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Cuaderno de Casos y Materiales

Diplomatura de Derecho Aduanero

UNIVERSIDAD AUSTRAL

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 Consejo Académico
Horacio F. Alais
Alejandro C. Altamirano
Ricardo X. Basaldúa
Alejandro D. Perotti
Mariano A. Sapag

Directora Académico
Horacio F. Alais

Coordinador Académico
Santiago A. Alais

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Cuaderno de Casos y Materiales Curso V

Asignatura Curso Régimen Arancelario Aduanero

Código DDT22e.1

Clase / Unidad 1

Profesor/a/es Héctor Guillermo Vidal Albarracin

Última actualización 06/09/2022 11:53:00

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Sección 1. NFORMACIÓN GENERAL DE LA CLASE

PROFESOR

Héctor Guillermo Vidal Albarracin

Abogado (UBA). Asesor Legal Administración Nacional de Aduanas
(1971 a 1980). Miembro de la Comisión Redactora del Código
Aduanero, sancionado por Ley Nro. 22.415. Miembro de Número y
ex-Presidente del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros.
Integrante la Comisión Revisora del Proyecto de “Código Aduanero
Mercosur”. Profesor en Derecho Aduanero, Departamento
Económico y Empresarial, Universidad de Buenos Aires. Profesor en
la Universidad Nacional de Córdoba -Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales- Departamento Egresados de la Materia
“Derecho Aduanero.
Profesor de la Universidad Austral en la Especialización en Derecho
Penal. Autor de diferentes libros y publicaciones relacionadas con
la materia.

Correo electrónico: hgva@durrieu.com.ar

TEMARIO

1. Elementos básicos del derecho penal aduanero

1.1. Introducción

1.2. Territorio aduanero

1.3. Mercadería

1.4. Importación y exportación

2. Lineamientos de derecho penal aduanero

2.1. Introducción

2.2. Regulación legal

2.3. Autonomía

2.4. Problemático del derecho penal aduanero

3. Bien jurídico y contrabando

4. ¿Hasta cuándo subsiste el control aduanero a los fines del contrabando?

4.1. Interés del caso en comentario

4.2. Subsistencia del control aduanero

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 4.3. La fotocopia entregada por el importador tiene entidad para agravar el
contrabando por la entrega de documentos falsos?

INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LA CLASE

Durante el desarrollo de esta clase se analizará todas las cuestiones relacionadas con los derechos de
exportación e importación.

METODOLOGÍA

La metodología implementada para este tema ha de requerir:

1. Trabajo previo del alumno de estudiar el material y cumplir con los objetivos propuestos para cada
subtema.

2. El material que integra este cuaderno es sustantivo para alcanzar los objetivos del tema.

3. El cuaderno es un material complementario a los videos, mediante el cual se permite profundizar y

desarrollar todos los puntos propuestos por el temario.

4. Por lo tanto, se ha de impartir una clase en la que el profesor a cargo ha de exponer los lineamientos
de los temas propuestos, y el alumno deberá con la lectura del material resolver breves casos, y
participar en el foro a partir de temas puntuales que se explicitarán en la plataforma.

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Sección 2. MATERIAL DE LECTURA

1.- OBLIGATORIO

El siguiente material de lectura fue extraído de forma textual de la siguiente bibliografía:

- MUCHNIK, JAVIER D., “Elementos básicos del Derecho Penal Aduanero”, publicado en
Jurisprudencia Argentina, 2002, JA 2002-IV-829.

- VIDAL ALBARRACÍN, HÉCTOR G. “Lineamientos de derecho penal aduanero”, publicado en el Sup. E.

Derecho Económico febrero (2004), 27/02/2004, 186.

- DE PALACIOS Y MANRIQUE VICENTE., “Bien jurídico y contrabando”, publicado el 12/08/2011 en

elDial.com - DC1682.

- VIDAL ALBARRACÍN, HÉCTOR G. “¿Hasta cuándo subsiste el control aduanero a los fines del
contrabando?”, publicado Suplemento de Jurisprudencia Penal La Ley 9 de noviembre de 2001.

Jurisprudencia:

- Tribunal Oral Penal Económico Nº 2, causa Nº CPE 1230/2011/TO1 (2522) caratulada: "Schafer,
Ernesto Oscar s/contrabando" - 07/07/2015.

- Cámara de Casación Penal Sala II, causa N° CPE 990000399/2011/TO1/27RH1 caratulado “Chen
Yu y otro s/ recurso de casación” - 21/2/2013.

- Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Legumbres, S. A. y otros.” - 19/10/1989.

- Corte Suprema de Justicia de la Nación, “de la Rosa Vallejos, Ramón” – 10/03/1983.

- Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gordo, Humberto y otros” - 30/11/76.

- Fallo Peugeot –comentario Dr. Romero Villanueva. Cámara casación, sala III “Peugeot Citroen
Argentina S.A. 2001-11-16, La Ley 2002-C-442

2.- COMPLEMENTARIO

Doctrina:

- BIDART CAMPOS GERMAN “El delito de contrabando: bien jurídico penalmente tutelado y principio
de legalidad penal”, comentario al fallo Legumbres S.A. El Derecho 13-3-90.

- SPOLANSKY NORBERTO S, “Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien jurídico

protegido y la Constitución Nacional”, comentario al Fallo Legumbres, La Ley To. 1991-A

- VIDAL ALBARRACÍN, HÉCTOR G. “Al derecho penal aduanero le falta un tornillo”. Revista derecho
Procesal Penal, Lexis Nexis, octubre 2006

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 1. Elementos básicos del Derecho Penal Aduanero

1.1. INTRODUCCIÓN
La primera característica que presenta el derecho penal aplicado a la actividad económica en la
Argentina es su significativa dispersión legislativa.

Por ello, el Código Aduanero (ley 22415 [LA 1981-A-82]) constituye un valiosísimo aporte legislativo.
Su dictado implicó la sistematización de una materia que hasta ese momento se encontraba diseminada
en distintos ordenamientos (leyes, decretos, resoluciones), que atentaban constantemente contra una
adecuada interpretación y aplicación de su contenido. Incorporar toda la materia aduanera en un mismo
cuerpo normativo, sin duda facilitó su conocimiento y permitió, no sólo aprehender un concepto, sino
también el contexto en el que fue legislado.

Se trata de una legislación de base que comprende todo el derecho aduanero. Sus elementos
esenciales son: el territorio aduanero, mercadería, importación y exportación. Dado que los mismos son
utilizados tanto en su operativa regular -destinaciones- como irregular -infracciones y delitos aduaneros-
, a estos fines penales, se requiere precisar su alcance a la luz del Derecho Penal común, en cuyo marco
se mueve (art. 861 CA.) 1.

1.2. TERRITORIO ADUANERO

Significa el ámbito espacial donde se aplica la ley aduanera. Al respecto, el Código Aduanero establece
con toda precisión que sus disposiciones rigen en todo el espacio terrestre, acuático y aéreo sometido a
la soberanía de la Nación Argentina. Ello obliga a especificar que los lugares sometidos a dicha soberanía
son aquellos donde el Estado puede imponer sus facultades de gobierno, de acuerdo con la división
funcional de los tres poderes y en el marco de la forma federal de organización política.

Ahora bien, ese lugar al que se hace referencia importa la existencia de un territorio que no
necesariamente debe coincidir con el político. En otros términos, los conceptos de territorio aduanero y
territorio político no son iguales, por lo que el art. 1 CA. no debe ser interpretado de modo que puedan
confundirse ambos2.

Antes bien, se trata de aceptar el hecho de que estos dos ámbitos no denotan una identidad
conceptual que permita su referencia indistinta. Territorio político no es igual que territorio aduanero, y
ello supone la posibilidad de que dentro del primero coexistan varios territorios aduaneros, que resulta
ser aquel donde se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico 3.

1 El art. 861 CA. (LA 1981-A-82) establece: "Siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas, son aplicables
a esta Sección las disposiciones generales del Código Penal".
2 Conf. Ferro, "Código Aduanero", 1982, Ed. Depalma, p. 67.

3 Art. 2 CA.

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 Esta noción de distinguir el territorio político-geográfico del aduanero, sostenida también por
autorizada doctrina 4, no fue sin embargo pacíficamente aceptada, de acuerdo con algunos precedentes
jurisprudenciales. Quizás la oportunidad donde hubo más posibilidades de cuestionar ello fue en virtud
del régimen establecido por la ley 19640 , que creó en el ámbito de Tierra del Fuego dos zonas
diferenciadas: un área aduanera especial a regir en los límites de la Isla Grande de Tierra del Fuego, y un
área o zona franca para el resto del territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

Ello importó, tal como lo define el Código Aduanero, que en la mencionada área aduanera especial
rigiera un régimen arancelario especial y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y
exportaciones. Asimismo, que la introducción o extracción de mercaderías de dicha zona implicase
importación y exportación, y por ello la necesidad de que el servicio aduanero controlase tales
extremos5.

Así las cosas, en el año 1990 la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, revocando el
pronunciamiento del juez federal de Río Gallegos, sobreseyó a Esteban Maggi de haber cometido el
delito de contrabando (art. 864 inc. d), considerando para ello, en otras palabras y sintéticamente, que
el hecho imputado -consistente en haber ingresado cigarrillos nacionales aptos sólo para se consumidos
en Tierra del Fuego, al territorio general sin el previo control de la aduana- no podía ser subsumido en la
hipótesis de contrabando, ya que ello significaría la aceptación y vigencia de una aduana interior, en
contra de la prohibición constitucional. Además, que tal conducta pueda dar lugar a una infracción fiscal,
creada como consecuencia de la instauración de un régimen para fomentar una determinada zona del
país, no autoriza a ser tratada como un caso de contrabando, ya que éste únicamente tiene por base el
comercio internacional entre nuestro país y otros extranjeros 6.

Evidentemente, y de acuerdo con el tema que se viene tratando, tal manera de exponer las cosas
permite que se cuestione la distinción entre territorio aduanero y territorio nacional, ya que si, conforme
al precedente indicado, la legislación aduanera sólo será de aplicación ante actos de comercio que
impliquen trasponer las fronteras políticas del país, entonces no tendrían razón de ser los arts. 2 y 3 CA.,
donde se especifican los lugares a los que se considera territorio aduanero y a aquellos que no lo son, y,
por otro lado, tampoco tendría justificación el art. 9 del mismo ordenamiento, donde claramente se hace
alusión a que la importación o exportación se produce desde o hacia un territorio aduanero, y no dice al
territorio nacional. Y en consecuencia, si estos artículos dieran lugar a la creación de aduanas interiores,
también serían inconstitucionales junto a los artículos de la ley 19640 (ALJA 1972-A-94) concordantes.

El caso "Maggi" fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9/12/1993. Arribó allí
por el recurso extraordinario interpuesto por el fiscal de la Cámara y sostenido por el procurador de la
Corte. Y la Corte trató el tema, quizás no con toda la claridad esperada, a juzgar por las dos maneras en
que fundó su opinión.

4 Conf. Alsina, Mario-Barreira, Enrique-Basaldúa, Ricardo-Cotter Moine, Juan y Vidal Albarracín, Héctor G., "Código
Aduanero. Comentarios. Antecedentes. Concordancias", 1984, Ed. Abeledo-Perrot, p. 108.
5 Arts. 12, 13, 30 y 32 ley 19640 (ADLA XXXII-B-2007).

6 Conf. Gómez, Antonio G., "Áreas aduaneras especiales, zonas francas y su constitucionalidad", LL 1994-C-126.

Donde comenta el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y hace referencia al de la Cámara Federal de
Apelaciones que se está citando.

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 A pesar de que la cuestión no fue resuelta por unanimidad de criterios, y contar entre los disidentes
con el único penalista, el Dr. Ricardo Levene (h), tuvo entre la propia mayoría dos formas de fundar su
posición hacia una misma solución. Ésta fue, para una postura, que las disposiciones de la ley 19640 no
son inconstitucionales, y así lo declaró, sosteniendo una interpretación teleológica de las normas
constitucionales en juego (arts. 9 , 10 , 67 inc. 1 -actual 75 inc. 1- y 67 inc. 18 -actual 75 inc. 18-), en la
que claramente distinguió que una cosa es restringir el tráfico de mercaderías interprovincial 7, creando
derechos a favor de una provincia en desmedro de otra, lo que justamente significaría crear aduanas
interiores, y otra es la circunstancia de fomentar zonas de crecimiento comercial, donde rijan sistemas
impositivos distintos, que a la vez impongan el debido control aduanero para establecer justamente que
sea allí donde se goce del beneficio tributario, tanto en lo fiscal como en lo aduanero. Dicho de otro
modo, el principio que subyace es que las mercaderías, tanto nacionales como extranjeras, puedan
transitar todo el territorio nacional; ésa es la libertad que la Constitución garantiza. Y ello no resulta
menoscabado por la implementación de controles donde se verifique que el consumo y utilización de las
mercaderías se efectúe conforme la normativa establecida en base a la igualdad que surge del
reconocimiento de distintas zonas geográficas, que tienen conformaciones naturales diferentes.

Por otro lado, el resto de la mayoría 8 sostuvo un curioso argumento según el cual no resultaba
necesario expedirse por la constitucionalidad de la ley 19640 en discusión, toda vez que consideró que
el análisis debía centrarse en el reconocimiento de distintas zonas geográficas, donde fuere de aplicación
un régimen distinto, respecto de la aplicación de impuestos internos al consumo. Y ello no afecta en
modo alguno la libre circulación de mercadería por todo el territorio, ya que, coincidiendo con la opinión
de los anteriores ministros del tribunal, lo que está vedado por la Constitución es la implementación de
derechos que restrinjan el mero tráfico de productos y no la aplicación diferenciada de impuestos que
valoren la mercadería, según el lugar donde serán o deberían ser consumidos. Esto último en sintonía
con la garantía de igualdad, como base del impuesto, que conforme el mismo tribunal 9, "sólo exige que
en condiciones análogas se impongan gravámenes idénticos a los contribuyentes".

Esto requiere una advertencia: lo que se está sosteniendo, en los votos de los dos ministros de la
Corte, es que no analizarán si la ley 19640 creó o no aduanas interiores, extremo éste que podría
significar, a juzgar por los votos de la minoría, que el tribunal no se hubiera expedido totalmente sobre
esta cuestión. Es decir, en tanto cuatro votos habrían sostenido la constitucionalidad de la ley 19640 , al
respecto, otros tres se expidieron por su inconstitucionalidad 10, y los dos restantes no se expidieron, con
lo que sobre este punto no habría mayoría de decisiones.

Finalmente, en cuanto a los dos votos que se están analizando, se interpretó que el hecho de que la
ley 19640 utilice el término "importación" para describir las operaciones de tráfico de mercadería desde
Tierra del Fuego, no significa la remisión al régimen aduanero, ya que sólo determina que el sistema de
la ley 19640 , en la medida en que exime del pago de impuestos internos al consumo y obliga su pago
cuando se pretenda sacar esos productos y consumirlos fuera de esa zona especial, implementó por
remisión sólo a los tipos penales y sus penas un régimen represivo igual al del delito de contrabando, por

7 Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra, Cavagna Martínez, Antonio Boggiano y Eduardo Moliné O'Connor.
8 Voto de los Dres. Carlos Fayt y Enrique Petracchi.
9 Fallo publicado en LL 1994-C-136. Ver consid. 9, donde cita los fallos del alto tribunal relacionados.

10 Voto de los Dres. Augusto C. Belluscio, Ricardo Levene (h) y Julio S. Nazareno.

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lo que llamó importación y exportación a las operaciones tendientes a incumplir con el pago de dichos
impuestos internos, al sacar o ingresar mercaderías a esa zona. En otras palabras, si bien se habla de
importación, de exportación, de área aduanera especial y territorio general, en la ley 19640 , en igual
sentido que en el Código Aduanero, ello no significa, según la opinión de los jueces citados, que estemos
ante verdaderas importaciones o exportaciones o verdaderos delitos de contrabando que,
aparentemente, si bien no lo explicitan así, serían los que se producen mediando el traspaso de fronteras
políticas, sólo se estaría ante conductas que infringen el régimen creado por la ley 19640 , a las que se
las denomina igual que en el Código Aduanero y que, por imperio del art. 23 de él, la aduana debe
verificar y controlar, en tanto le fue encomendada esa función.

Resulta curioso advertir que a una persona se le impute el delito de contrabando previsto obviamente
en el Código Aduanero, pero que -al mismo tiempo y en simultáneo- se sostenga que se trata de una
manera de llamar a las cosas, que en realidad infringió un régimen legal que denomina su infracción en
igual sentido al que lo hace el Código Aduanero, y todo ello en aras del principio de legalidad.

En consecuencia, y por los fundamentos dados por ambas posturas que formaron la mayoría del
tribunal, fue revocado el fallo de la Cámara de Comodoro Rivadavia, disponiéndose que se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a las pautas dadas por la Corte, que claramente, al menos en este aspecto,
entendió configurado el delito de contrabando.

Ésta no fue la única oportunidad que tuvo el Poder Judicial para expedirse ante esta cuestión. En
efecto, el caso "Vasconcello" , originario de la Cámara Federal de Bahía Blanca, giró en torno de un hecho
similar al caso "Maggi" , no igual ya que no se trataba de mercadería que saliese desde Tierra del Fuego
al continente, sino que se trataba del envío de ésta hacia la zona aduanera especial desde el territorio
general, lo que significaba la posibilidad cierta de cobrar reintegros o reembolsos por la exportación en
cuestión, sobre la base de precios de venta sobrefacturados, al amparo de la ley 19640 . La Cámara
Federal mencionada se expidió por este caso el 31/10/1997 11, donde determinó, con otras palabras, que
el tráfico de mercaderías dentro del país no podía estar sujeto a las disposiciones relativas al
contrabando, que los territorios creados por la ley 19640 estaban todos dentro del mismo territorio
nacional, y en consecuencia declaró la inconstitucionalidad del art. 31 de dicha ley, en tanto reprime
como contrabando un hecho que no puede serlo ya que fue ejecutado enteramente dentro del país, de
conformidad con el criterio sentado por los ministros de la Corte que votaron en disidencia en el caso
"Maggi" .

Esta Cámara interpretó también que el hecho de que intervenga la aduana en el control y verificación
de la mercadería que se importa o exporta a la zona aduanera especial, no convierte en contrabando a
las violaciones del tráfico de mercaderías que así se produzcan, ya que sólo sería tal si se tratase del
tráfico internacional de mercaderías, y aquí dicho tráfico no se daba. La consecuencia de ello fue la
imputación a los autores de la maniobra, bajo las previsiones del Código Penal, en el caso, el delito de
defraudación en perjuicio de una Administración Pública, en concurso con asociación ilícita 12.

11 Al respecto, el comentario de María F. Arzuaga y Álvaro S. Coleffi, en "¿Puede existir tráfico que importe

contrabando entre distintos territorios aduaneros dentro de los límites del territorio nacional?", Revista "La Ley -
Actualidad", del 25/10/2001, p. 3. De donde se toman las referencias del caso "Vasconcello".
12 Íd., p. 4. El texto no especifica a qué tipo de concurso se refiere la calificación legal; debería ser real, en atención

a los distintos momentos consumativos de los delitos individualizados, ya que la asociación ilícita es un delito de

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 El mismo tribunal, sala 1ª, se expidió de manera similar en el caso "Argentini" , el 13/11/1998, causa
55825. Este caso también fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reciente fecha,
el 13/2/2001. En dicha oportunidad el representante de la procuración, Eduardo E. Casal, se remitió al
anterior dictamen del caso "Vasconcello" , en que solicitó la revocación del pronunciamiento de la
mencionada Cámara. La Corte, para resolver, se remitió a los argumentos expuestos en el caso "Maggi"
, por lo que será interesante saber si la objeción manifestada antes, respecto de la manera en que el
tema fue resuelto, es decir, que sólo cuatro ministros aludieron a la constitucionalidad de la ley 19640
en cuanto a la legalidad de las zonas creadas y la posibilidad de que allí se cometa el delito de
contrabando, ahora se mantiene o se modificó.

Conviene recordar que en el caso "Maggi" , los cuatro ministros que votaron en el sentido dicho en
el párrafo anterior fueron: Barra, Cavagna Martínez, Boggiano y Moliné O'Connor. Por su parte, los dos
ministros que en aquel caso votaron sin expedirse por tal cuestión constitucional, pero formando
mayoría, fueron: Fayt y Petracchi.

En el caso "Argentini" se mantuvieron las disidencias de los ministros Nazareno y Belluscio, en

idéntico sentido que en el precedente "Maggi" , donde formaron la minoría junto al entonces ministro
Levene (h). En este último caso votaron en el sentido que lo hizo la Cámara a quo, confirmando su fallo,
alertando en el consid. 10 que de lo contrario se estaría forzando una interpretación de la ley 19640 ,
contraria a la Constitución.

Con respecto a la mayoría que votó en el caso "Argentini" , se observa que el ministro Bossert adhirió
a la misma postura que los ministros Fayt y Petracchi tuvieron en el caso "Maggi" y ahora reeditan, esto
es, no analizar la cuestión constitucional sobre la creación de territorios aduaneros distintos del político
en la ley 19640 , sólo el tema atinente a la imposición de impuestos internos al consumo, su legitimidad
constitucional y las facultades legales de la aduana para controlar ello. Con este fundamento, sin
embargo, confirmaron la calificación legal del hecho como contrabando, por aquello de que sólo se lo
denomina así, aunque en realidad no sea un verdadero contrabando.

Los ministros que en "Argentini", por la mayoría, se remiten a su voto en "Maggi", donde proclamaron
la constitucionalidad de la ley 19640 , y con ello la vigencia del concepto de territorio aduanero distinto
del territorio político, aun dentro del mismo país, y la posibilidad de que entre ellos se cometa el delito
de contrabando, fueron: Boggiano y Moliné O'Connor, acompañados por los ministros López y Vázquez.
Este último por su voto, oportunidad en la cual, en otros términos y sintéticamente, claramente
distinguió las zonas creadas por la ley 19640 y el control aduanero sobre el tráfico de mercaderías que
desde ellas o hacia ellas se produce, sin que ello hubiese significado la creación de aduanas interiores o
restricción alguna al fluir de productos por todo el territorio nacional, como lo prohíbe la Constitución
Nacional. Además de que la creación de zonas de fomento industrial o comercial en aquellos lugares que
geográficamente no fueron naturalmente beneficiados, responde a un claro mandato constitucional en
orden a la llamada cláusula de progreso, que resulta ser aquella que mandata al Poder Legislativo a
buscar el bienestar general (art. 75 incs. 18 y 19 CN. [LA 1995-A-26]). Esto obviamente avala la distinción

peligro y la defraudación de resultado. Todo ello sin perjuicio de advertir la distinción que el tipo objetivo del art.
210 CPen. tiene, respecto de la indeterminación de delitos como objetivo de la asociación, que no es lo mismo que
la concertación previa de varios sujetos para la comisión de uno o varios delitos.

17
territorial que se viene sosteniendo y la comisión del delito de contrabando, aunque las fronteras
internacionales no se hubiesen atravesado.

En consecuencia, y como podrá advertirse, puede afirmarse que el alto tribunal, último interprete de
la Constitución, aún no cuenta con una decisión mayoritaria en orden a responder la siguiente pregunta:
¿la ley 19640 creó aduanas interiores en contra de la prohibición constitucional?, y, más específico al
tema del presente título: ¿pueden coexistir distintos territorios aduaneros dentro de un mismo territorio
político? La respuesta a estos dos interrogantes no ha sido definitivamente resuelta 13, por lo menos de
una manera directa, al modo en que la doctrina citada lo señala y el propio codificador aduanero lo
sostuvo: que debe diferenciarse territorio aduanero y político.

Quizás se trate de un tema de lingüística, donde la semántica esté perturbando el razonamiento, ya

que debe resultar contradictorio sostener que no hay aduanas interiores y -al mismo tiempo y en
simultáneo- admitir la existencia real y concreta de distintas aduanas en el interior del país, y, más aún,
que para sacar mercadería de una provincia (Tierra del Fuego) hacia otra (Santa Cruz, por ejemplo), se
deban abonar derechos y someterse al previo control aduanero, pero que ello no significa restringir el
tráfico de mercaderías interprovincial.

Evidentemente se trata de una cuestión donde parece -y sólo parece- haber una contradicción entre
la ley 19640 , y aun el Código Aduanero y la Constitución Nacional. Esto significa la necesidad de utilizar
criterios de interpretación válidos, que tiendan a la aplicación sistemática y armónica de todas las normas
en juego, sin desmerecer la jerarquía de ninguna, tal como reiteradamente lo ha sostenido la propia
Corte Suprema, reivindicando la idea de interpretación teleológica propuesta por Silva Sánchez 14, en
donde el tenor literal sólo indica un punto de partida y se acepta que toda norma jurídica tiene un "telos",
un fin, que no está expresado por la ley, que se puede encontrar y que, descubierto, puede construirse
una "razonabilidad teleológica" para la consecución del fin de la norma. Si bien estos conceptos fueron
expresados con miras a la interpretación de tipos penales, ello no impediría su utilización si se trata de
interpretar normas constitucionales, en el caso, el alcance de estas consignas: no a las aduanas interiores
y fluidez del tráfico mercantil entre las provincias 15.

Seguramente la creación de regímenes especiales no implique la creación de aduanas interiores y la

posibilidad de distintos territorios aduaneros, con sistemas arancelarios y prohibiciones de índole
económica diferenciados, que puedan formar parte de un mismo territorio nacional, en donde el delito
de contrabando sea penado aunque no se trate de tráfico internacional de mercaderías entre distintos
países. Por ahora, y puntualmente, el máximo tribunal no se expidió. Un motivo más para advertir la

13 No obstante que se denomine "exportación" a los envíos de mercadería a Tierra del Fuego, no sólo en el fuero
penal, también en el contencioso administrativo federal. Ver en tal sentido el precedente de la Corte Suprema in re
"Sedamil SAIC. v. Estado Nacional A.N.A. (JA 1999-III, síntesis) s/aduana" (S.782 XXVIII) del 12/11/1996, donde se
discutía si dicha exportación estaba exenta del pago de la tasa de estadística ley 23664 (LA 1989-B-1110).
14 Al respecto en su disertación sobre "Interpretación del Derecho Penal" del 4/10/2001, en el ámbito de la

Universidad Austral y, sobre el mismo tema, el 9/10/2001, en la Universidad Nacional de Mar del Plata.
15 Gómez, Antonio G., en "Áreas aduaneras especiales, zonas francas y su constitucionalidad" cit., p. 127, hizo

referencia a la idea de mutación constitucional de Néstor P. Sagüés, que resultaría compatible con una
interpretación teleológica que mire a los fines de la ley, no del legislador, con lo que una visión dinámica resulta
conjugable con esa idea de mutación.

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fuerte impronta que los elementos normativos ejercen sobre el tipo objetivo del delito de contrabando
y, como consecuencia, el campo propicio para que el error de prohibición se manifieste.

Finalmente es dable señalar que los problemas de delimitación territorial no sólo se relacionan con
cuestiones terrestres, es decir, de fronteras internas o externas con otros países, para admitir la
posibilidad de comisión del delito de contrabando; también los límites acuáticos han traído dificultades
de interpretación al momento de establecer la aplicación del Código Aduanero o la ley de pesca 16, esto
es, hasta qué límite la extracción de peces para su comercialización en el extranjero resulta exportación
y, por tal, la necesidad de la previa o posterior intervención aduanera, atento a lo dispuesto por el art.
585 del Código, o bien resulta de aplicación la Ley Nacional de Pesca 17500 , que prevé penas de multa
y decomiso para sus infracciones frente a las privativas de prisión del contrabando. Como se advierte, y
esto sólo fue aquí mencionado, el tema también merece una necesaria interpretación.

1.3. MERCADERÍA
El concepto de mercadería es de suma importancia a los fines del delito de contrabando, ya que
permite distinguir el objeto sobre el que puede recaer la conducta delictiva, a pesar de que no es
necesaria su presencia física a los fines del delito, ya que la modalidad de contrabando documentado,
por ejemplo, no requiere para su configuración que la mercadería sea puesta a la vista del servicio
aduanero, o el caso previsto por el inc. c del art. 864 , donde la conducta punible queda consumada con
la sola presentación dolosa de la documentación irregular. No obstante ello, es preciso hacer referencia
a aquello a lo que se refiere el control aduanero, es decir, establecer qué es lo que se importa o exporta,
respecto de lo cual debe ejercerse dicho control.

Y aquí el Código nos da una definición concreta, art. 10 : "Todo objeto que fuere susceptible de ser
importado o exportado", con lo que aparentemente estaría remitiéndose a elementos corpóreos o
materiales que puedan tocarse, asirse, toda vez que objeto es sinónimo de cosa, sustancia o cuerpo. Esto
podría significar que sólo pueden importarse o exportarse las cosas, en los términos del art. 2311 CCiv.
Sin embargo, existe la posibilidad de exportar gas o electricidad, a juzgar por la existencia de aranceles
que gravan la importación de esos bienes 17, con lo que el concepto civilista de cosas queda estrecho.
Asimismo, el concepto debe ser integrado con lo establecido en el art. 11 CA., en la medida en que la
mercadería debe ser clasificada e individualizada, conforme al nomenclador, en la posición arancelaria
correspondiente, atendiendo actualmente a las pautas del Convenio Internacional del Sistema
Armonizado de designación de codificación y designación de mercaderías, de Bruselas del año 1983, al
que adhirió nuestro país por ley 24206 .

Esto último fue justamente interpretado en un fallo de la sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación
Penal, del que puede extraerse la siguiente doctrina 18: si no resulta posible subsumir la mercadería en

16 Conf. Armas Pfirter, Frida M., en "La jurisdicción argentina sobre los espacios marítimos y el Código Aduanero",

LL 1990-D-935, donde efectúa una clara exposición de la problemática interpretativa entre las disposiciones del
Código y la legislación vinculada.
17 Conf. Tosi, Jorge L., "Derecho Aduanero", 1996, Ed. Ciudad Argentina, p. 41.

18 Autos "Salazar, Florentino s/recurso de casación", del 18/10/1994.

19
una posición arancelaria determinada, ello impide considerar al objeto como mercadería y, en
consecuencia, no habrá contrabando.

Ahora bien, de lo dicho se desprende que el concepto de mercadería, a los fines del delito de
contrabando, debe contener dos requisitos: el primero es que se trate de objetos materiales o
inmateriales 19; en segundo lugar, que estén incluidos en el nomenclador arancelario. Ambos requisitos
deben darse simultáneamente al momento del inicio de la conducta delictiva.

Sin perjuicio de ello, existiría un tercer requisito respecto de la mercadería que en las condiciones
referidas se pretenda importar o exportar: que dicha mercadería esté o deba estar sujeta al control
aduanero.

En efecto, la jurisprudencia registra un caso en el que se cuestionaba a una empresa, prestadora del
servicio de televisión por cable, que transmitía a sus abonados películas recepcionadas desde el
extranjero vía satelital 20. El fallo en cuestión deja de lado el análisis de si tales emisiones constituyen
mercadería, para advertir que el hecho no podría constituir el delito de contrabando, por cuanto la
declaración de la autoridad aduanera en el sentido de que no debía controlar tales imágenes, impedía
toda imputación al respecto, toda vez que no puede burlarse una función que no se ejerce 21. Más aún,
el tribunal va más lejos, ya que admite la posibilidad de que el funcionario aduanero se hubiera
equivocado en su apreciación.

Lo relevante es, pues, que no estaba previsto o no estaba implementado un control aduanero a tales
trasmisiones vía satelital, independientemente de que ello estuviera o no fundamentado.

Esta afirmación implica aceptar que la función de control aduanero no está ejercida por un ente
abstracto, sino por personas, funcionarios públicos, que la representan. Pero también, y al mismo
tiempo, que tal funcionario puede equivocarse y, en consecuencia, apreciar erróneamente que no debe
controlar, extremo éste que permite los siguientes interrogantes:

¿es aceptable que el órgano jurisdiccional acepte sin más que un caso determinado no debía
controlarse por la aduana?, en otros términos, ¿resulta revisable la decisión de la aduana en tal sentido?;
por otra parte, ¿puede quedar en cabeza de un funcionario público la vigencia y conformación del bien
jurídico tutelado?

Las respuestas a estos interrogantes seguramente merecerían un tratamiento más profundo que el
que aquí podría darse, sin perjuicio de lo cual sólo se darán someramente y en los límites necesarios para
dar una interpretación distinta de la dada por el tribunal en cuestión, y en sintonía con el comentario al
fallo por parte del Dr. Vidal Albarracín.

19 Que se trate de objetos inmateriales es una cuestión que quedó definitivamente zanjada con la ley 25063 (LA
1999-A-3), que amplió el concepto de mercadería dado por el art. 10 CA.: "Las locaciones y prestaciones de servicios
realizadas en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, excepto que tales servicios
nos se suministren en condiciones comerciales ni en competencia con otros proveedores".
20 C. Nac. Penal Económico, sala B, 1999/9/3 "Cablevisión", LL 2000-C-248.

21 La nota a este fallo de Vidal Albarracín es sumamente ilustrativa en relación con una temática no abordada por el

tribunal. Esto es que, de todas formas, el hecho no constituiría contrabando, en tanto los servicios de este tipo,
incorporados al concepto del art. 10 CA., no fueron incluidos en la nomenclatura como hecho gravado de tributos
aduaneros. Íd., p. 250.

20
 No obstante, cabe extraer que si el servicio aduanero no ha implementado un control para el tráfico
internacional de una mercadería, su ingreso o egreso no puede configurar contrabando.

En cuanto a las facultades del juzgador judicial para revisar o analizar el alcance del retiro, por parte
del servicio aduanero, de las facultades de contralor, cabe la posibilidad de aceptar que ello bien podría
efectuarse, en la medida en que se advierta una ilegalidad o incumplimiento funcional por parte del
funcionario en cuestión. En este sentido no debe olvidarse que, como cualquier funcionario público, éste
sólo puede hacer, en nombre y representación de la Administración, aquello que expresamente le está
permitido, obviamente en el marco de discrecionalidad propia de cada función. En consecuencia, de
advertirse que se omitió controlar sin razón para ello, el funcionario público podría responder, en
principio, por el delito de incumplimiento de los deberes de la función (art. 247 CPen.) u omisión de
deberes (art. 248 CPen.), supuesto -claro está- que ello no hubiese obedecido a una maniobra dolosa
para contribuir al delito de contrabando, ya que entonces se daría el supuesto de contrabando agravado.
Asimismo, si la conducta de dicho funcionario hubiera sido negligente y ello hubiera posibilitado la
comisión del delito de contrabando o su tentativa, podría responder en virtud del art. 868 CA. 22.

Ahora bien, del hecho de que el juez pueda valorar las cuestiones expuestas, no se sigue
necesariamente que el hecho se convierta en contrabando para la persona respecto de la cual el servicio
aduanero resolvió no controlar. En este sentido, sería tanto como pretender imputarle a una persona el
hurto de un objeto, frente al testimonio del dueño de la cosa que afirmare que se lo prestó o regaló. Si
el bien jurídico tutelado por el delito de contrabando resulta ser el control del tráfico de mercaderías, y
dicho control surge de las leyes que le acuerdan esa función a la aduana, y ésta considera, en ejercicio
legítimo de dichas funciones, que no debe intervenir, aunado al hecho de que el tipo penal del delito
debe guardar simetría con el bien que se pretende proteger, conforme al conocido precedente
"Legumbres" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entonces parece poco factible que la conducta
del sujeto, no controlada por el servicio aduanero, pueda ser típica. La que, a todo evento, si el sujeto
creyera estar burlando el contralor aduanero inexistente, podría ser considerada como un delito
putativo.

Esto no significa que el bien jurídico tutelado esté en manos de la decisión de un funcionario
aduanero, ya que su actividad deberá estar fundada en las leyes y reglamentos que regulan su ejercicio,
de las que se construye justamente el mentado bien jurídico.

Finalmente, cabe la siguiente reflexión: el fallo de la sala B de la Cámara Nacional Penal Económico
bien pudo prescindir de sostener la atipicidad de la conducta investigada, en orden a que un funcionario
testimonió que no se debía controlar la actividad televisiva en cuestión. Antes bien, para evitar la
problemática de afirmar que esa sola declaración desvaloraba el hecho como contrabando, sin
desarrollar ni precisar cómo se articulaba ello con el bien jurídico tutelado, pudo echar mano del
argumento según el cual el concepto de mercadería que campeaba sobre el objeto en cuestión (señal
satelital), si bien estaba incorporado al art. 10 CA., en tanto prestación de servicio, no lo estaba en el

22 Esta forma de legislar, en la que se castiga un hacer culposo que da ocasión a la comisión de un delito doloso,

también se advierte en el Código Penal, por ejemplo, en la mal llamada malversación culposa o en el delito de
evasión mediando un obrar culposo del funcionario encargado de la custodia. En el marco de la imputación objetiva,
esto podría plantear problemas en la denominada prohibición de regreso, ya que aquí habría un hecho culposo que
cortaría el nexo de causalidad.

21
nomenclador arancelario, por lo que no era mercadería que pudiera importarse, independientemente
de las facultades estatales para percibir por dicha actividad el impuesto pertinente. El testimonio del
funcionario aduanero bien pudo referirse a ello, al hecho de que no correspondía controlar algo que no
era constitutivo de una mercadería, y así no habría equívoco alguno en la afirmación del funcionario, ya
que ello era objetivamente comprobable. Los términos del fallo dan lugar a los interrogantes planteados,
que no serían imaginables frente a esta última forma de ver la cuestión. 23

1.4. IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN

Estos dos conceptos aluden claramente a dos modalidades que el propio Código se encarga de definir.
En efecto, importar, conforme al art. 9 CA., implica introducir mercadería a un territorio aduanero, y
exportar, extraer o sacar mercadería desde algún territorio aduanero. La utilización de definiciones en
un Código no resulta extraña a nuestra tradición legislativa; el propio Código Penal en el art. 77 se
encarga de precisar el significado de alguno de los términos utilizados por su normativa, y ello permite
evitar interpretaciones de términos que el propio legislador se encargó de definir precisamente.

Por cierto, el Código Aduanero también se encarga de definir las distintas clases de importaciones o
exportaciones que pueden efectuarse, sin que su desarrollo sea de importancia para el presente trabajo.

Concretamente, entonces, los términos en cuestión, a los que se refiere el tipo objetivo del delito de
contrabando, no ofrecen mayores reparos en orden a su conceptualización, sin perjuicio de lo cual, y
resultando elementos normativos del tipo, su ubicación bajo la teoría de la culpabilidad o la teoría del
dolo puede ofrecer variantes de importancia. La primera, actualmente aceptada por la mayoría de la
doctrina, es aquella en donde el conocimiento de la antijuridicidad no es elemento del dolo sino que
forma parte de la culpabilidad, y la segunda sostiene que dicho conocimiento sí forma parte del dolo y
un error allí equivale a un error de tipo.

El tipo objetivo está conformado por elementos descriptivos y normativos; diferenciar ambos no
resulta tarea sencilla y, en su caso, debe tenerse en cuenta que dicha labor tendrá efectos en las
relaciones entre tipicidad y antijuridicidad 24. Así, Zaffaroni, en la obra citada al pie, nos da la siguiente
pauta diferenciadora 25:

"Se tratará de elementos normativos del tipo (y no de antijuridicidad), cuando sirvan para
individualizar conductas, mas no cuando impliquen un desvalor definitivo. Se tratará de los mismos
elementos (y no de elementos descriptivos) cuando para su comprensión remitan a una valoración
jurídica o cultural".

El autor citado, en su nueva obra 26, distingue entre elementos necesarios y eventuales que integran
el tipo objetivo; entre estos últimos incluye a los elementos normativos, caracterizando éstos como
aquellos que, en general, "sirven para distinguir conductas o pragmas", siendo elementos que hacen a la

23 Conf. Vidal Albarracín, "El Alcance del Concepto de Mercadería a los Fines del Delito de Contrabando", LL 2000-
C-247.
24 Conf. Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal - Parte General", t. III, 1981, Ed. Ediar, p. 285, párr. 2º.

25 Íd., p. 287.

26 Conf. Zaffaroni-Alagia y Slokar, "Derecho Penal - Parte General", 2000, Ed. Ediar, p. 438.

22
antijuridicidad cuando "implican un valor definitivo de las acciones", precisando bajo la denominación
"elementos normativos de recorte" a aquellas acciones que se emprenden contra la expresa voluntad
del sujeto pasivo. Por su parte, Maurach define a los elementos normativos27 "cuando se remite al
interprete (`el juez') a normas o padrones valorativos extrañas al tipo". En similares términos se expresa
Roxin 28, en tanto sostiene que, generalmente, se entiende por elementos normativos los que remiten a
algún tipo de valoración, ya sea ésta jurídica o cultural, sin perder de vista que en puridad los objetos
que denotan ambas categorías se encuentran entremezclados, por lo que adopta como distinción
plausible la efectuada por Engisch, conforme a la cual serán normativos aquellos elementos "que sólo
pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma".

Como corolario de lo expuesto, cabe la posibilidad de aceptar que los términos importación-
exportación resultan elementos normativos; su significado surge de una definición dada por la ley, de
una valoración jurídica que no desmerece o desvalora a la conducta sino que permite construir el marco
en el que ella debe desenvolverse, tal como sucede con los conceptos de documento, funcionario
público, moneda de curso legal, ajeno o mercadería, que se tratarán seguidamente.

Uno de los puntos problemáticos de estos elementos normativos, que sólo será aquí planteado, se
vincula al tema del error sobre ellos, que, en el ámbito del derecho penal económico del que participa el
delito de contrabando, tiene particular relevancia, en cuanto a las consecuencias que un deficiente
conocimiento por parte del autor puede traer aparejadas. Así, el error que recaiga sobre ellos podrá ser
tratado como error de tipo, que excluye el dolo y obviamente no permite la aplicación de pena, salvo
que hubiere un tipo culposo que recepte la conducta. Si, en cambio, se lo trata como error de prohibición,
dejaría intacto el dolo y excluiría la culpabilidad y la pena, si fuera insalvable o no imputable. Para adoptar
una de estas dos posibilidades, habrá que establecer previamente si los elementos normativos forman
parte del tipo o de la antijuridicidad. En este último sentido, hay autores que se inclinan por el esquema
antijuridicidad-error de prohibición, sobre todo cuando los elementos normativos conforman en sí toda
la antijuridicidad 29, caracterizando no sólo el hecho típico sino también la contrariedad con el
ordenamiento jurídico 30.

La consecuencia de ello es bien clara: si el error sobre los elementos normativos debe ser tratado
como error de prohibición, quedará intacto el dolo de la conducta, y el hecho será merecedor de pena
con una menor culpabilidad ante lo vencible o salvable de la situación, o bien no será culpable si el error
fue vencible. Por ello, si quien no declara ante el servicio aduanero una determinada mercadería por
entender que no se trata de importación o exportación alguna, por ejemplo, si interpretó que la

27 Conf. Maurach y Zipf, "Derecho Penal Parte General", t. I, traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill

Genzsch y Enrique Aimone Gibson, 1994, Ed. Astrea, p. 365.

28 Conf. Roxin, Claus, "Derecho Penal Parte General", t. I, traducción de la 2ª edición alemana por Diego M. Luzón

Peña; Miguel Díaz García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, 1997, Madrid, reimpresión 2000, Ed. Civitas, ps.
305/306.
29 Conf. Maiwald, Manfred, "Conocimiento del ilícito y Dolo en el Derecho Penal Tributario", traducción de Marcelo

A. Sancinetti, julio de 1997, Ed. Ad-Hoc, p. 37 y ss.

30 Conf. Welzel, íd., p. 50 y nota 63.

23
mercadería en tránsito no debía ser nuevamente sometida a control porque ya ingresó a un territorio
aduanero, podría ser sometido a las consecuencias del error de prohibición 31.

31 Esto fue tratado por Welzel en un trabajo donde analizó el elemento "evadir tributos", en el marco de su postura

en favor del error de tipo y no de prohibición, en tanto el significado de evadir tributos en realidad significa burlar
la pretensión tributaria dirigida contra el sujeto, siendo una "circunstancia de hecho". "El autor tiene que conocer
la pretensión tributaria concretamente existente, y tendrá que querer evadirla... frente a las autoridades aduaneras.
Pero quien no conozca la pretensión tributaria concreta, se encontrará en error de tipo que excluye su dolo de tipo".
Íd., p. 34. En una línea distinta, un Tribunal Superior de Provincia, de Alemania, en 1970 se expidió frente al supuesto
de un importador que supuso que la mercadería que importaba no estaba abarcada por un número de la tarifa
aduanera alemana, y por tanto exenta de su introducción bajo una licencia especial; cuando el caso era que sí era
exigible tal licencia. Sostuvo que: "El error acerca de ello no se refiere a una circunstancia de hecho perteneciente
al tipo legal, por tanto, es error de prohibición" (ver íd., p. 21). La idea que anida aquí es que, tratándose de
situaciones donde el sujeto cree estar autorizado a determinada conducta, es decir, cuando yerra sobre la existencia
de una norma permisiva, incurre en error de prohibición.

24
 2. Lineamientos de derecho penal aduanero

2.1. INTRODUCCIÓN
¿Por qué en el Derecho Penal Económico, se incluye el Derecho Penal Aduanero, esto es, a las
infracciones y delitos aduaneros? 32

La respuesta es que en principio, presentan las mismas características. Ambos constituyen una
regulación especial que se mueve dentro del marco del Derecho Penal Común, pero que no tienen
autonomía De tal manera, se definen a los delitos económicos como toda acción, típica, antijurídica y
culpable, adecuada a una figura legal.

De esos elementos constitutivos, el que presenta variantes es el de tipicidad, lo cual incide en el

principio de legalidad, que en materia penal económico muchas veces es dejado de lado.

Nosotros sabemos que los ilícitos económicos se fueron regulando en leyes especiales, fuera del
Código Penal conformando un Derecho Penal Económico, que si bien ha ganado importancia
cuantitativa, ha perdido precisión conceptual

Estos delitos económicos como apuntaban a conductas muy cambiantes o dinámicas echaron mano
para su regulación no sólo a tipos penales abiertos 33, sino también a tipos penales en blanco 34.

Ahora bien, el principio de legalidad muchas veces es afectado por la existencia de superposición de
tipos penales.

Ya vimos que la materia penal económica por su dinámica se regula a través de leyes penales
especiales. Ocurre que muchas veces se legisla un tema especial con desconocimiento que el mismo roza
cuestiones que ya están previstas en otro ordenamiento 35. El resultado muchas veces es inverso al
objetivo que se busca, pues se trata de castigar una conducta que al quedar desplazada por otra puede
generar su impunidad o un tratamiento más benigno que el querido.

Resumiendo lo expuesto, como la expansión de ilícitos económicos genera una gran dificultad para
su aprehensión normativa, se busca hacerlo a través de prácticas legislativas.

2.2. REGULACIÓN LEGAL

Desde el primer ordenamiento aduanero (Ordenanzas de Aduana de Cristóbal Aguirre, en 1876),
hubo una gran evolución. Se pasó de un reordenamiento de leyes sucesivas, decretos reglamentarios,
resoluciones de Aduana (sistema mosaico), a la ley 22.415, que si bien es especial, se la denomina

32 El DPA no integra el DPE cuando tutela prohibiciones de carácter no económico.

33 Un ejemplo de tipo penal abierto es la fórmula "cualquier otro ardid o engaño", que el art. 863 del Código
Aduanero tomo de la figura básica de la estafa (art. 172, Cód. Penal)
34 Un tipo penal en blanco se estructura con un enunciado que requiere ser integrado por normas penales y no

penales. Esta delegación legislativa ha sido cuestionada constitucionalmente.

35 Ello ocurrió en materia penal tributaria cuando se dictó el art. 10 de la ley 23.771 (Adla, L-A, 26), que superpuso

una modalidad de evasión fiscal con el delito de contrabando. Si bien dicho problema quedó superado con la ley
24.769 (Adla, LVII-A, 55), actualmente subsisten dificultades entre las materias aduanera y penal tributaria.

25
"Código Aduanero", por su armonía y sistematización, sólo modificada para introducir agravaciones del
contrabando en el caso de armas y de estupefacientes 36, y para aumentar el tope monetario del
contrabando menor 37.

Por decreto 618/97, se unificó la autoridad de aplicación, siendo la Administración Federal de

Ingresos Públicos, la que está a cargo de la Dirección General de Aduanas (DGA) y la Dirección General
Impositiva (DGI).

2.3. AUTONOMÍA
A través de sus elementos básicos, advertiremos por qué el Derecho Aduanero se estructura a través
de elementos que tienen un concepto especial. Ello le da cierta autonomía.

Tales elementos básicos son:

- Mercadería: su alcance está dado por los arts. 10 y 11 del Cód. Aduanero 38. Al ser un elemento
normativo del tipo penal, su amplitud genera problemas 39

- Luego la ley 25.063 (30-10-98) amplió el art. 10, incluyendo los servicios. Territorio aduanero,
que difiere del territorio político 40

36 Ley 23.353 (Adla, XLVI-C, 2656)

37 Ley 24.415 (Adla, LV-A, 9)
38 Código Aduanero, Art. 10: "1.A los fines de este Código, es mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser

importado o exportado 2. Se consideran igualmente -a los fines de este Código- como si se tratara de mercadería:
a) las locaciones y prestaciones de servicios, realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se
lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia
con uno o varios proveedores de servicios;
b) los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual."
Art. 11: "1.En las normas que se dictaren para regular el tráfico internacional de mercadería, ésta se individualizará
y clasificará de acuerdo con el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, establecido por el
Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, elaborado bajo los
auspicios del Consejo de Cooperación Aduanera, en Bruselas, con fecha 14 de junio de 1983 y modificado por su
Protocolo de Enmienda hecho en Bruselas el 24 de junio de 1986, y sus Notas Explicativas.
2. El Poder Ejecutivo por conducto de la Subsecretaría de Finanzas Públicas mantendrá permanentemente
actualizadas las versiones vigentes en la República, del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de
Mercancías y de sus Notas Explicativas, a medida que el Consejo de Cooperación Aduanera modificare sus textos
oficiales."
39 En mi trabajo "El alcance del concepto de mercadería a los fines del delito de contrabando" (Suplemento de

Jurisprudencia Penal de La Ley, 29/5/00), desarrollo el problema que se planteó con relación a los bienes intangibles,
vgr. "know how", "software". En líneas generales, la jurisprudencia lo resolvió según tengan o no una posición
arancelaria. El nomenclador sólo comprende bienes y no servicios. Luego, con la ley 25.063 (Adla, LIX-A, 5), que
incluyó por asimilación los servicios, el tema volvió a plantearse La Cámara Penal Económico, sala B, in re
"Cablevisión" (3/9/99), sin pronunciarse sobre si las transmisiones vía satelital constituían mercadería, señaló que
el hecho no configuraba contrabando porque la Aduana no había implementado un control sobre las mismas. Ver
también "El mal llamado contrabando de dinero", La Ley, 2001-B, 1008, en el que analizo el problema del dinero
como mercadería.
40 Está definido en el art. 2 del Código Aduanero: "1. Territorio aduanero es la parte del ámbito mencionado en el

art. 1, en la que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las
importaciones y a las exportaciones.
2. Territorio aduanero general es aquél en el cual es aplicable el sistema general arancelario y de prohibiciones de
carácter económico a las importaciones y a las exportaciones.

26
 - Importación y Exportación 41

2.4. PROBLEMÁTICO DEL DERECHO PENAL ADUANERO

Cabe hacer un doble enfoque:

- Intrasistemático: Distinguir el delito de la infracción aduanera, y

- Extrasistemático: Diferenciar delito aduanero del delito no aduanero conexo a) económico b) no

económico

Respecto al enfoque interno, dado que las infracciones y los delitos aduaneros tutelan el mismo bien
jurídico, su definición no nos ayudará a diferenciar unos de otros.

Con anterioridad al Código Aduanero, que como vimos es la ley vigente, el art. 166 bis de la ley 21.898
establecía: "...en las infracciones aduaneras la responsabilidad es objetiva"; esto quiere decir, que la
diferencia con los delitos aduaneros era cualitativa y estaba en el elemento subjetivo.

Actualmente, no hay un criterio legal para distinguir el delito de las infracciones aduaneras, teniendo
ambos ilícitos la misma estructura.

En las Infracciones aduaneras el esquema de responsabilidad gira alrededor del Incumplimiento de

deberes inherentes al régimen, operación, destinación o situación en que se encontrare 42.

Es decir, que en su estructura se incluye el ingrediente subjetivo que tiene como mínimo una violación
a un deber de cuidado, que caracteriza a las modalidades culposas. El problema es si dentro del ámbito
infraccional también se admite la conducta intencional y en su caso, cual sería el límite con el delito
aduanero.

Tal situación conflictiva, también se da en otros supuestos infraccionales (arts. 947, 965, 970 y 985,
Cód. Aduanero) y respecto a delitos conexos no aduaneros. En este último caso, que constituye el
aspecto externo de la problemática, a diferencia de 1) el bien jurídico protegido nos permite diferenciar
los delitos aduaneros de los no aduaneros conexos.

Esto último nos lleva al aspecto externo. La definición del bien jurídico protegido en el Derecho Penal
Económico no es tarea fácil, pues aún cuando consideremos que su característica es ser supraindividual
o colectivo, también se apunta a tutelar al individuo. Por ello, me circunscribiré al bien jurídico en
relación a los delitos aduaneros. En la exposición de motivos del C.A. expresamente se lo define como el
control que las leyes acuerdan a las aduanas a los fines de la importación y de la exportación.

El bien jurídico plantea dos problemas en cuanto a su alcance:

3. Territorio aduanero especial o área aduanera especial es aquél en el cual es aplicable un sistema especial
arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones."
41 Código Aduanero, Art. 9: "1. Importación es la introducción de cualquier mercadería a un territorio aduanero. 2.

Exportación es la extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero"

42 Código Aduanero, art. 902: "1. No se aplicará sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes

al régimen, operación, destinación o a cualquier otro acto o situación en que interviniere o se encontrare, salvo los
supuestos de responsabilidad por hecho de otro previstos en este código. 2. La ignorancia o el error de hecho o de
derecho no constituyen eximentes de sanción, salvo las excepciones expresamente previstas en este código."

27
 El primer criterio, que es funcional, para ser válido requiere una explicación, pues no se trata de un
mero incumplimiento o apartamiento de cualquier deber del Estado, sino la violación de aquéllos que
permitan realizar adecuadamente la función específica aduanera. Esto es no cualquier omisión o
entorpecimiento, pues en definitiva, todos los delitos son una desobediencia al Estado.

El control aduanero sería un bien jurídico en función de otros bienes (salud pública, seguridad común,
comercio internacional, etc.) a cuyo servicio se halla dirigida la actividad aduanera.

Pero no todas las prestaciones del Estado tienen igual importancia, sino en relación a lo que se quiere
proteger, por eso su regulación distinta. Por ello, en el Código Penal, Titulo XI se tutelan los delitos contra
la Administración Pública, que tampoco son prestaciones o servicios valiosos en sí mismos, sino porque
garantizan otros bienes, por ej. la administración de justicia. O bien en leyes especiales, caso del
contrabando, o de la materia cambiaria, al considerar que es importante que exista un control de
cambios 43.

La segunda postura es la que exige que se afecte la función específicamente aduanera, esto es, tiene
que provocarse un incumplimiento tributario o eludirse una prohibición o un pago indebido de estímulos
a la exportación 44.

a) Límites en cuanto al contenido económico del control aduanero

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Gordo" amplió excesivamente el bien jurídico a
cuestiones de política económica.

Luego, a través del caso "Legumbres" 45 lo limita, poniendo un freno a la interpretación extensiva de
contrabando. Sólo las funciones específicamente aduaneras, se excluyen las cambiarias.

Dicho precedente, como veremos, es citado muchas veces en forma errónea y hasta para decir cosas
opuestas.

1. Actualmente, se plantea el problema si el DINERO es mercadería

Como señalé precedentemente, la jurisprudencia se ha inclinado por resolver si ciertos bienes son
mercadería según que tengan una posición arancelaria. Así lo hizo respecto de los intangibles "software",
"know how", "transmisiones vía satelital" y del dinero.

En el caso "Salazar" 46, transporte en equipaje de doble fondo de dinero falso, Casación revocó una
condena de contrabando, porque si bien aceptó que el dinero era mercadería porque se lo podía ubicar
en la PA 49.07 como billete de banco, pero como la clasificación no preveía el caso de falsedad se
condenó por introducción de moneda falsa.Recientemente se dictaron dos fallos en la Cámara Penal
Económico, respecto de pasajeros que transportaban dólares en su equipaje. Pareciera que la sala A 47,

43 Ver SPOLANSKY, comentario al fallo Legumbres, LA LEY, 1991-A, 73.

44 Ver el punto 3 del presente en el que se describe el contenido del Derecho Penal Aduanero.
45 C.S.J.N. in re: "Legumbres S.A." y otros s/ contrabando" del 19-10-89 ED, 136-1990

46 CNCasación Penal, sala II, in re: "Salazar, Florentino s/ Recurso de Casación", del 18-10-94 (La Ley, 1995-B, 374)

47 El 24-9-02 una pasajera ("Josefa de Strazberg"), de salida que transportaba u$s 80.000 entre sus ropas, se ordena

archivo porque la ocultación fue por seguridad y no para eludir el control aduanero. El 3-10-02, un pasajero español
(Jordi Tocabens Aymani) con u$s 100.000 que recibió como pago por venta de mercadería en Argentina. Sin
ocultación. Se aplica "Legumbres" y se extrae testimonio para determinar ilicitud cambiaria. Apelación del fiscal fue
a Casación, donde se dictó el caso Salazar, pero volvió con una nulidad procesal, sin pronunciarse sobre el fondo.

28
está más por exceptuar el hecho como delito aduanero, mientras que la B 48 se inclina por su inclusión
como contrabando.

En mi opinión, el dinero es siempre mercadería, pero según su empleo o vía su tratamiento es

distinto 49.Una cosa es la moneda extranjera como medio de pago en una operación de exportación y
otra la que transporta un pasajero.

Ahora bien, resulta interesante destacar que la CSJN a nivel infracción aduanera dijo una cosa y otra
cuando se trató de contrabando.

Así, en el supuesto del inc. c) del art. 954 del Código Aduanero50, al dejarse sin efecto el control
cambiario 51, el Tribunal Fiscal de la Nación en reunión plenaria, estableció que perdió virtualidad 52.
Luego, la CSJN, puntualizó que el bien jurídico es la veracidad, es decir, que el ingreso o egreso indebido
de divisas provocado por una inexactitud en una operación aduanera, quedaba dentro del ámbito
aduanero.

En cambio, la misma Corte, in re "Legumbres" había dicho que si se trata del delito de contrabando,
lo cambiario está excluido de su tipo penal.

¿Que pasaría pues, si una declaración inexacta que afectara el ingreso o egreso de divisas por el
despliegue engañoso del sujeto activo, tuviera categoría de contrabando?

2. Otra cuestión de contenido económico es el alcance del control aduanero en materia de tributos.

La modalidad de contrabando prevista en el art. 864, inc. b) del Código Aduanero, contempla una
conducta: "...con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al
que correspondiere..."

Ello plantea el siguiente problema:

Si se tiene en cuenta que es un elemento normativo del tipo penal de contrabando, se aconseja una
interpretación restringida, pues está claro que a los fines tributarios no hay inconveniente de ser más
flexible.

48 El 24/9/02, un pasajero chino ("Kyung") viajaba al exterior con u$s dentro de dos osos de peluche. Se confirma

procesamiento por contrabando

49 Ver nota 8.

50 Código Aduanero, Art. 954: "1. El que, para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación

o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la
comprobación y que, en caso de pasar inadvertida, produjere o hubiere podido producir:
a) Un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de dicho perjuicio;
b) Una transgresión a una prohibición a la importación o a la exportación, será sancionado con una multa de 1 a 5
veces el valor en aduana de la mercadería en infracción;
c) El ingreso o el egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente
correspondiere, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia.
2. Si el hecho encuadrare simultáneamente en más de uno de los supuestos previstos en el apart. 1, se aplicará la
pena que resultare mayor."
51 Decreto 530/91 (Adla, LI-B, 1817).

52 Tribunal Fiscal de la Nación, en plenario, "YPF" del 23/9/85.

29
 Una maniobra en la que se engaña a la aduana y los efectos sólo recaen sobre tributos no aduaneros,
¿es un contrabando o una evasión fiscal?

La ley 24.769 deroga dicho art. 10. No obstante, subsiste la cuestión sobre qué tributos están dentro
del control aduanero que tutela el contrabando

El art. 956, inc. b) cuando define "perjuicio fiscal" señala la falta de ingreso de los tributos cuya
percepción le estuviere encomendada a la aduana. El art. 23 inc. c) C.A. establecía como facultad de la
A.N.A. (D.G.A.), fiscalizar los tributos... cuya percepción le fueren encomendados (Por dec. 618/97,
actualmente la A.F.I.P.). Ahora bien, no puede serle encomendado si por ley se le atribuye su fiscalización
a otro organismo, tal es el caso de la D.G.I.(p. ej. cuando la DGA efectúa una liquidación incluye el IVA,
Impuestos Internos y Ganancias, pero sería a título provisorio, ya que sólo sería agente de percepción y
la liquidación definitiva y fiscalización le corresponde a la DGI. art. 2 de la ley 11.683). Tal distinción
requiere ser replanteada luego de la fusión de ambos organismos bajo la denominación Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP) 53

La jurisprudencia no se ha puesto de acuerdo:

1) Tesis amplia: todos los tributos (incluye "impuestos internos" 54 "IVA y Ganancias 55

2) Tesis restringida: solo tributos aduaneros

Se excluyen IVA y ganancias 56

El tema tiene importancia práctica pues, a diferencia de la ley penal aduanera, en el régimen penal
tributario cabe la extinción de la acción penal por pago de la pretensión fiscal.

Sobre la base de la interpretación que debe hacerse del bien jurídico tutelado, adhiero a la postura
restringida, de que solo debe comprender los tributos aduaneros. Tal como sugiere Medrano 57, podría
reemplazarse la palabra "fiscal" por "arancelaria", o simplemente, dejarlo como "tratamiento aduanero
distinto".

En conclusión, no basta con que se afecte el "ordenamiento económico nacional", ni tampoco que la
conducta incida sobre tributos, que si bien están vinculados a la importación, por no ser fiscalizados por
el servicio aduanero escapan a su control.

b) Límites con relación al contenido no económico del control aduanero.

Los delitos aduaneros pueden tener conexidad con otros delitos no aduaneros que no tengan
contenido económico. Es el caso de un hurto o robo de mercadería de un depósito ubicado en zona
primaria aduanera (art. 163 o 164 del C. Penal y art. 865 inc. d) del Código Aduanero); el delito de

53 El decreto 618/97 (Adla, LVII-C, 3045) estableció dicha fusión, otorgándole a la A.F.I.P. todas las funciones que
por el art. 23 del Código Aduanero le correspondían al Administrador Nacional de Aduanas. Al respecto, Fernando
D. Seleme considera que tuvo una gran importancia práctica el cambio de órgano administrativo de recaudación.
Ver su trabajo titulado "La punición del beneficio fiscal en forma fraudulenta en el ordenamiento penal tributario y
aduanero: una relación entre los tipos de evasión y contrabando", JA Número Extraordinario del 16/10/2002, p. 16.
54
C.S.J.N., "Maggi, Esteban F.", 9/12/93, LA LEY, 1994-C, 125.
55 CNCasación Penal, sala III "Zankel, Juan", Reg. 105/98, LA LEY, 1998-C, 836; sala I "Requiere, Jorge", 18/12/02, JA,

3/9/03 con mi comentario.

56 Cfme. CNCasación Penal, sala IV, "Opalsen" 9-12-99.

57 MEDRANO, Pablo H., "Delito de contrabando y Comercio Exterior", p. 289, Ed. Lerner.

30
asociación ilícita (art. 210 del C. Penal); la figura de confabulación (art. 4 de la ley 24.924) y la modalidad
de contrabando agravado por el número (art. 865, inc. a) del Código Aduanero); el delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal) y la figura de
contrabando culposo prevista en el art. 868 del Código Aduanero. Tales situaciones, luego de un análisis
intrasistemático, esto es excluida la posibilidad de la aplicación de una figura aduanera compleja,
deberán ser resueltas por aplicación de las reglas del concurso de delitos.

31
 3. Bien jurídico y contrabando

Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del derecho penal se
denominan bienes jurídicos. La expresión "bienes jurídicos" se utiliza tanto en su sentido político-criminal
(como objeto que puede reclamar protección jurídico-penal), como en su sentido dogmático, que alude
a los objetos que de hecho protege el derecho penal vigente. Ellos, necesariamente, deben existir con
anterioridad al tipo penal y con prescindencia de aquél.-

En este contexto se afirma que el bien jurídico es todo interés de la sociedad protegido por el derecho
penal, no pudiendo haber delito sin que se afecte -real o potencialmente- un bien jurídico. 58 El hecho
que el derecho penal sólo deba proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser
protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba
determinar la intervención del Derecho Penal 59. El concepto de bien jurídico es pues, más amplio que el
de bien jurídico-penal, poseyendo una función limitadora de la punibilidad al ayudar a interpretar el
interés valorado por el legislador.-

No desconocemos la discusión acerca de si efectivamente el derecho penal tiene como finalidad la

protección de bienes jurídicos o si, por ejemplo, su finalidad reside en la protección de la vigencia de la
norma. Tampoco si el bien jurídico “está conectado a un respirador artificial” o si “su espectro comienza
a ver la luz del túnel que lo lleva a su final” 60.-

Teniendo en cuenta que nuestra realidad indica que el bien jurídico todavía es utilizado por los
diversos operadores jurídicos 61 para acudir en auxilio de la legitimación del derecho penal es que el
presente trabajo tiene como finalidad realizar una somera aproximación en torno a si el bien jurídico que
dice proteger el delito de contrabando puede cumplir la función limitadora a la que hacíamos mención.-

La problemática actual derivada del denominado “moderno derecho penal” se advierte en los
problemas en torno a la concreta identificación de los bienes jurídico-penales por cuanto se concentran
en los intereses supra-individuales sobre todo en ámbitos como el Derecho Penal económico, donde "la
referencia constitucional del bien jurídico limita bien poco al legislador pues es él mismo quien acaba
por configurarlo"62. Así, ya la Exposición de Motivos de la Ley 21.898 expresaba que el bien jurídico
protegido por el delito de contrabando está constituido por "el adecuado ejercicio de la función de
control del tráfico internacional de mercaderías asignada a las aduanas".-

58 Vidal Albarracín Héctor Guillermo, “Delitos Aduaneros”, Mave editores, Buenos Aires, 2006, pág. 87.
59 Cfr., Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5° Edición, Barcelona, 1998, pp. 91/93.
60 Balcarce, Fabián, “Breve relato sobre la ineficacia de la función político-criminal del bien jurídico penal”, en

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20081006_02.pdf.
61 En este sentido ver el trabajo de Gustavo A. Arocena “Brevísima Semblanza del Bien Jurídico Protegido en el Delito

de Contrabando”, publicada en Derecho Penal Económico, Rubinska-Schurjin coordinadores, Tomo II, Marcial Pons,
Buenos Aires, pág. 1241.
62 Navarro Cardozo Fernando, “Infracción Administrativa y Delito" Limites a la intervención del derecho penal”,

Editorial Colex, Madrid, 2001, pp.10.

32
 Tal como lo sostiene AROCENA 63, la interpretación prodigada por nuestro más alto tribunal respecto
del bien jurídico protegido por el delito de contrabando y expuesta en el fallo Legumbres (Fallos
312:1920) es la compartida por la doctrina mayoritaria del país. Allí el máximo tribunal sostuvo que el
legislador “…ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la
defraudación fiscal, pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado
ejercicio de las facultades legales aduaneras…para el control sobre las importaciones y las exportaciones”

También la jurisprudencia predominante identifica a la función de control que efectúa la aduana

como el bien jurídico protegido por la figura del contrabando. Así se ha expresado, por ejemplo, que “El
bien jurídico protegido en el delito de contrabando es el adecuado ejercicio por parte de la Aduana de
su función de control sobre el ingreso o salida de mercaderías del territorio aduanero,
independientemente de la afectación, en forma mediata, de otros bienes jurídicos por cuya existencia
se fundamentan dichas funciones de control, tal como la preservación de la seguridad común y la renta,
higiene y salud públicas” 64 o que "Cabe requerir como elemento esencial de la figura de contrabando,
que la autoridad aduanera resulte impedida o dificultada en el ejercicio del control a su cargo por la
conducta del sujeto activo, de manera que los hechos u omisiones tendientes a impedir o dificultar esa
función deben ser ejecutadas mediante ardid o engaño. Siendo así, la configuración del delito de
contrabando se determina en la medida que el servicio aduanero haya sido inducido a error y en virtud
de él se haya obstaculizado el adecuado control a su cargo". 65 En esa misma línea la Cámara Nacional de
Casación Penal ha dicho que "El bien jurídico protegido, es el adecuado ejercicio de la actividad de control
propia del servicio aduanero; por ello, para que se configure cualquiera de los tipos de contrabando, es
condición "sine qua non" que se afecte dicho control" 66.-

Habiéndose identificado cual resulta ser el bien jurídico tutelado por la figura de contrabando, cumple
ahora analizar si puede cumplir la función limitadora de la punibilidad acudiendo en auxilio de la
legitimación del derecho penal.-

Cualquiera fuese su alcance 67, no se puede negar que el control aduanero es una función
instrumental. Su inobservancia está castigando normas organizativas. Expresar que el delito de
contrabando protege el control que desarrolla la autoridad aduanera respecto de las mercancías que
están afectadas al tráfico internacional es un modo instrumental de describir diversos comportamientos
típicos, los cuales están dirigidos a proteger una serie de intereses que son los que constituyen los
auténticos bienes jurídicos. No subsana esta alteración conceptual caracterizar al "control aduanero"
como bien jurídico intermedio ("genérico") y, frente a determinadas modalidades, advertir la existencia

63 Arocena, Gustavo A., op. cit. Pág. 1243.

64 CNCP, Suit Elida, 5/4/99.
65 Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 3, 27/04/1994. Salazar, Florentino, LA LEY 1995-B, 374 - DJ 1995-1, 979.

66 Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, 16/11/2001, Peugeot Citroën Argentina S.A., LA LEY 2002-C, 442 -

Sup. Penal 2002 (mayo), 19, con nota de Horacio Romero Villanueva.
67 Adviértanse las constantes y recurrentes posiciones disímiles de los doctrinarios en la materia como así también

los encontrados fallos que existen tendientes a determinar su contenido, o bien, las funciones en las cuales se
protege a aquél. En este sentido ver Medrano, Pablo, Delito de Contrabando y Comercio Exterior, Lerner Libros,
Buenos Aires, 1991, pág. 177. También ver Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, Delitos Aduaneros, Mave Editor,
2004, pp. 85 donde expresa que "al incluir dentro del control aduanero las facultades tendientes a preservar y
ejecutar la política económica, permitió la aplicación del delito de contrabando en forma excesiva,
desnaturalizándolo".

33
de otros bienes jurídicos distintos (salud pública, seguridad común, higiene pública, etc.) que se podrían
denominar específicos.-

Los bienes jurídico-penales deben ser claramente diferenciados de las finalidades político-criminales
perseguidas por el legislador, aun cuando éstas generan consecuencias tanto político-criminales como
dogmáticas. Esto implica el rechazo de aquellas tesis, que identifican el bien jurídico penal con el fin de
la norma 68. Como quiera que debe evitarse aquella confusión, razones de orden práctico invitan a no
emplear expresiones tales como "bien jurídico mediato", o "bien jurídico categorial común" para hacer
referencia a las finalidades político criminales; tales expresiones, al hacer use de las palabras "bien
jurídico", quizás, pueden generar más confusión que claridad 69. Es necesaria la presencia de un ataque
real y efectivo que deberá presidir el tipo con el fin de conjurar, de modo inmediato, la subrepticia e
ilegítima exaltación de una óptica de meras violaciones de deberes, que empieza por la devaluación del
elemento subjetivo y acaba dando una nueva dimensión a la perspectiva misma del Derecho penal del
hecho 70.-

Para una corriente de pensamiento 71 el moderno Derecho Penal Económico debe combatir
agresiones a funciones e instituciones con una fuerte abstracción de los bienes jurídicos individuales 72.
Esta postura es criticada 73 ya que estas ideas tienden a suprimir la noción del bien jurídico limitador. De
este modo, para violar la última ratio (que pasa a convertirse en primera, cuando no en única ratio) tiene
lugar la creación artificial de nuevos bienes jurídicos penales, se amplían los espacios de riesgo jurídico
penalmente relevantes y, por fin, se flexibilizan las reglas de imputación 74.-

En esta línea crítica a esta aproximación encontramos a Mario Villar para quien "El control aduanero
es algo instrumental y que no puede ser objeto de una valoración positiva...", añadiendo que "Como sea
que se tome al bien jurídico debe existir un contenido al que se pueda aplicar el predicado de valioso o
disvalioso, sin esa posibilidad no hay bien jurídico, el control aduanero no es valioso o disvalioso sólo se
sabe si lo es cuando tiende a proteger un valor” 75.-

Hay que supeditar el merecimiento de protección penal a los derechos fundamentales ya que de esta
manera se logra alejar el peligro proveniente de concepciones meramente formales, exigiendo la
vinculación de los bienes jurídico-penales a contenidos precisos y materiales.-

Ya se ha expresado que si se acude a poco fiables, inabarcables y gigantescos objetos de tutela "de
tipo posmoderno", como el orden económico o la correcta funcionalidad de la vida económica,
prescindiendo de los daños provocados en términos de recursos colectivos e individuales, se colocan en

68 Navarro Cardozo Fernando, Infracción Administrativa y Delito: Límites a la intervención del Derecho Penal, Colex
editores, Madrid, 2001, pp. 105.
69 Navarro Cardozo Fernando, op. Cit 106.

70 Moccia Sergio, “De la tutela de bienes a la tutela de funciones”, pp. 110.

71 Ej. Klaus Volk.

72 Yacobucci, Guillermo, "Algunos criterios de imputación en la empresa", capítulo del libro La responsabilidad penal

de las personas jurídicas, Órganos y representantes, coordinado por Percy García Cavero, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Buenos Aires, 2004, pp. 380.
73 La crítica que encabeza la denominada escuela de Frankfurt.

74 Slokar Alejandro, "Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", del mes de diciembre de 2002,

pág. 25.
75 "Revista de Estudios Aduaneros", Año VIII, 1998, edición n° 12, págs., 132 y 134.

34
el centro de la tutela las rationes y no los bienes jurídicos. Esto da como resultado formas exasperadas
de tutela anticipada que van más allá de la frontera de lo que puede tolerar un derecho penal del
hecho 76. Ello, por cuanto el riesgo de la asunción de esquemas de tutela de funciones radica en
transformar el injusto penal en un ilícito de mera trasgresión.-

En este sentido ha expresado Santiago Mir Puig 77 que "...el derecho penal de un estado social no ha
de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales...el Estado de
Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión
pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de
bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste una referencia
a cláusulas generales como "perturbación del orden social", "perjuicio social". etc.". Bien explica
Alejandro Slokar 78 que la tradicional cadena conceptual injusto-reproche-castigo está siendo remplazada
por riesgo-prevención-estabilización, resultando que en el plano del injusto la crisis la soporta el
concepto de bien jurídico y su función, y la discusión consiste en determinar si este concepto debe
mantenerse, descartarse o reducirse solo para los bienes jurídicos individuales.-

Las consecuencias de esta errada, o mejor dicho, poco correcta delimitación de los bienes jurídicos
que las normas protegen es, lisa y llanamente, la imposibilidad que el bien jurídico realice una de sus
principales funciones, cual es, operar como límite para la aplicación de una sanción penal como "ultima
ratio". Esta conclusión pareciera no diferir de las que arriba BALCARCE 79 donde sostiene que la función
trascendente históricamente endilgada al bien jurídico penal, como límite a la actividad legislativa, ha
tenido nula capacidad de rendimiento en la práctica.-

Si bien el concepto de bien jurídico no se halla en condiciones de ofrecer una fórmula con la cual,
mediante operaciones de subsunción y deducción, se pueda delimitar fácilmente la conducta punible de
la que no lo es; no obstante, junto con la finalidad de la pena, sí debiera estar en condiciones de
proporcionarnos la indicación de qué es lo que puede ser legítimamente tutelado con el Derecho Penal 80.
Lamentablemente, para el caso de los delitos aduaneros, el bien jurídico no cumple este rol de garantía.-

76 Cfr. Sergio Moccia, “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflejos
iliberales”, en: J.M. Silva Sánchez (Editor), Política Criminal y nuevo Derecho Penal, libro homenaje a Claus Roxin,
J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 136.
77 Derecho Penal, Parte General, B de F editores, 7° edición, Buenos Aires, 2004, pág. 130.

78 Op. cit., pág. 25.

79 Balcarce, Fabián, “Breve relato sobre la ineficacia de la función político-criminal del bien jurídico penal”, en

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20081006_02.pdf., donde desarrolla la función del bien

jurídico en forma genérica.
80 Cfr. Roxin Claus, Fragwurdige Tendenzen in der Strafrechtsreform. Radius, 1996, pp. 34 y sstes.

35
 4. ¿Hasta cuándo subsiste el control aduanero a los fines del contrabando?

4.1. INTERÉS DEL CASO EN COMENTARIO

Los hechos investigados consisten en la importación en admisión temporal, esto es, la introducción
de una mercadería al territorio aduanero sin el previo pago de los tributos sujeta a la condición de su
reexportación dentro del plazo de permanencia autorizado 81.

A través de un procedimiento en plaza practicado por personal aduanero, se constata que la

mercadería no se encontraba en poder del importador, quien, exhibe una fotocopia de un documento
aduanero en el que consta su reexportación. Posteriormente, se determina que dicha fotocopia era falsa
y que la mercadería no había sido retornada, encontrándose vencido el plazo para hacerlo.

Se advierte pues que el caso presenta dos cuestiones de interés. A saber:

1.- ¿Hasta dónde subsiste el control aduanero sobre una mercadería ya ingresada al territorio
aduanero?

2.- ¿Una fotocopia es suficiente para agravar el contrabando por presentación de documento falso?

4.2. SUBSISTENCIA DEL CONTROL ADUANERO

La mercadería que ingresa bajo el régimen de importación temporal sigue sujeta al control aduanero,
pues se trata de una destinación suspensiva, en la que se autoriza su ingreso por un plazo, sin el pago de
tributos, previa garantía de su importe. De tal manera, queda el trámite abierto a fin de constatar si se
cumple el plazo de permanencia autorizado, para lo cual el servicio aduanero realiza inspecciones en
plaza, similares a las “comprobaciones de destino” que se cumplen para las importaciones sujetas al
cumplimiento de la condición que sujeta el beneficio.

Se advierte pues que no obstante haber ingresado la mercadería a plaza, el control aduanero subsiste
a los fines indicados.

81Art. 250 C.A., “La destinación de importación temporaria es aquella en virtud

de la cual la mercadería importada puede permanecer con una finalidad y por un plazo determinado dentro del
territorio aduanero, quedando sometida, desde el mismo momento de su libramiento a la obligación de
reexportarla para consumo con anterioridad al vencimiento del mencionado plazo”
Art. 256 CA. “1. La importación de la mercadería bajo el régimen de importación temporaria no está sujeta a la
imposición de tributos, con excepción de las tasas retributivas de servicios”
2. No obstante el Poder Ejecutivo podrá disponer la aplicación parcial de los tributos que gravaren la importación
para consumo respecto de aquella mercadería que, sin desvirtuar el régimen de importación temporaria, hubiere
de emplearse de modo tal que justificare dicha imposición”.

36
 En el caso en estudio, el plazo de permanencia autorizado estaba vencido y la mercadería no estaba
en poder del importador, ni tampoco había sido reexportada. Ese supuesto, en principio se encuentra
contemplado en el régimen penal aduanero a nivel infraccional 82.

Cabe preguntarnos entonces ¿por qué en el fallo en comentario se lo considera contrabando?

El Dr. Pizzatelli acertadamente señala en su voto que “el control aduanero persiste hasta que la
mercadería reciba una destinación definitiva ...” “... mediante la presentación de documentación
adulterada al servicio aduanero se pretendió sustraer de su control a la mercadería bajo el régimen
suspensivo y evitar, así, el pago de tributos. En consecuencia, no nos encontramos ante un mero
incumplimiento sino ante el despliegue de una maniobra enderezada a burlar el control aduanero. Por
lo tanto, resulta una interpretación desmesurada pretender que la burla del control sólo se produzca al
ingreso o al egreso de la mercadería, dejando de lado los episodios que se producen durante la
tramitación de las destinaciones aduaneras”.

Tal apreciación nos advierte sobre la prolongación del control aduanero en las destinaciones
suspensivas y la diferenciación entre la infracción y el delito aduanero, para el que se requiere un plus
en la conducta que supere el mero incumplimiento de los deberes inherentes a la operación de que se
tratare 83.

Así, el actuar del importador que ante el requerimiento aduanero exhibió un documento adulterado
a fin de simular haber cumplido con la reexportación de la mercadería, a criterio de la Excma. Cámara,
supera la figura infraccional y adquiere categoría de contrabando en su modalidad del inc. b) del art. 864
del Código Aduanero84.

Comparto tal apreciación. Resta pues analizar la siguiente cuestión.

82 Art. 970 CA. “1. El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del

régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa
de 1 a 5 veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo
según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al 30% del valor en aduana de la
mercadería, aún cuando ésta no estuviere gravada.
2. En el supuesto previsto en el apart.1, si la importación para consumo o la exportación para consumo, según el
caso, de la mercadería en infracción se encontrare prohibida se aplicará además su comiso”.
83 Art. 902 CA. “1. No se aplicará sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al régimen ,

operación, destinación o a cualquier otro acto o situación en que interviniere o se encontrare, salvo los supuestos
de responsabilidad por hecho de otro previsto en este código.
2. La ignorancia o el error de hecho o de derecho no constituyen eximentes de sanción, salvo las excepciones
expresamente previstas en este código”.
Ver mi trabajo “Criterio diferenciador entre delitos e infracciones aduaneras y de éstas entre sí”, El Derecho, 29 de
mayo de 1995
84 Art. 864, inc. b) del CA, “Será reprimido con prisión de 6 meses a 8 años el que:...b) realizare cualquier acción u

omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a
un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su
exportación;...”

37
4.3. LA FOTOCOPIA ENTREGADA POR EL IMPORTADOR TIENE ENTIDAD PARA AGRAVAR EL
CONTRABANDO POR LA ENTREGA DE DOCUMENTOS FALSOS?

Dicho de otra forma ¿cuándo la hipótesis calificante del art. 865, inc. f) del Código Aduanero habla
de “documento” incluye la fotocopia simple?

El fallo recoge el concepto de “documento” vertido por el Dr. Grabivker, en un precedente anterior 85.
En dicha oportunidad, el Magistrado destacó que “... resulta útil tener presente el desarrollo doctrinario
referente al concepto de “documento” que corresponde determinar para los tipos penales del Código
Penal relativos a falsedades. En consecuencia, es pertinente destacar que “... los desarrollos más actuales
de la doctrina penal argentina ven demostrando un apartamiento de las limitaciones de la ley civil cada
vez más acentuado, procurando mayor latitud al concepto penal de documento, en el que si bien se
integra el grueso de los requisitos civiles, algunos de ellos se dejan de lado. En ese orden se lo ha
descripto como cualquier “exteriorización de voluntad de un individuo (particular o como funcionario),
materializada mediante la escritura, que tiene efectos jurídicos de cualquier orden y por el cual puede
reconocerse a su otorgante (Herrera, Lucio E., “Uso de documento adulterado”, “Revista de Derecho
Penal y Criminología”, 1969, nº 2, p.251) o como “toda aseveración escrita que puede o no llevar fecha
y que puede o no llevar firma y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas” (Macrópulos, Mario
M., “Delitos contra al fe pública”, en Levene (h), Ricardo (dir.), “Manual de derecho penal”, Parte
Especial, Bs.As., Zavalía, 1976, p.608. También acentúa el carácter probatorio, Núñez, Ricardo C.,
“Derecho Penal Argentino”, Bs.As., Lerner, 1974, To. VII, p.211). Esta tendencia, que reconoce como
objetos de las falsedades documentales a instrumentaciones que no tenga civilmente el carácter de
documentos, ha sido recogida por la jurisprudencia (T.S. Córdoba, Sala Crim.Corr., 29/9/69, L.L., 137-
240)”.

“Pero tal doctrina planea el problema de especificar de que pautas se tiene que partir para llegar a
un concepto penal de documento válido en los delitos de falsedades documentales. Aparentemente la
ley penal otorgaría esa categoría a “todo objeto material, con sentido, que contenga, aunque sea en
apariencia, una relación jurídica o una exposición de actos o hechos, y que pueda atribuirse a una acción
humana con tal designio” (Baigún, David y Tozzini, Carlos A., “Los conceptos de documento e
instrumento público en la jurisprudencia penal”, “Doctrina Penal”, 1980-102)”.

“...peca de insuficiencia la reducción de los documentos que pueden ser objetos materiales de los
delitos a los considerados tales por la ley civil” (confr. Creus, Carlos, “Falsificación de documentos en
general”, 3º ed. Actualizada y ampliada, Astrea, 1999, págs. 11/13).

85C.P.Eco.Sala B in re: “Ferrero, Eduardo s/ av.contrabando” del 31-10-2000; Reg. 972, Fo.16534/50). En este caso
se trató de una importación preferencial, cuyos beneficios se encuentran sujetos a condición. En general, el régimen
para discapacitados supedita la exención tributaria y el levantamiento de la restricción su ingreso, a que el
automotor sea utilizado, por el beneficiario, quien no podía disponer por el lapso de 4 años. En ese caso, se
suspendió el régimen aludido mediante el D. 1078/90, que por vía de excepción subsistió para los automotores
adquiridos antes del 25/9/89. La maniobra consistió en engañar al servicio aduanero en la fecha de la compra del
vehículo a través de una copia de fax, de manera que quedara dentro del plazo estipulado y así resultar amparado
en el régimen preferencial. También allí, se diferenció la infracción (en ese supuesto prevista en el art. 965 del C.A.,
con el delito de contrabando, por tratarse de una mentira respaldada con un documento que al menos tuvo entidad
para dificultar el control aduanero.

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 De este modo, dada la vinculación entre la circunstancia agravante descripta por el art. 865 inc. “f”
del C.A. y la conducta típica determinada por el art. 296 del C.P., y en atención a las opiniones doctrinarias
reseñadas (que considero que son aplicables al sub lite), el concepto de “documento” previsto por el
mencionado art. 865 inc. “f” del C.A. no debe limitarse sólo a aquellos elementos que presentaran la
totalidad de las características establecidas por la ley civil, pues aquél concepto debe establecerse en
función del bien jurídico tutelado y de la posibilidad que éste pueda ser puesto en peligro por el elemento
de que se trate (en sentido concordante, Baigún y Tozzini, op. Cit., p.120).

Estoy de acuerdo con dichas conclusiones.

No se puede obtener un concepto general de documento perfectamente delimitado para el campo

penal. Hay especies de documentos y cada una tiene su relieve penal particular y único conforme el bien
jurídico tutelado que con él se afecte. De tal manera es fundamental la significación jurídica del
documento sobre la base de las particularidades que cada bien jurídico le otorga.

Por otro lado, hay que tener presente que como elemento del tipo calificado en estudio se requiere
que el documento sea idóneo para cumplimentar la operación aduanera de que se trate 86.

Entonces se requiere que el documento tenga entidad para impedir o dificultar el control aduanero
sobre las importaciones y/o exportaciones, y que ello sea interpretado sobre la base de la idoneidad para
cumplimentar la operación aduanera de que se trate.

Con buen criterio el Dr. Pizzatelli expresa que a los fines de la tramitación de la reexportación está
claro, será necesario el permiso de embarque original, “...pero si lo que se pretende es burlar el control
aduanero justificando la reexportación, no se requiere ineludiblemente... la presentación del original,
razón por la cual la idoneidad de la documentación presentada, no radicará ya en su carácter de ejemplar
original sino en la aptitud que por su apariencia tenga para suscitar el engaño y con él producir la lesión
del bien tutelado.”.

Estoy de acuerdo con dicha apreciación, pues una cosa es la realización de la operación de la
reexportación y otra distinta es tratar de sortear una inspección aduanera sobre la situación de la
admisión temporal. En este segundo caso, si el funcionario aduanero fuere diligente, debería cotejar la
fotocopia del permiso de embarque que documenta la reexportación con su matriz, existente en el
archivo de la Aduana, en donde consta el cumplido con la firma original del guarda interviniente. De tal
manera, la fotocopia falsa también sería suficiente para dar por cumplimentada la admisión temporal,
pero su sería un elemento que le otorga un plus al incumplimiento de deberes que reprime la infracción
del art. 970 87 y convertir el hecho en contrabando, pero en su modalidad simple.

En conclusión, la presentación del documento en fotocopia, por cumplirse cuando aún la mercadería
esta sujeta a control aduanero y superar el mero incumplimiento de deberes, es constitutivo de
contrabando. Pero por no tener idoneidad para poner fin a la destinación suspensiva de admisión
temporaria, no configura la calificante del art. 865 inc. f) del Código Aduanero.

86 Ver mi comentario “Código Aduanero – Comentarios – Antecedentes – Concordancias –Arts. 860 a 891”, Tomo
VII-A, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1992, p. 207.
87 Ver nota (82).

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