Una publicación

N
DERECHO DE
LA COMPETENCIA
Y COMPETENCIA
DESLEAL
 R EVI STA FO R O D E L J U R I STA
Los contenidos de esta publicación son propiedad de
Edición 36. Una publicación de la Cámara de Comercio la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia,
de Medellín para Antioquia. Julio 2020. su reproducción total o parcial sin autorización
ISBN 978-958-56964-2-6 expresa del titular está prohibida. Todos los derechos
reservados ©.
AUTORES:
N
Juan Felipe Acosta
Pablo Onof re Arias
Pablo Márquez Escobar
María Catalina Gastelbondo Chiriví
Santiago Lombana
Francisco Melo Rodríguez
Sebastian Salazar Castillo

EQUIPO TÉCNICO:
Secretario General
Jorge Villegas Betancur
 
Directora Jurídica
Liliana María Castillo Restrepo
 
Jefe Estudios Jurídicos
Natalia Isaza Jaramillo
 
Abogada Estudios Jurídicos
Saray Bedoya Lozano
 
Coordinación Editorial
Vicepresidencia de Comunicaciones y Mercadeo

2
 CONTENIDO
N
PRESENTACIÓN 4

01 04
LO S L Í M I T E S A L A L I B E RTA D D E F I JA- VIOLACIONES A LA PROPIEDAD INDUS-
CIÓN DE PRECIOS EN CONTEXTOS DE TRIAL COMO CAUSAL DE COMPETENCIA
EMERGENCIA DESLEAL

6 62

05
EL CRECIMIENTO ECONÓMICO COMO LA INFIDELIDAD POSTCONTRACTUAL ,
1
FIN DEL DERECHO DE LA COMPETEN- BREVE ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS

02
2 C I A : PR O PU E STA S D E I N T E R VE N C I Ó N DE NO COMPETENCIA EN COLOMBIA
DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA 77
3 FRENTE A LOS DESAFÍOS ECONÓMICOS
DEL COVID-19
4
29
5

03 E CO N O M Í A CO L A B O R AT I VA Y R E G U -
VOLVER AL CONTENIDO

LACIÓN DEL MERCADO

44

3
 N
PR E S E N TAC I Ó N
La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia por misión
y vocación promueve el análisis y la difusión del conocimiento
que apunta a la formalización, modernización y competitivi-
dad de los empresarios de la región, propiciando estudios so-
bre temas jurídicos de su interés.
1 gado para la Protección de la Competencia, escribió sobre
Con la edición Nro. 36, la Revista Foro del Jurista, como me-
2 dio de difusión de estudios jurídicos que acercan la academia
al empresario, expone temáticas actuales relacionadas con el
3 derecho de la competencia y la competencia desleal, toda vez
que es pertinente revisar los límites que impone el ordena-
4
miento jurídico colombiano a la libre competencia económica
5 para preservar el bien común, de acuerdo con el artículo 333
de la Constitución nacional, y para evitar la obtención desho-
nesta de ventaja respecto de los competidores.
VOLVER AL CONTENIDO
En el marco de lo anterior, se hace necesario propiciar la crea-
ción de doctrina que promueva la cultura del cumplimiento
respecto a la normativa aplicable con el f in de preservar la
libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar
de los consumidores, la ef iciencia económica y la sana com-
petencia entre competidores. Teniendo en cuenta este obje-
4
tivo, el contenido de la revista corresponde a un compendio
de artículos escritos por abogados especialistas y con vasta
experiencia laboral en la temática en estudio.
Francisco Melo Rodríguez, asesor del superintendente dele-
los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de
emergencia, desarrollando su análisis sobre el deber del em-
presario de abstenerse de incrementar de manera signif icativa
los precios de productos esenciales, sin tener una justif icación
económica, movido únicamente por su interés de maximizar
el lucro en el ejercicio de sus actividades económicas.
Por su parte, Pablo Márquez Escobar y Pablo Onof re Arias,
socio fundador y Off Counsel de la f irma MBCR, respectiva-
mente, proponen que el crecimiento económico debe guiar
la política de competencia de nuestro país, especialmente, en
contextos de emergencia como la crisis económica derivada
del COVID-19, y despliegan una serie de propuestas para la
adecuación de dicha política por la Superintendencia de In-
dustria y Comercio (SIC).
 N

María Catalina Gastelbondo Chiriví, coordinadora del Grupo de A los autores, gracias por participar en esta construcción aca-
Protección y Promoción de la Competencia de la SIC, plantea démica. A los lectores los invitamos a explorarla, esperamos
una reflexión sobre la necesidad de regular las economías co- que sea de gran utilidad y provecho.
laborativas de manera específ ica en el ordenamiento jurídico
colombiano, revisando posibilidades como la autorregulación,
1 la regulación general y las tendencias internacionales.
JORGE VILLEGAS BETANCUR
2 Sebastian Salazar Castillo, socio de la f irma Rincón Cuellar & Secretario general
Asociados, presenta un análisis de las causales de competen-
3 cia desleal ligadas a la protección de las marcas y los secretos
industriales, analizando las causales mediante las cuales se
4
protege la competencia respecto de conductas que afecten

5 los derechos de propiedad industrial de los empresarios, expli-

cándolas y listando ejemplos de su aplicación.
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Cierra la revista el artículo de Juan Felipe Acosta, socio y di-

rector de Litigios y Métodos Alternativos de Solución de Con-
flictos (MASC) de OlarteMoure, y Santiago Lombana, asociado
colíder del área de Competencia de la misma f irma, en el que
estudian las cláusulas de no competencia en Colombia, eva-
luando la dicotomía entre su necesidad en el ámbito del tra-
bajo y el estado del arte normativo, doctrinal y jurisprudencial
al respecto.

5
 LO S L Í M I T E S A L A L I B E RTA D D E F I JAC I Ó N D E
PRECIOS EN CONTEXTOS DE EMERGENCIA

01
N
EL VALOR INSTRUMENTAL DE LA COMPETENCIA Y LOS
PRECIOS INEQUITATIVOS
1
FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ

RESUMEN

En este artículo se analiza si en el contexto de situaciones de

emergencia los empresarios están facultados para ejercer sin
limitaciones su libertad de f ijar los precios en el nivel que les
resulte más conveniente. Para responder a esa pregunta se
resaltan las dos dimensiones constitutivas de la libertad de
competencia, así como su valor instrumental y las razones que
1. Abogado de la Universidad del Rosario. justif ican su protección. Sobre esa base, se argumenta que en
Especialista en Derecho Financiero de la
Universidad del Rosario y en Derecho Co- esos contextos excepcionales la dimensión social de la liber-
mercial de la Universidad de los Andes. tad de competencia establece un deber a cargo de los empre-
Magíster en Derecho (Investigación) de
VOLVER AL CONTENIDO

la Universidad de los Andes. Fue Coor-

sarios: abstenerse de incrementar de manera signif icativa los
dinador del Grupo de Protección y Pro- precios de productos esenciales si no existe una justif icación
moción de la Competencia y del Grupo
Élite contra Colusiones de la Delegatura
económica distinta al interés de maximizar el lucro que de-
para la Protección de la Competencia. rivan del ejercicio de su actividad económica. Establecida la
Actualmente es asesor del Superinten-
existencia y contenido concreto de ese deber, se presentan ar-
dente Delegado para la Protección de
la Competencia. Las opiniones conteni- gumentos encaminados a demostrar que su incumplimiento
das en este artículo son completamente
conf igura un ejemplo de precios inequitativos en los términos
personales y no comprometen ni preten-
den reflejar la posición de la Superinten- del Régimen de Protección de la Competencia.
dencia de Industria y Comercio sobre el
tema.

6
 1. INTRODUCCIÓN

Situaciones de emergencia como la que en la actualidad en-
f renta Colombia debido a la pandemia del COVID-19 generan
preguntas sobre el funcionamiento y justif icación del merca-
N
do. Una de ellas está relacionada con el alcance de la libertad
reconocida a los empresarios para f ijar las condiciones de co-
mercialización de sus productos y servicios en la forma que
consideren más conveniente. La pregunta concreta es si los
empresarios están facultados para incrementar signif icativa-
mente sus precios en esos contextos excepcionales.
En este artículo se plantea una respuesta a esa pregunta. En
particular, se argumenta que los empresarios tienen un deber,
1 fundado en la Constitución y en el Régimen de Protección de
la Competencia, que les impone abstenerse de incrementar
2 signif icativamente sus precios en contextos de emergencia si
no existe una justif icación de carácter económico (deber de
3
colaboración). Para sustentar ese argumento se presentan los
criterios de interpretación con los que se debe abordar el pro-
blema jurídico que surge de la pregunta. Luego, se precisan
las dos dimensiones de la libertad de competencia económica
y se resalta su valor instrumental y la razón que fundamenta
su protección. Posteriormente, y después de evidenciar que
las situaciones de emergencia pueden generar una reducción
de las presiones competitivas en el mercado, se expone el con-
tenido concreto del deber de colaboración y unas considera-
ciones para enf rentar las objeciones que podrían plantearse a
su existencia. Para f inalizar, se plantean argumentos para de-
mostrar que, en contextos de emergencia, el incumplimiento
de dicho deber es una violación a la prohibición de mantener
o determina precios inequitativos, prevista en el artículo 1 de
la Ley 155 de 1959.

5 2 . CÓ M O S E D E B E A B O R DA R L A PR E G U N TA
VOLVER AL CONTENIDO

1. El régimen de protección de la
competencia colombiano está
constituido, principalmente, por
la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153
de 1992 y la Ley 1340 de 2009 (artí-
culo 4, Ley 1340).
Determinar si los empresarios pueden incrementar los precios
de sus productos y servicios en el contexto de una emergen-
cia no es un asunto sencillo. Plantea profundas preguntas so-
bre aspectos fundamentales del Régimen de Protección de
1
la Competencia , en particular, sobre la función de la compe-
tencia como institución, las circunstancias que podrían obsta-
culizarla, las condiciones que justif icarían una limitación a la
libertad y el papel que debe cumplir la autoridad de protec-
ción de la competencia. Estos son aspectos que dependen de
diversos factores de carácter ideológico (Fox, 1986; Lao, 2014)
y cuya determinación, por lo tanto, tiene un carácter interpre-
tativo.
Una tarea de esa naturaleza no puede desarrollarse de mane-
ra adecuada con una simple aproximación literal a las normas
del régimen porque ninguna de esas disposiciones establece

7 Los límites a la libertad de f ijación

de precios en contextos de emergencia
 respuestas concretas sobre el asunto. La respuesta exige un
ejercicio de interpretación con fundamento en criterios teleo-
lógicos y contextuales (Corte Constitucional, sentencias C-893,
2012; C-054, 2016; C-032, 2017), esto es, un análisis de las dispo-
3 . L A L I B E RTA D D E CO M PE T E N C I A Y S U VA LO R I N ST R U M E N TA L
La libertad de competencia comprende un conjunto de facul-
tades reconocidas a las personas para participar en igualdad
de condiciones en mercados basados en la propiedad privada
y el intercambio voluntario. Esas facultades se concretan en,
al menos, tres prerrogativas: (i) la de ingresar al mercado con
1 el ejercicio de actividades económicas lícitas, (ii) la libertad
reconocida a cada empresario para of recer las condiciones y
2 ventajas que considere convenientes y (iii) la facultad de los
consumidores para contratar con cualquiera de los agentes
3 oferentes (Corte Constitucional, sentencia C-616, 2001). Con ese
fundamento constitucional, la Superintendencia de Industria
4
y Comercio (SIC) (2011) ha precisado que “por regla general, los
productores, distribuidores y comercializadores pueden f ijar
5
libre y autónomamente precios” (Resolución Nro. 37790).
VOLVER AL CONTENIDO
El contenido de la libertad de competencia, sin embargo, no
se completa en su dimensión de libertad. Se enmarca en el
modelo de economía social de mercado acogido por la Cons-
titución Política y, en consecuencia, comprende también una
función social y unas responsabilidades derivadas de su ejer-
cicio. En relación con la función social, establecida con funda-
mento en el artículo 58 de la Constitución Política, el ejercicio
8 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
siciones referidas en el contexto constitucional del que hacen
parte y de conformidad con su propósito. Por esta razón, es
importante precisar el contenido concreto de la libertad de
competencia y las razones que justif ican su protección.
de la libertad analizada solo puede legitimarse si persigue la
promoción del bienestar social y si incorpora la adopción de
medidas para integrarlo en la sociedad como un elemento de
desarrollo (Corte Constitucional, sentencias C-815, 2001; C-306,
2013) (Bonilla, 2011, p. 1135). Sobre las responsabilidades inhe-
rentes a la libertad de competencia, los artículos 333 y 334 de
la Constitución Política permiten concluir que el ejercicio de
esa libertad debe desarrollarse de manera que el funciona-
miento del mercado satisfaga las necesidades de toda la po-
blación en condiciones de equidad (Corte Constitucional, sen-
tencia C-197, 2012).
Por estas razones, la Corte Constitucional (2011) ha precisado
que la libertad de competencia “no sólo está orientada a la de-
fensa de los intereses particulares de los empresarios que in-
teractúan en el mercado, sino que propende por la protección
del interés público” (sentencia C-616). Se pretende, entonces,
que la competencia “permita la obtención del lucro individual
para el empresario, a la vez que genera benef icios para el con-
sumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores
garantías y a un precio real y justo” (Corte Constitucional, sen-
tencia C-815, 2001).
 El diseño de la libertad de competencia, con su doble dimen-
sión (libertad y responsabilidad), permite apreciar la función
que la institución de la competencia tiene en este contexto y
que consiste en promover la canalización de los recursos pri-
vados hacia la satisfacción de intereses colectivos. Un merca-
do en el que se garantizan las prerrogativas constitutivas de la
N libre competencia genera presiones para los agentes que par-
ticipan con el of recimiento de bienes y servicios. Esos agen-
tes, que tienen la f inalidad de satisfacer su propio interés de
generación de lucro, saben que la única manera de lograrlo es
formulando la mejor oferta a su alcance en términos de precio
y calidad. Si no lo hacen así, sus competidores (que pueden
entrar libremente al mercado y formular las ofertas que quie-
ran) terminarán obteniendo el favor de los consumidores (que
pueden elegir libremente entre las diversas ofertas que les
presenten). Así, la institución de la competencia permite que
1
la interacción de agentes que pretenden satisfacer su propio
interés genere ef iciencias en la producción y distribución de
2
bienes en benef icio de la sociedad en general. Esa función,
3 que constituye el sustento moral de la institución del libre
mercado (Snyder, 2009, p. 281), permite cumplir “la promesa
4 de entregar bienes y servicios de calidad a precios competiti-
vos que está inmersa en los mercados que tienen tales carac-
5
VOLVER AL CONTENIDO
4 . L A S S I TUAC I O N E S D E E M E R G E N C I A PU E D E N D E B I L I TA R L A S PR E -
S I O N E S CO M PE T I T I VA S E N E L M E R CA D O
La libertad de elección que tiene el consumidor es determi-
nante para la existencia de presiones competitivas que moti-
9 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
terísticas” (SIC, Resolución Nro. 76724, 2014).
Las consideraciones anteriores evidencian el valor instrumen-
tal de la institución de la competencia, que se protege porque
es “la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que
sus ciudadanos y empresarios (consumidores) reciban precios
más bajos y bienes de mayor calidad” (SIC, Resolución Nro.
26724, 2016). La competencia, entonces, no se protege por su
valor intrínseco, sino, principalmente, por los benef icios que
se le atribuyen. Las consideraciones expuestas, además, acla-
ran la función de la intervención del Estado en la economía
y, en particular, el papel de la autoridad de protección de la
competencia en el marco del modelo de economía social de
mercado. Esa intervención se constituye como un instrumen-
to de corrección de “las desigualdades sociales originadas por
los excesos individuales o colectivistas” (Corte Constitucional,
sentencia C-535, 1997). En consecuencia, la intervención del
Estado será necesaria cuando el comportamiento individua-
lista de los empresarios no es controlado de forma adecuada
mediante las garantías institucionales que of rece un mercado
que funciona de manera correcta, especialmente por las pre-
siones competitivas que se generan en ese contexto.
ven la generación de ef iciencias por parte de los agentes que
participan en el mercado (Averitt y Lande, 2007, p. 182). Esa
 libertad de elección, a su vez, está determinada por la posibi-
lidad real de comparar ofertas y de adquirir el producto o ser-
vicio que corresponda a la más conveniente. En consecuencia,
las presiones competitivas se debilitan por circunstancias que
limiten la posibilidad real del consumidor para comparar y ob-
tener la mejor oferta.
N ducir el riesgo de contagio.
Las situaciones de emergencia pueden generar distorsiones
que se materializan en una disminución de las presiones que
existen en mercados competitivos (Rapp, 2006, p. 538; Snyder,
2009, p. 283). Entre otras circunstancias, la emergencia pue-
de provocar restricciones a la movilidad que reducen drásti-
camente la posibilidad de que diversos oferentes compitan
entre sí, lo que, como consecuencia, disminuye las presiones
a las que están sometidos al menos en relación con los con-
sumidores del área geográf ica en la que están ubicados (Noy,
1
2018, p. 62). En efecto, si por cuenta de la emergencia los con-
sumidores solo tienen acceso a un oferente, ese empresario
2
podría quedar libre de presiones competitivas para proponer,
3 en perjuicio de sus clientes, condiciones más benef iciosas que
no habría podido lograr en el marco de una dinámica de com-
4 petencia normal y suf icientemente efectiva.
5 Esto podría estar ocurriendo en Colombia por la emergencia
sanitaria declarada mediante la Resolución Nro. 385 de 2020
del Ministerio de Salud y Protección Social. La razón es que
VOLVER AL CONTENIDO
la emergencia tiene dos condiciones que podrían limitar de
forma sustancial la posibilidad real de los consumidores para
comparar ofertas y obtener la más conveniente.
En primer lugar, según esta resolución y el Decreto 457 de
2020, la emergencia sanitaria es generada por un virus que
10 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
se transmite de persona a persona con una considerable ve-
locidad de propagación y que podría generar una neumonía
grave e, incluso, causar la muerte. En estas condiciones, los
consumidores que adquieren productos básicos de mane-
ra presencial podrían limitar sus actividades de búsqueda y
comparación de ofertas en diversos establecimientos para re-
En segundo lugar, estas limitaciones se agudizan por las me-
didas que el Gobierno nacional tuvo que adoptar para evitar la
propagación del virus, en particular la de aislamiento preven-
tivo obligatorio ordenada mediante el Decreto 457 de 2020.
Esa afectación podría materializarse en dos niveles. Desde la
perspectiva de la oferta, la operación de las actividades econó-
micas que están autorizadas se encuentra considerablemente
limitada. Los empresarios deben enf rentar dif icultades rela-
cionadas con la adecuación de sus actividades productivas
para prevenir el contagio del virus, la disponibilidad de trans-
porte y la reducción de canales de comercialización. Desde
la perspectiva de los consumidores, aunque es cierto que el
artículo 3 de la norma referida autoriza la movilidad para la
“[a]dquisición de bienes de primera necesidad –alimentos, be-
bidas, medicamentos, dispositivos médicos, aseo, limpieza y
mercancías de ordinario consumo en la población”, las restric-
ciones impuestas a la movilidad, sumadas a las precauciones
que aconseja la naturaleza de la emergencia, podrían imponer
límites prácticos a la libertad de elección de los consumidores.
En estas condiciones, las presiones competitivas que deter-
minan el comportamiento de los oferentes de productos y
servicios podrían reducirse. Los empresarios, como resultado,
podrían ejercer su libertad de f ijar las condiciones de comer-
 cialización de sus productos y servicios (en particular, en tér-
minos de precio y calidad) sin las restricciones que impone la
presencia de competidores en una dinámica de competencia
normal y suf icientemente efectiva. Así, esos empresarios, mo-
tivados por su propio interés de maximizar la utilidad derivada
N
5. DEBER CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE MANTENER EL NIVEL DE PRE-
C I O S S I N O EXI ST E N C I R CU N STA N C I A S Q U E J U ST I F I Q U E N U N AU M E N TO
(DEBER DE COLABORACIÓN)
Está claro que en condiciones normales los empresarios tie-
nen incentivos para aplicar todo su esfuerzo, habilidades y
experiencia en formular la mejor oferta a su alcance. Esto im-
1 plica, entre otros, esforzarse por reducir sus costos, mejorar la
ef iciencia de sus procesos de producción y establecer márge-
2 nes de utilidad razonables. Es evidente también que el origen
de esos incentivos está en las presiones competitivas ejerci-
3 das por los demás oferentes en el marco de una dinámica de
competencia normal y suf icientemente efectiva. Así mismo,
4
ha quedado establecido que determinadas situaciones de
emergencia podrían reducir esas presiones competitivas y, en
5
consecuencia, reducir los incentivos.
VOLVER AL CONTENIDO
Ahora debe quedar claro otro punto: la reducción de las pre-
siones competitivas como resultado de situaciones de emer-
gencia no legitima a los empresarios para que, mediante un
ejercicio ilimitado de su libertad, participen en el mercado sin
aplicar todo su esfuerzo, habilidades y experiencia para for-
mular la mejor oferta a su alcance. Esto se traduce en que la
reducción de las presiones competitivas no los faculta para in-
11 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
de su actividad económica, podrían incrementar los precios
sin que existiera una justif icación objetiva distinta a su interés
de obtener un mayor provecho.
crementar injustif icadamente los precios de sus productos o
servicios al valor máximo que los consumidores, afectados por
la emergencia y forzados por la necesidad, estén dispuestos a
pagar.
En contextos de normalidad es admisible que el empresario,
motivado solo por el interés de maximizar su utilidad, f ije el
precio máximo que esté dispuesto a soportar el mercado. La
razón es que las presiones competitivas derivadas de una di-
námica de competencia suf icientemente efectiva garantizan
que ese precio corresponde a la mejor oferta al alcance del
empresario y, en consecuencia, que genera ef iciencias en la
producción y distribución de los bienes. Pero en situaciones
de emergencia en las que se disminuyen las presiones com-
petitivas, ese precio ya no está relacionado con la mejor oferta
al alcance del empresario, sino que está determinado por la
necesidad de los consumidores afectados por la situación ex-
cepcional y, en esa medida, el empresario puede arrancar de
ellos lo máximo que puedan pagar.
 Por lo tanto, en contextos de emergencia el empresario no
está facultado para buscar solo su benef icio f ijando el pre-
cio al valor máximo que un consumidor forzado por la nece-
sidad podría pagar. Ese comportamiento no es coherente con
la función social de la libertad de competencia ni con la res-
ponsabilidad que su ejercicio supone. De un lado, incumpli-
N ría la función social porque sería una conducta que atendería
desmedidamente al interés propio del empresario a costa de
los derechos de los consumidores, de manera que, lejos de
promover el bienestar social, lo obstaculizaría. Del otro, im-
pediría que el ejercicio de la libre competencia cumpliera su
responsabilidad constitucional de generar “benef icios para el
consumidor con bienes y servicios (…) a un precio real y justo”
(Corte Constitucional, sentencia C-815, 2001).
Por estas razones, incrementar los precios sin justif icación
1
para obtener mayores benef icios a costa de los consumidores
no es un comportamiento amparado por la libertad de com-
2
petencia porque, al inclinarse completamente hacia uno de
3 sus contenidos (libertad) y desatender el otro (función social y
responsabilidad), constituiría un abuso en los términos que la
4 jurisprudencia constitucional ha def inido ese concepto (Corte
Constitucional, sentencia C-258, 2013) y, por lo tanto, una viola-
5 ción de la libre competencia. Por esa razón, el comportamien-
to analizado legitimaría la intervención del Estado, en parti-
cular, de la autoridad de protección de la competencia para
VOLVER AL CONTENIDO
corregir “las desigualdades sociales originadas por los excesos
individuales o colectivistas” (Corte Constitucional, sentencia
C-535, 1997).
Con fundamento en lo expuesto, en escenarios de emergencia
en los que las presiones competitivas no funcionan de manera
12 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
completa, pero en los que está razonablemente garantizada la
disponibilidad de los bienes y las demás condiciones que per-
miten mantener el nivel de precios anterior a la contingencia,
la Constitución y la ley reemplazan los incentivos que se ten-
drían que derivar de las presiones competitivas en contextos
de normalidad. Ese reemplazo lo logran porque le imponen al
empresario el deber de actuar como si las presiones competi-
tivas aún existieran. Esto se traduce en el deber de formular la
mejor oferta a su alcance, es decir, la que le permita generar
lucro, pero, a su vez, pueda cumplir “la promesa de entregar
bienes y servicios de calidad a precios competitivos” (SIC, Re-
solución Nro. 76724, 2014). La existencia de ese deber es evi-
dente de acuerdo a lo expuesto en la tercera parte de este
artículo sobre el contenido concreto de la libertad de com-
petencia y las razones que justif ican su protección. En efecto,
que el empresario formule la mejor oferta a su alcance es una
condición indispensable para que el ejercicio de la libertad de
competencia cumpla su función social y atienda las responsa-
bilidades que le son inherentes.
En resumen, en contextos de emergencia en los que se re-
duzcan las presiones competitivas los empresarios tienen el
deber, de carácter constitucional y legal, de aplicar todo su
esfuerzo, habilidad y experiencia para formular la mejor oferta
para los consumidores. Ese deber implica abstenerse de in-
crementar signif icativamente los precios de bienes esencia-
les por razones que no correspondan a justif icaciones obje-
tivas de carácter económico, por lo general relacionadas con
incrementos inevitables en los costos o en un mejoramiento
sustancial del producto o servicio. Por lo tanto, no están fa-
cultados para hacerlo con el único propósito de maximizar su
utilidad.
 Este deber, que para facilitar la exposición se llamará de co-
laboración, tiene un contenido concreto que será expuesto a
continuación. Para esto se harán algunas aclaraciones relacio-
nadas con sus elementos fundamentales.
En primer lugar, es importante dejar claro que el deber de co-
laboración no les impone a los empresarios asumir pérdidas
N
ni renunciar a un razonable margen de utilidad. No se trata,
por supuesto, de corregir el desequilibrio derivado de aten-
der desmedidamente una dimensión de la libre competencia
(libertad), inclinándose de forma radical por la otra (función
social y responsabilidad). Esa solución sería contraria a la li-
bertad de competencia reconocida con fundamento constitu-
cional. En consecuencia, si el incremento signif icativo de los
precios en contextos de emergencia tiene una justif icación
objetiva de carácter económico (aumento del valor de divi-
sas o del costo de los insumos, surgimiento de nuevos costos
1
para cumplir con las condiciones de seguridad que exige la
emergencia, etc.), no podrá ser considerado como un incum-
2
plimiento al deber de colaboración. Esta circunstancia implica
que la existencia del deber está condicionada a que, a pesar
3
de la situación de emergencia, esté razonablemente garanti-
zada la disponibilidad de los bienes y las demás condiciones
4
que permiten mantener el nivel de precios anterior al surgi-
5 miento de la emergencia.
En segundo lugar, el deber de colaboración tiene un conteni-
VOLVER AL CONTENIDO
do específ ico: en contextos de emergencia que reduzcan las
presiones competitivas, los empresarios tienen prohibido in-
crementar signif icativamente los precios si la justif icación es
obtener un lucro mayor a expensas del derecho que tienen los
consumidores a acceder a bienes de carácter esencial en esas
situaciones.
13 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
En tercer lugar, el empresario solo puede justif icar el incre-
mento signif icativo de los precios por el aumento de sus cos-
tos si, en ejercicio de la especial diligencia que se le exige en
su condición de profesional, realizó las gestiones necesarias
para evitar este aumento 2 . Esta conclusión tiene un funda-
mento evidente. En contextos de normalidad las presiones
competitivas motivan al empresario a formular la mejor oferta
a su alcance. Para ello, entre otras estrategias, se esfuerza en
reducir sus costos o, al menos, en impedir que se incremen-
ten. Como en contextos de emergencia la Constitución y la
ley le imponen el deber de comportarse como si las presiones
competitivas aún existieran, es claro que, en su condición de
profesional, debe asumir también ese esfuerzo para tratar de
reducir sus costos o impedir que se incrementen.
Esta regla no es para nada exótica. Corresponde a lo que se
espera de un profesional en un escenario de libre competen-
cia económica que es coherente con la dimensión derivada de
su función social y de las responsabilidades que se siguen de
ese derecho. Adicionalmente, es consistente con la lógica que
autoridades jurisdiccionales de otros países han empleado al
aplicar las normas que prohíben los incrementos de precios
en contextos de emergencia (Rapp, 2006, p. 548) 3 .
2 A manera de ejemplo, piénsese en el caso de un proveedor que incrementa signif ica-
tivamente el precio de un producto que el empresario revende. El empresario, que es un
profesional, debe buscar opciones para adquirir el producto a un mejor precio. Eso es lo
que hace en una situación de normalidad. Así, podrá ejercer el poder de negociación con
el proveedor o buscar otros que of rezcan el producto a un menor precio. Solo si, a pesar
del esfuerzo, el empresario no logra reducir el costo, podrá incrementar su precio de ven-
ta en contextos de emergencia que reduzcan las presiones competitivas.
3  Se encuentra un ejemplo elocuente en un caso decidido por una autoridad jurisdiccio-
nal en Estados Unidos. La autoridad evaluó el comportamiento de un comercializador de
generadores eléctricos que, en una situación de emergencia en la que ese producto era
indispensable, los vendió a USD 1200 aunque en el mercado normalmente se of recían a
los consumidores a la mitad de ese valor. La defensa del comercializador consistió en que
su proveedor se los vendió a USD 1000. La autoridad consideró que el comercializador
había incumplido las reglas que prohibían incrementar signif icativamente los precios en
contextos de emergencia porque no demostró que el proveedor le hubiera impuesto ese
precio, es decir, que hubiera estado forzado a adquirirlo en esas condiciones. La autori-
dad sustentó su decisión en el hecho de que el comercializador nunca explicó por qué le
compró los generadores a su proveedor a pesar de estar al doble del valor del mercado.
 En cuarto lugar, el carácter signif icativo del precio no puede
determinarse de forma general. Su determinación dependerá
de cada caso concreto y del contexto específ ico en el que se
desarrolle.
Por último, dado que el deber de colaboración constituye una
N limitación a la libertad basada en la función social de la libre
competencia y las responsabilidades inherentes a ese dere-
cho, su aplicación se limita a los productos y servicios que
puedan ser considerados esenciales para que los consumido-
res enf renten la situación de emergencia correspondiente.
personal en el caso de una emergencia sanitaria, por ejem-
plo). Los fundamentos que justif ican la existencia del deber
analizado no permiten extender su alcance a bienes que no
sean indispensables en esa coyuntura porque, precisamente
por no tener ese carácter, le permiten al consumidor tener un
poder de negociación que generaría presiones competitivas
para los oferentes.

Esto incluye, por supuesto, los bienes de primera necesidad

para sobrevivir durante la coyuntura (comida, agua potable,
elementos de aseo, entre otros) y aquellos que sean indispen-
sables para enf rentar sus causas (elementos de protección
1

3
6 . E L D E B E R D E C O L A B O R A C I Ó N N O I M P I D E E L A D E C U A D O F U N C I O N A-
4 MIENTO DEL MERCADO
5

La existencia y contenido del deber de colaboración fue el regla que establece comportamientos exigibles en relación
VOLVER AL CONTENIDO

resultado de un ejercicio interpretativo desarrollado en los
términos que establece la jurisprudencia constitucional. Sur-
gió de una interpretación del Régimen de Protección de la
Competencia de manera coherente con las f inalidades de ese
cuerpo normativo (criterio teleológico) y de conformidad con
el contexto constitucional del que hace parte (criterio contex-
tual). El resultado de ese ejercicio, como ya está claro, es una
con los niveles de precios que pueden f ijar los empresarios en
determinados contextos excepcionales.
Teniendo en cuenta lo anterior, en este aparte se analizarán
las objeciones que, con fundamento en la teoría económica,
normalmente se formulan f rente a reglas que permiten la in-
tervención del Estado en la formación de los precios. El propó-

14 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia

 sito de este análisis es demostrar que el deber de colaboración no
impide el adecuado funcionamiento del mercado.
6.1. Las objeciones basadas en la teoría
económica
N
Las objeciones contra normas que permiten la intervención del Es-
tado en la formación de precios durante contextos de emergencia
parten de la base de que, en el marco de esas situaciones excepcio-
nales, se pueden generar reducciones en la disponibilidad de bienes
y servicios e incrementos en los costos para ponerlos a disposición
de los consumidores. Esas situaciones generarían una reducción en
la oferta de los bienes que, sumada al aumento en la demanda que
podría provocar la emergencia, tendrían como consecuencia un
alza de los precios (Lee, 2015, p. 591).
1 posible sin incrementar injustificadamente los precios. Uno de ellos
Con fundamento en ese supuesto, la objeción sostiene que interve-
2 nir en la formación de los precios durante contextos de emergencia
es contraproducente (Noy, 2018, p. 57). En primer lugar, porque im-
3 pide que el mercado genere una distribución eficiente de recursos
que garantice que los bienes llegarán a quienes más los necesitan.
4 den a las predicciones que se siguen de la concepción tradicional de
En segundo lugar, porque obstaculiza la posibilidad de que el mer-
cado se autocorrija. Esta objeción afirma que las normas analizadas
5
no contribuirían a la rápida superación de las dificultades derivadas
de la situación de emergencia, sino que las agravarían y prolonga-
VOLVER AL CONTENIDO
rían. Adicionalmente, la objeción resalta que las normas que inter-
vienen en la formación de precios tienen profundas dificultades de
implementación, de un lado, porque las autoridades no están en ca-
pacidad de determinar cuál es el nivel de precios correcto; del otro,
porque, incluso si fuera posible, existen insuperables dificultades
para garantizar que todos los participantes en el mercado cumplan
con la norma (Noy, 2018, p. 58; Rapp, 2006, p. 550).
15 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
6.2. Una crítica a los fundamentos que sopor-
tan las objeciones
Un examen de los fundamentos de las objeciones expuestas evi-
dencia que no son suficientes para desvirtuar la existencia del deber
de colaboración. Primero, aunque los argumentos relacionados con
la eficiencia en la distribución y la autocorrección del mercado se
presentan como si estuvieran basados en la observación de lo que
ocurre en escenarios de emergencia, en realidad no están respalda-
dos por evidencia empírica que acredite que, en contextos excep-
cionales, dejar la formación de precios a la absoluta libertad de los
empresarios es la mejor herramienta para maximizar el bienestar
de la sociedad (Noy, 2018, p. 62). En cambio, existen casos documen-
tados que acreditan que una distribución eficiente de recursos y
una rápida corrección del mercado en contextos de emergencia es
corresponde a la gestión de la cadena de almacenes Walmart para
enfrentar la emergencia ocasionada por el huracán Katrina en Nue-
va Orleans, Estados Unidos (Horwitz, 2009; Zwolinski, 2009, p. 302).
Los argumentos que soportan la objeción, por lo tanto, correspon-
los supuestos de la teoría económica, en particular los relacionados
con el comportamiento racional e interesado de las personas. Así
planteados, estos fundamentos tienen un carácter debatible porque
los avances de la economía conductual y de la psicología cognitiva
han revelado que esos supuestos tienen un escaso poder predictivo
(Jolls et al., 1998, p. 1476).
Acerca del supuesto de racionalidad, esas disciplinas han podido
demostrar que el razonamiento de las personas está afectado
por sesgos que pueden llevar a resultados irracionales. Entre
 esos sesgos se encuentran los de disponibilidad 4 y anclaje 5 ,
que evidencian que, ante escenarios de emergencia, los par-
ticipantes en el mercado tienen una tendencia a incrementar
rápida e irreflexivamente los precios, pero una menor dispo-
nibilidad a reducirlos cuando existen elementos que sugieren
que se ha corregido la causa que motivó el incremento (Rapp,
N 2006, p. 558). En estas condiciones, los incrementos prematu-
ros de precios no serían herramientas para promover la distri-
bución ef iciente de recursos ni la corrección del mercado, sino
la reacción sesgada de las personas que están en medio de la
situación de emergencia. Sobre el supuesto del interés propio,
existen evidencias empíricas que acreditan que las personas
se interesan (o actúan como si se interesaran) por los demás.
De hecho, en muchos contextos de mercado y de negociación
las personas no solo tienen la pretensión de ser tratadas de
manera justa, sino que también quieren tratar a los demás
1
de la misma forma si, a su vez, estos se comportan adecuada-
2 mente (Jolls et al., 1998, p. 1479).
3 Un segundo aspecto para destacar está relacionado con que
la objeción analizada asume que la situación de emergencia
4 generó un desequilibrio en el mercado causado por el au-
mento de la demanda de bienes que es más costoso poner
5 en que esa intervención impide que los bienes se destinen a
a disposición de los consumidores. Sin embargo, el deber de
colaboración, en las condiciones en que se ha def inido, su-
VOLVER AL CONTENIDO
4 El sesgo de disponibilidad consiste en que la persona estima la probabilidad de que
ocurra un evento con base en la facilidad con la que le vienen a la mente ejemplos de ese
evento (Jolls et al., 1998, p. 1477).
5 El sesgo de anclaje consiste en que la persona le asigna un valor a una cosa porque
ese valor está presente en su mente, de manera que, ante nueva información, la mente
“anclada” es reacia a ajustar su valoración (Rapp, 2006, p. 558).
16 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
pone que en el mercado está razonablemente garantizada la
disponibilidad de los bienes esenciales y las demás condicio-
nes que permiten mantener el nivel de precios anterior a la
emergencia. Esto implica que el deber en cuestión tiene un
alcance limitado: una prohibición de incrementar los precios
de productos esenciales en contextos de emergencia si ese
incremento no tiene una justif icación económica.
Luego de estos comentarios generales sobre la objeción ana-
lizada, se revisarán los argumentos particulares que soportan
esa objeción.
6.3. La función distributiva del mercado
El primer argumento de la objeción está relacionado con la
asignación ef iciente de recursos que se genera en un merca-
do que funciona en condiciones de libertad y sin la interven-
ción del Estado. Parte de la base de que “[m]ediante un proce-
so de intercambio voluntario, se desplazan los recursos hacia
los usos en los que su valor para los consumidores es el más
alto, medido por su disposición a comprar” (Posner, 2007, p.
35). En relación con las normas que permiten la intervención
del Estado en la formación de precios, el argumento consiste
quienes los valoran más y, por tanto, están dispuestos a pagar
más por ellos (Lee, 2015, p. 584; Rapp, 2006, p. 550).
El deber de colaboración no obstaculiza la función distributiva
que se atribuye al mercado. En primer lugar, es discutible que
en contextos de emergencia se pueda determinar la ef icien-
cia de la distribución de bienes esenciales sobre la base del
valor que los consumidores le atribuyen a esos bienes (Noy,
 2018, p. 60). Es cierto que esa lógica podría explicar por qué
es ef iciente que la persona que más valora un bien produc-
tivo en condiciones de normalidad pague más por él con el
6
f in de darle un uso más ef iciente , pero cuando se trata de
comida o medicina indispensable para la supervivencia, todos
los consumidores valorarían igual esos bienes, darían todo lo
N que tienen para sobrevivir. El valor atribuido a los bienes en
ese contexto, entonces, no es un criterio que pueda of recer
distinciones relevantes.
En segundo lugar, el problema se mantendría, aunque la uti-
lidad que los consumidores le atribuyen a un bien esencial
en condiciones de emergencia pudiera ser un criterio para
determinar la ef iciencia de la distribución. En efecto, en ese
contexto excepcional, la cantidad de dinero (precio) que cada
consumidor está dispuesto a entregar por el producto o servi-
1
cio podría ser una referencia insuf iciente de la utilidad que le
atribuye. La razón es que el dinero funciona como mercancía
2
(commodity) y, en consecuencia, entre más cantidad tenga
3 una persona, menor utilidad le representa cada unidad adicio-
nal (Noy, 2018, p. 60). Así, la persona rica normalmente obten-
4 dría el bien, pero no porque lo valora más, sino porque estuvo
más dispuesta a entregar a cambio una mercancía que valora
5 menos.
Finalmente, prohibir a los empresarios que incrementen de
VOLVER AL CONTENIDO
forma signif icativa el precio de sus bienes cuando no existe
una justif icación económica, lejos de impedir que los produc-
6. Piénsese, por ejemplo, en dos personas que quieren comprar una porción de tierra.
La persona que la quiere para sembrar y comercializar alimentos estará dispuesta a pa-
gar un precio mayor que el que pagaría la persona que quiere emplearla como f inca de
recreo.
17 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
tos y servicios sean distribuidos de manera ef iciente, lo pro-
mueve. La regla garantiza que la dinámica de competencia
cumpla el propósito que la justif ica: permitir que los empresa-
rios obtengan benef icios razonables de su actividad mientras
se garantiza a los consumidores el acceso a bienes de mejor
calidad con precios competitivos.
6.4. La autocorrección del mercado
El segundo argumento de la objeción af irma que la interven-
ción del Estado en la formación de los precios impediría que
ese mecanismo desempeñara su función informativa. Los pre-
cios altos que se formarían con plena libertad comunicarían
al mercado la mayor necesidad de los bienes, de manera que
incentivarían la llegada de nuevos competidores que, en con-
secuencia, contribuirían al suf iciente abastecimiento y a la re-
ducción de precios (Zwolinski, 2008, p. 362).
Ese argumento es controvertible por varias razones. Primero,
es discutible el supuesto de que incrementos signif icativos
en el precio necesariamente generarán la llegada de nuevos
oferentes que, en consecuencia, promoverán la corrección del
mercado. Por un lado, en la literatura especializada se encuen-
tran estudios que sugieren que los precios excesivos no nece-
sariamente conllevan la autocorrección del mercado (Ezrachi
y Gilo, 2009). Por otro, medidas de restricción de movilidad,
como la que se adoptó en Colombia mediante el Decreto 457
de 2020, podrían reducir drásticamente la posibilidad de que
diversos oferentes compitan entre sí al margen de los niveles
de precios que pudieran establecer en sus zonas de influencia.
 Segundo, el argumento parte de un supuesto debatible: que
solo los precios excesivos tienen la posibilidad de incentivar la
llegada de nuevos oferentes y de indicar cuáles son los produc-
tos que se necesitan más. Ese supuesto no es correcto porque
la situación de emergencia genera considerables restriccio-
nes para el desarrollo de actividades económicas, de manera
N que es de esperar que los empresarios tiendan a modif icar
sus procesos para participar en los sectores en los que pue-
den continuar sus actividades productivas. En este contexto
excepcional, la sola posibilidad de mantenerse en el mercado,
incluso con el nivel de precios usual, es incentivo suf iciente
para la llegada de nuevos oferentes.
Por otra parte, el incremento de precios injustif icado no es un
factor indispensable para determinar qué productos se nece-
sitan más. Aunque el precio tiene una relevante función infor-
1
mativa, no es el único factor que un profesional tiene en cuen-
ta para adoptar sus decisiones de mercado (Horwitz, 2009, p.
2
519). A manera de ejemplo, cuando Walmart se enteró de que
3 muchas viviendas y establecimientos quedaron afectados por
las inundaciones generadas por el huracán Katrina, inmedia-
4 tamente incrementó la oferta de los productos de aseo nece-
sarios para atender esas afectaciones (Horwitz, 2009, p. 515).
5 La compañía no esperó a conocer el comportamiento de los
precios. Empleó su sentido común y envió a la zona afectada
los productos que suelen consumirse más en ese tipo de si-
VOLVER AL CONTENIDO
tuaciones.
6.5. Las dificultades de implementación
El tercer argumento para soportar la objeción es que existen
considerables dif icultades para implementar las normas que
18 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
habilitan la intervención del Estado en la formación de los pre-
cios. Esta objeción se manif iesta en dos niveles. De un lado,
en la dif icultad de que las autoridades determinen cuál es el
nivel de precios correcto. Del otro, en la dif icultad para hacer
cumplir las normas debido a que el incumplimiento será prác-
ticamente imposible de detectar porque no se pueden vigilar
todas las transacciones que tienen lugar en el mercado.
Es cierto que existen considerables dif icultades para imple-
mentar ese tipo de normas. Sin embargo, también existen
elementos de juicio que, en el contexto de una situación de
emergencia, permiten identif icar el nivel de precios que ser-
viría como punto de referencia para efectos de garantizar la
implementación del deber. Se trata del nivel de precios of re-
cido antes del inicio de la situación excepcional. Este es un
punto de referencia objetivo, apropiado y verif icable porque
es razonable partir de la base de que ese nivel de precios co-
rresponde a las condiciones que podía generar una dinámica
de competencia normal y suf icientemente efectiva en el con-
texto del mercado.
Por otra parte, el argumento de que no es posible hacer cum-
plir la norma parte de una premisa equivocada: que la he-
rramienta determinante para motivar el cumplimiento de
las normas jurídicas es la implementación de sanciones que
castiguen el incumplimiento. Como lo han demostrado tra-
bajos encaminados a determinar las razones por las que las
personas obedecen las normas (Tyler, 2014, p. 68), la amenaza
de sanciones no es el factor fundamental para lograr ese pro-
pósito. El factor determinante es la correspondencia entre el
contenido de la norma y las concepciones morales de la per-
sona llamada a cumplirla porque promueve la aceptación vo-
luntaria del mandato normativo. Así, es factible implementar
 el deber objeto de estudio porque incrementar el precio de
bienes esenciales para aprovecharse de personas en situación
de necesidad es un comportamiento que, de manera genera-
lizada en sociedades que comparten valores culturales fun-
damentales con la colombiana, se considera incorrecto (Lee,
2015, p. 584; Noy, 2018, p. 63; Snyder, 2009, p. 281; Zwolinski,
N
2009, p. 295). Por lo tanto, hay una correspondencia entre esa
consideración moral y el contenido del deber planteado, y si
a esto se añade que, como quedó claro, el deber no exige que
el empresario asuma pérdidas o que renuncie a un margen de
utilidad razonable, puede concluirse que existen condiciones
favorables para su adecuada implementación.

7. PROHIBICIÓN DE MANTENER O DETERMINAR PRECIOS INEQUITATIVOS

Hasta este punto se han presentado argumentos para susten- 7.1. Las dificultades superables que genera la
tar que en contextos de emergencia en los que se reduzcan
prohibición de mantener o determinar pre-
las presiones competitivas los empresarios tienen el deber de
cios inequitativos
abstenerse de incrementar signif icativamente sus precios si
no existen justif icaciones objetivas diferentes de su propósi-
Numerosos ordenamientos incluyen disposiciones encamina-
to de maximizar su la utilidad. También se ha resaltado que
1 das a prohibir y sancionar la formulación de precios excesi-
el incumplimiento de ese deber legitima la intervención del
vos dentro de sus regímenes de protección de la competencia
2 Estado, en particular de la autoridad de protección de la com-
(Palacios, 2010; Saavedra y Tapia, 2019). En Colombia está pre-
petencia para corregir las distorsiones que se generarían. A
vista la prohibición general de determinar o mantener precios
3 continuación, se analizará el mecanismo que la SIC podría
inequitativos; en Chile se prohíbe a empresas dominantes la
emplear para intervenir.
f ijación de precios que conf iguren una explotación abusiva
4
de su posición de dominio (artículo 3, Decreto Ley Nro. 211 de
Entre los diversos mecanismos de intervención con que cuen-
5 1973); en la Unión Europea, imponer precios u otras condicio-
ta la SIC, este artículo se concentrará en los relacionados con
nes de transacción no equitativas se considera una forma de
el ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y con-
abuso de la posición de dominio (artículo 102, Tratado de Fun-
VOLVER AL CONTENIDO

trol. En ese marco, se tratará la prohibición de desarrollar

cionamiento de la Unión Europea), mientras que en Sudáf rica
“prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener
se considera abuso establecer precios excesivos en detrimen-
o determinar precios inequitativos”, contenida en el artículo 1
to de los consumidores (artículo 8 del Competition Act Nro. 89
de la Ley 155 de 1959. Así, con fundamento en lo precisado has-
de 1998).
ta este punto, en las decisiones que se han proferido sobre la
materia y en la literatura especializada, se demostrará que el
Sin embargo, las autoridades de competencia, por lo general,
incumplimiento del deber de colaboración reúne los elemen-
pref ieren no abordar ese tipo de casos por varias razones. En
tos de conf iguración de la prohibición referida.

19 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia

 primer lugar, determinar cuál es el nivel de precios adecuado
(que es una condición necesaria en estas actuaciones) es una
actividad que of rece profundas dif icultades técnicas y que
tiene un nivel de indeterminación considerable. En segundo
lugar, la intervención en la formación de los precios pareciera
corresponder más a una función de regulación que no es pro-
N pia de las autoridades de protección de la competencia, cuya
tarea principal es promover y defender las estructuras de mer-
cado competitivas y ef icientes. Finalmente, los precios altos
se corrigen por el mercado en la medida en que promueven la
entrada de nuevos competidores (Davis y Vivek, 2018, p. 400;
SIC, Resolución Nro. 37790, 2011, p. 38).
Lo expuesto hasta ahora demuestra que ninguna de las ob-
jeciones referidas justif icaría la inaplicación de la prohibición
de mantener o determinar precios inequitativos en contextos
1
de emergencia. Por un lado, se argumentó que en situaciones
2 excepcionales existen elementos de juicio que permiten de-
terminar cuál es el nivel de precios que debería servir como
referencia (numeral 6.5). Además, se demostró que la función
3 cios inequitativos
de la autoridad de protección de la competencia está orien-
4 tada a intervenir para corregir las distorsiones generadas por
los excesos individuales que desconocen la dimensión social
5 de la libertad de competencia (numeral 3). Esa es, de hecho,
una consideración que la SIC ha sostenido en casos de pre-
cios inequitativos 7 . Y, f inalmente, se aclaró que en situaciones
VOLVER AL CONTENIDO
7. Al analizar la prohibición de determinar o mantener precios inequitativos, la entidad
ha considerado que conductas de ese tipo determinan:
La necesidad de que el Estado intervenga tratando de promover un resultado cercano a
las ef iciencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones, las cuales tie-
nen como objetivo que los benef icios de una economía social de mercado se traduzcan
en últimas en ef iciencia económica y bienestar para los consumidores y usuarios. (SIC,
Resolución Nro. 37790, 2011, p. 33)
20 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
de emergencia el supuesto de autocorrección del mercado es
discutible y que el incremento injustif icado de precios no es
una condición necesaria para la llegada de nuevos oferentes
(numeral 6.4).
La posición que la SIC ha asumido en relación con la prohibi-
ción de mantener o determinar precios inequitativos revela
un equilibrio entre las dos dimensiones de la libertad de com-
petencia, esto es, entre las prerrogativas constitutivas de ese
derecho y su función social y responsabilidades. Al respecto,
la entidad ha considerado que la prohibición debe ser inter-
pretada “de forma tal que tenga un efecto útil, pero que al
mismo tiempo respete los propósitos de la aplicación del régi-
men de competencia (…), es decir, la libre participación de las
empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la
ef iciencia económica” (SIC, Resolución Nro. 76724, 2014, p. 75).
7.2. Los elementos de configuración de la
prohibición de mantener o determinar pre-
Aunque las dif icultades referidas en el aparte anterior son su-
perables, no puede desconocerse que existe un margen de
indeterminación relevante sobre las condiciones específ icas
en las que la prohibición es aplicable y sobre los elementos
que determinan su conf iguración. Establecer esos dos aspec-
tos exige un ejercicio de interpretación que va más allá de la
lectura del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y que será abordado
en este aparte.
Para esto, se analizarán las decisiones que se han tomado so-
bre la materia y la literatura especializada. Ese análisis permi-
 tirá identif icar las condiciones en las que es aplicable la prohi-
bición en estudio y los criterios que deben ser empleados para
decidir si sus elementos de conf iguración se encuentran veri-
f icados. Con ese fundamento, y teniendo en cuenta lo expues-
to hasta este punto, se demostrará que el incumplimiento del
deber de colaboración reúne los elementos de conf iguración
N de la prohibición de mantener o determinar precios inequita-
tivos.
7.2.1. Las decisiones sobre precios inequitativos. Un
análisis del precedente de la SIC en esta materia, así como
de las decisiones que sobre ese mismo asunto han proferido
otras autoridades de protección de la competencia, revela va-
rios elementos de juicio fundamentales para el ejercicio inter-
pretativo abordado.
1
7.2.1.1. El precedente de la SIC. En Colombia, la autori-
dad de protección de la competencia ha analizado con pro-
2
fundidad la prohibición de mantener o determinar precios in-
3 equitativos en dos ocasiones. En la primera de ellas evaluó el
comportamiento de Frigoríf ico Vijagual S.A., una empresa do-
4 minante en el mercado de sacrif icio y faenado bovino (SIC, Re-
solución Nro. 37790, 2011). En ese caso la entidad precisó varios
5 bición. Al respecto, resaltó que “la demanda por combustible
aspectos relevantes. En primer lugar, resaltó que la inf racción
normalmente ocurre en el marco de estructuras de mercado
VOLVER AL CONTENIDO
en las que la dinámica de competencia ya se encuentra debi-
litada por factores como la presencia de una empresa con po-
sición de dominio. En segundo lugar, precisó que la conducta
corresponde a una forma de explotación de los consumidores
que consiste en utilizar el poder de mercado para imponer
precios más altos “de los que se encontrarían si el mercado
estuviera sujeto a una competencia efectiva”. En tercer lugar,
21 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
aclaró que la presencia de competidores en el mercado en el
que tiene lugar la conducta analizada no necesariamente im-
pide su conf iguración. Por último, dejó claro que el incremen-
to de los precios, en sí mismo considerado, no es un factor su-
f iciente para la conf iguración del comportamiento, por lo que
es necesario que ese incremento no esté justif icado por razo-
nes objetivas como las condiciones del mercado o variaciones
en la calidad de los bienes y, además, que el precio resultante
pueda ser considerado inequitativo. Para determinarlo, la en-
tidad af irmó que es necesario considerar las particularidades
del mercado afectado y factores como la existencia de barre-
ras de entrada suf icientes para impedir que la dinámica de
competencia corrija el precio excesivo.
En el segundo caso, la SIC (2014) analizó el comportamiento de
la Concesión Aeropuertos San Andrés y Providencia (Casyp),
concesionario para la operación del Aeropuerto Internacional
Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés (Resolución Nro. 76724),
investigado porque incrementó sustancialmente el valor del
cargo de acceso a pista para el abastecimiento de combusti-
ble de las aeronaves 8 . En esa oportunidad la entidad precisó
dos aspectos. El primero está relacionado con las condiciones
que deben presentarse para que pueda ser aplicable la prohi-
para aeronaves en dicho aeropuerto es prácticamente inelás-
tica”, esto es, que no tiende a disminuir por un aumento del
precio del producto, y que esa circunstancia hacía posible la
f ijación de precios excesivos. El segundo aspecto correspon-
dió al método de análisis que debe emplearse para concluir
8. El nuevo valor del cargo de acceso a pista le representó al concesionario un incremen-
to de sus ingresos por ese rubro “del 1.705% (poco más de 17 veces mayor) para el 2011 y
de 2.611% (poco más de 26 veces mayor) para el 2012”.
 el carácter inequitativo del precio. Sobre este punto af irmó
que un precio inequitativo no tiene en cuenta las reglas del
mercado y que, para establecer esa circunstancia, es preciso
analizar todos los elementos de contexto que sean relevantes.
Aclaró que, si se trata de productos o servicios, deberían con-
siderarse criterios de mercado relacionados con la contrapres-
N tación que el bien of rece o con los costos correspondientes.
7.2.1.2. Las decisiones de otras autoridades de pro-
tección de la competencia. Uno de los casos más impor-
tantes en esta materia a nivel mundial es el denominado Uni-
ted Brands, decidido en el marco de la Unión Europea (Tribunal
de Justicia, sentencia de febrero 14 de 1978, caso 27/76). En esa
oportunidad se analizó el comportamiento de una compañía
dominante en la comercialización de plátanos que, en ejerci-
cio de su poder de mercado, había establecido precios muy
1
superiores para unos Estados Miembros, en comparación con
los que of recía en otros. El Tribunal precisó que un precio se
2
consideraría excesivo y no equitativo si no tenía “una relación
3 razonable con el valor económico de la prestación realizada”.
Ahora bien, el método de análisis que propuso consistió en
4 un test que tiene dos pasos: en el primero se debe establecer
“si existe una desproporción excesiva entre el coste efectiva-
5 caso se analizó el comportamiento del fabricante (Pf izer Inc.)
mente soportado y el precio efectivamente exigido”. De ser
af irmativo, en el segundo paso se debe “examinar si se ha im-
VOLVER AL CONTENIDO
puesto un precio no equitativo”, para lo que se debe analizar si
el precio es inequitativo (i) en sí mismo considerado o (ii) “en
comparación con los productos competidores”.
La doctrina contenida en el caso de United Brands ha sido
aplicada en muchos otros casos sobre precios inequitativos
en el marco de la Unión Europea (Calcagno y Walker, 2010).
22 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
Dentro de ese conjunto es pertinente referir el denominado
Scandlines (Comisión de las Comunidades Europeas, decisión
de julio 23 de 2004, caso COMP/A.36.568/D3). En esa oportuni-
dad se analizó una denuncia según la cual el operador exclu-
sivo del puerto de Helsingborg, Suecia, había aprovechado la
privilegiada ubicación de la terminal para f ijar a unos usuarios
precios excesivos que no reflejaban los costos del servicio y
que eran sustancialmente superiores a los que se cobraban a
otros usuarios del puerto.
La Comisión, que aplicó el test del caso United Brands, pre-
cisó dos aspectos relevantes: que el objetivo del análisis era
determinar si el precio cobrado tenía una relación razonable
con el valor económico de la prestación, de manera que una
comparación entre los costos y el precio no es concluyente; y
que para determinar el valor económico de la prestación no se
deben considerar exclusivamente los costos en los que incu-
rrió el agente para proveerlo, sino que se deben incluir facto-
res adicionales relevantes desde la perspectiva de la demanda
(los costos hundidos 9 , el valor derivado de las ventajas de la
prestación y los costos de oportunidad 10 ).
Otro caso relevante fue adelantado en el Reino Unido. En ese
y el comercializador (Flynn Pharma Limited) de un medica-
mento para tratar la epilepsia, que incrementaron sustancial-
mente su precio aprovechando que existía una base de con-
9. Los costos hundidos son aquellos en los que el agente ya incurrió y no podrá recuperar
en el futuro (Posner, 2007, p. 31).
10. Los costos de oportunidad son los benef icios sacrif icados por darle a un recurso un
uso determinado y no otro (Posner, 2007, p. 29).
 sumidores captiva (Competition Appeal Tribunal, sentencia de
junio 7 de 2018, caso Nro. 1275-1276/1/12/17). El tribunal precisó
varios aspectos del método de análisis originado en el caso
United Brands. En primer lugar, precisó que la determinación
del valor económico de la prestación debe tener en cuenta fac-
tores, adicionales a los costos, que estén relacionados con la
N perspectiva de la demanda. Sin embargo, aclaró que ese valor
económico no corresponde simplemente a lo que el mercado
esté dispuesto a pagar por el producto o servicio en cuestión.
En segundo lugar, resaltó que para evaluar el carácter excesi-
vo del precio analizado es necesario emplear un punto de re-
ferencia identif icado con base en criterios objetivos, apropia-
dos y verif icables. En tercer lugar, se ref irió a los criterios para
determinar el carácter inequitativo del precio analizado. Al
respecto, af irmó que se podría establecer que un precio tiene
ese carácter en sí mismo atendiendo factores como la mag-
1
nitud del incremento, el hecho de que el incremento hubiera
operado solo para un sector del mercado, el impacto que esa
2
circunstancia podría generar en el comprador, la falta de una
3 justif icación objetiva e independiente y, f inalmente, el propó-
sito del comportamiento.
4 derive de inversiones pasadas, sino de circunstancias como
Un último caso que convenie resaltar fue conocido por las au-
5 toridades jurisdiccionales de Sudáf rica que analizaron el com-
portamiento de Mittal Steel Corp., una empresa dominante
en el mercado de la producción y comercialización de acero
VOLVER AL CONTENIDO
(Competition Appeal Court de Sudáf rica. Caso Nro. 70/CAC/
Apr07). En esa oportunidad, la Corte aplicó el criterio según
el cual el carácter excesivo del precio depende de su relación
con el valor económico de la prestación. Sin embargo, consi-
deró que para establecer este valor debería tenerse en cuenta
el precio que se f ijaría en el mercado en condiciones de equi-
23 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia
librio competitivo en el largo plazo, esto es, con el costo pro-
medio de largo plazo de una f irma ef iciente.
7.2.2. La literatura especializada sobre precios ineq-
uitativos. En la literatura especializada se encuentran nu-
merosos trabajos encaminados a precisar las condiciones en
las que la prohibición de f ijar precios excesivos es aplicable
y los métodos de análisis que permitirían identif icar, con un
grado de determinación suf iciente, los elementos que atribu-
yen a un nivel de precios en particular el carácter excesivo e
inequitativo del que depende la conf iguración de la inf rac-
ción. En varios de esos trabajos se encuentran puntos de con-
senso que, de hecho, corresponden con las consideraciones
expuestas por las autoridades de protección de la competen-
cia referidas en el aparte anterior.
A manera de ejemplo, es factible traer a colación las condicio-
nes que, según la literatura especializada, justif ican la aplica-
ción de la prohibición. Varios de los autores ref ieren que los
precios inequitativos pueden surgir en contextos en los que
existan agentes con sustancial poder de mercado que no se
apoyo estatal o la ejecución de comportamientos ilegales.
Consideran que es indispensable que existan barreras de en-
trada prácticamente insuperables que protejan al agente do-
minante. Adicional a esto sostienen que la actuación de las
autoridades de protección de la competencia está condicio-
nada a que en ese mercado no existan entidades de regula-
ción con la suf iciente capacidad para solucionar el problema.
Finalmente, opinan que una condición necesaria para atribuir
a un precio un carácter inequitativo es que impida el desarro-
llo de nuevos productos en mercados conexos (Evans y Padilla,
 2004; Motta y de Streel, 2003; Saavedra y Tapia, 2019). Así mis- gada de nuevos competidores (United Brands y Pf izer-Flynn).
mo, algunos de esos autores también establecen unos nive- En todos estos casos no existe una competencia normal y su-
les de precios que deberían servir como puntos de referencia f icientemente efectiva.
para determinar el carácter excesivo del precio efectivamente
cobrado. En segundo lugar, el carácter excesivo del precio analizado
debe determinarse con un punto de referencia que, teniendo
N 7.2.3. Condiciones en que las normas sobre precios en cuenta las condiciones particulares de cada caso y la infor-
inequitativos son aplicables, y criterios de análisis mación a la que sea posible acceder, pueda ser considerado
como razonablemente objetivo, apropiado y verif icable. Ese,
adecuados. El estudio presentado en este aparte evidencia
por supuesto, es un asunto controvertido. En diversas situa-
algunos puntos de consenso que permiten identif icar dos as-
ciones se ha considerado que los costos de producción cum-
pectos que establecen la aplicación de la prohibición de man-
plen ese propósito (United Brands), en otras, que a los costos
tener o determinar precios inequitativos: las condiciones en
deberían agregarse elementos adicionales que incrementan
que es aplicable la prohibición materia de estudio y los crite-
el valor económico del bien (Scandlines); que el método más
rios que deben ser empleados para decidir si sus elementos
adecuado es el de tener en cuenta los precios que se cobran
de conf iguración se encuentran verif icados.
para bienes similares en mercados comparables (Pf izer-Fly-
1
nn), o que los elementos de juicio están asociados al propósito
En primer lugar, la prohibición analizada es aplicable (en con-
del cargo y a la expectativa que se tenía (Casyp).
2 diciones coherentes con la naturaleza y propósitos del régi-
men de protección de la libre competencia económica) si en
3 Finalmente, los elementos que podrían atribuir un carácter
el mercado no se generan las presiones competitivas necesa-
inequitativo al precio establecido para un producto o servi-
rias para forzar a los empresarios a formular la mejor oferta a
4 cio son discutibles, pero pueden determinarse con base en los
su alcance, de manera que la dinámica de competencia cum-
fundamentos de la libertad de competencia y su función, así
pla “la promesa de entregar bienes y servicios de calidad a
5 como en la experiencia de las autoridades y en la literatura
precios competitivos” (SIC, Resolución Nro. 76724, 2014). Esto
sobre la materia. Es importante contemplar factores como el
se podría presentar, entre otros casos, cuando el agente de
incremento exagerado en el nivel de precios, el impacto que
VOLVER AL CONTENIDO

mercado es un monopolista de bienes cuya adquisición re-

esto podría tener en el comprador (especialmente cuando se
sulta indispensable para los compradores (Casyp, Scandlines
trata de consumidores y recae sobre bienes indispensables
y Pf izer-Flynn), cuando la posición en el mercado del agente
para ellos), la falta de una justif icación objetiva e indepen-
está fortalecida por algún tipo de soporte estatal materializa-
diente y el propósito del comportamiento (máxime si la única
do en una libertad para f ijar determinadas condiciones (Mittal
explicación es el interés de obtener un mayor lucro a costa de
y Scandlines) o cuando se trata de agentes dominantes cuya
personas en condición de necesidad).
posición de mercado se mantiene estable al margen de la lle-

24 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia

 de la emergencia sanitaria, (ii) que impacte sustancialmente
7.3. El incumplimiento del deber de colabo- al consumidor en la medida en que obstaculice su acceso a

ración reúne los elementos de configuración bienes esenciales para sobrevivir en el marco de la emergen-
cia y para enf rentar sus causas, (iii) que no esté explicado por
de la prohibición de mantener o determinar
una justif icación objetiva de carácter económico y (iv) que no
precios inequitativos
sea el resultado de una motivación diferente del interés de
N maximizar el lucro derivado del ejercicio de una actividad eco-
Lo expuesto hasta ahora acredita que la prohibición de man-
nómica.
tener o determinar precios inequitativos es aplicable en si-
tuaciones de emergencia y que, adicionalmente, el incum-
Estos argumentos permiten identif icar el análisis que debe-
plimiento del deber de colaboración reúne los elementos de
ría realizar la autoridad de protección de la competencia para
conf iguración de aquella prohibición.
determinar si el incumplimiento del deber de colaboración,
esto es, el incremento injustif icado de precios en contextos
Al respecto, quedó claro que situaciones de emergencia como
de emergencia, reúne los elementos de conf iguración de la
las que en la actualidad enf renta Colombia pueden generar
prohibición de mantener o determinar precios inequitativos.
condiciones que reducen drásticamente la posibilidad de que
1 los empresarios compitan entre sí. Esta circunstancia dismi-
En primer lugar, deberá considerar el precio actual of recido
nuiría las presiones a las que están sometidos, al menos en
por el empresario y compararlo con el de antes del surgimien-
2 relación con los consumidores de su área de influencia, y, por
to de la situación de emergencia. El propósito del ejercicio
lo tanto, los dejaría en condiciones de incrementar sin justi-
3 es establecer si se presentó un incremento que pudiera ser
f icación sus precios a niveles supracompetitivos (numeral 4).
considerado signif icativo. En segundo lugar, en caso de que
Así mismo, se explicó que la situación de emergencia of re-
4 se hubiera presentado un incremento de esas características,
ce elementos de juicio para identif icar el nivel de precios que
deberá establecer si existe una explicación relacionada con
5 serviría como punto de referencia para determinar la conf igu-
factores relativos a la oferta o a la demanda que lo justif iquen.
ración de la inf racción. Corresponde al que el empresario of re-
En tercer lugar, si es posible concluir que el incremento se
cía antes del inicio de la situación excepcional (numeral 6.5).
explica solo por el interés de generar una maximización del lu-
VOLVER AL CONTENIDO

cro derivado del ejercicio de una actividad económica, deberá

Sobre las condiciones que le atribuirían a un nivel de precios el
establecer si reúne algunas de las condiciones que permiten
carácter de inequitativo, situaciones de emergencia sanitaria
atribuirle un carácter inequitativo. Para esa evaluación será
como la que af ronta actualmente Colombia otorgan elemen-
particularmente relevante analizar si el nuevo nivel de precios
tos de juicio relevantes. En ese sentido, tendrá un carácter in-
puede afectar el bienestar de los consumidores porque obs-
equitativo el precio que, entre otras circunstancias, (i) resulte
taculiza su acceso a bienes esenciales durante la situación de
de un incremento exagerado en relación con el vigente antes
emergencia.

25 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia

 CONCLUSIÓN

La libertad de competencia es un concepto que tiene dos di-
mensiones. De un lado, la dimensión de libertad otorga a los
empresarios un conjunto de prerrogativas para desarrollar ac-
N tividades económicas en igualdad de condiciones con el f in
de obtener lucro. Del otro, la libre competencia tiene una fun-
ción social y supone unas responsabilidades, que exigen que
el ejercicio de las prerrogativas constitutivas de ese concepto
genere benef icios para toda la sociedad, materializados en la
ef iciencia y el bienestar de los consumidores. La libertad de
competencia, rectamente entendida, pretende que el ejerci-
cio de actividades económicas genere lucro para el empresa-
rio y, al mismo tiempo, benef icie a los consumidores garanti-
zando su acceso a bienes de mejor calidad y a un precio justo.
1
legal, a cargo de los empresarios que por cuenta de la emer-
gencia pudieron quedar libres de presiones competitivas. Ese
deber tiene un contenido concreto que limita la libertad de los
empresarios para f ijar las condiciones que pref ieran. Consiste
en que los empresarios están obligados a no incrementar in-
justif icadamente los precios de sus productos y servicios para
aprovechar las condiciones que of rece la situación excepcio-
nal porque, de hacerlo, los precios podrán ser considerados in-
equitativos en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

2 Sobre esa base, en contextos de normalidad se promueve que

los empresarios f ijen las condiciones que quieran en procura
3 de satisfacer su propio interés porque la interacción de varios
de ellos genera presiones competitivas que los obliga a formu-
4 lar la mejor oferta a su alcance, con lo que se cumple el pro-
pósito social de la institución de la competencia. La libertad y
5 el individualismo, por lo tanto, no son f ines en sí mismos, sino
que se garantizan porque son medios para lograr los benef i-
VOLVER AL CONTENIDO

cios que se le atribuyen a la competencia. Esta consideración

implica que, en el marco de situaciones de emergencia en los
que las presiones competitivas no operan suf icientemente, la
protección de la libertad y del individualismo no puede fun-
cionar igual. En esos contextos debe operar con mayor forta-
leza la dimensión social de la libertad de competencia, que
establece un deber jurídico, de fundamento constitucional y

26 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia

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[MP. Nilson Pinilla Pinilla].

1 Corte Constitucional de Colombia. (Febrero 10 de 2016) Sentencia C-054 de

2016 [MP. Luis Ernesto Vargas Silva].

2 Corte Constitucional de Colombia. (Enero 25 de 2017) Sentencia C-032 de 2017

[MP. Alberto Rojas Ríos].

5
VOLVER AL CONTENIDO

28 Los límites a la libertad de f ijación de precios en contextos de emergencia

 EL CRECIMIENTO ECONÓMICO COMO FIN DEL
D E R E C H O D E L A CO M PE T E N C I A : PR O PU E STA S D E

02
N INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD DE COMPETEN-
CIA FRENTE A LOS DESAFÍOS ECONÓMICOS DEL
COVID-19
PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR 11
PABLO ONOFRE ARIAS 12

RESUMEN

El crecimiento económico, y no el estándar de bienestar del

consumidor, ha de guiar la política de competencia en Colom-
bia, especialmente, en el marco de la crisis económica deriva-
da del COVID-19. Para ello, la Superintendencia de Industria
y Comercio (SIC) puede cambiar múltiples elementos de su
tradicional aproximación a la política de competencia. En el
11. PhD University of Oxford. Master of corto plazo podría: (i) instruir al mercado mediante circular
Laws, Harvard. Socio fundador de la f ir-
ma MBCR.
sobre la viabilidad de ejecutar acuerdos de colaboración em-
presarial en ciertos mercados que, por estar dentro del marco
VOLVER AL CONTENIDO

 12. Off Counsel de la f irma MBCR. del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 49 del Decre-
to 2153 de 1992, no cumplirían con los estándares por ser no
signif icativos o prioritarios; y (ii) simplif icar el trámite de inte-
graciones y reducir el inventario de casos incrementando los
umbrales y reinterpretando la excepción de empresa en crisis,
alineándola con el Decreto 560 del 15 de abril de 2020.

29
 1. INTRODUCCIÓN

El impacto del COVID-19 en la economía mundial está aún por
estimarse, pero es claro que no será menor. La necesidad de
N
contener la propagación del virus ha demandado que los go-
biernos implementen fuertes medidas de aislamiento obliga-
torio para la población, cierre de comercios no esenciales y, en
consecuencia, un paro parcial de la economía.
Varios estudios proyectan una recesión económica mundial.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-
micos (OCDE) (2020) estima que por cada mes de contención
habrá una pérdida de 2 puntos porcentuales en el crecimiento
1 anual del producto interno bruto (PIB) y reducciones del 15 %,
o más, en el nivel de producción en todas las economías avan-
2 zadas y en las principales economías emergentes. Para el caso
de América Latina, la Comisión Económica para América Lati-
3 na y el Caribe (Cepal) (2020) proyecta una contracción del -1,8
% del PIB regional y un incremento en las tasas de desempleo
4 en la región de 10 puntos porcentuales.
la cuarentena y observados los balances y proyecciones, la si-
tuación de múltiples empresas no será otra que la crisis, y va-
rios de los efectos secundarios de la pandemia serán la insol-
vencia, la reorganización empresarial y la cesación de pagos.
De otra parte, y en el marco de la emergencia sanitaria, existe
la necesidad inmediata de atender problemáticas derivadas
del inusitado incremento en la demanda de productos esen-
ciales como alimentos, implementos de aseo y de protección
sanitaria, particularmente, el acaparamiento de estos produc-
tos y el incremento excesivo de precios.
En este contexto cabe preguntarse cuál debe ser el rol de las
autoridades de competencia f rente a los desaf íos económicos
planteados por el COVID-19. Para ello, primero hay que af ron-
tar el problema del f in de las normas de competencia en tanto
los estándares de protección actualmente empleados inhiben
el desarrollo y crecimiento económico.

5
Las proyecciones económicas para Colombia son igualmente
desalentadoras. Según los análisis de la Asociación Nacional
VOLVER AL CONTENIDO

de Instituciones Financieras (Anif), para 2020 se estima un

crecimiento del PIB entre el 1.8 % y el 2 % o, en el peor escena-
rio, entre el 0.5 % y el 1 % (la proyección antes del COVID-19 era
entre el 3.4 % y el 3.6 %). La tasa de desempleo alcanzaría, para
f inales de ese mismo año, el 11 % o el 13 % en el escenario más
crítico. Y la inflación se proyecta entre el 3,5 % y el 3,7 % (El Es-
pectador, marzo 20 de 2020). De acuerdo con esto, terminada

El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
30
micos del covid-19
 2. EL CRECIMIENTO ECONÓMICO COMO FIN DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
El derecho de la competencia y las instituciones jurídicas
han sostenido desde hace muchos años que su f in no es otro
N
que promover el bienestar del consumidor en el corto pla-
zo. Esta posición no es estructuralmente útil en contextos de
crisis económica ni en relación con economías emergentes.
En efecto, el derecho de la competencia, como mecanismo
de intervención del Estado en la economía, debe tener como
objetivo lograr un crecimiento económico sostenido y acele-
rado para lo cual es necesario que las instituciones, así como
el diseño y aplicación de las políticas públicas, proporcionen
mayores incentivos a la inversión y a la innovación, no solo en
1 momentos de estabilidad sino, principalmente, cuando impe-
ra la incertidumbre.
2 co para las empresas existentes, pero no fomenta directa-
En el contexto de economías emergentes, si la ley y la políti-
3 ca de competencia se consideran mecanismos para lograr un
crecimiento sostenido, las reglas deberían def inir estándares
4
que propicien dicho crecimiento económico y no preferir es-
tándares de ef iciencia de corto plazo, como el bienestar del
5
consumidor, que no generan necesariamente desarrollo eco-
nómico. En otras palabras, las leyes y políticas de competencia
VOLVER AL CONTENIDO
en momentos de crisis, en especial, en economías emergen-
tes, solo deberían considerar las ef iciencias del consumidor,
del productor o del bienestar social siempre y cuando, a través
de dichos estándares, se genere crecimiento económico (Már-
quez, 2010, pp. 99 y 100).
La historia de la ley antimonopolio de los Estados Unidos ha
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
31
micos del covid-19
demostrado que los estándares de la ley de competencia y
su aplicación pueden afectar el crecimiento económico. Por
ejemplo, la literatura considera que algunas decisiones de los
tribunales de ese país son “antagónicas con el crecimiento”
(Priest, 2011, p. 219). Y, aunque la literatura tradicional af irma
que después de 1977 la ley antimonopolio en los EE.UU. se di-
rigió a reducir los obstáculos que la misma imponía al creci-
miento económico, es claro que:
La ley antimonopolio moderna ayuda al crecimiento solo
de manera estática, allanando el camino de la empresa in-
dustrial al eliminar los obstáculos para el crecimiento ... la
ley antimonopolio de hoy facilita el crecimiento económi-
mente el crecimiento para la nueva empresa. ( Priest, 2011,
p. 219)
De acuerdo con lo anterior, qué consideraciones deberían
tener las autoridades de competencia en contextos de crisis
económica e, incluso, en tiempos de estabilidad en mercados
emergentes. La política y la ley de competencia, vistas en un
entorno de crisis económica, no deberían preocuparse tanto
por pérdidas estáticas de ef iciencia si tales pérdidas tienen
en cuenta incentivos a la inversión, la entrada o la innovación
(Cooter & Edlin, 2011, p. 21-22). Así, por ejemplo, Cooter y Edlin
(2011) af irman que el análisis general de la ley y la política de
competencia debería equilibrar el benef icio social de la inno-
vación con la pérdida social de un menor consumo o produc-
 ción, y que la intervención que sofoca la rentabilidad de los
innovadores solo disminuye las posibilidades de crecimiento
de la economía (pp. 21 y 22).
Por esto, en el contexto de una crisis económica es claro que
carteles simples de producción, calidad o precios tienen un
N
efecto contrario a la generación de crecimiento porque repri-
men la entrada de nuevos agentes, limitan la inversión y la
innovación y con ello los incentivos para un crecimiento eco-
nómico sostenido. Sin embargo, esto no necesariamente apli-
ca para todo tipo de acuerdos entre competidores como, por
ejemplo, las colaboraciones de investigación y desarrollo. Aun
cuando en principio pueda alegarse que dichos acuerdos no
son ef icientes desde el punto de vista del bienestar del consu-
midor, en tanto podrían tener efectos negativos a corto plazo
1 en los precios, def initivamente pueden proveer soluciones y
ef iciencias a mediano y largo plazo. No se requiere adentrarse
2 mucho en el contexto actual para observar que la colabora-
ción entre competidores ha resultado ser uno de los mejores
3 mecanismos para luchar contra los efectos de la crisis econó-
mica.
4
La macroeconomía simple del crecimiento en economías
5
emergentes llega a conclusiones similares para momentos de
estabilidad (Montiel, 2011, p.4). Montiel (2011), por ejemplo, de-
VOLVER AL CONTENIDO
mostró que la literatura macroeconómica supone que el creci-
miento económico a corto plazo depende de la fuerza laboral,
la productividad y el stock de capital (p. 8). El tamaño de la
fuerza laboral es un factor dado y básicamente estático, en
tanto es una función de factores demográf icos. Teniendo esto
en cuenta, solo los cambios a corto plazo en la productividad
generados por la tecnología y la innovación, y los cambios en
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
32
micos del covid-19
el stock de capital afectan la tasa de crecimiento de la capa-
cidad productiva a largo plazo (Montiel, 2011, p.8) 13 . Según la
economía del crecimiento, la innovación fue la precursora de
la mayor parte del crecimiento del siglo pasado (Cooter et al,
2011, p.6; Montiel, 2011, p. 13; Rey, 1997, pp. 4-5; Yueh, 2011, p. 79).
Por lo tanto, a la hora de elegir entre estándares que posible-
mente den lugar a mejorar el excedente del consumidor o del
productor, tal elección debe hacerse entendiendo que la solu-
ción de eventos a corto plazo también puede tener efectos po-
tencialmente negativos en el crecimiento económico a largo
plazo. Para lograr un crecimiento sostenido (en mayor medida
luego de una crisis económica) se requiere de un proceso que
involucra, al menos, stock de capital (inversión) e innovación;
así mismo, es necesario determinar, al momento de diseñar o
aplicar normas de protección de la competencia, qué están-
dar resulta mejor o más efectivo para lograr crecimiento eco-
nómico pronto y sostenido (Márquez, 2010, p. 103).
El estándar de bienestar del consumidor otorga a los consu-
midores más ingresos disponibles que pueden usarse para
más consumo o para ahorros, dependiendo de la propensión
marginal a consumir, si esta es alta, como en la mayoría de
las economías emergentes, el efecto del excedente del consu-
midor puede ser inflacionario (Márquez, 2010, p. 103). Por otro
lado, el bienestar del productor se asocia regularmente con la
inversión de capital. En términos macroeconómicos, la inver-
sión proviene de empresas (o ahorros de los consumidores)
mediante el uso de capital en el desarrollo de inf raestructura
13. Para el autor, incrementos en la capacidad económica son equivalentes a “crecimien-
to económico”.
 f ísica o la inversión en I + D (investigación y desarrollo), que a
su vez expande la capacidad productiva de la economía y, por
lo tanto, puede mejorar el crecimiento (Márquez, 2010, p. 103).
Sin embargo, el resultado y la elasticidad de las funciones de
producción y demanda son inciertos, lo cual hace que sea dif í-
cil evaluar si preferir el bienestar del consumidor al excedente
N
del productor es un estándar que mejora el crecimiento eco-
nómico (Márquez, 2010, p. 103).
cial recesión económica como la actual, en los que la política
de competencia podría tener impactos determinantes y po-
tencialmente negativos en las economías, es imperioso que la
respuesta de las autoridades de competencia esté encamina-
da no solo a la prevención e investigación de abusos de merca-
do durante la emergencia sanitaria, sino, fundamentalmente,
a promover salidas o alternativas generadoras de crecimiento
económico durante y luego de la crisis.

Finalmente, aunque el estándar de bienestar social está cerca

del concepto de crecimiento económico, no es necesariamen-
te el adecuado para mejorar dicho crecimiento. El bienestar
total es la suma del bienestar del consumidor y del productor.
Su maximización resulta en un resultado ef iciente. Sin embar-
go, dicha maximización no otorga a la economía una expan-
1 sión de la capacidad económica (Márquez, 2010, p. 103). Por lo
tanto, el bienestar del consumidor, el bienestar del productor
2 o el bienestar total no son, necesariamente, los mejores están-
dares para la aplicación de normas de competencia porque
3 preferir un estándar de bienestar del consumidor o del pro-
ductor podría, en algunos casos, empeorar la economía en su
4
conjunto. Los mercados están regularmente vinculados y un
resultado ef iciente a favor de los productores en un mercado
5
puede empeorar a otros productores o consumidores en otro
mercado. De esta forma, las autoridades de competencia de-
VOLVER AL CONTENIDO

ben privilegiar estándares que generen crecimiento económi-

co, es decir, aquellos que proporcionan incentivos directos a la
inversión y la innovación (Márquez, 2010, p. 104).

En resumen, el objetivo de la ley de competencia en las eco-

nomías emergentes debería ser lograr crecimiento económi-
co pronto y sostenido. Por ello, en contextos de crisis y poten-

El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
33
micos del covid-19
 3 . L A A PL I CAC I Ó N D E U N E STÁ N DA R D E C R E C I M I E N TO E CO N Ó M I CO
AL RÉGIMEN ACTUAL
Como dice Bork (2009): solo cuando se ha resuelto la cuestión
de los objetivos, es posible generar un cuerpo coherente de
N 14
reglas sustantivas (como se citó en Townley, p. 1).
Para llegar a soluciones de mercado que sean generadoras
de crecimiento en el corto plazo, es prioritario que el sector
empresarial pueda aunar esfuerzos para combatir la crisis sa-
nitaria y económica sin correr riesgos de reproche en materia
de libre competencia económica, siempre y cuando ello no
derive, por supuesto, en carteles de precios o abusos de poder
de mercado.
1 de la industria al punto que, en tiempos de crisis económica,
En concreto, deben adoptarse medidas excepcionales que
2 solventen no solo necesidades inmediatas de incremento de
la oferta de productos esenciales, sino también la sostenibi-
3 lidad f inanciera de las micro, pequeñas, medianas y grandes
empresas del país tanto en el corto, como en el mediano y
4 largo plazo. Todo esto, con el f in de privilegiar el crecimiento
económico como estándar del derecho de la competencia.
5
Al respecto, resulta interesante el planteamiento de Padilla y
VOLVER AL CONTENIDO
Petit (2020), quienes sostienen que las crisis económicas re-
presentan oportunidades para el crecimiento y la regenera-
ción económica a través de un adecuado manejo de las polí-
ticas de competencia. En concreto, estos autores argumentan
14.. Traducción libre: “…only when the issue of goals has been settled it is possible to
f rame a coherent body of substantive rules”.
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
34
micos del covid-19
que las crisis económicas facilitan, en lo que ellos denominan
el “efecto depurador” (cleansing effect) de las recesiones, la
salida de compañías inef icientes que desplazan las oportuni-
dades de crecimiento para competidores más ef icientes y que
retrasan la difusión de la innovación tecnológica. Para los au-
tores, lo que realmente cuenta en términos de bienestar social
no es la cantidad/número de empresas que permanecen en el
mercado, sino la cantidad de empresas ef icientes que compi-
ten efectivamente para satisfacer la demanda. Así, una políti-
ca de competencia óptima debería reducir las barreras a la sa-
lida de empresas inef icientes que impiden la reorganización
se debería optar menos por la aplicación de políticas de auxi-
lio estatal (que muchas veces lo que hacen es sostener en el
mercado grandes empresas que son altamente inef icientes y
que no invierten en innovación y tecnología, en vez de ayudar
a competidores nuevos, pequeños y disruptivos) y más por po-
líticas permisivas en materia de integraciones empresariales
que hagan posible que empresas inef icientes sean absorbidas
por empresas ef icientes (a través de un análisis caso por caso)
(p.2).
De acuerdo con Padilla y Pettit (2020), el efecto depurador de
las recesiones es solo otra manifestación de la dinámica darwi-
niana que resulta del funcionamiento de una competencia sin
restricciones: las empresas ef icientes sobreviven, mientras
que las inef icientes se hunden. Sin embargo, una economía
solo puede crecer efectivamente fuera de la recesión, rege-
 nerándose como un Fénix, si los incumbentes inef icientes
no están indebidamente protegidos por barreras de salida. Y
agregan que a nivel operativo, esto requiere un compromiso
para asistir la salida de empresas inef icientes, permitiéndo-
les fusionarse con empresas más ef icientes, y negándoles el
benef icio de la ayuda estatal cuando ello impide una reorga-
N
nización o liquidación ef iciente de la industria (p. 4). El punto
no es negarle ayuda a empresas que enf rentan dif icultades
f inancieras debido a la coyuntura del Covid-19, sino negarle
ayuda a empresas agobiadas por inef iciencias organizaciona-
les, gerenciales y estructurales que se manif iestan en una pro-
ductividad mediocre (p. 5).
Dicho lo anterior, debe destacarse que el régimen de libre
competencia colombiano y la doctrina de la SIC ya contem-
1 plan, por fortuna, una serie de herramientas de excepción que
permiten ahorrarse una innecesaria gimnasia jurídica y cuya
2 aplicación resulta de la mayor pertinencia en estos tiempos
de crisis. Se trata de herramientas que pueden dar respues-
3
tas concretas e inmediatas a las necesidades del sector em-
presarial y de la economía en general y que, además, podrán
4
construir las bases para la regeneración y el crecimiento de la
5 actividad económica una vez termine la emergencia.
No obstante, antes de entrar en este análisis, se observará qué
VOLVER AL CONTENIDO
se ha hecho en otras jurisdicciones y en Colombia para conte-
ner los efectos económicos del virus.
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
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micos del covid-19
3.1. Qué se ha hecho en otras jurisdicciones
Como parte de las medidas excepcionales ante la crisis, go-
biernos y autoridades regulatorias en otras jurisdicciones han
decidido relajar o suspender la aplicación de las reglas de
competencia en relación con conductas que, de otra forma, se
tendrían por anticompetitivas, así como acelerar los trámites
de control previo de acuerdos de colaboración o integración
entre competidores.
Por ejemplo, el Gobierno del Reino Unido, en un artículo pu-
blicado en su página web en marzo de 2020, ha anunciado
que suspenderá temporalmente la aplicación de sus normas
de competencia para el sector minorista de alimentos para
permitir que este pueda trabajar coordinadamente con el pro-
pósito de alimentar el país durante la crisis.
Por su parte, la Red Europea de Competencia (ECN), que re-
úne a la Comisión Europea y a las autoridades nacionales de
competencia de todos los países de la Unión Europea (UE), ha
dicho que no intervendrá activamente en contra de las me-
didas necesarias y temporales adoptadas para evitar escasez
en el suministro y que reconoce la necesidad de que las com-
pañías cooperen para asegurar el suministro y la distribución
justa de productos escasos (2020).
A su vez, la Comisión Europea ha publicado una guía particu-
lar sobre acuerdos de colaboración entre competidores en el
contexto de la emergencia ocasionada por el COVID-19, espe-
cialmente, entre agentes del sector salud (ECN, 2020).
 Por su lado, la Federal Trade Comisión y el Departamento de
Justicia de los Estados Unidos anunciaron que responderán
de una manera expedita todas las solicitudes de cooperación
relacionadas con el COVID-19 y que resolverán, dentro de un
término de siete días calendario, aquellas atinentes a la salud
y seguridad pública (2020).
N
El Gobierno de Sudáf rica ha expedido regulaciones encami-
nadas a mantener la viabilidad económica de ciertos secto-
res de la economía y para garantizar un servicio de atención
médica rápido y efectivo en el país. Específ icamente, ha au-
torizado excepciones de bloque para permitir la cooperación
entre competidores en el sector salud, bancario e inmobiliario
(BakerMcKenzie, 2020).
1 Un último ejemplo son las medidas adoptadas por la Autori-
dad de Competencia de Islandia que otorgó una excepción
2 temporal a la Confederación de Turismo (que congrega agen-
cias de viajes, hoteles y operadores turísticos) para que com-
3
pañías del sector puedan ejecutar acuerdos de colaboración
horizontal encaminados a reducir cancelaciones e incremen-
4
tar la demanda, pero que no impliquen acuerdos de precios o
5 términos de negocio (Connor, 2020).
3.2. Qué se ha hecho en Colombia
VOLVER AL CONTENIDO
Con el propósito de atender el importante incremento en la
demanda de productos de protección sanitaria y precaver su
desabastecimiento, el Ministerio de Salud y la Protección So-
cial expidió las Resoluciones 520 y 522 de 2020 mediante las
cuales se flexibilizan los requisitos y permisos sanitarios para
la producción e importación de productos requeridos para el
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
36
micos del covid-19
control, manejo y tratamiento del virus, entre ellos, alcoholes
y antibacteriales, medicamentos, pruebas diagnósticas, ele-
mentos de protección personal y dispositivos médicos (Presi-
dencia de la República de Colombia, 2020).
A modo de ejemplo, y en aplicación de estas nuevas disposi-
ciones, las grandes licoreras departamentales controladas por
el Estado han suspendido de forma total o parcial su produc-
ción de licor para fabricar alcohol antiséptico y gel antibacte-
rial, contribuyendo al esfuerzo de garantizar la disponibilidad
de estos productos, prioritariamente, en hospitales y clínicas
y, potencialmente, en el canal minorista (El Espectador, marzo
30 de 2020).
A su vez, mediante el Decreto Legislativo 507 del 1 de abril de
2020, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo adoptó
medidas para garantizar un acceso justo a los productos de la
canasta básica familiar, medicamentos y dispositivos médicos
en el marco de la emergencia sanitaria. En concreto, el decre-
to ordena crear un listado de productos de primera necesidad
y la publicación, cada cinco días, de los precios promedio de
estos productos, así como el seguimiento y control estricto en
materia de precios bajo procedimientos expeditos.
De otro lado, el Ministerio de Transporte expidió el Decreto
482 de 2020 mediante el cual, entre otras medidas, se habilita
a los transportadores y generadores de carga para celebrar
entre ellos contratos, convenios, concertaciones o acuerdos
que, aun cuando puedan limitar la libre competencia, generen
sinergias logísticas para superar la emergencia sanitaria. Para
el efecto, se creó el Centro de Logística y Transporte como un
organismo con capacidad técnica adscrito a dicha cartera, fa-
 cultado para autorizar de manera ex ante dichos convenios
entre competidores.
Finalmente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ex-
pidió, el 15 de abril de 2020, el Decreto 560 de 2020 que mo-
dif ica el régimen de reorganización empresarial en Colombia
N
con el f in de atenuar los efectos la crisis. Para ello adopta me-
didas que permitan que aun en el caso de que sobrevenga
liquidación de un deudor, se puedan mantener las unidades
productivas y que sean transferidas a terceros con capacidad
para operarlas y, en consecuencia, preservar el empleo.
Si bien las anteriores medidas han sido importantes para
atender necesidades de mercado inmediatas o de corto plazo,
es necesario que las autoridades adopten nuevas y mayores
1 determinaciones que cobijen los demás sectores de la econo-
mía (especialmente, sectores básicos para el bienestar social y
2 económico) y que otorguen salidas o alternativas económicas
tanto para el corto como para el mediano y largo plazo, como
3
se analizará a continuación.
4 educación, banca, combustibles, transporte y servicios públi-
3.3. Qué más se puede hacer para incentivar
5 el crecimiento
Visto lo anterior, a continuación se analizan medidas concretas
VOLVER AL CONTENIDO
de excepción que son generadoras de crecimiento económico
y que la autoridad nacional de competencia puede adoptar
con el propósito de habilitar: (i) en el corto plazo, la ejecución
de acuerdos de colaboración transitorios en ciertos sectores
de la economía que permitan a los empresarios solventar ne-
cesidades inmediatas de producción, abastecimiento, adqui-
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
37
micos del covid-19
sición de insumos, prestación de servicios, investigación y de-
sarrollo, etcétera, para mantenerse a flote por el tiempo que
dure la crisis; y (ii) con miras al mediano y largo plazo, la inte-
gración entre empresas que estén atravesando serias dif icul-
tades operacionales y f inancieras, como única alternativa a su
inminente salida del mercado.
3.3.1. Excepciones en el marco de acuerdos entre
competidores. El principio que orienta esta propuesta es
la generación de crecimiento de corto plazo para mitigar los
efectos económicos de la pandemia. Así, en materia de acuer-
dos de colaboración (transitorios) entre competidores, la au-
toridad de competencia cuenta, esencialmente, con tres ex-
cepciones:
Primero, con la denominada excepción de bloque, contenida
en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 que consis-
te en una excepción para autorizar acuerdos de colaboración
entre competidores pertenecientes a sectores básicos de la
economía, incluyendo alimentación, salud, vivienda, vestido,
cos, entre otros. Esta excepción es, a juicio de los autores del
presente artículo, la que mejor funciona para solventar ne-
cesidades urgentes de bienes y servicios básicos durante la
emergencia sanitaria. En adición, es la única excepción a los
acuerdos entre competidores que posee un trámite de autori-
zación ex ante, lo cual brinda mayores garantías jurídicas para
el sector empresarial y genera un menor desgaste en materia
de vigilancia y control para el Estado.
Segundo, están las tres excepciones taxativas contempladas
 en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, y que cumplen pro-
pósitos muy particulares en materia de investigación y desa-
rrollo, adopción de normas o estándares técnicos no obliga-
15
torios, y la utilización de facilidades comunes. Sin embargo,
no existe un trámite de autorización previa para esta clase de
acuerdos de colaboración empresarial, de forma que su legi-
N
timidad está sujeta a un eventual control ex post por parte de
la autoridad, por lo que no hay mayor seguridad jurídica para
los f irmantes del acuerdo.
Finalmente, la doctrina de la SIC ha desarrollado una tercera
excepción en materia de acuerdos entre competidores, cono-
cida como excepción de ef iciencia. A grandes rasgos, la pos-
tura actual de la SIC (s.f) en torno a la admisibilidad de esta
clase de acuerdos exige analizar, en primera medida, si a con-
1 secuencia del acuerdo la competencia en el mercado relevan-
te se vería distorsionada. En el evento de que el convenio aca-
2 rree una merma en la concurrencia, la SIC realiza un análisis
de costo-benef icio entre las ef iciencias que el mismo genera y
3
sus efectos anticompetitivos; para considerarlo acorde al régi-
men de competencia, se exige no solo que dichas ef iciencias
4
superen las potenciales restricciones del acuerdo, sino que las
5 mismas sean trasladadas a los consumidores de alguna ma-
nera (p. 2-4).
VOLVER AL CONTENIDO
15. Resolución SIC 23890 de 2011:
Facilidad común … concepto que no puede ser confundido con el de facilidad esencial…
al no existir una def inición económica de facilidad común, es necesario acudir al sen-
tido literal de las palabras que componen el concepto. De acuerdo con el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra “común” hace referencia a una
cosa “Que no siendo privativamente de nadie, pertenece o se extiende a varios”. De esta
manera, se deduce que aquellas facilidades, entendidas como bienes o servicios, sobre
los que puede versar la excepción a la que se acude, son utilizadas de manera general
por diversos actores de un mismo mercado y no pertenecen privativamente a alguno o
algunos de ellos. (p. 66 y 67)
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
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micos del covid-19
Mediante la expedición de una circular, la autoridad de com-
petencia podría instruir a los empresarios sobre aquellas con-
ductas que en el marco de la crisis sanitaria y económica no
serían estudiadas por no atentar contra la ef iciencia econó-
mica o no ser signif icativas o prioritarias según lo establecido
en la Ley 1340 de 2009. Esta circular reduciría los riesgos aso-
ciados a colaboraciones entre competidores que hoy, por el
contexto de crisis, requieren de certeza jurídica.
3.3.2. Excepciones en el marco de integraciones em-
presariales. De nuevo, la reinterpretación de ciertas reglas
permitiría a la autoridad de competencia actuar de tal forma
que promueva soluciones que, en el corto plazo, incentiven
el crecimiento económico. En efecto, en el marco de integra-
ciones empresariales, la autoridad de competencia también
cuenta con dos excepciones para autorizar concentraciones
que, en principio y bajo condiciones normales, se habrían ob-
jetado (no autorizado) por sus potenciales efectos anticompe-
titivos.
Quepa precisar que, a diferencia de los acuerdos de colabo-
ración empresarial, las integraciones empresariales están so-
metidas a un control ex ante a través de un procedimiento
formal y reglado, de manera que las excepciones se plantean
al interior de dicho trámite.
En primera medida, se tiene la excepción de ef iciencia, esta-
blecida en el artículo 12 de la Ley 1340 de 2009, que permite
autorizar integraciones empresariales que, pese a su potencial
impacto negativo a la competencia, poseen benef icios para
los consumidores que superan los efectos perjudiciales de la
 operación. Asimismo, aquellas donde, independientemente
de la participación de mercado que pueda obtener el ente
integrado, las condiciones de mercado externo garantizan la
libre competencia en el territorio nacional. Se trata, entonces,
de la ejecución de un análisis costo-benef icio en el cual se
aplican, básicamente, los mismos lineamientos desarrollados
N
para la excepción de ef iciencia en el marco de acuerdos en-
tre competidores. Vale precisar que el estándar de ef iciencia
aquí empleado es el de bienestar del consumidor que, en un
contexto de crisis, posiblemente será imposible de cumplir.
Efectivamente, en un escenario de crisis económica es posible
que la fusión o absorción de empresa en dif icultades se dé
no por razones estrictamente ligadas al bienestar del consu-
midor, sino a la necesidad de mantener la producción de un
bien o servicio. Por ello, la excepción de ef iciencia, tal como
1 se def ine en la norma, habría de cambiar para que, al menos
temporalmente, sea una solución generadora de crecimiento
2 económico.
3
Por último, la doctrina de la SIC ha desarrollado la denomina-
da excepción de empresa en crisis, según la cual es posible
4
autorizar concentraciones empresariales que, pese a su po-
5 tencial impacto anticompetitivo, representan la única alterna-
tiva viable a la inminente salida de mercado de un agente a
consecuencia de la crítica situación f inanciera por la que atra-
VOLVER AL CONTENIDO
viesa. Para la aplicación de esta excepción se requiere cumplir
las siguientes condiciones: (i) la empresa en supuesta crisis
debe estar condenada, a causa de sus problemas económi-
cos, a abandonar el mercado en un futuro próximo; (ii) que no
exista otra alternativa o proyecto real o alcanzable menos anti-
competitivo, y (iii) que el daño a la competencia generado por
la integración sea comparable con aquel que provocaría la sa-
El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
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micos del covid-19
lida del mercado de los activos de la empresa en crisis. Como
se observa, se trata, en últimas, de un análisis ponderado de
ef iciencias conforme al artículo 12 de la Ley 1340 de 2009. La
aplicación de esta excepción ha de estar en armonía con el
Decreto 560 de 2020 que cambia el modelo de reorganización
empresarial y le otorga al acreedor la posibilidad de adquirir
unidades completas de negocio en el marco de la crisis.
Ahora bien, la pandemia y sus efectos tienen un impacto en
la administración pública. Las autoridades, en particular la de
competencia colombiana, no podrá actuar a toda marcha en
un momento en el que los instrumentos jurídicos diseñados
por el Gobierno nacional tienden a privilegiar soluciones para
mantener la producción, pero que no impactan en materia de
crecimiento económico o protección del empleo. Por ello, y
para coadyuvar en la creación de soluciones generadoras de
crecimiento económico, es prioritario, desde el punto de vista
administrativo, la simplif icación temporal de trámites. Con-
cretamente, la SIC podría, mediante acto administrativo, bus-
car que:
a. Se estudien operaciones de integración donde los acti-
vos combinados de las empresas superen 150 mil salarios
mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).
b. Se sometan al trámite de notif icación integraciones em-
presariales entre empresas cuya participación de mercado
sea inferior al 30 %.
c. Se notif iquen y aprueben integraciones empresariales
mediante un trámite simplif icado cuando una de las inter-
vinientes sea una empresa en crisis.
d. Se someta al trámite de preevaluación las demás inte-
graciones que no caen en los supuestos anteriores.
 CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIONES

En materia de acuerdos de colaboración empresarial, conside-
rando que estos, por regla general, no poseen procedimien-
N
tos de revisión/autorización ex ante que blinden la legitimi-
dad del acuerdo, es fundamental que: (i) el Gobierno emita
autorizaciones puntales y ex ante para ejecución de acuerdos
de colaboración en determinados sectores económicos (par-
ticularmente, como excepciones de bloque o mediante inter-
pretación del artículo 2 y 3 de la Ley 1341), y (ii) el Gobierno
o la autoridad nacional de competencia expida lineamientos
particulares, claros y ajustados para la ejecución de acuerdos
de colaboración empresarial durante la crisis sanitaria y eco-
1 nómica que brinden un mayor grado de certidumbre al sector
empresarial.
2 sin dar alguna claridad fuera de lo obvio: que los acuerdos de
Por su parte, en materia de integraciones empresariales, sien-
3 do previsible que exista un porcentaje signif icativo de empre-
sas condenadas a abandonar el mercado en el corto plazo (por
4 la ausencia de capital de trabajo, la imposibilidad de cubrir
gastos, la necesidad de limitar el tamaño o número de plan-
5
tas productivas, y el incremento deudas, entre otros factores),
es necesario que la autoridad de competencia: (i) retome la
VOLVER AL CONTENIDO
especial uso de las excepciones de ef iciencia y de empresa
en crisis a f in de contener efectos negativos mayores para la
competencia y los consumidores, como lo sería la salida de un
importante número de empresas del mercado.
Como se puede ver, la SIC cuenta con múltiples herramientas
de excepción, idóneas para generar crecimiento económico y
que permiten realizar una reinterpretación o un ajuste, así sea
temporal, a la política de competencia en estos tiempos de in-
certidumbre y crisis económica causadas por el COVID-19. Mal
hacen las autoridades de competencia, como la Fiscalía Na-
cional Económica de Chile (2020), que “con el f in de intentar
generar mayores grados de predictibilidad y certeza” terminó
colaboración empresarial pueden ser lícitos solo en la medi-
da en que sean más ef icientes que anticompetitivos y que no
existe un procedimiento para su revisión previa, por lo que re-
comienda precaución a la hora de diseñar y aplicar este tipo
de acuerdos entre competidores. No solo no despejó en nada
la incertidumbre, sino que olvidó considerar que la ef iciencia,
en algunos casos, genera contracción y pobreza.

actividad de revisión de integraciones empresariales, aun du-

rante la vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica y las medidas de aislamiento preventivo obliga-
torio de la población, en tanto ha sido provisionalmente sus-
pendida; (ii) reduzca los trámites a someter al mecanismo de
preevaluación de integraciones empresariales, cambiando los
umbrales de activos y participación de mercado; y (iii) haga

El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
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micos del covid-19
 N OTA D E ACTUA L I DA D

Mediante Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 la SIC f ijó de términos en materia de integraciones “podría limitar las
criterios para facilitar la ejecución de acuerdos de colaboración opciones con que cuentan las empresas en el mercado colom-
N
entre competidores encaminados a atender la emergencia sa- biano para enf rentar las consecuencias económicas derivadas
nitaria derivada del COVID-19 o a superar las afectaciones eco- de la situación de emergencia y de las medidas adoptadas
nómicas que seguirán como resultado de dicha emergencia. para enf rentarla”. Sin embargo, nada dijo sobre ajustes provi-
En concreto, la resolución crea una especie de presunción en sionales a dicho trámite en atención a la emergencia econó-
virtud de la cual los acuerdos de colaboración entre competi- mica y sanitaria derivada del COVID-19.
dores que cumplan con las f inalidades allí establecidas, se en-
tienden ef icientes; habría, sin embargo, que probar los demás
requisitos: (i) carácter indispensable del acuerdo, (ii) traslado
de los benef icios a los compradores, y (iii) no promover la eli-
1 minación de la competencia.

2 Finalmente, la resolución establece un deber de notif icación

de este tipo de acuerdos consistente en informar su duración
3 en el tiempo, su contenido específ ico, las partes que lo confor-
man y los productos y servicios que podrían verse afectados.
4 Desafortunadamente, el acto administrativo no expresa si la
notif icación del acuerdo de colaboración debe realizarse de
5
manera previa o posterior a su ejecución, es decir, si se trata-
ría de un control ex ante o ex post. De esta manera, se debe
VOLVER AL CONTENIDO

cumplir con el deber de notif icación, pero no necesariamente

antes de la celebración del acuerdo.

Asimismo, mediante Resolución 20476 del 11 de mayo de 2020

la SIC notif icó la reanudación de los términos del procedimien-
to administrativo de control previo de integraciones empresa-
riales, reconociendo que el mantenimiento de la suspensión

El crecimiento económico como f in del derecho de la competencia: propuestas de intervención de la autoridad de competencia f rente a los desaf íos econó-
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43
micos del covid-19
 N

03 ECONOMÍA COLABORATIVA Y REGULACIÓN DEL MERCADO

MARÍA CATALINA GASTELBONDO CHIRIVÍ 16

RESUMEN

Las plataformas electrónicas que of recen servicios, denomi-

nados por la doctrina como de economía colaborativa como
Uber, Rappi y Airbnb, entre otras, han generado controver-
sias de diferente índole porque se han visto involucradas en
debates jurídicos relacionados con la regulación que les se-
ría aplicable y las condiciones en las que deberían actuar en
el mercado, así como controversias particulares relacionadas
16. Abogada, especialista en Derecho de con fallas en la prestación de los servicios ofertados.
la Competencia y Libre Comercio de la
Pontif icia Universidad Javeriana. Actual-
Este artículo tiene como f inalidad analizar elementos rele-
mente se desempeña como coordinado-
ra del Grupo de Protección y Promoción vantes para responder la pregunta de si es necesario regular
los negocios de economía colaborativa de manera específ ica.
VOLVER AL CONTENIDO

de la Competencia de la Superintenden-
cia de Industria y Comercio. Como se expondrá a lo largo de este trabajo, existen, princi-
palmente, dos alternativas de regulación. En primer lugar, se
desarrollarán unos elementos relacionados con la autorregu-
lación. En segundo lugar, se propondrá que, en caso de con-
siderar necesario establecer una regulación de estas plata-
formas, debe ser general para evitar regulaciones rígidas que
impongan prohibiciones o limitaciones en el mercado. Para
responder la pregunta, este artículo realiza una descripción
de los debates que han surgido en el marco de las aplicacio-
nes de economía colaborativa, desde la doctrina, la regulación
y las diferentes decisiones que han adoptado autoridades de
44 varios países f rente a su funcionamiento en el mercado.
 INTRODUCCIÓN
El comercio electrónico, las tecnologías de la información y las
comunicaciones, y el uso de dispositivos tecnológicos han fa-
N vorecido la conf iguración de nuevas formas de interacción en
el mercado. En los últimos años se ha incrementado el uso de
aplicaciones tecnológicas para realizar diversas transacciones.
La forma innovadora en la que se han desarrollado las relacio-
nes comerciales ha generado cambios en la manera en la que
los agentes participan en el mercado.
Por ejemplo, antes de la llegada de las aplicaciones de comer-
cio electrónico las personas realizaban negocios de manera
particular, como contratar a un conductor o arrendar un in-
1
mueble con f ines turísticos, por recomendación de un tercero
2 o con la información obtenida de la sección de clasif icados de
un periódico. Sin embargo, con la aparición y uso de estas pla-
3 taformas las negociaciones se concentraron y se conf iguraron
nuevas formas de acceder a esos servicios.
4 transacciones. En línea con lo anterior, se expondrán algunas
Estas aplicaciones lograron reunir múltiples oferentes y de-
5
mandantes, lo que les permitió interactuar de manera ef icien-
cia y realizar transacciones de manera innovadora. De esta
VOLVER AL CONTENIDO
forma, generaron grandes efectos de red que llevaron a que
este modelo de negocio adquiriera relevancia en el mercado.
Adicionalmente, posibilitaron el uso de bienes subutilizados
o no utilizado, así como la participación de diversos agentes
del mercado que antes no habían podido hacerlo. La intro-
ducción, a través de plataformas electrónicas, de este tipo de
45 Economía colaborativa y regulación del mercado
negocios enmarcados en la economía colaborativa, no ha sido
pacíf ica desde el punto de vista regulatorio. Por el contrario,
se han generado múltiples debates sobre la forma en la que
deberían operar; los benef icios y desventajas que pueden te-
ner, y las obligaciones que le son aplicables.
Con el f in de exponer los debates que han surgido en el mar-
co de la economía colaborativa, en este artículo se realizará
una descripción sobre qué se ha entendido por este tipo de
economía y se analizarán los benef icios y problemas deriva-
dos de su introducción en el mercado, todo esto para plan-
tear unos puntos elementales a tener en cuenta en caso de
considerar la necesidad de una regulación particular para este
tipo de transacciones. En este sentido, el artículo se divide en
cinco partes. En la primera se caracterizará qué se ha entendi-
do por economía colaborativa. Posteriormente, se describirán
los efectos procompetitivos y anticompetitivos de este tipo de
decisiones que han sido adoptadas por diversas autoridades a
nivel mundial en las que se han visto involucradas empresas
de economía colaborativa. Finalmente, con los elementos de-
sarrollados, se darán algunas pautas con respecto a la regula-
ción que podría ser aplicable a las plataformas de economía
colaborativa, así como elementos que deberían contemplarse
en caso de considerar necesaria la regulación de este modelo
de negocio.
 2 . D E F I N I C I Ó N D E E CO N O M Í A CO L A B O R AT I VA
En la última década los consumidores han podido disf rutar
de una nueva forma de acceder a bienes y servicios variados,
N
desde servicios de transporte, arrendamiento a corto plazo de
inmuebles con f ines turísticos, adquisición de bienes sin tener
que ir a los supermercados o tiendas de cadena, entre otros.
Esto se hizo posible a través del uso de plataformas electróni-
cas (como Airbnb, Uber, Cabify, Rappi y Glovo, etc.) a las que
se accede de manera fácil y, en la mayoría de los casos, gratui-
ta. Los cambios fundamentales que trajo a la economía estas
plataformas han sido tanto la variedad los bienes y servicios
que se ponen a disposición del consumidor, como la forma en
1 la que se realizan las transacciones para su adquisición. Estos
cambios produjeron la entrada de nuevos agentes a los mer-
2 cados tradicionales e, incluso, la generación de nuevos mer-
cados.
3 f rente a nuevos mercados.
La dinámica económica antes descrita ha sido def inida por la
4 doctrina como disruptiva. La economía disruptiva, o innova-
ción disruptiva, es aquella que “al generar una oferta de va-
5
lor novedosa para el consumidor o, incluso, al crear un nuevo
mercado, desplaza a otras tecnologías o modelos de negocio
VOLVER AL CONTENIDO
existentes” (Comisión Federal de Competencia Económica,
2018, p. 16). Las empresas que tienen la característica de dis-
ruptivas pueden generan ventajas competitivas f rente a otros
agentes tradicionales del mercado, por ejemplo, logran elimi-
nar intermediarios y reducir costos, inclusive, aquellos que la
misma regulación impone a empresas tradicionales y en los
que estos nuevos negocios generalmente no incurren, como
46 Economía colaborativa y regulación del mercado
se expondrá más adelante (Comisión Federal de Competencia
Económica, 2018, p. 16).
En el caso particular de las plataformas electrónicas a las que
se hace referencia en este artículo, se ha evidenciado que la
innovación que proponen en el mercado está vinculada, de
manera directa, a la forma en la que se realiza la transacción.
Las plataformas actúan en mercados de múltiples lados en
los que dos o más grupos de clientes se benef ician de la inte-
racción que permite su intermediación con múltiples oferen-
tes (Comisión Federal de Competencia Económica, 2018, pp.
19-20). Es así como las nuevas dinámicas para acceder a los
bienes y servicios formulan el interrogante de si se está ante
mercados tradicionales con nuevos agentes que introducen
al panorama tradicional plataformas innovadoras, o si se está
Un ejemplo que hace evidente la pregunta acerca de si se
está f rente a un nuevo mercado o a un nuevo competidor en
el mercado tradicional es la plataforma Airbnb que permite
a los usuarios acceder a inmuebles para alquilar por cortos
periodos de tiempo y que, en su mayoría, están destinados a
f ines turísticos. En principio, los inmuebles arrendados tienen
ciertas ventajas f rente a las reservas de hoteles tradicionales,
entre las que se encuentra el precio y el tamaño del lugar. La
pregunta que surge en este tipo de transacciones es si Airbnb,
 y los inmuebles que se ponen a disposición de los usuarios,
compiten de manera directa con los hoteles. En este caso, se
evidencia que los hoteles no podrían poner a disposición lu-
gares diferentes a los que tiene su propia inf raestructura y,
además, of recen servicios adicionales como alimentación y
aseo que distan de los servicios que inicialmente pone a dis-
N
posición Airbnb (Miller, 2016, pp. 164-165). En este sentido, no
necesariamente se habla de un nuevo competidor en el mer-
cado sino de un nuevo posible mercado que ha sido capaz de
capturar clientes o usuarios de un mercado tradicional.
Además de las características de las plataformas hasta aho-
ra descritas (disruptivas y de múltiples lados, entre otras) hay
una característica adicional y esencial que las distingue y que
corresponde a la de economía colaborativa. La doctrina ha de-
1 f inido la economía colaborativa de múltiples formas que, en la
mayoría de los casos, corresponden a def iniciones generales
2 y muy abiertas pero que intentan identif icar elementos parti-
culares. Por ejemplo, Miller (2016) la def inió como “el modelo
3
económico donde las personas crean y comparten bienes, ser-
vicios, espacios y dinero entre ellos” (p. 150). Bostsman y Ro-
4
gers (2010) la def inieron como “un sistema económico basado
5 en el uso compartido de bienes o servicios inf rautilizados, de
forma gratuita o mediando un precio, of recido directamente
por particulares” (como se citó en Grupo de Estudios Econó-
VOLVER AL CONTENIDO
micos, 2018, p. 7).
Dentro de las def iniciones de economía colaborativa también
se han identif icado sectores que contribuyen a su desarrollo y
que van desde el consumo colaborativo y la producción con-
tributiva, hasta el acceso a la información de manera libre. El
consumo colaborativo permite que las personas, gracias a la
47 Economía colaborativa y regulación del mercado
tecnología y el internet, generen nuevas formas de intercam-
bio. La producción contributiva genera nuevas alternativas
para que los oferentes realicen sus propias producciones e in-
venciones (Grupo de Estudios Económicos, 2018, p. 7). Y el ac-
ceso a conocimiento abierto facilita que las personas pueden
compartir bienes inmateriales como ideas y datos con el f in
de “ampliar el tamaño de red y buscar complementariedades
estratégicas” (Grupo de Estudios Económicos, 2018, p.8).
Todas las actividades descritas se desarrollan a través de dos
tipos de plataformas, las colaborativas y cuasicolaborativas.
En las primeras, el propósito de la transacción es compartir
los costos, por lo que este tipo de plataformas generan ingre-
sos mínimos. En las cuasicolaborativas, aunque se basan en el
intercambio de bienes y servicios entre pares, los individuos sí
obtienen ingresos adicionales, además del hecho de compar-
tir costos (Grupo de Estudios Económicos, 2018, p. 8). El Banco
Interamericano de Desarrollo (BID), en un estudio realizado
sobre economía colaborativa, identif icó que se pueden en-
contrar plataformas con ánimo de lucro (Airbnb y BlaBlaCar 17 ),
sin ánimo de lucro (Freegle) 18 , con destinos comunitarios ( jar-
dines comunitarios) y propias del sector público (bibliotecas
comunitarias) (Buenadicha et al, 2017, pp. 13-14).
17. Esta aplicación presta el servicio de vehículo compartido. Las personas pueden or-
ganizar un viaje conjunto cuando se dirijan al mismo lugar a una misma hora. Con esta
aplicación se busca reducir costos de viaje, como el del combustible, porque son com-
partidos por los usuarios.
18. https://www.ilovef reegle.org/
 3 . E F E C TO S PR O CO M PE T I T I VO S D E L A E CO N O M Í A CO L A B O R AT I VA
De acuerdo con la caracterización realizada sobre la def inición
de economía colaborativa, en este acápite se analizarán los
N
efectos procomeptitivos del uso de plataformas enmarcadas
en este modelo. Los elementos que se analizarán serán prin-
cipalmente tres: los efectos procompetitivos que puede tener
el comercio electrónico a través de un caso sancionado por la
SIC por prácticas restrictivas de la competencia y competen-
cia desleal administrativa en el comercio electrónico; los efec-
tos de red positivos que tienen las plataformas de economía
colaborativa en el mercado, y un recuento de unos elemen-
tos desarrollados por el BID en los que se identif ican ventajas
1 competitivas de la economía colaborativa, específ icamente,
en Latinoamérica.
2 en comparación con el canal tradicional que corresponde a la
Uno de los casos analizados por la SIC en torno al comercio
3 electrónico correspondió a la venta de lentes de contacto por
internet. La SIC (Resolución Nro. 73372, 2020) encontró que
4
el Colegio Federación Colombiana de Optómetras (Fedopto)
tuvo conductas contrarias a la libre competencia económica
5
y de competencia desleal administrativa en contra de los co-
mercializadores de estos productos en línea. Este caso cobra
VOLVER AL CONTENIDO
relevancia para el tema analizado porque a lo largo de la in-
vestigación se identif icaron efectos procompetitivos deriva-
dos del mercado electrónico. Estos efectos, como se expondrá,
se trasladan a la economía colaborativa debido a que, en prin-
cipio, esta se desarrolla en el comercio electrónico.
De acuerdo con un estudio de la Comisión de Regulación de
48 Economía colaborativa y regulación del mercado
Comunicaciones (CRC) (2017), el comercio electrónico:
Facilita el comercio, ya que reduce los costos de transac-
ción, provee información a los participantes, incrementa el
acceso a una mayor cantidad de bienes y servicios, lo que
se ve reflejado en mayor ef iciencia e incrementos de bien-
estar para el conjunto de la economía. 19 (p. 27)
En el caso particular de la venta de lentes de contacto por
internet, la SIC identif icó que se generaban las ef iciencias
identif icadas por la CRC, tanto del lado de la oferta como de
la demanda. En la oferta, los comercializadores por internet
podían reducir los costos de transacción y almacenamiento
venta f ísica en almacenes o consultorios de optómetras. Des-
de la demanda, la SIC (2019) evidenció que “se generan ef i-
ciencias derivadas de la posibilidad de recibir el producto en
el lugar que se ubica el comprador sin necesidad de generar
un desplazamiento” (Expediente Nro. 14-21490), así como la
reducción del riesgo que generaba la sobreutilización de los
lentes de contacto debido a que las personas no tendrían que
dirigirse a una tienda f ísica para obtener sus lentes, sino que
podrían hacerlo de manera virtual.
19. CRC: El comercio electrónico, también conocido como e-commerce (Electronic Com-
merce en inglés) consiste en la compra y venta de productos o de servicios a través de
medios electrónicos, principalmente internet y otras redes de datos, tales como Metro-
politan Area Networks (MAN), redes Wide Area Networks (WAN) y redes para el Intercam-
bio Electrónico de Datos como Electronic Data Interchange - EDI.
 efectos de red que tienen las plataformas de economía cola-
Además de las ventajas que trae el comercio electrónico al borativa, el BID identif icó unas ventajas que la economía co-
mercado, la economía colaborativa también genera efectos laborativa puede generar en Latinoamérica. De acuerdo con
de red positivos para el comercio en general que: la investigación adelantada por el BID, los negocios digitales
en esta región favorecen la inclusión social debido a que cual-
Surgen cuando el valor de un producto para los usuarios quier ciudadano puede ser oferente de bienes y servicios con
N
aumenta conforme se incrementa el número de usuarios. bajas barreras de entrada al mercado. Además, esta modali-
Es decir, tener más consumidores en una red hace más útil dad permite que las comunidades sean autosuf icientes por-
y valioso el bien o servicio of recido tanto para los usuarios, que se puede generar un uso más ef iciente de los recursos
como para los desarrolladores de la red. (Comisión Federal escasos que, en algunos casos, están subutilizados. Por últi-
de Competencia Económica, 2018, p. 18) mo, las transacciones que se dan a través de estas plataformas
“representa una gran herramienta para formalizar” la oferta
La Comisión Federal de Competencia Económica de México de bienes y servicios (Buenadicha et al, 2017, pp. 11-12).
(Cofece) identif icó que existen efectos de red directos e in-
directos. Los primeros se dan cuando la red es utilizada por
1 varios usuarios, como sucede con las redes sociales. En este
caso, la red adquiere mayor valor para el usuario cuando hay
2 más usuarios utilizándola, por ejemplo, Facebook, Instagram
y Twitter (Comisión Federal de Competencia Económica, 2018,
3 p. 18).Los efectos indirectos se dan cuando en una platafor-
ma se encuentran tanto vendedores como compradores de
4
diferente categoría con la posibilidad de que aumenten los
usuarios de cada lado. Esto sucede en plataformas como eBay
5
o Amazon, en las que entre más proveedores de bienes y ser-
vicios se vinculen, más usuarios desde el lado de la demanda
VOLVER AL CONTENIDO

lo harán también por la variedad en la oferta que permite la

plataforma, una situación que genera benef icios tanto para
los oferentes como para los demandantes (Comisión Federal
de Competencia Económica, 2018, p. 18).

Finalmente, como se mencionó, además de los benef icios que

trae el comercio electrónico y los aspectos positivos de los

49 Economía colaborativa y regulación del mercado

 4 . E F E C TO S A N T I CO M PE T I T I VO S D E L A E CO N O M Í A CO L A B O R AT I VA
A pesar de los elementos procompetitivos analizados, en la
economía colaborativa también se evidencian elementos que
N podrían producir efectos anticompetitivos en el mercado. En
este apartado se analizarán, principalmente, cinco de ellos. En
primer lugar, se describirán algunas de las fallas que produ-
cen en el mercado las economías colaborativas. En segundo
lugar, se analizarán los efectos de red y la posible dominancia
que adquieren las plataformas de economía colaborativa. En
tercer lugar, se identif icarán algunas restricciones verticales
que pueden producirse en las plataformas electrónicas. Se
describirá, además, la posible colusión que se puede dar entre
1 competidores a través de algoritmos. Y, por último, se hará
referencia a uno de los temas que ha sido de mayor contro-
2 versia en la economía colaborativa y que corresponde al cum-
plimiento de la regulación aplicable a los mercados tradicio-
3 nales.
4 Con respecto a las fallas del mercado, la doctrina ha identif i-
cado varias situaciones como la asimetría de la información,
5
las externalidades negativas 20 y los límites borrosos entre lo
personal y lo profesional. En el primer caso, se ha encontrado
VOLVER AL CONTENIDO
que en las plataformas entre pares (peer-to-peer) se presen-
tan asimetrías de la información, por ejemplo, autores como
20. Según Mankiw (2015): Una externalidad surge cuando una persona se dedica a una
actividad que influye en el bienestar de un tercero al que no se le paga ni se le compensa
por dicho efecto. Si el efecto sobre el tercero es negativo, se conoce como externalidad
negativa. (p. 196).
50 Economía colaborativa y regulación del mercado
Cohen y Sundararajan (2015) encuentran que este problema
se puede presentar en situaciones como el de arrendamiento
a corto plazo (como Airbnb). De una parte, el dueño de la pro-
piedad sabe más sobre la calidad del lugar que está ofertando
y, por otra, el huésped conoce más de su propia f iabilidad y
de su grado de higiene personal, pero esta información pue-
de que no sea conocida entre las partes (p. 120), lo que puede
llevar, según los autores, a una selección adversa en la que
los comerciantes que tengan un inmueble de mayor calidad
no estén dispuestos a participar en el mercado por el riesgo
que representa la falta de información sobre las personas que
pueden llegar a hacer uso de sus bienes o servicios (Cohen y
Sundararajan, 2015, pp. 120-121).
Por otra parte, la doctrina ha identif icado que los bienes y ser-
vicios ofertados en las aplicaciones de economía colaborativa
pueden generar externalidades negativas que no son necesa-
riamente tenidas en cuenta o internalizadas, por ejemplo, si
una persona toma en arriendo un apartamento para uso turís-
tico, pero no se comporta de acuerdo con lo establecido en las
normas de convivencia del edif icio en el que se hospeda, esta
situación genera una externalidad negativa para los vecinos
que deben soportar el mal comportamiento del huésped. Fa-
llas similares se pueden presentar en las aplicaciones destina-
das a prestar servicios de transporte que, en principio, pueden
representar una ventaja para los usuarios porque tienen más
opciones en la oferta, sin embargo, el aumento de la oferta del
servicio de transporte que hace uso de vehículos particulares
 puede generar que haya más vehículos en las calles, lo que
podría ocasionar más tráf ico en las ciudades y, en consecuen-
cia, mayor contaminación (Cohen y Sundararajan, 2015, p. 122).
Finalmente, se debe tener en cuenta que una de las caracte-
rísticas de las plataformas de economía colaborativa es que las
N
personas que prestan estos servicios no necesariamente son
profesionales. Esta desprofesionalización hace que no se pue-
da aplicar una misma regulación o estándares de medida a las
personas que no son profesionales. Para los autores Cohen y
Sundararajan (2015), servicios de hospedaje of recidos por per-
sonas naturales a través de Airbnb no se pueden asemejar a
los of recidos por profesionales en turismo (pp. 122-123).
En segundo lugar, uno de los efectos anticompetitivos se da
1 cuando las aplicaciones adquieren posición de dominio en el
mercado y abusan de esta. Las plataformas con efecto de red
2 pueden adquirir posición de dominio tanto desde la oferta
como desde la demanda y esto, como se estableció anterior-
3 mente, puede generar benef icios en el mercado. Tal como lo
manifestó la autoridad de competencia de México, puede dar-
4
se la situación en la que haya un solo agente del mercado o
que uno muy fuerte con respecto a los otros, algo que no es
5
reprochable desde el punto de vista de la competencia. Sin
embargo, no es deseable que por la posición de dominio de
VOLVER AL CONTENIDO
un agente se generen barreras artif iciales de entrada de po-
sibles competidores de alguno de los lados de la plataforma
o, incluso, de plataformas (Cofece como se citó en Grupo de
Estudios Económicos, 2018, p. 19).
En tercer lugar, a través de las plataformas de economía co-
laborativa se pueden conf igurar restricciones verticales que
51 Economía colaborativa y regulación del mercado
afectan el normal comportamiento de los agentes en un mer-
cado de libre competencia. Las aplicaciones, como platafor-
mas de intercambio que conectan múltiples oferentes con
múltiples demandantes, podrían generar pautas anticompe-
titivas como sería la f ijación de precios o tarifas que podría ser
restrictiva cuando esta decisión está en manos de los agentes
que prestan el servicio, sin necesidad de la mediación de un
tercero.
En cuarto lugar, se podrían generar también casos de acuer-
dos entre competidores que of recen sus servicios en las pla-
taformas colaborativas, entre ellos, múltiples formas de acuer-
dos restrictivos. Uno de ellos, que se distingue de la forma en
la que se han venido ejecutando los acuerdos tradicionales,
corresponde al uso de los algoritmos 21 . En el 2015, en San
Francisco, California, el Departamento de Justicia de Estados
Unidos (Department of Justice, DOJ) acusó a David Topkins,
vendedor de arte en Amazon, de coordinar precios con sus
competidores entre septiembre de 2013 y enero de 2014. La
investigación realizada concluyó que Topkins y otros habían
conspirado a través del diseño y uso común de un algoritmo
dinámico de precios que estaba programado para actuar con-
forme el acuerdo. Para el DOJ no es tolerable ningún tipo de
conducta anticompetitiva, sin importar si el acuerdo se conf i-
gura en reuniones entre competidores en un salón de fuma-
dores o en internet, con algoritmos de precios. Es de señalar
que para el DOJ el uso de algoritmos de precios no está prohi-
21. Los algoritmos son “secuencias de reglas lógicas ejecutadas en un orden para llevar a
cabo cierta tarea” (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico como se
citó en Comisión Federal de Competencia Económica, 2018, p. 24).
 bido, lo que está prohibido es que los competidores compar- taformas pueden llevar a cabo técnicas de lobby tradicional
tan el algoritmo para f ijar los precios (DOJ, 2015). (Martini, 2017, p. 136).

Finalmente, se debe mencionar uno de los temas que más
discusión ha generado tanto en la doctrina como en las de-
cisiones de diferentes autoridades de competencia y es la re-
N
gulación que le es aplicables a las plataformas de economía
colaborativa. Teniendo en cuenta que algunas decisiones de
las autoridades de competencia serán descritas en otro apar-
tado de este artículo, en esta sección se describirá la posición
doctrinal que se ha asumido f rente a este tema. Para auto-
res como Miller y Martini las plataformas de economía cola-
borativa f recuentemente violan las normas preexistentes en
los mercados tradicionales (Miller, 2016, p. 154). Cuando entran
al mercado, estas plataformas se pueden encontrar con una
1 regulación rígida y estática que no se adecúa a su modelo de
negocio, en esencia disruptivo. Por esta razón, dice Martini
2 (2017) que las empresas pueden llevar a cabo cuatro tácticas
Para algunas legislaciones como la colombiana, el hecho de
que un competidor obtenga ventajas competitivas por la vio-
lación de normas aplicables al sector en el que desarrolla sus
actividades puede ser considerado como una conducta de
competencia desleal. Debido a esto, en aquellos casos en los
que las empresas de economía colaborativa aplicaran algu-
na de las tácticas descritas por Martini en su artículo, podrían
verse implicadas en investigaciones debido a que la autoridad
de competencia podría interpretar esa conducta como desleal
y, de esta forma, serían sancionadas por estas violaciones des-
de el punto de vista del derecho de la competencia 22 .
22. Ley 256 de 1996. Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva rea-
lización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida f rente a los competidores
mediante la inf racción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser signif icativa.

orientadas a ajustar la regulación a su modelo de negocio. La

3 primera está encaminada a quebrantar la ley o sacar provecho
de las zonas grises que tiene la regulación. La idea detrás de
4
esta estrategia es que es mejor entrar al mercado y empezar
a proveer servicios al público, legalmente o no, que buscar la
5
aprobación de los reguladores (pp. 134-135). La segunda, co-
rresponde a aprovechar el crecimiento de las plataformas y el
VOLVER AL CONTENIDO

posicionamiento en el mercado con el objetivo de utilizar la

valoración que tienen los usuarios de estas aplicaciones para
ejercer presiones políticas encaminadas conf igurar una regu-
lación que les sea más favorable. La tercera táctica correspon-
de a motivar a los usuarios a realizar lobby en favor de la plata-
forma con mecanismos como la f irma de peticiones (Martini,
2017, p. 135). Finalmente, las empresas que administran las pla-

52 Economía colaborativa y regulación del mercado

 5. CASOS PRÁCTICOS: DISCUSIONES QUE SE HAN GENERADO EN EL
M U N D O A L R E D E D O R D E L A E CO N O M Í A CO L A B O R AT I VA
Como se ha podido evidenciar, la economía colaborativa es un
concepto que ha sido analizado por la doctrina y por diferen-
N
tes autoridades de competencia en el mundo. De los elemen-
tos hasta ahora descritos se evidencia que este concepto está
en construcción y aún hoy es un concepto abierto y general.
Aunque se han descrito algunos elementos acerca de qué se
entiende por economía colaborativa y se han identif icado al-
gunos efectos tanto competitivos como anticompetitivos, lo
cierto es que a la fecha no hay una posición unif icada a nivel
internacional sobre cómo debería ser abordada desde el pun-
to de vista del derecho de la competencia. En este apartado se
1 presentarán algunas decisiones que hacen evidente la dispa-
ridad en la def inición y formas de abordar este nuevo modelo
2 económico. Las decisiones a través de las que se describirán
corresponden a casos relacionados con aplicaciones como
3 BlaBlaCar, Uber y Rappi.
4
5.1. Análisis por parte de la autoridad españo-
5 la acerca de la naturaleza jurídica de BlaB-
laCar
VOLVER AL CONTENIDO
El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, a través de la
Sentencia Nro. 30 de 2017, analizó si la aplicación BlaBlaCar era
ilegal. Este análisis inició por una demanda presentada por la
Confederación de Autobuses de Madrid en la que alegaba la
ejecución, por parte de la aplicación, de prácticas restrictivas
de la competencia porque, según el demandante y de acuer-
53 Economía colaborativa y regulación del mercado
do con la ley española, estaría realizando una actividad de
transporte terrestre. Los elementos que según el demandante
conf igurarían la prestación de un servicio de transporte serían
inicialmente tres: el conductor obtiene un lucro por prestar el
servicio; los costos de desplazamiento en los que se incurre
son inferiores al ingreso obtenido y, f inalmente, en la medida
en que hay más pasajeros, hay aumento en el lucro.
El Juzgado Mercantil desestimó la demanda presentada y fun-
damentó su decisión en que la actividad que realiza BlaBlaCar
corresponde a una actividad de comercio electrónico en los
términos de la Ley 34 de 2002 (comercio electrónico) de Espa-
ña y no de transporte. La autoridad identif icó que las personas
que of recen sus servicios a través de la aplicación no tienen
una vinculación contractual con la empresa que administra
BlaBlaCar, sino que, por el contrario, son particulares que a su
cuenta y riesgo of recen servicios compartidos de transporte a
través de la plataforma. Adicionalmente, para el Juzgado Mer-
cantil, elementos como los datos facilitados por los clientes,
el perf il de identif icación del conductor, los costos del viaje,
el pago directo a BlaBlaCar y la indemnización que recibe el
conductor por la cancelación del viaje no pueden ser elemen-
tos constitutivos del servicio regulado por la Ley de Transporte
Terrestre.
Finalmente, el juzgado identif icó que el uso de esta aplicación
no vulnera el interés público, por el contrario, se ve benef i-
ciado por el desarrollo de estas nuevas tecnologías que esti-
 mulan la proliferación de nuevos mercados más competitivos.
Esto permite una reducción en el precio del servicio porque
se of rece en la modalidad de servicio compartido y garantiza
más posibilidad de elección y una mayor calidad, lo que re-
dunda en benef icio de los consumidores. Es importante des-
tacar que, para el Juzgado, en algunos casos las plataformas
N
pueden quedar sometidas a los requisitos regulatorios si se
tiene en cuenta que proporcionan los servicios regulados. Sin
embargo, la falta de legislación puede generar dudas sobre
qué regulación debe aplicarse, pero, para el juzgado, la falta
de def inición no puede dar lugar a demanda o auxilio judicial.
5.2. Decisiones de diversas autoridades
frente a la forma como se deben abordar los
debates relacionados con Uber
1 ante situaciones iguales (Corte de Apelación de Estados Uni-
Uno de los temas sobre el que más decisiones de autoridades
2 Division, 2016).
de competencia se encuentran en este momento es el rela-
cionado con Uber. Estas decisiones han adoptado diferentes
3
enfoques y examinado diversos temas que son importante te-
ner en cuenta. Para tal f in, en esta sección se expondrá el aná-
4
lisis acerca de las normas que le son aplicables a este tipo de
5 servicios. Se analizarán, además, las decisiones adoptadas en
Estados Unidos, en España y la Unión Europea y, f inalmente,
una adoptada por la autoridad de competencia de Perú con
VOLVER AL CONTENIDO
respecto a los derechos de los consumidores.
5.2.1. Estados Unidos. En el estado de Illinois se planteó la
discusión de si Uber brindaba un servicio de transporte terres-
tre similar al prestado por los taxis. Esta discusión fue dada ju-
dicialmente, tanto en primera como en segunda instancia. En
54 Economía colaborativa y regulación del mercado
las dos, los jueces establecieron que aplicaciones como Uber
realizan actividades que denominaron como Transportation
Network Providers (TNP), y determinaron que el servicio que
of rece la aplicación no se asemeja de manera directa al de los
taxis debido a la forma en la que se realiza la transacción por-
que, entre otros elementos, para tomar un Uber los usuarios
deben tener una aplicación descargada en sus dispositivos,
mientras que para tomar un taxi no se requiere la mediación
de una aplicación, sino que se puede tomar directamente en
la calle. Adicional a esto, Uber brinda toda la información del
conductor en la aplicación, mientras que el taxi se distingue
por el color y por la indicación de que está autorizado para
operar en la ciudad. Para la autoridad judicial de Estados Uni-
dos, las normas de transporte no pueden ser aplicadas en
igualdad de condiciones a los dos servicios porque no se está
dos, District Court for the Northern District of Illinois, Eastern
5.2.2. España y la Unión Europea. En España se presen-
tó la discusión acerca de si Uber habría violado las normas
de competencia por conductas desleales al no cumplir con la
reglamentación de transporte establecida. Como se explica-
rá, en Madrid y Barcelona esta discusión se dio, pero los re-
sultados fueron diferentes. En Madrid la respuesta fue que
Uber no violaba las normas de competencia por la forma en la
que presta el servicio. Mientras que Barcelona determinó que
quien debía analizar si Uber inf ringía las normas de compe-
tencia o no era la Unión Europea porque los servicios se pres-
taban a través de una plataforma electrónica con domicilio en
un país diferente a España. En este caso, el Tribunal de Com-
petencia de la Unión Europea manifestó que a pesar de que la
 plataforma es operada en otro país, el servicio que se presta
es el de transporte en Barcelona, por lo que es la autoridad
del país la llamada a determinar si habría o no una práctica
restrictiva de la competencia.
En Madrid, la Comisión Nacional de los Mercados y la Compe-
N
tencia (2018) concluyó que el servicio que prestaba Uber no
violaba las normas de competencia debido a que la autoridad
no encontró elementos que determinaran que el usuario ha-
bría sido inducido a error porque los precios eran comunica-
dos en la aplicación. Tampoco encontró que la actividad reali-
zada tuviera algún tipo de descrédito f rente a otras formas de
transporte de personas. Finalmente, estableció que no había
una venta predatoria en los servicios. Teniendo en cuenta es-
tos elementos, la autoridad de competencia no encontró evi-
1 dencias que dieran lugar a una sanción a Uber por la presta-
ción de los servicios (Resolución expediente S/DC/0616/17).
2
De otra parte, el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona
3 recibió una denuncia de la Asociación Profesional Élite Taxi
en la que se af irmaba que Uber estaría llevando a cabo prác-
4
ticas engañosas y de competencia desleal administrativa. El
juzgado manifestó que, aunque Uber ejerce su actividad en
5
España, esta sociedad está vinculada a una plataforma inter-
nacional, lo que justif ica que la acción se analice a escala de la
VOLVER AL CONTENIDO
Unión Europea. Para el juzgado, la actividad que realiza Uber
corresponde a un servicio de intermediación que consiste en
conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio
vehículo, con una persona que desea realizar un desplaza-
miento. Esto respondería, en principio, a las actividades que
realiza una sociedad de la información y no una de transporte
terrestre (Tribunal de Justicia (Gran Sala), 2017).
55 Economía colaborativa y regulación del mercado
Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el servicio de
intermediación forma parte integrada de un servicio global
cuyo elemento principal es el transporte y, por tanto, no res-
ponde a un servicio de la sociedad de la información. Debido a
esto, y dado que el servicio de transporte objeto de análisis se
presta en Barcelona, quien está llamado a dirimir esta contro-
versia es Barcelona y no la Comunidad Europea.
5.2.3. Perú. El Instituto Nacional de Defensa de la Compe-
tencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú
(Indecopi), a través la Resolución Nro. 1251 de 2018 resolvió
sobre la relación de consumo entre Uber Perú y sus usuarios
al ordenarle al primero que implementara un libro de recla-
maciones en la aplicación. Adicionalmente, sancionó y decla-
ró responsable a Uber por violación del Código de Protección
de Defensa del Consumidor. Para Indecopi, Uber Perú y sus
usuarios tienen una relación de consumo donde la plataforma
actuaría como proveedora del servicio de transporte porque a
través de ella se of recen servicios y se realizan transacciones
para realizar el cobro del servicio prestado. Finalmente, con-
sideró que los aplicativos móviles operan como portales web,
por lo que constituyen un medio virtual a través del que se
generan relaciones comerciales (Corte Superior de Justicia de
Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Adminis-
trativo con subespecialidad en temas de mercado, 2019).
5.3. Decisiones relacionadas con las platafor-
mas que prestan servicios de domicilios
Diferentes autoridades estatales han entrado a analizar qué
 regulación le sería aplicable a las plataformas para realizar el
pedido de domicilios. Como se expondrá, las autoridades han
identif icado que a este tipo de servicios les son aplicables nor-
mas de diferente orden como las de tránsito, de transporte de
alimentos, de consumidor y de protección de datos persona-
les, entre otras.
N
5.3.1. Argentina. En 2019, el Juzgado de Primera Instancia de
Buenos Aires prohibió la operación de las aplicaciones Rappi,
Glovo y Domicilios ya. La decisión tuvo como fundamento que
las plataformas no cumplían las normas de tránsito, así como
las de sanidad vinculadas al transporte de alimentos. Según
el juzgado, para que las personas puedan prestar el servicio
de domicilio deben cumplir unos requisitos mínimos como el
uso de casco homologado e indumentaria de bandas reflecti-
1 vas; contar con una caja portaobjetos asegurada al vehículo y
con tapa hermética; y, en caso de transportar alimentos, tener
2 libreta sanitaria. Estas condiciones, de acuerdo con los ele-
mentos con los que contaba el juzgado al tomar la decisión,
3
no los cumplían las empresas mencionadas. Adicionalmente,
ninguna se encontraba en el registro único de transporte en
4
moto vehículo y ciclorodados a pesar de que, en concepto del
5 juzgado, prestaban el servicio en motos y bicicletas.
5.3.2. Colombia y la protección al consumidor. La
VOLVER AL CONTENIDO
Delegatura de Protección al Consumidor de la SIC ha expe-
dido dos decisiones relevantes relativas a la operación de Ra-
ppi. La primera corresponde a la Resolución Nro. 40212 del 28
de agosto de 2019 que estableció que los servicios prestados
por la plataforma hacen parte de la cadena de comercializa-
ción de los bienes y servicios of recidos. Esta situación se da,
de acuerdo con la resolución, debido a que Rappi obtiene un
56 Economía colaborativa y regulación del mercado
porcentaje de la transacción por cada operación, emite pu-
blicidad, realiza promociones y presta servicio de atención al
cliente, entre otros.
La Delegatura de Protección del Consumidor también anali-
zó las disposiciones establecidas en los términos y condicio-
nes de la aplicación y determinó que algunas vulnerarían las
normas del Estatuto del Consumidor. Entre las violaciones se
encontraron las siguientes: se limita la responsabilidad del
proveedor, establece que los usuarios renuncian a derechos
del consumidor y restringe la posibilidad de hacer efectiva la
garantía, entre otras. Debido a esto, la autoridad de protección
al consumidor le impuso a Rappi varias obligaciones entre las
que estaba la de informar en la plataforma el precio total de
los productos sin que sea posible modif icar ese valor con pos-
terioridad, e informarles a los consumidores acerca de las pro-
mociones y su aceptación antes del pago.
Además, con la Resolución Nro. 40214 del 28 de agosto de 2019
la Delegatura de Protección del Consumidor formuló pliego de
cargos contra Rappi. En la resolución la autoridad de protec-
ción al consumidor estableció que la aplicación habría violado
las normas de protección al consumidor debido, entre otros
actos, a que habría realizado cobros distintos a los anunciados,
incumplió las condiciones de las promociones y las ofertas,
estableció la devolución de dinero a través de Rappicréditos
y no en efectivo, llevó a cabo el cobro de pedidos cancelados,
incumplió las obligaciones establecidas en las garantías de los
productos y realizó cobros en las tarjetas de crédito sin contar
con la autorización de los usuarios.
 5.3.3. Colombia y la protección de datos personales.
De otra parte, la Delegatura de Protección de Datos Perso-
nales, a través de la Resolución Nro. 9800 de 2019, impuso a
Rappi una multa de $ 298.121.760 y le ordenó adoptar medidas
para proteger los derechos de las personas con respecto al tra-
tamiento de su información. Esta sanción se debió a que, de
N
acuerdo con lo pudo probar la autoridad de protección de da-
tos personales, Rappi no respetó derechos como la posibilidad
que deberían tener los usuarios de suprimir sus datos cuando
son utilizados para f ines publicitarios y, además, no contaba
con las autorizaciones de los usuarios para el tratamiento de
sus datos personales. Finalmente, la Delegatura encontró que
Rappi no daba respuesta dentro del término legal establecido
a los usuarios que realizaban solicitudes respecto del trata-
miento de sus datos personales.
1

5
VOLVER AL CONTENIDO

57 Economía colaborativa y regulación del mercado

 CONCLUSIÓN

lizados en este artículo, y a modo de conclusión, se plantea-

rán algunos elementos que pueden ser de utilidad para poder
N determinar las reglas que podrían ser aplicables a las empre-
sas que llevan a cabo desarrollos enmarcados en la economía
colaborativa, así como algunas herramientas útiles en caso de
querer llevar a cabo una regulación por parte del Estado. En
este sentido, se analizará, en primer lugar, la autorregulación
y, en segundo lugar, la intervención estatal a través de la re-
gulación.

Autorregulación

Al hablar de autorregulación no se hace referencia a desre-

1 gulación o no regulación. Por el contrario, con este término
Michael Lantz (1942). El hombre que controla el comercio [Escultura]. Washin-
gton, Edif icio del Federal Trade Commission. https://www.ftc.gov/about-ftc/ se pretende dar la posibilidad de que la regulación proven-
2 our-history/building-images
ga de los agentes en el mercado y no del Estado (Cohen y
Sundararajan, 2015, pp. 116-117). En situaciones como las que se
3 analizan en la economía colaborativa, los agentes que prestan
¿Es necesario regular la economía colaborativa? los servicios son los que mayor conocimiento tienen sobre la
4 operación de su negocio y las necesidades implícitas en este.
En la entrada del edif icio donde están las instalaciones de la Teniendo en cuenta esto, los agentes podrían contemplar dos
5 Federal Trade Commission en Estados Unidos se encuentra elementos al momento de f ijar la regulación que mejor se
una escultura titulada El hombre controlando el comercio. En ajusta a su modelo de negocio. Primero, revisar qué derechos
la escultura se observa a un hombre que intenta dominar a constitucionales se podrían ver afectados con la realización de
VOLVER AL CONTENIDO

un caballo desbocado. Las preguntas que surgen al observarla
están relacionadas con la forma en la que el hombre debe-
ría intervenir para controlar el animal apresurado que, en este
caso, es el comercio.
En la economía colaborativa (asimilándola al caballo desboca-
do) las cuestiones son las mismas, ¿es necesario llevar a cabo
una regulación sobre esta economía? Con los elementos ana-
su actividad económica y determinar qué normas le podrían
se aplicables. Segundo, establecer mecanismos encaminados
a mitigar las externalidades negativas.
En primer lugar, las plataformas de economía colaborativa
deben preguntarse qué derechos podrían vulnerarse con la
ejecución de su actividad. Como se observó en la sección an-
terior, sin importar qué servicio presten, existen derechos que

58 Economía colaborativa y regulación del mercado

 siempre se protegen. Por ejemplo, los derechos propios que
se derivan de la protección de los datos personales (Ley 1581
de 2012) o los que tienen los usuarios de las plataformas como
consumidores de los bienes y servicios (Ley 1480 de 2011). Adi-
cionalmente, deben def inir de manera clara la relación que
generan las empresas de economía colaborativa con las per-
sonas que ejecutan la actividad económica para identif icar
N
si de esta relación se puede derivar un vínculo laboral o uno
de prestación de servicios (Buenadicha et al., 2017, pp. 33-34).
También, es necesario que las empresas contemplen la regu-
lación relacionada con el aseguramiento que permite identi-
f icar e internalizar aquellos daños o riesgos que se puedan
generar al momento de prestar los servicios. Igualmente, es
necesario que las empresas verif iquen si a los bienes o ser-
vicios ofertados les es aplicable algún tipo de gravamen f is-
cal (Buenadicha, et al., 2017, p. 38). Para f inalizar, no se puede
dejar de lado la aplicación de la regulación del régimen de
1 libre competencia económica (Decreto 2153 de 1992, Ley 256
de 1996 y Ley 1340 de 2009).
2 cionan es que al momento de regular estas actividades no se
En segundo lugar, las empresas que realizan actividades en-
marcadas en la economía colaborativa deben identif icar qué
3
externalidades negativas puede generar la ejecución de su ac-
tividad económica (Comisión Federal de Competencia Econó-
4
mica, 2018, p. 36). Una de las externalidades que se mencionó
en este artículo corresponde a la asimetría de la información.
5
En la práctica se ha observado cómo las plataformas han bus-
cado contrarrestarla a través de mecanismos como las cali-
f icaciones de los usuarios y los oferentes, de esta forma, los
VOLVER AL CONTENIDO
agentes del mercado tienen datos adicionales al momento de
tomar la decisión de prestar o adquirir un bien o servicio. Este
mecanismo es un claro ejemplo de autorregulaciones por par-
te de las plataformas.
59 Economía colaborativa y regulación del mercado
Regulación por parte del Estado
Como se evidenció en los acápites anteriores, no existe un cri-
terio unif icado acerca de la forma en la que debería ser abor-
dado el debate sobre la economía colaborativa. Esto genera
dif icultad para los reguladores al momento de tomar una de-
cisión acerca de cuál sería la medida más adecuada para im-
plementar regulaciones al respecto. En 2019, las autoridades
de competencia de los países miembros del G7 23 establecie-
ron unos lineamientos sobre competencia y la economía digi-
tal. Uno de los elementos que más se resaltó fue la necesidad
de flexibilizar la regulación con el f in de permitir el desarrollo
de nuevas formas de comercio (G7, 2019).
De esta forma, una de las acciones que debe realizar el regu-
lador es def inir cuál es el enfoque más adecuado para adop-
tar una política pública encaminada a promover modelos de
economía colaborativa sin establecer restricciones propias de
una regulación rígida. Lo primero que algunos autores men-
establezcan prohibiciones porque estas medidas podrían te-
ner dos consecuencias: la creación de barreras económicas
que llevarían a desincentivar la innovación y que las personas
sigan prestando sus servicios de manera oculta debido al ca-
rácter de ilegal que tendría su actividad (Miller, 2016, p. 185).
Lo segundo que la doctrina ha establecido es que una de las
formar de regular es a través de def iniciones que permitan
identif icar la actividad económica que se realiza (Miller, 2016,
p. 186), así los reguladores podrían establecer criterios gene-
rales encaminados a promover la innovación y la creación de
nuevas formas de intercambio entre personas, y aproteger los
derechos de todos los sujetos, así como mitigar los efectos ne-
gativos que sean consecuencia de la actividad económica.
23. Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón y Reino Unido.
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de Datos Personales. Resolución Nro. 9800 del 25 de abril de 2019.
N
Superintendencia de Industria y Comercio. (2019b). Delegatura para la Protec-
ción de la Competencia. Informe Motivado del caso Lentes, expediente Nro.
14-21490 de 14 de junio de 2019.

Superintendencia de Industria y Comercio. (2019c). Delegatura de Protección

del Consumidor. Resolución Nro. 40212 del 28 de agosto de 2019.

Superintendencia de Industria y Comercio. (2019d). Delegatura de Protección

del Consumidor. Resolución Nro. 40214 del 28 de agosto de 2019.

Superintendencia de Industria y Comercio. (2020). Resolución Nro. 73372 del

12 de diciembre de 2020.

Tribunal de Justicia (Gran Sala) Comisión Europea. (2017). Sentencia en el

1 asunto C-434/15 del 20 de diciembre de 2017.

5
VOLVER AL CONTENIDO

61 Economía colaborativa y regulación del mercado

 N
04
24. Profesor de la Universidad Nacional
de Colombia, Universidad de la Sabana,
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosa-
rio y Universidad de Medellín. Socio de
Rincón Cuellar & Asociados. Árbitro na-
cional e internacional, miembro de la lis-
VOLVER AL CONTENIDO
ta de árbitros de la Cámara de Comercio
de Bogotá, de la Associate Dispute Reso-
lution (ADR) en Lima (Perú) y árbitro bajo
reglas de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional (CNUDMI). Miembro del Comité
de Certif icación de Costumbre Mercantil
de la Cámara de Comercio de Bogotá, de
las Comisiones de Derecho y Prácticas
Mercantiles y de Arbitraje de la Cámara
de Comercio Internacional en Colombia,
y director del Grupo de Investigación en
Contratación y Comercio Electrónico de
la Universidad Nacional de Colombia.
Miembro de la Junta Directiva del Cole-
62 gio de Abogados Comercialistas.
VIOLACIONES A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
COMO CAUSAL DE COMPETENCIA DESLEAL
SEBASTIÁN SALAZAR CASTILLO 24
RESUMEN
Este escrito presenta, de forma particular, los rasgos principales de la pro-
tección de la libre y leal competencia en el mercado a partir del análisis de
las causales de competencia desleal ligadas a la protección de las marcas y
secretos industriales.
Así las cosas, la normativa en materia de competencia desleal (en específ ico,
las de la Ley 256 de 1996) contempla expresamente como escenario de la de-
nominada “explotación de la reputación ajena”, el uso indebido de derechos
de propiedad industrial de un competidor cuando ocurra sin autorización y
concurran los demás elementos necesarios para establecer la existencia de
una conducta desleal. No obstante, existen diversas causales con las que se
protege la competencia de conductas que afecten los derechos de propie-
dad industrial de los empresarios, por lo que se propone una breve explica-
ción y exposición de casos que ilustran cada una de ellas.
De igual manera, la norma contempla f iguras adicionales como la “violación
de secretos”, específ icamente orientada a proteger por la vía de la compe-
tencia desleal el uso o divulgación de información que tenga el carácter de
secreta. Para f inalizar, se analiza la f igura de la “violación de normas” como
posibilidad de protección ante conductas potencialmente constitutivas de
competencia desleal y que emanen de acciones que afecten o violenten los
derechos de propiedad industrial o intelectual.
 INTRODUCCIÓN

La protección de la propiedad industrial, incluyendo las marcas
y secretos industriales, constituye un pilar fundamental para la
N perdurabilidad de las empresas en el mercado contemporáneo,
así como un mecanismo indispensable para garantizar a los
empresarios la posibilidad de identif icar sus productos o servi-
cios sin el riesgo de que terceros se apropien indebidamente de
su reputación o reconocimiento en el mercado.
Por lo anterior, este trabajo se enfocará en (i) hacer un breve
recuento del concepto de marca, de secreto industrial y de
las normas que los protegen, (ii) analizar puntualmente la
posibilidad de adelantar acciones por la vía de la competen-
cia desleal a partir de violaciones a la protección de la pro-
piedad industrial y (iii) exponer las conclusiones al respecto.

Una de las dimensiones de dicha protección se materializa en la

posibilidad de que el uso indebido de una marca por un tercero,
o la violación del secreto industrial puedan ser reclamados por
la vía de la competencia desleal como una alternativa de pro-
1
tección que surge, precisamente, para preservar la dimensión

2 de la competencia que se presenta por la violación de las nor-

mas de protección a la propiedad industrial e intelectual, cata-
3 logadas como causal de competencia desleal en la legislación
colombiana en la Ley 256 de 1996.
4
Específ icamente, en el marco del derecho de marcas y de la
5 protección a las marcas, como mecanismos que permiten a los
empresarios diferenciar sus productos y servicios en el mercado,
facilitando a su vez el reconocimiento, conquista y f idelización
VOLVER AL CONTENIDO

de una clientela, se erige la necesidad de establecer acciones

que otorguen niveles adecuados de protección para motivar al
empresario a invertir en el posicionamiento de su marca, hacer
actividades de publicidad y, en general, realizar esfuerzos eco-
nómicos para fortalecer sus signos distintivos en el mercado.

63 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal

 2 . GENERALIDADES SOBRE EL CONCEPTO DE MARCA Y DE SECRETO
INDUSTRIAL
2.1. Concepto de marca
N
Pese a no ser el propósito del presente escrito, se harán breves
comentarios sobre los conceptos de marca y secreto indus-
trial, indispensables para contextualizar su importancia, así
como su naturaleza jurídica y propósito. A partir de esto, se
ilustrará la trascendencia de la protección y los mecanismos
que son descritos más adelante.
En primer lugar, la def inición legal vigente en Colombia a par-
tir del artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 (norma andina
1 aplicable al derecho de marcas), reza:
2 A efectos de este régimen constituirá marca cualquier sig-
no que sea apto para distinguir productos o servicios en
3 mercado y la vulneración de su protección, como se verá más
el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos
susceptibles de representación gráf ica. La naturaleza del
4
producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en
ningún caso será obstáculo para su registro.
5
Siendo la anterior su def inición y propósito, resulta importan-
VOLVER AL CONTENIDO
te determinar su naturaleza jurídica partiendo, a forma ilus-
trativa, de la doctrina:
La naturaleza jurídica de un derecho se determina por el
conjunto de derechos que conf iere a su titular. En el caso
concreto de los DPI, estos pueden ser obtenidos por las
personas sobre obras literarias y artísticas, invenciones,
64 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal
diseños industriales, marcas comerciales, variedades ve-
getales y demás productos del esfuerzo intelectual, para
realizar en forma exclusiva una serie de actos que le per-
mitirán durante un lapso determinado en leyes obtener
benef icios materiales y satisfacción personal. Es esa “ex-
clusividad” o facultad de exclusión la que determinará en-
tonces la naturaleza jurídica de estos derechos. (Astudillo,
2011)
Como se evidencia, el propósito de los signos distintivos, como
su nombre lo indica, es el de permitir la identif icación de un
producto o servicio separándolo de otros y, por tanto, facili-
tando a los consumidores o terceros conocer de antemano la
procedencia, calidad y condiciones de un producto o servicio.
En este sentido, las marcas cumplen una función central en el
adelante, tiene la vocación de constituir una falta al régimen
de la libre competencia. En palabras de Tobón Franco (2009)
“Las normas sobre propiedad industrial surgieron como res-
puesta a la necesidad que tenían algunos inventores y comer-
ciantes de proteger la creatividad, el tiempo y el dinero que
habían invertido en sus invenciones”.
De la def inición planteada surge entonces la necesidad de es-
tablecer un régimen adecuado para la protección de esa ex-
clusividad, no únicamente en el marco de la protección de las
marcas y los secretos en sí mismos (que, por supuesto, cuen-
tan con mecanismos que serán presentados más adelante),
 sino con el propósito de proteger también la lealtad del mer-
cado y la reputación construida por los comerciantes (que
puede verse manifestada en las marcas que registra y posicio-
na porque le trasciende).
En decisiones analizadas más adelante se podrá identif icar
N
cómo, si bien la violación de los derechos atados a un signo
distintivo pueden suponer una violación al régimen de com-
petencia desleal, ambos regímenes buscan proteger intere-
ses similares pero diferentes. La protección de los signos dis-
tintivos protege la propiedad industrial de los comerciantes,
mientras que el régimen de competencia desleal propende
porque las actividades de los competidores en el mercado se
desarrollen de forma justa y leal entre ellos. En consecuencia,
no necesariamente una violación a la protección de una mar-
1 ca supondrá, en sí misma, una violación al régimen de compe-
tencia desleal, y viceversa.
2 ción de servicios. (Comunidad Andina de Naciones, 2000)
2.2. Concepto de secreto industrial
3
a su carácter secreto, su uso económico y a la posibilidad de
ser transmitido a terceros. La norma continúa, sin embargo,
estableciendo dichos requisitos de forma especial y particular:
a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la con-
f iguración y reunión precisa de sus componentes, no sea
generalmente conocida ni fácilmente accesible por quie-
nes se encuentran en los círculos que normalmente ma-
nejan la información respectiva;
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su
legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida
a la naturaleza, características o f inalidades de los productos;
a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o for-
mas de distribución o comercialización de productos o presta-

Al igual que las marcas, los secretos empresariales se erigen

4
como bienes inmateriales sobre los que pueden recaer dere-
5 chos reales como el de propiedad. Al respecto, corresponde
acudir nuevamente a la Decisión 486 de la Comunidad Andina
de Naciones, en su artículo 260, para encontrar la def inición
VOLVER AL CONTENIDO

del secreto empresarial: “Se considerará como secreto empre-

sarial cualquier información no divulgada que una persona
natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en
alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea
susceptible de transmitirse a un tercero”.

En tal sentido, el concepto de secreto empresarial está atado

65 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal

 3. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEA L
Si bien el sistema de competencia desleal en Colombia no
N puede reducirse únicamente a las causales contempladas en
la Ley 256 de 1996, algunas sobre las que se centrará el presen-
te escrito, sí constituyen las bases de la protección existente
desde el punto de vista normativo en el país.
La SIC (2000) manif iesta, de la siguiente manera, los f ines pro-
tegidos de aquellos actos que afectan la libre competencia y
la competencia desleal:
Con la f inalidad de fortalecer la ef iciencia del aparato pro-
1
ductivo nacional, garantizar que los consumidores tengan
2 libertad de acceso y elección a la oferta de bienes y ser-
vicios, así como propender porque en el mercado exista
3 variedad de precios y calidades, la Superintendencia in-
vestiga, corrige y sanciona las prácticas comerciales res-
4 trictivas de la competencia y la competencia desleal. (Aquí
debe ir la página)
5
La existencia de un régimen que proteja a los comerciantes
VOLVER AL CONTENIDO
ante los actos desleales de sus competidores es un requisito
necesario e indispensable para el adecuado funcionamiento
del mercado, así como para garantizar que tanto consumido-
res como empresarios puedan acceder y of recer, respectiva-
mente, productos y servicios con variedad de precios y cali-
dades, así como ayudar a la perdurabilidad de las empresas
estableciendo parámetros mínimos de competencia y meca-
66 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal
nismos mediante los cuales el cumplimiento de tales estánda-
res pueda ser exigido.
Entrando en materia, es claro que la def inición adoptada por
el artículo 7 de la Ley 256 se inspiró en la redacción del Conve-
nio de París 24 (Palacio, 2003), particularmente, al evocar con-
ceptos como los “usos honestos” e incluyendo dentro de las
causales de competencia desleal previsiones expresas para
proteger la propiedad industrial:
Artículo 7. Prohibición general. Quedan prohibidos los ac-
tos de competencia desleal. Los participantes en el mer-
cado deben respetar en todas sus actuaciones el principio
de la buena fe comercial. 
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del
artículo  10  bis del Convenio de París, aprobado mediante
Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con f ines concurrenciales, cuando resulte contrario a las
sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe
comercial, a los usos honestos en materia industrial o co-
mercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte
la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado. (1996)
24. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (enmendado el 28 de
septiembre de 1979). Incorporado en Colombia mediante la ley 178 de 1994.
 Partiendo expresamente de lo contemplado en el Convenio de
París, el legislador colombiano decidió incluir como causales
de competencia desleal normas especiales relacionadas con
la protección de los derechos previamente enunciados que
serán objeto de análisis independiente en el presente escrito.
N
Así, se encuentra la causal incluida en el artículo 15 de la mis-
ma ley, relativa a la explotación de la reputación ajena que, en
el segundo inciso, de forma expresa y a partir de lo ordenado
en la Convención de París plantea la posibilidad de que el uso
no autorizado de marcas o derechos de propiedad industrial
tenga como consecuencia la violación de normas sobre com-
petencia desleal:
Artículo 15. Explotación de la reputación ajena. Se conside-
1 ra desleal el aprovechamiento en benef icio propio o aje-
no de las ventajas de la reputación industrial, comercial o
2 profesional adquirida por otro en el mercado.  Finalmente, haciendo remisión expresa el artículo 18, antes ci-
3 Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los
tratados internacionales, se considerará desleal el empleo
4
no autorizado de signos distintivos ajenos o de denomina-
ciones de origen falsas o engañosas aunque estén acom-
5
pañadas de la indicación acerca de la verdadera proceden-
cia del producto o de expresiones tales como «modelo»,
VOLVER AL CONTENIDO
«sistema», «tipo», «clase», «género», «manera», «imitación»,
y «similares». (1996)
Continúa la Ley 256 estableciendo una causal especial des-
tinada a la protección de los secretos industriales (def inidos
previamente en este escrito) respecto a la explotación directa
o a la divulgación de secretos industriales:
67 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal
Artículo 16. Violación de secretos. Se considera desleal la
divulgación o explotación, sin autorización de su titular,
de secretos industriales o de cualquiera otra clase de se-
cretos empresariales a los que se haya tenido acceso legí-
timamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a
consecuencia de algunas de las conductas previstas en el
inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley. 
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisi-
ción de secretos por medio de espionaje o procedimientos
análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas
establezcan. 
Las acciones referentes a la violación de secretos procede-
rán sin que para ello sea preciso que concurran los requisi-
tos a que hace referencia el artículo 2o. de este Ley. (1996)
tado, relativo al concepto de “violación de normas”, es impor-
tante analizar dicha causal en el marco de su aplicación como
mecanismo para proteger los derechos de propiedad indus-
trial: “Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la
efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva
adquirida f rente a los competidores mediante la inf racción de
una norma jurídica. La ventaja ha de ser signif icativa” (Ley 256,
1996).
Evidentemente existen causales adicionales (y, en ocasiones,
que pueden ser invocadas de forma simultánea por la ocu-
rrencia de los mismos hechos) como las relativas a los actos
de engaño contemplados en el artículo 11 de la Ley 256, los
actos de descrédito del artículo 12 y, siendo muy importante
 también, los actos de imitación (que, por supuesto, podrían
afectar particularmente asuntos relacionados con el denomi-
nado trade suit). Algunas de estas causales serán expuestas a
continuación ilustradas con casos que ejemplif ican su funcio-
namiento.

5
VOLVER AL CONTENIDO

68 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal

 4. ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LAS CAUSALES DE COMPETENCIA DE-
SLEAL RELACIONADAS CON LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y LOS SE-
CRETOS EMPRESARIALES

N En materia de protección de las marcas y secretos industrial
se realizará un análisis de cada una de las causales enuncia-
das, así como de situaciones específ icas en donde la SIC (com-
petente para resolver estas controversias en virtud de lo orde-
nado por el artículo 24, numeral 1, literal b del Código General
del Proceso) ha decidido casos relacionados con el particular y
que dan una muestra del funcionamiento y aplicación de cada
una de las causales.
reputación ajena resulta muy relevante para este trabajo en
el que se analizarán diversas decisiones de la Delegatura para
Asuntos Jurisdiccionales de la SIC. Una de ellas es la toma-
da en el caso de la Federación Colombiana de Fútbol contra
Comcel (Claro) y Telmex Colombia (Claro) en donde la SIC ana-
lizó la reclamación según la cual se habría hecho uso indebi-
do y no autorizado de los elementos de propiedad intelectual
pertenecientes a la Federación Colombiana de Fútbol, recla-
mando, por tanto, que esa circunstancia ocasionaba la ocu-

1 4.1. Respecto de la explotación de la reputa- rrencia de conductas de competencia desleal. De acuerdo con

ción ajena la parte demandante, se desarrollaron campañas publicitarias

2 en redes sociales haciendo uso de la imagen y de las marcas
registradas de la Federación.
Para iniciar, por considerarse de la mayor importancia para el
3
análisis que se realiza, se encuentra que la forma más común
En la sentencia dictada por la SIC se declaró a las demanda-
para aprovecharse de la reputación ajena reside, precisamen-
4 das responsables del uso no autorizado de los elementos de
te, en el uso no autorizado de las marcas y demás elementos
propiedad intelectual de la demandante y se constituyó como
5 de propiedad industrial de los competidores (Palacio, 2003).
una inf racción marcaria por el uso de los signos distintivos
“Selección Colombia” (Nominativa), “Selección Colombiana
Esta causal ocurre cuando se cumple con una multiplicidad
VOLVER AL CONTENIDO

de Fútbol” (Nominativa) y el logo de la Federación (Figurati-

de requisitos dentro de los que se encuentra el “aprovecha-
va). Como consecuencia, se concedió la pretensión relativa a
miento” (entendiendo por aprovechamiento, incluso, el uso no
la ocurrencia de las conductas de competencia desleal con-
autorizado de signos distintivos) y se demuestre la reputación
tenidas en los artículos 15 y 10 de la Ley 256 de 1996, a saber,
de quién alega la conducta desleal (De la Cruz, 2014, p. 178-
explotación de la reputación ajena y actos de confusión (Fe-
185).
deración Colombiana de Fútbol c. Comcel - Telmex Colombia
[Claro], 2015).
Por tal motivo, la causal relacionada con la explotación de la

69 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal


Durante el trámite de la apelación presentado por las deman-
dadas vencidas, el Tribunal Superior de Bogotá solicitó in-
terpretación prejudicial al Tribunal Andino de Justicia que el
12 de octubre de 2016 remitió su posición, recordando, entre
otros aspectos, que el uso de marcas ajenas es potencialmen-
N
te legítimo aun sin autorización del titular, y que las conduc-
tas de competencia desleal decididas como violadas en la pri-
mera instancia requieren de la intención de generar confusión
en el mercado (causal contemplada en el artículo 10 de la Ley
256 de 1996) y la necesidad de demostrar la reputación que se
pretendió apropiar (causal contemplada en el artículo 15 de la
Ley 256 de 1996) (Tribunal Andino de Justicia, 2016).
Tras la realización de los trámites correspondientes a la apela-
1 ción y contando con la interpretación dada por el Tribunal An-
dino, la Sala Civil Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia
2 de la doctora Liana Aida Lizarazo Vaca, decidió revocar la deci-
sión tomada por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales
3
de la SIC (Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, 2016).
4 que les hace creer que el producto o servicio que eligieron
Cabe resaltar que pese a la ocurrencia de posibles inf raccio-
5 nes marcarias, el hecho de comprobar el uso indebido de una
marca por parte de un competidor no ocasiona necesaria-
mente el incumplimiento de las normas de protección contra
VOLVER AL CONTENIDO
la competencia desleal, situación que se puede evidenciar en
sentencias dictadas por la Delegatura para Auntos Jurisdic-
cionales de la SIC, como la de Crocs Inc. c Evacol en 2019, y la
de Tower Consulting Worldwide S.A.S. c. Tower`s Consulting
Group S.A.S. en 2016.En estos casos, las partes demandantes
alegaron la violación de sus derechos de propiedad industrial
y la Delegatura concedió las pretensiones solicitadas, orde-
70 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal
nando el cese de las actividades que motivaron la demanda.
Sin embargo, los demandantes no reclamaron la comisión de
actos de competencia desleal.
4.2. Respecto de los actos de confusión
Es importante analizar la causal relativa a los actos de confu-
sión que tiene dif icultades interpretativas dado que:
Requiere un correcto análisis e interpretación para que
permita extraer su verdadero alcance. El tenor literal en
nada ayuda en este objetivo, ya que se trata de def inir o
describir el comportamiento con el mismo nombre con
que se titula el artículo. (De la Cruz, 2014, p. 85)
En tal sentido, puede af irmarse, como lo hace De la Cruz apo-
yándose a su vez en posiciones doctrinales, que:
La confusión que deviene en desleal es aquella que pro-
voca o puede provocar en los consumidores un efecto tal
tiene un origen emplesarial determinado, generalmente
conocido previamente por el consumidor, o que el produc-
to o servicio que escogieron tiene el mismo origen empre-
sarial de otro ya conocido. (De la Cruz, 2014, p. 87)
Salta a la vista que si el alcance de la protección se relaciona
con el convencimiento erróneo o desviado de los consumido-
res sobre el origen empresarial de un producto o servicio, esta
conducta se relaciona directamente con las marcas y su uso
en el mercado porque, como se mencionó anteriormente, el
propósito de estas es identif icar los productos y servicios.

Sobre este tema también es diversa la jurisprudencia que ha
atendido tal circunstancia, por lo que se analizarán casos pun-
tuales. Por ejemplo, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccio-
nales de la SIC, en sentencia Nro. 1496 de 20 de diciembre de
2011, resolvió la controversia entre Studem Colombiana Ltda. e
N
Inget Colombia Ltda. (Studem Colombia Ltda. c. Inget Colom-
bia Ltda., 2011). En este caso el demandante, Studem, alegaba
el uso indebido y no autorizado de sus marcas nominativas y
f igurativas por parte de la sociedad demandada, pretendien-
do que se declarara el incumplimiento de las normas sobre
competencia desleal en materia de actos de confusión, actos
de imitación y aprovechamiento de la reputación ajena. En
sus consideraciones, se manifestó:
1 Tal como lo han dejado sentado la doctrina y la jurispru-
dencia , el titular de derechos sobre signos distintivos
2 -marcas, para lo que acá interesa-, que estén siendo repro-
ducidos, imitados o, en f in, utilizados indebidamente y sin
3
autorización, cuenta, en línea de principio, con dos siste-
mas diferentes de protección que el ordenamiento jurídi-
4
co le otorga con miras a reprimir las descritas conductas:
5 la acción de competencia desleal y la derivada de las nor-
mas sobre propiedad industrial, acciones que, por estar di-
rigidas a tutelar objetos distintos, exigen del interesado la
VOLVER AL CONTENIDO
atención de cargas procesales diferentes para efectos de
que su pretensión resulte acogida.
… la protección que of recen las normas prohibitivas de
la deslealtad en la competencia no está encaminada a la
defensa del signo distintivo en sí mismo, sino a garantizar
la libre y leal competencia económica asegurando que, a
la hora de competir, los participantes en el mercado ob-
71 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal
serven los deberes de conducta a los que hacen referencia
los parámetros normativos contemplados en el artículo 7o
de la Ley 256 de 1996. (Studem Colombia Ltda. c. Inget Co-
lombia Ltda., 2011, P. 9)
De acuerdo con esto, y analizando específ icamente la causal
a la que se hace referencia en este texto sobre actos de con-
fusión, se probó que la demandada habría utilizado indebida-
mente los signos distintivos de la demandante al incluir los lo-
gos de esta en sus productos, además de identif icarlos como
“Tecnología by Studem”, por lo que encontró probada dicha
causal y condenó, consecuentemente, a la demandada.
Finalmente, al analizar las causales relativas a los actos de imi-
tación y de aprovechamiento de la reputación ajena, encontró
que ninguno de estos se cumplía en el caso concreto. El pri-
mero, debido a que los actos de imitación se materializan so-
bre prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales aje-
nas, más no sobre la identif icación de los productos y el origen
empresarial de los mismos, por lo que los supuestos del caso
concreto no se extendían a encontrar cumplidos los requisi-
tos para declarar la ocurrencia de la causal de competencia
desleal contemplada en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, es
decir, los actos de imitación.
Con respecto al aprovechamiento de la reputación ajena, esta
conducta no se encontró probada porque no se demostró que
la reputación fue violada, requisito que, como se mencionó
anteriormente, es indispensable para declarar la violación.
 4.3. Respecto de la violación del secreto in-
dustrial
Sobre el particular, y como el autor de este artículo ha men-
cionado en publicaciones anteriores (Salazar & Flórez-Acero,
N 2017, pp. 9 -30), la protección de los secretos industriales por
la vía de la competencia desleal es una herramienta que se ha
visto afectada, principalmente, por la dif icultad de cumplir el
requisito de que el titular del secreto debe tomar las medidas
suf icientes e idóneas para proteger la información.
Así las cosas, en sentencia del 13 de octubre de 2010 se deses-
timó la violación del secreto industrial porque los demanda-
dos tuvieron fácil acceso a la información que se alegaba era
secreta (empaque, diseño y presentación del producto) (Chi-
1 de los casos en los que se encuentra relacionada con las mar-
clets Adams S.A. c., Conf ites Ecuatorianos S.A. C.A. y Conf ite-
col S.A, 2010).
2
En un segundo ejemplo relevante, mediante sentencia del
3
18 de junio de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá conf irmó
la decisión tomada por la Delegatura para Asuntos Jurisdic-
4
cionales de la SIC en un caso en el que se desestimaron las
5 pretensiones de la demanda en primera instancia (alegan-
do violación de secretos, entre otras causales) debido a que
no se encontró probada la existencia de información secreta
VOLVER AL CONTENIDO
que pudiese constituir el secreto supuestamente vulnerado,
y tampoco se demostró el reconocimiento que el demandan-
te alegaba en dicho caso (Earth Products C.I. S.A.S. C. Encorp
S.A.S., 2014)
En los dos ejemplos se identif ica que, en efecto, es posible
72 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal
proteger mediante acciones jurisdiccionales de competencia
desleal la violación de los secretos industriales. Sin embargo,
para que esta protección sea efectiva se requerirá que la infor-
mación sea en efecto secreta (y que se hayan tomado medi-
das para mantenerla en tal forma), que tenga un valor comer-
cial por el hecho mismo de mantenerse secreta y que haya
sido conocida o divulgada por terceros sin la autorización del
titular (De la Cruz, 2014, p. 190-199).
4.4. Respecto de la violación de normas
Finalmente, se hará referencia a la violación de normas con-
tenida en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Aunque no es
el propósito central de este análisis determinar los elementos
generales y escenarios de ocurrencia de esta causal más allá
cas o los secretos industriales (como elementos de propiedad
industrial), cabe resaltar que la doctrina ha enfatizado que es
necesaria la existencia de una inf racción a una norma, que de
la misma surja una ventaja competitiva en el mercado y que
dicha ventaja sea sustancial (De la Cruz, 2014, p. 219-224).
Específ icamente, al hacer referencia a las marcas y la propie-
dad industrial, es relevante la decisión de la Delegatura para
Asuntos Jurisdiccionales de la SIC, en sentencia 2 de 2011, en
la que se pretendió la declaración de competencia desleal por
múltiples causales, incluyendo la de violación de normas:
Para efectos de la conf iguración del acto desleal de viola-
ción de normas, es preciso que se verif ique la trasgresión
de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el
sentido abstracto de la ley, en tanto que este tipo de acto
 desleal “pretende asegurar el funcionamiento correcto del
mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordena-
miento jurídico”.

En este orden de ideas el Despacho considera, con base en

doctrina extranjera que en estos temas resulta aplicable,
N
que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipi-
f ica la conducta que ahora se estudia, sino aquellas que
regulan el comportameinto (sic) concurrencial de los com-
petidores ya que es de estas que surge la igualdad de los
agentes en el mercado.

Como parte de la anterior posición, denegó todas las pre-

tensiones, incluyendo la relativa a la violación de normas, al
considerar que las destinadas a la protección de las marcas
1 no son idóneas al no ser normas sustanciales que regulan el
comportamiento concurrencial de los competidores (Invicta
2 S.A., Invicta Watch Company of América Inc. c. e Importacio-
nes Aristgom S.A., 2011).
3

En tal sentido, adicional a la existencia de causales que san-

4
cionan el uso indebido y no autorizado de marcas ajenas, la
5 presente causal estaría orientada a proteger a los competido-
res por la violación de normas diferentes a las de propiedad in-
dustrial. No puede, sin embargo, desestimarse que esta causal
VOLVER AL CONTENIDO

ha sido, con el paso de los años, ampliamente alegada en múl-

tiples casos, incluyendo los recientes relativos a plataformas
digitales. Es igualmente importante realizar una acotación de
su extensión para garantizar que una interpretación excesi-
vamente extensa genere situaciones de inseguridad jurídica.

73 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal

 CONCLUSIÓN
Es evidente que, si bien la protección de las marcas y los se-
cretos industriales puede ocurrir por diversas acciones entre
N
las que f igura la protección de la competencia desleal, la pro-
tección por virtud de este medio no está orientada a proteger
el derecho exclusivo de uso de las marcas en sí mismo, por el
contrario, busca proteger a los competidores de los efectos
que ese potencial uso pueda tener en el sano desarrollo de la
competencia en el mercado.
En consecuencia, no es el uso indebido de la marca lo que
ocasiona la competencia desleal, sino el aprovechamiento de
1 la reputación ajena que el uso indebido de los signos distinti-
vos de los competidores puede ocasionar, así como la confu-
2 sión que puede causar en el consumidor o en el público sobre
el origen de los productos.
3 cho el pronunciamiento correspondiente respecto a su
Como se mencionó anteriormente y recordó también el Tri-
4 bunal Andino de Justicia, no se puede dejar de lado que la
decisión 486 de 2000 permite, excepcionalmente, el uso de
5
marcas ajenas por parte de terceros, como se regula en su ar-
tículo 157. Por lo tanto, no todo uso no autorizado tendrá como
VOLVER AL CONTENIDO
consecuencia la vulneración de las normas sobre competen-
cia desleal (Tribunal Andino de Justicia, 2016).
Una circunstancia similar ocurre en el caso de las marcas que
se han “vulgarizado”, de conformidad con lo reglado en el ar-
tículo 169 de la decisión 486 de 2000. En tal escenario, es po-
sible la cancelación del registro de la marca cuando el titular
74 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal
haya ocasionado o tolerado que su marca se convierta en un
genérico o signo común para identif icar productos. La cues-
tión radicaría en determinar si, en tal caso, el uso de la marca
antes de su efectiva cancelación ocasionaría la ocurrencia de
actos de competencia desleal.
Al analizar tal postura, resulta importante revisar la posición
tomada por Parra Satizábal (2011), quien considera que aun
antes de la cancelación, dicho uso debe ser posible porque:
Hace practicamente imposible que los terceros no lo uti-
licen.… dicha utilización no es sancionable a la luz del de-
recho marcario, simplemente porque el signo que se está
utilizando como marca dejó de ser distintivo y por tanto
dejó de ser marca, aunque la administración no haya he-
cancelación por vulgarización. (p. 41-42)
Atendiendo tal posición y partiendo de que el uso de la marca
vulgarizada aun antes de su cancelación no es contrario al de-
recho marcario, podría concluirse que esa utilización no sería
contraria a las normas sobre competencia desleal, salvo que,
además del uso y a partir de las circunstancias puntuales del
caso, pueda identif icarse que aquel que está haciendo el uso
de la marca ajena vulgarizada está aprovechándose del reco-
nocimiento ajeno, está confuendiendo a los consumidores (si-
tuación menos probable debido a que al haberse vuelto gené-
rica la denominación, no estaría relacionada necesariamente
 con un fabricante específ ico) o constituya una imitación.

La protección a la propiedad industrial y a la competencia

desleal se encuentran intrínsecamente relacionadas, siendo el
primero objeto de constante discusión al momento de analizar
N si el segundo ha ocurrido en un caso puntual, pese a proteger
intereses diferentes. Por lo anterior, se torna relevante para los
empresarios y comerciantes conocer los derechos que en ma-
teria de propiedad industrial (incluyendo la protección de sus
secretos industriales) le asisten, así como los escenarios en los
que la vulneración de estos pueden constituir competencia
desleal, teniendo caminos alternos que les permitan proteger
intereses diferentes y puntuales de su negocio en el mercado.

5
VOLVER AL CONTENIDO

75 Violaciones a la propiedad industrial como causal de competencia desleal

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y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su
obtención, utilización y revelación ilícitas. Diario Of icial de la Unión Europea L
157/1, 15 de junio de 2016.
 N
LA INFIDELIDAD POSTCONTRACTUAL , BREVE

05 ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS DE NO COMPE-

TENCIA EN COLOMBIA
JUAN FELIPE ACOSTA 1 Y SANTIAGO LOMBANA 2

 1. Abogado de la Universidad del Rosario.

Especialista en Propiedad Intelectual y RESUMEN
en Derecho Económico y de los Merca-
dos de la misma Universidad. Magíster
de la Organización Mundial de la Propie- La dicotomía entre la necesidad de las cláusulas de no concu-
dad Intelectual (OMPI), el Instituto Na-
rrencia o no competencia postcontractual, particularmente en
cional de la Propiedad Industrial (INPI) y
la Universidad Austral de Buenos Aires. el ámbito del trabajo y el estado del arte en la ley, la doctrina
Profesor de Derecho de la Competencia, y la jurisprudencia colombianas sobre ese fenómeno, amerita-
Derecho de los Negocios, Contratos de
ban este breve estudio en el que se revisará la historia jurídica
Propiedad Intelectual y Derecho Civil en
las universidades Sergio Arboleda, CESA moderna de tales cláusulas, su eventual ef icacia o inef icacia,
y del Rosario. Presidente del Comité de lo que las cortes colombianas han sostenido y los vacíos aún
Tecnología de la Asociación Interameri-
existentes. Se verá, además, la experiencia internacional para
cana de la Propiedad Intelectual (ASIPI),
secretario ejecutivo del Colegio de Abo- culminar con algunas ideas para la discusión académica.
VOLVER AL CONTENIDO

gados Rosaristas y socio y director de Li-

tigios y Métodos Alternativos de Solución
de Conflictos (MASC) de OlarteMoure.

 2. Abogado de la Universidad del Rosario.

Especialista en Derecho Administrativo
de la Pontif icia Universidad Javeriana
de Colombia. Magíster en Propiedad In-
telectual, Propiedad Industrial y Nuevas
Tecnologías de la Universidad Autónoma
de Madrid. Asociado colíder del área de
Competencia de la f irma OlarteMoure.

77
 INTRODUCCIÓN

De acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, el contrato
es ley para las partes. Prima en la interpretación su voluntad,
N incluso, por encima de lo escrito. Son los linderos del querer,
la posibilidad y licitud del objeto, la existencia y licitud de la
causa, y las llamadas normas imperativas, o lo que se conoce
en el derecho anglosajón como mandatory rules. Ya alejado
de su ancestro napoleónico, el Código Sustantivo del Traba-
jo, norma tuitiva de los intereses del trabajador, estructurada
sobre la base de la asimetría de las relaciones laborales y el
concepto de que el empresario es un poderoso y el empleado
una especie de persona en estado de debilidad, incorporó una
1 gran cantidad de regulaciones de orden público. Como son
imperativas, tales disposiciones también se erigen en mojo-
2 nes que alinderan, asimismo, la voluntad de las partes. Entre
estos límites se encuentra el artículo 44 del Código Sustantivo
3 del Trabajo, cuya redacción parece señalar de forma radical
que no es viable la estipulación de una cláusula de no compe-
4 tencia o no concurrencia (al decir de los f ranceses o italianos),
en el marco de los contratos de trabajo.
5 Se recurrirá a tres ordenamientos para hacer un análisis de
Como las explicaciones sencillas en el derecho tienden, casi
VOLVER AL CONTENIDO
empresarios, el Estado y los jueces para su interpretación. Con
ese propósito será abordada la inquietud de si, en el contexto
laboral, son o no permisibles las cláusulas de no competencia
en Colombia.
El estudio para responder al cuestionamiento estará enmar-
cado en la revisión de las fuentes formales y materiales del
derecho al trabajo, libertad de empresa, libre competencia,
propiedad industrial y secretos empresariales. Se expondrán
las normas que regulan la materia, la jurisprudencia que se
ha emitido en Colombia, su alcance de precedente y su im-
portancia como fuente académica o regulatoria. Se revisará,
en particular, la Resolución 46325 del 31 de agosto de 2010,
expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio
(SIC) que, al archivar una averiguación preliminar, f ijó algu-
nas bases interpretativas de las cláusulas de no concurrencia
o no competencia y una sentencia emitida en funciones o fa-
cultades jurisdiccionales, después conf irmada por el Tribunal
Superior de Bogotá.
derecho comparado sobre la materia. Y, sin embargo, se ate-
rrizará de nuevo en la realidad del país para determinar si son

siempre, a ser erradas y se han presentado dif icultades en la

o no válidas las cláusulas que impiden a un empleado trabajar
interpretación de ese artículo, tratando de hallar concordan-
para un competidor en el marco de una relación laboral.
cia con las disposiciones sobre protección de secretos empre-
sariales, prohibición de reserva industrial y comercial, y com-
petencia desleal o acuerdos restrictivos de la competencia, se
dispuso a analizar con apertura intelectual las fuentes forma-
les, principales y auxiliares que hoy están a disposición de los

78 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia

 2 . ¿C U Á L E S E L T R A T A M I E N T O L E G A L D E L A S C L Á U S U L A S D E N O
CO M PE T E N C I A P O STCO N T R ACTUA L E N M AT E R I A L A B O R A L Y CO M E R -
C I A L E N C O L O M B I A?
El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia recono-
ce el trabajo como un derecho fundamental y una obligación
N
social, que en tal sentido goza de la protección especial del
Estado; y el artículo 333, por otra parte, establece el derecho
a la libertad de empresa. Estas dos disposiciones resultan ser
pilares constitucionales esenciales para comprender los fun-
damentos jurídicos en el país en materia laboral, de propiedad
intelectual y de libre competencia que permitirán plantear la
posibilidad de estipulación de cláusulas de no competencia.
En el ámbito laboral, el artículo 44 del Código Sustantivo del
1 Trabajo dispone que:
2 La estipulación por medio de la cual un trabajador se obli-
ga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar
3 sus servicios a los competidores de su empleador una vez
concluido su contrato de trabajo no produce efecto algu-
4
no.
5
El segundo inciso, que las validaba expresamente con una
duración máxima de dos años, fue declarado inexequible res-
VOLVER AL CONTENIDO
pecto de la antigua Constitución Política de 1886. Mediante
sentencia del 18 de julio de 1973, la Corte Suprema de Justicia
sostuvo que el complemento de la norma precitada que esta-
blecía condiciones excepcionales que permitían la suscripción
de cláusulas poscontractuales de no competencia, constituía
una inf racción directa a la obligación social de trabajar (Acto
Legislativo Nro. 1 de 1936, p. 5), dispuesta así en la Constitu-
79 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
ción de aquel entonces: “el trabajo es una obligación social y
gozará de la especial protección del estado”, lo que reforzaría
que, en esta materia, estas cláusulas serían inef icaces de ple-
no derecho.
Por su parte, en el campo de la libre competencia, el escenario
no pareciera ser lejano. Sigue la suerte de los postulados del
artículo 333 porque según el artículo 1 de la ley 155 de 1959 so-
bre prácticas comerciales restrictivas, están prohibidos todos
aquellos acuerdos que directa o indirectamente busquen li-
mitar la producción, comercialización, distribución y el acceso
a productos o mercancías por parte de los consumidores, y,
que en general, constituyan una afectación a la libre compe-
tencia. La norma está desarrollada por el artículo 46 del De-
creto 2153 de 1992, cuyo texto dice que cualquier conducta o
acuerdo que afecte la libre competencia se entenderá como
ilícito de acuerdo con el Código Civil.
Habría que señalar que la norma, en apariencia clara, en rea-
lidad no lo es. El concepto de libre competencia es ambiguo y
existen múltiples disposiciones e instituciones que en aquella
época limitaban la libre competencia y que, de acuerdo con
ese artículo, nunca se entendieron como prohibidas. Se puede
señalar, al menos, que la cláusula de no competencia socie-
taria estaba y está permitida; la cláusula de exclusividad o no
competencia en todas las modalidades de mandato estaban
permitidas, incluyendo la agencia comercial, por ejemplo. Es
más, en 1996 se expidió la Ley 256 que en su artículo 19 proscri-
 bió las cláusulas de exclusividad restrictivas de la competencia
en los contratos de suministro (más adelante la Corte Consti-
tucional plantearía su aplicación a todo tipo de contrato). No
habría tenido sentido que se emitiera una norma redundante
que proscribiera acuerdos de no competencia en los contra-
tos de suministro si el legislador hubiere entendido que estos
N
contratos o negocios jurídicos ya estaban vedados.
La oscura redacción normativa ha supuesto un verdadero
problema interpretativo, particularmente, por la dif icultad de
operar en un mercado en el que la exclusividad y la salvaguar-
da de la información y los secretos empresariales son nece-
sarios. Esa contradicción entre norma y mercado genera un
trabajo masivo para abogados y muy pocas ventajas para las
partes.
1 desleal, y garantizar la real adquisición y dominio de bienes
Así, la doctrina ha emitido def iniciones que no resuelven el
2 problema. En esta investigación se encontraron apartes como
este, en el que un autor, con acierto, af irma:
3
Sería preciso decir que de acuerdo con lo señalado por el
4
derecho civil Colombiano, Las Cláusulas de no competen-
5 cia, tendrían validez cuando sean uso de la facultad que
otorga el principio de la autonomía privada y la libertad
negocial y no contraríen el orden público o normas de ca-
VOLVER AL CONTENIDO
rácter imperativo. (Páez, 2011, p. 13)
Sin embargo, cuando se cotejó la af irmación con el hecho de
que la autonomía privada y la libertad negocial solo están li-
mitadas por las normas de orden público, continua el mismo
dilema: cómo se sabe cuándo una cláusula de no competen-
cia está permitida.
80 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
Tampoco resuelve el problema recurrir de manera etérea a los
llamados intereses tutelados por el Derecho de la Competen-
cia, y no of rece una regla de conducta que permita determi-
nar cuándo se está en el terreno de la cláusula de no compe-
tencia inef icaz y cuándo, ante la que sí lo es.
Hay ciertas premisas que no se estudiarán en este artículo,
sino que se trabajarán las de autoridades que ya se han pro-
nunciado sobre el tema. La exclusividad y la no competencia
son una realidad y se pactan en el día a día, tanto que no se
decir que son inútiles. La doctrina también ha planteado be-
nef icios concretos y ha sostenido que, lejos de ser negativas:
por el contrario, en muchos casos las mismas constituyen
instrumentos valiosos y necesarios para evitar competencia
inmateriales como el know how, o la clientela, la adquisición,
transferencia y comercialización de nuevas tecnologías, o para
permitir la realización de nuevas tecnologías o permitir la rea-
lización de negocios y formas contractuales que permitan al
mercado y las empresas a ser más ef icientes. (Páez, 2011, p. 18)
La Corte Constitucional, de igual manera, ha establecido que
no es razonable ni proporcional asumir que la cláusula de ex-
clusividad per se viola la Constitución Política sin tener en
cuenta su impacto real en la restricción de la competencia;
entonces, es necesario analizar los efectos del acuerdo tanto
para las partes como para el mercado en el que se desarrollan,
por lo que concluye que:
 El tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tie-
ne el efecto real de restringir el acceso de los competido-
res en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir
un efecto sustancial en la disminución de la competencia
existente. (Corte Constitucional de Colombia, 1997)
N y/o; vi) violación de secretos 30 . La invocación de uno u otro
Además, ha manifestado que los pactos de no concurrencia
no pueden ser considerados ilícitos o inconstitucionales en sí
mismos, sino que su adecuación al ordenamiento deberá ser
analizado en cada caso en concreto. Son admisibles en aque-
llos eventos en los que, persiguiendo una f inalidad legítima,
no tengan la virtualidad de afectar perjudicialmente la libre
competencia en los mercados. También se permiten cuando
no impongan cargas excesivas a los destinatarios de la esti-
pulación. En todos los casos, será necesario analizar el tipo de
1 mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser
reemplazado por otro, la existencia de poderes monopólicos
2
u oligopólicos, y el efecto de la cláusula sobre la ef iciencia del
3
mercado y sobre los precios, entre otras.
4 La inquietud sobre la utilidad de las cláusulas no se disipa
porque existan medidas alternativas para proteger la informa-
5 ción. Las cláusulas de no competencia no solo buscan resolver
un problema de protección de intangibles, sino también un
conflicto de interés entre principal y agente. Así, aunque exis-
VOLVER AL CONTENIDO
ten medidas judiciales alternativas y supletorias que sirven al
propósito de la protección de los intangibles como lo haría
la suscripción de cláusulas de no competencia, el asunto del
conflicto de interés queda sin resolver. Para ilustrar, se presen-
tarán algunas de las que pueden ser usadas por los empleado-
res que vean afectada su posición en el mercado a partir de
81 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
actos de sus exempleados, entre ellas, la Ley 256 de 1996 que
tipif ica varias conductas que resultarían útiles para el exem-
pleador agraviado: i) la aplicación de la cláusula de prohibi-
ción general 25 ; ii) desviación de la clientela 26 ; iii) desorganiza-
ción 27 ; iv) descrédito 28 ; v) inducción a la ruptura contractual 29 ,
acto dependerá, claro está, del caso en concreto y de las cir-
cunstancias en las que se desarrolle el acto del exempleado
en el mercado. Además, la protección a los secretos empresa-
riales encuentra sustento en el artículo 260 y siguientes de la
Decisión 486, norma de carácter supranacional con aplicación
directa en todas las relaciones comerciales que se desarrollen
en territorio colombiano. Para complementar, como ultima ra-
tio, la Ley 599 del 2000 ha establecido tipos penales dirigidos a
proteger la información privilegiada y de reserva industrial de
aquellos empresarios que puedan ser objeto de actos ilícitos
por parte de exempleados como, por ejemplo, la utilización in-
debida de información privilegiada 31 y la violación de reserva
industrial o comercial 32 .
25. Artículo 7 de la Ley 256 de 1996.
26. Artículo 8 de la Ley 256 de 1996.
27. Artículo 9 de la Ley 256 de 1996.
28. Artículo 12 de la Ley 256 de 1996.
29. Artículo 17 de la Ley 256 de 1996.
30. Artículo 16 de la Ley 256 de 1996.
31. Artículo 258 de la Ley 599 del 2000.
32. Artículo 308 de la Ley 599 del 2000.
 Así, todas estas herramientas, sin duda, resultarían útiles para
un exempleador agraviado. Sin embargo, como lo entenderá
quien haya leído acuerdos de conf idencialidad, salvo que se
encuentre una prueba directa de la inf racción del exemplea-
do, discernir entre el conocimiento adquirido antes y después
de su experiencia resulta un reto dif ícil, aunque no imposible.
N

5
VOLVER AL CONTENIDO

82 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia

 3 . E N TO N C E S , ¿ E STÁ N O N O PR O H I B I DA S L A S C L ÁU S U L A S D E N O
C O M P E T E N C I A P O S C O N T R A C T U A L E S E N C O L O M B I A?
Las normas expuestas en el punto anterior tienen unos ante-
cedentes jurídicos, sociales y económicos que fundamentan
N
su expedición y que podrán ser analizados nuevamente a par-
tir de sus materias generales, es decir, desde lo laboral y lo
económico.
A juicio de los autores del presente texto, en el ámbito laboral,
con error, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia analiza-
da concluye que las cláusulas de no competencia en los con-
tratos laborales resultan siempre inef icaces de pleno derecho
y, de igual forma, que cualquier norma que las autorice debe
1 considerarse inconstitucional. La af irmación se basa en que el
trabajo en Colombia ha sido histórica y constitucionalmente
2 identif icado como un derecho fundamental y una obligación
social, por lo cual, cualquier acto entre particulares o del le-
3 gislador, que lo limite, restrinja o anule, sería inconstitucional.
4 plícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No
Pero esa af irmación desconoce que el Código Sustantivo del
Trabajo no prohíbe todas las cláusulas de exclusividad, sino
5 cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar
que, de acuerdo con el artículo 44, se ref iere a: (a) un sujeto
específ ico: un trabajador que no puede comprometerse a de-
VOLVER AL CONTENIDO
sarrollar (b) una actividad en concreto y que (c) no prestar ser-
vicios a los competidores. Sin embargo, este artículo merece
varios comentarios. En primer lugar, no cabe duda de que es
una disposición prohibitiva, por lo que debe interpretarse de
83 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
manera restrictiva y no extensiva. 33 En segundo lugar, se ref ie-
re al trabajador, es decir, que solamente admite su aplicación
en los contratos de trabajo o en el marco de la relación laboral.
En tercer orden, se ref iere, de manera amplia, a una actividad
(como cuando un trabajador abandona def initivamente su
profesión) y a competidores, en plural. Por lo anterior, es po-
33. Como lo explica el Consejo de Estado en el Concepto Sala de Consulta C.E. 2166 de
2013 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil:
No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los dere-
chos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipif icación de sus causas,
vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de mane-
ra que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales
de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un
régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni
pueden ser derogadas, modif icadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o
acto unilateral. … La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado,
coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera ex-
pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es de-
cir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en
el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una
limitación -así fuere justif icada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar
sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador. … Así,
en esta materia cobra importancia la regla de hermenéutica consagrada en el artículo 31
del Código Civil, según la cual, “[l]o favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a
toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación…”
(“favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda”); y de ahí la proscripción de las
interpretaciones extensivas de las normas prohibitivas, tal y como lo precisó la Corte
Suprema de Justicia, al señalar que “[e]n la interpretación de las leyes prohibitivas no
deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos
claramente en la prohibición7.
 sible sostener que estos acuerdos de no concurrencia serían
viables en el contrato de trabajo si se ref ieren a un competidor
o a algunos competidores, pero no a todos y si no contemplara
abandonar el of icio o profesión del trabajador.
N Quienes le dan el carácter absoluto a esta disposición dejan de
lado un análisis de fondo. La Corte Suprema de Justicia al de-
clarar inexequible el segundo párrafo lo hizo sobre la base de
que el trabajo fuera una obligación no en sentido etéreo sino
concreto, algo que no es así porque en Colombia no existe una
norma que obligue a trabajar. Tanto, que existen personas que
deciden, voluntariamente, no trabajar y vivir de la renta, de al-
guna sucesión o de terceros porque no existe una disposición
legal que sancione el no hacerlo. Por lo tanto, en la medida en
que este no es un país jurídicamente basado en el precedente,
1
es cuestionable que, con base en una sentencia de la Corte de
1973 sobre una constitución que fue reemplazada, se concluya
2
que las cláusulas de no competencia postcontractual son in-
3 ef icaces en todos los casos.
4 En segundo lugar, el trabajo es un derecho fundamental, no
cabe duda, pero es un derecho que admite restricciones y li-
5 mitaciones legales. Por ejemplo, el régimen de inhabilidades o
incompatibilidades no son nada diferentes de una restricción
al trabajo, y las cláusulas de exclusividad no son nada diferen-
VOLVER AL CONTENIDO
te de una limitación al derecho al trabajo. Incluso, los pactos
de no competencia propios de la relación laboral (mientras
está vigente) que son pacíf icamente aceptados por la doctri-
na y los jueces, son restricciones al derecho al trabajo. Enton-
ces, tampoco es posible concluir que las cláusulas de no con-
currencia postcontractual sean inef icaces en todos los casos
solo por restringir el derecho al trabajo.
84 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
Ahora, tampoco es claro que sean ef icaces en todos los casos.
Cuando aluden a una actividad u of icio en general resultarían
sin efecto, así lo prescribe el artículo 44 del mencionado Có-
digo Sustantivo del Trabajo, no hay duda. Y también, cuando
se ref ieren a todo un mercado que admite el plural “compe-
tidores”. Tampoco estarían permitidas cuando generen una
restricción indebida de la competencia, a la luz de la Ley 155
de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996. Pero, ¿es-
tarían permitidas si no restringen o afectan el núcleo esencial
del derecho al trabajo? o ¿cuándo no afectan indebidamente
el mercado? Claro que sí, es la respuesta de la autonomía de la
voluntad y del principio de legalidad la que determina que los
particulares pueden hacer todo aquello que no les está prohi-
bido, base del Estado social de derecho.
Bajo este principio fundamental, propio del derecho civil y ex-
tensible a las materias objeto de análisis y a lo que hasta este
punto se ha interpretado, es posible af irmar que la suscripción
de cláusulas poscontractuales debería ser válida siempre que
medie la voluntad de las partes, se adopte de buena fe, sea
libre de vicios y no restrinja indebidamente la competencia ni
afecte el núcleo esencial del derecho al trabajo. Además, que
no restrinja el mercado, que no contraríe el orden público, los
intereses colectivos o imponga cargas que no sean proporcio-
nales ni necesarias al objeto f inal que persigue la estipulación,
noción que en otras jurisdicciones ha sido plenamente acep-
tada y que la SIC ha ido adoptando (Radicación Nro. 11-68902,
2011)
Para terminar con este aparte del análisis es necesario recu-
rrir a la moderna visión de la Corte Constitucional colombiana
sobre los límites que podrían imponerse al trabajo, como de-
 recho fundamental. La Corte (2008) ha adoptado la llamada
teoría del núcleo esencial que dice que los derechos de esa
naturaleza pueden limitarse, siempre y cuando no se afecte su
núcleo esencial que:
N
Se ha def inido como el mínimo de contenido que el legis-
lador debe respetar, es esa parte del derecho que lo iden-
tif ica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un
necesario grado de inmunidad respecto de la intervención
de las autoridades públicas. En sentido negativo debe en-
tenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental
como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o
lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza
o tipif ica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita
1 su esencia fundamental. O, también, puede verse como la
parte del derecho fundamental que no admite restricción
2 porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se des-
naturaliza su ejercicio o su necesaria protección.
3
Así, sin que la siguiente sea una lista taxativa, sí ha sido seña-
4
lada por la misma Corte como ejemplos que desconocerían el
5 núcleo esencial del derecho al trabajo. En ninguno de los ca-
sos se ven las cláusulas de no concurrencia o no competencia
delimitadas correctamente, como un ejemplo de violación al
VOLVER AL CONTENIDO
núcleo esencial:
1. Se desconoce el núcleo esencial del derecho al trabajo
que consiste en toda acción u omisión que impida el ejer-
cicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada
en un espacio y tiempo determinado.
 
85 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
Se desconoce el núcleo esencial del derecho cuando se
evidencia un desconocimiento de las condiciones dignas y
justas en las que el trabajador debe realizar su labor.  
Hace parte del núcleo esencial la adecuada remuneración.
La remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha
de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumpli-
da por el trabajador, a su preparación, experiencia, cono-
cimiento y al tiempo durante el “cual vincule su potencial
de trabajo a los f ines que interesan al patrono. No puede
congelarse indef inidamente.
 
2. La vulneración de un derecho conexo que conlleve el
ataque injustif icado del núcleo esencial.
 
No pertenece al núcleo la pretensión incondicional de
ejercer un of icio o cargo específ ico, en un lugar determi-
nado ni la permanencia absoluta en un cargo. El retiro del
servicio no implica la prosperidad de la acción de tutela,
solamente hay lugar al estudio del caso, cuando existe de-
bilidad manif iesta o se trata una trabajadora embarazada.
 
3. Por el incumplimiento o retardo en la obligación de pa-
gar el salario más la prueba de vulneración al mínimo vital
del trabajador. La situación económica de la empresa no
es óbice para dejar de pagar durante varios meses los sala-
rios de los empleados. Las acreencias laborales prevalecen
incluso sobre cualquier crédito concordatario.
 
4. El empleador da por terminado el contrato con justa
causa, pero faltó en el procedimiento a los principios de
buena fe al no expresar los hechos precisos e individuales
 que provocan la justa causa de terminación para que así,
la otra parte tenga la oportunidad de enterarse de los mo-
tivos que originaron el rompimiento de la relación laboral
y pueda hacer uso del derecho a la defensa y controvertir
tal decisión si está en desacuerdo.
determinado y con un pago o remuneración que le permitiere
una vida digna. De esta manera no violaría el núcleo esencial
del derecho al trabajo porque no prohibiría in genere el ejerci-
cio de una actividad lícita.

N   5.  Se desconoce el principio fundamental de a trabajo

igual salario igual. Un tratamiento diferente que vulnere
este principio se considera una discriminación, es un tra-
to diferente sin justif icación racional ni razonable. (Corte
Constitucional de Colombia, 2011)

Sobre estos ejemplos, el que podría ser aducido por quienes

sostienen la inef icacia de la cláusula de no competencia post-
contractual en el ámbito laboral es el citado en el numeral 1,
una postura que emerge de una de las primeras sentencias re-
1 visadas por la Corte Constitucional (1995), en la que, realmen-
te, adujo lo siguiente:
2

Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no

3
consiste en la pretensión incondicional de ejercer un of i-
4 cio o cargo específ ico, en un lugar determinado por el ar-
bitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de
5 desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo
indeterminados. (T-047/95)
VOLVER AL CONTENIDO

Nótese la expresión in genere, o como género, que permite

especular que, eventualmente, sería ef icaz una cláusula de no
competencia que prohibiera ejercer una actividad de ciertos
competidores en concreto y no una actividad in genere. Así,
podría ser ef icaz una cláusula de no concurrencia que limitara
la posibilidad de una persona de emplearse en algunas labo-
res concretas que pueden poner en riesgo la conf idencialidad
de cierta información a la que tenga acceso, por un periodo

86 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia

 4 . L A C L Á U S U L A D E N O C O N C U R R E N C I A Y N O C O M P E T E N C I A : E S T A-
D O D E L A RT E D O CT R I N A L Y N O R M AT IVO : L A R E S O LU C I Ó N 4 6 32 5 D E L
31 DE AGOSTO DE 2010 DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
Pero la especulación que se hace tiene que aparejarse con
el estado del arte actual. Es evidente que la posición de las
N cortes en Colombia ha sido no dar una respuesta de fondo a
la posibilidad de estipular cláusulas de no competencia. Sin
embargo, la SIC, desde el 2010, ha ido decantando su posición
f rente a la legalidad de las cláusulas de no competencia en
materia de libre competencia.
Como entidad especializada en Colombia, la SIC (2010) no fue
ajena a esta discusión por lo que, mediante una resolución
que archivó una investigación administrativa, def inió algunas
bases interpretativas sobre las cláusulas de no competencia
1 acogiendo una posición mixta entre los postulados esbozados
en el derecho estadounidense y el europeo:
2 el que los socios que se retiraron de una compañía se com-
En Colombia, en relación con el examen de las cláusulas
3 que implican restricciones, se ha determinado que para su
estudio deberán analizarse aspectos propios del mercado
4 en el cual tendrían aplicación, teniendo en cuenta que las
mismas son un reflejo de la autonomía de las partes y sólo
5
comportan la violación del régimen de competencia, en
la medida en que trasciendan la esfera particular de los
involucrados. (Resolución 46325).
VOLVER AL CONTENIDO
Por lo anterior, estableció cinco parámetros que deberán ser
evaluados para determinar la licitud de las cláusulas de no
competencia y que, si bien no son taxativos, suponen unos
mínimos para tener en cuenta: i) que se trate de un pacto ac-
cesorio a un contrato principal, ii) que los efectos sean tempo-
rales, iii) que el alcance sea limitado y que no cierre el merca-
87 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
do, es decir, que no se obstruya o impida la entrada de otros
competidores, iv) que el acuerdo sea necesario, y v) que sea
de reducido carácter restrictivo teniendo en cuenta el tamaño
del mercado, el número de oferentes y la participación que
cada una de las partes involucradas tiene en este con el f in
de establecer si con las estipulaciones pactadas se vulnera el
interés económico general. A la fecha, esta resulta ser la po-
sición unif icada de la SIC sobre el particular, por esto, ha sido
replicada en diferentes actuaciones, por ejemplo, en los con-
ceptos de radicación Nro. 15-191960, y 17-418541.
De igual forma, en el fallo de radicado Nro. 11-168902, con el
que se decidió un proceso jurisdiccional de competencia des-
leal en el que pretendía resolver la legalidad de un pacto en
prometían a no iniciar relaciones comerciales con los clientes
de la empresa, la SIC (2013) reiteró esta posición y, además,
af irmó que:
Cláusulas restrictivas de la competencia no son en sí mis-
mas ilegales o inconstitucionales pues la posibilidad de
pactarlas tiene su sustento en la autonomía de la volun-
tad, y comporta el aval del ordenamiento, siempre que sin
constituir una conducta prohibida por el derecho de la
competencia tenga fundamentos contenidos, y extensio-
nes razonables y no perjudique el desarrollo concurrencial
del mercado. 34
34. Sentencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, conf irmada por el Tribu-
nal y hasta en acción de tutela.
 5. EL MUNDO Y LA CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA
Con el f in de entender mejor la posición que actualmente,
tanto la doctrina como la jurisprudencia, tienen f rente a las
N cláusulas de no competencia en Colombia, es necesario com-
prender el tratamiento que se ha dado al tema en tres ordena-
mientos en específ ico: i) el de Estados Unidos ii) el europeo, y
iii) el de América Latina.
5.1 Estados Unidos
En el derecho estadounidense las cláusulas de no competen-
cia son lícitas en tanto sean accesorias, secundarias y colate-
1 rales a un acuerdo inicial, y operen como un instrumento para
que se logre la consecución del objeto que persigue el acuer-
2 do inicial como, por ejemplo, aquellos que tengan “potencial
de reducir costos, of recer un producto nuevo o mejorado, o
3 incrementar la oferta de alguna manera” (Hovenkamp, 2005);
en concreto, que benef icien al mercado y a los consumidores.
4
Por su parte, el tratadista Carlos Ignacio Arboleda, en su ar-
5
tículo denominado “El régimen de las cláusulas de no com-
petencia” (2016) ha puesto de presente que históricamente
VOLVER AL CONTENIDO
estas restricciones accesorias son analizadas bajo la regla de
la razón y no bajo la regla per se; en el sentido, para que una
cláusula de no competencia sea anticompetitiva debe de-
mostrarse que, evidentemente, tiene un efecto negativo en el
mercado relevante, es decir, que para que sea ilícita no basta
con que afecte a un competidor en concreto.
88 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
Prueba de lo anterior es el antecedente Cole v. Champion
(2007). Cole, accionista mayoritario de una empresa de cons-
trucción adquirida por Champion, a la que continuó vinculado
laboralmente después de la venta, demandó una cláusula de
no competencia que se incluyó en su contrato laboral. La corte
decidió que el demandante no logró probar que esa cláusula
limitara la competencia en el mercado, por lo que se conside-
ró válida.
Por último, y contrario a lo que se piensa en el derecho comu-
nitario europeo, en Estados Unidos no se considera necesario
que la cláusula accesoria tenga un límite de tiempo para con-
siderarse lícita, por lo que no existe una teoría pacíf ica en el
tema, siendo necesario analizar el caso en concreto y los efec-
tos que la duración del acuerdo pueda tener en el mercado.
Ahora bien, en las relaciones laborales se ha dejado su regula-
ción en manos de la legislación estatal, entonces, en algunos
estados las cláusulas de no competencia están prohibidas de
forma absoluta y, en otros, están limitadas para empleados
con determinados salarios, por lo que a la fecha no resulta ser
un tema directamente regulado por el gobierno federal, ra-
zón por la cual no resulta armónico. Los Estados que def ien-
den la legalidad de estas cláusulas lo justif ican, en general, en
la protección de secretos empresariales o industriales, know
how, protección de insumos inmateriales e inversión en entre-
namiento y capacitación del personal. Varias organizaciones
económicas y políticas de Estados Unidos buscan que este sea
 un tema regulado y vigilado directamente por el gobierno fe-
deral, impulsando su restricción, bajo el argumento de que su
uso está aumentando la concentración en los mercados “ya
que al ser utilizadas por empresas monopsónicas, impiden la
entrada de nuevos competidores que podrían of recer mejores
sueldos y condiciones laborales” (Naidu et al., 2018). Lo cier-
N
to es que las cláusulas de no concurrencia hoy son admitidas
siempre que se incluyan de manera accesoria y no restrinjan
indebidamente la competencia.
5.2 Europa
Según el Reglamento de la Comisión Europea Nro. 2790 del 22
de diciembre de 1999, relativo a acuerdos verticales y prácti-
cas concertadas, las cláusulas de no competencia se def inen
1 como: “cualquier obligación directa o indirecta que prohíbe al
comprador fabricar, adquirir, vender, o revender, bienes o ser-
2 tos, es decir, que “no es necesario proteger al comprador de la
vicios que compitan con los bienes o servicios contractuales”.
3
Al igual que en el derecho estadounidense, en Europa las
cláusulas de no competencia se enmarcan en el concepto de
4
restricciones accesorias y, en general, su validez dependerá
5 de la proporcionalidad y necesidad respecto de la operación
principal y, según la Comisión Europea, preferiblemente de-
ben estar supeditadas a límites tanto temporales como geo-
VOLVER AL CONTENIDO
gráf icos. Sobre el particular, la Comisión Europea (2004), me-
diante Comunicación 101/08, hizo hincapié en su necesidad y
proporcionalidad: “En derecho de competencia comunitario,
el concepto de restricciones accesorias comprende cualquier
supuesta restricción de la competencia que esté directamen-
te relacionada con la realización de una operación principal
no restrictiva y sea necesaria y proporcionada a la misma”. Y
complementa:
89 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
Una restricción está directamente relacionada con la ope-
ración principal cuando está subordinada a su realización
e indisolublemente ligada a la misma. El criterio de necesi-
dad implica que la restricción debe ser objetivamente ne-
cesaria para la realización de la operación principal y pro-
porcionada a la misma. (Comunicación 101/08, Comunidad
Europea, párrafo 29).
Desde otra perspectiva, por medio de la Comunicación 56/03,
la Comisión Europea (2005) analizó criterios adicionales que
deberían tenerse en cuenta respecto de la licitud de estas res-
tricciones accesorias, además de la necesidad, proporcionali-
dad y dependencia de una operación principal. Sobre la du-
ración, estableció que únicamente están justif icadas por un
máximo de tres años; sobre el ámbito geográf ico, que deben
limitarse a la zona en la que el vendedor of recía los produc-
competencia del vendedor en territorios en los que no estaba
presente” (Comisión Europea, comunicación 56/03, 2005); con
respecto a su contenido, las cláusulas deberán limitarse a los
productos y servicios que efectivamente of rezcan los involu-
crados en el mercado; y, f rente a las personas, deben producir
efectos exclusivamente relacionados con los obligados por la
cláusula sin afectar la posición o ingreso al mercado de terce-
ros.
Así las cosas, es evidente que los criterios bajo los que se de-
termina la viabilidad de pactar cláusulas de no competencia
en el derecho europeo se identif ican plenamente con los es-
tablecidos en Estados Unidos, con algunos matices que, en
todo caso, permiten concluir que estas cláusulas no son ilegí-
 timas per se, sino que dependerá de criterios objetivos sobre
sus efectos entre las partes y el mercado.
En el ámbito laboral, la realidad es diferente porque no existe
una legislación homogénea ni guías sobre el uso de estas cláu-
sulas, tal como sí ocurre en materia comercial, es decir, cada
N
país de la Unión es libre de regular su aplicación. Sin embargo,
son pocas las naciones que han emitido legislación particular
sobre el tema, por lo que para su estudio se han aplicado leyes
contractuales análogas y la jurisprudencia. Por ejemplo, en el
Reino Unido y en España las cláusulas de no competencia se
consideran ilegales en caso de no ser estrictamente necesa-
rias para proteger el interés legítimo del empleador, siempre
que se rijan bajo estándares de buena fe y que no sea una res-
tricción ilimitada en su alcance.
1 En cuanto a su aplicación en la libre competencia, tampoco
El 13 de julio de 2019, en el caso Tillman v. Egon Zehnder Ltd., la
2 Corte Suprema Inglesa falló a favor de la validez de este tipo de
estipulaciones. El demandado estableció, en el contrato labo-
3
ral que vinculaba a la demandante, una cláusula que impedía
“involucrarse” o “interesarse” en una empresa competidora en
4
un plazo de seis meses. En su decisión, el tribunal estableció
5 que, si bien en el pacto debía eliminarse la expresión “inte-
resarse”, el resto de la cláusula era legítima porque buscaba
proteger el interés del empleador.
VOLVER AL CONTENIDO
5.3 América Latina
5.3.1. Chile. En Chile no existen regulaciones que se ref ie-
ran expresamente a los pactos de no competencia postcon-
tractuales, mientras que el artículo 160 Nro. 2 del Código de
Trabajo prohíbe que el trabajador ejerza actos de competen-
90 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
cia respecto de su empleador durante la vigencia del contra-
to laboral. Si bien, para la Dirección del Trabajo (1997) estos
acuerdos no están bien vistos por “inf ringir preceptos de or-
den constitucional y legal que regulan la libertad de contra-
tación y elección del trabajo” (Orden 5620/300), los tribunales
piensan diferente al reconocerle validez:
Siempre y cuando se trate de trabajadores que hayan man-
tenido contacto estrecho con los intereses competitivos
del empresario; se prohíba sólo la realización de activida-
des comprendidas dentro del giro de la empresa; cuente
con un plazo máximo de duración; y contemple una com-
pensación económica a favor del trabajador. (Sierra, 2014,
pp. 109-156)
existe una norma particular que permita establecer su regu-
lación. No obstante, los mismos tribunales se han ido decan-
tando hacia el reconocimiento de su validez siempre y cuando
se cumplan ciertos requisitos de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
En el 2010, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
aprobó un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Eco-
nómica y SMU S.A. -uno de los actores más importantes en el
sector de retail de supermercados en Chile-, en el que esta úl-
tima se obligaba a adoptar una serie de cláusulas de no com-
petencia respecto de sus operaciones de concentración bajo
las siguientes características: i) no debían extenderse más allá
del giro estrictamente necesario para garantizar la concen-
tración, ii) no exceder el ámbito geográf ico donde producirá
efectos la operación, y iii) no extenderse más allá del tiempo
 necesario para que la operación cumpla sus efectos (Resolu-
ción Rol AE Nro. 02-10).
5.3.2. Ecuador. En Ecuador, la suscripción de cláusulas de
no competencia en materia laboral a primera vista parece
N ser inconstitucional, en el sentido de poder ser una limita-
ción al derecho fundamental al trabajo. Sin embargo, trata-
distas como Alf redo Sierra (2014) han desarrollado una serie
de criterios para que este tipo de cláusulas, en el escenario
postcontractual, sean válidas bajo el entendido de que deben
ser suscritas de forma bilateral, es decir, no impuestas, sien-
do el mismo trabajador quien accede por voluntad a limitar
su derecho, tesis que, además, ha sido acogida por los tribu-
nales ecuatorianos: La cláusula deberá ser expresa y constar
por escrito, ii) debe existir de por medio una compensación
1
económica a favor del trabajador que supla el compromiso de
inactividad del empleado, iii) debe tener un plazo máximo de
2
duración bajo criterios de razonabilidad y pertinencia, iv) debe
3 estar limitada en el espacio, v) el empresario debe tener un in-
terés industrial comprobable, y vi) el pacto debe versar sobre
4 actividades relacionadas con el giro ordinario del negocio del
empleador (Vásquez, 2019).
5 empresas en el mercado y no sean susceptibles de impedir la
5.3.3. Argentina. En materia laboral, la Ley de Contrato de
VOLVER AL CONTENIDO
Trabajo en su artículo 85 establece: “el trabajador debe ob-
servar todos aquellos deberes de f idelidad que deriven de la
índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva
o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exi-
jan tal comportamiento de su parte”. Esto se complementa
con lo dispuesto por el artículo 88 de la misma ley, según el
cual el trabajador debe abstenerse de realizar cualquier acto
91 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
que perjudique al empleador al ejercer el deber de no concu-
rrencia. De la interpretación de las normas mencionadas, la
doctrina ha establecido que las cláusulas de no competencia
poscontractuales solo deben aplicarse a aquellos empleados
capaces de competir efectivamente y que puedan hacerlo en
el futuro debido a la posición en la empresa. La prohibición no
puede extenderse en cuanto a objeto, lugar y tiempo más allá
de lo que fuera necesario para proteger los intereses legítimos
del antiguo patrono. (Krotoschin, 1955.).
Así las cosas, será el operador judicial quien determine si el
acuerdo de no competencia en realidad corresponde a un
convenio emanado de la voluntad de las partes y cumple con
los criterios de defensa al trabajador y al empleador que supo-
ne su suscripción. Similarpercepción han tenido los tribunales
de defensa de la competencia en lo relacionado con la licitud
de estas cláusulas en materia de competencia. Según fallo de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D del
30 de 2009, caso Sergio Omar R. y otro v. Eduardo Pereiro y
otro, las cláusulas de no concurrencia no son a prima facie
inválidas porque las mismas deberán ser aceptadas en tanto
se determine su necesidad para proteger la actividad de las
entrada de nuevos competidores o la desestabilización de ya
existentes.
5.3.4. Otros países. Las mismas tesis en cuanto a lo laboral
y la libre competencia se han ido recogiendo por los tribuna-
les de Brasil y Perú donde se ha entendido que las cláusulas
de no competencia deben ser respetadas en el sentido que
son una expresión de la voluntad, en virtud de la cual los con-
 tratantes, bajo el principio de la buena fe, podrán f ijar conce-
siones dirigidas a la no competencia siempre que sean razo-
nables, proporcionales y se establezcan en concordancia con
el mercado en el que se desempeña la empresa o el trabaja-
dor, persiga unos f ines legítimos y se disponga de forma clara
un periodo razonable para la restricción.
N

5
VOLVER AL CONTENIDO

92 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia

 C O N C L U S I Ó N . E L C A S O C O L O M B I A N O , E L E M E N T O S PA R A L A D I S -
CUSIÓN ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE NO
COMPETENCIA
Una vez efectuado un juicioso análisis de las normas que ro-
dean y fundamentan las cláusulas de no competencia y su
N
desarrollo jurisprudencial y doctrinario en Colombia y en cier-
tas legislaciones importantes para el modelo de este país, es
preciso recoger todos estos planteamientos para def inir, f inal-
mente, la validez o invalidez de tales cláusulas en el ámbito
laboral colombiano.
Por lo anterior, para dar respuesta al planteamiento es nece-
sario partir desde los dos regímenes jurídicos expuestos hasta
este punto. Por un lado, las medidas de protección al derecho
1 fundamental al trabajo y, por otro, las tomadas con ocasión de
la protección a la libertad de empresa que sobre el papel per-
2 mitirían tener conclusiones disímiles, pero una vez analizadas
podrían of recer el mismo resultado.
3 trada de otros competidores; iv) que el acuerdo sea necesario,
En primer lugar, se puede concluir que en el ámbito de la libre
4
competencia los artículos 1 de la Ley 155 de 1959 y 46 del De-
creto 2153 de 1992, que disponen de forma expresa que estará
5
prohibido cualquier acto destinado a afectar la participación
o ingreso de otros competidores en el mercado, permiten ha-
VOLVER AL CONTENIDO
cer extensible la interpretación de que entre esos actos se en-
cuentran las estipulaciones de no competencia.
A pesar de eso, no puede perderse de vista el desarrollo juris-
prudencial que ha tenido el tema por parte de la Corte Consti-
tucional y la SIC, sobre todo, en asuntos de libre competencia,
tomando como modelo la posición que se ha venido desarro-
93 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia
llando en Europa, Estados Unidos y en algunos países de Amé-
rica Latina donde los tribunales, entendiendo que estos acuer-
dos son emanados de la voluntad de las partes y los efectos
positivos que estas cláusulas pueden tener en la economía, la
innovación, el emprendimiento, el acceso a bienes y servicios
por parte del consumidor y la competencia misma, han acep-
tado su viabilidad sujeta a ciertos criterios objetivos que, de
todas maneras, deberán analizarse en cada caso concreto.
A la fecha, los criterios que habría que tener en cuenta, de
conformidad con la posición de la SIC, para determinar la ef i-
cacia de una cláusula de no concurrencia serían: i) que se trate
de un pacto accesorio a un contrato principal, ii) que los efec-
tos sean temporales, iii) que el alcance sea limitado y que no
cierre el mercado, es decir, que no se obstruya o impida la en-
y v) que sea de reducido carácter restrictivo, según análisis de
las circunstancias comerciales y de mercado particulares.
En materia laboral, se encuentran el artículo 44 del Código
Sustantivo del Trabajo y una sentencia histórica de la Corte Su-
prema de Justicia que declaró inexequible su segundo pará-
grafo. Sin embargo, como se ha expuesto en este documento,
hace falta un estudio más juicioso teniendo en cuenta que es
una disposición prohibitiva y, por ende, debe ser interpretada
de manera restrictiva y no extensiva. En la hermenéutica, es
claro que la norma se ref iere en particular a una prohibición
de aplicación exclusiva durante la vigencia de la relación labo-
 ral y que solamente será de aplicación en tanto no implique
abandonar de forma total el of icio o profesión del trabajador
f rente a la totalidad de los competidores que concurren en el
mercado. No así cuando se trate de una cláusula limitada, jus-
tif icada y que incorpore también los intereses de vida digna
del trabajador.
N
brinda para suscribir cláusulas que desestimulan la no con-
currencia, pero que al f inal no cumplen esa labor. Un ejemplo
sería un acuerdo que suspenda el pago de un dinero si uno de
los f irmantes se empleara con ciertos competidores. ¿Esto no
implicaría una cláusula de no concurrencia o sí? ¿Estaría o no
en los supuestos del citado artículo 44?

Por lo tanto, se puede af irmar que al acordar cláusulas pos-
contractuales de no competencia, así como en el marco de la
libre competencia, no deberían ser entendidas como ilegales,
inef icaces o inconstitucionales de entrada porque, aunque a
ello contribuya tomar como fundamento la norma vigente y
su insuf iciente interpretación, resultan necesarias en el tráf ico
mercantil, no solo para proteger al exempleador y sus bienes,
sino para resolver un problema social de conflicto de interés
1 inherente.
Para f inalizar, se debe subrayar que los contratos que incor-
poran cláusulas de no concurrencia en un mundo globalizado
determinan que unas puedan ser ef icaces en determinadas
jurisdicciones e inef icaces o nulas en otras. Sería un buen mo-
mento para poner la legislación a tono con los intereses del
país de inserción jurídico-económica en el mundo.

2 En este trabajo no se ha querido profundizar sobre los efectos

económicos de tener una disposición de estas características.
3
No se cuenta con datos para estimar si Colombia podría con-
tar con más inversión, al tener la norma del Código Sustantivo
4
del Trabajo interpretada equivocadamente de manera exten-
5 siva o incluso mediante una reforma si fuere el caso, pero se
intuye que cualquier inversionista en investigación y desarro-
llo que quiera incorporar talento colombiano lo pensará dos
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veces antes de desarrollar sus actividades en el país porque

un trabajador, que tenga acceso a sus más preciados secretos,
podría irse con un competidor y alegar que cualquier cláusula
de no concurrencia sería inef icaz.

Tampoco se ha querido abordar, por superar las pretensiones

de este artículo, las muchas maneras que el ordenamiento

94 La inf idelidad postcontractual, breve análisis de las cláusulas de no competencia en colombia

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