2021 Copia de Apuntes DIPRI Fernanda Gabor - Tomás Iturriaga

Fernanda Gabor Jodorkovsky, Segundo Semestre 2021
Derecho Internacional Privado 1
Juan Carlos Urquidi
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Sobre la base de los apuntes de Tomás Iturriaga y Consuelo Mujica.
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CAPÍTULO I: Conceptos y fuentes del Derecho Internacional Privado

1. CONCEPTO DE DIPRI
1.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN
De la manera en que nosotros estamos acostumbrados a estudiar el Derecho, las relaciones
jurídicas no presentan un mayor inconveniente en cuanto a determinar cuál va a ser la legislación
aplicable, porque en general siempre se rigen por el derecho nacional.
Ejemplo: Si un chileno le compra a otro chileno un bien raíz en cualquier parte del país, no
habrá duda que el derecho aplicable a la relación jurídica será el chileno, y que en caso de
controversia, serán los tribunales chilenos quienes conocerán del asunto.
Sin embargo, la vida moderna - especialmente la vida comercial - ha llevado a los Estados a
reconocer que muchas veces las relaciones jurídicas están compuestas por elementos
internacionales relevantes: las relaciones jurídicas traspasan las fronteras de los estados
modernos. Esto ha llevado a los distintos ordenamientos jurídicos a dictar sus propias normas para
hacerse cargo de estas relaciones jurídicas con elementos internacionales relevantes.
Obviamente existen países que tienen mayores ambiciones de que sus normas tengan efectos
fuera del territorio nacional. Un ejemplo claro de esto es EE.UU, que hace un tiempo dictó una ley
llamada Foreign Corrupt Practices Act, que sanciona prácticas corruptas extranjeras. Lo que hace
esta ley es obligar a todas las empresas que estaban enlistadas en la bolsa norteamericana, a que
sus subsidiarias extranjeras cumplieran con determinados estándares, que buscaban regular el
terrorismo, el lavado de activos y la corrupción. Esto implicaba que las compañías subsidiarias
tenían que cumplir - por ejemplo - en sus contratos de trabajo con regulaciones que no eran
propias del país en el que estaban establecidas.
Ejemplo: Si una empresa de EE.UU tenía una subsidiaria en Chile, dicha empresa debía
cumplir con cierta normativa que no era propia del ordenamiento chileno.
Si bien este último ejemplo se refiere a cláusulas contractuales, queda claro que hay ciertos
Estados que buscan que sus normas tengan efectos fuera del territorio de la república, y nada va a
limitar a los países a que dicten las leyes que quieran con los efectos que quieran. A esto se suma
que muchas veces la ley sigue a las personas, independientemente del lugar en que se encuentren,
lo que genera un problema, pues se producen choques de jurisdicciones.
Para solucionar esto, los países han intentado crear un sistema armónico, que trate de conversar
respectos de las normas y principios que van a entrar a regir cuando hay una situación de hecho
en la que confluyen elementos internacionales. En este sentido, hay distintas jurisdicciones que o
bien buscan hacer propia una relación jurídica o eximirse de conocer o ser aplicable a dicha
relación. En estas situaciones es cuando entra a regir el Derecho Internacional Privado (“DIPRI”).
El tema es que cada país puede dictar las normas que quiera y con los efectos que quiera. Pero el
problema que surge de lo anterior es que los estados deben encontrar el límite entre las
relaciones que pueden y no pueden regular. Esa armonía es lo que se busca en el DIPRI porque si
ello no se logra las normas dejan de tener efectos porque los países dejan de cumplirlas.
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Entonces ¿cuándo entra en acción el DIPRI? cuando hay un elemento internacional relevante en
una relación jurídica determinada.
Ejemplo: Una persona chilena lleva 3 años viviendo en Italia (tiene domicilio en Chile e
Italia) y muere en Roma. ¿Cuál será la ley que rige la sucesión? ¿Qué tribunales van a
conocer de la sucesión? Si nos vamos al Código Civil, el art. 955 señala:
Art. 955 cc. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
Es claro que de acuerdo a la legislación chilena, la ley aplicable es la del último domicilio. En
cambio, la ley italiana señala que rige la ley de la nacionalidad. En consecuencia, se produce un
problema, se produce un choque de jurisdicciones en base al elemento internacional relevante
último domicilio del causante, y precisamente eso es lo que busca solucionar el DIPRI.
¿Qué pasa si hay dos estados que no se atribuyen competencia? Imaginemos que la ley italiana
dice que la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del causante. Ahí entra en vigencia el
DIPRI.
1.2 QUÉ BUSCA EL DIPRI
El DIPRI se activa cuando existe un elemento internacional relevante en una relación jurídica, y su
objeto puede reducirse a los siguientes puntos:
1. Determinar cuál es la legislación aplicable en una relación jurídica en que existe un

elemento internacional relevante y;
2. Determinar cuál es el tribunal competente para conocer de ese conflicto cuando existe
un elemento internacional relevante.
Entonces, vamos a tener dos tipos de conflicto en el estudio de este ramo: i) Conflictos de Leyes y
ii) Conflictos de Jurisdicción.
El DIPRI no busca resolver el fondo del asunto o saber qué normas van a regir una sucesión en
términos de fondo (ej. qué le toca a cada familiar del causante) porque eso es materia de derecho
interno. Solo nos interesa conocer (1) la ley aplicable y (2) el tribunal competente.
El DIPRI se activa cuando hay un elemento internacional relevante en una relación jurídica
determinada. Por lo tanto solo cuando encontramos ese elemento internacional relevante, nos
podemos preguntar sobre la ley aplicable y el tribunal competente.
1.3 ¿CUÁNDO HAY UN ELEMENTO INTERNACIONAL RELEVANTE?
Para entender mejor, vamos con algunos ejemplos:
Ejemplo 1: Dos personas de nacionalidad francesa celebran en Santiago de Chile una
compraventa de un bien raíz situado en Chile. ¿Cuál será el elemento internacional
relevante? En este caso, el elemento internacional relevante es la nacionalidad. En este
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supuesto de hecho, todos los elementos (compraventa y ubicación del bien) son
nacionales chilenos, pero lo único que es internacional es la nacionalidad de las partes.
Ejemplo 2: Dos personas chilenas celebran en Santiago la compraventa de un bien raíz
situado en EE.UU. En este caso, el elemento internacional relevante es la ubicación del
bien raíz.
Ejemplo 3: Dos ciudadanos chilenos celebran en EE.UU la compraventa de un bien raíz
situado en Chile. Aquí el elemento internacional es el lugar de celebración del contrato.
Los elementos internacionales deben ser además relevantes. Dada la globalización, muchos de
los contratos que celebramos hoy en día pueden tener un componente internacional, pero eso
no basta, pues debe tratarse de un elemento relevante para que se active el DIPRI. Para
entender cuándo estamos ante un elemento relevante, vamos con más ejemplos.
Ejemplo 4: Dos personas chilenas celebran en Chile la compraventa de un automóvil de
origen japonés. ¿Existe un elemento internacional? Sí, el origen del bien. Sin embargo,
este elemento es completamente irrelevante para la activación del DIPRI (puesto que el
bien se encuentra en Chile). En consecuencia, va a regir en su totalidad el ordenamiento
nacional y no se activa el DIPRI.
Ahora, si existe un elemento internacional relevante, se va a activar el DIPRI.
En resumen, el Derecho Internacional Privado entra en aplicación cuando existe en la relación
jurídica un elemento internacional relevante. Existen muchas relaciones jurídicas en que hay
elementos internacionales, pero no todos son relevantes. Sólo son relevantes aquellos que
activan el Derecho Internacional Privado.
1.4 ELEMENTOS INTERNACIONALES RELEVANTES O FACTORES DE CONEXIÓN
Los elementos internacionales también se conocen como factores de conexión, dado que
conectan el DIPRI con una legislación particular. Los grandes factores de conexión que se
utilizan en el DIPRI responden a tres grandes estatutos:
1. Estatuto de las Personas: Aquí encontramos la nacionalidad, el domicilio y la

capacidad;
2. Estatuto de los Bienes: Aquí encontramos la ubicación o “situación” y la procedencia del

bien;
3. Estatuto de los Actos Jurídicos: Aquí encontramos el lugar de celebración y el lugar de

ejecución o cumplimiento del acto (donde surtirá sus efectos).
Como señalábamos anteriormente, estos factores de conexión conectan el DIPRI con una relación
jurídica determinada, activando el derecho. Entonces, gracias a estos factores de conexión, el
DIPRI viene a resolver las dos principales interrogantes que mencionamos (ley aplicable y tribunal
competente).
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El DIPRI no viene a resolver el conflicto. Por ejemplo, en el caso de una sucesión, el DIPRI no va a
determinar las reglas con que se tiene que repartir la sucesión. Lo que hace el DIPRI es apuntar,
conoce una situación de hecho, y si esta tiene un elemento internacional relevante, aplica el DIPRI
y apunta a una ley y a un tribunal. En resumen, el DIPRI apunta a dónde está la solución.
La función de los factores de conexión es “conectar” al Derecho Internacional Privado con una
relación jurídica determinada, activándolo. Una vez que se activa, el Derecho Internacional Privado
viene a despejar la interrogante de qué ley aplica y qué tribunal conoce el asunto. En ese sentido,
tenemos:
a) Lex fori. Ley nacional del tribunal interviniente.
b) Lex caussae. Ley que regula el fondo del asunto.
Por ello en el Derecho Internacional Privado existe una distinción, pues si bien el legislador sí se
plantea en muchas situaciones la exigencia de elementos internacionales relevantes, no siempre
resuelve utilizar el Derecho Internacional Privado, pudiendo incluso ignorar dichos elementos.
1.5 ACTITUDES DEL LEGISLADOR NACIONAL
El legislador nacional de un Estado, frente a un supuesto de hecho con un elemento internacional
relevante va a tener dos alternativas:
1) Ignorar el elemento internacional : En este caso, el legislador dicta lo que se conoce como
una norma de policía. El legislador está en todo su derecho de ignorar el elemento
internacional relevante, lo que significa que va a aplicar siempre la ley nacional de forma
inmediata, independiente de la existencia de un elemento internacional.
Esto último se aplicaba mucho en el s. XIX, antes de la época de la codificación, momento en que
la norma de policía era la regla general. Posteriormente, con la dictación de los códigos, los
ordenamientos sudamericanos se fueron alineando respecto de los principios más importantes
con los que tenían que resolver aquellos asuntos en que inevitablemente iban a confluir distintas
jurisdicciones. Esto no obsta a que aún hoy en día se sigan dictando normas de policía,
especialmente en materias que son sensibles para el legislador (por ejemplo, materias de
consumidor, de derecho laboral, libre competencia, etc), en que generalmente existen relaciones
asimétricas y una parte que debe ser protegida por el legislador. En estos casos, el derecho chileno
tiende a dictar normas de policía, aplicando siempre el derecho nacional independiente de la
existencia del elemento internacional relevante.
Por ejemplo me llama un head hunter para que trabaje en Coca Cola y mi contrato de trabajo no
me permite tener vacaciones. Como el contrato es estadounidense eso es totalmente posible. Sin
embargo un tribunal chileno siempre aplicará la ley chilena. Esto sucede normalmente cuando hay
relaciones desproporcionadas en que hay una parte más débil que requiere de protección.
2) Reconocer el elemento internacional : En este caso, va a dictar i) una norma material que
resuelve el conflicto y que forma parte del ordenamiento nacional o; ii) una norma de
conflicto, que viene a señalar cuál es la ley que va a resolver el asunto.
2.1 Norma material
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Esta norma reconoce el elemento internacional relevante, pero además viene a solucionar
derechamente el conflicto, no se remite a otra legislación.
Ejemplo: El art. 1028 del CC dice lo siguiente:
Art. 1028 cc. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los
requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un

Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que
tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título
y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
En este caso, el supuesto de hecho es el otorgamiento de un testamento en un país distinto de

Chile (otorgamiento de testamento escrito en el extranjero). Esta norma es material porque no
remite nunca a la legislación extranjera. Si bien reconoce que hay un elemento internacional
relevante, soluciona inmediatamente el conflicto.
2.2 Norma de Conflicto.
La norma de conflicto señala cuál es la ley que resolverá el asunto. Vamos con un ejemplo para
entender mejor.
Ejemplo: El art. 1027 del CC dispone:
Art. 1027 cc. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Esta norma busca regular la situación de hecho en virtud de la cual se busca aplicar un testamento
otorgado en el extranjero, en Chile. Esta norma lo que hace es determinar qué ley resolverá este
asunto.
Aquí tenemos la primera aproximación a lo que es una norma de conflicto. El supuesto de hecho
es el mismo que el del art. 1028: otorgamiento de un testamento en un país distinto a Chile. Si nos
encontramos en este supuesto de hecho, lo primero que habrá que hacer es ver si se califica para
la aplicación de la norma material del art. 1028. Ahora bien, la norma material del art. 1028 solo
aplica a ciertas personas y tiene requisitos particulares, de manera que si no caemos en esa
tipología, habrá que recurrir al método conflictual del art. 1027. Esto complica todo, porque habrá
que entrar a probar que el acto jurídico respectivo cumple con las solemnidades del país en que se
otorgó.
En consecuencia, en el art. 1027 se aprecia una norma de reenvío normativo, en que el legislador
reconoce el elemento nacional relevante, pero nos remite a otra legislación.
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La norma de conflicto es la norma mas característica del DIPRI y en la que centraremos nuestro
estudio en este curso. La importancia de este tipo de normas radica en que permite que los
Estados se vayan poniendo de acuerdo en cómo van regulando los distintos asuntos en que
existen conflictos de jurisdicción. Ningún país puede pretender regular todo lo que pasa afuera, de
manera que los Estados indefectiblemente tendrán que ponerse de acuerdo en ciertos aspectos.
La norma de conflicto le da armonía al tráfico jurídico externo. El legislador se remite a
determinados ordenamientos para encontrar soluciones concretas.
1.6 ¿ES CORRECTA LA DENOMINACIÓN “DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”?
El nombre “Derecho Internacional Privado” puede desmenuzarse de la siguiente forma:
1. Internacional: Es un derecho internacional porque (a) parte de sus fuentes no están en la
legislación puramente doméstica. Entre ellas destacan los contratos y tratados
internacionales. Las fuentes del DIPRI no las encontramos solamente en la legislación
nacional.
(b) Además, se trata de relaciones jurídicas que vinculan 2 o más estados.
2. Privado: Es un derecho privado porque rige las relaciones entre personas naturales y
jurídicas y no respecto de los Estados - esto último es materia del Derecho Internacional
Público. Ahora bien, podrá existir una relación en que haya un Estado involucrado, pero
siempre que este actúe en calidad de particular.
Ejemplo: El Estado de Chile arrienda un inmueble en el Estado de Argentina. La legislación
argentina va a tratar al Estado de Chile como un privado/particular y no como ente público,
porque está funcionando dentro del ordenamiento privado.
1.6.1 CRÍTICA DE GUZMÁN LATORRE
Esta denominación ha sido objeto de muchas críticas. Diego Guzmán Latorre, principal tratadista
chileno de DIPRI, no está de acuerdo con este nombre:
1. Internacional: El término “internacional” está muy mal puesto, pues la palabra
“internacional”, etimológicamente significa entre las naciones, teniendo dos acepciones:
a. Primera acepción: Sinónimo de cosmopolita o universal, lo que - de acuerdo a
Guzmán - significaría que existe un derecho común de todos los Estados. Esto sería
contradictorio, pues como existiría un derecho común si la esencia del DIPRI es
que haya pugna entre jurisdicciones.
b. Segunda acepción: La internacionalidad implicaría la idea de una relación entre
naciones, lo que nos llevaría a la regulación del Derecho Internacional Público, que
se encarga de regir las relaciones entre Estados.
2. Privado: Diego Guzmán señala que esta rama del derecho no solo regula las relaciones
entre personas naturales y jurídicas, sino también cuestiones que son propias del derecho
público, tales como el derecho penal y procesal internacional, y la verdad es que tiene
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razón. Si bien el DIPRI regula principalmente las relaciones entre particulares, lo cierto es
que tiene un componente de derecho procesal y otro de derecho penal.
Entonces, ¿Por qué seguimos hablando de Derecho Internacional Privado? Diego Guzmán nos
dice que la primera vez en que se empleó este término fue en 1834, y desde ahí se ha venido
usando en forma sistemática para definir a esta rama del derecho. Se trata de un término al que
todos están tan acostumbrados y entienden de que se trata, que simplemente se ha seguido
utilizando. Por ello, el término tendría la “consagración poderosa del uso”. Por su parte,
Bustamante dice que es tal la familiaridad con la terminología, que ya sabemos a que atenerla,
habiendo “adquirido por prescripción el nombre”. En resumen, independiente de que la fórmula
sea defectuosa, todos sabemos de qué estamos hablando cuando se usa el término “Derecho
Internacional Privado”.
Otros le llaman “conflictos de Leyes” o “conflictos de jurisdicción” pero no son conceptos
completos porque no abarcan el fenómeno completo.
1.7 DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Se han acuñado varias definiciones a lo largo del tiempo:
a) Andrés Bello: Conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes.
b) Luis Claro Solar: El derecho que rige las relaciones de los nacionales con los extranjeros o los
Estados extranjeros en cuanto son susceptibles de relaciones de puro interés privado.
c) Federico Duncker: Aquella rama de la ciencia jurídica que en los casos que concurran varias
legislaciones, va a determinar cuál va a ser aplicable.
d) Corte Suprema: Son cuestiones de Derecho internacional Privado las que resuelven por medio
de reglas referentes a la aplicación en un país de las leyes civiles o criminales de otro país.
Si bien todas estas definiciones son buenas, van atacando aspectos particulares del curso y no
logran ser omnicomprensivas. La definición que al profesor le gusta es la siguiente:
“Aquella rama del derecho que tiene por objeto i) resolver acerca de las normas que se aplican y de los
tribunales que conocerán los asuntos con elementos internacionales relevantes; ii) regular los efectos de
las sentencias extranjeras en Chile y; iii) determinar la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas y
la condición jurídica de los extranjeros”.
El punto iii) no es tan real en nuestro ordenamiento jurídico, pues la nacionalidad de las personas
naturales y jurídicas es más bien una cuestión de Derecho Constitucional. Lo agregamos de todos
modos a la definición porque nos ayuda a entender qué es el DIPRI en el mundo.
La principal conclusión que el profesor quiere recalcar de esta introducción es que el DIPRI es un
derecho de remisión, que apunta a donde está la solución y el tribunal, pero no va a entregar la
solución al caso concreto, pues esta la encontraremos en el derecho sustantivo de la jurisdicción
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que termine siendo competente para conocer de un asunto o hacer su ley aplicable a dicho
asunto. El DIPRI nunca va a venir a resolver el asunto, nunca será un derecho de decisión.
“El Derecho Internacional Privado es, esencialmente un derecho de remisión y no de decisión”
(Diego Guzmán Latorre).
2. FUENTES E INTENTOS DE CODIFICACIÓN DEL DIPRI
2.1 FUENTES
Recordemos que una de las principales razones de por qué se dice que el DIPRI es “internacional”
son sus fuentes. El DIPRI tiene fuentes domésticas o internas e internacionales.
A) Fuentes Internas
Aquí encontramos la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
A.1 Ley: Se dice que esta fuente es i) insuficiente; ii) dispersa y; iii) antigua:
1. Insuficiente: Se dice que es insuficiente porque el siguiente listado representa
prácticamente todas las normas que hay sobre DIPRI en los cuerpos legales de nuestro
país:
a. Código Civil: Arts. 14, 15, 16, 17, 18, 60, 135 inc. 2, 955, 998, 1025, 1027, 1028;
b. Ley de Matrimonio Civil: Arts. 80 a 84;
c. Código de Comercio: Art. 113;
d. Código Orgánico de Tribunales: Arts. 1, 5, 6;
e. Código de Procedimiento Civil: Arts. 242 y ss.;
f. Código Procesal Penal: Art. 13;
g. Código Penal: Arts. 106, 174, 425;
h. DL 1.094: Sobre normas ingreso y permanencia de extranjeros en Chile
i. DL 2.349: Sobre Normas procesales inmunidad de ejecución en contratos
internacionales para el sector público
j. LACI: Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional
Como se puede ver, se trata de un puñado de normas que, para efectos del ordenamiento chileno,
están principalmente en el título preliminar del CC. No hay mucho más que eso, salvo ciertas
normas particulares que se han ido aplicando en ciertos casos. Esto tiene como consecuencia que
el DIPRI no ha ido evolucionando de la mano del legislador nacional, sino más bien de la mano de
los particulares. Veremos más adelante que una de las grandes fuentes del DIPRI son las
convenciones internacionales, donde los particulares pueden incorporar normas materiales y
conflictuales.
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2. Dispersa: Como se aprecia en el listado anterior, las normas de DIPRI en Chile se

encuentran repartidas por distintos cuerpos legales, ya sean códigos, decretos leyes y
leyes, lo que hace que todo sea bastante desordenado.
En otros países como Italia en 1995, se dictó un Código de Derecho Internacional Privado. ¿Cuál es
la gracia de esto? El dictar un Código que comprenda todas las normas de esta materia permite la
existencia de un criterio común detrás de las normas. En el caso de Chile, la dispersión es tal que
es imposible encontrar un criterio común que rija de las normas. Estos distintos criterios generan
problemas de interpretación y aplicación del derecho.
3. Antigua: Como señalábamos antes, las grandes normas de DIPRI se encuentran en el CC,
que es de 1855. Lo cierto es que el DIPRI, por ser privado, ha ido evolucionando mucho. En
consecuencia, parece inaceptable tener normas que datan de 1855.
¿Cuáles son las consecuencias de tener este tipo de fuente interna? Todos los países tienen
legislación propia que intenta regular cuestiones de DIPRI, lo que nos lleva a que haya soluciones
distintas a los mismos conflictos, incluso pudiendo estas ser contradictorias entre las distintas
legislaciones. Estas contradicciones pueden llevar a que las partes ilegítimamente traten de buscar
derechos que son más favorables a los intereses. Esto muchas veces se puede hacer y negociar,
pero en otras ocasiones puede llegar a envolver un posible fraude a la ley el hecho de que las
partes ilegítimamente busquen distintas jurisdicciones donde sus intereses estén más avalados.
Asimismo, el hecho de que haya sistemas distintos en cada país hace que el DIPRI se desarrolle en
forma comparada, lo que tiene una importancia no menor, pues nos permite ver qué es lo que van
haciendo las distintas jurisdicciones cuando tienen conflictos o problemas de DIPRI.
A mediados del año pasado se presentó un anteproyecto de DIPRI, que busca regular en un solo
cuerpo legal todas las materias del DIPRI. Este proyecto sigue tendencias modernas de países que
tienen leyes de DIPRI.
A.2 Costumbre: En Chile la costumbre no tiene mucha importancia en Derecho Civil, dado que el
art. 2 del CC señala que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella. Ahora, conforme a los arts. 4, 5 y 6 del Código de Comercio (“CdC”) la costumbre sí
constituye fuente de derecho, pero la realidad es que ni aún en materias comerciales, la
costumbre ha podido ser una fuente importante de DIPRI, como sí lo ha sido en el plano
internacional.
A.3 Jurisprudencia Doméstica: Hoy en día, dado el carácter disperso insuficiente y antiguo de la
legislación nacional, uno esperaría que los jueces fueran quienes van creando DIPRI a través de sus
sentencias. La verdad es que ello no ha ocurrido, en Chile la jurisprudencia de DIPRI es muy
deficiente, existiendo fallos contradictorios en algunas materias que son esenciales para esta rama
del derecho. El profesor cree que hay una deuda pendiente por parte de la judicatura de tomar en
serio el DIPRI e ir desarrollándolo de la mano de los particulares.
Es más, la CS no entiende conceptos básicos del DIPRI como sí lo hace la doctrina.
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A.4 Doctrina: La doctrina nacional tampoco es buena. Son muy pocos los autores en Chile que se
dedican a escribir sobre materias de DIPRI. Si bien hay que reconocer el valor a los libros que han
escrito los hermanos Villarroel, lo cierto es que no son muchos los aportes doctrinales, y en
muchos casos son contradictorios en aspectos esenciales de este derecho. Al igual que en la
jurisprudencia, hay una deuda de parte en la doctrina en Chile en lo relativo a temas de DIPRI.
Consecuencias de la existencia de fuentes internas
1. Hay normas nacionales de DIPRI en cada estado. Todos los países del mundo tienen sus
propias normas pero las soluciones que dan a los problemas de DIPRI son distintos. Ej. la
capacidad queda regida por normas diferentes.
2. Esto genera un problema porque puede haber un aprovechamiento ilegítimo de las partes.
Cuando yo busco ilegítimamente modificar el factor de conexión (modificación del hecho
que subyace en el factor de conexión), eso se denomina fraude a la ley y es la
consecuencia de que haya fuentes internas de DIPRI.
3. Hay un DIPRI comparado importante. Para llenar vacíos en Chile podemos ver qué pasa en
otros países.
B) Fuentes Internacionales
Aquí encontramos los principios generales - fuentes no escritas -, tratados internacionales,
convenciones y lex mercatoria.
B.1 Reglas No Escritas: Son principios generales de aplicación general. Por ejemplo,
1. Locus regit actum (ej. arts. 17 y 1027 CC): La ley que va a regir los actos y que se aplica a
las solemnidades, es la ley del lugar de otorgamiento del acto. Los requisitos de forma se
rigen por la ley del lugar en que se celebra el acto.
2. Lex rei sitae: La ley que aplica a los bienes es la del lugar en que se encuentran situados.
Lo veremos en detalle más adelante, pero lo importante es entender que en las fuentes
internacionales hay principios no escritos que van informando el DIPRI.
B.2 Tratados Internacionales: Estos pueden ser de dos formas:
1. Tratados Bilaterales: Aquellos tratados suscritos entre dos Estados.
Estos tratados, si bien son útiles para distintas materias, presentan un problema muy grande, que
consiste en la necesidad de estar averiguando en cada caso si la materia está o no regida por el
tratado. Si está en el tratado, será regida por este, y si no, tendremos un problema. Ello entra a
perturbar un sistema que debería ser armónico.
Incluyen elementos perturbadores en el sistema de DIPRI. Ej. Chile y Argentina regulan ciertas
materias de DIPRI. En ese caso tenemos que ver si la relación jurídica presenta vínculos entre estos
países para aplicar el tratado. Entonces, situaciones idénticas tienen una solución diversa lo que es
contrario a los principios del DIPRI que busca armonizar soluciones.
2. Tratado Multilaterales: Aquellos tratados suscritos entre varios Estados.
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Estos tratados son mucho más útiles para uniformar criterioy y reglas dado que entregan
soluciones armónicas. Sin embargo, también presentan un problema, dado que es muy difícil que
todos los Estados se pongan de acuerdo y ratifiquen sin reservas los tratados multilaterales.
En consecuencia, vamos a tener millones de tratados que tratan de uniformar los criterios, pero
son tantas las reservas que hacen los Estados, que al final del día pierden eficacia.
B.3 Jurisprudencia Internacional: La jurisprudencia internacional ha sido muy escasa, sobre todo
porque los laudos arbitrales son privados. A ello se suma que las Cortes Internacionales en general
resuelven materias de DIP.
Hay algunos casos notables que se hacen cargo de las normas de policía, poniéndolas cara a cara
con normas de conflicto y ayudando a entender el DIPRI.
B.4 Contratos o Convenciones Internacionales: Hoy en día son probablemente la fuente más
importante de DIPRI. Esto se debe a que el legislador ha sido tan poco ágil en crear legislación de
la materia, que las partes han sido las que han tenido que desarrollar esta rama del derecho,
mientras que los Estados han ido corriendo detrás. Como veremos, las partes pueden incluir en
sus contratos normas materiales o de conflicto, es decir, pueden derechamente resolver un
conflicto o señalar que en caso de generarse, se regirá por una determinada legislación.
B.5 Lex Mercatoria: Son distintas normas que facilitan el intercambio de bienes y servicios entre
los comerciantes. Un ejemplo de esto son los denominados INCOTERMS, que consisten en
distintas normas - no vinculantes - dictadas por la Cámara de Comercio Internacional (ICC, un
organismo internacional privado) para regular el intercambio de bienes y servicios cuando hay
elementos internacionales. Funcionan en base a distintos términos que tienen tres letras.
Ejemplo 1: La cláusula FOB (Free on Board) consiste en que el vendedor va a entregar sobre el
buque. Así, si yo compro una mercadería en China y compro con cláusula FOB, el vendedor china
va a dejar de tener el riesgo de la cosa una vez que esté arriba del buque. Estas normas regulan
muy bien el tráfico internacional de bienes y servicios.
Ejemplo 2: La clásula CIF (Cost, Insurance and Freight) consiste en que el riesgo o la entrega se va a
producir en el puerto de destino. Así, si yo le compro a un comerciante chino con cláusula CIF, la
entrega se va a producir cuando el buque llegue a Valparaíso.
Estas normas van configurando una fuente de DIPRI muy potente, en conjunto con los contratos
internacionales.
2.2 DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A NIVEL GLOBAL Y LATINOAMERICANO
Antes de entrar a los grandes estatutos del DIPRI, es importante ir viendo como ha sido el
desarrollo del DIPRI a nivel global y latinoamericano.
Hay dos formas principales de tratar de unificar el DIPRI - cuando el legislador reconoce que hay
un elemento internacional relevante - tanto a nivel global como continental:
1. Todos los países acuerdan en poner las mismas normas de conflicto : Por ejemplo, que
todos los países adoptaran la nacionalidad o domicilio como factor de conexión del
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estatuto personal - que es aquel que sigue a la persona -. En consecuencia, regiría en

términos de estado civil, nombre y capacidad. Si todos los países adoptaran la misma
norma de conflicto, nunca habría problemas entre todas las jurisdicciones, porque todas
darían las mismas soluciones mediatas para llegar a la solución final del conflicto.
2. Todos los países acuerdan poner las mismas normas materiales : Esto propuso Chile en el
Tratado de Lima de 1875. Consiste en que, frente a todos los problemas de DIPRI, todos
los países adopten la misma solución de fondo, resolviendo el conflicto.
En este contexto, en América Latina ha habido cuatro grandes intentos de unificar la codificación
sobre los temas de DIPRI:
1) Tratado de Lima (1875): Se buscó darle una uniformidad al DIPRI en Latinoamérica, pero jamás
se clarificó en la invitación si se haría en base a la unificación de normas materiales o de normas de
conflicto. Chile propuso unificar las normas materiales, mediante la adopción de todos los países
del Código Civil redactado por Andrés Bello.
El gran problema fue que el Tratado de Lima intentó imponer la nacionalidad como factor de
conexión en el estatuto personal, y países que recibían una fuerte migración en la época
(Argentina y Uruguay) no estuvieron de acuerdo en esta solución, pues significaba que en muchas
situaciones su derecho no iba a entrar a regir la relación jurídica, sino que iba a la nacionalidad de
los inmigrantes. Ello derivó en que no hubo acuerdo entre los Estados, siendo Perú el único país
que ratificó el acuerdo.
El Tratado de Lima tiene la gran gracia de que es el primero en el mundo que responde a un
intento de unificación del DIPRI.
2) Tratados de Montevideo (1888): Organizados por Uruguay y Argentina, se discutieron distintas
materias - Derecho Civil, Procesal, Comercial, Penal, Propiedad Literaria, Patentes de Inversión,
etc. Estos tratados fueron suscritos por varios países - Chile suscribió a todos - y el gran tema es
que las partes no se pusieron de acuerdo en el factor de conexión respecto al estatuto personal (a
pesar de que los tratados se quedaron con el factor domicilio).
Países como Brasil y Argentina recibían olas de inmigración, entonces ellos querían regular el
estatuto personal de dichas personas. Por lo tanto querían regular el estatuto personal en base al
factor de domicilio. Por otro lado, países como Chile y Perú buscaban seguir rigiendo a sus
nacionales en relación al estatuto personal por eso proponían el factor de conexión nacionalidad.
No obstante, Chile jamás lo ratificó, de manera que no tiene ninguna vinculación práctica.
3) Código de Bustamante (1921): Este fue un gran intento por unificar el DIPRI. Este Código está
vigente en Chile. El Código de Bustamante (“CdB”) es fruto de las Conferencias de La Habana, y fue
redactado por Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. El gran problema que enfrentó el CdB es
que muchos países hicieron reservas, y el propio tratado tenía en su art. 3 la prohibición de hacer
13
reservas indeterminadas2. Chile hizo reservas determinadas e indeterminadas. La reserva de Chile

fue la siguiente:
“Apruébase el Código de Derecho Internacional Privado, subscrito el 20 de Febrero de 1928 en la VI
Conferencia Internacional Americana de La Habana, con reserva de que, ante el Derecho Chileno, y
con relación a los conflictos que se produzcan entre la Legislación Chilena y alguna extranjera, los
preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código, en caso de
desacuerdo entre unos y otros”
El problema del CdB es que, si bien es muy importante, la reserva chilena es tan amplia, sobretodo
al señalar que en cualquier conflicto prevalecerá la legislación nacional, que el CdB ha terminado
por perder importancia y aplicación práctica, ya que solamente viene a llenar vacíos legales. Aún
así es un tratado importante, ratificado por muchos países y que aplica sin reservas en gran parte
de Centro América.
4) Tratados de Panamá, Montevideo y La Paz (1975, 1979 y 1984): También se conocen como
“Conferencias CIDIP I, II y III”. Son el último intento codificador y se trata de convenciones sobre
muchísimos aspectos (alrededor de 16 convenciones) que tratan de regular distintas materias,
tales como letras de cambio, pagaré, arbitraje internacional, rendición de prueba en un proceso
judicial extranjero, eficacia en Chile de las sentencias dictadas en procesos de otros países. Lo
cierto es que estos tratados buscaron unificar bastante el DIPRI en América Latina.
2.3 CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO CODIFICADOR - UNIFICADOR
Entre las características de la codificación, podemos decir que se trata de un proceso:
1) Globalista: Esto significa que se propusieron reglas que buscaron solucionar todos los conflictos
de leyes. Esto inició en Lima.
2) Regionalista: También se dice que es bipolar. Esto significa que hay dos partes en América
Latina, y que se divide en gran medida en base a cuál es el factor de conexión que va a regir
estatuto personal. Como ya vimos, la parte del Atlántico (Argentina y Uruguay) buscan que sea el
domicilio, mientras que la Parte del Pacífico busca que el factor de conexión sea la nacionalidad.
Estas dos posiciones han trabado el proceso codificador.
Sin perjuicio de eso ha habido resultados teóricos y prácticos:
1. Resultados Teóricos: Independiente del aspecto globalista de la codificación, sí se ha
intentado unificar, lo que ha permitido que queden por escrito grandes principios teóricos,
como los que señalamos anteriormente. Esto tiene importancia práctica para efectos de
interpretación normativa.
2. Resultados Prácticos: Han sido escasos y relativos. Si bien el CdB iba a ser un Código en su
minuto muy relevante, lo cierto es que ha perdido mucha relevancia práctica. Esto en gran
medida por el tema de las reservas.
2
Las reservas indeterminadas buscan un carácter más general y no se refieren a ciertos aspectos
particulares del tratado respectivo. Las determinadas se refieren a aspectos particulares.
14
2.4 DIFICULTADES QUE ENFRENTÓ EL PROCESO CODIFICADOR

Entre las dificultades encontramos:
1) El Peso de las Tradiciones: Los Estados latinoamericanos no fueron capaces de ponerse de
acuerdo, lo que se ilustra en el debate del factor de conexión del estatuto personal. En el caso de
Europa, el Tratado de Roma - que es el punto de partida de la Unión Europea - dejó atrás todas las
tradiciones y empezó a crear reglas nuevas, a las que fueron adhiriendo los Estados. Como
consecuencia de eso, Europa posee actualmente un sistema muy ordenado de DIPRI.
2) Ausencia de Estados Unidos: EE.UU ha participado mucho de las negociaciones y ha propuesto
diversas cláusulas. Sin embargo, a la hora de firmar y ratificar los tratados, la verdad es que ha
brillado por su ausencia. Se han excusado mucho diciendo en que sería una cuestión que responde
a los Estados y no al Estado Federal.
3) Ratificación de las Convenciones: La ratificación de las Convenciones por parte los Congresos
sigue siendo muy engorrosa, lo que da lugar a la generación de grandes reservas que entraban el
desarrollo del DIPRI. Si el sistema fuese más simple, sería más fácil unificar el DIPRI, pero la
ratificación es tan compleja que los intentos de codificación han sido en vano.
CAPÍTULO II: El método conflictual y sus grandes problemas
1. LA NORMA DE CONFLICTO
1.1 INTRODUCCIÓN
Como se mencionó anteriormente, el legislador tiene tres opciones cuando hay un elemento
internacional relevante:
1. Ignorar el elemento internacional relevante : dicta una Norma de Policía o norma de
aplicación inmediata: Se dicta esta norma debido a la presencia de una relación
asimétrica, donde es necesario proteger a una de las partes. Aquí se aplica solo la ley
nacional, tratando el caso internacional como si fuera un caso doméstico.
2. Reconocer el elemento internacional relevante:
2.1 Dictar una Norma Material: La cual resuelve el conflicto.
2.2 Dictar una Norma de Conflicto: es aquella que apunta en la dirección de la solución, a
qué derecho hay que ir.
1.2 ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO
1.2.1 ESTRUCTURA DE TODA NORMA LEGAL
Al igual que cualquier otra norma tiene un tipo legal y una consecuencia jurídica:
1. Tipo legal: Describe una situación de hecho.
2. Consecuencia jurídica: Entrega la solución a la situación que se plantea.
Ejemplo: El art. 2329 Código Civil señala:
15
Art. 2329 inc. 1 cc. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta.
Aquí, la situación que se plantea, es decir, el tipo legal, es la producción de un daño por una
persona con malicia o negligencia. La solución es que debe ser reparado por esta persona.
1.2.2 ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO EN PARTICULAR
La norma de conflicto tiene la misma estructura anterior, pero en vez de una solución, va a dar un
factor de conexión. No es una solución propiamente tal, si no que consiste en dirigirlo a otro
ordenamiento jurídico; hay una solución indirecta.
Ejemplo: El art 1027 del CC dispone:
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Aquí, el tipo legal es el testamento escrito otorgado en país extranjero. Esta es la situación que se
va a regular. Luego, el resto del artículo no da la solución, si no que establece el factor de
conexión, que es la remisión al país donde se otorgó el acto. Una vez que se sabe en qué país se
otorgó el testamento, hay que verificar si se cumplieron las solemnidades que establece ese
ordenamiento jurídico determinado.
La norma de conflicto recibe este nombre porque supone que están en conflictos distintos
ordenamientos jurídicos, distintos derechos de distintos países para regir una misma situación. Lo
que hace esta norma es situar la solución en uno de estos ordenamientos. El proceso a través del
cual se hace esto se llama localización, que es un método conflictual.
Este método conflictual es el método a través del cual la norma de conflicto (lex fori) nos lleva a la
lex caussae. Es un método:
i. Analítico: Va dividiendo la norma de conflicto de acuerdo a distintas categorías. Las normas de
conflicto pueden entregar distintos elementos a distintos ordenamientos. Por ejemplo, puede que
las solemnidades estén entregadas al ordenamiento de Argentina, pero la capacidad se rija de
acuerdo a las normas chilenas.
ii. Analógico: Va a emplear las categorías del derecho civil. Se habla de los requisitos del acto, de la
capacidad de las partes, etc. Independiente de de que estemos en la vereda del DIPRI, igual se
aplican categorías de derecho civil.
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA DE CONFLICTO
La norma de conflicto es:
1. Abstracta: no considera el derecho material que se aplicará. No tiene consideración por el
derecho final que va a entrar a regir el asunto.
2. Neutra: no considera el resultado final que tendrá el asunto. No le importa si, por
ejemplo, el resultado final es justo o no.
16
3. Bilateral: no va a privilegiar la aplicación de la ley propia por sobre otra ley.

1.4 CRÍTICAS AL MÉTODO CONFLICTUAL
i. Se nacionaliza la situación: independiente de que se designe un derecho distinto de la lex fori, la
solución recae en un ordenamiento nacional. La ley que rige la situación es una ley doméstica, por
lo que siempre va a ser nacional.
ii. Desconoce a la lex fori: se deja en igual plano la legislación nacional y la legislación extranjera,
que es completamente desconocida y no da certeza. Los autores que hacen esta crítica prefieren
las normas de policía, es decir, que el Estado entre a regular las relaciones internacionales como si
fueran nacionales.
iii. Lleva a situaciones complejas: debido a que entran a regir muchos ordenamientos jurídicos, lo
que genera incertidumbre. Esto es muy malo para las relaciones jurídicas, para los negocios, etc.
es una especie de “salto al vacío”, sobre todo porque es imposible conocer todas las leyes del
planeta entonces hay incerteza sobre las soluciones a los problemas del DIPRI.
En el último tiempo, en EE. UU. ha surgido lo que se llama el “Método Norteamericano”, que
surge de la “revolución americana”. En base a estas críticas, y sobre todo debido a la
incertidumbre jurídica y a la neutralidad de la norma de conflicto, los jueces americanos han dicho
que puede ser demasiado injusto tener normas de conflicto que son “ciegas”. Debido a esto, antes
de aplicar una norma de conflicto hay que ver el resultado que se va a obtener a través de esta
aplicación (“look before you leap”).
Esto nace con un caso en Ontario, Canadá, donde hubo un accidente automovilístico, y todas las
personas involucradas eran de Nueva York. La única relación que tenían con Canadá es que se
encontraban en ese lugar. El problema aquí era que, de acuerdo al ordenamiento jurídico de
Canadá, no correspondía indemnizar a las víctimas debido a que se tenía como límite para la
indemnización la culpa grave, lo cual era muy injusto. Por lo tanto, en base a este resultado
injusto, se decide aplicar la ley propia (lex fori), la ley de Nueva York, la cual no establecía el límite
de la indemnización que tenía Canadá. Por lo tanto, el juez aplica su derecho e indemniza a las
víctimas.
Las críticas que se le hacen a este sistema son, por un lado, que los jueces muchas veces son muy
pragmáticos para resolver sus casos y tienen mucha discrecionalidad para hacerlo. Por otro lado,
el sistema es de difícil aplicación práctica, debido a que se debe identificar el interés más
favorable, y, además, es limitado ya que solo tiene aplicación en la responsabilidad
extracontractual.
Independiente de esto, ha tenido incidencia en la evolución de las normas de conflicto.
1.5 EVOLUCIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO
Las normas de conflicto que se han ido dictando en tiempos modernos (incluídas las del proyecto
de ley chileno) buscan ser:
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1. Más especializadas: buscan conexiones más precisas en oposición a conexiones muy

abiertas que permiten al juez una mayor movilidad por las situaciones de hecho. Por
ejemplo, se buscan normas que rijan determinados tipos de divorcio, en lugar del divorcio
en general. Ya no se habla, p.ej de “responsabilidad extracontractual” sino de
contaminación ambiental.
2. Más flexibles: busca el derecho más vinculado, es decir, el derecho que presente mayores
vínculos. Se entrega una mayor discrecionalidad al juez para que determine cuál es el
derecho más vinculado con la situación particular. Ej. caso de Ontario en que todos los
involucrados eran de NY.
3. Más orientadas materialmente: Se busca que haya una solución, es decir, que la norma
tenga efectos y exista justicia material.
1.6 CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
i. Internas o internacionales: depende de la fuente de la que emana la norma de conflicto.
1. Internas: Tiene como fuente la ley nacional. Esta es la fuente más importante de normas
de conflicto. Ej. art 955 del cc.
2. Internacionales: Tiene como fuente los tratados internacionales. Aquí se incluyen también
los contratos internacionales.
ii. Estatales o Convencionales:
1. Estatales: La dicta un Estado soberano.
2. Convencionales: La dictan las partes. Una de las fuentes más importantes del derecho
internacional privado hoy en día son lo contratos. Generalmente la norma de conflicto se
establece a través de una cláusula arbitral que además determina la ley aplicable. En DIPRI
las partes tienen amplia libertad para determinar las normas aplicabes a los contratos.
iii. Unilaterales o Bilaterales:
1. Unilaterales (Art 16 CC): Ordenan que se aplique el derecho propio.
2. Bilaterales (Art 955 CC): Designa de forma genérica la ley que va a resultar aplicable. Esta
es la regla general, porque deja abierta la solución sin privilegiar la aplicación de la ley
local.
Ejemplo 1: El art. del 16 CC dice:
Art. 16 cc. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros
y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes
chilenas.
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Esta norma de conflicto reconoce que hay un elemento internacional relevante, que dice que va a
aplicar la ley chilena, por lo tanto, es unilateral. Además, es interna y estatal.
Ejemplo 2: El art. 955 del CC establece:
Esta norma es bilateral, ya que dice que se regla por la ley del domicilio, dejando abierta la
designación de la norma que aplica finalmente. Además, es interna y estatal.
Ejemplo 3: Art. 82 de la Ley de Matrimonio Civil, que señala:
Art. 82 LMC. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta norma es unilateral, interna y estatal.

Ejemplo 4: Cláusula de un Contrato Internacional.
“Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes respecto de la
aplicación, interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato será ́ sometida a
arbitraje, conforme al Reglamento Procesal de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y
Mediación de Santiago, vigente al momento de solicitarlo.
El árbitro queda facultado para resolver todo asunto dentro de su competencia y/o jurisdicción y
en especial pronunciarse sobre su propia competencia para conocer de la materia sometida a su
conocimiento. El idioma del arbitraje será el español. En contra de la sentencia definitiva del
árbitro, no procederá recurso alguno.
La sede del arbitraje será Santiago de Chile. Para todos los efectos, a ley aplicable al presente
contrato es la ley chilena.”
Esta norma de conflicto es unilateral, internacional (es un contrato internacional) y convencional,
ya que se trata de una cláusula de un contrato.
1.7 FACTORES DE CONEXIÓN
Su función es conectar la lex fori con la lex caussae. La lex fori es la ley propia, que en nuestro
caso siempre será la ley chilena, pero va a depender de qué tribunal esté conociendo el asunto,
por lo que finalmente es la ley del juez ante el cual se interpone la demanda. La lex caussae será el
ordenamiento material que va a entrar a conocer el asunto, que puede o no coincidir con la lex
fori.
Las variables que pueden tener los factores de conexión son:
i. Únicas o múltiples: Responde a si tiene uno o más factores de conexión en la misma norma de
conflicto.
Ejemplo 1: Art 955:
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Es única, ya que solo dice que rige la ley del domicilio.

Ejemplo 2: El art 80 de la Ley de Matrimonio Civil:
Art. 80 LMC. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto
en los artículos 5o, 6o y 7o de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes”.
Es múltiple, ya que hay dos factores de conexión: primero, los requisitos de forma y fondo del
matrimonio van a ser los del lugar de celebración; y segundo, dice que aplica la ley chilena con
respecto a los impedimentos y al consentimiento.
ii. Mudables o Inamovibles: Depende de si se modifican o no con el paso del tiempo. Las
conexiones mudables son aquellas que pueden cambiar, como por ejemplo, el domicilio, la
residencia, la nacionalidad. Y las inamovibles son, por ejemplo, el lugar de celebración del acto,
que es muy difícil que cambie, o la ley que rige dependiendo de la ubicación de un inmueble.
iii. Principales o Subsidiarias: Atiende a si solo hay un factor de conexión, que es el principal, o si
se aplica uno en caso de que otro falle, que sería subsidiario. Por ejemplo, si nosotros aplicamos la
nacionalidad para regir la capacidad de las personas y uno de los dos contratantes es apátrida,
falla la conexión principal y la norma de conflicto puede fijar un segundo factor de conexión, como
el domicilio.
iv. De Hecho o Jurídica: Por ejemplo, de hecho sería la residencia, donde solo se atiende al hecho
mismo. En cambio, jurídicas son aquellas que importan un concepto que requiere un
razonamiento jurídico, como la nacionalidad o el domicilio.
v. Rígidas o flexibles: Las rígidas son aquellos casos en que el juez difícilmente entra en un
razonamiento para determinarlas, como en el caso del artículo 955 del cc. En cambio, las flexibles,
por ejemplo, puede ser la ley que más se relacione con el caso, lo cual importa un ejercicio judicial
(ej. la legislación suiza aplica la norma más vinculada al caso particular cuando hay responsabilidad
extracontractual).
vi. Territoriales o Personales: Según la importancia que se le asigna a la ley local. Los factores
personales son aquellos que siguen a la persona, como el nombre o la capacidad y son
excepcionales mientras que los territoriales dependen, por ejemplo, del lugar en que se ubica el
inmueble. Todos los países tienen un importante énfasis territorial, porque sus leyes buscan
aplicar tanto dentro como fuera del territorio nacional.
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2. LAS CALIFICACIONES
Cuando ejecutamos el método conflictual se nos presentan dificultades. El primer problema que se
puede presentar es el de las calificaciones.
2.1 EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
El problema de las calificaciones sucede cuando se presentan dos sistemas que tratan un mismo
asunto de manera diferente. Por ejemplo, en derecho civil podría ser si califico un contrato como
de arrendamiento o de venta; o en derecho penal, si califico un delito como hurto o como robo.
Calificar entonces sería incluir el supuesto de hecho dentro de las categorías del ordenamiento
jurídico.
En Derecho Internacional Privado es más complicado debido a que hay más de un ordenamiento
jurídico implicado, por lo que calificar es determinar la naturaleza jurídica de la relación, para
incluirla en las categorías jurídicas de un sistema legal. Por lo tanto calificar internamente no es
lo mismo que calificar internacionalmente.
El DIPRI se encarga de determinar tanto la ley aplicable a un asunto como el tribunal que lo va a
conocer. Siempre se supone que hay un proceso judicial, por lo que hay un tribunal que está
conociendo el asunto. La ley del país de ese tribunal siempre va a ser la lex fori. Y cuando hay que
resolver conforme a otra ley, la cual es la llamada a resolver el asunto materialmente, es la lex
caussae. Estas pueden coincidir o pueden ser distintas.
Uno de los ejemplos más famosos a partir de los cuales se comenzó a estudiar el problema de las
calificaciones es el caso de la viuda maltesa o “Caso Bartholdo”. Este caso se trata de un
matrimonio anglo-maltes que se celebró en Malta. Malta en esa época era colonia inglesa, por lo
que el matrimonio fue celebrado de acuerdo a la ley inglesa, que era le ley de Malta. Después de
un tiempo, el matrimonio se fue a vivir a Argelia, que en esa época era colonia francesa. Se
asientan en este lugar y luego el marido empezó a adquirir bienes raíces en Argelia. Cuando el
marido muere sin dejar testamento, se genera un problema para la viuda. De acuerdo a la ley
maltesa matrimonial (no sucesoria) tenia una opción de pedir una porción de los bienes, llamada
la cuarta de la cónyuge pobre (además del 50% de los “gananciales”). Los bienes estaban en
Argelia, donde no existía esta institución, si no que los bienes situados en Argelia se regían por la
ley argelina o francesa. La viuda comparece en un tribunal argelino pidiendo la cuarta de la
cónyuge pobre sobre los bienes del marido, es decir, ocupa una institución del derecho extranjero,
ya que dice que esto está regulado por el derecho matrimonial, que en este caso sería la de Malta.
Al final, el juez argelino tuvo que calificar el asunto como sucesorio o matrimonial. Si se decidía
que era un asunto sucesorio regía la ley francesa y se rechazaría la demanda por no existir dicha
institución. Pero si se decía que era un asunto de derecho matrimonial, en el cual rige la ley del
lugar de celebración del acto, si se podría acceder a lo demandado. La corte de Argelia finalmente
lo calificó de acuerdo a la ley del matrimonio, es decir, de acuerdo a la ley maltesa, que es la lex
caussae.
21
Acá no se discute la norma de conflicto. El matrimonio se rige por la ley maltesa y la sucesión por
la ley argelina. El problema es dónde incluyo el tema de los bienes: en el régimen matrimonial o
sucesorio. En este caso se calificó de acuerdo a la lex caussae.
Entonces, el problema de las calificaciones se refiere a de acuerdo a qué ley se va a calificar el
asunto.
2.2 SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
Para solucionar este problema hay distintas alternativas:
i. Lex fori: Esto implica aplicar la ley doméstica, es decir, la ley del lugar del juez que conoce de la
causa. Esto lo hacen mucho los tribunales chilenos.
Esta alternativa tiene varios argumentos a favor:
1. La lex fori es la que establece la norma de conflicto que en definitiva determina la
aplicación del ordenamiento extranjero, por lo que tiene sentido que sea de acuerdo a ese
ordenamiento que se vayan haciendo las calificaciones.
2. Mientras no se realice la calificación ante la lex fori, no se conoce aún el ordenamiento
extranjero.
3. La calificación de acuerdo a la lex caussae, la ley que se aplica, en definitiva, puede tener
resultados jurídicos desafortunados. Esto debido a que se entra a regular según categorías
que no se conocen.
Aquí se pone como ejemplo el caso de los pagarés de Tennessee:
Caso de los Pagarés de Tennessee: Hay una persona alemana, con domicilio en Alemania, que
suscribió un pagaré en Tennessee. La prescripción aplicable de acuerdo a la ley de Tennessee era
de 1 año (ejemplo), lo mismo que establecía a la ley alemana. El acreedor del pagaré va a
Alemania y lo demanda cobrándole el pagaré. El deudor dice que el pagaré debe regirse de
acuerdo a la ley de su origen, que sería la Tennessee. De acuerdo a esta y a la ley alemana, el
pagaré está prescrito, por lo que opone la excepción de prescripción. En este caso, el juez tiene
que calificar la prescripción de acuerdo a uno de los dos derechos. Si se califica de acuerdo a la ley
alemana, está prescrito. Si se califica de acuerdo a la lex caussae, es decir, la de Tennessee, hay
que distinguir si se regula como una ley de procedimiento o como ley sustantiva. El problema con
esto era la ley de Tennessee establecía que la prescripción de los efectos de comercio era una
cuestión de procedimiento, que, al ser de orden público, no pueden ser aplicadas por el juez en
Alemania. El juez alemán decidió calificarlo de acuerdo a la lex caussae, por lo que se generó el
absurdo de que, aunque el pagaré estaba prescrito según las dos normativas, se condena al
deudor a pagar, por no poder el juez aplicar la norma de procedimiento.
ii. Lex Caussae: Calificar de acuerdo a la norma que es materialmente aplicable. Los argumentos
que se dan para sostener esta alternativa son:
1. Si se califica de acuerdo a la lex fori se está siendo desleal con la lex caussae, porque aplica
categorías que esta ley desconoce.
22
2. Si se califica con la lex fori se produce un divorcio entre la ley que llama a otro
ordenamiento jurídico y la que va a resolver el asunto. Así, se obliga a la ley que resuelve
el asunto a aplicar categorías que no conoce.
Ej. la lex caussae, en el caso del art 955 cc, es la ley italiana y calificamos según la ley chilena, pero
en Italia no existen las legítimas.
iii. Método Comparativo: Esta es la alternativa que establece la doctrina: el Método Comparativo
consiste en calificar de acuerdo a conceptos autónomos del Derecho Internacional. Hay que crear
categorías más amplias supraestatales.
Sin embargo, esto es muy poco practicable, ya que al final siempre se llega a un ordenamiento
nacional. Para que este método funcionara tendrían que existir muchos tratados internacionales
que unificaran el Derecho Internacional Privado, y sabemos que los Estados no se caracterizan por
ponerse de acuerdo fácilmente.
iv. Corte Suprema: En los casos que ha tenido que calificar, lo ha hecho de acuerdo a la lex fori.
Ejemplo: Hay un caso donde hay una persona de nacionalidad inglesa, llamado Juan Clark, que
llevaba varios años viviendo en Valparaíso. Este muere en 1853 en Valparaíso y señala como
heredera de todos sus bienes a Sarah Mac Intosh. De acuerdo al artículo 955 CC la ley que rige la
sucesión es la del último domicilio del causante, en este caso, Valparaíso, independiente de la
nacionalidad inglesa de Clark. El problema era que la Corona británica compareció en los
tribunales chilenos, y dijo que todos los bienes que tenia Juan correspondían a la Corona. Esto
debido a que había sido condenado en Inglaterra como reo de felonía y había sido deportado a
perpetuidad. Esto, de acuerdo a la legislación británica, significaba que había muerto civilmente. El
problema del tribunal chileno era determinar si esta “muerte civil”, que no existe en Chile, podría
llegar a resolver este asunto, lo que implicaría que Clark no murió en 1853, si no cuando fue
condenado (entonces su último domicilio fue en Inglaterra). Si consideraba la muerte de acuerdo
a la lex caussae los bienes se iban a la Corona británica. La CS resuelve que “la sucesión de un
inglés que fallece en Chile, con domicilio en Chile, constituyendo herederos de los bienes situados
en nuestro territorio, se rige por la ley chilena, y no por las leyes inglesas, aunque conforme a estas
últimas esa persona haya muerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de cierta condena
judicial impuesta por los tribunales ingleses.” Aquí se puede ver que los tribunales chilenos
determinan que la calificación de la muerte debía hacerse de acuerdo a la lex fori.
v. Opinión del curso: Se debe ir por etapas, distinguiendo según el método llamado Proceso de
Calificación, pero teniendo en cuenta que cada etapa es definitiva. Seguimos, entonces, la doctrina
de los hermanos Villarroel.
2.3 PROCESO DE CALIFICACIÓN
El proceso de calificación tiene tres etapas:
i. Definir la cuestión de derecho planteada. La cuestión de derecho está definida por la demanda,
por la pretensión del demandante y por los hechos que sostienen la acción.
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Por ejemplo, en el caso de la viuda maltesa, el juez conoce la institución de la cuarta de la cónyuge
pobre a través de la demanda que se le presentó, es decir, a través de la pretensión de la viuda y
de los hechos que la sostenían.
ii. Clasificación de la cuestión de derecho en la norma de conflicto. Aquí hay que ver solo la
norma de conflicto, no la lex fori en su totalidad.
¿Las categorías del foro son exhaustivas o tienen lagunas? Si una ley extranjera me habla de
contratos sucesorios, tengo que ser flexible al aplicar las normas sucesorias chilenas a pesar que
en Chile no existan contratos sucesorios. Lo mismo si hay un matrimonio poligámico. Tiene sentido
que los límites de las categorías se difuminen, porque la norma, a pesar de ser nacional, se está
enfrentando a situaciones internacionales.
iii. Calificación de la cuestión de derecho en la ley designada. Excepcionalmente, si la norma de
conflicto permite ir más allá y da espacio para calificar, puede entrar a calificarse de acuerdo a la
lex fori o a la ley que corresponda aplicar finalmente.
Ejemplo 1: Norma de conflicto: Los derechos reales en los bienes se rigen por la ley del lugar donde
están situados.
Si se tuviera un yate estacionado en la costa de Argentina y se tiene un problema respecto a la
prescripción de un derecho real sobre el yate, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción
para los muebles de 2 años y para los inmuebles es de 5 años en Argentina (ejemplo). Se ve que
hay un conflicto de normas y se interpone una demanda en los tribunales chilenos. La norma de
conflicto dice que rige la norma del lugar donde está situado el bien. ¿El tribunal tendría que
entrar a calificar de acuerdo a la ley chilena si se trata de un bien mueble o inmueble? Al profesor
no le hace sentido que se regule a través del ordenamiento chileno cuando la propia norma de
conflicto no lo hace. Por lo tanto, en este ejemplo se llega solo hasta el segundo paso, es decir, la
clasificación de acuerdo a la norma de conflicto.
Ejemplo 2: Norma de conflicto: Los derechos reales en los bienes inmuebles se rigen por la ley del
lugar donde están situados.
En este caso, la norma de conflicto si hace una distinción entre bienes muebles e inmuebles.
Entonces, si bien se van a aplicar las normas de prescripción argentinas, si se puede calificar si se
trata de un bien mueble o inmueble de acuerdo a la ley chilena. En este ejemplo se llega hasta el
tercer paso, es decir, la calificación de la cuestión de derecho en la ley designada, que en este caso
es la lex fori.
3. EL REENVÍO
Se trata de un segundo problema del método conflictual.
3.1 TIPOS DE CONFLICTOS DE LEYES
Recordemos que el DIPRI busca solucionar: 1) la ley aplicable y 2) el tribunal competente.
Antes de entrar a la institución del reenvío, debemos remontarnos un poco más atrás y entender
que en el DIPRI se pueden presentar conflictos de dos clases u órdenes. En las primeras clases
24
revisamos el ejemplo del chileno domiciliado en Italia y que moría en dicho país. Si hacíamos el
ejercicio inverso -es decir, el italiano moría en Chile- nos encontrábamos con dos tipos de
problemas: i) en el primer caso teníamos un conflicto positivo, es decir, había dos ordenamientos
que se atribuían la competencia para regir un asunto y; ii) un conflicto negativo, en que ninguna
de las legislaciones se atribuye competencia para resolver el asunto. Entonces tenemos:
i. Conflictos Positivos: Aquel en el que dos o más legislaciones se atribuyen competencia para
resolver un asunto.
Ejemplo: Pensemos en un italiano domiciliado en Chile y que muere en Chile. Hemos hablado
bastante del art. 955 del CC, que dice que la sucesión se rige por el último domicilio del causante.
Entonces, si vemos el supuesto de hecho, la persona se murió con domicilio en Chile y por lo tanto
rige la ley chilena. El problema es que la ley italiana señala que la sucesión se rige por la ley de la
nacionalidad del causante, de manera que Italia -de acuerdo a su legislación- también tendría
competencia para conocer del asunto. Este es un ejemplo típico de un conflicto positivo.
ii. Conflictos Negativos: Ninguna de las legislaciones se atribuye competencia para resolver un
asunto. Cada legislación entrega competencia a una legislación extranjera.
Ejemplo: Acá estamos pensando en el caso de un chileno domiciliado en Italia y que muere en
Italia. Conforme al art. 955 del CC, la sucesión se debería regir por la ley italiana, pero el problema
es que la legislación italiana señala que la sucesión se regirá por las leyes de la nacionalidad del
causante. Entonces, ninguna de las legislaciones se atribuyen competencia para regir el asunto.
¿Cómo se solucionan estos conflictos? Hay que distinguir:
1. Conflicto Positivo: Lo que se ha dicho es que si el conflicto es positivo, es decir, si tanto la
legislación propia -la chilena- como la legislación extranjera se atribuyen competencia para
regir un asunto, el juez debe aplicar su propia norma DE CONFLICTO (lex fori).
En definitiva, el juez siempre va a aplicar la lex fori, no va a tomar en consideración la ley
extranjera, porque la lex fori y la lex caussae son las mismas, de manera que no se traspasa el
umbral hacia el derecho extranjero.
Si la demanda se interpone en Chile, el juez chileno va a aplicar el 955 que lo manda a las normas
chilenas. Si la demanda se interpone en Italia, entonces el juez italiano aplicará las normas chilenas
porque esa es la solución de su norma de conflicto (aplicar las normas según la nacionalidad del
causante).
Esto debido a que en el caso del italiano que muere en Chile, el juez chileno va a revisar primero su
propio ordenamiento, en el cual no hay una regla de conflicto que lo mande a una legislación
extranjera, de manera que jamás va a pasar ese umbral.
2. Conflicto Negativo: Aquí es cuando comenzamos a hablar de Reenvío.
3.2 CONCEPTO DE REENVÍO
Se ha escrito que es el fenómeno a que da lugar la existencia de un conflicto negativo entre las
normas de conflicto de dos o más legislaciones que no se reconocen competencia a sí mismas
25
para gobernar una determinada relación jurídica, sino que atribuyen competencia a otra
legislación.
Hay un conflicto previo bajo el cual se aplica o no se aplica el reenvío. Cuando tenemos una norma
de conflicto y se activa el DIPRI, va a surgir la duda de si la norma de conflicto dice que se tiene
que aplicar todo el ordenamiento jurídico al que se está redirigiendo o solamente las normas
materiales. Así, en el ejemplo del italiano, cuando hay una norma de conflicto -art. 955- ¿deben
aplicarse solo las normas materiales del derecho extranjero? ¿O se aplica todo el ordenamiento
extranjero, incluyendo las normas de conflicto de dicho ordenamiento?
El reenvío surge como un concepto si entendemos la segunda alternativa, es decir, que cuando la
norma de conflicto propia activa el derecho extranjero lo activa en su totalidad (normas
materiales + normas de conflicto). Cuando la lex fori decide aplicar las normas de conflicto de
derecho extranjero existen varias posibilidades:
i. Envío: Este es el caso típico; la norma de conflicto me envía a un derecho extranjero, que acepta
ese envío. Pensemos en un chileno domiciliado en Argentina y que muere en Argentina. Si en
Argentina se aplica la ley del último domicilio, va a existir una coincidencia de los factores de
conexión. En consecuencia, en el ejemplo se va a aplicar la legislación argentina.
ii. Reenvío de Primer Grado: la norma de conflicto me envía a un ordenamiento, y ese
ordenamiento me devuelve a la legislación original.
Este es el caso del chileno que muere en Italia. Lo que ocurre es que el derecho chileno va a
ocupar la legislación italiana -por la ley del último domicilio consagrada en el art. 955-, pero la ley
italiana utiliza la nacionalidad como factor de conexión, de manera que va a devolver al primer
ordenamiento -el chileno- la resolución el conflicto. Entonces, Chile le envía a Italia la resolución
del conflicto, pero Italia le devuelve -o reenvía- a Chile dicha resolución.
iii. Reenvío de Segundo Grado: Consiste en que el derecho que es el llamado a resolver el asunto
apunta a un tercer derecho.
Ejemplo (Normas de conflicto inventadas): Imaginemos que un chileno domiciliado en Alemania
muere. Según vimos en el art. 955, la ley que regirá la sucesión es la alemana. Una vez que vamos
a la legislación alemana, esta nos dice que la legislación competente es la del lugar de la muerte, y
el chileno murió en Malta. El tribunal chileno donde se presenta una demanda por nulidad de
testamento va a decir “OK, primero voy a ver las normas chilenas, donde el art. 955 envía a la
legislación alemana, que a su vez señala que la sucesión se va a regir por la ley del lugar de la
muerte que es Malta”. En este caso, el reenvío de la ley alemana a la ley maltesa es un reenvío de
segundo grado.
La primera vez que se comenzó a hablar de reenvío fue en Francia, a raíz del caso Forgo:
Caso Forgo: Un niño llamado Javier Forgo nació en Baviera. Siempre tuvo nacionalidad bávara, al
igual que su madre. Cuando este niño cumplió 5 años, su mamá lo llevó a vivir a Pau, Francia.
Javier Forgo en Francia jamás sacó el domicilio de derecho, que según el art. 13 del CC francés
debía sacar un decreto por admisión de domicilio. Como Javier nunca hizo este trámite, jamás tuvo
26
domicilio de derecho en Francia, pero tuvo un domicilio de hecho por muchísimo tiempo, hasta la
fecha de su muerte a la edad de 68 años.
A los 68 años Javier muere. En su vida le fue muy bien en los negocios y dejó una gran fortuna
mobiliaria. No tuvo hijos y solamente dejó parientes colaterales, que de acuerdo al derecho
francés no calificaban como herederos. Entonces, el derecho sucesorio francés determinó que al
no haber herederos, todos los bienes se iban al Fisco. Ante esto, los parientes colaterales se
pusieron a investigar y presentaron una acción de petición de herencia en Francia, diciendo que el
derecho que tenía que regir la sucesión era el derecho del último domicilio de derecho, que en el
caso de Javier era Baviera. De acuerdo a la ley bávara, los colaterales si calificaban como herederos
y podían acceder a la gran fortuna mobiliaria.
En consecuencia, se presentó el problema en los tribunales franceses de cuál era el derecho
aplicable. Luego de un paso por los tribunales inferiores, la Corte de Casación señaló que los
parientes tenían razón, porque había una norma de conflicto que va a remitir el conocimiento del
asunto a la ley bávara. Los abogados del Fisco francés empezaron a estudiar la ley bávara y
encontraron en ella una norma de conflicto, que decía que las sucesiones mobiliarias se regían por
la ley del último domicilio de hecho del causante, que era Francia. Esto fue presentado a los
tribunales, llegando a la Corte de Casación francesa, que le dio la razón a los abogados del Fisco,
porque la ley bávara hacía un reenvío de primer grado, cosa que le hizo sentido a la Corte de
Casación Francesa. Desde ahí se comienza a hablar del reenvío.
Se creyó que esto revolucionaría el DIPRI, y a pesar de que ha sido un tema relevante y con un
desarrollo doctrinal relevante, lo cierto es que el reenvío no ha venido a salvar el DIPRI ni se ha
constituido como una piedra angular sobre la que se iba a cimentar el DIPRI. Este es un caso de
reenvío de primer grado.
3.3 REQUISITOS PARA ESTAR ANTE UN PROBLEMA DE REENVÍO
Se trata de una serie de requisitos copulativos:
1. Existencia de dos o más ordenamientos jurídicos ;
2. Existencia de un conflicto negativo de leyes ;
3. Adopción de la Teoría de la Referencia Máxima de remisión al derecho extranjero : Se
adoptan tanto las normas de conflicto como las materiales del derecho extranjero. Si no
hay referencia máxima, solamente se aplican las normas materiales, pudiendo resolverse
el asunto. Es decir, la norma de conflicto remite a la totalidad del otro ordenamiento.
4. Los factores de conexión deben ser diferentes : Si estamos ante los mismos factores de
conexión, se produce solamente un envío y no un reenvío. Esto es de la esencia del
reenvío.
3.4 CRÍTICAS AL REENVÍO
Estas críticas se han formulado en doctrina, habiendo muchos autores contrarios al reenvío. Entre
las críticas encontramos:
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i. La Regla de Conflicto que debe aplicarse es la del Foro: No debe aplicarse la ley del derecho
extranjero. Cuando un ordenamiento me manda a otro a través de una norma de conflicto, esa
norma tiene por objeto que el asunto se resuelva por el derecho material extranjero y no por su
normativa conflictual.
ii. Puede llevar a un círculo vicioso de reenvíos: Así el ordenamiento A me lleva al B que a su vez
me lleva al C y así sucesivamente. Esto sería un atentado a la certeza jurídica y a la predictibilidad
jurídica.
iii. El Reenvío es una institución carente de lógica: Esto porque aplica la norma de conflicto de la
lex fori para llegar a la lex caussae, aplicando posteriormente la norma de conflicto de ese
ordenamiento -el de la lex caussae- para después volver a aplicar una norma material. Entonces,
no hay un criterio definido para cuándo aplicar una norma de conflicto o una norma material.
A pesar de estas críticas, lo cierto es que muchos tribunales sí han aceptado y aplicado el reenvío.
Por ejemplo, la jurisprudencia francesa, la legislación inglesa y alemana lo han aceptado y la
legislación española ha aceptado el reenvío de primer grado. Sin embargo, también hay países que
no han aceptado el reenvío, tales como Holanda, Grecia, Portugal, EE.UU, señalando que la norma
del derecho extranjero que se tiene que aplicar es la ley material y no la norma de conflicto.
3.5 VENTAJAS Y PROBLEMAS DEL REENVÍO
3.5.1 VENTAJAS
Decíamos que el reenvío puede ser de primer o segundo grado. Las ventajas del reenvío son las
siguientes:
1. En el reenvío de primer grado el juez siempre va a aplicar su derecho, la lex fori:
Volviendo al ejemplo del chileno que muere en Italia, el juez chileno va a mirar la norma de
conflicto del art. 955 y lo va a llevar al derecho italiano. El art. 13 del CC italiano contiene el factor
de la nacionalidad y va a llevar al juez chileno de vuelta a su ordenamiento. Entonces, este reenvío
tiene la gracia de que aunque el juez aplicó el DIPRI, va a terminar resolviendo el asunto conforme
a sus normas. Esto es una ventaja para el juez, pues siempre va a preferir fallar conforme a su
ordenamiento antes que ponerse a investigar un derecho extranjero.
2. El reenvío de segundo grado permite una solución idéntica independiente del país en que
se va a presentar la demanda. De esta manera, hay una armonización de soluciones
porque independiente del lugar en que se presente la demanda el derecho final que va a
regir la solución jurídica será el mismo. El profesor dio el siguiente ejemplo.
Juan, de nacionalidad argentina pero radicado hace muchos años en Perú (país donde tiene su domicilio) y
María, también argentina pero radicada en Brasil hace 20 años, celebran un contrato de compraventa, en
Santiago de Chile, en virtud del cual Juan compra a María un total de mil bicicletas.
Luego de celebrado el contrato, y pendiente la entrega de las bicicletas, el precio de éstas a nivel mundial
aumenta en un 1.000%. Los abogados de María, entonces, comienzan a estudiar el contrato de compraventa
buscando algún vicio de nulidad. Así, descubren que Juan, al momento de suscribir la compraventa, tenía 6
28
años de edad y, por tanto, debiese ser incapaz de celebrar el acto. Resta determinar qué ley es la que
determina las reglas de la capacidad en el caso concreto.
Ahora bien, los abogados de María se dan cuenta de que, de acuerdo a la ley chilena, la capacidad de las
partes de un contrato debe ser determinada por la ley de la nacionalidad de la parte; la ley argentina
prescribe que la capacidad debe determinarse por la ley del domicilio de la parte; y, finalmente, tanto la ley
peruana como la brasileña establecen que la capacidad está regida por la ley del lugar de celebración del
acto.
Primero, debemos asumir que los tribunales de cada país son competentes para conocer de la demanda de
nulidad que interponen los abogados de María. En ese entendido, queda la pregunta de qué ley va a regir el
asunto de la capacidad de Juan para celebrar el contrato de compraventa, según el país en que se presente
la demanda.
Primer escenario: se acepta el reenvío
Este escenario entiende que se respetan las reglas de conflicto de cada país. Así, tenemos los siguientes
posibles escenarios. Se presenta la demanda en:
Chile → La capacidad de Juan se rige por la ley → Chilena
Argentina → La capacidad de Juan se rige por la ley → Chilena
Perú → La capacidad de Juan se rige por la ley → Chilena
Brasil → La capacidad de Juan se rige por la ley → Chilena
Segundo escenario: se rechaza el reenvío

Este escenario entiende que las normas materiales del derecho designado por la lex fori es la llamada a
solucionar el asunto y no sus normas de conflicto. Así, tenemos los siguientes posibles escenarios. Se
presenta la demanda en:
Chile → La capacidad de Juan se rige por la ley → Argentina
Argentina → La capacidad de Juan se rige por la ley → Peruana
Perú → La capacidad de Juan se rige por la ley → Chilena
Brasil → La capacidad de Juan se rige por la ley → Chilena
Conclusión: Esta ventaja del reenvío no es perfecta ni tampoco se va a dar siempre, pero aquí sí podemos
ver un ejemplo concreto en que, contrapuesto un escenario de aceptación del reenvío con uno que lo
rechaza, el que lo acepta favorece la armonía en la solución de un conflicto internacional, mientras que el
escenario que lo rechaza presenta una disparidad de soluciones.
Entonces, la gran ventaja que presenta esto es independiente del país en que se presente la
demanda, siempre va a tener la misma solución en la medida en que se respeten los factores de
conexión.
Tomando esto en consideración, el reenvío favorece los intereses de las partes y por ende también
la certeza jurídica en la solución de los conflictos. Cuando las partes entran en una relación
jurídica, van a querer tener certeza conforme a cual derecho se va a solucionar un eventual
conflicto que surja entre ellas.
3.5.2 PROBLEMAS
Ahora bien, así como existen ventajas, el reenvío también presenta algunos problemas:
29
1. Sucesión Indefinida de Reenvío : Ahora, el profesor cree que es imposible que se de una
sucesión indefinida de reenvíos por donde pasemos por todos los ordenamientos de los
países del mundo y en que cada uno tenga un factor de conexión diferente. En algún
punto el factor de conexión se va a repetir y caeremos en algún ordenamiento.
2. Reenvío Circular: Esto se da cuando por ejemplo tres países ocupen factores de conexión
diferentes y se genere un círculo, pasando de una legislación a otra sin poder determinar
cuál es la que va a entrar a regir el asunto.
La doctrina ha presentado algunas soluciones al reenvío circular. Estas deben considerarse
teniendo en cuenta el proceso mental que se va haciendo (esta ley me lleva a X, la cual me lleva a
Y, que después me lleva a Z y así sucesivamente):
2.1 Aplicar el derecho material de la ley designada por la lex fori: Una vez que se entiende que
hay un problema de reenvío circular, hay que aplicar el derecho material de la primera ley
que designa la lex fori. Esto porque se dice es que el DIPRI busca una eventual armonía de
normas de conflicto y materiales, pero cuando eso no se logra, entonces solo hay que
aplicar el derecho material de la ley que designa la lex fori.
El profesor dice que esta solución que tiene un sentido más bien práctico, pero la verdad es que
tiene poca justificación teórica.
2.2 Consultar a los sistemas jurídicos si aceptan o no el reenvío : En el caso de que un sistema
rechace el reenvío, habrá que quedarse en esa ley. Imaginemos que la ley chilena nos
manda a Argentina y la argentina a Brasil y la brasileña a Chile; en este caso tenemos que
preguntar si Argentina acepta el reenvío y si no lo acepta aplicamos sus normas de
conflicto (entonces ahí habría una especie de envío desde la ley argentina).
Al profesor no le parece muy interesante ni aguda. Además, se asume que hay países que no
aceptan el reenvío.
2.3 Teoría del Agotamiento de la Norma de Conflicto : Propuesta por el profesor chileno Jorge
Navarrete, es una teoría bastante novedosa e inteligente. La teoría consiste en que,
cuando hay un circuito de reenvío, debe aplicarse el derecho material del primer
ordenamiento que se repite.
Ejemplo: Si la demanda se presenta en Chile y la norma de conflicto reenvía a Argentina, después
hay un reenvío a Perú, después a Bolivia y finalmente a Colombia. Si es que la legislación
colombiana reenviara a la chilena, entonces la regla de conflicto chilena se agotó y tiene que
regirse el asunto según la legislación material nacional.
Al profesor le gusta esta teoría.
2.4 Foreign Court Theory o Reenvío Total : Esta teoría dice que cuando hay una cadena de
reenvíos, hay que ir consultando a cada ordenamiento jurídico respecto de qué es lo que
opina respecto al reenvío antes de seguir adelante.
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Esto se explica porque el derecho extranjero, para el juez propio, tiene que aplicarse como si fuera
un juez de ese país. Es como que el juez chileno tiene que transportarse a argentina para aplicar el
ordenamiento jurídico total argentino (normas de interpretación, doctrina, jurisprudencia, etc.).
Los ingleses opinan esto porque dicen que los jueces que conocen del asunto, cuando se les
ordena aplicar un derecho extranjero, lo que se le ordena es aplicar el derecho extranjero como si
fuere un juez del país extranjero.
Ejemplo: Si un chileno muere en Argentina y en ambas legislaciones coinciden los factores de
conexión, los ingleses dicen que el juez chileno no solo tiene que fallar de acuerdo al derecho
argentino, si no que tiene que fallar como si fuere un juez de un tribunal argentino. Esto implica
que debe aplicar la doctrina y jurisprudencia argentina.
Si bien esta teoría es interesante, al profesor le parece que es extremadamente difícil de aplicar en
la práctica, porque el esfuerzo que tendría que hacer el juez al revisar cada caso sería demasiado
extenso y exigente. Además, el resultado sería bastante impredecible, porque es muy difícil saber
que es lo que opina la doctrina y jurisprudencia de cada país.
Otro problema es qué sucede si todos los países rechazan el reenvío.
3.7 LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO
Son los siguientes:
i. No cabe si las partes designaron un Derecho Aplicable: Por ejemplo, si una empresa chilena
está negociando con una empresa norteamericana, y entre ambas deciden que cualquier conflicto
en relación al contrato se va a resolver conforme a la ley uruguaya, se entiende que no se aplican
las normas de conflicto uruguayas, dado que en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes
han decidido que la cuestión se resuelva conforme al derecho material uruguayo.
Cuando las partes estipulan que quieren someterse a un cierto ordenamiento, se entiende que
quieren someterse a las normas sustantivas de ese país y no a las normas de conflicto.
ii. No se aplica respecto al Locus Regit Actum: El locus regit actum es una regla no escrita que
plantea que la forma de los actos se rige de acuerdo a la ley del lugar. Esto es porque esta regla
busca dar validez a los actos.
iii. Modernamente: se entiende que el reenvío va aplicar respecto a ciertas materias y en otras no.
Por ejemplo, respecto del estatuto personal -que veremos más adelante- se ha entendido que sí
aplica el reenvío3, no así respecto a los contratos ni a cuestiones de responsabilidad
extracontractual.
3.8 EL REENVÍO EN CHILE
En Chile no hay una disposición general ni particular que señale si se aplica o no el reenvío.
Algunos autores -Duncker y Guzmán-, en base a ciertas normas particulares, han creado una
3
Esto porque la ley que rige el estatuto personal puede tener normas de conflicto, entonces ahí puede
haber envío o reenvío.
31
especie de teoría de que la ley chilena sí acepta el reenvío. El antiguo art. 135 del CC decía lo
siguiente:
Art. 135 inc. 2º cc. Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se mirarán
como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya
habido entre ellos sociedad de bienes.
De acuerdo a la interpretación que se le da a esta norma, la ley que va a regir los bienes no es
necesariamente la del lugar en que se casaron. Cuando se habla de “leyes bajo cuyo imperio se
casaron” no es necesariamente la ley de celebración del lugar del matrimonio.
Por ejemplo, si una pareja argentina se casa en Las Vegas, y luego se domicilia en Chile, las leyes
que rigen los bienes de ese matrimonio no serán necesariamente las de Las Vegas, habrá que
entrar a revisar su legislación. Así, si las leyes de Las Vegas dicen que la sociedad de bienes se va a
regir por la ley nacional de los contrayentes, aparecerá el factor de conexión de la nacionalidad,
que nos va a mandar a la legislación argentina, independiente de su domicilio.
Entonces, aquí existiría un reenvío de segundo grado que según Guzmán y Duncker permitiría
concluir que en Chile sí se permite el reenvío. La CS en el caso Tschumi con Tschumi acogió esta
tesis, y a partir de eso se ha entendido que el reenvío sí aplica en Chile.
Ahora bien, hay que tener en consideración que este artículo se encuentra derogado, pues hoy
existe una nueva normativa en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. No obstante eso, nunca se
mencionó nada del reenvío en la derogación, y la CS tampoco dijo nada respecto a una eventual
derogación de la institución del reenvío. Por esta razón es que el profesor cree que en Chile sí
aplica el reenvío, pero habrá que ver si en el futuro se dan más casos de reenvío. En definitiva, se
entiende que aplica el reenvío, tanto de primer como de segundo grado, lo que es bastante
novedoso a nivel mundial.
3.8.1 ANTEPROYECTO DE LEY DE DIPRI
Este anteproyecto no hace caso omiso al reenvío sino que lo acepta y también lo regula
exhaustivamente.
Artículo 18. Reenvío.
1. La remisión de la norma de conflicto chilena al derecho extranjero comprende también
las normas de conflicto de ese derecho.
2. Si el derecho extranjero reenvía al derecho chileno, se aplicará el derecho material chileno, con
excepción de sus normas de conflicto.
3. Si el derecho extranjero reenvía a un derecho distinto del chileno, se aceptará ese
reenvío; lo mismo ocurrirá con ulteriores reenvíos. Sin embargo, se aplicará el derecho
material de aquel Estado cuyas normas de conflicto no reenvíen a otro derecho extranjero.
4. Si, en la cadena de reenvíos, alguno de los derechos designados reenvía, a su vez, al derecho
de un Estado ya designado previamente en la misma cadena, se aplicará el derecho material de
ese Estado.
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5. No se aplicará el reenvío en los siguientes casos:

a) Cuando las partes, estando facultadas para ello, han escogido el derecho aplicable
a su relación jurídica; y
b) Respecto de la ley aplicable a la forma de los actos.
4. LA CUESTIÓN PREVIA
Se trata de un tercer problema del método conflictual.
4.1 CONCEPTO
Las cuestión previa se presenta cuando hay dos cuestiones que son diversas pero que están
lógicamente vinculadas, de manera que una es condicionante de la otra, la cual queda
condicionada a la primera.
Ejemplo: Volvamos al ejemplo del chileno que muere en Italia. Sus herederos presentan en Chile
una acción de petición de herencia, y de repente aparece una señora alegando que tiene un
vínculo matrimonial con la persona del difunto. Si es que entra un nuevo heredero, la cuestión
sucesoria se va a resolver de forma distinta. Por tanto, primero habrá que resolver si esta persona
efectivamente estaba casada con el difunto y, en su caso, luego entrar a resolver el tema
sucesorio.
Entonces, vemos en el ejemplo que hay una cuestión de orden matrimonial que tiene que
resolverse previo a la cuestión sucesoria, que es la cuestión final. Evidentemente una cuestión es
condicionante de la otra, porque desde el punto de vista de la señora, primero tiene que
resolverse su vínculo matrimonial para luego entrar a resolverse la cuestión de si tiene o no una
pretensión hereditaria. Lo mismo ocurre con una filiación, si una persona muere y llega alguien
diciendo que es hijo de esa persona, habrá una cuestión previa que resolver antes de la cuestión
final.
4.2 POSIBLES SOLUCIONES A LAS CUESTIONES VINCULADAS
En doctrina nacional se han entregado dos grandes soluciones:
i. Teoría de la Equivalencia: Esta teoría plantea que cada cuestión tiene que resolverse por su
propio derecho, de acuerdo al cual la lex fori establece un factor de conexión y cada cuestión se
resuelve de forma separada. En Chile se ha dicho que aplica esta teoría.
Ejemplo: Retomando el ejemplo anterior, la cuestión sucesoria se va a regir por la ley del último
domicilio del causante, y si es que hay una cuestión previa que es matrimonial, tendremos que ir a
la norma de conflicto de la cuestión matrimonial (ley del lugar de celebración del matrimonio) y
por lo tanto hay que resolver cada cuestión como si fuese un asunto completamente separado del
otro.
ii. Teoría de la Jerarquización: Esta teoría – principalmente anglosajona – nos dice que con el
objetivo de armonizar la situación en el DIPRI, las cuestiones concatenadas se deben resolver
todas según el mismo derecho.
33
En el caso del ejemplo, tanto la cuestión matrimonial como la sucesoria deben resolverse de
acuerdo el mismo derecho. En ese sentido hay que jerarquizar y decir que hay una cuestión
principal y una accesoria. Luego, siguiendo el aforismo jurídico de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, tanto lo principal como lo accesorio debería resolverse por el mismo derecho, que
es aquel que rige la cuestión principal.
4.2.1 AHORA BIEN, ¿BAJO QUÉ CRITERIOS JERARQUIZAMOS?
Se han dado dos soluciones:
1. Criterio Ideal (Lógica): Este criterio plantea que siguiendo patrones lógicos se determine
cuál es la cuestión principal y cuál es la accesoria, en el sentido de que la cuestión que es
condición de otra sea la principal.
Ejemplo: Desde el punto de vista de la mujer que alega un vínculo matrimonial, la cuestión
principal sería la determinación del vínculo matrimonial, porque si se determina que el vínculo
matrimonial es nulo o inexistente, no habría cuestión sucesoria alguna.
El profesor cree que este criterio es muy subjetivo y sumamente difícil de determinar, porque
usando el mismo ejemplo, siguiendo un patrón lógico, el profesor tendería a pensar que la
cuestión principal no es el matrimonio ni la filiación, sino más bien la cuestión sucesoria. Al
profesor no le gusta este criterio.
2. Criterio Real: Es el criterio que queda determinado por la demanda. Como hemos visto, la
demanda es el punto de partida del DIPRI, y siempre debemos estudiarlo poniéndonos en
la posición del juez. Siguiendo con el ejemplo, si es que hay una pretensión hereditaria que
se interpone en tribunales chilenos, la demanda va a fijar la cuestión principal, que es la
cuestión sucesoria. Si es que de repente incidenta en ese juicio una persona alegando ser
el o la cónyuge del difunto, vamos a tener una cuestión que es un incidente en el juicio
sucesorio. Conforme al criterio real, todo lo que se plantee como incidente en el juicio
debe resolverse por el derecho asignado a la cuestión principal, que se encuentra
determinado por la pretensión del demandante. El profesor prefiere esta teoría.
Todos los autores que apoyan la teoría de la jerarquización dicen que la cuestión previa debe
resolverse por el derecho que rige a la cuestión principal.
4.2.2 PERO, ¿CUÁL ES ESE DERECHO?
Hay distintas alternativas:
1. Primera Alternativa: Nos dice que la cuestión previa se tiene que resolver de acuerdo al
derecho material del país que rige la cuestión principal.
Ejemplo: Si usamos el ejemplo del chileno que muere en Italia y su familia presenta una demanda
en tribunales chilenos, ya sabemos que el art. 955 nos va a mandar a la legislación italiana. Si llega
una mujer uruguaya que dice que está casada con el difunto, hay que determinar primero el
vínculo matrimonial para entrar a resolver si dicha mujer puede tener pretensiones hereditarias.
34
Según esta alternativa, la cuestión matrimonial tiene que regirse de acuerdo al derecho material
del juez del país que rige la cuestión principal, en este caso la ley chilena.
2. Segunda Alternativa: La segunda alternativa plantea resolver la cuestión previa según el
derecho material designado por la norma de conflicto del derecho que rige cuestión
principal. En el caso del ejemplo del chileno que muere en Italia, la cuestión matrimonial
debería resolverse según la ley italiana (completa, incluyendo sus normas de conflicto),
porque la norma de conflicto del art. 955 señala que es la legislación italiana la llamada a
regir la sucesión, de manera que se debe aplicar esa norma para regir todas las cuestiones
incidentales que deben resolverse previamente a resolver la cuestión principal.
El profesor dice que, entendiendo que aceptamos la teoría de la jerarquización, la segunda
alternativa es mas razonable desde la perspectiva del objetivo que persigue la jerarquización, el
cual es armonizar el tráfico internacional. Esta segunda alternativa tiene mucho que ver con el
reenvío, dado que si ya acepta el reenvío, entonces porque no se aceptaría que las cuestiones
incidentales se rijan por las normas de conflicto que rijan la cuestión principal, si la idea es que
todo se resuelva a través del mismo derecho sin necesidad de entrar a otros ordenamientos
jurídicos.
4.2.3 ¿CUÁLES SON LAS CRÍTICAS QUE SE LE FORMULAN A LA TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN?
Esta teoría ha recibido bastantes críticas por parte de la doctrina:
1. Crítica de Goldschmidt: Este autor dice que la teoría de la jerarquización es muy injusta,
puesto que excede lo que habría buscado el legislador al dictar la norma de conflicto. Por
ejemplo, cuando el legislador chileno dictó la norma de conflicto del matrimonio, no
estaba buscando que se resolviera por la norma de conflicto de las sucesiones. Entonces,
para Goldschmidt esta teoría se trataría de un invento de la doctrina para tratar de armar
algo que el legislador jamás quiso.
El profesor agrega que en los sistemas de derecho continental, los jueces deben dedicarse a
aplicar la ley más que tratar de buscar crear derecho como ocurre en el common law. Entonces, en
el derecho continental, esta teoría de la jerarquización -que se utiliza principalmente en países
anglosajones excede lo que para nosotros es la fuente primaria del derecho, que es la ley. Es por
esto que el profesor cree que la crítica de Goldschmidt tiene sentido.
2. La Teoría de la Jerarquización no es aplicable en países donde los fallos de los jueces están
sujetos al Recurso de Casación: Recordemos que el recurso de casación busca anular una
sentencia que ha sido dictada con infracción de ley. Entonces, ¿Cómo los jueces se van a
defender de un fallo que resuelve una cuestión matrimonial a través de una ley sucesoria
extranjera? Obviamente hay una infracción de ley cuando se resuelve un asunto de
acuerdo a la ley que está llamada a resolver otro asunto.
Si fallo la cuestión matrimonial (por jerarquizar) con el último domicilio del causante, entonces ahí
cabe de lleno un recurso de casación. Por esta razón esta teoría se ha aplicado en ordenamientos
anglosajones.
35
4.3 LA CUESTIÓN PREVIA ANTE EL DERECHO

Como señalábamos antes, varios países anglosajones (Inglaterra, Canadá, Australia, EE.UU) han
adoptado la teoría de la jerarquización, ya que buscan evitar desarmonías internacionales. El gran
problema es que terminan pagando un alto precio, puesto que se generan desarmonías en el
derecho interno, dado que se terminan regulando cuestiones matrimoniales a través de leyes
sucesorias, entre otros. En definitiva, al tratar de buscar una armonía internacional, se termina
generando un desorden interno de marca mayor. Es por esto que los sistemas continentales han
criticado fuertemente la jerarquización.
¿Qué pasa con Chile? Diego Guzmán ha dicho que aplica la teoría de la equivalencia. Al profesor le
hace bastante sentido que cada cuestión quede resuelta por la norma de conflicto que le entrega
el legislador, independientemente de que sean distintos derechos y ordenamientos. Así por
ejemplo, la cuestión matrimonial debe quedar regida por la norma de conflicto que regula las
normas matrimoniales, y una vez que se determina la procedencia de la cuestión matrimonial es
que se entra a analizar la cuestión sucesoria de acuerdo a la normativa de conflicto que entrega el
legislador para regir las cuestiones sucesorias. El profesor cree que esta fórmula implica un poco
más de trabajo, pero que es mucho más armónica.
También se ha hablado mucho de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, que en su art. 8 señala:
Art. 8. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.
Algunos autores nos dicen que esto necesariamente abre una pequeña ventana para que aplique
la teoría de la jerarquización. Lo que el profesor entiende de la lectura de este artículo es que, en
general, todo tiene que resolverse por la teoría de la equivalencia -la ley que gobierna la cuestión
principal-, pero dice “no necesariamente”, dejando una posibilidad a la teoría de la jerarquización.
En todo caso esta Convención es letra muerta, ya que si bien Chile suscribió, nunca la ratificó, por
lo que no es vinculante en nuestro ordenamiento.
5. LOS PROBLEMAS TEMPORALES
Se trata de un cuarto problema del método conflictual.
5.1 TIPOS DE PROBLEMAS QUE SE PUEDEN PRESENTAR EN RELACIÓN CON EL TIEMPO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
En el DIPRI se pueden presentar principalmente tres tipos de problemas vinculados al factor
tiempo:
1. Modificación del Contenido de la Regla de Conflicto del Foro.
2. Modificación del Contenido de la Lex Caussae.
3. Modificación en el Hecho que Subyace en el Factor de Conexión (situación jurídica de
hecho). Ej. si el factor de conexión es el domicilio, cambio de domicilio.
36
5.2 MODIFICACIÓN DEL CONTENIDO DE LA REGLA DE CONFLICTO DEL FORO

Este problema consiste en que la norma de conflicto cambia, reemplaza un factor de conexión por
otro.
Ejemplo: La norma de conflicto en Chile establece que la capacidad se va a regir por la ley del
domicilio. Luego entra una ley modificatoria que señala que la capacidad se va a regir por la ley de
la nacionalidad.
Entonces, se presenta un problema temporal, porque hay personas que antes estaban regidas por
la ley del domicilio en cuanto a su capacidad, pero la ley cambia y empieza a regirse por la
nacionalidad. Por ello, en el caso de un chileno domiciliado en argentina, los requisitos según los
cuales se van a determinar si una persona es capaz va a cambiar de ordenamiento, pues cambia el
factor de conexión de la norma de conflicto.
¿Cómo se tienen que solucionar el cambio de factor de conexión de una determinada
jurisdicción?
1. Tenemos que recurrir a las normas o artículos transitorios de la ley que modifica la norma
de conflicto.
2. Si ello no existe, tenemos que recurrir a las normas de la lex fori que resuelven los
conflictos de las leyes en el tiempo. En Chile tenemos la LERL.
Ejemplo: (Hipotético) Si se nos plantea el problema del chileno de 20 años que está domiciliado en
Argentina y la ley argentina dice que la mayoría de edad se tiene a los 18 años y la chilena dice que
a los 21 años. Entonces, imaginemos que la ley chilena cambia, diciendo que antes la capacidad se
regía por el domicilio pero ahora se va a regir por la ley de la nacionalidad. Esto va a presentar un
problema para la persona, puesto que de acuerdo al derecho argentino era mayor de edad, pero
como cambia la norma de conflicto y el factor de conexión, ya no sabemos si efectivamente es o
no mayor de edad.
Lo que se nos ha dicho es que hay que recurrir a las normas de la lex fori para resolver los
conflictos de ley en el tiempo como si es que fuera un asunto interno. En este caso, si es que la
demanda que busca discutir la capacidad de la persona se presenta en tribunales chilenos,
entonces hay que entrar a resolver como resuelven los tribunales chilenos los conflictos de ley en
el tiempo. Así, en este caso, la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes en su art. 8 dice que la
capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley no se pierde por efecto de una nueva
ley que exija otros requisitos para tenerla. En definitiva, en el ejemplo anterior, el chileno no
dejaría de ser mayor de edad porque tendría una especie de derecho adquirido.
Por lo tanto, si ya sabemos como se regula en la lex fori, luego lo extrapolamos al ámbito
internacional y obtendremos una solución al primer problema temporal.
Mayer cree que hay ciertos principios que deben respetarse:
a) No habiendo normas transitorios o particulares, hay que aplicar en forma inmediata la
nueva ley.
b) Hay que respetar los derechos adquiridos.
37
c) Ultra actividad de la ley antigua para regir los efectos de algunos contratos (art 22 LERL).
5.3 MODIFICACIÓN DEL CONTENIDO DE LA LEX CAUSSAE
Este es el segundo problema. Aquí lo que ocurre es que aún sin variar el contenido de la norma
de conflicto, se modifica la lex caussae.
Ejemplo: Si un chileno muere en Italia, conforme al art. 955 del CC la sucesión se va a regir por la
ley italiana. Entonces, imaginemos que esta persona muere en Italia en el año 2000. El año 2002 se
modifica la legislación italiana y cambia la estructura hereditaria en el ordenamiento jurídico
italiano.
En el año 2005 llegan los herederos -que son personas chilenas- y presentan en Chile una acción
de petición de herencia. ¿Qué ley aplica? Puede ser la ley de la fecha de la muerte o la de 2002.
La mayoría de los autores han dicho que debe aplicar la norma nueva de la lex caussae. Así, en
este caso debería aplicarse la ley del año 2002.
Ahora bien, hay algunas excepciones. Se da un caso en Inglaterra en que en este mismo ejemplo
se falló que la sucesión se tenía que regir por la ley paraguaya al momento de la muerte del
causante. El profesor dice que estos son casos aislados.
En definitiva, la idea importante es que cuando se presenta una modificación de contenido en la
lex caussae, siempre la opinión mayoritaria dice que la ley nueva es la que va a entrar a regir el
causante.
Ahora, ¿Por qué la mayoría de la doctrina piensa así? Porque se entiende en general que en caso
de aplicar la ley antigua, las personas estarían quedando regidas por una ley que ya no existe. Así,
si estamos ante un tema de efectos del matrimonio y se modifica la lex caussae incorporando la
posibilidad de divorciarse, tiene sentido que se aplique la ley nueva, porque si se aplicase la ley
anterior, las personas que quieren divorciarse quedarían reguladas por una ley que no existe.
El gran argumento para aplicar la ley anterior sería la existencia de un derecho adquirido, pero si
es que nos movemos al derecho matrimonial y las personas por ejemplo se casan con una ley que
dice que el matrimonio es indisoluble sin posibilidad de divorcio. Si después la ley permitiera el
divorcio, al profesor no le hace sentido que esas personas tendrían un derecho adquirido sobre la
indisolubilidad del matrimonio.
Finalmente, tiene sentido que aplique la ley nueva porque en este orden las leyes rigen in actum, y
por lo tanto van a entrar a regir las distintas situaciones. Obviamente hay excepciones, los
contratos que se firman de acuerdo a las leyes que existían en ese momento y otros casos en que
esto no entra, pero al profesor le hace sentido que las normas nuevas de la lex caussae entren a
regir un problema temporal.
*El profesor terminó arrepintiéndose del ejemplo y dijo que era malo. Lo cambió por el siguiente
ejemplo en el PPT:
 Norma de Conflicto: La ley que rige la sociedad de bienes del matrimonio es la del lugar
de celebración del mismo.
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 Dos personas chilenas, con domicilio en Chile, se casan en Uruguay bajo el régimen de
sociedad conyugal
 Ley uruguaya  Elimina el régimen de la sociedad conyugal y todos los matrimonios se
entienden como separados de bienes.
 ¿Bajo qué régimen queda regido el matrimonio de los chilenos?
 Opinión Mayoritaria Aplicar normas nuevas de la lex caussae.
Excepciones: i) Derecho Adquirido; ii) Que en la lex caussae exista una norma expresa
que regule la situación
Lo importante es entender es que esto rige más que nada cuando cambia el contenido de la lex
caussae en situaciones que son permanentes en el tiempo, tales como la capacidad, el domicilio,
las normas bajo las cuales se rigen los bienes de una sociedad matrimonial, etc.
Entonces:
1) Hay que utilizar las disposiciones transitorias de la ley que modifica la lex caussae.
2) Luego, hay que aplicar las leyes nuevas, salvo que hayan derechos adquiridos.
5.4 MODIFICACIÓN EN EL HECHO QUE SUBYACE EN EL FACTOR DE CONEXIÓN
Los franceses denominan esto como el conflicto móvil y consiste en que sin variar la norma de
conflicto ni la lex caussae se modifica la situación de hecho.
Ejemplo: El factor de conexión es el domicilio, y la persona cambia de domicilio. Un chileno
domiciliado en Chile se va a vivir en Argentina con ánimo de permanencia y cambia su domicilio.
Aquí hay un cambio en la situación de hecho, la persona adquiere una nueva nacionalidad y pasa a
ser regido por una ley diferente.
¿Cómo se resuelven los conflictos móviles? Se dan tres opciones:
i. Aplicar la “Ley Antigua”: La ley antigua en este caso es la que regía la situación antes del cambio
en el hecho que subyacía en el factor de conexión. El argumento para decir que aplica la ley
antigua es de que habría un derecho adquirido en un país, que tiene que ser respetado en otros
países.
A esta postura se le han formulado críticas, (1) en primer lugar por la existencia de leyes
retroactivas internas, de manera que sería difícil aplicar la ley antigua. (2) Además, la noción de
“derecho adquirido” es bastante incierta, por lo que esta opción no ha tenido mucha adhesión en
la doctrina.
ii. Aplicar la “Ley Nueva”: La ley nueva es aquella que pasa a regir la situación cuando cambia el
hecho que subyace en el factor de conexión -en el ejemplo, el cambio de domicilio a Argentina-.
Sin embargo, existen algunas excepciones. La ley nueva no va a entrar a regir para determinar la
validez del acto que ya se agotó ni los efectos pasados bajo el imperio de dicha ley. En dichas
situaciones va a regir la ley antigua (ej. determinar la validez de los actos celebrados en el pasado).
En definitiva, la ley nueva va a entrar a regir hacia adelante.
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El profesor adhiere a esta postura.

iii. Revisión caso a caso por el Juez: El profesor cree que en DIPRI hablar de absolutos es muy
peligroso, porque puede llevar a resultados desafortunados. Por eso, cree que el juez debe ir
revisando caso a caso si conviene aplicar la ley nueva o la antigua, sobre todo buscando una
especie de justicia material.
Hay que tener mucho cuidado, porque en DIPRI cuando las personas empiezan a jugar con los
factores de conexión, pueden caer en lo que en inglés se llama “ forum shopping”, que consiste en
que las partes buscan distintos derechos de acuerdo a lo que más conviene a sus intereses, lo que
muchas veces esconde un posible fraude a la ley. Por eso es importante revisar caso a caso.
CAPÍTULO III: Naturaleza jurídica del derecho extranjero
En el caso típico que hemos visto, sobre el chileno que muere en Italia, una vez que se ha
determinado que debe aplicar el derecho extranjero corresponde hacerse la siguiente pregunta:
¿Para la lex fori (juez nacional), el derecho extranjero es un hecho o un derecho? Esto es
importante en dos aspectos: en las alegaciones de las partes, ya que los hechos siempre deben ser
alegados por una de las partes para que el juez lo pueda considerar, y además tienen que ser
probados. Si se llega a considerar derecho, el juez no está limitado por lo que aleguen las partes y
puede investigar por su parte.
No existe unanimidad en el mundo respecto de si el derecho extranjero es un hecho o un derecho.
Por lo tanto hay dos grandes teorías: las teorías de hecho y las teorías de derecho.
1. TEORÍAS DE HECHO
i. Teoría de los Vested Rights: Lo que plantea esta teoría es que, el fundamento de aplicación de la
ley extranjera está basado en un hecho, y este hecho es que el juez nacional, para apreciar el valor
de algunos derechos adquiridos en el extranjero, tiene que referirse a la ley bajo la cual han sido
creados. Esta teoría sirve para explicar algunos hechos, como por ejemplo el matrimonio, pero no
sirve para explicar algunas situaciones deben crearse en el derecho del foro ocupando el derecho
extranjero, como el reconocimiento de un hijo. Esta teoría es bastante simplista en este aspecto.
Cuando el juez tiene que reconocer un derecho adquirido en el extranjero, no lo puede hacer sin
referirse a la ley bajo la cual ese derecho adquirido ha sido creado. Ahora, los hermanos Villarroel
creen que esto no nos ayuda cuando tenemos que referirnos a casos en que el derecho extranjero
debe crear una situación jurídica nueva (ej. vínculo de paternidad).
ii. Teoría del Uso Jurídico (Goldschmidt): Al derecho extranjero (“DE”) se le tiene que dar el
mismo tratamiento de fondo que le daría el juez de ese derecho. Si el artículo 955 nos manda a la
ley italiana, entonces el juez chileno tiene que “aplicar” o imitar el derecho italiano tal como lo
haría un juez italiano.
Es una teoría de hecho porque hay una diferencia absoluta entre el caso en que un juez aplica el
derecho nacional y el caso en que aplica derecho extranjero. Cuando un juez chileno aplica la ley
chilena, está creando derecho; pero cuando aplica derecho extranjero no lo hace en la máxima
expresión de la palabra porque solo es capaz de imitarlo.
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El problema aquí es que el juez nacional no conoce bien el derecho extranjero. Cuando el juez de
la lex fori aplica la ley extranjera, en realidad es una aplicación sino una imitación. Aquí solo se
constata el derecho, pero no se crea, no se vive el procedimiento de creación de las leyes, no se
sabe qué valores defienden. Es imposible equiparar el derecho extranjero al derecho nacional, por
lo que el derecho extranjero pasa a ser un hecho para el juez nacional.
2. TEORÍAS DE DERECHO
i. Teoría del Derecho Extranjero: Dice que la ley extranjera es derecho, pero mantiene siempre su
carácter de extranjero. Se aplica solamente cuando la ley lo dispone, pero jamás se integra al
ordenamiento jurídico nacional.
ii. Teorías de la Incorporación: Plantea que la ley extranjera se integra al ordenamiento jurídico de
la lex fori. En el caso del ejemplo que veíamos, la norma material que viene a regir el derecho
sucesorio italiano se integra al derecho chileno.
Hay dos formas de explicar esta integración:
1. Recepción material: El ordenamiento jurídico nacional recepciona materialmente el
derecho extranjero y lo integra a su propio ordenamiento. Esto significa que, al interpretar
el derecho extranjero, la interpretación se debe hacer de acuerdo a los principios propios
del sistema jurídico del foro. La principal crítica que se hace es que esta teoría es
completamente artificial, ya que, al no haberse promulgado la ley extranjera en Chile, no
puede haber una integración material de ese ordenamiento.
2. Recepción formal: Es la mas moderna dentro de estas teorías. Dice que la ley extranjera se
incorpora a la ley del foro, pero manteniendo el sentido o el valor que le atribuye el
derecho extranjero. Se conservan las normas de interpretación del derecho extranjero.
3. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN CHILE
El 21 de Octubre de 1985, Chile y Uruguay suscribieron un tratado bilateral sobre la aplicación e
información del Derecho Extranjero. Este tratado, en su artículo primero dice:
Art. 1 Tratado. Los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus normas de conflicto,
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del
Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece.
Este artículo está influenciado por la teoría del Uso Jurídico, que es una teoría de hecho. También
se dijo en esa oportunidad que este articulo viene a resolver de alguna manera la aplicación del
Derecho Extranjero en Chile.
3.1 RÉGIMEN CHILENO ANTERIOR AL TRATADO: La doctrina tenia un consenso común en que no existía
ninguna norma que se pronunciara sobre la naturaleza jurídica del derecho extranjero, pero
estaba dividida entre los que pensaban que el Derecho Extranjero era un hecho y los que
pensaban que era derecho.
i. Argumentos a favor de que el DE es un hecho:
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1. Artículo 411 CPC: “Podrá también oírse el informe de peritos: (…) sobre puntos de derecho
referentes a una legislación extranjera”. Lo que se decía era que solo los hechos eran
susceptibles de prueba, por lo que el CPC no podía disponer la prueba de peritos sobre el
DE si fuera un derecho.
2. Artículo 160 CPC: Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no
podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio de las
partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.
Como la sentencia tiene que dictarse conforme al mérito del proceso, esto implica que el
juez no puede fundarse en la ley extranjera si no está acreditada dentro de este proceso.
3. Opinión de José Bernardo Lira: “[la ley extranjera] no se encuentra en los códigos ni le
consta al juez su verdad [por lo que es necesario] probarle que exista para que pueda
aplicarla”. José Bernardo Lira fue uno de los redactores del CPC. Si requiere prueba, tiene
que ser un hecho.
ii. Argumentos a favor de que el DE es derecho (respuesta a los argumentos de hecho):
1. Artículo 411 CPC: La norma no obliga al juez a oír el informe de peritos, si no que le da la
facultad de hacerlo. Por esto el artículo dice “podrá”. Esto significa que el juez no esta
obligado a investigar el contenido de una ley extranjera a través de un informe de peritos,
si no que puede hacerlo a través de otros medios.
2. Artículo 160 CPC: Los propulsores de esta teoría de derecho dicen que el DE no está en el
mérito del proceso porque es derecho, igual que el derecho nacional. Esto implica que el
juez puede de investigar libremente sobre el DE, sin estar restringido a lo que discutan las
partes en el proceso.
3. Opinión de José Bernardo Lira: Se dice que, si bien al juez no le consta la ley extranjera,
debe conocer la ley nacional que le ordena aplicar aquella (norma de conflicto). Por lo
tanto, la opinión de Lira se descarta.
Jurisprudencia: Antes del tratado del 85, la jurisprudencia había sido muy vacilante en este tema.
Había sentencias que decían que era un hecho, otras que era derecho, e incluso algunas decían
que el DE podía aplicarse de oficio. En esta materia, Diego Guzmán, que es el gran tratadista
chileno, dice que “queda de manifiesto entonces que nuestra legislación se inspira en la doctrina
que obliga a los jueces a aplicar la ley extranjera de oficio, aun cuando las partes no lo hayan
solicitado.” Esto significa que sería derecho, pero Guzmán también reconoce que hay casos en que
se ha resuelto que la ley extranjera debe ser probada, lo que implicaría que es un hecho.
3.2 RÉGIMEN CHILENO POSTERIOR AL TRATADO: El tratado es el único texto positivo de nuestro
ordenamiento sobre la materia. Tal como vimos, el artículo primero impone a los jueces la
obligación de “aplicar” el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado al cual
pertenece.
Esto está muy influenciado por la teoría del Uso Jurídico, pero la limitación viene a ser esta
imitación y no aplicación que se hace del DE. Goldschmidt cree que en estos casos el juez es un
42
fotógrafo, y no un arquitecto como cuando falla conforme a derecho chileno y ayuda a construir el
mismo.
¿Debe regir solo respecto del Derecho Uruguayo? Al ser un tratado bilateral, en un principio rige
solo respecto al país con el cual se firma y ratifica. Es decir, en Chile rige este tratado solo al
momento de aplicar el Derecho Uruguayo. Pero hay algunos tratadistas que opinan que la norma
de apertura del tratado tiene que regir siempre, porque: (1) sino, se formaría un estado caótico de
aplicación del DE. (2) Además, si Chile celebrara otros tratados bilaterales, esta confusión sobre la
aplicación del DE se agravaría.
Como la finalidad del DIPRI es armonizar la aplicación del DE, el profesor opina que esta norma
contenida en el tratado con Uruguay viene a consagrar un principio sobre la aplicación del DE, de
acuerdo a la teoría del Uso Jurídico. En conclusión, la teoría del uso jurídico debe regir siempre, no
sólo respecto del Derecho Uruguayo. Tratado constituye una clara definición de la aplicación del
Derecho Extranjero en Chile.
4. CONSECUENCIAS PRELIMINARES Y ABSTRACTAS DE ADOPTAR UNA TEORÍA DE HECHO
i. Carga de la alegación: Tiene que ser alegado por alguna de las partes para ser conocido por el
juez.
ii. Poderes de iniciativa probatoria: En el sistema judicial civil chileno rige un principio dispositivo,
es decir, las partes tienen la iniciativa probatoria respecto de los hechos, independiente de algunas
medidas que permiten al juez un carácter más inquisitivo.
iii. Vinculación para el juez de un hecho no controvertido: En el proceso civil, si ambas partes
están de acuerdo sobre un hecho, se toma como verdadero y no tiene que ser probado, por lo que
el juez no puede intervenir. Si fuera derecho, el juez perfectamente puede contrariar un acuerdo
entre las partes en temas jurídicos.
iv. Prueba legal admisible y reglas de valoración de la prueba: En Chile, hay un sistema de prueba
legal tasada, por lo que las partes no tienen tanta libertad de acción al momento de probar los
hechos. Lo mismo sucede con la valoración de la prueba, ya que los jueces están obligados a
respetar ciertas normas de valoración de los hechos.
v. Hechos públicos y notorios: No necesitan ser probados, pero si deben ser alegados. Si fuera
derecho no sería necesario alegarlos.
vi. Reglas sobre la carga de la prueba: Respecto de los hechos, hay normas sobre la carga de la
prueba, es decir, sobre quién recae la obligación de probar.
vii. Preclusiones procesales: La oportunidad para alegar nuevos hechos dentro de un proceso va a
precluir al terminar la etapa de discusión. Esto no ocurre si se trata de una cuestión de derecho.
viii. Recurso de Casación en el Fondo: No procede respecto de los hechos, es un recurso de
derecho.
5. EL HECHO FUERA DE LA CAUSA
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Si bien el derecho extranjero es un hecho, no es un hecho sobre el cual se tiene que aplicar la
norma, si no que es un hecho normativo. Es un hecho que viene a resolver los hechos de la causa.
La doctrina italiana fue la primera que separó los hechos en dos:
1. Hechos de la causa: Hechos del proceso. “Aquellos respecto de cuya prueba versa la Litis”.
Sobre estos hechos hay que aplicar la norma de conflicto. Por ejemplo, el choque de un
auto.
2. Hechos fuera de la causa: Hechos normativos, “aquellos que se emplean para resolver el
conflicto”.
La importancia de esta distinción consiste en que determina si el juez puede investigar y aplicar de
oficio el derecho extranjero, independiente de la iniciativa de las partes.
Hay que tener presente que el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho) solo aplica
respecto del derecho nacional.
En un principio, pareciera haber una cierta contradicción al decir que el derecho extranjero es un
hecho, ya que a la vez es derecho, es norma extranjera. Por esto, hay que entrar a ver dónde lo
ubicamos dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
1. En cuanto norma:
1.1 Va a tener características diferentes que los hechos de la causa, debido a que es una
norma.
1.2 Además, si bien un hecho notorio no se debe probar, si hay que alegarlo. Por lo tanto,
hay que hacer la distinción sobre el hecho normativo, que ni siquiera tendría que ser
alegado.
2. En cuanto hecho: la mejor forma de entender el DE como hecho es asimilándolo a los
hechos que constituyen costumbre en el derecho mercantil. El art. 4 del Código de
Comercio dice:
Art 4 CCOM. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.
Estos hechos, una vez que se prueban los requisitos que establece el artículo, pasan a constituir
una norma.
5.1 ENTONCES, ¿QUÉ TEORÍA SEGUIMOS EN CHILE?
Como vimos anteriormente, desde el Tratado Internacional con Uruguay, se entiende que Chile
sigue la Teoría del Uso Jurídico.
Es la opinión del profesor que el DE debe asimilarse al Derecho Nacional en cuanto su alegación y
prueba, pero manteniendo una inferioridad respecto de la norma local.
Entonces, ¿Dónde queda el DE?
1. Carrillo Salcedo dice que es un estado intermedio entre hecho y derecho.
44
2. Es derecho, pero extranjero.

3. Así, el DE tendría una naturaleza jurídica propia, distinta a los hechos o al derecho, pero
que comparte algunas de sus características.
4. Cuando se iguala al derecho nacional, esta igualación solo debe funcional, para que las
partes no tengan que alegar y probar el DE.
6. CONSECUENCIAS DE CONSIDERAR EL DERECHO EXTRANJERO COMO UN HECHO FUERA DE LA CAUSA.
Entre las consecuencias encontramos:
i. El juez debe aplicar el DE del mismo modo como lo aplicaría el juez de ese derecho: Lo que se
ha entendido a partir de esta norma es que se refiere no solo a las normas positivas aplicables si
no al sistema jurídico del otro Estado. Esto significa, por ejemplo, que para interpretar la norma
extranjera deben utilizarse los principios informadores de ese derecho. Además, el juez tiene que
tener en consideración la doctrina, tomar los precedentes de la jurisprudencia, etc. En resumen, el
juez imita el derecho extranjero.
Esto también queda plasmado en el artículo 5º del Tratado Chile-Uruguay, que plantea el
procedimiento de información del DE, donde, en un conflicto entre ambos Estados, uno puede
solicitar al otro cierta información sobre su derecho. En este caso, el Estado requerido no debe
limitarse solo a informar sobre la legislación vigente, sino que debe incluir en su información una
reseña de los fallos de los tribunales, usos y costumbres cuando sean fuente de derecho y doctrina.
Ahora, recordemos que este es un Tratado bilateral entonces alguien podría decir que este asunto
solo rige cuando se trata de la aplicación del Derecho uruguayo. Frente a ello se puede
argumentar que este Tratado viene simplemente a plasmar principios generales y justamente eso
opina el profesor por un tema de armonía en la aplicación de distintos DE.
ii. El DE no requiere ni de alegación ni de prueba en el proceso:
ii.1 El derecho extrajera es un hecho fuera de la causa. resuelve el litigio y no es materia propia de
este por lo tanto se asimila funcionalmente al derecho nacional para resolver la controversia.
El DE al considerarse un hecho normativo, va a resolver el conflicto, por lo tanto, debe asimilarse
al derecho nacional en cuanto a su alegación y prueba. Esta asimilación no es completa si no que
funcional.
ii.2 La importancia de lo anterior, es que el juez debe aplicar el DE de oficio.
ii.3 La consecuencia de esto es que las partes no están obligadas a alegarlo y si las partes llegan a
un acuerdo sobre el DE, este acuerdo no obliga al juez (a diferencia de lo que sucede en relación a
los simples hechos de la causa).
ii.4 La Corte Suprema no ha estado de acuerdo con que el DE no requiera alegación ni prueba. Hay
un fallo del 2004 que dice lo siguiente:
“NOVENO
Que del análisis de las disposiciones anteriormente citadas queda claramente establecido que se
consagra el principio de autonomía de la voluntad; esto es que las partes son soberanas en
45
determinar la legislación aplicable en este caso, tratándose de obligaciones contractuales como es

el contrato de cuenta corriente bancaria celebrado por las partes; y que estableció expresamente
que la ley aplicable es la del Estado de Nueva York;
DÉCIMO
Que, así las cosas, al establecer la sentencia que la legislación aplicable es la del derecho
extranjero y que al no haberse éste acreditado por el actor, debió, como lo hizo, rechazar la
demanda, ha dado una correcta aplicación al inciso 2º del artículo 16 del Código Civil y 113 del
Código de Comercio;” Sentencia de 20.11.2004; Causa Rol Nº 868-2003.
De esto se entiende que el DE debe ser acreditado por la parte demandante. Si no se logra probar,
debe rechazarse la demanda. Entonces, se entiende el DE como un hecho de la causa.
Otra sentencia de 2017 dice:
“El reproche formulado a la sentencia impugnada de desconocer la institución de las common law
trademarks ignora que el principio iura novit curia se limita al derecho del foro; el derecho
extranjero es un hecho que debe ser probado por la parte que lo invoca. La recurrente no acreditó
en qué consiste la institución de las common law trademarks. En consecuencia, no es posible
determinar si cumple con los requisitos para obtener su protección ni si el alcance de la protección
le autoriza a oponerse a la inscripción de la marca.” Sentencia de 27.12.2017; Causa Rol Nº
36.819-2017.
Por lo tanto, la Corte Suprema ha estado completamente en contra de tener el DE como hecho
fuera de la causa.
iii. Procedencia o improcedencia del Recurso de Casación en el Fondo: Este recurso busca anular
una sentencia cuando hay una infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Aquí hay que considerar dos situaciones:
1. Se infringe la norma de conflicto de la lex fori: Esto puede darse en caso de que:
a. Debiendo aplicar el derecho del foro se aplica el derecho extranjero;
b. Debiendo aplicar la norma extranjera se aplica el derecho material del foro;
c. Debiendo aplicar una norma extranjera determinada, se aplica otra norma extranjera.
En todos estos casos procede el recurso de casación en el fondo por falta de aplicación o falsa
aplicación.
2. Se interpreta erróneamente la ley extranjera aplicable : la jurisprudencia en este caso ha
sido contradictoria; esto porque en teoría solo procedería el recurso si se considera que el
DE es derecho y no un hecho.
El Código de Bustamante, en su artículo 412 dice:
Art. 412 CB. En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente,
podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado
contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.
46
Algo similar dice el Tratado Chile-Uruguay en su artículo 2º.

Así, debiera proceder el recurso de casación cuando se interpreta erróneamente una ley
extranjera que ha sido declarada aplicable; la infracción al DE importa una infracción de norma de
conflicto.
El profesor agrega que cuando se infringe el DE se infringe también la norma de conflicto,
entonces SIEMPRE procede el recurso de casación en este caso y no solo cuando resulte aplicable
el Tratado o el CB.
iv. Caso de que no pueda conocerse el tenor del DE: Se sabe qué derecho se debe aplicar, pero
este no se puede conocer por alguna razón particular, como, por ejemplo, que dicho Estado se
encuentre en una guerra que implique no saber cuál es su ordenamiento jurídico vigente.
Ante esto se han dado algunas posibles soluciones:
1. Micheli: siguiendo el principio general del caso en que se tiene una pretensión donde hay
una norma extranjera que no puede probarse, en caso de tener una demanda o excepción
cuyo fundamento es una norma extranjera, hay que rechazar la pretensión por no poder
acreditar el tenor del derecho extranjero. Esta solución es la que más se asemeja a lo
planteado por la Corte Suprema.
2. En algunos países como Francia se ha llegado a la conclusión de que se debe aplicar la ley
propia (lex fori), para evitar la severidad de la solución de Micheli.
3. En otros países como Alemania han decidido recurrir al derecho más próximo. Hay ciertos
países que tienen ordenamientos similares, como Chile con Francia (por su influencia, por
ejemplo, en materias de derecho civil).
En Chile, Carlos y Gabriel Villarroel han dicho que se aplica el derecho más próximo, ya que
entienden que el CPC dice que el juez tiene que fallar todos los asuntos que se someten a su
conocimiento, incluso de acuerdo a principios de equidad. Así, más lógico aun seria aplicar el
derecho más próximo antes de recurrir a estos principios. El gran problema de esto es que
necesita acreditarse la proximidad entre los derechos.
7. EXCEPCIONES O LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL DE
7.1 INTRODUCCIÓN
Existen algunos casos en que producto de la aplicación del DE se dan situaciones que no
corresponden que se apliquen en Chile. Se ha entendido que hay dos grandes institutos que se
ocupan para limitar la aplicación del derecho extranjero, que son el orden público y el fraude a la
ley.
7.2 PRIMERA EXCEPCIÓN: EL ORDEN PÚBLICO
En derecho interno, las normas de orden público son aquellas normas que al ser coercitivas, son
indisponibles e irrenunciables para las partes. Vamos a ir viendo que el orden público
internacional es distinto del orden público interno, pero no existen tantas diferencias y se dice que
hay una relación de género-especie.
47
El orden público se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera declarada
admisible de la norma de conflicto, por atentar contra los principios de la lex fori. Se trata de una
excepción a la ley extranjera porque se entiende que esa ley atenta contra los principios de la lex
fori por ser contraria a:
i) El Derecho Natural. Ej. las personas de cierta raza no pueden ser legitimarias en una
sucesión.
ii) La convicción común de la sociedad, es decir, los principios morales comunes.
iii) La política legislativa del Estado.
En definitiva, se entiende que habría un conjunto de principios y valores que el ordenamiento
jurídico interno defiende, y en virtud de dicha defensa no se puede aplicar el derecho extranjero.
7.2.1 ¿POR QUÉ SE JUSTIFICA LA APLICACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO? Porque el método conflictual,
comprendido por la norma de conflicto es muchas veces un salto al vacío o salto a la oscuridad.
Entonces, cuando ese salto tiene efectos que no son deseados por la comunidad del foro, se
entiende que aplica primero la excepción de orden público.
7.2.2 LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO TIENE CUATRO CARACTERÍSTICAS:
i. Es un Concepto Autónomo: Es independiente de las normas jurídicas positivas. Es decir,
consideramos que el OP no es un catálogo de normas, sino que es el conjunto de principios que
inspiran esas normas.
Para entender qué significa que el orden público sea autónomo debemos ir un paso más atrás y
saber que hay dos posiciones respecto al orden público:
1. Conjunto de Disposiciones: Muchos autores y la CS han entendido el orden público como
un conjunto de disposiciones o normas positivas, independiente del cuerpo normativo en
que se encuentren, que viene a defender ciertos valores o principios del ordenamiento
nacional.
2. Conjunto de Principios: Muchos autores -con los que el profesor concuerda- entienden el
orden público como un conjunto de principios, un espíritu de la legislación, que muchas
veces queda plasmado en disposiciones legales, pero que se trata de un espíritu o
concepto autónomo.
En definitiva, conforme a la segunda posición, el orden público es: i) un conjunto de principios; ii)
independiente de las normas jurídicas y; iii) una cláusula de reserva o válvula de seguridad del
derecho del foro.
Ejemplo: Al profesor le gusta imaginar al orden público como el guardia de una discoteque.
Imaginemos que, siendo la discoteque el ordenamiento jurídico o el Estado de Chile, esta tiene un
guardia afuera que se reserva el derecho de decir quien entra y quien no entra. Entonces, si hay
una persona que está en un completo y molesto estado de ebriedad, el guardia le va a decir que
no puede entrar, se va a reservar el derecho de admisión respecto de determinados actos o
conductas, porque perturba a la comunidad que está dentro de la discoteque o del Estado.
48
En el fondo, el orden público va a ser una especie de barrera entre los estados que funciona como
reserva respecto a determinados actos que perturban a la comunidad.
ii. La ley extranjera debe perturbar a la comunidad del foro: Debe entenderse que perturba a la
comunidad chilena. En Alemania deben cumplirse dos requisitos: que exista una perturbación pero
que esta además sea material.
Un ejemplo muy claro es que, antes de la ley de 2004 que permitiera el divorcio, se entendía que
el divorcio era una institución que “perturbaba” a la comunidad jurídica chilena. En ese sentido,
los antiguos arts. 120 y 121 del CC eran muy claros en el sentido de que si había un matrimonio
que se celebraba en un país que permitía el divorcio, no se entendía que los cónyuges pudieran
divorciarse en Chile, o que si se divorciaban en el extranjero, no se entendían divorciados para
efectos de la ley chilena sino cuando pudiesen divorciarse conforme a esta -que no lo permitía-.
Por lo tanto, era claro que la política de Estado no aceptaba disolver en Chile divorcios que no
fueren permitidos de la ley chilena, porque se entendía que el divorcio generaba una perturbación
social, de manera que se estimaba inadmisible que el Estado chileno pudiese declarar un divorcio.
En definitiva, el orden público matrimonial chileno actuaba como una barrera frente al divorcio.
Obviamente, la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004 nos lleva a la tercera
característica, el carácter variable del orden público.
*OJO. Para ver si el DE perturba a la comunidad chilena, esto se tiene que determinar a la hora del
litigio porque el DIPRI siempre se mira y estudia desde la perspectiva del juez.
iii. El orden público es esencialmente variable: El orden público puede variar en cuanto a su lugar
y tiempo. El divorcio es claro, porque en principio se entendía -en Occidente- que era una
institución que perturbaba a las comunidades, para luego ir aceptándose por causales y
actualmente entendiéndose prácticamente como un derecho (por ejemplo, Francia no acepta que
las personas no puedan divorciarse). Entonces, se aprecia que el concepto de orden público y de
valores morales que defiende una sociedad va cambiando con el tiempo.
Dado que el orden público y los valores morales van cambiando en el tiempo, tendremos que ver
cuál es el orden público vigente al momento del litigio. Al momento de plantearse una
controversia, hay que ver cuál es el orden público imperante.
iv. Distinto concepto de Orden Público Interno v/s Orden Público Internacional: Se entiende que
las normas de orden público interno son distintas a las de orden público internacional:
1. Normas de Orden Público Interno: Siempre van a operar en relaciones que son privadas y
que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad.
2. Normas de Orden Público Internacional : Actúan como una barrera para la aplicación de
normas extranjeras.
Se ha dicho que existe una relación género-especie entre el orden público interno y el
internacional, porque todas las cosas que son de orden público internacional son asimismo de
orden público interno, pero no todo lo que es de orden público interno es de orden público
internacional, porque hay algunas cosas de orden público interno que si pueden ser modificadas
49
por las partes en contrato internacional -por ejemplo, que la capacidad se rija por las normas de
cierto país-.
7.2.3 EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO
Los efectos del orden público son:
i. No va a aplicar la ley extranjera normalmente competente: Esto tiene dos efectos, uno positivo
y uno negativo:
1. Efecto Positivo: Se da cuando hay que aplicar otro derecho. imaginemos que la ley
aplicable a una sucesión por el 955 es la Ley Italiana y esta ley dice que los hijos nacidos
fuera del matrimonio no pueden tener pretensiones hereditarias. Si el juez considera que
ello es contrario al OP y decide no aplicar el derecho italiano, entonces tiene que aplicar
algún derecho.
2. Efecto Negativo: el juez decide no aplicar el derecho extranjero por ser contrario al OP.
Aquí se pueden presentar problemas. Mismo ejemplo, qué ocurre si la ley extranjera
aplicable entiende que los hijos nacidos fuera del matrimonio no tienen derechos
hereditarios. Al Estado chileno le va a perturbar esta situación, pues hoy día el
ordenamiento nacional entiende que el hijo fuera del matrimonio tendrá derechos
hereditarios.
Entonces, surge el problema de qué derecho se va a aplicar, porque si entendemos que el derecho
extranjero no puede aplicar por ser contrario al ordenamiento nacional, ¿Qué hacemos? Hay dos
posibles soluciones:
i) Aplicar el derecho extranjero descartando sus efectos perjudiciales (aplicación parcial)
o;
ii) Aplicar la ley material de la lex fori.
Ejemplo: En Alemania se dio una situación, en que había que decidir en un caso sobre la existencia
de una obligación en que aplicaba el derecho suizo como derecho extranjero. El derecho suizo
establecía la imprescriptibilidad de la obligación civil, lo que según el derecho alemán perturbaba
la comunidad del foro, pues Alemania no entendía que hubiese acciones que no prescribían en el
tiempo. Entonces, Alemania se enfrentó a dos opciones: i) aplicar su propio derecho, que
ciertamente no es el derecho llamado a regir en este asunto o; ii) aplicar el derecho suizo pero
atenuado (“la parte que me gusta”). Los alemanes se inclinaron por aplicar el derecho suizo,
aplicando el mayor plazo de prescripción -que no fuera imprescriptibilidad- a la obligación.
Se ha criticado esta solución, pues vendría a ser una “solución parche” y vendría a ser una especie
de derecho artificial; el juez termina construyendo un derecho material extranjero que no existe y
al final se termina dando una solución que es una especie de “Frankenstein” creada por el juez y
no por el poder legislativo. La opción de aplicar el derecho material de la lex fori porque no es la
llamada a regir el asunto.
El profesor señala que esta discusión no ha tenido mucha solución en doctrina, y en el caso de
Chile, los hermanos Villarroel han señalado que se prefiere la solución dada en Alemania, es decir,
50
aplicar el derecho extranjero descartando los efectos perjudiciales. Esto porque al final del día
eso es lo más cercano a lo que el derecho quiso que fuera la ley que resolviera el asunto.
ii. Efecto atenuado del Orden Público: Esto significa que cuando el Estado chileno tiene que
reconocer un derecho de acuerdo a la ley extranjera, -por ejemplo, cuando tiene que reconocer
derechos hereditarios de acuerdo a la ley extranjera-, se entiende que aplica más fácil el orden
público.
Cuando el juez no tiene que declarar un derecho adquirido en el extranjero sino reconocerlo, hay
un efecto atenuado del OP.
Ejemplo: Si es que la ley italiana declarara que los hijos nacidos fuera del matrimonio no tienen
derechos hereditarios, y el art. 955 nos manda a Italia, será más fácil aplicar el orden público,
porque vamos a decir “nosotros no entendemos cómo uno de los hijos nacidos fuera del
matrimonio no va a tener pretensiones hereditarias, por lo que vamos a aplicar el orden público”.
Distinto es el caso cuando ya hay un derecho adquirido.
Ejemplo: Hay un matrimonio poligámico constituido bajo las leyes de un país islámico en que se
permite la poligamia y se viene a vivir a Chile. ¿Qué pasa con el matrimonio entre el hombre y sus
5 mujeres con las cuales tiene hijos? ¿qué pasa si las mujeres le piden alimentos?
Cuando hay que reconocer derechos adquiridos en el extranjero, se entiende que aplica un efecto
atenuado del orden público. Si bien el Estado chileno no va a reconocer el matrimonio poligámico,
si podrá reconocer algunos efectos de este -por ejemplo en el derecho de alimentos-. En el fondo,
se entiende que si es un derecho adquirido, sería aún más perjudicial para las personas que no se
permitiera el derecho de alimentos a esas mujeres del matrimonio poligámico, aún cuando
evidentemente el derecho civil chileno no permita la inscripción de un matrimonio entre varias
personas.
7.2.4 ¿QUÉ HA DICHO LA CORTE SUPREMA SOBRE EL ORDEN PÚBLICO? La CS ha (MAL)entendido el orden
público como un “conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los
intereses superiores de la colectividad o de la moral social”. El profesor cree que la CS ha
malentendido el orden público como un conjunto de normas positivas y no un conjunto de
principios. Entender el orden público como conjunto de principios es una concepción aún más
amplia, porque el conjunto de disposiciones tiene el efecto perjudicial de que lleva a la necesidad
de tener que establecer un listado de intereses que se tienen que proteger, en contraste con los
principios que son más amplios y nos permiten debatir cual es el estado actual de los valores
morales que vamos a defender como sociedad.
7.2.5 CASO DE ACTUALIDAD: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SENTENCIA DE 04/06/2020
Este fallo ilustra muy bien el concepto de orden público, pues se trata de un fallo que fue dictado
con un voto de 5-4, donde se entendió que el Estado chileno por concepto de orden público
defendía aún el matrimonio heterosexual. Este fallo nos ayuda a entender que el DIPRI es un
derecho que está cada vez más vigente, que no solo lo vemos en los contratos internacionales,
sino que va regulando las relaciones entre las personas y los ordenamientos.
51
Los Hechos
Dos mujeres, una chilena y una española se casaron en España y según la ley española. Luego,
intentaron inscribir su matrimonio en Chile. Además, una de las mujeres quedó embarazada -de
un donante-, por lo que también se estaba discutiendo por la filiación del niño.
El Registro Civil se negó a la inscripción, por lo que las dos mujeres recurrieron de protección ante
la CA, y con el fallo del recurso pendiente entablaron además un requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad ante el TC respecto de dos normas: i) el art. 12 de la ley que crea el
Acuerdo de Unión Civil (“LAUC”) y; ii) el art. 80 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (“NLMC”), que
señalan:
Art. 12 LAUC- Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que
regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y
celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes
reglas: […]
Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile
como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos serán los
mismos del referido acuerdo.
Art. 80 NLMC- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer.
¿Por qué se solicitó la inaplicabilidad de estas normas? Porque entendieron que estas normas, en
cuanto reconocían el matrimonio celebrado en el extranjero siempre que se tratara de un hombre
y una mujer atenta contra la igualdad ante la ley, la protección de la familia y el interés superior
del niño -al no concederse la filiación matrimonial a una de las madres-, invocándose la
Convención de los Derechos del Niño para este último.
Decisión del Tribunal Constitucional
El TC rechazó el requerimiento, porque entendió que lo que se solicitaba iba en contra del orden
público matrimonial chileno. El considerando 23º del voto de mayoría dice lo siguiente:
VIGÉSIMO TERCERO: Que, el fundamento de la acción de inaplicabilidad, para estimar que los
preceptos legales objetados discriminan a las requirentes, se produce a consecuencia de su
orientación sexual, con lo que se obtiene como resultado un efecto contrario al texto
constitucional. Acoger lo sustentado por las requirentes, conduciría a la afectación del orden
público matrimonial, cuyas reglas son esenciales y obligatorias para todos los habitantes de la
República. Además de aceptarse que dichos preceptos legales originan arbitrariedad, podría ello
conducir a extremos intolerables, en relación con legislaciones foráneas que aceptan vínculos
matrimoniales sui generis, tales como matrimonios polígamos en países musulmanes, o el
matrimonio de niños de países africanos, o aquellos convenidos por los padres en la sociedad
japonesa, y las bodas masivas de parejas que se celebran en la secta moon, en Corea del Sur ,
entre otros;
52
El TC está diciendo que el matrimonio entre un hombre y una mujer es el límite del orden público
matrimonial chileno. Ahora bien, recordemos que el orden público es esencialmente variable, y en
ese sentido el voto de 5-4 es muy ilustrativo de que casi se consideró que el orden público había
mutado y debía permitir el reconocimiento de un matrimonio extranjero entre personas del
mismo sexo en Chile. En definitiva, en este caso el orden público actúa como el guardia de la
discoteque.
7.2.6 ANTEPROYECTO DE D.I PRIVADO
Orden público internacional: Es el conjunto de principios básicos de moralidad y justicia que
inspiran el ordenamiento jurídico chileno y que reflejan los valores de la sociedad chilena. Dentro
de ellos se encuentran, entre otros, los siguientes: debido proceso; igualdad de trato procesal;
procedimiento adversarial; derecho a ser oído en juicio; probidad e independencia judicial y
respeto de la cosa juzgada; deber de actuar de buena fe; prohibición de abuso del derecho;
prohibición de discriminación arbitraria; protección del interés superior del niño; respeto a la
diversidad cultural.
7.3 SEGUNDA EXCEPCIÓN: EL FRAUDE A LA LEY
El fraude a la ley es una institución propia de la teoría general del derecho. En derecho interno, el
fraude a la ley consiste en la realización de un conjunto de actos que considerados
individualmente son lícitos, pero si es que se consideran en su conjunto tienen por objeto burlar
la ley y su espíritu.
7.3.1 ¿CUÁNDO OPERA EL FRAUDE A LA LEY EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO?
Cuando vimos el problema temporal del DIPRI, el tercer caso se vinculaba a cuando las personas
cambiaban el hecho que subyacía en el factor de conexión. Va a existir fraude a la ley cuando los
particulares quieren acogerse a un sistema más favorable que aquel al cual están sujetos, y para
ello, alteran voluntaria y maliciosamente el hecho que subyace en el factor de conexión utilizado
por la norma de conflicto. El único afán del cambio del hecho que subyace al factor de conexión va
a ser eludir la ley que normalmente sería aplicable.
La intención es fraudulenta: se hace con el único fin de eludir la ley competente.
Ejemplo: Imaginemos que la ley que rige la prescripción de los bienes muebles es la ley del lugar
del bien. Yo tomo un diamante con ánimo de señor y dueño, en Chile la prescripción adquisitiva es
de 5 años pero en Argentina es de 2. Si es que el plazo de Argentina es de 2 años, lo que me
conviene es llevarme el diamante Argentina, donde a los dos años ya voy a ser dueño, para luego
volverme a Chile.
En el ejemplo, la persona alteró maliciosamente el hecho que subyacía al factor de conexión, que
en ese caso era el lugar donde está el bien mueble. Lo mismo ocurre cuando una persona quiere
eludir ciertas y se va a firmar un contrato a otro país donde rige la ley de celebración del acto. En
definitiva, solo se cambia el hecho para eludir la ley que debiese ser competente, y que por lo
general es más gravosa. Lo importante es que en el fraude a la ley hay una intención fraudulenta.
53
Caso de la Princesa de Bauffremont: Esta princesa estaba casada con un oficial francés, y en
Francia (a fines del s. XIX) no se permitía el divorcio. Entonces, la princesa optó por una separación
judicial, que sí estaba permitida. Luego, la princesa se fue a Sajonia, se naturalizó sajona y obtuvo
el divorcio vincular en Sajonia, volviéndose a casar con un príncipe. Cuando la princesa volvió a
Francia, el oficial francés atacó la sentencia de divorcio sajona y el matrimonio que se había
celebrado posteriormente. La Corte de Casación francesa entendió que ella se había cambiado de
nacionalidad solamente para eludir la legislación francesa que le prohibía casarse. Por ello, se
entendió que ni el divorcio decretado en el extranjero ni el matrimonio celebrado posteriormente
eran oponibles al oficial, pues se entendió que la princesa alteró el factor de conexión solamente
para obtener el divorcio y un nuevo matrimonio que no hubiese sido posible si se hubiera
mantenido en Francia.
Entonces, podemos definir el fraude a la ley como la alteración maliciosa del hecho que subyace
en el factor de conexión utilizado por la norma de conflicto para eludir la aplicación de una ley
imperativa. Este concepto en Chile ha tenido reconocimiento legal, por ejemplo el art. 83 inc. 4 de
la NLMC señala:
Art. 83 inc. 4- Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que
se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la
chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado
a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.
Vamos a ir viendo que este artículo se refiere al fraude a la ley como forum shopping, en que las
partes más que eludir la ley, buscan ir a otra jurisdicción para obtener una sentencia.
7.3.2 ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA QUE HAYA FRAUDE A LA LEY? Son los siguientes:
i. Debe alterarse el hecho que subyace al factor de conexión mediante un procedimiento
regular: Se tiene que realizar un acto que considerado individualmente es completamente lícito o
regular. Ej. princesa debe haber adquirido la nacionalidad de forma regular (no, por ejemplo,
sobornando a alguien).
Puede darse:
i.1 Estatuto personal: cambio de nacionalidad o domicilio.
i.2 Estatuto real: solo bienes muebles.
i.3 Estatuto de los actos: tanto fondo como forma.
Caso de Boris Becker: Boris Becker es un tenista muy famoso, y para evitar pagar impuestos en
Alemania -país del que es nacional- se mudó a Mónaco. Se entendía que la ley tributaria alemana
solo gravaba a las personas domiciliadas en ese país. Como Boris Becker estableció domicilio en
Mónaco, la ley alemana dejó de ser aplicable, siendo la de Mónaco mucho más beneficiosa
tributariamente hablando. El problema es que Becker iba todo el tiempo a Stuttgart en Alemania -
54
tenía una casa con gimnasio-, de manera que se entendió el supuesto cambio de domicilio era
parte de un ardid o maquinación fraudulenta para evitar pagar impuestos en Alemania.
En el caso de Boris Becker, se alteró el domicilio de forma regular, pero hay un espíritu de
vulneración, de evitar la aplicación de la norma alemana. Esto puede darse en el estatuto
personal, que es el que sigue a las personas -lo veremos más adelante-, mientras que en el estauto
real -ejemplo del diamante- solo puede darse respecto de los bienes muebles, porque respecto de
los inmuebles va a regir siempre la ley del lugar del bien.
ii. El cambio en el factor de conexión debe ir acompañado de una intención fraudulenta: Esto va
a generar un problema probatorio, porque el elemento psicológico es muy difícil de probar en
derecho privado, pues hay que probar un ánimo. Respecto a la forma de probar el fraude a la ley,
Goldschmidt ha dicho que respecto de estos actos hay dos cosas:
1. Expansión Espacial: Consiste en que las partes que están actuando en un país extranjero
en general están representadas, de manera que en general no pueden justificar que están
en el extranjero.
2. Contracción Temporal: Las partes están siempre actuando rápido o apuradas.
Si se logra acreditar estos dos elementos, se nos va a hacer más fácil probar el elemento
psicológico, pero siempre será complicado de todos modos.
iii. La ley defraudada debe ser imperativa: Es decir, no puede ser renunciable. Esto porque si la ley
defraudada es renunciable, es evidente que las partes no tienen para que cambiar el hecho que
subyace al factor de conexión para evadirla, simplemente pueden renunciarla.
7.3.3 NOCIONES AFINES: DIFERENCIAS
El profesor señala que nos vamos a encontrar con nociones afines o similares al fraude a la ley,
tales como:
1. El Orden Público: La diferencia entre el orden público y el fraude a la ley radica en que el
objeto de reproche es diferente. Mientras que en el orden público se entiende que a la
comunidad le repugna la norma de derecho extranjero -es decir, el reproche se le hace a la
norma-, en el fraude a la ley el reproche se le hace a la conducta de las personas.
2. La Simulación: La simulación4 consiste en la declaración de una voluntad no real. La gran
diferencia es que en la simulación se hace un hecho distinto del que se declara, mientras
que en el fraude a la ley hay una realización efectiva del hecho, la conducta se ejecuta tal
como se señala, solo que pretende eludir la aplicación del derecho aplicable (intención
maliciosa).
4
Francesco Ferrara la define como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
55
3. Abuso del Derecho5: El abuso del derecho consiste en un ejercicio de forma maliciosa de
un derecho con el fin de dañar a otra. La diferencia con el fraude a la ley es que este
último no busca perjudicar a un particular, sino más bien eludir la legislación.
4. Forum Shopping: Consiste en que una persona busca no la aplicación de una ley, sino un
tribunal en particular. Cuando veíamos la definición de qué es el DIPRI decíamos que se
trataba de un derecho que principalmente nos apuntaba en dos direcciones; i) hacia la ley
aplicable y; ii) hacia el tribunal competente. El forum shopping va a buscar un tribunal
favorable, busca una sentencia y no la aplicación de una ley favorable. Esa es la gran
diferencia con el fraude a la ley.
7.3.4 EFECTOS O SANCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY
Se ha entendido que la sanción al fraude a la ley es la inoponibilidad para aquellos que resulten
perjudicados por la vulneración del ordenamiento. El problema que existe es la pregunta de hasta
dónde llega la inoponibilidad, o qué es lo que pasa con los actos intermedios.
Ejemplo: Una persona se nacionaliza inglesa para poder divorciarse. El ordenamiento del país de
origen le va a decir “OK, pero nosotros no permitimos el divorcio, se entiende que tú te cambiaste
de nacionalidad con el exclusivo fin de divorciarte, por lo que no voy a aceptar tu divorcio”. Hasta
aí está claro de que el acto final va a ser inoponible para los perjudicados. Pero ¿Qué pasa con el
cambio de nacionalidad? Se generan ciertas contradicciones.
Si es que se entiende que solamente alcanza el acto fin y no el acto medio -se prohíbe el divorcio
pero se le da la nacionalidad-, la persona del ejemplo va a ser el único inglés en el mundo que no
tiene permitido divorciarse, lo que genera una contradicción en los términos. Se han entregado
soluciones por dos corrientes:
1. Se reconoce el cambio, pero no sus consecuencias : Es decir, la inoponibilidad aplica
solamente respecto del acto fin. El profesor prefiere esta alternativa.
2. No se reconoce ni el cambio ni sus consecuencias : Es decir, la inoponibilidad aplica tanto al
acto fin como a los actos intermedios que se llevaron a cabo para la ejecución de la
conducta fraudulenta.
7.3.5 CRÍTICAS AL FRAUDE A LA LEY
Lo cierto es que la doctrina no ha entregado una solución muy clara, lo que ha generado muchas
críticas al fraude a la ley, principalmente por tres razones:
1. Dificultad de Aplicación: Esto se relaciona con la dificultad de probar el ánimo. Los actos
humanos siempre son el resultado de una mezcla compleja de distintos móviles, de
manera que en el ejemplo anterior, la persona se pudo haber nacionalizado inglesa por un
sinfín de razones.
5
Consiste en el ejercicio de un derecho por parte de una persona no para de beneficiarse a sí mismo, sino
con el único objeto de causar perjuicio a otro.
56
2. Falta de claridad sobre el alcance de la Inoponibilidad : Si solo es inoponible el acto fin o

también lo son los actos intermedios para llegar al resultado final.
3. Posibilidad de alcanzar el mismo resultado con otras instituciones : Por ejemplo, se pueden
alcanzar los mismos fines usando el orden público. Como hemos visto, el orden público
tiene un reconocimiento normativo, doctrinal y jurisprudencial mucho mayor. En
definitiva, el orden público tiene un contorno mucho más definido. Por ello, lo que se
recomienda si hay un acto fraudulento es que en lo principal se alegue el orden público y
que en subsidio se alegue el fraude a la ley, cosa con la que el profesor está de acuerdo,
principalmente por la dificultad probatoria de este último.
CAPÍTULO IV: Las normas materiales
1. CONCEPTO Y VENTAJAS
Como ya hemos señalado anteriormente, la norma material es aquella que reconoce el elemento
internacional relevante y soluciona derechamente el conflicto, sin necesidad de recurrir a otra
legislación. Se dice que la norma material es la mejor dentro de las posibilidades, porque el
legislador identifica una situación con elementos internacionales relevantes y en vez de remitirse a
un derecho que no conoce, toma la situación y le da una situación concreta.
¿Cuáles son las ventajas que presenta el método de la norma material? Se dice que es un
método ventajoso o atractivo por varias razones:
i. El caso no se “nacionaliza”: Respecto al método conflictual se dice que, si bien va a operar el
DIPRI, el caso igual se termina nacionalizando porque el factor de conexión nos va a remitir a un
ordenamiento, pero dicho ordenamiento nos va a dar una solución que es nacional o interna (por
ejemplo, si aplica el 955 y el derecho que rige es el italiano, la sucesión se va a regir como si fuera
una sucesión italiana interna). En cambio, respecto al método material se dice que el
ordenamiento toma el elemento internacional y le da una solución concreta, sin tratarlo como un
caso interno, sino como lo que es, un caso internacional.
ii. Es más especial que el método conflictual: Para entender esto, veamos un ejemplo con el art.
135 del CC:
Art. 135 cc. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido
la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.
El inciso primero del art. 135 establece la solución del derecho nacional -sociedad conyugal salvo
que los cónyuges señalen algo distinto-, mientras que el inciso segundo nos da una solución
completamente diferente si es que las personas se casan en el extranjero. Si bien al legislador
nacional parece acomodarle el régimen de sociedad conyugal para los matrimonios celebrados en
Chile, también se da cuenta que probablemente en el extranjero la sociedad conyugal no sea el
57
régimen más común, por lo que entrega una solución diferente si es que el matrimonio se celebra
en el extranjero, entendiendo que los contrayentes se casaron como separados de bienes, salvo
que inscriban el matrimonio con sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Por lo tanto, la norma material va a dar una solución mas particular o específica que el método
conflictual, que entrega una solución apuntada a un derecho más abstracto.
iii. Favorece la simplicidad y la previsibiidad de las soluciones: Esto porque el método material es
más simple de aplicar. Vamos a ver que las normas de policía son complejísimas, y ya hemos visto
que el método conflictual no es nada sencillo, por lo que se ha transformado en un “patrimonio de
especialistas”, de manera que si uno no es especialista, tiene las de perder en el método
conflictual. En cambio, en las normas materiales, dado que el legislador entrega soluciones
concretas, permite que los abogados comunes y corrientes -y no especialistas- puedan entenderlo
perfectamente, favoreciendo la simplicidad y la previsibilidad, que finalmente termina
redundando en un interés de las partes.
iv. En caso de haber unificación material internacional: El profesor dice que en caso que la
unificación material se produzca a través tratados internacionales, ello sería algo muy positivo, ya
que además de coordinar los sistemas jurídicos, se va a dar la misma solución a casos similares.
Siempre lo mejor es que la solución sea la misma independiente del derecho en que se presente.
2. CONTROVERSIAS PLANTEADAS RESPECTO A LA NORMA MATERIAL
Hay dos autores que han estado “peleando” respecto de estas supuestas ventajas que entregaría
la norma material.
Por un lado, Goldschmidt dice que las normas materiales no son más que una expresión de
territorialismo mitigado, cuya complejidad radica en que si bien se respeta el DIPRI, se respeta sin
ningún matiz. Según Goldschmidt, la norma material está diciendo “OK, yo te respeto este
elemento internacional y por lo tanto te voy a dar una solución concreta”, pero esa solución
concreta se está dando en términos generales, sin considerar si el derecho extranjero, es francés,
inglés o japonés. Entonces, obviamente hay culturas diferentes y no va a ser lo mismo que una
persona se case en Japón a que se case en Inglaterra. Por ello, si bien las normas respetan el
elemento internacional, no toman ningún matiz respecto de la procedencia política del derecho
extranjero. La norma material sería injusta porque no toma en consideración la internacionalidad
a la hora de resolver.
Por otro lado, Boggiano ha respondido a Goldschmidt señalando que no se entiende qué disvalor
puede tener la norma material si se va a aplicar el derecho internacional en forma uniforme,
completamente respetuosa de los principios internacionales. Al profesor le parece que Boggiano
tiene razón, ya que si respetamos de forma uniforme el derecho internacional, la crítica de
Goldschmidt no tiene mucho sustento.
3. CARÁCTER ESPECIAL DE LA NORMA MATERIAL
Como veíamos anteriormente, hay un carácter especial de estas normas materiales. Que la norma
tenga carácter especial significa que va a actuar con primacía a la norma de conflicto.
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Vamos con un ejemplo de los arts. 1027 y 1028 del CC:

solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Art. 1028 cc. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran
los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un

Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que
tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título
y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
El art. 1027 es una norma de conflicto bastante simple, que dice que si el testamento escrito se
otorga en el extranjero, debe cumplir con las solemnidades de ese país. Por su parte, el art. 1028
se pone en el mismo supuesto y señala que para que tenga valor en Chile, el testamento otorgado
en el extranjero debe cumplir con una serie de requisitos. Entonces se aprecia el carácter especial
del art. 1028 versus el carácter general de la norma del art. 1027, porque si una persona tiene un
testamento otorgado en el extranjero, lo primero que va a hacer es irse al art. 1028, y si cumple
con los requisitos aplica el art. 1028 y de paso se olvida del art. 1027 y del método conflictual. En
cambio, si no se cumple con alguno de los requisitos del art. 1028, la persona no tendrá otra
alternativa que irse a las normas del art. 1027 y aplicar el derecho conflictual con todas las
complejidades que conlleva.
En definitiva, se aprecia que la norma conflictual va a aplicar con primacía a las normas
conflictuales, por su carácter especial.
4. FUENTES DE LAS NORMAS MATERIALES
i. Tratados Internacionales: Las normas materiales pueden estar en diversas fuentes, pero el
profesor señala que lo ideal es que estén en los tratados internacionales, porque de esta forma
vamos a encontrar soluciones para casos similares. Ahora, es difícil juntar a los Estados para que se
pongan de acuerdo y den soluciones materiales para este tipo de situaciones. Encontramos esto
en cuestiones de carácter comercial, hay tratados internacionales que dan soluciones a conflictos
internacionales relevantes, pero en materias relacionadas a menores y otras es más difícil.
ii. Ley Nacional: Obviamente, también vamos a encontrar las normas materiales en la ley nacional,
que es una fuente muy importante de normas materiales. Como ejemplo tenemos el art. 1028 del
CC, el art. 135 inc. 2 del CC y una serie de normas materiales que estudiaremos en la parte
especial.
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iii. Jursiprudencia Nacional: También puede ser fuente de normas materiales. Anteriormente
vimos el orden público en cuanto excepción de aplicación del DE, y vimos que el orden público se
podía aplicar con efectos atenuados -ejemplo del hijo nacido fuera del matrimonio con
pretensiones hereditarias-. En estos casos, lo que hace el juez nacional construye una norma
material, y en ese sentido también se transforma en fuente.
iv. Jurisprudencia de Arbitrajes Internacionales: También pueden ser fuentes, pero es muy difícil
acceder a estos procedimientos. Hoy en día, lamentablemente el sistema de búsqueda de fallos de
arbitrajes internacionales es muy complejo, ya que los arbitrajes internacionales comerciales son
confidenciales y privados. No obstante, hay muchos casos en que los arbitrajes internacionales
resuelven casos en que no hay ninguna ley aplicable, por lo que tienen que construir normas
materiales, transformándose en una fuente de normas materiales (ej. casos de los contratos a-
nacionales).
v. Contratos Internacionales: Son la fuente más importante. En los contratos internacionales,
sobre todo en el ámbito comercial, las partes pueden determinar cuál es la ley que va a regir en el
contrato, el tribunal competente para resolver cualquier conflicto que se suscite respecto al
contrato y también pueden determinar normas materiales. Si dos empresas multinacionales
firman un mega contrato de compra de mercadería y se ponen de acuerdo en quién corre con el
riesgo respecto de la entrega de la mercadería o cuando cesa el riesgo de una parte y comienza el
riesgo de la otra respecto de la entrega, lo que están haciendo es crear normas materiales, ya que
le están dando una solución concreta a un asunto con elementos internacionales relevantes.
La tendencia actual de los legisladores ha ido hacia la dictación de normas materiales, pero la
verdad es que hoy día es muy difícil que logren desplazar a las normas conflictuales, que
constituyen la norma general, regulando la mayoría de los casos.
CAPÍTULO V: Las normas de policía
1. FORMA DE OPERAR
Anteriormente, habíamos dicho que las normas de policía ignoran el elemento internacional
relevante. Se trata de normas de aplicación INMEDIATA, a diferencia de lo que sucede en el caso
del método conflictual en que primero analizamos la situación de hecho, luego determinamos
cuáles la norma aplicable y finalmente obtenemos la solución del caso.
Un estudioso del derecho francés llamado Francescakis empezó a darse cuenta que la
jurisprudencia francesa no siempre seguía el procedimiento que establecía el método conflictual.
Sabemos que de acuerdo al método conflictual, primero vamos a una relación jurídica
determinada y después vamos viendo la ley aplicable si es que hay una norma de conflicto o
material. Francescakis se dio cuenta que en muchos casos habían leyes que aplicaban de forma
inmediata, y que los jueces no se iban a la norma de conflicto, sino que aplicaban con anterioridad
otra ley que según ellos era de aplicación necesaria. Entonces, comenzó a estudiar por qué los
jueces actuaban de manera diferente en algunos casos, dándose cuenta que existían unas leyes
denominadas leyes o reglas de policía o normas de aplicación necesaria, en que el procedimiento
que se sigue para determinar su aplicación es completamente inverso al de norma de conflicto o
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de la norma material, ya que estas dos normas primero ven cuál es la relación jurídica y luego ven
cuál es la norma. En cambbio, la norma de policía primero determina la ley y su ámbito de
aplicación y luego se va a ver las relaciones jurídicas sobre las cuales la ley va a regir.
2. CONCEPTO, FUNCIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DE LAS NORMAS DE POLICÍA
Como ya hemos señalado, las normas de policía no dan relevancia o ignoran completamente los
elementos internacionales relevantes. Si bien hay elementos internacionales, estos van a ser
completamente irrelevantes, por lo que van a excluir toda otra regulación, incluida la norma de
conflicto o material que pudiese aplicar.
2.1 ¿CÓMO SE FUNDAMENTAN LAS NORMAS DE POLICÍA? Se entiende que hay una invasión en el derecho
privado de algunos intereses estatales, se comienzan a mezclar los intereses de políticas públicas
con el derecho privado, colindando muchas veces con el derecho público y ahí está la complejidad,
porque habrá que moverse en un mundo de varias normas.
Para entender esto, debemos tener en claro que el Estado tiene ciertos intereses que proteger,
intereses que pueden ser políticos, económicos y sociales. Entonces, lo que el Estado dice “a mi no
me importa que haya autonomía de la voluntad o contratos que traten de regular cierto tipo de
situaciones, va a haber ciertas materias en las que yo me voy a meter y me da lo mismo lo que
opinen las partes. Como soy el Estado, voy a tener prevalencia sobre la voluntad de las partes en
estas situaciones, y las normas que yo dicte en esas materias van a aplicar en forma inmediata y
necesaria, antes de determinar si aplica o no el DIPRI”.
Entonces, como concepto podemos decir que las normas de policía son aquellas normas cuya
observancia es indispensable para salvaguardar la organización política, económica y social del
foro, y por tanto son de aplicación inmediata. El Estado entiende que la cooperación
internacional y el tráfico externo comienzan a operar una vez que la preocupación básica de
salvaguardar la organización social, política y económica del foro esté satisfecha.
2.2 ¿EN QUÉ ÁMBITOS ES NORMAL QUE OPEREN ESTAS NORMAS DE POLICÍA? Es normal que operen en los
contratos de trabajo, en las normas laborales sobre higiene y seguridad, en las normas de
protección a los incapaces y los menores, normas medioambientales, libre competencia, entre
otros. Es decir, en los casos en que el legislador considera que debe proteger a alguna parte.
En el Derecho del Trabajo, hay autores que han dicho que si bien hay autonomía de la voluntad y
que entre empleador y trabajador se puedan pactar ciertas cosas, nadie discute que esta relación
va a estar sujeta por una ley distinta a la ley territorial.
Es poco común que existan este tipo de normas en ámbitos civiles o comerciales.
Ejemplo: Si yo soy una empresa chilena y contrato a una persona argentina y la traigo a Chile, ese
contrato va a quedar regulado principalmente por la legislación chilena y en menor medida por la
autonomía de la voluntad de las partes.
El Caso Boll: Es un caso importante porque ilustra qué son las normas de policía y además fue
resuelto por una Corte Internacional.
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Este caso de dio entre Suecia y Holanda, primero a nivel privado y luego se terminó zanjando en La
Haya. María Isabel Boll era una niña menor de edad nacional de Holanda -dado que sus padres
eran holandeses-, pero había nacido, vivía y tenía residencia en Suecia. *Recordemos que hay dos
formas de adquirir la nacionalidad, ius solis y ius sanguinis. Los países que tuvieron una fuerte
inmigración, como EE.UU, adquieren la nacionalidad por ius solis, mientras que en los países con
bana inmigración, como los europeos, va a regir el ius sanguinis*. La madre de María Isabel murió
y su padre quedó como tutor, pero era un muy mal padre. Por ello, el Servicio de Menores de
Suecia dijo que este padre era indigno para criar a la niña, por lo que conforme a la ley sueca de
1924 sobre protección a la infancia y la juventud se van a aplicar medidas de internamiento de la
menor.
Mientras las autoridades suecas fueron confirmando esta decisión del Servicio de Menores, en
Holanda había una familia paterna de María Isabel, quienes pidieron en un tribunal holandés la
tutela de la menor. El tribunal holandés, viendo lo que estaba pasando en Suecia, decidió dar la
tutela a la señora Postema, que imaginemos era su tía. Entonces, el tribunal holandés dijo “dado
que le acabo de otorgar la tutela de la menor a la Sra. Postema, voy a emitir una orden para que
María Isabel Boll sea confiada a su nueva tutora, se venga a Holanda y sea criada por su tía”,
cuestión que parece hacer sentido. El tribunal supremo sueco, viendo este problema que había,
reconoció a la Sra. Postema como nueva tutora, pero mantuvo la medida que aplicó el Servicio de
Menores sueco, pues no encontró razones suficientes para dejar de aplicar la ley sueca sobre
protección de la infancia y juventud. Según el tribunal supremo, no se trataba de un tema de
tutela, sino un tema de si es que hay una norma sueca que aplica antes de empezar a hablar de
tutela.
Ante esto, Holanda decidió llevar esto a la Corte Internacional de Justicia en La Haya, demandando
a Suecia invocando el Convenio de la Haya de 1902, que reglamenta específicamente la tutela de
los menores, señalando que “la tutela de los menores se rige por la ley de la nacionalidad”. Dado
que María Isabel Boll era holandesa, la tutela se debía regir por la ley de Holanda, que entregó la
tutela a su tía. Suecia responde diciendo que hay una ley sueca ue es sobre protección de la
infancia, que va a aplica respecto de todo menor que resida en Suecia, y que en virtud de dicha ley
el Servicio de Menores aplicó las medidas mencionadas. La Corte le encontró la razón a Suecia,
confirmando la decisión del tribunal supremo Sueco y rechazando la demanda de Holanda, debido
a que si bien existe un convenio, existe un tema que es primario antes de entrar a hablar de la
tutela, que es sobre si la ley sueca de 1924 aplica o no antes de empezar hablar de tutela, cosa que
la Corte entendió que sí aplica, es decir, que se trataba de una ley de aplicación necesaria -
atendido a la importancia del tema- previo a hablar de normas de conflicto y de DIPRI. Este fallo
fue histórico, porque fue la primera vez que un tribunal internacional se refirió a las normas de
policía.
3. CRITERIOS PARA RECONOCER LAS NORMAS DE POLICÍA
Las normas de policía nunca nos van a decir “hola, soy una norma de policía y aplico en los
ámbitos a, b y c”, nosotros tenemos que entra ver las normas y determinar si son normas de
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policía, y esta va a ser la complejidad de las normas de policía. Se han dado varios criterios para
determinar si estamos o no ante una norma de policía:
i. Criterio Formalista: Plantea que el legislador, al dictar una norma de policía, nos va a decir que
se trata de dicha norma y cuál va a ser su ámbito de aplicación. Este sería el caso más fácil, y un
ejemplo se encuentra en la ley francesa de transportes marítimos, que dice que “ la ley francesa se
aplica a todos los transportes que tengan su puerto de embarque o de llegada en Francia”. El
problema es que criterio es rarísimo de encontrar, es muy poco frecuente que el legislador señale
que estamos ante una norma de policía y que su ámbito de aplicación será X. Sería ideal tener este
criterio, pero es completamente insuficiente, porque en las normas laborales, de menores, de
resguardo de la libre competencia, no va a decir que son normas de policía, de manera que según
este criterio no serían normas de policía, cuando claramente sí lo son. Por eso es un criterio
insuficiente.
ii. Criterio Técnico: Según este criterio, para reconocer una norma de policía debemos asimilarla a
las normas territoriales y al orden público.
ii.1 El profesor dice que este criterio está muy equivocado, porque las normas de policía no se
parecen a las normas territoriales -la ley de celebración del contrato, ley del lugar en que se
comete el delito, etc.-, pues a estas últimas se les aplica el método conflictual y el derecho
extranjero. Por ejemplo, una norma territorial es la ley de celebración del contrato, pero si la ley
de celebración del contrato nos manda a otro derecho, obviamente va a aplicar el DIPRI a través
del método conflictual, de manera que es imposible asimilar las normas de policía a las normas
territoriales.
ii.2 Además, tampoco es posible asimilar las normas de policía al concepto de orden público
porque la principal diferencia entre las normas de policía y la excepción de aplicación del DE de
orden público es que la norma de policía señala ex ante que no se va a aplicar el DE, mientras que
para llegar a la excepción de orden público hay que pasar por todo el proceso del método
conflictual, y una vez determinado el derecho aplicable la excepción va a actuar como barrera o
“disco pare”, de manera que se entiende ex post que no se va a aplicar el DE. Tomando el ejemplo
del guardia de la discotheque, en el caso de las normas de policía, el guardia de la discotheque no
me deja salir del lugar, y esa es la gran diferencia.
Por tanto, este criterio tampoco es correcto.
iii. Criterio Finalista: El profesor señala que este es el criterio correcto. El criterio finalista asimila
las normas de policía con las normas de aplicación inmediata.
Hay leyes laborales, de protección de menores, de inversión de capital extranjero, protección a la
libre competencia y otras que tienen en común la existencia de una organización estatal que va a
asegurar su cumplimiento, son normas de aplicación inmediata por parte del Estado.
Existe detrás de estas normas una especie de organización de intereses estatales que aseguran su
cumplimiento.
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Se ha entendido que este es el criterio más útil y que nos permite identificar con mayor facilidad la
norma de policía. No obstante esto, no es fácil descubrir las normas de policía, por lo que el
criterio finalista nos dirige al ámbito de las normas de aplicación inmediata, donde sí van a haber
normas de policía.
4. FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA
Las normas de policía van a excluir a las normas de conflicto, normas materiales y a la regulación
querida por las partes. Si es que las partes de un contrato internacional buscan burlar la aplicación
de una norma de policía, no les va a resultar, ya que la norma de policía primero ve la ley y luego
ve las relaciones en las que rige, de manera que la norma de policía va a atropellar la norma
material y la autonomía voluntad.
Por lo anterior, es muy importante que las normas de policía sean técnicamente precisas, no al
punto de llegar al criterio normalista, pero sí respecto a la extensión de la aplicación de este tipo
de normas.
Por último, dado que se trata de normas especiales, la interpretación que se le da a las normas de
policía debe ser restrictiva, lo que significa que no se pueden interpretar por analogía.
CAPÍTULO VI: Parte especial. Derecho Civil Internacional
1. EL ESTATUTO PERSONAL
1.1 INTRODUCCIÓN
El estatuto personal es un concepto equívoco, porque no todos entienden lo mismo por este. Cada
país tiene su propio estatuto personal dentro de su DIPRI.
Hay algunos autores que han entendido que el estatuto personal es el conjunto de materias
sometidas a la ley que sigue a la persona; otros el conjunto de materias jurídicas relativas a las
personas, independiente de la ley que las rija. Es difícil plantear un mismo concepto en países
distintos, lo que complejiza su estudio.
En general, se ha entendido que son las leyes que siguen a las personas. Aquí hay que determinar
cuales leyes siguen al individuo cuando pasa la frontera y cuales deja atrás.
1.1.1 ¿CUÁL ES EL CRITERIO PARA DETERMINAR EL ESTATUTO PERSONAL?
Hay algunos países que han optado por el factor de conexión del domicilio y otros por la
nacionalidad, lo que no ha permitido unificar el estatuto personal en el mundo. Incluso hay países
que han optado por descartar ambos y han adoptado nociones que ellos estiman más modernas,
como la residencia habitual, que se desprende del animus, o la religión, como es el caso de los
países islámicos.
1.1.2 MATERIAS QUE COMPONEN O INTEGRAN EL EP
Además, hay diferencias en las materias que se considera que componen el estatuto personal.
Aquí también se han adoptado distintos criterios, pero en general, siempre el estado civil y la
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capacidad van a quedar regidos por el estatuto personal. Esos son los dos atributos de la
personalidad que conformar el “núcleo irreductible” del estatuto.
P.ej, para Alemania la capacidad integra el EP, pero para USA la capacidad es parte de los
elementos del acto jurídico entonces se rige por la ley del lugar de celebración del acto.
Sin perjuicio de lo anterior, se entiende que hay un núcleo irreductible de materias que componen
el EP: estado civil y capacidad.
1.1.3 FACTORES DE CONEXIÓN Y SU RELACIÓN CON EL EP
Cuando empezamos a estudiar las normas de conflicto hablamos de los factores de conexión, que
es lo que nos ayuda a descubrir cuál es el derecho aplicable. Es aquel elemento que nos permite
vincular la norma de conflicto con el derecho aplicable, lo que vincula la lex fori con la lex caussae.
Dentro de las variables que pueden adoptar los factores de conexión, las conexiones pueden ser
territoriales o personales. La regla general es la territorialidad, pero un sistema es menos
territorial si le da más relevancia a los factores de conexión personales.
Entonces, los países pueden adoptar un sistema territorial de leyes o personal; es decir, hablamos
de la territorialidad o la personalidad de la leyes.
i. Territorial: Esta es la regla general. Aquí encontramos, por ejemplo, el lugar de celebración de
un determinado acto. La ley solo se aplica dentro del territorio del Estado que corresponde, por lo
que cuando se sale de éste, dejan de tener efecto.
ii. Personal: Es excepcional. Son aquellas leyes que se dictan para las personas y tienen efectos
fuera del país del que emana la ley. Por ejemplo, la nacionalidad o el domicilio van a seguir a la
persona, independiente de donde se encuentre, salvo que lo cambie.
Cuando se habla del estado civil o la capacidad de la persona, lo que se busca con las leyes
personales es la permanencia. Cuando se dictan normas relativas a estos dos aspectos, se busca
que no cambien en las personas, lo que se logra a través de la invariabilidad del factor de
conexión. Si se sujeta el estatuto personal a un factor de conexión territorial no se logra esta
invariabilidad. Entonces, esto es lo que justifica el principio de la personalidad de las leyes, sin
perjuicio de que la regla general es el principio de territorialidad.
Esta invariabilidad se logra a través de dos factores de conexión: el domicilio y la nacionalidad. En
general, los países se han mostrado disimiles en el factor que han elegido.
Un poco de historia
1. Al principio, hasta el sigo XIX, se entendió en Europa continental e insular, que el factor de
conexión era el domicilio.
2. En 1804, con el Código Civil Francés se introdujo la nacionalidad como factor de conexión
para regir el estatuto personal, lo cual fue adoptado por casi toda Europa continental,
quedando la parte insular con el domicilio. Este cambio lo único que hizo fue distorsionar
un poco el sistema, lo que algunos atribuyen a un orgullo nacionalista de Francia y otros al
65
aumento de la emigración, para poder seguir ejerciendo soberanía sobre los que
emigraban.
Aquí empieza la guerra en doctrina sobre cuál factor es más conveniente.
1.2 FACTOR DE CONEXIÓN MÁS CONVENIENTE
1.2.1 ¿CUÁLES SON LAS VENTAJAS DE LA NACIONALIDAD? Son las siguientes:
1. Estabilidad: Es más estable que el domicilio, porque es más difícil de cambiar dado que
implica la intervención estatal (a diferencia del domicilio en que basta el ánimo de las
personas). Por esto, la invariabilidad se logra más con la nacionalidad, evitando así
potenciales fraudes a la ley en derecho internacional privado con el cambio de domicilio.
Esto se controvierte con el argumento de que cambiar de domicilio tampoco es tan fácil porque
exige la residencia, que no es tan fácil de conseguir.
2. Es más fácil de determinar : Lo único que hay que hacer es ver el pasaporte. La
determinación del domicilio es más compleja de averiguar y también hay que ver el ánimo
de la persona de permanecer en ese lugar, lo cuál es muy difícil de probar.
En el caso de las personas que tienen varias nacionalidades o que son apátridas, se ha acudido al
domicilio para determinar su nacionalidad.
3. “Conexión Cultural”: Las personas que tienen la nacionalidad en general tienen un carácter
o forma de ser similar, lo que lleva a una conexión cultural entre ellas. Lo normal sería que
estuvieran reguladas por la misma ley.
Este argumento no es muy bueno, ya que es algo muy difícil de probar.
4. Concepto Unívoco: Es un concepto unívoco en todos los países. Este es el gran argumento
en favor de la nacionalidad.
5. Seguridad Jurídica: Potencia la seguridad jurídica, porque la ley personal siempre va a ser
la misma, independiente de dónde se encuentre el sujeto.
1.2.2 ¿CUÁLES SON LAS VENTAJAS DEL DOMICILIO? Son las siguientes:
1. Tutela mejor el interés individual : Las personas pueden elegir más libremente el sistema
legal por el cual quieren estar regidos. Presumiendo la buena fe, tiene más sentido que las
partes tengan esta libertad (ej. una persona que lleva 10 años viviendo en Londres y
haciendo negocios ahí, va a querer que se le aplique la ley inglesa).
2. Favorece el Crédito Público : Evita que los contratantes tengan que averiguar las
incapacidades de la ley nacional de su contraparte.
El problema de este argumento es que solo aplica si ambos contratantes tienen un domicilio
común, ya que, si uno reside en otro país, igual hay que entrar a investigar las incapacidades según
su ley.
66
3. Coincide en mayor medida con la lex fori: Lo normal es que se demande en nuestro
domicilio o en el domicilio del demandado, y si metemos a licuadora la nacionalidad puede
que termine rigiendo una ley ajena a la lex fori, lo que siempre es más complicado.
4. Es un criterio más seguro que la nacionalidad : Hoy, hay familias con muchas
nacionalidades en un mismo domicilio o hay apátridas. En estos casos el domicilio es más
seguro.
5. Es un factor adecuado para países receptores de migrantes : Si se busca la integración de
las personas que llegan al país, lo que favorece esto es que se rijan por la ley donde pasan
a domiciliarse. Además, en Europa del siglo XX hubo una gran cantidad de migrantes que
eran perseguidos, por lo que no tenía mucho sentido, desde el punto de vista humano,
regirlos por la ley del país del cual escapaban.
1.2.3 POSIBLES CONCLUSIONES EN BASE A LA INVARIABILIDAD:
1. La nacionalidad es más fácil de determinar y más permanente.
2. El domicilio es un concepto más equívoco, que incluye la necesidad de probar el ánimo de
residir, lo cual es muy subjetivo. Pero tutela mejor el interés individual al permitir la
elección de la ley por la cual se quiere regir la persona.
En la práctica, los países no eligen uno u otro de forma excluyente. En general, eligen uno de los
factores, pero permiten que el otro regule algunas situaciones.
a) En el caso de un Estado que tiene muchos inmigrantes, es entendible que elijan el
domicilio, ya que se busca regir a las personas que están habitando en el país.
b) En cambio, en los estados donde hubo una gran emigración de personas, lo normal es que
rija la nacionalidad, porque buscan vincular a sus nacionales son su país. Esta es la
situación de países como Francia o los Países Bajos.
Hoy existe una propuesta más moderna, que es el concepto de la residencia habitual. En general,
son países que habían elegido el domicilio, pero encontraron que tenía muchos problemas. Este
factor prescinde del ánimo subjetivo de querer permanecer en un lugar, por lo que pasa a ser un
concepto fáctico. Independiente de esto, hoy no existe un criterio unánime. Lo normal es que
elijan o el domicilio o la nacionalidad, lo que implica algunos resultados desafortunados en el
derecho internacional privado.
2. EL ESTATUTO PERSONAL EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
Cuando estudiamos el estatuto personal en Chile, nos hacemos una gran pregunta:
2.1 ¿RECONOCE LA LEY CHILENA UN FACTOR DE CONEXIÓN DETERMINADO PARA EL ESTATUTO PERSONAL?
El profesor nos decía la clase pasada que debíamos seguir dos artículos principales, que son los
arts. 14 y 15 del CC:
Art. 14 cc. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
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Es importante fijarnos desde ya en la palabra “habitantes”, pues se vincula a una teoría que
veremos más adelante.
Art. 15 cc. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efecto en Chile;
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos.
Estos dos artículos son muy importantes para estudiar las distintas teorías que se han dado en la
doctrina chilena para tratar de descubrir cuál es el estatuto personal que rige la legislación chilena
o si en realidad habría una norma con énfasis territorial.
Existen varias tesis:
i. Tesis Dominante (Luis Claro Solar, José Clemente Fabres, Fernando Albónico): Esta tesis plantea
que el art. 14 se trata en realidad de una norma que es de una territorialidad absoluta de la ley.
Esto quiere decir que no solamente el estatuto personal está regido por esta norma, sino que el
art. 14 engloba también al estatuto real, al estatuto de los actos y a toda clase de materias.
Entonces, todo lo que pase en Chile al final del día va a estar regido por la ley chilena. En
consecuencia, la ley chilena va a afectar a la universalidad de las personas, de las cosas y de los
actos que se encuentren o se lleven a cabo dentro del territorio de la República. La CS ha
adoptado esta teoría y ha fallado lo siguiente:
El artículo 14 del Código Civil, consagrando el principio de la territorialidad, dispone que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros, por lo cual ésta sólo
produce efectos dentro del territorio de la Nación y afecta a todos los que en él habiten, sean
chilenos o extranjeros, (…) sin perjuicio, por cierto, de excepciones expresamente contempladas
(…)”. ) C. Suprema, Fallos del Mes, año 1976, N° 210, pág. 76)
Por lo tanto, queda claro que la tesis mayoritaria dice que aquí hay una territorialidad absoluta,
que regula todos los estatutos y todo tipo de materias y pasen en Chile.
ii. Tesis de Mariano Pola: Pola señala que el art. 14 no se trata de todo tipo de materias, sino que
viene a regular solamente el estatuto personal. Esto porque el art. 16 se refiere al estatuto real o
de los bienes, y el art. 17 viene a regular lo que es el estatuto de los actos jurídicos:
Art. 16 cc. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros
chilenas.
Art. 17 cc. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
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La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
Dado que el estatuto real y el de los actos jurídicos están regulados por los arts. precedentes, el
art. 14 vendría a regular el estatuto personal. Por lo tanto, Mariano Pola dice que Chile sí reconoce
un estatuto personal separado, una norma que viene a regular solamente el estatuto personal, y
que ocupa el factor de conexión de la Habitación. Recordemos que el art 14 dice que “La ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Pola entiende que
el factor de conexión que había ocupado el legislador chileno para regular en cualquier situación el
estatuto personal sería la habitación, que es la presencia física en un Estado Determinado.
Esta tesis también es apoyada por Diego Guzmán, que dice que todos los habitantes que se
encuentran en territorio nacional, cualquiera sea el motivo o duración de dicha permanencia,
quedan regidos en cuanto a su capacidad y estado civil por la ley chilena. Guzmán agrega: “Un
individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición que se encuentre
dentro de los límites del Estado chileno, quedará regido por la ley chilena en cuanto a su capacidad
y en cuanto a su estado civil”.
Obviamente hay desacuerdos entre las posturas que hemos estudiado, pero en términos
prácticos: ¿Cuándo se genera un problema? Está claro que en ambas posiciones el estatuto
personal de las personas que están habitando Chile en cualquier momento queda regido por la ley
chilena. Pero ¿qué pasa con las personas que no están habitando Chile?
2.2 ¿QUÉ PASA CON LAS PERSONAS QUE NO ESTÁN HABITANDO CHILE? Aquí podemos separar dos
situaciones:
1. Supuestos de hecho del art. 15: Son los siguientes:
a. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
b. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
El propio art. 15 nos dice que en estos casos siempre va a regir la ley chilena para los chilenos (no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero).
2. Situaciones fuera del art. 15 : ¿Qué pasa con los chilenos que no están dentro del art. 15
Nº 1 y 2? ¿Qué pasa con los extranjeros que están en las situaciones del art. 15? Hay
cuatro situaciones que quedan fuera del art. 15 y del art.14:
a. Estado y Capacidad del chileno para ejecutar actos que no hayan de producir
efectos en Chile;
b. Derechos y Obligaciones que nacen de las relaciones de familia para el chileno,
respecto de su cónyuge y parientes extranjeros;
c. Estado y Capacidad del extranjero para ejecutar actos con o sin efectos en Chile;
69
d. Derechos y Obligaciones que nacen de las relaciones de familia para el extranjero,

respecto de su cónyuge y parientes de cualquier nacionalidad.
Estas últimas situaciones son la “piedra en el zapato” del estatuto personal de Chile, porque no
quedan regidas por nada, de manera que no se puede hablar propiamente de un “estatuto
personal en Chile”, sino que hay ciertas materias que normalmente están comprendidas en el
estatuto personal que quedan regidas por la ley chilena, pero no podemos hablar de un factor de
conexión para el estatuto personal en términos generales.
Hay distintas opiniones respecto a esta apreciación:
i. Opinión de Guzmán y Pola: Mariano Pola y Diego Guzmán no están de acuerdo con esto último.
Estos autores señalan -respecto de las situaciones que no caben en el art. 15- que la correcta
interpretación que se hace del art. 14 es que el legislador entendió que había un factor de
conexión que era la habitación.
Pero, según Guzmán y Pola, la habitación como factor de conexión debe bilateralizarse para una
correcta aplicación del derecho en estas situaciones. Entonces, si el factor de conexión que
entendió el legislador chileno para regir el estatuto personal era la habitación, entonces
obviamente estas situaciones que están fuera del art. 15 van a quedar determinadas por la ley de
la habitación donde estén las personas.
Al profesor no le gusta esta interpretación, porque a pesar de ser inteligente y atractiva desde el
punto de vista doctrinario, lo cierto es que traiciona un poco el texto de la ley, pues el legislador
en ningún caso ha permitido hacer esta bilateralización. El profesor cree que es una interpetación
artificial que no va a tener sustento jurídico. Además, hay que tener presente que Guzmán y Pola
no creen en el reenvío, por lo que ellos dicen que el factor de conexión sería el lugar donde la
persona está, pero solo en atención a sus normas materiales y no a sus normas de conflicto.
ii. Opinión de Duncker, Hamilton y Gesche: Estos autores creen que la ley que rige las situaciones
que están fuera del art. 15 sería la ley de la nacionalidad, es decir, lo mismo que el art. 15.
Estos autores dicen que la habitación como factor de conexión es contradictorio, porque
entienden que hay un estatuto personal y de que Andrés Bello habría entendido que habría que
establecer un factor de conexión para el estatuto personal, pero si es que se entiende que ese
factor de conexión es la habitación, entonces volvemos al énfasis territorial de la ley. Por ello,
habría una contradicción porque el estatuto personal sigue a las personas, de manera que si
ocupamos un factor de conexión como la habitación, tendríamos una especie de estatuto personal
territorial, que según Gesche sería una contradicción en los términos.
En otros términos, a opinión de estos autores no puede ser que el estatuto personal quede regido
por un factor de conexión territorial. Como el artículo 15 es el único que se refiere a un factor
propiamente personal (nacionalidad), ese factor es el que debe aplicarse.
iii. Opinión de Jaime Navarrete: Navarrete dice que el art. 14 no rige el estatuto personal, sino
que en realidad sería una norma de competencia legislativa, lo que quiere decir que la ley chilena
rige en Chile.
70
La ley chilena se compone de normas materiales y de conflicto, pero si el artículo 14 es solo una
norma de competencia legislativa no puede ser la norma de conflicto que rige el estatuto personal
Por lo tanto ¿dónde está la regla de conflicto que rige el estatuto personal?
El autor señala que la norma de conflicto del estatuto personal no sería la habitación -como opina
Pola y Guzmán- sino que sería el domicilio. Navarrete va un poco más allá y considera el art. 60 del
CC, que dice lo siguiente:
Art. 60 cc. El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se
hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.
Entonces, Navarrete entiende que la verdadera norma de conflicto del estatuto personal es el
domicilio, por las siguientes razones:
1. El domicilio político confiere la calidad de “ miembro de la sociedad chilena ”: Esto significa
que queda sujeto a la ley chilena. De ahí podemos llegar a la conclusión de que el
verdadero factor de conexión es el domicilio.
2. Andrés Bello era experto en DIPRI: En sus escritos, Bello admite que solo habrían dos
factores de conexión posibles para regir el estatuto personal: i) la nacionalidad y; ii) el
domicilio. Por ello, le cuesta entender a Jaime Navarrete que si Andrés Bello -un experto
en DIPRI y estudioso de los estatutarios- no haya optado por ninguno de los dos, sino que
haya generado una norma global o haya entendido la habitación como factor de conexión.
Además, agrega que la nacionalidad y el domicilio son factores de conexión reconocidos en todo el
mundo como los ideales para regir el estatuto personal. Por ello es difícil que Bello haya
prescindido de estos factores.
3. El art. 15 es el único que se refiere sin lugar a dudas al estatuto personal : Navarrete dice
que este artículo está redactado como una excepción a una regla más general. Si nos
vamos al art. 15, este nos dice “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero”. Navarrete entiende que el art. 15 viene a ser una norma excepcional a una
norma general, la que sería el art. 60 del CC.
4. Formación Británica de Andrés Bello : En Inglaterra el factor de conexión para el estatuto
personal es el domicilio, por lo que no hace sentido que Bello se apartara del domicilio
como factor de conexión.
iv. Opinión de los hermanos Villarroel: Estos autores llegan a una conclusión que veremos más
adelante, pero señalan que el art. 14 -como enseña la doctrina mayoritaria- contiene la regla
general sobre efectos de la ley chilena en el espacio. Es decir, contiene los tres estatutos y toda
otra norma, lo que significa que la ley chilena va a regir todo lo que acontece en el territorio
nacional, y las leyes extranjeras no van a regir en Chile salvo que la ley chilena se remita
expresamente al derecho extranjero -como el caso del art. 955-.
71
Entonces, los hermanos Villarroel van a adherir con algunos matices a la doctrina mayoritaria. La
ley chilena rige TODO lo que acontece en su territorio, y las leyes extranjeras no rigen en Chile
salvo REMISIÓN de la ley extranjera
Además, dan argumentos para entender que el art. 60 no contiene en realidad una norma de
conflicto del estatuto personal.
En resumen, la ley chilena rige todo lo que acontece en el territorio, todas las personas y todos
los bienes que se encuentran en él. Las leyes extranjeras no rigen en Chile, salvo remisión
expresa de ésta.
Los argumentos de los hermanos Villarroel para defender su postura son los siguientes:
1. Andrés Bello cita como fuente del art. 14 el art. 9 del Código de Lousiana, que a su vez
estuvo copiado del art. 3 del CC francés. La cita no se hace a un inciso particular, sino que
al artículo completo. Ambos artículos mencionados se refieren a los tres estatutos
(personal, real, actos jurídicos), de manera que los hermanos Villarroel entienden que, a
través de esta cita, Bello habría sido plenamente consciente de lo que estaba haciendo y
de que había establecido una norma con énfasis absolutamente territorial.
2. Si el art. 14 fuera una norma de conflicto del estatuto personal, obviamente debería poder
bilateralizarse -como planteaban Pola y Guzmán- pero el resultado sería una contradicción
en los términos -como dice Hamilton y Gesche-, ya que el estatuto personal busca que las
normas le apliquen a las personas independiente del lugar donde estén. Por ende, un
estatuto personal que es territorial es absolutamente contradictorio, el estatuto personal
por definición debe ser extraterritorial. Por ello, el art. 14 no puede bilateralizarse.
3. El art. 60 no contiene una norma de conflicto del Estatuto Personal.
Respecto al art. 60, los hermanos Villarroel señalan que los escritos de Bello distinguen dos cosas:
i) el imperio que tiene la ley sobre los nacionales y; ii) el imperio que tiene la ley sobre los
extranjeros. Sobre los extranjeros, dice Bello que un Estado tiene el límite de su territorio, pero
ese límite obviamente no aplica a los nacionales -a los chilenos en el extranjero los va a regir su ley
nacional, particularmente en las situaciones del art. 15-. Bello agrega que sobre la aplicación de la
ley sobre los extranjeros, un Estado siempre va a tener el límite del territorio, y por lo tanto, las
materias del estatuto personal -de los extranjeros- solo pueden regirse por el territorio o la
nacionalidad, pero no por el domicilio.
Es decir, la ley puede regir sobre los nacionales y los extranjeros pero respecto a estos últimos el
límite es la frontera nacional (no puedo regir a un extranjero fuera de Chile). Por eso para Bello las
materias del EP solo pueden regirse por territorio o nacionalidad, no domicilio.
4. Además, agregan que la ubicación del art. 60 del CC no tendría sentido, porque las normas
de DIPRI están referidas a los efectos de la ley sobre el territorio, por lo que los arts. 14-17
están ubicados en el párrafo “Efectos de la Ley” en el CC. Entonces, resultaría curioso que
Bello, teniendo plena conciencia de la unidad que requieren estas materias, hubiese
72
ubicado la norma de conflicto para el estatuto personal totalmente fuera de contexto.

Esto tiene sentido según el profesor.
5. Asimismo, señalan que la tesis de Navarrete viene a ser un esfuerzo encomiable para
intentar evitar que el estatuto personal cambie con el traspaso de las fronteras. El
estatuto personal siempre va a buscar la invariabilidad del estatuto, y la tesis de Navarrete
sirve para estos efectos porque busca que se ocupe el domicilio como el factor de
conexión para el estatuto personal, lo que sería ideal. Sin embargo, los argumentos que da
Navarrete no tendrían gran asidero en la ley, por lo que el art. 60 no puede ser la norma
de conflicto para regir el estatuto personal.
6. Los hermanos Villarroel concluyen que, dado que como el art. 14 no puede ser
bilateralizado -por lo ya dicho-, las materias propias que integran normalmente el estatuto
personal van a ser regidas con un énfasis territorial -que es distinto a decir que el estatuto
personal queda siempre regido por un factor de conexión determinado-. Además, el
domicilio político del art. 60 no puede ser el factor de conexión del estatuto personal.
Entonces, vamos a tener la siguiente situación: (1) En los casos del arts. 14 y 15, las personas van
a quedar regidas por la ley chilena, porque hay norma expresa, (2) pero para los casos fuera del
art. 15, no existe un factor determinado para el estatuto personal en Chile, porque esas
situaciones no están regidas por la ley chilena ni por la nacionalidad.
Esta última conclusión no es extraña, ya que Chile optó por un sistema territorialista de las leyes,
pero aún así conduce a situaciones poco armónicas (por ejemplo, uno es capaz o incapaz si cruza
las fronteras del Estado / Cambio de Estado Civil si cruza las fronteras del Estado), lo que se busca
evitar completamente cuando estamos hablando del estatuto personal.
Paréntesis: El 2020 se presentó al Ministerio de Justicia un anteproyecto que viene a poner en
entredicho todo lo que estamos diciendo, ya que viene a regular estas materias. Siempre
habíamos dicho que en Chile el legislador va un paso más atrás y que las transformaciones han
venido del mundo privado internacional. Sin embargo, la semana pasada se presentó este
anteproyecto de “Ley de Derecho Internacional Privado”, que viene a regular el estatuto personal
en forma particular, señalando lo siguiente:
Capítulo II Estatuto personal
Artículo 25- Estado civil.
1.La constitución, extinción y efectos del estado civil de una persona se rige por la ley de su residencia
habitual.
2.El estado civil adquirido o extinguido conforme a la ley de la residencia habitual no se pierde ni se
reestablece por el cambio de residencia habitual.
3.El estado civil es indivisible. En consecuencia, un determinado estado civil no puede, al mismo tiempo,
existir respecto de uno de los sujetos de la correspondiente relación y no existir respecto del otro. Así, por
ejemplo, la calidad de ser una persona cónyuge o hijo matrimonial de otra se extiende también al otro
cónyuge o al respectivo padre o madre, en su caso.
73
Artículo 26. Capacidad. Una persona es capaz si lo es conforme a la ley de su residencia habitual, a
la ley de su nacionalidad o a la ley del lugar de celebración u otorgamiento del respectivo acto jurídico. La
capacidad adquirida conforme a la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad no se pierde por cambio
de la residencia habitual o de la nacionalidad, en su caso.
Este anteproyecto viene a darle al estatuto personal un verdadero factor de conexión, regulándolo
puntualmente. Esto no entra.
3. ANÁLISIS DEL ART. 15 DEL CÓDIGO CIVIL
Como veíamos en clases anteriores, en Chile estamos sometidos a un sistema que es puramente
territorial (art. 14), en Chile rige la ley chilena, y como dice la doctrina mayoritaria, hay un
territorialismo absoluto en nuestro país. Ahora estudiaremos la excepción del art. 15, que es una
norma puramente personal, ya que sigue a la persona cuando traspasa las fronteras del país. El
art. 15 señala:
efecto en Chile;
El artículo nos dice que, aunque los chilenos salgan del país, les va a seguir siendo vinculante la ley
chilena en dos situaciones: i) En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos que han de tener efecto en Chile y; ii) en las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia, pero solo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
El art. 15 viene a consagrar un principio de personalidad de la ley chilena, siendo tomada del art. 3
inc. 3º del CC francés, que establece que las leyes sobre el estado y la capacidad rigen a los
franceses independiente del lugar donde ellos estén.
Hay que hacer algunas consideraciones preliminares respecto al art. 15:
1. La norma se refiere solamente a los chilenos : El artículo señala “- A las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos”. Es decir,
esta norma va dirigida solamente a las personas con nacionalidad chilena.
2. La norma tiene un carácter personal o extraterritorial : Esto porque el factor de conexión
es la nacionalidad, que sigue a la persona y no al territorio.
3. La norma no comprende todas las materias que abarca el Estatuto Personal : Como
veremos, la doctrina está bastante de acuerdo en que el art. 15 no regula todas las
materias que abarcan al estatuto personal, sino solo algunas de ellas.
3.1 AHORA ANALIZAREMOS EL ART. 15 Nº1:
74
efecto en Chile;
3.1.1 ¿QUÉ ES EL ESTADO DE LAS PERSONAS?

En el derecho comparada se ha entendido que el estado es o se identifica con aquellas normas
que se refieren a la identificación personal de las personas -que son el nombre, el domicilio y el
estado civil- y a las relaciones de familia -que tienen su origen en el matrimonio y en la filiación.
Entonces, lo que se entiende en derecho comparado es lo que en nuestro derecho civil se
entiende como los atributos de la personalidad.
Vodanovic define los atributos de la personalidad como propiedades o características inherentes
a toda persona, las que importan una serie de ventajas o prerrogativas y a la vez un cúmulo de
deberes, de molestias y de obligaciones. Los atributos de la personalidad -que en derecho
comparado se entienden como constituyentes de la palabra estado- son:
1. Capacidad;
2. Nacionalidad;
3. Nombre;
4. Estado Civil;
5. Domicilio;
6. Patrimonio;
7. Derechos de la Personalidad.
El profesor señala que estos atributos no están comprendidos en la palabra estado del art. 15 Nº
1, por las siguientes razones:
1. Nacionalidad: No se incluye porque la nacionalidad es el factor de conexión que nos
permite aplicar la norma, de manera que si entendiéramos que la palabra estado abarca el
atributo de la nacionalidad, estaríamos diciendo que la nacionalidad va a regir a la
nacionalidad, por lo que sería causa y efecto de la aplicación de la norma. En cambio, si
entendemos que la palabra estado no comprende la nacionalidad, vamos a tener que si
bien la nacionalidad es el factor de conexión que hace entrar en efecto al art. 15 Nº 1, no
va a ser su consecuencia.
Por último, sabemos que la nacionalidad está entregada al derecho constitucional, por lo que no
se estudia en DIPRI.
2. Domicilio: No se incluye en la palabra estado, porque de acuerdo al art. 60 del CC, que nos
define qué es el domicilio político, se establece que la constitución y efectos del domicilio
político “pertenecen al derecho internacional”. Esto quiere decir que el domicilio político
no va a depender de la ley nacional, si no que va a depender de los grandes principios del
derecho internacional, por lo que en definitiva no va a entrar al art. 15 Nº 1.
75
3. Nombre: El nombre no queda determinado por la ley nacional. Hay que hacer una
distinción:
a. Personas Jurídicas: El nombre de las personas jurídicas se denomina razón social.
La razón social es un requisito de constitución de las personas jurídicas. Es
importante señalar que nacionalidad y constitución no necesariamente son lo
mismo ni van a pertenecer al mismo Estado. Por ejemplo, si el profesor constituye
una sociedad de acuerdo a la ley de las Islas Caimanes, la sociedad va a tener que
cumplir con los requisitos de constitución del lugar donde se constituye, pero,
¿significa eso que la sociedad va a ser necesariamente de las islas caimanes o
podría ser una sociedad chilena? Es una cuestión muy discutida y compleja, pero
esa sociedad no necesariamente va a ser necesariamente nacional de las Islas
Caimanes, pero sí va a tener que constituirse de conformidad a las leyes de dichas
islas.
Entonces, como los requisitos de constitución son los del lugar de la constitución y no los de la
nacionalidad de la persona jurídica, el nombre no va a quedar determinado por la legislación
nacional, de manera que se incumple el art. 15 Nº 1, y en consecuencia el nombre no va a formar
parte de la palabra “estado”.
b. Personas Naturales: Aquí también tenemos que hacer una sub-distinción entre la
denominación o forma de poner el nombre a una persona natural y del cambio de
nombre o apellido:
b.1 Denominación: Sabemos que si es que el nombre se inscribe en Chile,
dicha inscripción tendrá que regirse por la ley chilena, porque hay una
aplicación no solo del art. 14, sino también de las normas del Registro
Civil, que hacen que aplique 100% la ley chilena. Esto significa que cuando
se va a inscribir un nombre, el oficial del Registro Civil tendrá que atenerse
a las normas chilenas.
Si es que la denominación o inscripción de un nombre tiene lugar en el extranjero, ahí se torna
relevante la nacionalidad de los padres, pero no precisamente por el art. 15 Nº 1, sino por las
normas especiales que establecen las reglas del procedimiento de inscripción de chilenos ocurrida
en el extranjero.
El art. 15 Nº 1 no incluye los nombres de las personas naturales. Si es que se trata de hijos de
extranjeros, por aplicación del art. 14, la inscripción en Chile va a tener que regirse por la ley
chilena.
b.2 Cambio de Nombre o Apellido (por vía principal o consecuencial 6): Si el
cambio se aplica en Chile va a tener que regir la ley chilena (art 14), y si el
cambio se produce en el extranjero se van a aplicar las disposiciones del
Estado en que se produzca.
6
Ej. reconocimiento de un hijo conlleva el cambio de apellido.
76
En definitiva, el art. 15 Nº 1 no incluye el nombre dentro de la palabra “estado”.

4. Capacidad: No se incluye en la palabra estado. Además de que es evidente de que la
capacidad no se establece para identificar a las personas, en nuestro ordenamiento hay
también una razón de texto, ya que el art. 15 Nº 1 separa el estado de la capacidad, por lo
que esta última no podría entenderse incluida dentro de la palabra estado.
5. Estado Civil: El estado civil sí está incluido dentro de la palabra estado, pero
paradójicamente no en su totalidad, ya que el estado civil se compone de tres elementos:
a. Constitución del estado civil;
b. Extinción del estado civil y;
c. Efectos del estado civil (de pasar de ser soltero a casado, de pasar de no tener
hijos a ser padre).
Los efectos no están regulados dentro del art. 15 Nº 1, ya que el legislador los regula
expresamente en el art. 15 Nº 2. Entonces, se produce la paradoja de que si bien en nuestro
ordenamiento el atributo del estado civil sí debiese formar parte íntegramente de la palabra
estado del art. 15 Nº 1, no lo hace sino de una forma restringida, de manera que la constitución y
extinción son los únicos elementos del estado civil que pasan a formar parte del art. 15 Nº 1.
3.1.2 ¿QUÉ PASA CON EL CONCEPTO DE CAPACIDAD DEL ART. 15 Nº 1?
Cuando el art. 15 Nº 1 habla de capacidad, se refiere solamente a la capacidad de ejercicio. El gran
argumento para sostener que se trata de una capacidad de ejercicio es una razón de texto, que es
que el art. 15 Nº 1 señala que es una “capacidad para ejecutar ciertos actos”, es decir, la
capacidad de ejercicio por definición -en contraposición a la capacidad de goce, que es la aptitud
de ser sujeto de derecho-. El Código es claro, por lo que no merece la pena analizar otros
argumentos.
Si nos vamos al texto, el artículo 15 Nº 1 nos habla de que no obstante su residencia o domicilio,
los chilenos quedan sujetos a las leyes chilenas en lo relativo “a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile”. Esto quiere decir que el derecho chileno va a regir la
capacidad del chileno para ejecutar actos, siempre que tengan efecto en Chile; es decir, los
derechos se ejercen en Chile o las obligaciones se ejecutan en Chile.
Por lo tanto, hay dos consideraciones que es relevante hacer:
1. El acto tiene que tener efecto en Chile : Esto significa que los efectos que emanan o las
obligaciones que genere el acto tienen que ejercerse o ejecutarse en Chile. Aquí puede
haber una consecuencia negativa, dado que si el chileno ejecuta un acto en el extranjero,
el juez al que le llega un asunto de esta naturaleza va a tener que entender o tratar de
dilucidar si es que el acto tuvo o no efectos en Chile, y es ahí donde entra el problema de
qué significa que el acto tenga efectos en Chile. El legislador no da mucho margen, por lo
que tenemos que entender que la capacidad sigue al chileno en el extranjero cualquiera
sea el efecto que produzca ese acto en Chile.
77
¿Importa que las partes hayan querido que el acto tenga efectos en Chile? ¿Qué pasa si el efecto
es muy secundario? En el Derecho Suizo se usa la “doctrina de la prestación más característica (ej.
pago del precio o entrega de la cosa). Sin embargo, nosotros entendemos que para cualquier
efecto, secundario o principal, se haya buscado o no que se produzca en Chile, rige la ley chilena.
Existen argumentos de texto para decir que es cualquier efecto que el acto produzca en Chile. El
art. 16 inc. 3º del CC dice:
Art. 16 inc. 3º cc. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas.
Por su parte, el art. 113 del CdC establece la misma norma en subsidio a la voluntad de las partes:
Art. 113 CCOM. Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y
cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del
artículo 16 del Código Civil.
Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su
forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y
cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las
leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.
La verdad es que vamos a tener que concluir forzosamente que la ley chilena va a regir la
capacidad del chileno aun cuando el efecto del acto sea secundario, por el tenor literal del art. 15
Nº 1. El profesor señala que no es una solución satisfactoria y que le gustaría que el legislador
fuese mas claro y no intentara abarcar ciertas situaciones.
2. El problema de la coma : El art. 15 Nº 1 dice “En lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile”. Hay mucha
gente que dice que el efecto que haya de tener en Chile rige tanto para la capacidad como
para el estado.
El profesor señala que esto no es así, la coma no implica que el estado también tiene que cumplir
con este requisito de que tenga efectos en Chile, ya que nos llevaría a una multiplicidad de
factores de conexión para regir el estado. Además, el argumento tiene el problema de ser un poco
voluntarista, pues no se quiere interpretar una norma porque vaya a tener efectos nefastos para
las relaciones internacionales, sino por lo que en realidad es. Al profesor le gustan más los
argumentos que tienen un sentido de fondo, y agrega que la coma no estaba en los proyectos de
Código Civil, de manera que la coma solamente se vino a introducir con un efecto gramatical.
Por lo tanto la coma debe entenderse en el siguiente. Sentido: a la ley chilena permanecen sujetos
los chilenos en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que serán aquellos que han de tener efecto en Chile.
Bajo ningún concepto puede entenderse que el hecho de que haya de tener efectos en Chile rija
para el estado, pues sería completamente nefasto.
3.2 AHORA VAMOS A ESTUDIAR EL ART. 15 Nº 2:
78
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. […]
El número 2 trata los efectos del estado civil.

En primer lugar, debemos hacer algunas consideraciones preliminares:
1. Efectos del Estado Civil: Las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia
obviamente son los efectos del estado civil. Entonces, claramente la palabra estado del
art. 15 Nº 1 no incluye los efectos del estado civil, sino que solo incluye la constitución y
extinción de este. Los efectos quedan regulados por norma expresa en el art. 15 Nº 2.
2. Inclusión de todo derecho y obligación : La doctrina está de acuerdo en que esta norma
incluye todo derecho y obligación con fuente en la relación de familia.
3. Cuándo va a regir la ley chilena: La ley chilena va a regir estas situaciones siempre y
cuando ambas personas sean chilenas. En consecuencia, las leyes chilenas van a seguir
rigiendo cuando se crucen las fronteras en la medida en que ambos cónyuges sean
chilenos (respecto a los efectos del estado civil). En caso de que el cónyuge o el hijo sean
extranjeros, no va a aplicar la ley chilena en cuanto a los efectos del estado civil, por el
texto expreso del art. 15 Nº 2.
En definitiva, vamos viendo como el legislador o la forma en que se establecieron en Chile las
materias que rigen el estatuto personal nos obligan a hacer una serie de distinciones de acuerdo a
cuándo rige la ley chilena y cuándo rige la ley extranjera. Precisamente lo que se busca en el
tráfico externo internacional es que el estatuto personal siga a la persona y se entienda
perfectamente el factor de conexión. En el caso de Chile, no hay estatuto personal, sino que solo
hay una norma personal y extraterritorial, que es la del art. 15, que es una norma bastante
compleja.
4. SITUACIONES FUERA DE LOS ARTS. 14 Y 15
¿Qué pasa con las situaciones que no están incluidas en los arts. 14 y 15? Obviamente el art. 14
nos dice en términos generales que la ley chilena va a regir todo lo que ocurra en Chile, siendo una
norma con énfasis territorial absoluto. Luego el art. 15 nos entrega las excepciones a la norma
territorial del art. 14. El art. 15 nos pone en determinadas situaciones, por lo que nos obliga a
hacer ciertas distinciones en que tendremos que analizar situaciones que no están incluidas en el
art. 15.
Son cuatro grandes situaciones:
i. Estado de los extranjeros en el extranjero (constitución y extinción del estado civil): Respecto a
la ley que va a regir el estado de los extranjeros, se podrían presentar dos alternativas posibles:
1. Que rija la ley nacional del extranjero : Habría que entender que detrás del art. 15 hay un
principio que es más general de la norma, principio que sería el siguiente: El estado -
79
entendido como la constitución y extinción del estado civil- queda regido por la ley de la
nacionalidad de la persona.
Entonces, una alternativa sería bilateralizar el art. 15 y entender que el factor de conexión para
regir la constitución y extinción del estado civil sería la nacionalidad de la persona.
El profesor señala que esta alternativa tiene el mismo defecto que la tesis de Pola y Guzmán, es
decir, es una tesis muy artificial, ya que la norma busca regular una situación, y no por eso va a
querer establecer un principio de carácter general. Por ello, al profesor le parece una
interpretación muy forzada del art. 15, por lo que debería ser descartada.
2. Que rija la ley del lugar donde se verifica el hecho o acto que constituye o extingue el
estado: Esta interpretación está avalada por la ley de matrimonio civil, que dice que la
celebración del matrimonio importa la constitución de un estado civil.
Si es que miramos objetivamente las dos normas, tenemos la impresión de que el legislador quiso
que en Chile rigiera solamente la ley chilena, con la sola excepción del art. 15. Eso nos impide dar
lugar a la primera alternativa y nos llega a concluir la segunda, que es que el estado de los
extranjeros va a quedar regido por la ley del lugar donde se verifica el acto o el hecho que
constituye o extingue el estado (ej. lugar donde se celebra el matrimonio).
Esta es una solución territorialista que conversa con la opción que tomó Bello en nuestro
ordenamiento.
Ejemplo: Si hay dos argentinos que tienen un hijo en Argentina, obviamente esa situación va a
quedar regulada por la ley argentina.
No tendría mucho sentido que el legislador chileno quisiese regir la situación del ejemplo, porque
la verdad es que no tiene como. Esto vino a mostrar una coherencia o armonía con el sistema que
hizo el legislador chileno, que sabemos fue territorial y no personal, siendo el art. 15 una
excepción a una norma muchísimo más grande, que es el absolutismo de la territorialidad de la ley
en Chile.
ii. Capacidad del chileno en el extranjero para ejecutar actos sin efectos en Chile: Por ejemplo, si
un chileno va a Holanda y firma un contrato para distribuir refrigeradores en Argentina sin que los
productos pasen por territorio chileno. Claramente no va a tener ningún efecto en Chile, pero el
legislador nos va obligando a descubrir distintas situaciones, lo que tiene el efecto nefasto de que
dichas situaciones van a estar regidas por distintas leyes en la medida que el acto tenga o no
efecto en Chile, lo que es un problema.
En este caso la ley del lugar de celebración del acto/contrato es la que rige. Esto porque no hay
un factor que pueda bilateralizarse, lo que se suma a que hay normas en Chile que sujetan la
capacidad al lugar de celebración del acto (ej. art 80 LMC).
Dado que el acto del ejemplo no tendría ningún efecto en Chile, se ha entendido que si bien esa
persona es chilena, la capacidad de ejercicio para ejecutar ese acto no va a estar regida por la ley
chilena. Entonces, esto genera un gran problema de interpretación si es que se suscita un conflicto
sobre este tema, ya que si a un juez le llega un contrato entre un chileno y un holandés celebrado
80
en Holanda por la compra de refrigeradores para venderse en cualquier parte, el juez va a tener
que analizar la capacidad de esa persona chilena haciendo la distinción de cómo regula la
capacidad de ese chileno según si el contrato tendrá o no tendrá efectos en Chile, aplicando una
ley para el caso que tenga efectos en Chile y otra ley para el caso de que ese acto no tenga
efectos. En consecuencia, vemos una disparidad que no tiene mucho sentido y que genera una
disarmonía en la interpretación del DIPRI, que es precisamente lo que no estamos buscando (se
busca armonía de las soluciones).
iii. Capacidad del extranjero en el extranjero para ejecutar actos con o sin efectos en Chile: Es
claro que no va a regir la ley chilena, dado que no entra en los supuestos de hecho del art. 15.
Entonces, ¿Qué ley va a regir la capacidad del extranjero para celebrar estos actos? La única
alternativa posible que nos queda es la ley de la celebración del acto. Obviamente sabemos que
esta ley puede tener reenvío. Siguiendo el ejemplo anterior, si se celebra el contrato ente el
chileno y el holandés en Inglaterra, la ley que va a regir al chileno será la chilena o inglesa -
dependiendo de si tiene o no tiene efectos en Chile- y al holandés -debido a que no cabe en los
supuestos del art. 15- se le debería aplicar la ley de la celebración del acto, que es la inglesa. Ahora
bien, la ley inglesa podría decir que la ley que rige la capacidad de las personas será la de su
domicilio. En ese caso, tendría que regir la ley holandesa.
En consecuencia, dada la forma en que está redactado el estatuto personal, vamos a tener que ir
haciendo todas estas distinciones que hacen que la interpretación de dicho estatuto en Chile sea
extremadamente compleja.
iv. Derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia de un chileno respecto de su
cónyuge y parientes extranjeros y para un extranjero respecto de su cónyuge y parientes de
cualquier nacionalidad, en el extranjero: Sabemos que estas dos situaciones no integran el art.
15, pues no se subsumen en el art. 15 Nº 2 que regula los efectos del estado civil. Entonces, ¿Qué
ley va a regir este supuesto? Tenemos que hacer una distinción:
1. Efectos del estado civil respecto del cónyuge : Se va a entender que es la ley que regula los
efectos del matrimonio. Es decir, si un chileno se casa con una persona de nacionalidad
argentina, la ley que va a regular los efectos de ese matrimonio será la ley del lugar de
celebración del acto.
2. Efectos del estado civil respecto de los parientes : Aquí se complica un poco, porque no
podemos aplicar el principio de la ley que regula los efectos del acto, ya que en la filiación
no hay un acto o contrato. Por ende, no nos queda otra alternativa que usar la lex fori, que
siempre es la ley del juez o -dicho de otra manera- la ley donde se presenta la demanda. 7
5. ¿CUÁLES SON LAS CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO AL ESTATUTO PERSONAL?
Podemos entender -por aplicación del art. 15- que el sistema chileno está estructurado sobre la
base de una concepción sumamente territorialista. Esto significa que la ley chilena nos va a obligar
a hacer algunas distinciones, de manera que al estatuto personal hay que entrar a desgranarlo
7
Recordar: El DIPRI siempre debe entenderse desde los ojos del juez
81
para ver en definitiva cuál va a ser la ley que va entrar a regir en un asunto, lo que termina
haciendo muy complejo el estatuto del estatuto personal.
Lo anterior nos lleva a concluir necesariamente que en Chile no hay propiamente un estatuto
personal, sino que hay materias que integran normalmente lo que se conoce como el estatuto
personal. Si hubiese un estatuto personal, eso significaría: i) un carácter extraterritorial y; ii) no
nos obligaría a hacer tantas distinciones para determinar la ley aplicable a un asunto.
En consecuencia, esta situación ha sido muy compleja para los jueces, para las partes y
obviamente no nos lleva a una armonía en el tráfico externo y en las relaciones jurídicas.
En los casos en que hay varias opciones, basta con que se cumpla cualquiera de ellas porque se
busca que el acto sea válido.
82
5. EL MATRIMONIO
Es una materia de suma importancia por: 1) la importancia de esta institución 2) es muy común
que se presenten elementos internacionales relevantes y 3) la existencia de distintas regulaciones
al respecto (ej. matrimonio homosexual, poligámico o temas de separación y divorcio).
5.1 NOCIONES PRELIMINARES MATRIMONIO:
Para los que leen el manual de derecho internacional privado de los hermanos Villarroel, esto se
encuentra en la página 228 y ss.
El matrimonio es una institución social de enorme relevancia. Es tradicionalmente considerado
como la base de la familia.
Las leyes internas de cada país regulan dicha institución, por tanto no es posible atender a una
noción unitaria de matrimonio. Y la noción que tiene cada país dependerá de la relación que cada
uno tenga con aspectos morales, religiosos, principios fundamentales de vida, aspectos culturales,
etc.
Por ello podemos encontrar en distintas jurisdicciones en donde, por ejemplo: se admite el
matrimonio polígamo, o en donde se considera al matrimonio como una institución de carácter
meramente civil, en otros es considerado un sacramento religioso, en algunas otras el matrimonio
puede disolverse o puede anularse, en otras no. E incluso en jurisdicciones más modernas se
reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por ello, todo va a depender de la cultura
de cada país.
Ahora si asimilamos una noción de matrimonio probablemente estemos más cerca de una noción
cristiana. En ese sentido Lord Pezance ha indicado que el matrimonio es “una unión voluntaria de
por vida, entre un hombre y una mujer con exclusión de otras uniones conyugales”. dentro de las
características de esta unión: 1. El matrimonio cristiano no excluye matrimonios entre personas no
cristianas, o matrimonios civiles; 2. Debe tratarse de la unión entre un hombre y una mujer (art. 80
inc 1 LMC); 3. Unión es de por vida, no depende de la intención de las partes (ejemplo,
concubinato no es matrimonio; y disolución matrimonio no es unilateral, sino que debe ser
mediante declaración judicial de una sentencia firme de divorcio); y 4. La unión es con exclusión de
otras uniones conyugales.
Como bien saben, en Chile la institución se regula en el art. 102 y ss del CC, y también en la Ley de
Matrimonio Civil.
Es clara la vinculación que existe o debe existir entre el DIP interno y los principios y normas
constitucionales del Estado sobre el matrimonio y la familia.
5.2 Forma del matrimonio
El matrimonio suele celebrarse en forma solemne. Por tanto si no se observan las formalidades
exigidas por la ley para su celebración, este puede ser nulo o inválido por defecto de forma.
Def. Forma del matrimonio (Novelli): “el modo y las circunstancias de exteriorización del
consentimiento matrimonial”.
83
La Ley es la que rige la forma. Por tanto ésta determina o decide qué es lo que pertenece a ella.
El matrimonio en tanto acto jurídico se ha sometido generalmente a la ley del lugar de la
celebración (lex loci celebrationis). Sin embargo, también se ha aceptado que la regla locus regit
actum tenga un carácter facultativo, y así quedar sometida a otra ley distinta del lugar de
celebración.
Por ejemplo: en España.
(Esto es un ejemplo para que vean la diferencia, no es para que se lo aprendan)
a) Matrimonio celebrado en España
- Entre españoles, o español y extranjero: aplica lex loci celebrationis;
- Entre extranjeros: pueden optar entre lex loci celebrationis y la ley nacional de
cualquiera de los contrayentes.
b) Matrimonio celebrado en el extranjero:
- Entre español y extranjero o entre españoles: optar entre lex loci celebrationis
y lex patria;
- Entre extranjeros: lex loci celebrationis y ley personal.

Situación en Chile:
a) Si el matrimonio se celebra en Chile: aplica ley chilena (arts 14 cc y 1 LMC).
b) Si el matrimonio se celebra en el extranjero: aplican las formalidades prescritas por la

ley extranjera del lugar de la celebración (art. 80 LMC)
Ejemplos: ¿Qué opinan frente a estas situaciones? Revisar en detalle.
a) ¿Qué valor creen que tiene en Chile un matrimonio celebrado sólo ante autoridad
eclesiástica, en un país que reconoce esa forma como válida?
Respuesta: ES VÁLIDO, de acuerdo a lo que indica el art. 80 de la LMC. Por tanto debe aceptarse
en Chile la validez de ese matrimonio.
b) ¿Qué valor creen que tiene en Chile un matrimonio que es celebrado en el extranjero
ante agente diplomático o consular, y por tanto no observar lo dispuesto por la ley
territorial, cuando la legislación de un país lo admite? Por ejemplo en Francia.
Respuesta: ES VÁLIDO, de acuerdo a lo que indica el art. 80 de la LMC. Por tanto debe aceptarse
en Chile la validez de ese matrimonio.
c) ¿Y si se celebra en Chile ante agente diplomático o consular?
Respuesta: NO ES VÁLIDO, de acuerdo a la ley territorial chilena.
d) ¿Y si un chileno se casa en el extranjero ante agente diplomático o consular chileno?
84
Respuesta: Aunque lo admita la ley territorial, el matrimonio será nulo ante la ley chilena, ya
que esos funcionarios no tienen facultades para intervenir en matrimonios.
5.3 REQUISITOS INTERNOS DEL MATRIMONIO:
La doctrina suele enfocarse en dos:
a) la capacidad nupcial
b) el consentimiento.
Capacidad: estamos hablando de que los contrayentes estén libres de impedimentos, que tienen
a su vez clasificaciones entre dirimentes e impedientes. Los impedimentos dirimentes hacen el
matrimonio nulo o anulable y los impedientes son prohibitivos y por tanto, hacen el matrimonio
ilícito, aunque válido.
El consentimiento, es la expresión manifiesta de la voluntad de los contrayentes de querer
celebrar el matrimonio.
Las distintas legislaciones tienen distintas soluciones para determinar la ley aplicable a los
requisitos internos del matrimonio, a saber: a) ley personal, b) lex fori y c) ley del lugar de
celebración.
a) La ley personal, es decir, la ley del domicilio o la nacionalidad de los contrayentes.

Tiene el problema de ser poco práctico. Imaginando que la ley personal de cada
contrayente es la de su nacionalidad, y una es saudí y el otro es mexicano, el juez
que tenga que divorciarlos tendrá que analizar cada legislación, que a su vez
puede tener normas de reenvío, lo cual lo haría un ejercicio muy complejo.
b) La lex fori tiene el problema del fórum shopping.
c) La ley del lugar de celebración parece ser una mejor solución porque resuelve lo
anterior.
5.3.1 SOLUCIÓN EN CHILE RESPECTO A LOS REQUISITOS INTERNOS
Nuestro legislador tiene una solución unitaria para ambos requisitos. La solución está dada por el
principio de territorialidad (art 14 cc) y por el art. 80 de la LMC.
a) En el caso de que se haya celebrado en Chile , será la ley chilena (art. 14 CC y 1 de LMC)
b) Y en caso de que haya sido celebrado en el extranjero, será la del lugar de celebración, sin
distinguir la nacionalidad de los contrayentes. En este segundo caso, si se cumple con los
requisitos de forma y fondo que prescribe dicha ley, el matrimonio es considerado válido
en Chile, siempre y cuando no se atente contra el orden público (las excepciones están
contenidas en el art. 80 LMC).
Las excepciones del art. 80:
1. debe ser contraído entre un hombre y una mujer
85
2. Puede ser declarado nulo si se contravienen los impedimentos dirimentes de los art. 5, 6 y
7 de la LMC.
3. Debe haber habido consentimiento libre y espontáneo.
Estos requisitos de orden público operan como excepciones al reconocimiento de una legislación
extranjera en Chile.
5.4 SEPARACIÓN
La separación no produce ninguna modificación en el vínculo, sino que se limita a dejar en
suspenso los efectos jurídicos que de él se derivan. La suspensión tiene un carácter indeterminado
en cuanto a su tiempo de duración, ya que sólo finaliza cuando se disuelve definitivamente el
vínculo por muerte o divorcio pleno, o cuando los cónyuges se reconcilian.
En la separación tiene gran importancia la lex fori.
Situación chilena: aquí tiene importancia el lugar en que se demanda la separación.
a) Separación se demanda en Chile : ley chilena, cualquiera sea el lugar de celebración del
matrimonio.
a.1 Si el matrimonio es celebrado en Chile: ley chilena, art. 14 CC y art. 81 LMC.
a.2 Si el matrimonio es celebrado en el extranjero: aplica ley chilena, art. 80 LMC, el
matrimonio produce los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno.
b) Separación se demanda en el extranjero: distinguir si es que el matrimonio se celebró en
Chile o en el extranjero:
b.1 Si el matrimonio se celebró en Chile: aplica la ley chilena, de acuerdo con el art.
81 LMC.
b.2 Si el matrimonio se celebró en el extranjero: subdistinguir según nacionalidad de
los cónyuges:
Si ambos son chilenos: rige la ley chilena de acuerdo con el art. 15 Nº2 del CC.
Si uno o ambos son extranjeros: puede aplicarse la ley del lugar de celebración, la lex fori, o
incluso el orden público cuando la ley extranjera atenta contra él.
5.5 DIVORCIO
5.5.1 GENERALIDADES
Al igual que el matrimonio en general, el divorcio y sus formas difieren dependiendo de los países
y sus aspectos culturales. Si bien pocos, hay países que aún no permiten el divorcio y otros donde
es unilateral y solo puede ser solicitado por el marido, en Chile, es perfectamente legal desde la
entrada en vigencia de la nueva LMC del año 2004. Los requisitos para divorciarse en Chile vuelven
al tema de la importancia de esta institución en nuestro ordenamiento jurídico. Tal y como hay
que cumplir con requisitos minuciosos para poder contraer matrimonio, también hay que hacerlo
86
para divorciarse. Se requiere intervención una sentencia firme de divorcio. Esto hace que sea muy
importante determinar las normas por las cuales se va a aceptar un divorcio en Chile, ya que, de lo
contrario, las personas se irían a divorciar a otro país.
La mayoría de las legislaciones resuelven la ley aplicable al divorcio aplicando la ley nacional de los
cónyuges y la lex fori en caso de intervenir el orden público.
En Chile la legislación aplicable está contenida en el 83 inciso 1 LMC que dice que el divorcio estará
sujeto a “la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”, es un
término ambiguo que deja varias dudas. En ese sentido los hermanos Villaroel proponen despejar
tres cuestiones previas para entender a qué situaciones se refiere en verdad.
5.5.2 LEY APLICABLE AL DIVORCIO: EXPLICAR LAS 3 CUESTIONES
Situación en Chile: Art. 83 inc 1 LMC. “Ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción”.
1) Primera cuestión: Atendido lo dispuesto en el art. 15 Nº1 del CC es necesario precisar si lo
estipulado en el art. 83 inc 1 LMC: ¿Aplica sólo a los extranjeros o también a los chilenos?
Con respecto a lo que indica el art. 15 Nº1 CC y atendiendo su tenor literal, podría sostenerse que
esta se aplica con prescindencia de la nacionalidad de los cónyuges. Constituyendo la disposición
del art. 83 LMC una excepción frente al art. 15 Nº1 del CC. Pero creemos que esto no es así:
a) expresión “estado” usada en el art. 15 Nº1 se reduce sólo a la constitución y extinción del
estado civil. Si la norma no aplicara a la forma de extinguir el más importante de los
estados civiles quedaría prácticamente vacía de contenido.
b) No consta en actas del congreso que esto constituya una excepción frente al art. 15 CC.
c) Posibilidad de aplicación de leyes extranjeras a la disolución del matrimonio celebrado
entre chilenos es rechazada por Andrés Bello, escapa de la arquitectura del CC.
d) Por tanto: si ambos cónyuges son chilenos, siempre se aplica al divorcio la ley chilena por
disponer así el art. 15 Nº1 CC. Y si uno es chileno y el otro extranjero, también aplica ley
chilena por la indivisibilidad del estado civil, ambos deben divorciarse conforme a la misma
ley.
En conclusión norma del art. 83 LMC solo determina la ley aplicable al divorcio cuando ambos
cónyuges son extranjeros.
2) Segunda cuestión: ¿Se aplica sólo cuando el divorcio se solicita en el extranjero o también si
se solicita en Chile?
Podría pensarse que al no distinguir la ley en relación a este punto debería aplicarse también esta
norma por los tribunales chilenos si el divorcio se solicita en Chile. De ser efectivo, constituiría una
excepción a la territorialidad del estatuto personal en chile. Sin embargo, creemos que si el
divorcio se solicita en chile, el juez deberá aplicar siempre la ley chilena, esto porque:
a) La norma del art. 83 LMC no hace expresa excepción al art. 14 CC.
87
b) Los siguientes incisos del mismo art. 83 LMC aluden indudablemente a sentencias de
divorcio dictadas en el extranjero y establecen requisitos especiales, además de lo
indicado en el art. 245 CPC.
c) Si se lee inciso 2 se puede desprender de su sola lectura, y esto confirma que se refiere a
sentencias extranjeras.
d) El inciso final regula la institución de fraude a la ley, se entiende que esto se produce
cuando, debiendo conocer del divorcio los tribunales chilenos, este hubiese sido
finalmente pronunciado por tribunales extranjeros. Dejando los reparos del precepto que
confunde la ley con forum shopping, como la norma está redactada da la impresión que lo
que el legislador estima es que de haberse solicitado el divorcio en Chile, el tribunal habría
debido aplicar ley chilena, en consecuencia esta ley queda defraudada si debiendo
conocer del divorcio tribunales chilenos, término pronunciándose sobre él un tribunal
extranjero. Si un tribunal chileno pudiese conceder el divorcio conforme a una ley
extranjera, no tendría ningún sentido considerar que siempre hay fraude a la ley chilena
cuando, debiendo conocer de la acción un tribunal chileno, ha hecho tal cosa un juez
extranjero.
En conclusión: si el divorcio se solicita en Chile, se aplicará siempre ley chilena por el artículo 14
cc. Sólo si el divorcio se solicita en el extranjero, regirá la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción (art. 83 inc 1 LMC).
3) Tercera cuestión: Con la frase “ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción”, se está regulando solamente la situación de extranjeros que solicitan el
divorcio fuera de Chile. Si fuera chilenos queriendo divorciarse afuera o extranjeros queriendo
divorciarse en Chile, la ley aplicable sería la chilena.
En el supuesto que si aplica ¿Qué entendemos por “ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción?”.
a) No hay ninguna norma que solucione esto ni que dé luces de a qué nos referimos por
“ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”. Da para
pensar que puede ser la ley del domicilio de los cónyuges, del lugar donde se casaron,
del lugar de nacionalidad de cada uno, etc…
b) Es importante entender que el profesor Enrique Barros presentó una norma que
solucionaba esta duda en el proyecto de ley de esta la LMC que establecía que todos los
efectos del matrimonio se regirían por:
b.1 Ley de domicilio común, precisándose que si residían en países distintos sería el domicilio
común o donde los cónyuges habitaron permanentemente con anterioridad, si uno de ellos seguía
viviendo ahí.
b.2 En defecto se aplicaba la nacionalidad común.
b.3 Si fallaban las dos anteriores, se aplicaba la ley con la que los cónyuges estuvieron más
cercanamente relacionados, a criterio del tribunal.
88
Este artículo estaba redactado y aprobado por la comisión respectiva y la sala del Senado decidió
eliminar la norma porque se prefirió seguir nuestra tradición territorialista y que en Chile se
aplique solo ley chilena.
El problema fue que los senadores eliminaron esta norma, pero no modificaron el 83 inciso 1 LMC
que estaba redactado en estrecha relación con la eliminada. De hecho por “ley aplicable a la
relación matrimonial”, la LMC se refiere precisamente a la norma eliminada.
c) Ya no se sabe cuál es la ley aplicable y por lo mismo hay que aventurar una solución.
c.1 Lex fori: si bien, parece ser una solución práctica, tiene el problema natural del fórum
shopping. Ej: dos extranjeros que se conocieron en Chile y se quieren casar acá, se divorcian en
Panamá a divorciarse porque allá es más simple el trámite. Además, esto no sería concordante con
el sistema territorial chileno respecto al estatuto personal.
c.2 Ley del lugar donde los cónyuges se encuentran al momento de interponer la acción: tiene
dos problemas, el primero es definir a que nos referimos con “encontrarse” (residir, vivir, estar de
vacaciones etc…) y el segundo es qué sucede si se encuentran en lugares distintos, habría que
definir si es el del demandado o el demandante y en el primer caso también se produciría el fórum
shopping.
c.3 Ley del lugar de celebración (aceptando normas de reenvío que pueda tener esa ley).
El problema de esta solución es que podría resultar desvinculada la situación actual de los
cónyuges (ej. se casaron en Francia pero vivieron siempre en Inglaterra) y podría producir
problemas de interpretación.
Enrique Barros critica esta alternativa, pero también reconoce que el reenvío podría armonizar las
soluciones. Además, valora sería una solución territorial conforme al sistema Chileno.
Esta es la teoría que más se acepta en Chile.
5.5.3 RECONOCIMIENTO EN CHILE DE SENTENCIAS DE DIVORCIO DICTADAS EN EL EXTRANJERO:
El problema de mayor relevancia es la ley aplicable a los divorcios decretados en el extranjero. En
efecto, cualquiera que esta sea, para el tribunal chileno que conoce del exequátur lo relevante
será si dicha sentencia puede o no cumplirse en Chile, conforme a los requisitos que establece
nuestro ordenamiento.
Se aplican las normas generales del CPC, art. 242 y ss. en particular art. 245 CPC. Pero hay 3
precisiones:
1. No se reconoce el divorcio extranjero que no haya sido declarado por sentencia judicial,
art. 83 inc 3 LMC.
2. No se reconoce el divorcio que de otro modo se oponga al orden público chileno, art. 83
inc 3 LMC, se exige que esté conforme a las reglas generales del CPC.
3. No se reconocen las sentencias extranjeras obtenidas con fraude a la ley chilena, art. 83
inc 4 LMC. Esto ocurre cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta
89
8
a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese
de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la
propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.
5.5.4 LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL DIVORCIO:
El art. 84 LMC está redactado en términos muy claros: “la ley que rija el divorcio y la nulidad del
matrimonio se aplicará también a sus efectos”.
Esto tiene sentido porque sería raro que busquemos en una legislación la solución a si el divorcio
procede o no y en otra los derechos y obligaciones que derivan del divorcio (a saber, alimentos,
hijos, derechos hereditarios, etc…).
Por lo que vuelve a surgir la duda de si es que el matrimonio es entre dos extranjeros y el divorció
se solicitó afuera, ¿cuál es la legislación aplicable?
Como ya se comentó, la solución que sigue esta cátedra al menos será la del lugar de celebración
del matrimonio.
Lo interesante es que, ya que el legislador no distingue entre efectos en el extranjero y en Chile, se
da una notable excepción al principio de territorialidad donde los efectos de una legislación
extranjera se producirán en Chile.
El caso es el de una pareja que vive en Chile, va a otro país a divorciarse porque son extranjeros y
allá celebraron su matrimonio. Al volver con su sentencia a Chile, esta sentencia será plenamente
válida y producirá sus efectos en territorio nacional.
Considerando que en nuestro ordenamiento jurídico prima discusión legislativa de la LMC, al
legislador se le pasó distinguir entre efectos en Chile y efectos en el extranjero y queda una norma
que se interpreta en el sentido de que los efectos de una legislación extranjera se producen en
Chile.
Entonces
a) ambos cónyuges chilenos: ley chilena.
b) Uno chileno y uno extranjero: ley chilena.
c) Extranjeros pero se solicita divorcio en chile: ley chilena.
d) Extranjeros y el divorcio se solicita afuera: por reenvió aplicaría la ley de celebración del
matrimonio.
5.6 NULIDAD
En Chile, a diferencia de otras legislaciones, no tenemos una norma de conflicto para la nulidad del
matrimonio. En ese contexto, la doctrina que han seguido los hermanos Villarroel está en
conformidad al derecho comparado y en particular al artículo 47 del Código de Bustamante, que
8
Acá vemos que el artículo confunde fórum shopping con fraude a la ley.
90
dice que la ley aplicable a la nulidad va a ser la misma del vicio que motive esa declaración de
nulidad, es decir “la ley de su presunta validez”.
En ese contexto, habría que distinguir según el lugar de CELEBRACIÓN:
1) Si el matrimonio se celebró en Chile siempre va a ser la ley chilena, por principio de

territorialidad (art. 14 CC + 1 LMC)
2) Si el matrimonio se celebró en el extranjero va a regir la ley del lugar de celebración,

salvo que se contravengan las excepciones de orden público consagradas en el art. 80
LMC.
5.7 EFECTOS DEL MATRIMONIO:
Lógicamente, de la celebración del matrimonio y por consecuencia de la creación de las familias,
se crean derechos y deberes entre sus miembros. Esto es lo que en doctrina se llama efectos del
matrimonio que en doctrina tiene distintas distinciones. Para efectos de esta cátedra utilizaremos
la distinción clásica, a saber:
1. Efectos Personales y
2. Efectos Patrimoniales
5.7.1 EFECTOS PERSONALES:
Comprenden todas las relaciones no económicas entre los cónyuges.
Cuando pensamos en esta clasificación tenemos que entender que estamos en el campo de
aquellos efectos que no atañen lo monetario. Estamos hablando del derecho de cohabitación,
fidelidad, socorro, auxilio mutuo etc. Son obligaciones más bien morales y por lo mismo
legislaciones más liberales, las han incluso retirado del listado de causales para demandar divorcio.
Con respecto a lo que atañe a este ramo, nos interesa la ley aplicable a los efectos personales del
matrimonio. Cómo ya hemos visto, esto estará fuertemente marcado por el principio de
territorialidad y el estatuto personal.
Entonces, para saber la ley aplicable a la situación chilena hay que distinguir:
a) Efectos en Chile: siempre va a aplicar la ley chilena. No es necesario distinguir porque

como ya hemos visto:
a) Si el matrimonio se celebró en Chile, va a regir la ley chilena conforme a nuestra

tradición territorial (art. 14 del CC o el art. 81 LMC).
b) Si se celebró en el extranjero, hay una norma (particular 80 LMC (leer).
b) Efectos en el extranjero: acá hay que distinguir el lugar de celebración:
a) Si fue Chile: ley chilena (art. 81 LMC - leer)
b) Si fue en el extranjero:
i. Entre dos chilenos: ley chilena por el estatuto personal (15n2 CC).
91
ii. Entre un chileno y un extranjero: no hay norma porque el 15n2 es “solo

respecto de sus cónyuges y parientes chileno”, es muy específico. Al no
haber norma, la solución ley del lugar de celebración, aceptando el
reenvío, conforme al art. 80 LMC.
5.7.2 EFECTOS SOBRE LOS BIENES DE LOS CÓNYUGES:
Se refiere al régimen económico o patrimonial que rige los bienes producto del matrimonio.
Resulta difícil su caracterización en cada ordenamiento interno. Ya que este podría quedar sujeto
al estatuto real, en otros al estatuto personal y en otros al de los actos.
- Por ejemplo en USA, se somete a la lex rei sitae, lo que presenta el inconveniente de
fraccionar los bienes matrimoniales en distintos bienes.
- En otros países se considera el régimen patrimonial como parte del estatuto personal por
tener su fuente en el matrimonio, evitando el fraccionamiento de los bienes.
- En un tercer caso se lo vincula al estatuto de los actos, asimilando a los contratos en
donde los cónyuges tienen derecho a elegir regular sus relaciones patrimoniales.
Diferencias en los regímenes:
1. Régimen de comunidad de bienes: masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges
y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. En Chile se asemeja a la
sociedad conyugal;
2. Régimen de separación de bienes: dos patrimonios separados, el del marido y de la mujer;
3. Régimen dotal: hay bienes dotales (la mujer aporta y entrega al marido para que
administre) y parafernales (las mujeres los administra y goza);
4. Régimen de participación en los gananciales: cada cónyuge tiene su patrimonio propio que
administra con libertad, pero cuando se extingue el matrimonio se forma una comunidad
de gananciales que debe repartirse en partes iguales.
Situación en Chile:
a) Matrimonio celebrado en Chile: cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes, aplica
ley chilena . Y aunque tengan bienes fuera de Chile. Arts. 81 inciso 3 y 81 LMC, arts. 135
inciso 1 y 1718 CC.
b) Matrimonio celebrado en el extranjero: Art. 135 inciso 2 CC
La disposición fue modificada por Ley Nº 18.802 que reformó el régimen de sociedad conyugal y
por la Ley Nº 19.335 que estableció el régimen de participación en los gananciales.
Se debe estudiar tanto la legislación antigua como la nueva.
Se discutía si la norma aplicaba sólo a los extranjeros o también a los chilenos: Ahora, hay autores
y jurisprudencia que dice que el actual Art. 135 tampoco se aplica al matrimonio de chilenos
casados en el extranjero por aplicación del Art. 15 n° 2. Pero, hay quienes piensan que se aplica a
todos los matrimonios porque el Art. 135 tiene una redacción general que prima sobre la norma
del Art. 15. Lo que dicen que no se aplica al matrimonio de chilenos al extranjero contra
92
argumentan diciendo que la norma del Art. 15 es excepcionalísima y prima sobre la norma del Art.
135.
La jurisprudencia ha señalado que el Art. 135 inciso 2 no se aplica al matrimonio de los chilenos
casados en el extranjero.
Art. 135 inciso 2 CC redacción antigua: “los que hubieren contraído matrimonio en el extranjero y
pasaren a domiciliarse en Chile, se miraban como separados de bienes. Salvo que de conformidad
a las leyes bajo cuyo imperio se casaron hubiere existido entre ellos sociedad de bienes.”
Hasta su modificación el 9 de septiembre de 1989.
b.1 Si los cónyuges hubieren pasado a domiciliarse en Chile: RG, separación de bienes, salvo que
de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron hubiere existido sociedad de bienes.
¿Cuál es la ley bajo cuyo imperio se casaron? Ley del lugar de celebración. Puede haber reenvío,
pero si esto ocurre debiera ser la última. Y puede ser que no coincida con la ley del lugar de
celebración. Bajo esta norma se entendía que Chile aceptaba el reenvío.
¿Qué se entiende por sociedad de bienes? algunos indican que se usa para cualquier régimen en
su sentido amplio, pero más bien se refiere a un sentido restringido, es decir sólo a la comunidad
(sociedad conyugal).
b.2 Si los cónyuges no hubieren pasado a domiciliarse en Chile: aplica sociedad conyugal. Aquí no
podía aplicarse el art. 135 porque faltaba el domicilio, por tanto aplicaría el art. 80 LMC: en donde
el matrimonio produce los mismos efectos que si se hubiese celebrado en Chile. RG: Sociedad
Conyugal.
Art. 135 inciso 2 CC redacción nueva: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”.
b.3 Requisitos nuevos:
(1) inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago
(4to Registro Civil de la comuna de Recoleta), y
(2) pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales ,
(3) dejándose constancia de ello en dicha inscripción .
Existe un problema temporal porque la ley nueva no se pronuncia sobre los efectos de ella
respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad.
a) Casados después de la vigencia de la nueva ley (9 de septiembre de 1989): aplica ley
nueva.
b) Casados bajo la antigua ley (antes de 9 de septiembre de 1989): en virtud de la LERL el
estado civil adquirido conforme a una ley vigente a la fecha de su constitución subsiste
bajo la nueva ley, pero los derechos y obligaciones anexos a él (efectos del estado civil) se
93
subordinan a la nueva ley = se considerarán como separados de bienes, a menos que

cumplan con los requisitos ya mencionados.
EXCEPTO: si conforme a la ley antigua los cónyuges hubieren pasado a domiciliarse en Chile, y bajo
esa ley antigua hubiere existido entre ellos sociedad conyugal, la que no puede disolverse por la
nueva ley y subsiste:
a) porque la sociedad conyugal tiene naturaleza contractual: voluntad tácita de los cónyuges, su
fuente es contractual, se habla de “pacto de sociedad conyugal” en el art. 135, su origen está
en la voluntad, título del código civil es “de las convenciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal”.
b) es algo accesorio o dependiente del matrimonio: subsiste bajo el imperio de la nueva ley. La
norma no se refiere a derechos y obligaciones que emanan del régimen matrimonial, sino más
bien a efectos que el matrimonio producen en la persona, bienes de los hijos, cónyuges y actos
relacionados con ellos. Además por reconocer nueva ley se disolverían las SC contradiciendo la
voluntad de los cónyuges, ya que si hubiesen querido alterar el régimen habrían ejercido la
facultad del art. 1723 inciso 4 CC de pactar separación o participación en los gananciales.
c) Si las personas casadas bajo sociedad conyugal se les separa de bienes por el sólo ministerio
de la ley, esta sería inconstitucional porque los derechos patrimoniales derivados de la
sociedad ya estarían incorporados al patrimonio de estas personas.
d) El objeto de reformar el art. 135 fue simplificar el sistema, pero de ello no puede concluirse
que quisiera disolverse sociedades conyugales ya reconocidas por el derecho chileno.
En conclusión: SC reconocida con anterioridad subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque
su regulación se sujete a esta última .
5.8 FILIACIÓN
La filiación es un tema interesante desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado ya
que, si tenemos alguna controversia en esta materia, no solo vamos a tener que aplicar las normas
específicas de filiación sino que muy probablemente habrá que analizar otros aspectos
relacionados tales como la validez de un matrimonio previo, aspectos relativos la nacionalidad o a
los derechos sucesorios, etc… Es muy complejo porque nuevamente entran a jugar las diferencias
culturales (ej, hijos ilegítimos etc…) y muchas excepciones de orden público en razón del interés
superior del niño y la familia como núcleo fundamental.
5.8.1 SITUACIÓN CHILENA:
En Chile: la ley aplicable a la filiación va a regirse por nuestra propia ley (del principio territorial).
En el extranjero: hay que distinguir:
i. si uno de los implicados es chileno (ej. Hijo peruano interponiendo acción de

reconocimiento de paternidad) deberá extenderese el derecho chileno al hijo peruano
toda vez que el estado civil (de hijo) es indivisible. (15n1)
94
ii. si ambos son extranjeros se aplicará la ley del lugar donde ocurrió el acto o hecho que
constituye o extingue el estado civil (en el ejemplo sería el lugar de nacimiento del
hijo).
5.9 ALIMENTOS:
Otro tema discutido por su variación entre culturas. Por ejemplo, algunos países reconocen el
deber entre hermanos o parientes, cosa que en Chile no sucede.
Hay que distinguir entonces si los alimentos son solicitados en Chile o en el extranjero:
1) Si son solicitados en Chile: regirá la ley chilena por además del artículo 14 del CC, el 82 de
la LMC (leer).
2) Si son solicitados en el Extranjero: hay que volver a distinguir:
a) Si los dos son chilenos (alimentante – alimentario): hay que ver si son o parientes o
cónyuges. En ese caso será la ley chilena en virtud el art. 15n2 CC. Si son otras
personas: la doctrina está por aplicar lex fori.
b) Si uno de los involucrados es chileno: La doctrina también ha estado está por aplicar
la lex fori dada la sensibilidad del tema y que son temas que deben atenderse con
urgencia.
6. ESTATUTO REAL
El estatuto real es el estatuto de los bienes.
6.1 INTRODUCCIÓN
¿Qué es lo que pasa con los bienes en el DIPRI? El estatuto real, junto al de los actos jurídicos, son
los estatutos más entretenidos según el profesor, por la evolución que han tenido los bienes
muebles y el tráfico jurídico entre diferentes países. Es una de las materias más importantes del
DIPRI desde el punto de vista práctico.
El desarrollo del DIPRI ha sido llevado primeramente por los privados, sabemos que la ley de DIPRI
es mala, dispersa y antigua, de manera que han sido los privados quienes han llevado la batuta y
lo han hecho principalmente en términos de estatuto de bienes y actos jurídicos.
El gran tema de hoy en día es que los bienes muebles físicos cambian de país con mucha facilidad
(por razones obvias, se excluyen los bienes inmuebles). El número de transacciones de bienes es
altísimo, y por ejemplo, el año 2014 el intercambio internacional de bienes fue de USD 15 trilliones
(1 trillón = un millón de millones de dólares).
¿Qué importancia tiene el DIPRI en este flujo de intercambio de bienes? El DIPRI tiene que –
protegiendo e impulsando el intercambio internacional de bienes – asignar claramente los
derechos reales9 a sus titulares, debe tener perfectamente claro quién es el sueño, qué derecho
9
Aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona (ej. dominio, hipoteca,
usufructo). El derecho real de herencia lo dejaremos de lado porque es una excepción en esta materia en
cuanto al DIPRI (por el artículo 955).
95
real se tiene sobre la cosa, cómo se tiene dicho derecho, cuáles son las características de los
derechos reales, etc. Eso busca el DIPRI en este marco del estatuto real.
Debemos considerar el concepto de “cosas” como cosas individualmente consideradas, una cosa
en sí misma, no estamos hablando de masas de bienes o parte de un conjunto.
¿Qué reglas buscamos en el Estatuto Real? Desde el principio del curso hemos dicho que el DIPRI
es un derecho que apunta a la ley de fondo para solucionar el conflicto y al tribunal que lo tiene
que resolver. Hasta al momento solo hemos visto las normas de ley aplicable, que son el conflicto
de leyes (cuando hay dos legislaciones que buscan aplicar sobre una situación jurídica u cuál es la
ley que va a terminar rigiendo la situación jurídica), pero acá también buscamos cual es el tribunal
competente en materia de bienes. Se ha dicho que si bien la ley aplicable es generalmente la ley
donde está ubicado el bien, también eso implicaría -a través de una interpretación vaga- que sería
tribunal competente para conocer del asunto aquel del lugar donde se encuentra el bien.
6.2 ESTATUTO REAL: ¿APLICAR LA LEX SITUS?
Como decíamos, en general se aplica la lex rei sitae (o ley del lugar de ubicación de los bienes).
¿Por qué aplicar la lex rei sitae? La evolución histórica partió distinguiendo entre bienes muebles
e inmuebles:
1) Bienes Inmuebles: Se les aplicaba la ley del lugar donde estaban (ley de la situación o lex
situs).
2) Bienes muebles: En Europa continental se les aplicaban leyes personales -seguían a la
persona- a través de una ficción legal, en virtud de la cual se entendía que el bien estaba
situado en el lugar del domicilio (más frecuente) o de la nacionalidad, dependiendo del
factor de conexión respectivo que dicho Estado aplicara.
Savigny consideraba que esto generaba muchos inconvenientes, porque una cosa puede
tener varios propietarios; por eso se proponía un sistema más unitario. A esto se suma que
aplicar la ley del domicilio/nacionalidad del titular del derecho afecta la soberanía del país
en que se encuentra el bien – pero este argumento se ha ido descartando.
Por estas razones, hoy en día se entiende que a los bienes muebles también les aplica la
lex situs.
Ejemplo: Imaginemos a Manuel Pellegrini, vive en España, pero tiene bienes en Chile. Antes se
entendía en el siglo XVIII, que si Pellegrini tenía inmuebles en Chile, estos se regían por ley chilena
por estar en Chile. Respecto de los bienes muebles en chile, en virtud de una ficción legal se regían
por ley española, que es la ley de su domicilio.
En esa época no era tan relevante porque los inmuebles se consideraban los más valiosos (por eso
el CC protege tanto el régimen de los inmuebles), mientras que los muebles no tenían tanto valor.
Lo anterior fue evolucionando y actualmente se en entiende que a los dos tipos de bienes se les
aplica la ley del lugar donde están situados Esto porque los bienes muebles han ido aumentando
muchísimo su valor, por lo tanto, se tiene que entender que da más certeza jurídica que se
96
entienda desde siempre qué ley va a aplicar a ese bien. Por ejemplo, el aplicar una ley personal
tiene el problema de la copropiedad, qué es lo que pasa si un diamante tiene dos dueños que
están domiciliados en distintos lugares, ¿qué ley regiría los derechos reales sobre ese diamante?
Con el aumento de valor de los bienes muebles lo mejor es que esté claramente determinado cuál
es la ley que va a regir sobre ellos. Hoy no hay ninguna duda de que la ley del lugar es la que rige
para ambos tipos de bienes, salvo ciertas excepciones que revisaremos más adelante.
Respecto bienes inmuebles existe también una razón práctica, pues permite mantener la historia
de los bienes raíces, lo que contribuye a que mantengan o aumenten su valor por la seguridad de
su historial. Si es que no se le aplicara una ley única a los inmuebles, tendríamos los problemas de
copropiedad, lo que generaría gran incerteza jurídica. En definitiva, siempre es bueno tener
clarísima la ley aplicable a los bienes raíces, y los muebles siguen la misma lógica.
6.3 EXTENSIÓN DEL ESTATUTO REAL Y CONFLICTO MÓVIL
6.3.1 ¿QUÉ INCLUYE EL ESTATUTO REAL Y QUÉ QUEDA EXCLUIDO?
Aquí hay dos latinazgos que es importante conocer: i) ius in rem (el derecho en la cosa) y; ii) ius ad
rem (el derecho con ocasión de la cosa).
Dentro del estatuto real (“ER”) solo va a quedar incluido el derecho en la cosa. Por derecho en la
cosa debemos entender todos los derechos reales10 y lo que se refiere a adquirir, constituir,
modificar o cancelar esos derechos reales sobre la cosa. No vamos a entrar a ver de nuevo la
materia de civil de bienes, pero sí es importante tener los conceptos claros. Esto debido a que
cuando hablamos de estatuto real solamente nos vamos a referir a los derechos reales, es decir, a
la relación jurídica entre la persona y la cosa, entre el sujeto y el objeto del derecho. La posesión,
si bien es un hecho, tiene consecuencias jurídicas entonces se incluye en el ER.
Todo lo relativo a los derechos personales11 queda excluido del ER, pues se comprende dentro del
estatuto de los actos jurídicos. Todo lo que yo quiera hacer con la cosa que quede vinculado por
derechos personales, queda regido por el estatuto actos jurídicos, pero lo que tenga que ver con
derechos reales (vender una cosa, ganar por prescripción o adquirir por accesión) sí queda
comprendido dentro del estatuto real.
6.3.2 ¿QUÉ PASA CUANDO LOS BIENES MUEBLES CAMBIAN DE PAÍS?
Hoy es muy fácil que las cosas cambien de país, podemos llevar un diamante en el bolsillo y
traspasar una frontera. Entonces, ¿Qué ley va a regir este traspaso de fronteras? Esto es lo que se
denomina como Conflicto Móvil. La solución que ha señalado la doctrina es que mientras un bien
10
Art. 577 CC: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”
11
Art. 578 CC: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.”
97
esté en un país, todos los actos que afectan su propiedad y derechos reales se rigen por la ley de
ese país.
Ejemplo: Si yo estoy en Chile con un diamante, ese diamante va a quedar regido por la ley chilena
en todo lo que se refiera a su propiedad y otros derechos reales en torno a ese bien. Esto mientras
el diamante se mantenga en Chile.
Ahora, si ese diamante traspasa las fronteras y queda ubicado en Argentina, pasará a regirse por la
ley argentina. Entonces, ¿Qué pasa con todos los derechos reales adquiridos en Chile?
Ejemplo: Si yo en realidad no soy dueño del diamante, pero lo tengo hace dos años y siempre he
creído que es mío. A los dos años y medio me cambio de país, y en Argentina la prescripción
adquisitiva es de 5 años (en Chile es de 2).
¿Debe respetarse en Argentina mi adquisición por prescripción? Se ha entendido que sí, porque
ya tengo un derecho real adquirido en el país primitivo (Chile), por lo que debe respetarse en
Argentina. En general, cuando un bien mueble cambia de país siguiendo el principio de la ley del
lugar de la cosa, es el nuevo país el que va a entrar a regir todos los derechos reales sobre ese bien
mueble en el caso que este cambie de situación.
6.4 LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS CON EFECTOS REALES
¿Qué pasa con los contratos que tienen efectos reales? Antes de entrar a discutir qué son los
efectos reales, hay que hacer una distinción entre los distintos aspectos que puede tener un
contrato.
Ejemplo: Un contrato de compraventa de mercaderías. Compro 100 refrigeradores a alguien en
Holanda para venderlos en Argentina y lo suscribimos en Holanda. Ese contrato va a tener efectos
reales, pero también va a tener efectos obligacionales, tales como quién carga con el riesgo, el
precio, etc. Va a tener muchos aspectos que no van a ser reales.
¿Cómo entendemos cuáles son efectos obligacionales y cuáles son reales?
1. Efectos Reales: Los efectos reales se refieren a la transferencia, transmisión, constitución,
modificación o extinción del derecho real.
2. Efectos Obligacionales: Son los que se tienen respecto de las personas. Consisten en todos
los derechos o créditos que se tienen para con la contraparte en un contrato. Quedarán
regidos por el estatuto de los actos jurídicos.
Cuando hay un contrato de por medio, siempre nos vamos a fijar los efectos reales. Se entiende
que la ley que rige los aspectos reales del contrato va a ser la ley del lugar del bien.
6.5 ESTATUTO REAL: LA SITUACIÓN DE CHILE (ART. 16 DEL CÓDIGO CIVIL)
El art. 16 del CC dispone:
Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros
98
chilenas.
Esta es una norma de conflicto unilateral y NO una norma de policía, porque se reconoce la
existencia de un elemento internacional relevante. A pesar de eso, privilegia la aplicación de las
normas chilenas.
Esta es la norma que tenemos referida al estatuto real chileno, que sabemos que al final del día no
es muy diferente a lo que hemos visto en términos de estatuto personal. Se resume en que la ley
chilena rige para los bienes que están en Chile, sean muebles o inmuebles e independiente de
sus dueños.
Esta norma se ha bilateralizado, por lo tanto los bienes situados en un país se rigen por las normas
de ese país aunque los dueños sean extranjeros y no residan en dicho país. Se consagra el principio
de lex rei sitae.
De esta norma podemos sacar dos conclusiones preliminares:
i. No se distingue entre bienes muebles e inmuebles: Obviamente no distingue entre bienes
muebles e inmuebles, como la doctrina antigua de Europa continental sí lo hacía, lo que quedó
plasmado en el Código de Napoleón. Fue Savigny quien expuso con mayor claridad que esa
diferenciación entre bienes muebles e inmuebles traía muchos problemas. En este sentido, Bello
siguió a Savigny y se aportó del Código Napoleónico.
Obviamente hay excepciones que veremos más adelante, pero esta es la regla general.
ii. No se distingue en cuanto nacionalidad o domicilio: No se distingue respecto de mueble e
inmueble, ni tampoco se distingue respecto la nacionalidad o domicilio de las personas que tienen
derechos sobre esos bienes.
6.5.1 ¿CUÁL ES EL ALCANCE DEL ART. 16 INC. 1 DEL CC?
El art. 16 inc. 1 viene a consagrar el principio de la ley de la situación, es decir, la ley que rige al
bien será la del lugar en que este se encuentra ubicado.
Ahora, si leemos con detención, para entender bien el estatuto real hay que hacer una distinción
previa. Hay normas de competencia legislativa y otras normas de competencia judicial. Esto es lo
mismo que la distinción que se hace de los objetivos del DIPRI, apuntar a la legislación aplicable
(competencia legislativa) y al tribunal competente (competencia judicial). Con esto en mente, el
profesor estima que el art. 16 es una norma de competencia legislativa, pues señala que los
bienes se encuentran “sujetos a leyes chilenas”, en ninguna parte dice que las acciones reales o
demandas que se interpongan respecto de un bien situado en Chile van a tener que interponerse
en tribunales chilenos.
Entonces, ¿Cómo ha construido la doctrina el argumento para que los tribunales chilenos tengan
competencia judicial exclusiva y excluyente respecto de las acciones reales sobre bienes
99
situados en Chile? Se dice que se sigue un criterio o doctrina de la atracción, habría una suerte de
atracción íntima entre el bien y el lugar donde esta situado y en base a esa atracción la acción se
entendería que la acción que tiene relación con ese bien va a tener que interponer en los
tribunales de ese país. Al profesor le parece un poco artificial, salvo para el caso de los bienes
inmuebles porque el art. 135 del COT nos señala cuales normas de competencia respecto de las
acciones reales, y nos dice que respecto de los inmuebles, la acción debe interponerse en Chile. A
pesar de que es una norma de competencia interna, al menos hay una norma que nos permite
entender que los tribunales chilenos son los llamados a resolver estas cuestiones.
Ahora, el profesor cree -los hermanos Villarroel no están de acuerdo con él- que respecto de los
bienes muebles la construcción de la doctrina de la atracción es mucho más artificial, pues no
tenemos norma (de competencia legislativa). Además, la atracción que puede entenderse entre el
bien mueble y los tribunales de un país es muchísimo menor que en el caso de los inmuebles, por
la simple razón de que el bien mueble se puede trasladar fácilmente a otro país. Por esto, es que la
doctrina de la atracción -que la CS ha entendido que existe- no parece tener mucho sentido
respecto de los bienes muebles.
En definitiva, gran parte de la doctrina y la CS estiman que los tribunales chilenos tienen
competencia exclusiva y excluyente para conocer cuestiones relativas a acciones reales derivadas
de bienes situados en Chile. La CS utiliza el art. 16 como fundamento para rechazar la ejecución
de sentencias dictadas por tribunales extranjeros que se pronuncian sobre acciones reales
respecto bienes que se encuentran dentro del territorio de chileno. Su argumento es que el art. 16
dice que los bienes que situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, por lo tanto, esos
bienes también están sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos. Los hermanos
Villarroel entienden que el argumento es malo, pero entienden que desechar una demanda en
estos términos sería correcto.
Por analogía, entonces, el artículo 16 se traslada desde la competencia legislativa a la competencia
judicial.
El profesor cree que para someter la acción real a los tribunales chilenos respecto de los bienes
muebles situados en Chile, habría que entrar a determinar cuál es la ley que está conectada con el
bien mueble. A falta de norma expresa, parece poco prudente determinar en términos absolutos
que los tribunales chilenos son los competentes. Hay que entrar a revisar los aspectos particulares
que tiene cada caso, para luego ir resolviendo caso a caso . Obviamente los tribunales chilenos
tienen un principio de inexcusabilidad, entonces también podría construirse una competencia en
virtud de ese principio. El profesor cree que sí existe competencia de los tribunales chilenos, pero
no sería una competencia exclusiva ni excluyente.
6.6 EXCEPCIONES AL ARTÍCULO 16 INCISO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL
Las situaciones que vendrían a consistir en excepciones a la norma contenida en el art. 16 inc. 1
son:
i. Art. 16 inciso segundo: El art. 16 inc. 2 dispone:
100
Art. 16 inc. 2- Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño.
Se dice que no es propiamente una excepción, pues esto es el ius ad rem, que está incluido dentro
del estatuto de los actos jurídicos, quedando fuera del ER.
ii. Art. 955: El art. 955 dice:
Art. 955- La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
Esta es la única excepción real, ya que con esta norma se abandona ley del lugar de los bienes por
la personal del causante (ley del último domicilio)
iii. Situaciones Especiales: Estas situaciones no son excepciones. Son las siguientes:
1. Inmueble Fronterizo: Se refiere a aquel inmueble que está mitad en un país y mitad en el
otro. Esto es poco probable en Chile (por la Cordillera), pero puede pasar en todo el
mundo. La doctrina nos dice que habrían dos soluciones posibles:
a. Primera Solución (aplicación radical de la lex situs): Cada parte del bien inmueble
queda regida por el estatuto del país donde está situada su parte. Dada la
naturaleza de nuestro ordenamiento, el profesor cree que esta es la solución. Ej. la
parte del inmueble que está en Chile se debe inscribir en el CBR.
b. Segunda Solución: El inmueble en su totalidad queda regida por la ley de la
porción más relevante del bien. No es muy buena solución tampoco, pero es lo
que ha señalado la doctrina.
2. Bienes situados en espacios no sometidos a soberanía alguna : Por ejemplo, los bienes que
se encuentran en el espacio, alta mar, fondos marinos, etc. En este caso se produce el
problema de que no se pueden regir estos bienes por la ley de la situación, porque no hay
ley de la situación, no hay ley del lugar. La doctrina propone la solución más práctica, se
rige por la lex fori.
3. Naves y Aeronaves: Es difícil decir que vamos a aplicar la lex situs, porque son bienes que
están en constante movimiento. Se ha dicho que la ley que rige estas naves y aeronaves es
la “ley de el pabellón”, es decir, la ley del país donde están inscritas sus matrículas. En el
caso de Chile tenemos pocas normas al respecto, pero por aplicación del art. 16 y el art. 14
se ha entendido que estas naves mientras estén en Chile se rigen por ley chilena y si están
en alta mar, por ejemplo, se rigen por la ley del lugar de inscripción.
4. Bienes en Tránsito: Pensemos en mercaderías que se están trasladando de un país a otro.
¿Cuál es la ley que va a regir estos bienes? La lex situs presenta grandes problemas,
porque, por ejemplo, si compro 100 refrigeradores desde Canadá y los van a traer por
tierra, la cantidad de legislaciones por lo que los bienes van a pasar van a ser demasiadas,
lo que presenta una gran complejidad. En doctrina, Savigny decía que a estos bienes se les
aplicará la ley personal del propietario. Otros autores dicen que se les aplique la ley del
101
lugar de destinación respecto de los derechos reales. Esta es la postura que prima en
derecho comparado. Otros aplican la ley del lugar de origen.
En el caso de Chile, por el art. 16 va a regir la lex situs, pero cuando están en alta mar o
sobrevolando el mar, a falta de norma el Código de Bustamante dice que respecto a los
bienes en tránsito en estos casos, debe aplicarse ley de domicilio de propietario, y si eso
no se puede hacer, se aplica en su defecto la ley de domicilio de tenedor de los bienes (el
transportista).
6.7 EL ESTATUTO REAL EN EL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El art. 49 se pronuncia respecto del estatuto real:
Artículo 49- Posesión y derechos reales.
1.La posesión, dominio y demás derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles, se regirán por la ley
del lugar de su situación, salvo las excepciones legales 12.
2.Los bienes en tránsito se regirán por la ley del lugar de su destino.
3.Los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial se entenderán situados en el lugar donde
hayan sido registrados.
Esto no será evaluado en el examen.

7. LAS SUCESIONES
7.1 INTRODUCCIÓN
El derecho sucesorio en general está integrado por el conjunto de consecuencias patrimoniales
derivadas del hecho jurídico de la muerte. Cuando estudiamos las sucesiones se estudia lo que
pasa con el patrimonio del causante.
Lo que busca el DIPRI dentro de esta rama es una armonía entre el respeto a la voluntad del
causante y la protección de la familia y del tráfico jurídico.
Hoy en día no tenemos duda de que la persona extrajera puede ser sujeto activo/pasivo del
fenómeno sucesorio. Sin embargo, el problema es que los distintos ordenamientos jurídicos
abordan el fenómeno sucesorio de manera distinta, lo que genera una desarmonía con respecto a
las soluciones.
La sucesión por causa de muerte genera muchos problemas en el orden internacional ya que las
relaciones jurídicas del causante están sujetas a distintas leyes, por lo que hay que entrar a
determinar cuál va a ser la ley aplicable a la sucesión.
7.2 LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES
Hay dos formas principales de entender qué es la sucesión en los distintos países:
1. La sucesión es una universalidad; se trata de la sustitución personal de una persona por
otra u otras en la posición jurídica del causante: En este caso se va a una conexión
12
Art 955.
102
personal, es decir, las que utilizan factores de conexión como el domicilio o la

nacionalidad, o incluso la residencia habitual. Este es el caso de Chile.
2. Cuestión de Orden Patrimonial : Hay una alteración en la titularidad de los bienes que tenía
el causante. Si se pone el énfasis en los bienes y no en la persona es necesaria una
conexión real, que atienda a la ubicación del bien (ley de situación del bien).
Lo anterior implica que existan distintas leyes aplicables dependiendo del criterio que se adopte.
En la sucesión por causa de muerte hay una regulación desigual a nivel mundial.
7.3 SOLUCIONES PARA DETERMINAR LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN
Existen tres posibles soluciones o sistemas que han utilizado los países para determinar la ley
aplicable a la sucesión.
i. Sistema de la Unidad: La sucesión es una universalidad por ello una sola ley debe resolver las
cuestiones esenciales de la materia sucesoria. Esto significa que hay que ir a la ley personal del
causante, utilizando un factor de conexión persona, ya sea la nacionalidad o el domicilio. Así, se
entiende que la sucesión forma parte del Estatuto Personal, ya que debe aplicarse la ley de la
persona del causante.
En este sentido, se ha dicho que es un sistema que respeta de mejor manera la armonía interna de
las decisiones. También se dice que es un sistema que respeta la voluntad subjetiva del causante.
Además, es el sistema que es aceptado por la mayor cantidad de doctrina a nivel internacional.
Este es el sistema que aplica Chile con el artículo 955 del CC, donde se opta por el domicilio como
factor de conexión.
La principal crítica que se hace a este sistema es que no sería realista cuando hay inmuebles en
lugares que no acepta este sistema. Las soluciones que puedan darse respecto a la ley propia del
causante no tienen ningún efecto.
ii. Sistema del Fraccionamiento: La sucesión se entiende como una cuestión patrimonial por lo
tanto se prescinde completamente del concepto de transmisión del patrimonio. Se rige
únicamente por los bienes que componen la sucesión. Según este sistema es la ubicación de los
bienes la que determina la ley aplicable. Por lo tanto, es un sistema territorial y la sucesión forma
parte del Estatuto Real.
iii. Sistema Mixto: Este sistema combina los dos sistemas anteriores, entendiendo que hay
fraccionamiento para los inmuebles y unidad para los muebles. Este es el sistema que han
aplicado algunos países como Francia13 y Estados Unidos.
Conclusiones
13
Llama la atención porque al igual que nosotros, consideran que la sucesión es una universalidad. Entonces
adoptan esta solución porque el sistema de la unidad es poco práctico; si tengo un inmueble en Argentina,
un juez argentino se va a considerar competente para conocer asuntos relacionados a este entonces no voy
a poder ejecutar una sentencia dictada en Chile bajo ley chilena.
103
1. De acuerdo con lo anterior, el sistema de la Unidad es más conforme a la armonía y

uniformidad internacional de las decisiones del DIPRI y respeta mucho más la concepción
de la herencia como una universalidad de derecho; esto porque todo queda regido por la
misma ley.
2. Pero la solución Mixta es mucho más realista y ventajosa.
7.4 SITUACIÓN EN CHILE

La norma principal respecto de las sucesiones es el art. 955, que dispone:
Este artículo dice que el factor de conexión es el domicilio, por lo que se consagra el Sistema de
Unidad. Entiende que toda la sucesión se rige por una ley personal; esto se explica porque Chile es
un país de inmigración importante (hoy en día mucho más que en la época de Bello, lógicamente).
Las excepciones al principio general del artículo 955 son los artículos 15 Nº 2, artículo 81 y artículo
998:
i. Art. 15 Nº 2: El artículo referido señala:
Esta norma quiere decir que si el causante es chileno y tiene un cónyuge o pariente chileno
siempre se va a aplicar la ley chilena, independiente de dónde se encuentren los bienes.
ii. Art. 81: La segunda excepción es el artículo 81, que dice que cuando se abre una sucesión de un
muerto presuntivamente esta se abre en el ultimo domicilio del causante en Chile. Es decir, jamás
se abre en extranjero.
iii. Art. 998: La tercera excepción es el artículo 998:
Art. 998 cc. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile
todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.
Esta norma establece un derecho preferente en la sucesión abintestato regida por una ley
extranjera. También destruye la unidad de la sucesión del artículo 955, ya que entiende que la
sucesión no se rige siempre íntegramente por la ley del último domicilio del causante, sino que
también por algunas disposiciones de la ley chilena.
104
La doctrina discute si esta norma rige solo para la sucesión intestada o para ambas. José Clemente
Fabres entiende que rige para ambas, pero la opinión del profesor es que la norma es muy clara al
establecer para qué caso rige: sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la República.
7.5 ESTUDIO PARTICULAR DEL SISTEMA SUCESORIO CHILENO
Las normas vistas anteriormente (Artículo 955, 998 y 15 Nº2) originan ocho situaciones de hecho.
En primer lugar, hay que distinguir si el causante es chileno o es extranjero:
i. Sucesión de un extranjero:
1. Sucesión intestada abierta en Chile: Rige la ley chilena por el art. 955.
2. Sucesión intestada abierta en el extranjero : Rige la ley del último domicilio (art. 955), salvo
que haya un cónyuge o parientes chilenos, en cuyo caso estos tendrán los mismos
derechos que les corresponderían según la ley chilena (art. 998, no art 15 porque en ese
caso ambos deben ser chilenos)).
3. Sucesión testada abierta en Chile: Rige la ley chilena por el art. 955.
4. Sucesión testada abierta en el extranjero : Ley del último domicilio.
ii. Sucesión de un chileno:
1. Sucesión intestada abierta en Chile: Rige la ley chilena por el art. 955.
2. Sucesión intestada abierta en el extranjero : Rige la ley del último domicilio (art. 955), salvo
que haya un cónyuge o parientes chilenos, a los cuales aplica la ley chilena por el art. 15
Nº2 (no 998 porque en ese caso debe haber fallecido un extranjero).
3. Sucesión testada abierta en Chile: Rige la ley chilena por el art. 955.
4. Sucesión testada abierta en el extranjero : Rige la ley del último domicilio (art. 955), salvo
que haya un cónyuge o parientes chilenos, a los cuales aplica la ley chilena por el art. 15
Nº2.
7.6 TESTAMENTOS
Hay que entrar a distinguir entre la forma y el fondo del testamento:
i. Forma:
1. Otorgado en Chile: Rige la ley chilena (lex locus regis actum).
2. Otorgado en el extranjero: De acuerdo al artículo 1027 rige la ley del lugar donde se
celebra el acto, pero la norma exige que el testamento sea escrito. Si no cabe dentro del
art. 1027, el artículo 1028 dice que para que se rija por la ley chilena debe ser solemne.
ii. Fondo:
105
1. Capacidad para testar: Ley que regula la capacidad del testador. Esta materia no puede
quedar regida por la ley del último domicilio del causante, ya que se estaría entregando la
capacidad a una ley que el causante no podía prever al momento de testar.
2. Disposiciones testamentarias: Ley del último domicilio del causante.
7.7 LAS SUCESIONES EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO14
El capítulo VIII del anteproyecto se pronuncia respecto a las sucesiones y donaciones:
Capítulo VIII Sucesiones y donaciones
Art 44. Norma general.
La totalidad de la sucesión por causa de muerte se rige por la ley de la residencia habitual del causante al
tiempo de su fallecimiento, con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde se
encuentren.
Se adopta el sistema de la unidad utilizando el factor de la residencia habitual.

Art. 45. Elección de ley.
El causante extranjero con residencia habitual en Chile podrá someter la totalidad de la sucesión a la
ley del Estado cuya nacionalidad posea al momento de realizar la elección por medio de testamento. La
persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya
nacionalidad posea en el momento realizar la elección, o en el momento del fallecimiento. La elección de ley
quedará sin efecto si, al momento de su deceso, el causante no tenía dicha nacionalidad o había adquirido
la nacionalidad chilena.
Art. 46. Sucesión de un chileno con residencia habitual en el extranjero.
La sucesión de un chileno que haya tenido su residencia habitual en el extranjero al momento de su

fallecimiento quedará sometida a la ley chilena, en los siguientes casos:
1. Cuando el causante chileno por medio de cualquier acto mortis causa reconocido de conformidad a lo
dispuesto en la ley del Estado donde tiene su residencia habitual, hubiere sometido su sucesión a la ley
chilena, o
2. Cuando el causante chileno tuviere cónyuge, conviviente civil o parientes chilenos. En este caso, la ley
chilena será aplicable únicamente respecto de los bienes situados en Chile.
Artículo 47. El testamento.
1. Las disposiciones testamentarias serán válidas, en cuanto a la forma, si se ajustan a lo dispuesto por la
ley del lugar de su otorgamiento o por la ley de la residencia habitual del causante en el momento de
su otorgamiento.
2. Sin perjuicio de lo anterior, los chilenos que se encuentren en el extranjero y los extranjeros que
tengan su residencia habitual en Chile podrán otorgar válidamente testamento en el extranjero en la
forma prevista en el artículo 1028 del Código Civil.
3. La capacidad testamentaria estará regida por la ley de la residencia habitual del causante.
14
Esta materia no se va a evaluar.
106
4. Los testamentos mancomunados y los pactos sucesorios otorgados en el extranjero serán válidos
en Chile, en lo que concierne a su admisibilidad, validez material y efectos, si lo fueren conforme a
la ley aplicable a la sucesión, comprendiendo la elección de ley que se haya realizado.
Artículo 48. Donaciones.
Las donaciones se rigen por la ley elegida por el donante o, en su defecto, por la ley de su residencia
habitual.
8. LA PRESCRIPCIÓN
En la legislación chilena no hay normas sobre la prescripción adquisitiva y extintiva en el DIPRI. Por
lo tanto, hay que ir al Código Bustamante. Es importante recordar que este Código fue aprobado y
ratificado por Chile, pero solo rige supletoriamente en caso de silencio de la ley chilena, como
sucede en esta materia.
i. Prescripción Adquisitiva: Tanto los bienes muebles como los bienes inmuebles se rigen por la lex
situs, es decir, por la ley del lugar donde se encuentran.
En el caso de bienes muebles que cambian de lugar de un país a otro cuando ya comenzó a correr
el plazo de la prescripción adquisitiva, la prescripción se va a regir por la ley del lugar en que se
encuentre el bien al completarse el plazo. Esto quiere decir que no se interrumpe la prescripción,
no se pierde el tiempo que se llevaba, pero hay que ver el nuevo plazo. Por eso es una materia en
que puede haber fraude a la ley cuando solo quiero acortar el plazo de prescripción.
Sin embargo, en el caso de que el plazo ya se haya cumplido hay un derecho adquirido, por lo que
se debe respetar.
ii. Prescripción Extintiva:
a) En el caso de los derechos y acciones personales la ley que rige es la de la obligación que
se extingue.
b) Respecto a los derechos y acciones reales, se van a aplicar las mismas normas de la
prescripción adquisitiva, es decir, rige la lex situs o ley del lugar donde se encuentran los
bienes.
9. EL ESTATUTO DE LOS ACTOS JURÍDICOS I: LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
9.1 INTRODUCCIÓN
El estatuto de los actos jurídicos (“EAJ”) es lo que más ha ido evolucionando en el DIPRI, porque
los privados se relacionan mediante estos actos, de manera que han dando cuerda a la evolución
del DIPRI.
Desde el principio se hace necesario separar en forma de los actos y el fondo de ellos, es decir, los
derechos y obligaciones que emanan de los actos jurídicos.
En derecho privado, en general se entiende que la forma se opone al fondo. Por ejemplo, respecto
un testamento, el fondo serían las disposiciones testamentarias en sí, es decir, qué es lo que le
deja el causante a cada uno de sus herederos. En cambio, la forma es el “vestido”, el cómo se
107
expresa ese fondo o cómo se expresa esa voluntad. Es el método que se emplea para manifestar
la voluntad
9.2 LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
9.2.1 ¿QUÉ ES LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS?
Como decíamos, es la manifestación externa de la voluntad, la manera en que se manifiesta el
fondo. Según el tratadista español Miaja de la Muela, la forma “se identifica con las condiciones
exigidas por la ley para que una voluntad real se tenga por efectivamente declarada”.
Ejemplo: Si es que nos vamos al testamento, todas las formalidades exigidas en él tienen por
objeto la manifestación de la voluntad del causante. La forma es el medio a través del cual se
manifiesta la voluntad, no es el acto jurídico en sí.
9.2.2 ¿QUÉ ES EL PROBLEMA DE LA FORMA?
Por problema de la forma entendemos aquella interrogante que plantea si acaso la forma y el
fondo deben regirse por disposiciones distintas.
¿Cómo se soluciona el problema de la forma? Este problema se soluciona mediante la previsión
de una conexión especial, le vamos a dar un factor de conexión especial a la forma. Esto quiere
decir que la forma va a quedar regida por una ley especial que bien puede ser distinta de la que va
a regir eventualmente al fondo.
9.2.3 ¿CUÁL ES ESE FACTOR DE CONEXIÓN ESPECIAL QUE DEBE REGIR LA FORMA DE LOS ACTOS?
En todo el mundo está bastante tratado, y por razones que son de índole práctica, que la regla
general en materia de forma es la locus regit actum o ley del lugar de celebración del acto.
Entonces, los actos se van a regir en cuanto a su forma por la ley del lugar de su celebración.
La justificación de esta regla de carácter general se ha fundado en argumentos prácticos, porque si
nosotros establecemos que la forma va a quedar regida por distintas disposiciones, vamos a caer
nuevamente en una desarmonía de soluciones. La locus regit actum es una regla sumamente
armónica y razonable, ya que facilita la ejecución de los actos jurídicos, garantiza que esos actos
jurídicos sean veraces, localiza los medios de prueba respecto de esos actos jurídicos, etc.
Ejemplo: Si es que yo celebro un contrato que tiene que ser solemne según la ley holandesa,
entonces el contrato se va a regir por esa forma. Lo mismo ocurre con el matrimonio, pues en
cuanto a su forma, siempre va a regirse por la ley del lugar de celebración.
Hay autores como Batiffol, que dicen que la forma se opone al fondo en cuanto a su
reglamentación por el hecho de que la forma requiere una observancia inmediata, principalmente
por razones de veracidad. Por ello se ha dicho que la gran regla que rige esta materia es la locus
regit actum.
9.3 REGLA LOCUS REGIT ACTUM: ¿FACULTATIVA U OBLIGATORIA?
¿Qué significa que la regla sea facultativa u obligatoria para las partes? Vamos a revisarlo con un
ejemplo.
108
Ejemplo: Si yo estoy en Holanda y quiero celebrar un contrato. ¿Es obligatorio el ordenamiento

holandés? ¿Estoy obligado a seguir dicho ordenamiento en cuanto a la forma?
La respuesta que se de a esta pregunta va a depender según la posición doctrinaria que se tome
en cuanto a este asunto.
i. Es obligatorio seguir la regla: Algunos autores estiman que es obligatorio seguir la regla. Esto
debido a que entienden que hay una sumisión no voluntaria de la persona a la soberanía nacional
del territorio. Por ejemplo, si estoy en Holanda celebrando un contrato, estos autores entienden
que hay una sumisión -no voluntaria- de mi parte al ordenamiento jurídico holandés.
Otros autores que se encuentran dentro de esta categoría estiman que es obligatorio seguir la
regla porque estamos ante normas de orden público, las cuales no son renunciables por las
partes. En ese sentido, la regla sería obligatoria.
ii. Es facultativo seguir la regla: Otros estiman que no se está obligado a seguir la regla, pero
puede optarse por seguirla. Ello porque entienden que hay una sumisión voluntaria a la soberanía
nacional de un Estado. Así, su yo voy a Holanda a firmar un contrato, yo me someto
voluntariamente al ordenamiento holandés, lo que significa que bien puedo renunciar a dicha
sumisión y suscribir un acto jurídico siguiendo las formas de otro país.
Cuando se discutía esto en los s. XVIII y XIX en Europa continental, se entendía que esta regla era
obligatoria para los testamentos, pero facultativa para los contratos. Hoy se entiende que es
obligatoria, pero que tiene ciertos aspectos facultativos. En definitiva, no es un tema binario, sino
que va a ir dependiendo de cada caso particular. Es importante recordar que en DIPRI hay muy
pocas cosas escritas en piedra, por lo que debemos desmenuzar el DIPRI y el caso particular para
darnos cuenta cuál es la solución que se da en el caso concreto.
Actualmente se entiende que la regla locus regit actum tiene que ir acompañada de una
determinación precisa del lugar donde se celebra el asunto. Esto es muy relevante, por todas las
razones que ya hemos dicho.
OJO. ¿Qué pasa si celebro un contrato por internet? ¿dónde se entiende celebrado el contrato? La
mayoría está de acuerdo que es donde se forma el consentimiento.
9.4 LA FORMA DE LOS ACTOS: SITUACIÓN EN CHILE
En Chile no hay una norma que tenga involucrado o establecido un principio general sobre la
materia. No vamos a encontrar una norma que nos diga “en Chile rige la regla locus regit actum
para todos los bienes”. Cuando no hay una norma en particular sobre una regla de DIPRI, nos
vamos al CdB, que sabemos que v a regir siempre que no haya una norma chilena al respecto. El
problema es que el CdB tampoco se pronuncia respecto de esta materia particular, por lo que no
hay claridad normativa de esta situación.
La doctrina ha entendido a través de tres artículos (17 Nº 1 CC; 1027 CC; 80 LMC) que habría un
principio general aceptado en Chile sobre esta regla. Si bien no hay establecimiento expreso de la
regla locus regit actum, sí se podría desprender a partir de estos tres artículos y darle un carácter
109
general. Por lo tanto, en Chile sí rige la locus regit actum en cuanto a la forma de los actos
jurídicos, a pesar de no tener una normativa especial y así ha fallado la jurisprudencia.
Ahora, ¿Este principio es obligatorio o facultativo en Chile? Aquí tenemos que entrar a discernir
el caso concreto:
i. Matrimonio: Respecto del matrimonio, es obligatorio, siempre se va a regir en cuanto a la forma
por la ley del lugar de celebración. Esto principalmente por el artículo 80 LMC.
ii. Instrumentos Públicos: Antes era obligatorio – principalmente por el artículo 17 cc – si
queríamos suscribir una escritura pública en otro país, debían seguirse las reglas de las escrituras
públicas de dicho país.
Luego, se dictó un reglamento consular que le permitía a los cónsules chilenos otorgar
instrumentos públicos en el extranjero. Entonces, hoy podemos ir al consulado en EE.UU y
suscribir un instrumento público según las formalidades chilenas.
Esto también ha ido cambiando desde 2016, cuando Chile se hizo parte del Tratado de la Apostilla,
ya no se tiene que pasar por un proceso engorroso para darle validez a los instrumentos públicos
que han sido dictados en el extranjero, sino que se entiende que cuando un agente extranjero le
estampa un sello de veracidad de conformidad al Tratado, ese instrumento tendrá valor de
instrumento público. En definitiva e independiente de lo que diga el Tratado de la Apostilla, hoy es
facultativo, yo puedo suscribir un contrato de cualquier tipo por escritura pública ante el cónsul
chileno en California.
iii. Testamento: El testamento es facultativo, por las normas de los arts. 1027 y 1028 del CC, que
dan la posibilidad de hacerlo de acuerdo a la ley chilena o a la ley del país donde se está
celebrando ese testamento.
10. EL ESTATUTO DE LOS ACTOS JURÍDICOS II: LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES
10.1 PRINCIPIO RECTOR: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Habiendo dejado atrás el “vestido de la voluntad”, ahora analizaremos la voluntad misma. Es
importante tener claro que así como hay un principio rector básico que rige la forma de los actos
jurídicos, también habrá un principio básico respecto del fondo, que es la autonomía de la
voluntad.
La autonomía de la voluntad es clave en el derecho privado, pues este funciona y avanza en Chile y
el mundo a través de la autonomía de la voluntad. Son los privados los que les dan tracción al
derecho privado nacional e internacional.
En el contexto del DIPRI, se define la autonomía de la voluntad como la libertad de los
contratantes para sujetar el contenido de su negocio a la ley que prefieran. A falta de voluntad
expresa, será válida la voluntad tácita o presunta. Entonces, los contratantes en el DIPRI pueden
regular la norma o las reglas que van a regir su negocio. Esa voluntad puede ser expresa, que es lo
que ocurre en la mayoría de los contratos internacionales, las partes siempre van a establecer de
forma expresa la ley que va a regir el asunto respecto de los derechos y las obligaciones. Ahora,
110
obviamente también hay contratos internacionales en que las partes no establecen una regulación
especial, por lo que tendremos que entrar a desentrañar la voluntad tácita o presunta, mediante
las distintas normas de interpretación.
Entonces, en materia de Derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad se manifiesta
en el sometimiento a una ley particular.
La importancia del principio de la autonomía de la voluntad en el DIPRI tiene una justificación, que
consiste en que el derecho privado funciona a través de la autonomía de la voluntad. Al ser el
DIPRI una rama del derecho privado, no puede este no inspirarse en la autonomía de la voluntad,
o de lo contrario caería en contradicciones. Entonces, el fundamento de la importancia de la
autonomía de la voluntad en el DIPRI es que este es una rama del derecho privado.
10.2 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: POSICIONES DOCTRINARIAS
Hay tres posiciones doctrinarias en cuanto a la autonomía de la voluntad y la extensión que se le
puede dar a esta. Las posiciones son:
i. Localización Objetiva o teoría de los índices de localización: Esta posición dice que los contratos
van a quedar regidos por una localización objetiva, es decir, el factor de conexión será la
localización objetiva del contrato. Pero, ¿Qué es la localización objetiva? La teoría desarrollada
por Batiffol nos dice que los contratos tienen índices de localización, que nos van a ir permitiendo
localizarlos.
Ejemplo: Yo voy a Holanda y compro 100 refrigeradores para traerlos a Chile. Yo y el holandés
establecemos en forma clara que el contrato va a quedar regido por la ley de Dubái. Dubái en
realidad no tiene nada que ver con el contrato, pero según Batiffol vamos a tener que ir buscando
los índices.
Entonces, podemos ver que en el contrato se estableció que el precio se iba a pagar en pesos
chilenos, el contrato está escrito en español -que es la lengua chilena- y además se estableció que
la entrega se iba a realizar en Chile. Entonces, nosotros vamos a ir desmembrando cada uno de
estos índices, siendo la cláusula de Dubái uno de esos índices.
Según Batiffol, va a ser trabajo del juez determinar cuál es la localización objetiva del contrato,
independiente de lo que digan las partes. Lo que digan las partes nos sirve, pero solo en la medida
en que es un índice más (es decir, no basta la sola declaración de voluntad, no basta la cláusula
que dice qué ley va a regir el fondo del asunto, sino que es solo un índice más). Nosotros
podríamos establecer que la voluntad real es otra a la que establecieron las partes en la cláusula
de Dubái.
Ejemplo: Volviendo al ejemplo de Holanda, si nosotros somos el juez y seguimos la localización
objetiva, vamos a mirar el contrato e iremos haciendo una especie de checklist con los distintos
índices. Si se sigue la teoría de la localización objetiva, el juez va a entender que el contrato no
está regido en cuanto a sus derechos y obligaciones por la ley de Dubái -como dijeron las partes-,
sino que está regido por la ley chilena.
111
En definitiva, el juez debe tomar todos los índices (ej. idioma, moneda, lugar de cumplimiento,
lugar de entrega, entre otros), ponderarlos, y luego adoptar una decisión.
Si un ordenamiento jurídico adopta esta posición doctrinaria, ello va a tener varias consecuencias:
1. El contrato puede quedar regido por una ley diferente a la que eligieron las partes : El juez
va a entender que el proceso de la determinación de la ley aplicable a través de la
localización objetiva dio una ley diferente a la establecida por las partes (en el ejemplo, la
ley chilena en lugar de la de Dubái). Ahora, esto introduce un elemento de incertidumbre
muy importante.
2. Es más fácil perseguir un fraude a la ley : El fraude a la ley consistía en la modificación del
hecho que subyace al factor de conexión. Entonces, si nosotros establecemos a Dubái para
eludir alguna ley dispositiva, será más fácil perseguir el fraude a la ley. Esto sobre todo
cuando hay contratos definidos por una parte más “fuerte” (ej. contrato pre definido por
Amazon determina que la ley aplicable es una que le favorece).
3. No van a existir contratos sin ley : Los contratos anacionales o contratos que no quedan
regidos por una ley particular, sino por la lex mercatoria o la equidad, no tendrían cabida.
Estos contratos anacionales los veremos más adelante.
Las conclusiones que podemos tener de la teoría de la localización objetiva son:
1. Es una teoría muy útil para el caso de que no se haya elegido ley aplicable : Ello por lo
señalado precedentemente.
2. Es muy útil para buscar una voluntad tácita : Ello porque tiene índices y un método en
virtud de los cuales se puede determinar incluso en silencio de la voluntad expresada de
las partes, cual será la ley aplicable.
3. Es de muy difícil aplicación práctica : En general es muy difícil que un juez o un árbitro vaya
en contra de la voluntad de las partes manifestada en forma expresa.
4. Introduce un factor de inseguridad e imprevisibilidad jurídica de las soluciones : Esto no es
deseable en el DIPRI que busca armonía y certeza. Si se permite esta teoría, no tendremos
certeza de cuál es el ordenamiento jurídico que va a regir el contrato, sino que esto va a
depender de un tercero que es el juez.
A pesar de todo lo anterior, es difícil que un tribunal se abstraiga de la voluntad de las partes
cuando estas expresamente someten el contrato a una determinada legislación. Es una teoría que
sirve más cuando las partes no han decidido esto.
ii. Autonomía Plena: Consiste en darle completa autonomía a la voluntad de las partes respecto
de cuál es la ley que va a regir del contrato. Siguiendo el ejemplo anterior, si con el holandés
ponemos la ley de Dubái, será esa la ley que rige los efectos y obligaciones emanados del contrato,
independiente de que tenga o no conexión con el contrato. Se considera que las partes tienen
autonomía plena para decidir la ley.
Ahora, esta autonomía plena tiene unos pocos límites básicos:
112
1. Debe haber un contrato internacional : Esto significa que debe haber un elemento
internacional relevante para el contrato.
2. Se debe respetar el orden público del juez : Esto es obvio, cuando un juez revisa una
demanda siempre deberá respetar el orden público. Recordemos que el orden público es
una excepción a la aplicación del derecho extranjero en Chile.
3. Se deben respetar las normas de policía del juez .
Proper law of the contract
Quienes han seguido esta postura son los ingleses, quienes en su derecho tienen lo que denomina
como proper law of the contract, que significa que las partes se someten expresamente a una ley,
y esa ley es la que en definitiva va a terminar rigiendo el asunto. Son las partes quienes
determinan qué ley rige los derechos y obligaciones que emanan de un contrato.
Tipos de autonomía plena (Gold
Respecto a los tipos de autonomía plena, debemos recordar que habían normas de conflicto -que
apuntaban a un derecho en particular- y normas materiales -que entregan la solución de fondo-.
Cuando las partes están celebrando un contrato (imaginemos una mesa de negociación donde hay
ejecutivos de empresas grandes), en las disposiciones de dicho contrato pueden haber normas que
son de conflicto y normas que son materiales. Por ejemplo, si estamos hablando de un contrato de
venta de mercaderías entre una empresa de China y una de EE.UU, si es que hay una norma de
conflicto, va a ser relativamente fácil de encontrar, pues va a decir “este contrato quedará regido
por la ley china”, de manera que sabremos a qué atenernos en cuanto a las obligaciones y
derechos que emanan del contrato (interpretarlos de acuerdo a la ley china). Pero las partes
también pueden por ejemplo decir “la ley china no va a regir respecto al riesgo de la cosa. El riesgo
de la cosa va a ser del vendedor hasta que se entrega al comprador en el punto de entrega
acordado por las partes […]”. Entonces, las partes le están dando una norma material al contrato,
estableciendo una solución a un asunto en particular. En definitiva, se podrían distinguir
claramente dos tipos de autonomías plenas: una conflictual y otra material.
¿Qué es más común? En general, por un lado, se usan INCOTERMS que constituyen una autonomía
plena material (porque se reparten los riesgos). Pero también es muy común que en los contratos
internacionales existan cláusulas denominadas “ley aplicable”, que es manifestación de una
autonomía plena conflictual.
Estas dos autonomías tienen una serie de ventajas, pues nos van a dar seguridad, previsibilidad y
armonía. Las partes van a tener claro cómo va a quedar regido el contrato. Esto va a permitir la
existencia de una lex contractus, que consiste en que las partes crean un derecho que es un traje a
medida para el contrato. Las partes conocen en general qué es lo que necesitan, que regulaciones
en particular son necesarias para que el contrato funcione de modo correcto y dinámico. Por ello,
si se nos permite una autonomía material y conflictual podrá crearse una lex contractus, que es
una ley que va a quedar ajustada perfectamente al contrato.
113
En conclusión, con la autonomía plena las partes pueden crear normas materiales y conflictuales,
respetando los límites enumerados precedentemente.
¿Cuáles son las ventajas de la autonomía plena? Son las siguientes:
1. Asegura previsibilidad y certeza del derecho aplicable;
2. Permite a las partes crear una lex contractus y;
3. Facilita la armonía internacional de las soluciones (independiente de dónde interpongo la
demanda, la ley aplicable siempre es la misma)
¿Cuáles son las consecuencias de aceptar esta posición? Son las siguientes:
1. Las partes pueden elegir cualquier ley, tenga o no relación con el contrato (respetando los
límites básicos);
2. Se pueden excluir cambios legales futuros (por ejemplo: “el contrato se regirá por las
disposiciones de la ley chilena vigente al 5 de noviembre de 2020, sin considerar
modificaciones legales futuras”);
3. Las partes pueden agregar ciertas disposiciones de la ley y rechazar otras;
4. Las partes pueden someter el contrato a distintos ordenamientos (Por ejemplo, el riesgo
se regirá por la ley chilena, la forma de entrega por la ley argentina, etc.);
5. Teóricamente (discutible) las partes pueden establecer en forma expresa que el contrato
no quede regido por ninguna ley estatal, lo que se denomina en doctrina como contratos
anacionales. Estos contratos estarían en un nivel supranacional.
iii. Posición Intermedia: La posición intermedia o mixta toma aspectos de ambas posiciones
anteriores y crea una solución que es más o menos ecléctica. La posición intermedia sostiene que
se permite la elección de la ley aplicable al contrato, pero de entre aquellas que estén
razonablemente conectadas con el mismo.
Esto es importante, porque hay países que adoptan esta posición intermedia -no es el caso
chileno, como veremos más adelante-, como los siguientes casos
1. Ley de Alemania: “En la elección de ley es preciso que aparezca algún interés digno de
reconocimiento a favor del señorío o el derecho elegido”.
2. Ley de Polonia: “Las partes pueden elegir cualquier derecho, pero tiene que tener una
conexión con el contrato”.
3. Ley de España: Art. 10 CC español: “La partes pueden elegir una ley aplicable al contrato,
siempre que tenga alguna conexión con el negocio”.
4. Ley de EE.UU: Código Comercial de EE.UU: “Se permite una elección de un ordenamiento
jurídico en particular, pero tiene que tener una conexión razonable con el contrato”.
Entonces, podemos ver que esta posición intermedia sí ha sido adoptada por jurisdicciones
bastante avanzadas.
114
¿Cuáles son las formas en que se puede manifestar esta posición intermedia? Son dos:
1. Forma Rígida: El legislador va a seleccionar a priori los ordenamientos susceptibles de ser
elegidos. Esta es una mala posición, la rigidez no es atractiva para el derecho privado.
2. Posición Flexible: El legislador va a adoptar una cláusula genérica, como las que existen en
Alemania, Polonia, España y EE.UU. La adopción de una cláusula genérica significa que el
legislador dice que las partes sólo pueden elegir un ordenamiento que tenga relación con
el asunto respectivo.
10.3 LOS CONTRATOS ANACIONALES Y NUEVA LEX MERCATORIA
A raíz de la teoría de la autonomía plena, surge el problema de los Contratos Anacionales o
Supranacionales. Este tipo de contratos han ido presentando un desarrollo importante durante el
último tiempo. Existiría una comunidad internacional mercantil que podía correr en paralelo a los
estados, y esa corrida en paralelo les permite formar una comunidad u dictar normas propias. Por
ello, estos contratos no estarían anclados a ninguna jurisdicción en particular, estarían por sobre
los estados. Este desarrollo se ha denominado como la Nueva Lex Mercatoria (“NLM”).
Las partes tienen la posibilidad de ir creando una lex contratus, lo que es lógico porque ellos son
quienes mejor saben qué reglas quieren que los rija.
La lex mercatoria era una ley que antes del surgimiento de los países y de la monopolización de la
ley por parte de los estados se daban los comerciantes. Entonces, los comerciantes se regían bajo
sus propias normas y tribunales y funcionaban como una comunidad aparte. Luego, se crearon los
países, los cuales monopolizaron la formación de la ley, dejando a los comerciantes subsumidos a
los límites estatales. La teoría de la NLM plantea que los comerciantes han ido creando un derecho
propio que debe regir sus propias relaciones.
Entonces, ¿Qué es esta NLM? Es una regulación espontánea que nace de la práctica de los
negocios mercantiles. Las reglas son creadas por los comerciantes para regular los contratos
propios del comercio internacional. Se trataría de un orden jurídico propio o alternativo al orden
de los Estados (algo así como un símil con el Derecho Canónico). Entonces, los operadores del
Comercio Internacional pasarían a ser verdaderos legisladores del comercio internacional.
Lo importante es que son reglas y normas creadas por los comerciantes como una especie de
legisladores para auto regularse.
La NLM busca ser una alternativa a los ordenamientos estatales para regir las relaciones entre los
contratantes. Por eso podemos hablar de que es un asunto que escapa lo estatal porque queda
regulado enteramente por los privados.
10.3.1 ¿CUALES SON LAS FUENTES DE LA NUEVA LEX MERCATORIA?
El contenido de la NLM es el siguiente:
1. Principios Generales del Derecho : Aquellos que se deben cumplir en todas partes del
mundo (pacta sunt servanda, debido proceso, bilateralidad de la audiencia, etc.). Son
principios universalmente aceptados.
115
2. Costumbre: Usos y prácticas uniformes observadas en la práctica comercial, cómo

funciona el DIPRI en la práctica, cuáles son los usos que le dan los comerciantes.
3. Reglas producidas por los árbitros en el comercio internacional : Como estos contratos son
anacionales, tienen el problema de que los casos no pueden ser decididos por jueces
estatales, pues terminarían cayendo dentro de una nación en particular. Por eso, cuando
surgen estos conflictos, siempre son resueltos por árbitros comerciales internacionales.
Así, en el DIPRI existen distintas instituciones arbitrales, como la ICC en Paris y la LCIA en
Londres, que se dedican a resolver conflictos entre partes comerciales internacionales,
pudiendo incluso resolver no siguiendo principios de ningún Estado si que eso es lo que
quisieron las partes al contratar.
¿Cuál es el problema que presenta el hecho de que las reglas sean creadas por árbitros? El gran
problema actual es que estas sentencias son confidenciales o privados, entonces es realmente
difícil acceder al precedente arbitral. Esto tiene sentido porque las partes en los arbitrajes pueden
controlar lo que sale a la esfera pública, cosa que no pasa en la justicia ordinaria, que es de
carácter público. Entonces, las sentencias son rara vez conocidas por la comunidad mercantil, lo
que impide la creación de normas a partir de dichas sentencias.
10.3.2 ¿CÓMO AYUDA LA NLM A LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS ANACIONALES? La NLM ayuda porque
completa la regulación que se han dado las partes, lo que se termina expresando en una sentencia
arbitral. Esto trae consigo el problema de la privacidad de las sentencias arbitrales.
10.4 EL RECHAZO DE LA TEORÍA DE LA NUEVA LEX MERCATORIA
Un sector importante de la doctrina rechaza la teoría de la NLM. Ello debido a que:
i. No es derecho objetivo: No es derecho objetivo, puesto que los comerciantes no son
legisladores, aunque pretendan serlo, porque los legisladores son elegidos por el pueblo y tienen
un mandato de la sociedad para crear normas, lo que no ocurre en el caso de la NLM. Quienes
harían las normas serían las grandes empresas, lo que puede traer grandes deficiencias.
ii. No existe sólo una lex mercatoria, sino que diversas reglas diferentes entre sí sin mucha
relación: Los negocios son muy diferentes en distintas partes del mundo entre sí, por lo que los
usos y costumbres también lo serán. En consecuencia, sería imposible que existiera una sola lex
mercatoria.
iii. Principal Falencia: Es muy incompleta. La teoría tiene principios generales, pero a la vez hay
demasiadas lagunas, dado que no puede ser suplido por ningún ordenamiento particular. Algo
tiene que llenar los vacíos.
Entonces en la práctica lo que hará el juez es llenar las lagunas con normas que pertenezcan a
algún ordenamiento estatal.
iv. Escasa publicidad de los fallos arbitrales: Los laudos son privados entonces esto deviene en
una difícil creación de normas que sean visibles a la comunidad de comerciantes. La jurisprudencia
es muy difícil de alcanzar.
116
v. Carece de un eficaz y verdadero sistema sancionador: El profesor considera que es la crítica

más importante. Si una de las partes no cumple la sentencia, ¿bajo que imperio se hace ejecutar el
fallo? Ahí es inevitable el someterse a tribunales ordinarios que tengan facultad de imperio para
hacer cumplir la sentencia. Por lo tanto, el sistema solo funcionará si las partes se sometan
voluntariamente a lo que ordenen los laudos arbitrales.
No hay un sistema sancionador porque este pertenece exclusivamente a los estados. La fuerza
pública y el imperio de los tribunales son exclusivos de los estados; igual tendremos que ir a los
tribunales nacionales para ejecutar los fallos.
10.5 LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES: SITUACIÓN EN CHILE
¿Cómo se regula el fondo de los contratos en Chile? En Chile se le da una gran autonomía a las
partes, el legislador ha seguido un poco lo que es la autonomía plena. Si bien se tienen que
respetar ciertos principios, las partes pueden someterse a la ley que ellos estimen conveniente,
siempre que se trate de un asunto realmente internacional.
Para efectos de determinar qué ley va a regir los derechos y obligaciones de los contratos
internacionales, debemos hacer una distinción entre los contratos que se celebran en Chile y los
que se celebran en el extranjero:
i. Contratos celebrados en Chile: Hay tres reglas:
1. Primera Regla: Regirá los derechos y obligaciones del contrato la ley elegida
expresamente por las partes, aunque no tenga relación con el contrato. En un contrato
internacional celebrado en Chile, no hay ningún límite a la hora de elegir una ley aplicable
para el contrato, respetando los tres límites y los principios básicos del DIPRI (que no haya
fraude a la ley). Esto se justifica en las siguientes razones:
a. Art. 1545 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”. Este artículo consagra – además del pacta sund servanda – el
principio de la autonomía voluntad y no establece ningún requisito adicional, por
lo que la primera regla sería perfectamente aplicable.
b. D.L 2.349: Este D.L regula los contratos internacionales del sector público y
consagra la primera regla, pues declara válidos los acuerdos de sujetar el contrato
a un derecho extranjero en los contratos Internacionales del sector Público, sin
exigir que el contrato sea celebrado en el extranjero. Por tanto, el D.L 2.349 no
exige que el contrato se haya celebrado en el extranjero, entonces nada evita que
se aplique a contratos internacionales celebrados en Chile. Como es obvio, si se
puede hacer en el sector público, en que se puede hacer solo lo expresamente
permitido, con mayor razón se puede en el sector privado. Ahora, algunos autores
no permiten extender esta norma al sector privado.
c. Ley Nº 19.971: Esta es la Ley de Arbitraje Comercial Internacional. En Chile, siendo
uno de los países pioneros de América Latina. Se dictó esta ley que regula
117
expresamente el arbitraje comercial internacional. En este cuerpo de normas se

dice que el Tribunal Arbitral llamado a resolver el asunto, debe fallar conforme a
la ley elegida por las partes, y se ha entendido que es la ley que expresamente se
ha establecido en el contrato. Luego, el art. 2815 señala además que sólo si las
partes no han determinado la ley aplicable, el tribunal fallará conforme a las
normas de conflicto que estime aplicables.
Ahora, a pesar de que haya autonomía plena en Chile, deben respetarse algunos límites:
a. El Contrato debe ser auténticamente internacional;
b. Deben respetarse principios de Orden Público;
c. Deben respetarse Normas de Policía y;
d. Además, la elección de Ley debe ser hecha de buena fe, no debe haber un fraude
a la ley, ni tampoco ser un contratante que esté tratando de someterse mediante
una vía oblicua a este ordenamiento para efectos de burlar una normativa
coactiva.
2. Segunda Regla: Puede darse el caso de que las partes no se sometan en forma expresa a
ningún ordenamiento jurídico para efectos de regular el contrato. En ese caso debemos
recurrir a la segunda regla, que señala que regirá a los derechos y obligaciones del
contrato la ley a la que las partes se sometieron en forma tácita, o lo que en doctrina se
denomina como la “elección implícita” (voluntad tácita).
La razón que se ha dado para estos efectos es que de acuerdo a las normas de interpretación de
los contratos de la legislación chilena, el art. 1560 le da una prioridad a la voluntad tácita de las
partes:
Art. 1560 cc. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras.
Entonces, a falta de una elección manifiesta de ley aplicable, tendremos que entrar a desentrañar
lo que sería la voluntad tácita de las partes, o a qué ley aplicable se sometieron las partes aún
cuando no lo hayan hecho en forma expresa.
15
Art. 28. Normas aplicables al fondo del litigio.
1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes
como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de
un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y
no a sus normas de conflicto de leyes.
2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de
conflicto de leyes que estime aplicables.
3) El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han
autorizado expresamente a hacerlo así.
4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en
cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.
118
¿Cómo logramos esto? A través de los “Índices de Localización Objetiva” de Batifoll. Habrían
ciertos índices que debemos seguir para localizar un contrato dentro de una legislación estatal
particular.
Batifoll dice que hay dos grandes índices:
a. Índices Generales: Serían i) el lugar de la celebración del contrato (esto cada vez
es más difícil, muchas veces los contratos no se celebran en un lugar en particular,
sino que se hace por vía remota) y; ii) el lugar de ejecución del contrato.
b. Índices Particulares: Aquí hay que distinguir entre:
b.1 Índices Intrínsecos: Están dentro del contrato. Estos son:
b.1.1 Índices relativos a la persona: Nacionalidad y Domicilio.
b.1.2 Índices relativos al objeto del contrato:
b.1.2.1 Según si se trata de muebles o inmuebles: Lex
situs;
b.1.2.2 Moneda: Hoy todos los contratos internacionales
hablan de dólares, por lo que es un factor accesorio (no
necesariamente significa que el contrato se rige por las
reglas estadounidenses);
b.1.2.3 Vinculación con otro contrato: Si es que estamos
hablando de un contrato accesorio (una prenda por
ejemplo), el contrato accesorio seguiría la suerte del
principal.
b.1.3 Índices relativos a la forma del contrato:
b.1.3.1 Si el contrato sigue la intervención de un
Funcionario Público: Sería útil utilizar la ley del país del
funcionario.
b.1.3.2 Idioma del Contrato: Se trata de un índice más
bien accesorio. Los contratos internacionales suelen estar
en inglés cuando las partes no comparten idioma.
b.1.4 Índices relativos a la sanción del contrato: Si las partes
olvidaron someterse a un ordenamiento en particular pero se
sometieron a la jurisdicción de un país, también podría ser un
índice útil a efectos de someternos a esa ley.
b.2 Índices Extrínsecos: Están fuera del contrato. Son los siguientes:
b.2.1 Leyes en Conflicto: Si se someten las partes a varias leyes,
siempre se va a preferir la que valida por sobre la que anula. Esto
busca darle aplicación práctica al contrato.
119
b.2.2 Actitud de las partes post celebración del contrato: Esa

actitud nos puede decir la ley que las partes tácitamente
determinaron como aplicable al contrato.
b.2.3 Referencia a leyes: Si es que se hace referencia a ciertas
leyes, también se va a entender como un buen índice para
determinar la legislación aplicable.
3. Tercera Regla: ¿Qué pasa cuando no es posible desentrañar la voluntad tácita? Quedan
dos Posibilidades:
a. Aplicar la Ley Chilena: Ello principalmente porque el contrato se habría celebrado
en Chile (art 14 cc). Es una solución razonable y una alternativa ha sido seguido
por la jurisprudencia. Un interpretación de las ideas de Bello es que él creía que se
incorporaban a un contrato las leyes del país en que se celebró.
b. Aplicar la ley del lugar de ejecución de cada obligación : Esta es la solución que
plantean los hermanos Villarroel, quienes dicen que tendría sentido veamos la
ejecución de cada obligación, pues cada una quedará regida por la ley que le
corresponda a dicha ejecución. No hay fallos que hayan acogido esta postura.
“Todo contrato, por lo que toca su valor, su inteligencia, las obligaciones
que impone y el modo de llevarlas a efecto, debe arreglarse a las leyes del
país en que se ajusta; pero si ha de ejecutarse en otro país, se le aplican las leyes
de este último”. Andrés Bello, Principio de Derecho de Gentes, 1832, p. 44.
ii. Contratos celebrados en el Extranjero: Respecto a los contratos celebrados en el extranjero, la
ley chilena señala tres reglas:
1. Primera Regla: Nuevamente, la primera regla consiste en que el fondo del contrato se
regirá por la ley elegida expresamente por las partes, aunque no tenga relación con el
contrato. A las razones señaladas anteriormente, se agrega el art. 113 del CdC:
Art. 113 cc. Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y
cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final
del artículo 16 del Código Civil16.
Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su
forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y
cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las
leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.
El legislador, a través de este artículo, le daría un carácter supletorio a la legislación chilena (en
relación al inciso final del artículo 16) y una autonomía plena a las partes.
2. Segunda Regla: Regirá a los derechos y obligaciones del contrato la ley a la que las partes
se sometieron en forma tácita. Se aplican los índices de Batifoll.
16
“Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas”.
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3. Tercera Regla: Si no es posible desentrañar la voluntad tácita, tendremos que distinguir:

a. Si el contrato se celebró para cumplirse en Chile : Aplica la ley chilena, por el art.
16 inc. 3 del CC:
Art. 16 inc. 3 cc. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas.
b. Si el contrato se celebró pero no para cumplirse en Chile : Rige la ley extranjera. Al

respecto, tenemos dos posibilidades: i) Ley del lugar de celebración o; ii) Ley del
lugar de ejecución de cada obligación (esta es la alternativa que prefiere el
profesor).
11. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
11.1 INTRODUCCIÓN
Una obligación es un vínculo jurídico que une a dos personas determinadas en que, al menos una
de ellas se pone en la necesidad de otorgar una prestación de dar, hacer o no hacer una cosa.
Sabemos que las obligaciones civiles se pueden originar a través de distintas situaciones. Las
grandes fuentes de las obligaciones están establecidas en el artículo 1437 del CC, en que se
comprende los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Esto es lo que
sucede en el ámbito privado interno.
En cambio, en el derecho internacional privado van a existir obligaciones contractuales y no
contractuales, siendo estas últimas de carácter residual, es decir, todas las que no están
comprendidas en los estatutos que hemos visto. La consecuencia de este carácter residual es que
las situaciones jurídicas que se dan dentro de las obligaciones extracontractuales son muy
heterogéneas, comprendiendo cosas como lesiones corporales, daños al medio ambiente, daños
por productos defectuosos, etc.
11.2 CARACTERÍSTICAS
i. Cada vez es más normal que existan relaciones jurídicas extracontractuales de carácter
internacional: Producto de la globalización de los últimos años, que ha generado un aumento en
el intercambio de bienes y servicios, hay cada vez más situaciones con elementos internacionales
relevantes que caen dentro de las obligaciones extracontractuales. En este sentido, la actividad
económica ha avanzado a un ámbito transnacional.
ii. Asuntos técnicamente complejos: Se trata de asuntos que son técnicamente complejos a la
hora de determinar la ley aplicable, porque pueden tener conexiones o vínculos con muchos
países al mismo tiempo.
A esto se suma que la tecnología hace muy difícil determinar el elemento atributivo (culpa/dolo).
Ej. accidente de avión.
iii. Situaciones pueden afectar a muchos países o personas al mismo tiempo.
121
Por ejemplo, en el caso de Chernobyl, se afectó no solo a la actual Ucrania, si no que se dañó a una
porción importante de Europa. Esto no se dio en el marco de un solo país.
11.3 LEY APLICABLE
Aquí tenemos dos principales alternativas:
i. Lex fori (Ley del juez que conoce del asunto): Se justifica porque se entiende que hay un gran
vínculo entre el delito penal y el ilícito civil. En derecho penal en general no se dan las normas de
conflicto, por lo que, al haber un delito siempre se tramita de acuerdo a la lex fori. Entonces,
debido a este vínculo es que también se aplicaría la lex fori al ilícito civil. Este criterio se utiliza por
parte de la ley inglesa y la ley húngara.
En la actualidad es un criterio muy difícil de mantener, ya que ambos ilícitos se han distanciado. El
delito penal tiene que seguir una cierta estructura, donde encontramos la tipicidad. Si el acto no
entra el tipo, el delito se cae por la tipicidad. En cambio, en el ámbito civil hay un caso concreto
que se analiza por parte del juez, ya que no hay muchos tipos legales civiles si no que hay una
descripción general de una situación ilícita que genera daño (art 2317 cc).
Este criterio se sigue utilizando en Inglaterra. Ahora, hay un doble requisito: si hay un caso que
está conociendo un juez inglés, el hecho debe ser delito en Inglaterra pero no debe ser lícito en el
lugar de comisión.
ii. Lex Loci Delicti Comissi (Ley del lugar donde se produce el hecho dañoso): Se dan argumentos a
favor y en contra respecto de esta posición
1. Argumentos a favor:
a. Respeto por los derechos adquiridos: La víctima ha adquirido un derecho a ser
indemnizado en el lugar donde se produjo el hecho.
b. Soberanía del Estado sobre el acto realizado en su territorio: Este argumento sigue el
principio de la territorialidad (artículo 14) que ha sido ampliamente seguido por el
ordenamiento jurídico chileno.
c. Previsibilidad jurídica: el autor del hecho dañoso debe tener claridad al calcular el riesgo
que implica la conducta y la víctima debe tener la confianza en que va a ser indemnizando.
Esto se suma a que el resultado siempre será el mismo, independiente del lugar en que se
entable la demanda.
d. En general, es la ley más vinculada al supuesto de hecho, lo que implica menos costos de
transacción conflictuales: la ley del lugar donde se produce el hecho es la que está más
vinculada a las partes, por lo que muchas veces se tiene menos costos, como los de
adaptación a una nueva ley o de información.
2. Argumentos en contra:
a. Excesivamente rígida: solo tiene un punto de conexión. Esta ley no se da el trabajo de
entender que hay ciertas situaciones jurídicas que no van a quedar bien regidas por esta
ley. No se permite que haya conexiones mejores para las partes.
122
b. El lugar de la comisión puede ser casual, por lo que no tiene mucho sentido que siempre
se queden regidos por esta ley: Por ejemplo, el caso del accidente de tránsito en Canadá,
donde las víctimas eran estadounidenses que estaban de vacaciones en el lugar.
c. No resuelve los ilícitos a distancia: Esto sucede cuando el hecho ocurre en un lugar, pero el
daño en otro. Por ejemplo, el caso de Chernobyl. También pasa cuando el ilícito es
cometido en altamar, donde no hay Estados.
iii. Propuestas alternativas: Se han planteado ciertas propuestas alternativas:
1. Proper Law of the Tort: ley más vinculada al caso particular, según el juez.
Esto quiere decir que se le da la facultad al juez para que decida cuál es la ley que rige de mejor
manera el caso de responsabilidad extracontractual. Esto tuvo consagración jurisprudencial en
1963 en la Corte Suprema de Nueva York (Babcok v. Jackson). Habían dos personas domiciliadas
en NY que chocan en un accidente automovilístico en Canadá. La ley de NY decía que se aplicaba la
ley de Canadá, pero el juez dijo que no tenía mucho sentido porque habían conexiones mucho más
sustanciales con NY, por lo que se aplica esa ley.
Esta alternativa se critica por que le da mucha discrecionalidad al juez, lo que se suma a que
atenta contra la armonía en tanto no hay certeza jurídica ni previsibilidad sobre la ley aplicable. Se
genera un importante grado de inseguridad en el tráfico jurídico.
2. Aplicación de normas de conflicto específicas para determinados tipos de obligaciones
extracontractuales:
Se da un listado con los tipos de obligaciones extracontractuales y la norma de conflicto que rige
mejor la obligación determinada. Ej. un factor de conexión para materias medioambientales, otro
para lesiones corporales, etc.
3. Adopción de pluralidad de puntos de conexión :
Esto se hace a través de establecer conexiones principales y subsidiarias, para que el juez tenga la
facultad de optar por estas últimas en caso de que la situación no tenga muchos vínculos con la ley
que se da en la conexión principal.
Ej. hay una norma que dice que la ley aplicable a obligaciones extracontractuales en materia
medioambiental es la lex loci delicti comici, pero si no hay suficientes vínculos con el lugar de
producción del hecho dañoso, entonces se aplica la ley del lugar en que se provocan los daños.
4. Ley elegida por las partes:
Una vez que se produce el hecho, las partes pueden ponerse de acuerdo en la ley aplicable. La
limitación de esta alternativa es que la ley solo puede elegirse después de que ha ocurrido el daño.
¿Por qué? Para evitar abusos.
Esta es la alternativa que se ha elegido para el anteproyecto chileno.
A juicio del profesor, es una alternativa poco aplicable porque es poco común que víctima y
victimario lleguen a acuerdo.
123
11.4 ALCANCE DE LA LEY APLICABLE

Aquí hay dos consideraciones, independiente de la alternativa que se elija:
i. Incidencia de la lex fori, cuando la ley aplicable es otra : Aquí hay dos situaciones. En primer
lugar, hay que tener en cuenta las normas de policía que aplican ex ante y son de aplicación
necesaria. En el escenario de las obligaciones extracontractuales puede que el juez se vea
impedido de aplicar otra ley debido a las normas de policía. Esto sucede, por ejemplo, en las
normas sobre contaminación. En segundo lugar, está la excepción de orden público, que se puede
producir en caso de haber “daños punitivos”, donde hay una negligencia muy grande y se entiende
que se puede aplicar una sanción privada muy grande a la parte que incurre en la negligencia. Esta
sanción no es para reparar el daño, si no que tiene un carácter disuasorio. Si esto sucediera en
Chile, se aplicaría la excepción de orden público, ya que en nuestro país las sanciones solo pueden
ser resarcitorias.
ii. Qué hacer cuando aplicar la lex loci delicti comissi es muy problemático: Esto se da, por
ejemplo, cuando hay una lesión o una muerte como consecuencia de un accidente en un tren, hay
aspectos contractuales y extracontractuales involucrados. La primera alternativa es aplicar una ley
única establecida por el contrato. La segunda es perseguir los aspectos contractuales según la ley
del contrato y los extracontractuales según la ley que corresponda.
11.5 SITUACIÓN EN CHILE
Hoy no hay disposiciones sobre qué ley regula las obligaciones extracontractuales internacionales.
El Código de Bustamante tampoco tiene disposiciones sobre la materia. Por esto, es necesario ir a
las disposiciones generales.
El art. 14 dice que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros. Entonces, si el hecho dañoso ocurre en Chile aplica la ley chilena. Lo mismo pasa si el
daño se produce en Chile.
¿Qué pasa si el hecho dañoso ocurre en el extranjero y no hay daño en Chile? De acuerdo a
nuestro criterio, tanto (1) la ley del lugar donde ocurre el hecho como (2) la del lugar donde ocurre
el daño son competentes.
11.6 ANTEPROYECTO LEY DIPRI
Este anteproyecto intenta dar a las partes la posibilidad de que ellos elijan cual va a ser la ley que
aplica a la obligación extracontractual. Esta era una de las alternativas más radicales que vimos.
Además, da normas residuales o secundarias. Si no se elige una ley, se aplica la ley del lugar donde
ocurre el hecho. Además, si las dos partes tienen residencia habitual en el mismo Estado en el
momento en que se produce el daño, se aplica la ley de ese Estado. Finalmente, hay una cláusula
de salida. Si no se puede aplicar ninguna de las normas anteriores, se le da la facultad al juez para
aplicar la ley que más se relacione con el asunto.
124
En el caso de responsabilidad por daños específicos se opta por aplicar una conexión particular
para cada caso, por ejemplo, para daños por productos defectuosos, daño medioambiental,
propiedad intelectual, etc.
Finalmente, se establece el ámbito de la ley aplicable, es decir, su alcance.
Capítulo XI Obligaciones extracontractuales
Artículo 61. Autonomía de la voluntad.
La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso será la ley elegida por la
persona cuya responsabilidad se alega y por la víctima. La elección de la ley aplicable deberá ser expresa o
resultar de manera evidente de las circunstancias del caso.
Artículo 62. Regla general.
1. En defecto de elección de ley, se aplicará la ley del lugar del hecho dañoso.
2. Cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan residencia habitual en
el mismo Estado en el momento en que se produce el daño directo, se aplicará la ley de ese Estado.
3. Para el evento de no poder aplicar las reglas de los numerales precedentes, y cuando del conjunto de
circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro
Estado distinto del indicado en el numeral precedente, se aplicará la ley de este otro Estado.
Artículo 63. Responsabilidad por daños causados por productos defectuosos.
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive en caso de daño causado por un producto
defectuoso será:
1. La ley del Estado en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia habitual en el momento de
producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho Estado, o, en su defecto;
2. La ley del Estado en el que se adquirió el producto, si el producto se comercializó en dicho Estado, o, en su
defecto;
3. La ley del Estado en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho Estado, o, en su
defecto;
4. La ley del Estado donde que se encuentra situado el establecimiento de la persona cuya responsabilidad se
alega, o,
5. Para el evento de no poder aplicar las reglas anteriores, y cuando del conjunto de circunstancias se
desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro Estado
distinto del indicado en el numeral precedente, se aplicará la ley de este otro Estado.
Artículo 64. Competencia desleal. La ley aplicable a una obligación extracontractual derivada de un acto
de competencia desleal, que afecte exclusivamente los intereses de uno o más competidores en particular,
se regirá por la regla general del artículo 62 de esta ley.
Artículo 65. Daño medioambiental.
La ley aplicable a la responsabilidad por daños medioambientales y por daños civiles asociados a un
daño ambiental será, a elección de la víctima, la ley del lugar donde el daño se manifieste o pudiere
manifestarse o la ley del lugar donde se hubiere producido el hecho generador del daño.
125
Artículo 66. Derechos de propiedad intelectual.
1. La ley aplicable a las consecuencias civiles de la infracción de un derecho de propiedad intelectual

será la ley del lugar del hecho dañoso.
2. La ley aplicable a las consecuencias civiles de la infracción de un derecho de propiedad industrial

será la ley del Estado que reconoce el derecho.
3. En ambos casos, las partes podrán siempre elegir la ley aplicable.
Artículo 67. Ámbito de la ley aplicable. La ley aplicable a la obligación extracontractual regula:
1. El fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que

puedan considerarse responsables por sus propios actos o por actos de terceros;
2. Las causas de exención, limitación y reparto de la responsabilidad;
3. La existencia, la naturaleza y la avaluación de los daños y la indemnización solicitada;
4. Las medidas para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño;
5. Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido, y
6. El modo de extinguir las obligaciones, y la prescripción y caducidad de las acciones.
CAPÍTULO VII: Parte Especial. Derecho Procesal Civil Internacional.

1. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL17
1.1 INTRODUCCIÓN: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
Hemos dicho desde un principio que el DIPRI apunta a la legislación aplicable y al tribunal
competente. Los conflictos de jurisdicción se refieren a la segunda flecha que apunta, la que nos
dice cuál es el tribunal competente.
Cuando hablamos de la “segunda flecha”, estamos hablando de conflictos de jurisdicción (la
primera flecha apunta al conflicto de leyes). Villarroel define los conflictos de jurisdicción como:
divergencias que se suscitan en torno a determinar cuál es el tribunal competente para conocer
de una determinada relación de tráfico externo. Es decir, tenemos un caso con elementos
internacionales relevantes, y teniendo este caso resuelto, se producirán conflictos en torno a
determinar cuál es el tribunal competente.
La competencia judicial internacional es definida por Calvo y Carrascosa como la aptitud legal de
los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado, considerados en su conjunto,
para conocer de las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales. La
función básica de la competencia judicial internacional es determinar si los tribunales
determinados en un país, son competentes o no para conocer de un asunto internacional
determinado.
La competencia judicial internacional (“CJI”) es un concepto que se nos puede hacer un poco difícil
de comprender, porque se parece mucho a los conceptos de jurisdicción y competencia
estudiados en derecho procesal:
17
Estudiar con el ppt clase 19 de noviembre a la vista, porque hay muchas cosas que el profesor se saltó.
126
1. Jurisdicción: Es el poder de los tribunales del Estado de juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado, ya sea en jurisdicción voluntaria o contenciosa. Muchos autores hablan del
poder-deber, porque más que un poder, es un verdadero deber de los tribunales de un
Estado para conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado dentro de un territorio del
Estado respectivo. ¿Cómo se diferencia de la CJI? La diferencia radica en que la
jurisdicción de un Estado es que no distingue entre asuntos internacionales y los
puramente domésticos o internos, mientras que la CJI solo se refiere a aquellos asuntos
que tienen elementos internacionales relevantes, sin considerar los internos.
Entonces, la CJI vendría a ser una “especie” de jurisdicción internacional
2. Competencia Interna: Es la facultad que tiene cada juez para conocer de los negocios que
la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones (art. 108 COT).
Ejemplo: Tenemos una demanda puramente doméstica. La jurisdicción nos va a decir que los
tribunales de Chile son los competentes para conocer de este asunto. Ahora, cuáles de esos
tribunales van a tener competencia, aquí hay que entrar a distinguir, en razón del territorio, de la
materia, etc.
¿Cómo se diferencia de la CJI? La CJI nos va a decir cuándo son competentes los tribunales de un
país para conocer de un asunto internacional, en su generalidad, pero no va a distinguir dentro de
ese país qué tribunal en particular. Es decir, los tribunales de qué país son competentes (el
profesor cree que es un tipo de jurisdicción). La competencia interna por su parte, nos va a decir
cuál de los tribunales del país que resultó competente -en razón de la CJI- va a ser en definitiva el
que puede conocer del asunto, en razón del territorio, cuantía u otros, aplicando normas de origen
interno.
1.2 CARACTERÍSTICAS DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL (no lo vimos)
Las características de la CJI son las siguientes:
i. Es un Concepto Previo: Es previo a:
1. La determinación de la ley aplicable : Esto nos remite a la idea que el DIPRI siempre lo
tenemos que analizar desde los ojos del juez. Entonces, por ejemplo, si es que nosotros
tenemos un conflicto de leyes y queremos determinar cuál es la ley que regirá un asunto, esa
decisión de ley aplicable la toma el juez. Entonces, antes de que el juez pueda tomar una
decisión referida a la ley aplicable, primero tiene que ver si es que él mismo tiene
competencia. Entonces lo primero que hace el juez cuando le llega una demanda con asuntos
internacionales, es revisar su propia competencia judicial internacional. Despejado eso, entra
recién a analizar la determinación de la ley aplicable al fondo del asunto.
2. La determinación de la competencia interna : Esto lo acabamos de revisar. Es evidente que
antes de revisar cuál es el Juzgado de Letras competente, primero tendremos que ver si los
tribunales chilenos tienen competencia para conocer el asunto
127
ii. Es un Presupuesto de un Proceso Judicial que se aprecia de oficio: Esto significa que
independiente de lo que digan las partes, es el juez el que puede decidir de oficio que no tiene
competencia internacional.
iii. Es Internacional: Esto significa que la naturaleza de los asuntos o litigios es internacional; es
decir, que nace de situaciones privadas internacionales, o dicho de otra manera, relaciones
jurídicas que tienen elementos internacionales relevantes.
iv. Es un Concepto Global: Que la CJI sea global significa que esta se refiera al conjunto de
tribunales y autoridades de un Estado determinado. La flecha apunta a un país cuyos tribunales
son competentes. La CJI no distingue si los asuntos son contenciosos o voluntarios.
v. Cada Estado determina las condiciones y casos en que sus órganos detentan CJI: Esto quiere
decir que los Estados auto-limitan su propia C.J.I, o dicho de otra manera, cada Estado va a decir
en qué casos y bajo qué condiciones ellos son competentes para conocer casos internacionales
relevantes. Ahora, cabe tener presente que si por ejemplo decidimos que los tribunales de Chile
van a ser competentes para conocer todos los casos del mundo, aquello implicaría un problema,
ya que si todos los países del mundo quieren abarcar todos los casos del mundo en términos
procesales, cada vez que se produzca un conflicto con elementos internacionales, van a “saltar”
todos los países, pudiendo elegir en que país se interpone la demanda, lo que acarrea
consecuencias nefastas.
Por otro lado, los países tampoco pueden limitarse y no conocer de absolutamente nada, ya que
implicaría una denegación de justicia. Es similar cuando vimos que existen conflictos positivos y
conflictos negativos de leyes. Aquí puede haber conflictos positivos de jurisdicción -cuando todos
los Estados quieren que sus tribunales sean competentes- y conflictos negativos de jurisdicción -
cuando ninguno quiere conocer del asunto-, lo que traen negativas para el tráfico externo, el
comercio internacional y el DIPRI en general.
vi. Sus Normas son de Carácter Único y Unilateral: Esto quiere decir que para efectos de
determinar si tienen o no tienen CJI, los tribunales de un país aplicarán solo sus propias leyes. Los
jueces se van a fijar en las reglas de su país para determinar si tienen o no competencia para
conocer del asunto. Hamilton dice que no se trata de señalar qué ley fija la competencia, sino que
cada ley fija la competencia de sí misma.
vii. Viene Regida por el Propio Derecho Interno del País del Tribunal: Obviamente hay algunas
normas y tratados internacionales que hablan de la materia (inmunidad de jurisdicción) Sin
embargo, igual hay (muy pocas), pero en general, cuando un tribunal está decidiendo sobre su
competencia se rige por las normas internas de su país
viii. Tiene reglas que en general son de Orden Dispositivo: Es decir, pueden quedar sin efecto por
la autonomía de la voluntad de las partes (límite: fraude a la ley). Las partes pueden sustraer la
competencia a un país interno y entregar el conocimiento del asunto a un tribunal de otro país o a
un arbitraje internacional por ejemplo.
ix. Por regla general, los ordenamientos se rigen por el “principio de extensión”: Los países no
tienen normas especiales de CJI., sino que aplican las propias normas de su ordenamiento sobre
128
delimitación territorial de la competencia para determinar cuál es el tribunal que en definitiva va a

conocer un asunto. Lo revisaremos con mayor detalles más adelante.
x. Sus normas son autónomas e independientes respecto de las normas de conflictos de leyes: Si
bien en ambos se utilizan factores de conexión de la relación jurídica internacional determinada, la
determinación de una no implica la determinación idéntica de la otra (una no sigue a la otra). Por
ejemplo, si el conflicto de ley me diga que la ley aplicable es la italiana, eso no significa que yo me
tenga que ir a los tribunales italianos. Por el contrario, si el derecho de cualquier país me dice que
la ley que va a regir el fondo del asunto es chilena, entonces no por eso me tengo que ir a los
tribunales chilenos. Hay que pensar que los conflictos de leyes y los conflictos de jurisdicción son
carriles separados.
xi. Sus normas son de carácter abstracto-generales: Esto significa que las normas del sistema de
CJI obedecen a un modelo de tipificación legal. Quien decide cuales son los tribunales
competentes de un país para conocer de un asunto, es el legislador, es la ley. No es el juez. Esto
trae como consecuencia que el juez no pueda decidir en torno a la justicia material, por ejemplo.
El juez no tiene un marco de discreción
1.3 LÍMITES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL (no lo vimos)
i. La Defensa de la Tutela Judicial Efectiva: El legislador de un país puede intentar comprender
muchos casos con los que no tenga vinculación. Si todos los Estados quisieran abarcar demasiados
asuntos internacionales, se generaría un problema muy grande en el tráfico externo. Por ello, la
CJI de un Estado no puede ni debe extenderse a casos con que no tenga vinculación.
ii. El Principio de Territorialidad: Los Estados sólo pueden ejercer atributos de soberanía (imperio)
en su territorio. Esto significa que los tribunales de un país solo tienen imperio en los límites
soberanos de ese país. Un tribunal chileno no tiene imperio en Argentina. Muchas veces se dictan
sentencias que tienen que tener efectos en el extranjero, pero habrá que irse al país
correspondiente a ejecutar esos efectos, porque los tribunales chilenos solo tienen imperio en
Chile.
iii. Las Inmunidades de Jurisdicción y de Ejecución: Se refiere a un tema de DIP. La regla general
es que uno pueda ser demandado en cualquier parte, y las excepciones a esa regla general son
estas inmunidades. Los estados extranjeros o los entes internacionales (embajadores, por
ejemplo) no pueden ser demandadas en un Estado determinado. Un Estado no es sujeto pasivo de
los tribunales de un país. Yo en Chile por ejemplo, no puedo demandar al Estado de Venezuela.
Por eso, en general los países son demandados en tribunales internacionales.
iv. El Incentivo del Comercio Internacional: Deben evitarse los criterios muy amplios de CJI
Desincentivan el Comercio. Por ejemplo, si yo establezco que Chile puede conocer de todos los
casos internacionales del mundo, aquello acarreará una consecuencia nefasta para el tráfico
externo, sobretodo al comercio internacional. Esto porque si yo soy una compañía que hace
negocios en el extranjero, yo tengo que conocer cuáles son los riesgos de ese negocio (seguridad
jurídica) entonces, si el legislador utiliza criterios muy amplios de competencia judicial
internacional, se desincentiva mucho el comercio internacional. Por ello, los criterios tienen que
129
ser estrechos respecto a cuándo los tribunales de un país tienen competencia judicial
internacional para conocer de un asunto internacional.
v. La Eliminación del Fraude a la Ley Procesal: Los criterios deben pensarse para que no sean las
partes las que puedan interponer las demandas en un foro que naturalmente no es el competente.
Debe evitarse que se burle la CJI de otro Estado por motivos fraudulentos.
1.4 COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES CHILENOS VS COMPETENCIA LEGISLATIVA
Debemos recordar nuevamente que la competencia legislativa y la competencia judicial corren por
carriles distintos. En Chile no hay identidad entre ambas competencias, lo que significa que si por
ejemplo un asunto por la norma de conflicto queda regido por la ley de Chile, eso no significa que
de todas maneras será conocido por tribunales chilenos, En otras palabras, que un tribunal tenga
competencia judicial no significa que va a aplicar su ley para resolver el asunto internacional.
*Lo primero que tenemos que ver es qué país tiene CJI, luego vemos la ley aplicable.
En lo que sí se parecen, es que ambas competencias utilizan factores de conexión, que son aquel
elemento que determina cuál es la ley aplicable o el tribunal competente. Para el caso de la
competencia judicial, el factor de conexión tiene por finalidad determinar si los tribunales de un
país son competentes o no para conocer de un asunto internacional.
Existen distintos sistemas de determinación de la competencia judicial, dependiendo del factor de
conexión que se utilice:
1. Sistema Personal: Sigue un factor de conexión que siga a la persona. Puede ser el domicilio
o la nacionalidad. Los países bajo este sistema utilizarán el domicilio o la nacionalidad para
determinar el tribunal competente.
2. Sistema Territorial: Sigue el territorio. Entiende que hay jurisdicción y competencia para
conocer de un asunto respecto de los juicios que se susciten en su territorio. Hay autores
que creen que en Chile se sigue un sistema territorial, amparándose en los arts. 14 y 1462
del CC y 5 del COT.
3. Sistema de la Autonomía de la Voluntad: Estos sistemas le dan una gran importancia a la
voluntad de las partes. Las partes determinan qué tribunal es el que quieren que conozca
del asunto.
4. Sistema basado en la Naturaleza de la Acción : Tenemos que entrar a distinguir qué acción
se entabla. Si es inmueble, sigue los tribunales de la situación o donde se ubica ese
inmueble. Si es un asunto sucesorio, rige la ley del último domicilio del causante. En base a
la naturaleza de la acción se determina cuál es el tribunal competente.
1.5 COMPETENCIA PENAL (no lo vimos)
En la competencia penal sí se sigue un principio de territorialidad, a diferencia de la competencia
civil y comercial, como veremos más adelante.
¿Por qué se sigue un principio de territorialidad? Porque en materia penal no existe la sumisión
voluntaria, no se puede elegir al juez que ve a juzgar. Se entiende que de los delitos que se
130
cometen en Chile, serán competentes los tribunales chilenos para conocerlos. Este principio se
basa en el art. 1 del antiguo Código de Procedimiento Penal, que consagraba el principio de
territorialidad en materia penal. Hoy día no existe esa norma, pero la doctrina ha entendido de
todas formas que este principio sigue plenamente vigente.
En Chile y en partes del mundo también rige un principio más novedoso, el Principio de
Universalidad o Universal Jurisdiction, que significa que independientemente del lugar en donde
se cometió el delito, los tribunales de cualquier parte del mundo son competentes para conocer
de determinados delitos penales por la gravedad que implica. Por ejemplo: los crímenes de lesa
humanidad, el genocidio, la tortura, independiente del factor territorial de donde ocurrió. La
tendencia moderna va hacia codificar este principio.
1.6 COMPETENCIA CIVIL Y COMERCIAL
El profesor cree que no se sigue el principio de territorialidad. La gran norma que ha dado origen
al debate de a qué sistema se somete el ordenamiento chileno para determinar el tribunal
competente en materia internacional es el antiguo artículo 5 inciso primero del COT, que señala:
Art. 5 COT. A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera
que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones
que establezcan la Constitución y las leyes.
¿Cómo se ha interpretado esta norma? Hay dos épocas de interpretación de esta norma, que van
a determinar sustancialmente a qué sistema se ha sometido Chile:
1. Primera Época (hasta 1950): Establecía que esta era una norma de CJI. Esta norma nos
decía que los tribunales chilenos tienen competencia universal para conocer de todos los
asuntos que se promuevan en Chile, limitada por las fronteras del estado chileno. Los
tribunales tenían una competencia universal limitada por el territorio.
2. Segunda Época (desde 1950) : En 1950 la CS cambió radicalmente el criterio, señalando
que el art. 5 no es norma de CJI. Lo que hace la norma es distinguir entre el orden
temporal y el orden espiritual (materias eclesiásticas), dado el contexto en que fue
redactada la norma. Los tribunales chilenos tendrán competencia para conocer de los
asuntos que se promuevan solo en el orden temporal. Ya no es una norma de
competencia judicial internacional universal. La CS señaló lo siguiente en su sentencia:
“El art. 5º del Código Orgánico de Tribunales al referirse a los asuntos judiciales en el orden
temporal, que se promuevan dentro del territorio de la República, no tuvo por objeto determinar
un límite a la soberanía del Estado. En efecto, la voluntad de la ley fue establecer un límite a la
jurisdicción, en el sentido de darle sólo competencia para conocer de los asuntos de orden
temporal en contraposición a los de orden espiritual. El inciso 1º del Art. 5 del Código Orgánico de
Tribunales fijó como principio general la jurisdicción temporal, y contempló en segundo lugar, por
vía de excepción, aquellos casos en que no obstante tratarse de asuntos del orden temporal, limitó
dicha jurisdicción para erradicarla en otros tribunales. El aludido precepto no contiene norma
alguna para determinar una cuestión de competencia internacional º”
131
El año 2000 se dictó la Ley N° 19.665, que reformó el art. 5 del COT, eliminando la referencia al
“orden temporal”:
Art. 5- A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la
Constitución y las leyes.
En la historia de la ley se señala esta propuesta:

“El H. Senador señor Viera-Gallo sugirió eliminar, en el inciso primero de este artículo, que señala
que a los tribunales les corresponde el conocimiento de todos los asuntos que se promuevan en el
orden temporal dentro del territorio de la República, la expresión del “orden temporal”, por
estimar que se explicó en un contexto histórico pero que, en la actualidad, la diferenciación entre
el orden temporal y el espiritual para los efectos de determinar la competencia de los tribunales no
aporta mayor utilidad.
- La Comisión acogió esa propuesta, por la unanimidad ya expresada”
Sin embargo, nada se dijo de la interpretación judicial que se le había dado a la norma, y por tanto,
al no ser una norma de competencia judicial, el artículo podría quedar vacío de contenido. Esto
porque el único efecto primordial que tenía la norma era diferenciar las cuestiones de
competencia que se suscitaban entre el orden temporal vs el orden espiritual.
Los hermanos Villarroel han entendido que al no haber en la historia de la ley constancia de que el
legislador haya querido volver a la interpretación de la primera época (antes de 1950), se
mantiene vigente el criterio interpretativo de la Segunda Época (1950 en adelante), es decir, no es
una norma de competencia universal.
¿Qué implica que se mantenga vigente el criterio interpretativo de la Segunda Época? Significa
que en Chile no hay una norma que establezca la CJI de los tribunales chilenos. Al no haber ley, la
jurisprudencia ha aplicado el Código de Bustamante (arts. 318 y ss.), que entra a regir cuando el
ordenamiento chileno no se pronuncie. El CdB 18 aplica solamente cuando los países son parte del
tratado, de manera que si se plantea un asunto entre Chile y un país no suscrito, habrá que entrar
a ver qué es lo que se hace.
En esa línea, lo primero que hay que analizar es la voluntad de las partes (art 318 CdB). Luego,
viene el análisis de la voluntad tácita de las partes. A falta de las anteriores, el CdB nos da las
reglas aplicables a los casos que tiene elementos internacionales relevantes.
La CS se vio enfrentada a este asunto: Caso Banker con Grob (1964): Caso vinculado con Alemania
(no parte del Código de Bustamante). La CS estimó que, en ausencia de norma, debían aplicarse
por analogía las normas internas de competencia, fundadas en el factor territorio: “principio de
extensión”. El criterio tiene muchos defectos, se aplicó un criterio particular, cuando la CJI debe
primero definirse en forma de manera sumamente abstracta. Sin embargo, no hay otras
soluciones viables, o de lo contrario habría denegación de justicia.
18
Ver arts. 318 y ss.
132
El problema de esta solución es que las normas de competencia internas basadas en el factor
territorio lo que buscan es determinar qué tribunal es competente en Chile, no el país
competente. Pero no hay otra solución.
Ej. las normas de competencia interna dicen que la demanda tiene que presentarse en el lugar de
domicilio del deudor, y el deudor vive en Alemania, sus tribunales son competentes.
1.7 COMPETENCIA CIVIL Y COMERCIAL: ROL DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
Se vincula al sistema de la autonomía de la voluntad. Aquí entra con gran importancia el CdB.
Vamos a revisar dos grandes temas:
i. Sumisión en el Campo Internacional: La sumisión equivale a la “Prórroga de la Competencia” en
derecho interno. Es cuando las partes se ponen de acuerdo para definir qué tribunal será
competente para conocer de un asunto. Las partes radican la competencia en otro tribunal La
sumisión es lo mismo pero en materia internacional.
La sumisión está regulada en el Código de Bustamante (arts. 318 a 323). El art. 318 dispone:
Art. 318 CB. Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio
de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o
tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez
pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisión no será posible para las
acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de situación.
Entonces, lo primero que hay que hacer es ver si las partes determinaron un juez competente. Ello
siempre y cuando una de las partes tenga domicilio o nacionalidad en el país cuya jurisdicción se
está sometiendo.
¿Cuáles son los requisitos para que la sumisión sea válida? Se encuentran regulados en los arts.
318 a 322 del CdB:
1. Al menos uno de los litigantes debe ser nacional o tener domicilio en el país del tribunal al
que se somete el asunto;
2. Que en el país no esté prohibida la sumisión;
3. Que en las acciones reales y mixtas sobre inmuebles la ley de la situación no puede
prohibir la sumisión;
4. Que el juez ejerza jurisdicción en la misma materia y grado;
5. Si se trata de un recurso, debe someterse al tribunal superior al que ha conocido la
resolución que se recurre. Esto porque muchas veces las partes además de regular cual
será el tribunal competente, se meten un poco en el procedimiento. Por ejemplo, que en
el primer término el asunto lo conocerá un tribunal arbitral, etc.
La sumisión puede ser expresa o tácita. Que sea expresa es que las partes regulan en el contrato
los tribunales de que país son competentes. Respecto a la sumisión tácita, opera igual que en el
derecho interno procesal. Por ejemplo, hay sumisión tácita cuando demandante comparece a un
tribunal a interponer acción. Se entiende que aquél será el tribunal competente. Y del
133
demandado, cuando se apersona en el juicio y hace cualquier cosa que no sea alegar la
incompetencia del tribunal.
ii. Licitud en Chile de la Sumisión en favor de otro Estado: Este tema ha sido bastante discutido en
doctrina. Se presenta un problema por lo dispuesto en el art. 1462:
Art. 1462 cc. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas es nula por el vicio del objeto.
Hay autores -como Hamilton- que entendieron que esta norma (en negrita) impediría pactar en
Chile una cláusula que otorgue competencia a un tribunal extranjero. Por tanto, nos estaría
proscrito el someternos por autonomía de la voluntad a una jurisdicción extranjera. Esta
interpretación no es correcta, ya que la norma en realidad se refiere a que no puede haber
prórroga de la competencia en dos asuntos: i) cuando es un asunto puramente doméstico y; ii)
cuando hay competencia exclusiva de los tribunales chilenos (por ejemplo, el cumplimiento de las
sentencias extranjeros. Se ha dicho que esta es la interpretación correcta porque de lo contrario
no tendría sentido el sistema de reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras, ya que
no reconocería esas jurisdicciones.
Asimismo, el art. 1 inciso segundo del D.L 2.349 señala:
Art. 1 inc. 1 DL 2349. Son igualmente válidas las estipulaciones por las cuales se hayan sometido o se
sometan diferendos de tales contratos a la jurisdicción de tribunales extranjeros, incluyendo tribunales
arbitrales previstos en mecanismos arbitrales preestablecidos o en el respectivo contrato, como también las
estipulaciones por las que se haya fijado o se fije domicilio especial y se haya designado o se designe
mandatario en el extranjero para los efectos del contrato.
La doctrina ha dicho que si se permite para el sector público someterse a una jurisdicción
extranjera, con mayor razón se permite para el sector privado. Por tanto, el pacto de sumisión es
aceptado y tiene pleno valor en el sistema jurídico chileno
¿Cuáles son las ventajas de la Sumisión? Son las siguientes:
1. Equidad de la Elección de las partes : Las partes saben mejor que nadie cuál es el tribunal
que mejor va a conocer y resolver su asunto.
2. Evita los conflictos (positivos y negativos) de jurisdicción : En los conflictos positivos dos o
más Estados se atribuyen competencia judicial para conocer de un asunto. En los
conflictos negativos, ningún ordenamiento se atribuye competencia para conocer del
asunto.
3. Suprime el Forum Shopping: Cuando hay un conflicto positivo de jurisdicción, y varios
tribunales de diferentes países son competentes para conocer de un asunto y el
demandante se pone a mirar en cual ordenamiento le conviene y le irá mejor. Entonces de
cierta manera busca burlar un foro que es naturalmente competente e interpone su
demanda en otro donde le iría mejor.
134
4. Previene la litispendencia y sentencia contradictorias : La litispendencia internacional es

muy compleja, es un asunto que se previene, porque podrían haber dos procesos
paralelos y sentencias contradictorias en diferentes países.
5. Probable identificación entre lex fori y lex caussae: Esto porque las cláusulas que atribuyen
legislación competente y jurisdicción generalmente son cláusulas tipo, en que las partes se
someten a los tribunales y a la legislación de un mismo país.
6. Elección de un Tribunal neutral : Permitirá que las partes mantengan un equilibrio en la
relación. En general será arbitral.
7. Se favorece el Comercio Internacional : A las partes les da certeza jurídica, equidad, las
reglas están más claras.
2. LEY APLICABLE AL PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Existe un principio fundamental en este asunto: Las materias procesales quedan regidas por la
lex fori independiente de que al fondo se aplique otra ley (lex caussae).
Ejemplo: El profesor y un californiano celebran un contrato de venta de mercaderías, en virtud del
cual el profesor le compra 100 refrigeradores. El contrato establece que cualquier problema que
surja en relación con este, se regirá por la ley californiana, pero las partes se someten al
conocimiento y resolución de los tribunales chilenos. Entonces, lo va a conocer un juez chileno,
pero deberá resolver conforme a la ley de California.
Entonces, en esa demanda que se conoce en Chile, debemos distinguir qué materias son
procesales y cuáles son de fondo: i) Materias Procesales: Quedan regidas por la lex fori; ii)
Materias de Fondo: Quedan regidas por la lex caussae (ley que en definitiva va a regir el asunto).
A continuación, vamos a ir analizando qué materias son procesales y qué materias son de fondo,
para así determinar la ley aplicable:
i. Demanda: Vamos a analizar los siguientes aspectos:
1. Capacidad para Demandar: Se discute en doctrina comparada si la capacidad procesal se
tiene que regular con la capacidad general (a propósito del estatuto personal). Esto es
irrelevante en Chile, ya que cualquiera sea el caso se aplicará la ley chilena, de acuerdo al
artículo 14, que también entra a regir aquí. Por lo tanto, por ser actos en Chile, la
capacidad para demandar se rige por la ley chilena. Lo mismo rige para la representación
de los incapaces.
2. Legitimación Activa: Es la aptitud legal para poder ser demandante en un proceso
judicial. Esta aptitud no es un tema procesal sino de fondo, por lo que debe quedar regida
por la ley de fondo o lex caussae.
3. Forma de Comparecer en Juicio : Significa cómo constituyo el mandato judicial si debo
comparecer con abogado, etc. Todo esto es procesal, es forma. Por lo tanto quedará
regida por la lex fori (ley chilena en el ejemplo).
135
4. Prescripción de la Acción : No es un tema procesal, al menos en Chile. La prescripción de la

acción busca atacar la acción en lo sustantivo, entonces obviamente es un tema de fondo.
Por ende, rige la lex caussae. Antes se discutía si la prescripción era procesal o no, pero esa
discusión está superada y se considera de fondo
ii. Actuaciones Judiciales: Es un tema bastante común en los litigios con personas extranjeras.
Muchas veces hay que ejecutar acciones judiciales en territorio extranjero. Esto se encuentra
regulado en el art. 76 del CPC (Exhortos Internacionales)19:
Art. 76 CPC. Cuando hayan de practicarse actuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación
respectiva al funcionario que deba intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual la enviará al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste a su vez le dé curso en la forma que esté determinada por
los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por el Gobierno.
En la comunicación se expresará el nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada apodere

para practicar las diligencias solicitadas, o se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o
cualquiera otra.
Por este mismo conducto y en la misma forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjeros
para practicar diligencias en Chile.
Siempre que haya de realizarse una actuación judicial que tenga que ejecutarse fuera del territorio
nacional se a hace a través del exhorto internacional. La parte que quiera ejecutar una actuación
judicial, tiene que pasar por la CS, que le va a enviar un oficio al MINREL, y este le dará curso al
trámite considerando si hay TTII u otras reglas. Luego esto se va a la Cancillería del país extranjero,
para llegar finalmente al Poder Judicial de dicho país, que ejecuta la actuación. Lo mismo se hace
cuando se trata de actuaciones extranjeras que deben ejecutarse en Chile.
iii. Notificación de la Demanda y Emplazamiento: Es parecido a lo que ocurre con las actuaciones
judiciales (las notificaciones son actuaciones judiciales). Aquí es necesario hacer una distinción:
1. Notificación practicada fuera de Chile por encargo de Juez Chileno : No hay normas
especiales en el CPC, pero se aplica el art. 76. Respecto a los requisitos de fondo, rige la
ley chilena. El fondo es el documento mismo que se entrega materialmente, a la persona
notificada se le van a entregar las copias de la resolución, la demanda y todos los
documentos que la ley chilena exige (art 40 CPC). En cuanto a la forma de notificación
(cómo se le va a entregar el documento), se va a regir por la ley extranjera (en el ejemplo,
California. Por eso vemos en las películas de EE.UU que a veces hasta se disfrazan para
notificar).
2. Notificación practicada en Chile por encargo de Juez Extranjero : Se sigue un poco lo
mismo, No hay normas especiales en el CPC, nada se dice de como se notifican las
demandas extranjeras en Chile y viceversa. Por tanto, se aplica el art 76 del CPC. Respecto
a los requisitos de fondo, se regirán por la lex fori (California). En cuanto a los requisitos
de forma, se regirá por la ley del lugar en que se notifica (Chile).
19
Todas las actuaciones judiciales en el extranjero se deben realizar a través de exhortos internacionales,
que son un medio judicial en que por conducto de la Corte Suprema se envía al MINREL una actuación que
tiene que realizarse fuera de Chile, siguiéndose el mismo conducto en el extranjero.
136
iv. Las Excepciones: Las excepciones pueden ser perentorias o dilatorias:

1. Excepciones Perentorias: Son aquellas que buscan enervar la acción o el derecho subjetivo
que se hace valer en juicio. Obviamente no se trata de temas formales, por lo que
quedarán regidos por la lex caussae o ley del fondo. En el ejemplo, las exepciones
perentorias van a quedar regidas por la ley de California.
2. Excepciones Dilatorias: Estas excepciones tienen un mayor carácter procesal. Es necesario
analizarlas una a una, pero en general quedan regidas por la lex fori (no atacan el fondo
sino que buscan corregir vicios en el procedimiento).
a. Incompetencia del Tribunal: Queda regida por la lex fori, porque es el propio tribunal
el que tiene la facultad de decidir sobre su competencia. En este sentido, el tribunal
decide de su competencia de acuerdo a su propia ley, de manera que rige la lex fori.
b. Falta de capacidad del Demandante: Rige la lex fori, aplicación del art. 14, además de
que es una actuación que se lleva a cabo en Chile.
c. Litispendencia: Se opone cuando existe un juicio en paralelo que va a tener efecto de
cosa juzgada en el juicio en donde se alega la litispendencia. En DIPRI es muy
improbable que se configure, pues habría que probar que el proceso extranjero tendrá
efecto de cosa juzgada en el procedimiento local, lo que es muy difícil, ya que se está
pidiendo que al juez de primera instancia decida si ese procedimiento extranjero
tendrá ese efecto de cosa juzgada, pero para que produzca efectos en Chile tiene que
pasar por el exequátur de la Corte Suprema y recién ahí se verá si tiene efecto en
Chile. Por lo que es muy improbable que prospere.
d. Ineptitud del libelo: Es un tema sumamente procesal, por lo que rige la lex fori.
e. Beneficio de Excusión: Se va a regir por la ley que va a ser aplicable a la fianza, pues lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
f. Corrección del Procedimiento: Es un tema netamente procesal, por lo que va a quedar
regido por la lex fori.
v. La Prueba: Aquí también tenemos que entrar a hacer una serie de distinciones:
1. Carga de la Prueba: La determinación de quién tiene la carga de probar la alegación
quedará regida por la lex caussae.
2. Procedencia Medios de Prueba : En Chile, los medios de prueba están expresamente
regulados en el CPC. En un procedimiento judicial internacional la lex caussae, es la que
decide qué medios son admisibles como prueba. Esto tiene un matiz, porque el CdB dice
que la apreciación de la prueba debe regirse por la lex fori. Entonces, hay que tener
cuidado, porque una cosa es que se admitan medios de prueba, pero cuando el juez tiene
que hacer la apreciación de la prueba, lo tiene que hacer por su propia ley ( lex fori), por
expresa disposición del CdB. Por lo tanto, la lex caussae me tiene que permitir presentar
137
testigos pero la forma de la declaración del testigo y la apreciación de esa prueba depende
de la lex fori.
3. Forma de hacer valer los medios de prueba : La forma en que se acompañan los medios de
prueba es una cuestión procesal, por lo que rige la lex fori.
4. Apreciación de la Prueba: Al profesor le encantaría que fuera según la lex caussae, porque
conversaría muy bien con la procedencia de los medios de prueba, y con la teoría del uso
jurídico. El CdB se tropieza un poco en el art. 401 y no aplica la teoría del uso jurídico.
Como señalamos antes, rige la lex fori.
5. Medios de Prueba en Particular: El CPC establece los siguientes medios de prueba:
a. Prueba Testimonial: Respecto a la admisibilidad de la prueba, regirá la lex caussae, sin
perjuicio de que luego deba apreciarse conforme a la lex fori. En cuanto a quién puede
deponer como testigo -o qué testigos son hábiles o inhábiles para declarar-, quedará
regido por la lex caussae (art. 404 CdB).
b. Presunciones: Pueden ser: i) Judiciales: Quedan regidas por la lex fori; ii) Legales
(simplemente legales o de derecho): Quedan regidas por la lex caussae (arts. 406 y 407
CdB).
c. Confesión: Respecto a su admisibilidad, quedará regida por la lex caussae. En relación
a la forma de provocar la confesión (en Chile se habla de absolución de posiciones), su
divisibilidad y su valor probatorio, quedarán regidos por la lex fori.
d. Prueba Instrumental: Se encuentra regulada en el art. 345 del CPC:
Art. 345 CPC. Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente
legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas
de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según
las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los
medios siguientes:
1°. El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento
procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores
2°. El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a
falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos y
3º. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el
instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.
e. En 2014 Chile suscribió el Tratado de la Apostilla de la Haya, y empezó a regir en

nuestro país el año 2016. Este tratado vino a solucionar el problema de la burocracia
que existía para legalizar documentos o instrumentos públicos otorgados fuera del
país. Hay instrumentos públicos que se otorgan fuera del territorio de la República, y
138
que muchas veces sirven para probar actos ocurridos fuera del territorio de la
República. Antes del tratado era un proceso muy engorroso, se aplicaba lo dispuesto
en el art. 345.
Desde el 2016 se agregó el 345 bis CPC, que básicamente suprimió todo el procedimiento
anterior. Hoy en día, lo dispuesto en el art. 345 sigue siendo norma, pero está bastante obsoleta.
Cada país tendrá una autoridad central que apostilla documentos y les da valor de instrumento
público por el solo hecho de encontrarse apostillados por el funcionario correspondiente. El art.
345 bis del CPC señala:
Art. 345 bis CPC. Los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de La Haya que
Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, no deberán ser sometidos al
procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por
el Estado de que dimana dicho instrumento.
Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos privados, tales como menciones de
registro, comprobaciones para la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas, podrán presentarse
legalizadas o con apostillas otorgadas, con arreglo al artículo precedente y a éste, respectivamente. Pero en
estos casos la legalización o apostilla sólo acreditará la autenticidad de la certificación, sin otorgar al
instrumento el carácter de público.
Según lo dispuesto por la Convención a que se refiere el inciso primero, no podrán otorgarse apostillas
respecto de los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares y los documentos
administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera.
3. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

3.1 CUESTIONES PRELIMINARES
Este es uno de los problemas más frecuentes e importantes del DIPRI, debido al aumento del
comercio internacional, que implica un mayor número de procedimientos cuyas sentencias deben
cumplirse en países distintos.
Cada Estado tiene su propio Poder Judicial. El poder que tienen los tribunales de conocer los
asuntos sometidos a sus conocimientos y hacer ejecutar las sentencias en su propio territorio es la
manifestación de la soberanía del país. El límite está dado por la frontera de cada país. El
problema es que en el DIPRI muchas veces las sentencias deben tener efectos en otro país, lo que
puede atacar la soberanía del país.
Si todos los países dijeran que están abiertos a ejecutar las sentencias dictadas por tribunales
extranjeros, esto tendría distintos efectos:
i. Beneficios:
1. Estabilidad de los derechos;
2. Armonía internacional de las decisiones.
ii. Peligros:
139
1. El juez tendría un poder exorbitante, que no podría ser controlado ni siquiera por el poder
legislativo. Se podrían ejecutar sentencias contra los valores y principios del país.
2. Problemas de ejecutar sentencias provenientes de tribunales corruptos o que toman las

decisiones por presiones políticas
Lo que se reconoce por unanimidad es que tiene que haber un control sobre estas decisiones.
Durante mucho tiempo se negó la eficacia de las sentencias extranjeras dentro de los países, pero
hoy se acepta con control.
Esta es una materia mixta, lo que significa que mezcla un poco el DIPRI y el derecho procesal. Todo
lo que se refiere a por qué tienen eficacia las sentencias extranjeras en nuestro país pertenece al
DIPRI; y lo que se refiere a cómo se ejecutan las sentencias responde al derecho procesal.
3.2 DOCTRINAS QUE EXPLICAN LA EFICACIA DE SENTENCIAS EN OTROS PAÍSES (no lo vimos)
Hay varias doctrinas respecto la eficacia de las sentencias en otros países:
i. Cortesía: Es el respeto o la deferencia hacia la sentencia que dicta un tribunal de un país
extranjero. Se ha dicho que esta doctrina está en desuso porque no explica nada, ya que obliga a ir
a la reciprocidad. El resto de las doctrinas han nacido en respuesta a esta doctrina deficiente.
ii. Derechos Adquiridos: Esta doctrina dice que, si ya se adquirió un derecho, esta es la razón de la
eficacia de la sentencia en país extranjera. El problema es que lo que se busca determinar con el
control mencionado anteriormente es si estos derechos fueron adquiridos en forma regular o no.
Pero su gran deficiencia es que parte de una presunción de que hay un derecho adquirido en
forma regular, lo que es precisamente lo que quiere determinar este control.
iii. Doctrina de la Obligación: Implica que la sentencia crearía una obligación contractual o
cuasicontractual nueva. Se le critica porque es muy artificial, ya que nos dice que hay una
obligación cuando ni siquiera hay un contrato.
iv. Integración de la Sentencia: Esta es una tesis de Carnelutti, que habla de que la sentencia
extranjera se incorporaría a nuestro ordenamiento jurídico a través de una integración formal. Se
entendería como si hubiera sido dictada por un tribunal chileno, pero manteniendo el sentido y
alcance que se le dio en el país en que se dictó. Pero también se le critica por artificial.
v. Bien Común de la Comunidad Internacional : Esta doctrina dice que para dotar de eficacia a la
sentencia extranjera hay que poner en la balanza la soberanía estatal y el bien común de la
comunidad internacional, donde termina ganando este último. EN base a esto se dotaría de
eficacia a la sentencia para producir efectos en nuestro país.
vi. Motivos de Justicia: Es más fácil entender esta doctrina a contrario sensu, es decir, si no se
pudieran ejecutar sentencias dictadas por tribunales extranjeros en nuestro país sería
completamente injusto. Si se revierte esta máxima se llega a la razón de fondo de justicia.
3.3 SISTEMAS DE CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN EL DERECHO COMPARADO: (no lo vimos)
140
¿Cuáles son los sistemas que existen en el mundo para cumplir las sentencias dictadas por
tribunales extranjeros? Estos son:
i. Sistema de la Inejecución Absoluta: Este sistema está en completo desuso. Históricamente,
hubo un periodo en que no se le dotaba de eficacia a las sentencias extranjeras porque se
entendía que atentaban contra la soberanía nacional. Hoy, por respeto al comercio internacional,
a la certeza y a la armonía de las sentencias judiciales esto se dejó de lado.
ii. Sistema de Concesión Discrecional: Esto significa que el Jefe de Estado o alguna otra autoridad
importante decidía graciosamente, es decir, por gracia. Esto implica que tenía discreción absoluta
para conceder o no eficacia a una sentencia extranjera.
iii. Sistema del Common Law o Case Law: Se le da autoridad absoluta a la Magistratura, que son
los jueces. Sabemos que en el Common Law el juez tiene un poder tan grande que incluso crea
leyes a través de precedentes judiciales, lo que implica que todos los tribunales que vienen
después deben seguirlo. Por lo tanto, tiene mucho sentido que se le entregue esta materia al juez.
El problema es que en muchos casos los jueces han determinado que no se debe ejecutar
simplemente la sentencia, sino que debe producirse un nuevo juicio frente a ellos y la sentencia
pasa a ser una prueba más en el proceso para acreditar la pretensión de una de las partes. En el
fondo, queda a criterio del juez si iniciar un nuevo juicio o no. La doctrina comparada no está de
acuerdo con esta solución, costosa y contraria a la seguridad jurídica, por lo que es fuertemente
criticada.
iv. Sistema de la Reciprocidad: El Estado sobre el que se está tratando de ejecutar una sentencia
va a trata la sentencia de la misma forma en que el otro estado trata las suyas. Este es uno de los
criterios que adopta Chile. Las críticas que genera esto es que puede que ningún Estado quiera dar
el primer paso de cumplir las sentencias de tribunales extranjeros, lo que puede implicar un paso a
la inejecución absoluta. Además, nos puede llevar a un sistema muy contradictorio, ya que
dependiendo del país de donde venga la sentencia se va a ejecutar de forma distinta, a pesar de
que puedan ser idénticas. Por último, se dice que es un sistema injusto, porque al particular le
llegan los efectos de una política de estado.
La reciprocidad puede ser diplomática, pactada en tratado internacional; legislativa, establecida
por ley; o jurisprudencial, donde los jueces consagran el principio de reciprocidad.
v. Sistema Moderno (Regularidad Internacional de los Fallos): Es el sistema que más se ha
implementado hoy en día. Presenta una evolución más importante respecto de cómo cumplimos
las sentencias extranjeras. El Estado va a cumplir la sentencia extranjera en la medida en que se
cumplan una serie de requisitos:
1. Debe ser una decisión : Debe ser un acto de voluntad que emana de autoridad publica
extranjera que resuelve un asunto de relevancia jurídica y que produce efectos jurídicos.
2. Decisión debe emanar de un tribunal de derecho : Por ejemplo, no puede ser una
resolución dictada por un Ministerio del gobierno.
141
3. Tribunal debe ser internacionalmente competente : Debe tener competencia judicial

internacional.
4. Decisión debe ser extranjera: Dictada fuera de los límites de nuestro país, donde no se
tenga soberanía.
5. Decisión debe resolver cuestiones de DIPRI : Por ejemplo, no entran las sentencias penales,
pues para ellas existe el trámite de la extradición.
6. Decisión debe ser final: Aunque esto varía en el derecho anglosajón, significa que sea una
sentencia firme y ejecutoriada, sin que procedan recursos contra ella.
7. Decisión no debe ser contraria al Orden Público : Esto tiene relación con el límite a la
aplicación del Derecho Extranjero en Chile.
8. Decisión no debe haber sido obtenida con fraude .
3.4 CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXTRAJERAS EN CHILE

Antes de la dictación del Código de Procedimiento Civil de 1902 no se aceptaba en Chile la
ejecución de sentencias extranjeras por estimárselas contrarias a la soberanía nacional.
El CPC fue un gran avance para aceptar el cumplimiento en Chile de sentencias extranjeras, pero
no en términos absolutos. El límite que se puso es el trámite del exequátur, a través del cual se
ejecutan las sentencias extranjeras. Es el máximo tribunal del país el encargado de otorgar el
exequátur, analizando los requisitos que establece la ley. En Chile lo conoce la Corte Suprema.
3.4.1 CONCEPTO DE EXEQUÁTUR:
Está definido como el acto que, recayendo sobre la propia sentencia extranjera, inviste a esta,
tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces
nacionales, sin necesidad de entrar a la revisión del juicio.
En el fondo, es aquel acto que hace que la sentencia extranjera, completamente ajena para
nosotros, entre en nuestro ordenamiento y tenga la misma eficacia que una sentencia dictada por
un tribunal de la República.
Este trámite es a petición de parte mediante un procedimiento reglado en el CPC. Normalmente
hay una parte que no quiere cumplir la sentencia y la parte favorecida con esta lo solicita.
¿Por qué es necesario un exequátur? Es necesario porque la fuerza pública sólo obedece a las
autoridades nacionales. Esto es una manifestación de la soberanía del Estado. Los tribunales
nacionales gozan de IMPERIO.
3.4.2 CONDICIONES DE CONCESIÓN DEL EXEQUÁTUR EN CHILE
Cuando se dicta el CPC se logra que se puedan cumplir sentencias extranjeras en Chile, pero con
ciertos límites. Estos límites son lo que se conoce como las condiciones de concesión del
exequátur. Esto se hizo a través de un sistema de “cascadas”, que tiene un orden subsidiario, es
decir, a medida que van fallando las opciones se va bajando a las demás normas.
142
1. Tratados Internacionales (Art. 242 CPC): El art, 242 del CPC dice:
Art. 242 CPC- Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan
los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en
cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.
Respecto de los fallos arbitrales existe un tratado internacional suscrito por la mayoría de los
países del mundo, que se denomina Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Arbitrales Extranjeras de Nueva York. Esto implica que no hay que ir a ver la reciprocidad u otro
principio en algún país determinado, sino que se va directo a esta convención y se ejecuta el fallo
en cualquier país del mundo, por lo que este es el gran activo del arbitraje comercial internacional.
De acuerdo con este tratado, el procedimiento se regirá por la lex fori (tribunal frente al cual se
trata de ejecutar la sentencia), pero haciendo ciertas precisiones:
a. Demanda debe presentarse con el original o copia autenticada de la sentencia;
b. Debe presentarse original o copia autenticada del compromiso o clausula arbitral;
c. Documentos deben presentarse con traducción oficial.
Por otro lado, existen causales de oposición de la Convención de Nueva York que puede oponer la
parte vencida en el procedimiento:
a. Que las partes estaban sujetas a una incapacidad o que el compromiso no es valido;
b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia no fue notificada (de acuerdo con las
normas de fondo del país de la persona que debía ser notificada) o no pudo defenderse de
la acción;
c. Que la sentenciase refiere a materias no sometidas a arbitraje, pero se puede cumplir
parcialmente;
d. Que la constitución del tribunal o el procedimiento no se sujetaron a lo acordado por las
partes o a la ley del lugar que se efectuó;
e. Que la sentencia no es obligatoria todavía: aun no está firme y pueden interponerse
recursos;
f. Que el asunto no puede someterse a arbitraje según la ley del país donde se solicita el
cumplimiento;
g. Que la ejecución contraría el orden público de ese país.
Existen algunos tratados que han intentado ser el símil de este tratado, por ejemplo, a nivel de
tribunales locales, pero no han tenido la misma cantidad de países suscritos.
2. Sistema de Reciprocidad (Art. 243 y 244 CPC) : Si no existe tratado internacional, se sigue el
sistema de reciprocidad.
La reciprocidad positiva se encuentra regulada en el art. 243 del CPC:
143
Art. 243 CPC- Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones,
se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile.
Luego, el art. 244 regula la reciprocidad negativa:

Art. 244 CPC- Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales
chilenos, no tendrá fuerza en Chile.
En la práctica ha sido muy criticada, sobre todo en Francia, ya que:

(1) Se dice que los particulares se ven perjudicados por una política de estado. Muchas veces,
debido a esta misma crítica, la Corte Suprema se salta este paso.
(2) Otra crítica es que siempre uno de los países tiene que dar el primer paso.
(3) Se van a decidir de forma distinta, casos que son exactamente iguales.
Independiente de lo anterior, este sistema se aplica en EEUU, Inglaterra y Alemania.
La prueba de la reciprocidad corresponde al que lo alega. Si intento hacer cumplir un fallo que
proviene de tribunales argentinos, me va a corresponder probar que en Argentina se cumplen los
fallos chilenos. También se dice que la Corte Suprema tiene facultades para probar la reciprocidad
de oficio.
3. Principio Regularidad Internacional de los Fallos (Art. 245 CPC) : Si no hay tratado
internacional ni es posible determinar si hay reciprocidad positiva o negativa, pasamos a
este principio
Art. 245 CPC- En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las
resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por
tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:
1a. Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las
leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;
La doctrina ha entendido que implica que la sentencia no puede contener nada contario al Orden
Público. Por lo tanto, este requisito no significa que la lex caussae debe ser igual a la lex fori para
aplicar; sino que su efecto es que la sentencia no puede ser contraria al OP.
Por ejemplo, en Chile no se aceptará inscribir matrimonio poligámico pero si tal vez derecho de
alimentos de esto (efecto atenuado del OP). Esto ha pasado en Francia, pero no en Chile.
2a. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;
No tienen que tener competencia exclusiva y excluyente los tribunales chilenos.

3a. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción.
Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa.
La parte contra la cual se invoca la sentencia, debe haber sido notificada de la acción.
4a. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.
3.4.3 PROCEDIMIENTO DEL EXEQUÁTUR
144
De acuerdo con el art. 274 CPC, hay que ir ante la Corte Suprema entablando una demanda,
cumpliendo los requisitos de las demandas establecido por el art. 254 CPC. Además, se debe
acompañar el fallo que se trata de ejecutar legalizado y traducido si esta un idioma distinto al
español.
El procedimiento que se sigue es el siguiente:
1. Se presenta la demanda con los requisitos enumerados anteriormente.
2. La Corte Suprema le da traslado a la parte contraria. Esta notificación debe ser personal
por ser la primera del procedimiento, por lo que se hace a través de receptor judicial.
3. La contraparte tiene un término de emplazamiento para contestar que será el mismo que
se establece para los procedimientos ordinarios. Es decir 15 días, 18 días, o más de
acuerdo a la tabla de emplazamiento correspondiente.
4. En la contestación solo podrá alegar que la sentencia no reúne los requisitos para que se
conceda el exequátur, sean los de la Convención de Nueva York, del Principio de
Reciprocidad o del Principio de Regularidad Internacional de los Fallos.
5. Contestada la demanda, se pasan todos los antecedentes al fiscal judicial de la Corte

Suprema, el cual emite un informe. Este informe puede ser favorable o desfavorable para
la ejecución del fallo, es decir, aconseja o no que se conceda el exequátur (NO es
vinculante).
6. Con el informe del fiscal se pone la causa en tabla, es decir, las partes tienen que alegar
ante la Corte Suprema.
7. La Corte Suprema puede abrir un término probatorio, pero rara vez lo hace. Este se va
regir por las normas de los incidentes. Por ejemplo, se podrá acreditar si hay reciprocidad
o si hubo notificación legal, o cualquier cosa que la Corte entienda para un mejor resolver.
8. Terminado los alegatos, la Corte dictará sentencia. Se discute si la sentencia es definitiva o

interlocutoria, pero esta discusión está claramente superada y se entiende que es
definitiva, ya que debe compartir la naturaleza de la sentencia que se quiere hacer
cumplir.
9. Si se concede el exequátur a través de la sentencia, hay que ir al tribunal de ejecución, que

en Chile será el tribunal que le hubiere correspondido conocer de ese asunto en primera o
única instancia. Con la sentencia como título ejecutivo se va al tribunal competente y se
solicita el cumplimiento incidental. La sentencia extranjera que se equipara a una nacional
también tendrá merito ejecutivo.
En resumen, el efecto del exequátur es conceder a la sentencia extranjera de fuerza ejecutiva.
4. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
4.1 ¿QUÉ ES EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL?
145
1. Arbitraje:
Método consensual de resolución de disputas. Lo esencial es que hay dos personas que acuerdan
sustraer un conflicto de los tribunales ordinarios, que naturalmente debiesen conocerlo, para
llevarlo ante un árbitro.
De hecho un árbitro, en virtud del COT, es un juez nombrado por las partes.
2. Comercial.
Mucho más amplio que el acto de comercio (Art.2 letra g. LACI). Debe interpretarse en un sentido
amplio; no estamos ante una disputa que deriva de un acto de comercio sino que deriva de un
conflicto entre dos partes con una relación mercantil.
Generalmente no se discute el carácter comercial del conflicto; lo que se discutirá es el consenso
de las partes para someterse al arbitraje.
3. Internacional:
Acuerdo de arbitraje tiene algún elemento internacional. Un arbitraje es internacional cuando el
acuerdo de arbitraje y el conflicto presentan un elemento internacional relevante.
¿Y para qué sirve? ¿Por qué es tan utilizado? Neutralidad: empresa Alemana contrata con
empresa Suiza para obra en Ecuador; esa empresa Alemana no quiere someterse a los tribunales
ecuatorianos principalmente porque no los conoce.
Otras razones:
a. Tribunal especializado. Generalmente se trata de contratos que tratan temas muy
técnicos entonces las partes buscarán que el tribunal tenga un cierto nivel de
expertiz y experiencia.
b. Confidencialidad.
c. Eficiencia/rapidez.
d. Flexibilidad procesal.
e. Decisión Final. Dice relación con los recursos que se pueden interponer en contra
de la sentencia.
f. Evitar disputas sobre jurisdicción.
4.2 REGULACIÓN DEL ACI EN CHILE
Sistema dualista:
a) Arbitraje nacional o doméstico: COT, artículo 222 a 243 ; CPC, artículos 628 a 644
b) Arbitraje comercial internacional:
b.1 Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Arbitrales Extranjeras
b.2 Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI)
4.3 CONVENCIÓN DE NUEVA YORK
146
Piedra angular del arbitraje comercial internacional en cuanto mecanismo transfronterizo de

resolución de disputas (principalmente porque permite la ejecución de los laudos).
169 Estados parte.
Fija sistema uniforme para reconocer y ejecutar la sentencia arbitral extranjera y el convenio
arbitral:
a) Invierte carga de la prueba: laudo se presume válido y quien se resiste a su ejecución debe
probar lo contrario.
b) Elimina el “doble exequátur”.
c) Establece causales restringidas para negar reconocimiento y ejecución del laudo (y de
acuerdo arbitral). Artículo V.
4.4 LEY 19.971
4.4.1 CRITERIO DE INTERNACIONALIDAD. Artículos 1.3 y 1.4
Un arbitraje es internacional si:
a) Establecimientos en Estados diferentes, o
b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus
establecimientos:
i) Lugar del arbitraje (determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de
arbitraje).
ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones / el lugar con el
cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, o
c) Convención expresa que objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado
Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una
relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje / Si una parte no tiene ningún establecimiento,
se tomará en cuenta su residencia habitual.
Excma Corte Suprema: para que un caso tenga carácter internacional, debe contener un elemento
extranjero relevante, pues “no todo elemento extranjero transforma el caso en internacional, sino
que es menester que las consecuencias de los hechos demanden una reglamentación que
corresponda a su carácter internacional”. Marlex Limitada con European Industrial Engineering,
ROL Nº 2026 – 2007, 28 de julio de 2008.
4.4.2 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES:
a) Autonomía de la voluntad / Las partes tienen libertad para pactar:
1. Sede del arbitraje
2. Derecho de fondo aplicable, entre otras
“Las partes son las dueñas del proceso”.
b) Intervención mínima de tribunales ordinarios
147
1. Art. 5 LACI. Los tribunales nacionales no intervienen en proceso salvo cuando la ley lo
dispone.
2. Intervienen, por ejemplo, otorgando una medida cautelar provisional, revisando decisión
del tribunal arbitral sobre su propia jurisdicción (Artículos 9 y 16.3 LACI, respectivamente)
3. Y desde luego: en procesos de impugnación y reconocimiento y ejecución del laudo
(Artículos 9 y 16.3 LACI, respectivamente).
4.5 CONVENIO O CLÁUSULA ARBITRAL
Piedra angular del arbitraje como tal.
Formación y validez formal: Art 7.2 LACI: debe constar por escrito (amplio: en contrato,
intercambio de cartas, remisión).
Menciones y redacción:
1. Sede, ley aplicable al fondo
2. Alcance. se recomienda amplio: “Todas las controversias derivadas del presente contrato
o que guarden relación con el mismo, incluyendo cualquier asunto relacionado con su
existencia, validez o terminación, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje”.
3. Arbitraje institucional o ad hoc / reglas de arbitraje / número de árbitros y mecanismo
para elegirlos / idioma
4.6 PRINCIPIOS RELEVANTES
Separabilidad: la nulidad del Contrato no determina, necesariamente, la nulidad de la cláusula
arbitral. De lo contrario, basta que se alegue que el contrato es nulo.
Kompetenz-Kompetenz: el Tribunal Arbitral está facultado para decidir sobre su propia
competencia y sobre la excepciones relativas a la existencia y validez de un acuerdo de arbitraje
(Art. 16 LACI).
4.7 LUGAR O SEDE DEL ARBITRAJE/IMPORTANCIA
Concepto jurídico, no geográfico. Lugar donde el arbitraje tiene su “domicilio legal”. Determina:
1. Lex arbitri o ley procesal del arbitraje (si sede es Santiago, aplica LACI, y además los
tribunales chilenos pueden conocer el recurso de nulidad). No confundir con ley de fondo.
2. Legislación que gobierna aspectos internos y externos muy importantes del arbitraje
2.1 Internos: aspectos de debido proceso, diligencias probatorias
2.2 Externos: relación con tribunales nacionales (ej. qué tribunales son llamados a conocer
la impugnación del laudo, o a ejecutarlo).
4.8 LAUDO
4.8.1 REQUISITOS
Art. 31 LACI:
1. Escrito y firmado por los árbitros
2. Motivado (fundado). Instituciones como la CCI hacen control
148
Corte de Apelaciones de Londres. “All that is necessary is that the arbitrators should set out
what, on their view of the evidence, did or did not happen and should explain succinctly why, in
the light of what happened, they have reached their decision and what that decision is”.
Bremer Handelsgesellschaft v. Westzucker [1981] 2 Lloyd's Rep. 130, 123 (English Ct. App.)
4.8.2 IMPUGNACIÓN
Art. 34 LACI:
1. Contra el laudo arbitral procede únicamente la acción de nulidad. En sentido estricto no es
un recurso, es un proceso autónomo de impugnación.
2. No constituye instancia (no se revisa el mérito del laudo). Tampoco es recurso de casación
(no se revisa la aplicación del derecho).
3. Se revisa, únicamente, si se verifican las causales taxativas y restrictivas establecidas en la
LACI (e invocadas).
4. Si la sede es Santiago, el tribunal competente es la CA de Santiago porque así lo determina
la LACI.
5. Si la CA lo rechaza, NO procede ningún otro recurso (ej. queja).
6. Nunca se ha logrado en Chile anular un laudo.
Causales: incapacidad / falta de notificación (debido proceso) /congruencia / composición del
Tribunal / Orden público INTERNACIONAL (la más utilizada) (ej. corrupción del tribunal arbitral,
objeto ilícito, etc.)
Efecto: la sentencia es nula, no el proceso. Probablemente habrá que demandar de nuevo, pero se
discute si un laudo nulo puede ser ejecutado en otro país distinto al que lo declaró nulo.
4.8.3 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
Artículos 35 y 36 LACI (y Convención NY art. V):
a) Reconocimiento: laudo se incorpora a ordenamiento jurídico chileno
b) Ejecución: se persigue el cumplimiento forzado de la obligación contenida en el laudo.
¿Cómo? Procedimiento de exequátur ante la Excma. Corte Suprema
1. Formalidades (petición escrita con copia certificada del laudo)
2. Solo es posible oponerse a reconocimiento o ejecución por causales taxativas art. 36 LACI.
149

2021 Copia de Apuntes DIPRI Fernanda Gabor - Tomás Iturriaga

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Fernanda Gabor Jodorkovsky, Segundo Semestre 2021

Derecho Internacional Privado 1

Juan Carlos Urquidi

CAPÍTULO I: Conceptos y fuentes del Derecho Internacional Privado

1. Determinar cuál es la legislación aplicable en una relación jurídica en que existe un

1. Estatuto de las Personas: Aquí encontramos la nacionalidad, el domicilio y la

2. Estatuto de los Bienes: Aquí encontramos la ubicación o “situación” y la procedencia del

3. Estatuto de los Actos Jurídicos: Aquí encontramos el lugar de celebración y el lugar de

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

En este caso, el supuesto de hecho es el otorgamiento de un testamento en un país distinto de

2. Dispersa: Como se aprecia en el listado anterior, las normas de DIPRI en Chile se

estatuto personal - que es aquel que sigue a la persona -. En consecuencia, regiría en

reservas indeterminadas2. Chile hizo reservas determinadas e indeterminadas. La reserva de Chile

2.4 DIFICULTADES QUE ENFRENTÓ EL PROCESO CODIFICADOR

3. Bilateral: no va a privilegiar la aplicación de la ley propia por sobre otra ley.

1. Más especializadas: buscan conexiones más precisas en oposición a conexiones muy

Esta norma es unilateral, interna y estatal.

Es única, ya que solo dice que rige la ley del domicilio.

Segundo escenario: se rechaza el reenvío

5. No se aplicará el reenvío en los siguientes casos:

4.3 LA CUESTIÓN PREVIA ANTE EL DERECHO

5.2 MODIFICACIÓN DEL CONTENIDO DE LA REGLA DE CONFLICTO DEL FORO

El profesor adhiere a esta postura.

2. Es derecho, pero extranjero.

determinar la legislación aplicable en este caso, tratándose de obligaciones contractuales como es

Algo similar dice el Tratado Chile-Uruguay en su artículo 2º.

2. Falta de claridad sobre el alcance de la Inoponibilidad : Si solo es inoponible el acto fin o

Vamos con un ejemplo de los arts. 1027 y 1028 del CC:

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

d. Derechos y Obligaciones que nacen de las relaciones de familia para el extranjero,

La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.

ubicado la norma de conflicto para el estatuto personal totalmente fuera de contexto.

3.1.1 ¿QUÉ ES EL ESTADO DE LAS PERSONAS?

En definitiva, el art. 15 Nº 1 no incluye el nombre dentro de la palabra “estado”.

El número 2 trata los efectos del estado civil.

a) Matrimonio celebrado en España

- Entre españoles, o español y extranjero: aplica lex loci celebrationis;

b) Matrimonio celebrado en el extranjero:

- Entre extranjeros: lex loci celebrationis y ley personal.

a) Si el matrimonio se celebra en Chile: aplica ley chilena (arts 14 cc y 1 LMC).

b) Si el matrimonio se celebra en el extranjero: aplican las formalidades prescritas por la

c) ¿Y si se celebra en Chile ante agente diplomático o consular?

Respuesta: NO ES VÁLIDO, de acuerdo a la ley territorial chilena.

d) ¿Y si un chileno se casa en el extranjero ante agente diplomático o consular chileno?

a) La ley personal, es decir, la ley del domicilio o la nacionalidad de los contrayentes.

b) La lex fori tiene el problema del fórum shopping.

1) Si el matrimonio se celebró en Chile siempre va a ser la ley chilena, por principio de

2) Si el matrimonio se celebró en el extranjero va a regir la ley del lugar de celebración,

a) Efectos en Chile: siempre va a aplicar la ley chilena. No es necesario distinguir porque

a) Si el matrimonio se celebró en Chile, va a regir la ley chilena conforme a nuestra

b) Efectos en el extranjero: acá hay que distinguir el lugar de celebración:

a) Si fue Chile: ley chilena (art. 81 LMC - leer)

ii. Entre un chileno y un extranjero: no hay norma porque el 15n2 es “solo

subordinan a la nueva ley = se considerarán como separados de bienes, a menos que

i. si uno de los implicados es chileno (ej. Hijo peruano interponiendo acción de

2.Los bienes en tránsito se regirán por la ley del lugar de su destino.

Esto no será evaluado en el examen.

personal, es decir, las que utilizan factores de conexión como el domicilio o la

1. De acuerdo con lo anterior, el sistema de la Unidad es más conforme a la armonía y

7.4 SITUACIÓN EN CHILE