no advertir esta
Corte una errónea aplicaci ón del derecho que hubiere influido
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sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Por lo expuesto y lo prevenido en los art ículos 373 y
384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de
nulidad interpuesto en representaci ón del condenado RICARDO
ALBERTO VERDUGO POZO, en contra de la sentencia
definitiva pronunciada en esta causa, con fecha veintis éis de Agosto
pasado, por Doña Cristina Cabello Mu ñoz, Jueza de Garant ía del
Tribunal de Valpara íso, que lo conden ó en Juicio Simplificado, a la
 pena de sesenta y un d ías de presidio menor en su grado m ínimo,
accesorias, en calidad de autor, en grado de frustrado, del delito de
robo en lugar no habitado, perpetrado el d ía 26 de octubre de
2019. En consecuencia, no es nula ni el juicio que le antecedi ó.
Encontr ándose pendiente recurso de apelaci ón,
vuelvan los antecedentes al juzgado de origen, a fin de que se
provea conforme a derecho dicho arbitrio.
Regístrese, notifíquese, comun íquese y devu élvanse en su
oportunidad.
Redacción del Ministro don Mario G ómez Montoya.
N°Penal-1889-2020.
No firma la Ministra Sra. Rosa Herminia Aguirre
Carvajal, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la
causa, por encontrarse ausente.

Mario Rene Gomez Montoya Ines Maria Letelier Ferrada

Ministro(P) Ministro
Fecha: 10/10/2020 11:52:55 Fecha: 10/10/2020 11:52:56

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Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por Ministro Presidente Mario Rene Gomez M. y
Ministra Ines Maria Letelier F. Valparaiso, diez de octubre de dos mil veinte.

En Valparaiso, a diez de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.

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Este documento tiene firma electrónica y su original

puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.
A contar del 06 de septiembre de 2020, la hora
visualizada corresponde al horario de verano establecido
en Chile Continental. Para Chile Insular Occidental, Isla
de Pascua e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para
más información consulte http://www.horaoficial.cl