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Borrador D° Penal Especial
Borrador D° Penal Especial
PECULADO
Desde el punto de vista económico, peculado es el delito que consiste en el hurto de propiedades
del erario público, cometido por aquel a quien está confiada su administración.
El Acuerdo Plenario N° 4-2005/CI-116 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú, señala en el párrafo 6: "Para la existencia del
delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su
cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente
ejerza uña tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley
tiene el funcionario o servidor público, debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La
disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el
agente ostenta como parte que es de la administración pública.
Todo nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se
desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) Garantizar el
principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y, b) Evitar
el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los
deberes funcionales de lealtad y probidad".
El párrafo 7 consigna: "Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en
análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de
peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para
definir los comportamientos típicos del sujeto activo: Apropiar o utilizar, los mismos que deben
contener ciertos elementos para su configuración, estos son, en tal virtud, los elementos
materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los
caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa
como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en
virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos; b) La percepción, no es más que
la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La
administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que
importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el
funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos; c)Apropiación o utilización. En el primer
caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera
de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.
En el segundo caso, utilizar se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal
o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero; d) El destinatario:
Para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o
efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al
acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero; e)
Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el
dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor
patrimonial público, influyendo los títulos valores negociables"
En el párrafo 8 se establece lo siguiente: "Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha
figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales
o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona,
aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor publico. Es decir, se
trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso
de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación, sea que obtuvo o no un provecho.
El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor publico que no tenga la
percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de
caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente, que otro lo sustraiga dolosamente".
En la primera parte del Artículo 387º del Código Penal sanciona con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de ocho años al funcionario o servidor publico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro caudales o efectos confiados a su custodia Segunda parte,
contempla pena no menor de cuatro ni mayor de diez años, si los caudal esa erectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. La tercera parte sanciona con pena
no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas, al
funcionario o servidor público que por culpa da lugar a que otra persona sustraiga caudales o
efectos.
Se reprime con pena no mayor de cuatro años al funcionario o servidor público que permite el uso
indebido de bienes o instrumentos de trabajo que pertenecen a la administración pública. Igual
pena le alcanza al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos
pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
En la Sentencia dictada por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 26 de
octubre de 2006, recaída en el Expediente N° 21-2003-A. V, se señala que "el delito de
malversación exige referirse a tres cuestiones previas, de particular importancia para definir el
ámbito de la prohibición penal y el propio sentido del fallo. Son: El bien jurídico, el objeto material
del delito y el sujeto del delito - en especial los dos últimos, que integran el punto central de la
pretensión defensiva o resistencia del imputado -".
El Artículo 389º del Código Penal, en su primer párrafo contempla pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años, cuando el funcionario o servidor público da al dinero o
bienes que administra una aplicación definitiva diferente a los que están destinados, afectan do un
servicio o función encomendada. La pena será no menor de tres ni mayor de ocho años, si el
dinero o bienes administrados corresponden a programas de apoyo social o de asistencia.
Entre el peculado y la concusión hay una diferencia sustancial. En el primero, el dinero o los bienes
que son objeto del delito pertenecen al erarlo público. En la concusión, particularmente en la
reprimida por el articulo 384°, si bien es verdad que se atenta contra el interés patrimonial del
Estado, el beneficio ilicito del agente proviene de sobornos, "coimas", comisiones ilícitas, etc. El
peculado es, pues, el ataque directo a recursos o bienes públicos.
PECULADO
ARTICULO 387°.-El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados
por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor
de ocho años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.
Comentario
En las circunstancias agravantes contenidas en el segundo y tercer párrafo, este artículo resulta
muy semejante al que originalmente figuraba en el Código. En consecuencia, traemos también el
comentario que hiciéramos en nuestra obra anterior.
Como tenemos explicado, sujeto activo de esta infracción solamente puede ser un funcionario o
un servidor público que tienen a su cargo el manejo, la administración o la custodia de caudales o
bienes de propiedad pública, ya sean del Estado o de instituciones públicas, como las
municipalidades, universidades nacionales y otras semejantes. Esta condición es elemento
indispensable para la configuración del delito, el mismo que se produce cuando el servidor o
funcionario se apropia de tales bienes, en favor de si mismo o de un tercero.
En nuestra opinión, el artículo incurre en la misma exageración que su precedente –el artículo
346° del código anterior- cuando reprime también a quien "utiliza" y no solamente a quien se
apropia. Si bien en el caso de dinero es absolutamente inadmisible toda utilización de los fondos
públicos en finalidad diversa a aquélla para la cual están destinados, no puede adoptarse actitud
tan radical respecto de otros bienes que, eventualmente, pueden ser utilizados sin ánimo de
apropiación. Esa utilización, si es circunstancial y transitoria, no puede incorporarse a la gravedad
de la apropiación.
Asi lo entiende el legislador y por ello, precisamente, ha incluido en el código el artículo siguiente.
El peculado admite forma culposa y así lo declara la segunda parte del artículo, al reprimir de
modo benigno al funcionario público o servidor público que, por culpa o negligencia, permitiera
que otra persona se apropie indebidamente de caudales o efectos públicos. Solamente funcionario
o servidor público pueden ser sujetos activos de esta infracción y siempre con el requisito de que
los recursos o efectos de propiedad pública estén confiados a su administración, percepción o
custodia.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los
efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal
por razón del cargo.
Concordancia
• C.P..: Arts. 12° (Delitos dolosos), 29° (Duración mínima y máxima de la pena), 57° a 61°
(Suspensión de la ejecución de la pena), 92 y 93° (La reparación civil y lo que comprende), 425°
(Concepto de funcionario o servidor público), 426° (Pena accesoria de inhabilitación en los delitos
contra la administración pública, Capitulos II y IIN.
• Ley N° 27785 (23-07-02) - Ley del Sistema Nacional de Control: Arts. 5° (El control gubernamental
consiste en la verificación periódica del resultado de la gestión pública), 6° (El control que ejerce el
Sistema es interno y externo, pero siempre selectivo y posterior), 15° (Atribuciones del Sistema).
• Ley N° 26300 (03-05-94) - Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos: Arts. 2°
(Derechos de participación de los ciudadanos), 3° (Constituyen derechos de control de los
ciudadanos, la demanda de rendición de cuentas, y otros mecanismos de control establecidos para
el ámbito de los gobiernos municipales y regionales, entre otros). 20° (La revocatoria es del
derecho de los ciudadanos para destituir de sus cargos a alcaldes y regidores, autoridades
regionales que provengan de elección popular, entre otros), 27° (La remoción es aplicable a las
autoridades designadas por el Gobierno central o regional en la jurisdicción regional,
departamental, provincial y distrital. No comprende a los jefes políticos militares en las zonas
declaradas en estado de emergencia), 31° (Mediante la rendición de cuentas el ciudadano tiene
derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos
propios), 32° (El pliego interpelatorio).
Comentario
MALVERSACION DE FONDOS
ARTICULO 389°- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una
aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la
función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años.
Concordancia
• Const: Arts. 39° (Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación),
40° (La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. En tal carrera no están comprendidos los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza), 41° Declaración jurada de
funcionarios y servidores públicos. Enriquecimiento ilícito de funcionarios o servidores públicos. La
ley establece responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos y su inhabilitación. Plazo de
prescripción en caso de delitos contra el patrimonio del Estado, se duplica).
• C.P: Arts. 29° (Duración mínima y máxima de la pena), 57° a 61° (Suspensión de la ejecución de la
pena), 62º a 67° (Reserva del fallo condenatorio). 92° y 93º (La reparación civil y lo que
comprende),425° (Concepto de funcionario o servidor público).
• Ca. M.i Arte. 278° (Delito de malversación), 283° (Delito de malversación atenuadal 284°
(Malversación en tempo de guerra), 536° (Improcedencia de la libertad provista ha en los delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado que conlleven responsabilidad civil, si es que el
encausado no reintegre lo defraudado o preste fianza.
Comentario
Se trata de lo que doctrinariamente se describe como "peculado impropio", al que Ezaine Chavez
califica como delito contra los deberes de función, conocido también con el nombre de
malversación de caudales públicos, simplemente malversación, aplicación indebida de caudales
públicos o destino indebido de fondos públicos.
La malversación puede, inclusive, tener una inspiración altruista, en algunos casos, sin que esa
situación elimine, desde luego, la ilicitud del acto. El director de un hospital que gasta en
medicinas, recursos que tiene para cambiar el mobiliario de su Despacho, habrá cometido
malversación, si previamente no ha obtenido de la superioridad la autorización pertinente. Su
motivación fue generosa, pero infringió la ley.
Como una interesante novedad, el articulo trae un caso de agravaciones del delito de
malversación, cuando el cambio de destino a los recursos públicos provoca daño o
entorpecimiento al servicio que debía prestarse o sufragarse con esos recursos.
Como en el peculado, el delito de malversación solamente puede ser cometido por un funcionario
o un servidor público que tiene su cargo recursos económicos y que les da un uso distinto al que
estaba previsto legalmente.
El texto transcrito aporta otra novedad consistente en la agravación del delito y de la pena cuando
los recursos malversados corresponden a programas de apoyo a la colectividad.
ARTICULO 390° - El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Concordancia
• C.P.. Arts. 29° (Extensión de la pena privativa de libertad), 57° a 61° (Suspensión de la elección de
la pena), 62° a 67° (Reserva del fallo condenatorio), 68° (Exención de pena por responsabilidad
mínima), 92° y 93° (La reparación civil y lo que comprende). 425° (Concepto de funcionario o
servidor público), 426° (Pena accesoria de inhabilitación en los delitos contra la administración
pública, Capítulos II y III).
• Ley N° 27785 (23-07-02) - Ley del Sistema Nacional de Control: Arts. 5° (El control gubernamental
consiste en la verificación periódica del resultado de la gestión pública), 6° (El control que ejerce el
Sistema es interno y externo, pero siempre selectivo y posterior), 15° (Atribuciones del Sistema).
Comentario
Desmesurado precepto, que convierte en delito un comportamiento que debería ser objeto, en el
peor de los casos, de sanción de carácter administrativo. No hay peculado, porque los recursos
públicos permanecen intactos. No hay, siquiera, peculado impropio, puesto que los bienes o
caudales no se desplazan un centímetro. Mal puede, por tanto, figurar esta conducta en el ámbito
del delito de peculado.
Sujeto activo de la infracción será el funcionario o servidor público que maneja recursos públicos y
que, disponiendo de fondos, retrasa injustificadamente la realización de un pago ordinario o
demora también injustificadamente la ejecución de una orden de pago emanada de autoridad
competente.
ARTICULO 391°-El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la
autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su
custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Concordancia
• C.P.: Arts. 29° (Duración mínima y máxima de la pena), 57° a 61° (Suspensión de la ejecución de
la pena). 62° a 67° (Reserva del fallo condenatorio), 68° (Exención de pena Por responsabilidad
mínima), 92° y 93° (La reparación civil y lo que comprende), 425° (Concepto de funcionario o
servidor público). 426° (Pena accesoria de inhabilitación en los delitos contra la administración
pública, Capítulos II y III).
Comentario
Habrá que establecer, con absoluta claridad, la línea divisoria entre rehusamiento y apropiación, a
efecto de que resulte también perfectamente diferenciado este delito con el peculado propio a
que se refiere la parte del artículo 387°. Ese esclarecimiento es indispensable, puesto que el
rehusamiento, si conduce a la negativa total a la entrega del dinero o de la cosa que han sido
objeto del depósito, se convierte en peculado o en apropiación ilícita.
Tendremos que entender por rehusamiento, por tanto, una negativa transitoria, circunstancial, de
quien cumple las funciones de depositario de un bien o de una suma de dinero, para que resulte
incurso en la figura delictiva que venimos estudiando.
El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, actúa como depositario, custodio o
administrador de un bien y que esa función lleve anexo el deber de entregar o devolver cuando se
produzca el requerimiento de quien tiene derecho o potestad para hacerlo, cometerá el delito si
no hace caso al requerimiento y permanece en poder del bien.
De acuerdo al texto del dispositivo, la autoría de este delito solamente puede recaer en
funcionario o servidor público a quien por razón de su cargo, se haya confiado el depósito, la
custodia o la administración de una suma de dinero o de un determinado bien. Debe producirse
un requerimiento formal para la entrega o devolución, de parte de una autoridad con capacidad
legal para hacerlo. El delito se consuma con la dilación injustificada del agente en cumplir con su
obligación.
ARTICULO 392°.-Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°, los que administran o
custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden
de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Concordancia
•C.P! Arts. 29° Duración mínima y máxima de la pena), 57% a 61° (Suspensión de la ejecución de la
pena). 62° a 67° (Reserva del fallo condenatorio). 02° y 98° la reparación civil y lo que comprende),
387° (Peculado tipo base). 388° (Peculado por uso), 389° (Malversación de fondos), 426° (Pena
accesoria de inhabilitación en 105 delitos contra la administración pública, Capítulos II y III).
• C.P.P: Arts. 135° (Mandato de detención), 143° (Mandato de comparecencia).
Comentario
Podrán incurrir en los delitos previstos por los artículos 387°, 388° y 389° esos depositarios y
administradores, en la medida en que desarrollen conductas enmarcadas dentro de las hipótesis
legales correspondientes. Sorprende, sin embargo, que el legislador no los haya sujetado también
a la normatividad contenida en el artículo 391°, que resulta el más directamente aplicable a las
irregularidades que pueden cometer en el ejercicio de la función que se les encomienda dentro de
un procedimiento judicial.
El único agregado de este artículo respecto de su original está en el último tramo, que hace
extensiva la responsabilidad a quienes, ya sean personas naturales que lo hagan directamente o
que administren personas jurídicas que, a su turno, tengan a la administración o custodia de
recursos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.