SERVIDUMBRES José Joaquin Herrera Villanueva Nolario No. 23 del DF 1. INTRODUCCION Los limites y limitaciones al derecho real de propiedad funcionan en dos sentidos. A saber, el contenido del derecho de propiedad puede verse restringido a través de la imposicién de limites legales (art. 830) y el ejercicio del derecho de Propiedad puede verse restringido a través de limitaciones impuestas por la ley 0 derivadas de la voluntad del propietario (art. 772). Mediante los limites se fija el contorno del derecho real de propiedad, es el alcance del poder juridieo concedi- do a través de lo que tradicionalmente se ha descrito como el ins utendi, ius fruendi, ius abutendi, ius distrahendli y ius possidendi, Dichos limites pueden estar establecidos en razén del orden piiblico (art. 27 constitueional) o en razén de las relaciones de vecindad. Las segundas, a saber las limitaciones, dan origen a las desmembraciones del derecho real de propiedad, son la causa de los dere- chos reales en cosa ajena, los llamados iura in re aliena, entre los cuales encon- tramos al derecho real de servidumbre. “De las servidumbres”, es la denominacién del Titulo Sexto del Libro Segun- do del Codigo Civil para el Distrito Federal,! que comprende de los articulos 1057 al 1134, en los cuales se regula el derecho real de servidumbre. Tradicionalmente se afirma que se define y estructura a las servidambres desde su aspecto pasivo, considerindolas como un gravamen real. Y que no se hace desde su aspecto active, como un derecho real que faculta el uso parcial de un predio ajeno (ius utendi). En razén de que se quiere evitar que se confundiera este gravamen con la categoria medioeval de los siervos, Esto se debe a que la primera acepcién gramatical del término servidumbre se refiere a la condicién servil? Y una definicién de la servidumbre desde el Punto de vista activo podria inducir al intérprete a deducir que se trata de un de- techo que tiene su antecedente en el régimen juridico de los siervos de la gleba o de las cargas territoriales. ! En lo sucesivo CC * Voz: Servidumbre. (Del lat. Servitudo, inis) £. Trabajo 0 ejercicio propio del siervo. Real Academia Espaiola, Diceionario de la Lengua Espanola, \5a, ed., Talleres Calpe, Madrid, 1925 247JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA sién redactora del Cédigo Napoleén tuvo mucho cuidado en este punto a fin de evitar cualquier mencién que permitiera inferir que el derecho real de servidumbre hacia referencia a la situacion que se vivid en Francia durante el Ancien Régime. O a la condicién de vasallaje, 0 al sistema de cargas reales y de privilegios imperante durante aquélla etapa histérica.’ Por tal motivo es que el Cé- digo Civil de Napoleén definié a las servidumbres como un gravamen real, par- tiendo su estudio del predio sobre el cual recaen y no como un derecho real, es decir, partiendo su analisis del predio a cuyo fayor esta constituida la carga. Tam- bién es interesante sefialar que en esta definicin —politicamente correcta— se ha evitado hacer referencia a la persona titular del derecho real y a la persona duefia del predio que reporta el gravamen. Otros intérpretes mencionan que el C.C. en esta materia ha tomado la postu- ra de la unicidad de las servidumbres. Es decir, no sigue la clasificacién dualista del derecho romano, el cual distinguia dos tipos de servidumbres: las personales y las reales 0 prediales.* Indican los partidarios de esta interpretacién que el C.C. reconoce tinicamente un solo tipo de servidumbre, es decir, las reales 0 prediale: Por cierto, esta postura que subsume en una sola categoria los diversos tipos de servidumbres antes mencionados, bajo el nombre genético de “servidumbres”, fue una ereacién de los juristas bizantinos. embargo, como se comentara mas adelante, ninguna de las dos lineas de interpretaci6n antes comentadas es correcta. Ul. ANTECEDENTES HISTORICOS Con Ia finalidad de entender cabalmente el régimen de las servidumbres es- tablecido en nuestro derecho, es necesario hacer una breve meneién al régimen de las servidumbres en el derecho romano. El ius civite reconocié exclusivamente a la propiedad y a las servidumbres como susceptibles de ser protegidas por acciones reales (actio in rem). Esto quie- re decir, mutatis mutandi, que el derecho quiritario s6lo reconocié como derechos reales a la propiedad y a las servidumbres. En el derecho romano clésico se reconocieron Gnicamente a las que poste- riormente fueron Ilamadas servidumbres prediales, las cuales no fueron reguladas como una categoria tinica, sino en forma individual. 5 El Ancien Régime duré de los siglos XVI al XVIII, en la materia inmobiliaria permanecian Vigentes los derechos feudales seforiales, que regulaban la forma de administear las tierras y cali ficaban a las personas segiin la calidad del territorio. Los seRores, duefios de tierras, tenian derecho de vida y muerte sobre quienes habitaban su seftorio. 4 SouM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privade Romano, Historia y Sistema, trad, de Wenceslao Roces, 2a. ed., Grifica Panamericana, México, p. 183,UEVA este ) real te el y de 1 Cé- par- , es ram- — se sona ostul- lista rales ales, s de res”, is de 5 eS+ men bres juie- hos iste adas Servidumbres 249 Por servidumbres reales se entendié aquellas cuyo titular era determinado en funcién de ser el titular del dominium de un predio cuya explotacién requeria de la utilizacién parcial de un predio ajeno, no en funcién de una perscna individual- mente determinada. Las servidumbres reales o prediales eran de dos clases: las risticas y las urbanas.* Como casos de servidumbres risticas tenemos a las servitus itineris (derecho de pasar a pie), actus (derecho de pasar con ganado 0 con carros) ef viae (dere- cho de transportar materiales); es decir, eran servidumbre de paso y a la servitus aquae ductus (servidumbre de conduccién de agua 0 acueducto), que son las mas antiguas de las que se tiene noticia, las cuales cuando recaian sobre predios itili- cos eran res mancipi, es decir, pertenecian a la categoria de los bienes econdmi- camente mas importantes.” Otras servidumbres risticas eran la servitus aquae hauridndae (servidumbre de toma de agua), ius calcis coquendae, arenae fodiendae (derecho de extraer cal © arena) y la servitus pecoris pascendi (servidumbre de pastos).* Dentro de las servidumbres urbanas encontramos como ejemplos a la servitus altins non tollendi (prohibicién de levantar el edificio vecino), servius tigni im- mittendi (servidumbre de apoyo de viga), servitus oneris ferendi (servidumbre de apoyo de muro), servitus stillicidii vel fluminis recipiendi (servidumbre de des- agiie de aguas de Iluvia), serviturs cloacae (serviudumbre de desagite mediante tuberias) y servitus protegendi (servidumbre de prolongar una consiruccién sobre Ja propiedad colindante)> Se debe al derecho justinianeo la clasificacién de las servitutes en dos clases: reales o prediales (servitutes praediorum)y las personales (servitutes personarum).\° Se llaman servidumbres personales, en razén de que el sujeto titular de las mismas es una persona individualmente determinada por sus caracteristicas pro- pias o debido a su particular condicién de necesidad. Su titular lo es en la medida que requiere utilizar parcialmente un predio ajeno para satisfacer ciertos requeri- mientos 0 necesidades propias y de su familia. En este sentido, se dice que las servidumbres personales son personalisimas. Lo que hace que se extingan al 5 Foicner, René, Manual Elemental de Derecho Romano, traduccién del Lic. Arturo Fernin- dez Aguirre, Editorial José M. Cajica, Jr, Pucbla, 1956, p. 115. © ToLEsias, Juan, Derecho Romano, Instiuciones de Derecho Privado, 2a. reimp. de la 9a. ed. Editorial Ariel, Barcelona, p. 345 7 Foignet, René, op. cit, p. 116. 8 Idem. ° IOLESIAS, Juan, op. cit, p. 348. © Ibidem, p. 342.250 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA, fallecimiento de su titular. No son transmisibles por herencia, Son inalienables y generalmente s6lo pueden ser ejercitadas personalmente por su titular"! Como casos de servidumbres personales creadas por el derecho quiritario (ius civile) encontramos al ususfructus (el derecho de usuftucto) y al usus (el derecho de uso). Y como casos de servidumbres personales ereadas por el pretor (ius honorarium), a la habitatio (el derecho de habitacién), las operae animales vel servi (el derecho de disfrutar de los servicios de un esclavo o animal ajeno) y las llamadas servidumbres personales irregulares, las cuales podian consistir en cualquier otra, incluidas las reconocidas por el is civile. Esta distincién entre que sean de origen del ius civili o que sean creacién del derecho pretoriano impacta en el grado de proteccién a la que tienen derecho, las primeras protegidas por acciones reales (actio in rem) y las segundas por accio- nes titiles.1 Por ltimo, es muy importante insistir en que el nombre de estas servidum- bres deviene de la forma o manera en que se determina al sujeto titular de la servidumbre y no del sujeto pasivo. Ya que podria pensarse que las servidumbres personales se refieren a Ia existencia de un sujeto obligado, lo cual no es preciso, ya que no se esti en presencia entre una relacién juridica entre un acreedor y un deudor, sino de verdaderos poderes juridicos sobre una cosa ajena (derecho real). Ill, CONCEPTO. Nuestro CC define a ta servidumbre como un gravamen real impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueito. En el cual el inmueble a cuyo favor esté constituida Ia servidumbre se llama predio dominante y el que la sufre, predio sirviente (art. 1057). En esta definicién legal lo que importa senalar es que la servidumbre implica un gravamen," es decir, la carga de permitir que se use parcialmente el predio propio por un extrafio, En cuanto tal, es una excepcién relativa a la caracteristica de exclusividad de la propiedad, referida particularmente al ius utendi, que puede tener su origen en la ley 0 por voluntad (art. 772), Esta excepeisn a la exclusi- Vidad de la propiedad es de caricter relativo, en razén de que la privacién del © FOIGNET, René, op. eit, p. 119. 12 Ihidem, p. 119. 18 “La aceién tipica para la proteccién de las servidunbres es ta vindicatio servinutis, Hama a en el Derecho postelésico y justinianeo actio confessoria, en amitesis a la actio negativa" Iglesias, Juan, op. eit. p. 354 8 Vor. “Gravamen”, Dievionario Porria de ta Lengua Espatiola, 39, ed., México, Editorial Porni A 1 S \ a s Servidumbres 251 jus utendi no es absoluta, ya que tan sélo se permite utilizar parcialmente el pre- dio sirviente por el titular del derecho real de propiedad del predio dominante La calificacién de que se trata de un gravamen real y no de un gravamen Personal se debe a que la servidumbre es un derecho real, Y como tal participa de Sus caracteristicas: es oponible, perseguible y preferente. Dicho gravamen real tiene el carticter objetivo, ambulatorio, adherible y oponible de toda obligacién real 6 propter rem.'s El predio sobre el cual esta constituido dicho gravamen real recibe el nombre de predio sirviente y el predio a cuyo favor esta constituida la servidumbre toma el nombre de predio dominante. Una definicién del derecho real de servidumbre, es decir, desde el lado activo, implicaria afirmar que es el poder juridico de usar una finea o heredad ajena parcialmente para el aprovechamiento de la propia en la medida en que es necesaria, Intencionalmente no se ha afirmado que la servidumbre esta constituida a favor del propictario de otra finca o heredad que puede utilizar pareialmente una finca o heredad ajena, Porque el titular del derecho real de servidumbre esta de- terminado por quien sea el duefio, actual o futuro, del predio dominante. Es decir, 'a servidumbre no se constituye en favor de tal o cual persona, sino debido a la situacién de necesidad'« del predio dominante y a la caracteristica propia del sir- viente que permite satisfacer aquélla, En tal sentido es que se acostumbra decir que esta indeterminacién del sujeto titular de la servidumbre le da su calificativo de “real” y de “perpetua”. En efecto, el titular del derecho real de propiedad que tiene por objeto el Predio dominante no es el duefio dominante. Su posicién no difiere de cualquier titular de un derecho, sea real o personal, cuyo contenido sea el poder juridico de usar el predio dominante. Lo anterior se debe a que la naturaleza juridica de la carga que la servidum- bre representa para el predio sirviente es ser una obligacién real 0 propter rem Pignsese en que el usufructuario, usuario, habituario, arrendatario, comodatario, © el aparcero de una finca o heredad no tienen ademas de su respectivo dere. cho, real o personal, la titularidad de un derecho real de servidumbre, sino que su derecho les faculta a usar parcialmente de la finca 0 heredad ajema para el aprovechamiento del predio sobre el cual recae su derecho, que es el predio dominante; sobre el cual, a su vez, su propietario es titular de un derecho real de 'S Vid el estudio de las obligaciones reales que hace Manuel Borja Soriano, Teoria General de las Obligaciones, 8a. ed., Editorial Pornia, México,1982, pp, 78-80. '8 “La razin de la servidumbre es la uilidad", Carlos Lépez. de Haro, Diccionario de Reglas, Aforismos y Principios del Derecho, Editorial Reus, Madrid, 1924, p. 318252 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA, servidumbre. Por lo tanto, el respectivo derecho de que son titulares les da la facultad 0 poder juridico de utilizar parcialmente una finea ajena, en la medida en que aquél es accesorio del derecho real de servidumbre del propietario del pr dominante. Las caracteristicas de inseparabilidad, adherencia ¢ indivisibilidad de la ser- vidumbre no son otra cosa que la manifestaciin de la facultad de explotacién econémica que persigue la servidumbre, a fin de que el derecho sobre la finca 0 heredad dominante no sea ocioso o se haga nugatorio, sino por el contrario que el mismo procure una utilidad 0 beneficio a aquél, es decir que permita o acre- ciente su aprovechamiento, pero sélo en la medida en que el. predio sirviente pueda contribuir 0 “servir” al mismo," es lo que los romanos llamaban la causa perpetua.’s La servidumbre s6lo puede recaer sobre imuebles por naturaleza, como el suelo o sobre inmuebles con construccién incorporada, como un predio, finca 0 heredad.'? Por lo que el término inmueble referido en el articulo 1057 debe entenderse exclusivamente a los inmuebles por naturaleza 0 por adherencia; ya que no se entenderia como puede constituirse una servidumbre sobre inmuebles por desti- no, por su objeto o por disposicién de la ley. Desde luego, dichos inmuebles deben de pertenecer a duefios distintos, el duefio no puede constituir una servidumbre sobre dos o mas inmuebles de su propiedad. En el derecho romano se explicé esta imposibilidad juridica con la frase 0 principio juridico nemini res sua servit2® El afitmar lo contrario implica un con- trasentido, en razén de que el propietario tiene el ius wtendi sobre los inmue- bles de su propiedad. Est autorizado legalmente a utilizarlos, no es necesario que constituya una servidumbre sobre el predio de su propiedad para beneficiar otro predio del que también es duefio. Tampoco nos encontramos en el supuesto de que el propietario autoimponga una limitacién o restriccién a la utilizacién de uno de sus predios en favor de otro también de su propiedad, tan sélo esta ejer- citando su ius utendi. Un ejemplo caracteristico seria la necesidad de tener un acueducto para conducir agua a uno de sus predios o abrir un sendero por uno de 1 Cfr. BONFANTE, Pietro, Instituciones de Derecho Romano, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2007, pp. 325-345. 8 Vid. PETIT, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, traduccién de José Ferrindee Gonzalez, Editora Nacional, México, 1978, p. 279. 19 Para el concepio de inmueble por naturaleza y por incorporacién artificial, vid Emesto Gutiérrez. y Gonzilez, El patrimonio pectniario y moral o derechos de ta personalidad y dereeho sucesorio, 2a, ed,, Editorial Cajica, Puebla, 1982, pp. 85-86. 20 Vid. BONFANTE, Pietro, op. cit, pp. 325-326.IEVA a la aen odio sto ho Servidumbres 233 ellos para aprovechar otro predio de su propiedad. No es que el dueiio establezea una servidumbre de acueducto de paso; sencillamente esta utilizendo sus pre- dios de la manera mas conveniente para obtener la satisfaccion de sus necesida- des. Pero esta situacién no es tan clara cuando se enajena uno de los predios, mas adelante se analizara la llamada servidumbre voluntaria por des! in del padre de familia. Otra situacién limite es cuando el constituyente de diversos regime- nes de propiedad en condominio colindantes establece por declaracién unilateral de voluntad una servidumbre de paso, de acueducto, 0 cualquiera otra, en las correspondientes escrituras constitutivas de dicho régimen. Caso que también se analizaré mas adelante en este trabajo. IV. CONTENIDO La servidumbre como gravamen real tiene por contenido un no aacer o tole- rar. Pati lo llamaban los jurisconsultos romanos.?! El duefo del predio sirviente tiene que suftir, padecer la restriccién y aguantar a molestia que implica el poder juridico en que consiste el derecho real de servidumbre constituida a favor del dueio del predio dominante (art. 1057, i fine). Desde el lado activo la servidum- bre es un iura in re aliena, que permite utilizar un predio ajeno, La utilizacién Puede ser activa, como en el caso de la servidumbre de paso, o puede ser pasiva, como en el caso de la servidumbre altius non tollendi Por lo tanto, la regla general es que la servidumbre consiste en un no hacer 0 tolerar para el duefio del predio sitviente —servitus in faciendo consistere ne- quit Sélo excepeionalmente puede el duefio del predio sirviente quedar obligado a un hacer. En efecto, para que al duefio del predio sirviente se le pueda exigir la ejecucién de un hecho, es necesario que esté expresamente determinado por la ley, © que expresamente se haya obligado a ello en el acto en que se constituyé la jumbre (art. 1058). Aqui la terminologia y el tiempo es fundamental, el C.C. sefiala que para que al duefio del predio sirviente pueda exigirse la ¢jecucién de un hecho es necesario que esté expresamente determinado por Ia ley, o en el acto en que se constituyé la servidumbre. En el derecho romano, no sin polémica, se acepté la servidumbre oneris ferindi (derecho de hacer descansar un edificio sobre tun muro o sobre una construccién ajena),* en la que el duefio del predio sirviente estaba obligado a mantener en buen estado el muro o construccidn gravada.2 Perrr, Eugene, op. eit, p. 277. 2 IGLESIAS, Juan, op. cit, p. 344, Petrr, Eugéne, op. cit, p. 281 3 Por extension se Hama servidumbre in faciendo, a toda servidumbre en la que el dueio del predio sirviente esté obligado a un hacer254 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA, Pero habria que pensar si no existen también servidumbres en las cuales el duefto del predio sirviente se encuentra obligado a un dar, como en la servidum- bre de pasto 0 de abrevadero. En estos dos tiltimos supuestos podria pensarse que la obligacién no es exclusivamente de padecer la pastura o el abrevadero del ga nado ajeno en terreno propio. Sin embargo, en estos casos el C.C. es terminante en establecer que dichas servidumbres son una especie de servidumbre de paso, ya que el duefio del predio dominante tiene que poder disponer de la pastura 0 el agua (art. 1105 y 937). Caso distinto es el relativo a la creacién voluntaria de la obligacién de hacer en el acto constitutivo de la servidumbre. Habria que preguntarse si en este su- puesto el C.C. esta autorizando una obligacién propter rem de fuente contractual (art. 1121). O si por el contrario el C.C. solamente esti permitiendo una obliga cién accesoria de hacer para la conservacién y/o mantenimiento de la servi- dumbre, v. gr: si en el titulo constitutivo de la servidumbre el duefo del predio sirviente contrajo la obligacién de mantener en buenas condiciones la brecha o el camino en la servidumbre de paso. Una primera lectura del articulo 1058 lleva a pensar que en efecto se trata de una servidumbre voluntaria in faciendo, En razén de que el propietario esta auto- rizado a constituir la servidumbre en la manera y términos que mejor le parezca, incluso si consiste en un hacer (art, 1109). Por tal motivo es que el C.C. se refie- re aque la obligacién de hacer se debe pactar precisamente en el acto de la cons- titucién de la servidumbre, En otras palabras se constituye una servidumbre de hacer. De lo que se infiere que una servidumbre de no hacer no puede convertir- se en una servidumbre de hacer por un acto modificatorio posterior, porque im- plicaria la modificacién del contenido de la servidumbre, es decir, de su naturaleza. Para cambiarla seria necesario la extincién de la primitiva servidum- bre y la creacién de una servidumbre in faciendo. Sin embargo, una atenta lectura de los articulos 1058 y 1109 lleva a la con- clusion que la servidumbre oneris ferindi tienen exclusivamente su fuente en la ley (art. 937), y que la yoluntad slo puede establecer una obligacién accesoria de hacer © incluso de dar que tienen por finalidad procurar la servidumbre; en este sentido el articulo 1121 sefiala que si el duefto del predio sirviente se hubie- re obligado en cl titulo constitutivo de la servidumbre a hacer alguna cosa 0 a costear alguna obra se librard de esta obligacién abandonando su predio al duefio del dominante. Dejando de lado que dicho articulo constituye el fundamento le- gal de que la servidumbre i faciendo es una obligacién propter rem, al estable- cer la particular forma de extincidn de este tipo de abligacién, o sea el abandono; nos da luz acerca del contenido voluntario de la obligacién de hacer 0 de dar que puede formar parte de la servidumbre con la finalidad de mantener y conservar Jas condiciones necesarias para su uso 0 aprovechamiento. q ni 80 ci¢ re de su col an du pai ser di extNUEVA iles el] idum- e que el ga- nante paso, 10 el hacer e su- ctual liga ervi- edio ol Servidumbres 255 V. CLASES Por Ia actividad que requiere su ejercicio, desde este punto de vista, si se re auiere para su uso de un acontecimiento de Ia naturaleza o de la actividad trav na se clasifican en continuas 0 discontinuas (art. 1059 in pr). Esta primera elasficacién de las servidumbres esti claborada en fucién de SI se necesita para su uso la intervencién o no del hombre. Si tinicamente requie- re de un acontecimiento natural para su uso serd continua (art. 1060). Es decir, el momento de la utilizacién del predio ajeno es independiente de la actividad In com el cal ete de lt intervencién de ningin hecho del homtre. El ejemplo Cau, eual se trabaja es el de la servidumbre de escurrimiento de agua de Ihnvia Cada vez que llueve el predio inferior esti sujeto a recibir el agua que natural- mente escurre del predio superior (art. 1071, en su primer supuesto). Su uso es incesante (no cesa), ya que siempre que se produzca el fendmeno natural que la crigina se actualizaré la servidumbre, es, pues, constante. Pero ne hay que con- fundir esta constancia con la continuidad, Es incesante porque siempre ha de Suceder, pero no se requiere que suceda de manera constante, su uso no necesa- Hamente debe ser repetitivo y sucesivo2° El nimero de actos repetidos tendentes a su utilizacién 0 su uso constante no es lo que da la calidad de continuidad. Si Solamtente se produce una vez.al aio el fenémeno natural que origina la utilize, on de la servidumbre, ésta sera continua, por lo tanto no hay nevesidad de I epeticién sucesiva del acontecimiento natural que la produce. Por el contrario, si para Su uso se requiere de un hecho del hombre la servi- dumbre seré discontinua, v. gr. en la servidumbre de paso, su utilizasion requiere de un hecho actual del hombre: eaminar por el sendero; permitit que lo transite su ganado. Es mis, puede ser que el paso sea Constante, repetitive, sucesivo y cotidiano —Ias veinticuatro horas de los trescientos sesenta y cinco dias del aflo—, pero ese uso ininterrumpido no le da el caracter de continua a la servi- dumbre, sigue siendo discontinua porque necesita de un hecho actual del hentve para su utilizacién (art. 1061), Otro criterio para la clasificacién de las servidumbres es por la materialidad externa de los elementos dispuestos para su utilizacién o ejercicio, Baio este criterio de la forma en que esta dispuesto su aprovectamiento, las servidumbres se clasifican en aparentes 0 no aparentes (art. 1059), Si la servidumbre requiere para su utlizacién de obras o cosas materiales dispuestas en forma externa, sera aparente. Es decir que deben de existir obras exteriores que Permitan usar de la servidumbre, las cuales hacen ostensible su * GUTIERREZ Y GONZALEZ, Emesto, op. cit, p. 419.256 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA existencia, v. gr. en la servidumbre de acueducto, el canal o las arcadas, constitu- yen las obras exteriores necesarias para su utilizacién o ejercicio, lo que a su vez revela su existencia, El término “exteriores” que utiliza el C.C., gramaticalmente significa lo que esté por la parte de afuera. Por lo cual se puede afirmar que la existencia de una seflalizacién de la servidumbre no es reveladora de una cosa dispuesta para su aprovechamiento. El hecho de que se instale un letrero que anuncie la existencia de una servidumbre de vista no la convierte en una servi- dumbre aparente, en razén de la no existencia de obras o signos exteriores dis- puestos para su ejercicio, uso y aprovechamiento. En cambio, la existencia de un mirador, de una plataforma de observacién o un telescopio, la hace ser una servi- dumbre aparente (art. 1062). Son no aparentes las que no presentan signo exterior de su existencia (art 1063), v. gr. una servidumbre de altius non tollendi 0 una de luces. Esta clasificacién estructurada con base en la actividad y materiales que requiere su ejercicio 0 uso no es excluyente entre si, por lo contrario es comple- mentaria, de tal manera que de su combinacién se obtiene la siguiente subclasifi- caci6n: continua y aparente, continua y no aparente, discontinua y aparente, y discontinua y no aparente. También se pueden distinguir las servidumbres por su origen, de esta manera se clasifican en voluntarias y legales. Las servidumbres pueden tener su origen en a voluntad del hombre o en la ley; las primeras se Haman voluntarias y las se- gundas legales (art. 1067). Las servidumbres voluntarias son aquellas que tienen su origen en la volun- tad del duefio del predio sirviente, pueden constituirse por un acto juridico unila- teral 0 por un acto juridico bilateral. En el primer caso, dependerd de la postura que se asuma en orden a la fuente voluntaria de los derechos reales, es decir, si pueden constituirse por una declaracién unilateral de voluntad o exclusivamente mortis causa a través del testamento.** En el caso de que se constituya por testa- mento, seria mediante Ia institucién de un legado, cuyo objeto sea la constitucién de este derecho real de servidumbre (art. 1469). Las servidumbres legales son forzosas en razén de que la ley toma en cuenta la situacién natural de los predios y la utilidad pablica y privada conjuntamente (art. 1068). Se subelasifican en naturales y legales strict sensu. Las naturales son aque- las que tienen su origen en la ley, la cual las impone forzosamente en razén de la particular caracteristica topogratica u orogrifica de los predios sirviente y do- minante, v. gr. la servidumbre de escurrimiento 0 de desazolve (art. 1071). Y las 2% Gfr. ROINA VILLEGAS, Rafael Derecho Civil Mexicano, tomo tercero, 10a. ed., Editorial Porta, México, 2001, pp. 189-240,WN EVA titu- vez ente ie la 0s que srvi- dis- e un srvi- (art. Servidumbres legales strict sensu son aquellas que tiene su origen en la ley, por considerar de orden piblico su establecimiento, en razén de su utilidad social o comunal (art. 1070), en ellas el predio dominante puede ser un bien nacional o un bien de do- minio piblico, o varios predios de propiedad particular e incluso, paradéjicamen- te, estar indeterminado el predio dominante. La doctrina se cuestiona si las servidumbres legales strict sensu realmente son un iura in re aliena, 0 si por el contrario son verdaderas limitaciones al derecho de propiedad. VI. CARACTERISTICAS Las servidumbres tienen por caracterfstica que son prediales, necesarias 0 tiles para el predio dominante, inseparables, indivisibles y perpetuas. Son prediales porque tinicamente se pueden constituir sobre predios, es decir, sobre inmuebles por naturaleza, el ‘inico caso es el suelo (art. 750, fr. 1, in pr:), inmuebles por naturaleza con incorporacién artificial, esto es, edificaciones (art. 750, fr. 1, in fine) ¢ inmuebles por naturaleza con incorporacién natural, es decir, plantaciones (art, 750, fr. II), no sobre los demas tipos de inmuebles, 0 sea, por destino, por su objeto o por disposicién de la ley.” Las servidumbres son necesarias o ttiles en razén de que tienen como presu- puesto la situacién de los predios sirviente y dominante. Para la utilizacién y aprovechamiento del predio dominante es necesario utilizar parcialmente un pre- dio ajeno. La falta de necesidad o utilidad constituye una imposibilidad juridica para la existencia de la servidumbre y constituye un supuesto de extincién del derecho real de servidumbre, es decir, una causa de liberacién del gravamen real. En cuanto deja de ser necesaria la utilizacin del predio sirviente para la explota- cién o beneficio del predio dominante, la servidumbre pierde su razén de ser, pudiendo pedirse su consecuente extincién. Otra caracteristica es Ia inseparabilidad, las servidumbres sor inseparables si del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 1064), Como gravamen real, la servidumbre participa de las caracteristicas de cualquier derecho real, en enta particular la adherencia cobra una importancia esencial en la servidumbre. En razon ente de que la servidumbre esta dispuesta en provecho del predio dominante debido a que su aprovechamiento est condicionado a la utilizacién parcial del predio sir- que- viente, la adherencia es condicién necesaria de su existencia, La caracteristica nde esencial de adherencia es la que le da a la servidumbre su naturaleza de gravamen i real y a la oneris ferindi de obligacién propter-rem. Es debido a esta caracteristica las orial 7 Gf. BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, traducsion de Enriaue Figueroa Alfonzo, Editorial Pedagégica Iberoamericana, México, 1995, p. 473. SS258 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA que si los predios mudan de duefo, la servidumbre continéa, ya activa, ya pasi- vamente, en el predio en que estaba constituida, hasta que legalmente se extinga (art. 1065)2* La inseparablidad es la nota fundamental en las llamadas servidum- bres prediales en contraposicion a las historicas servidumbres personales. Lo que importa es la situaci6n fisica o natural de los predios, no la situacién o necesidad de sus titulares. Las servidumbres son indivisibles, esta caracteristica consiste en que si el predio sirviente se fracciona o subdivide adquiriéndose cada porcién por un due- fio distinto Ia servidumbre no se extingue ni por la modificacién del predio origi- nal, que ahora serdn tantos predios como porciones, ni por la pluralidad de duefios, ya que antes sélo habia un propictario o copropietarios de una finea, y ahora habra tantos propietarios como predios resulten de la divisién. En efecto el C.C. reconoce estas dos causas de divisién del predio sirviente, por voluntad del propietario o por divisién del predio comin, al afirmar que si el predio sirviente se divide entre muchos duefios, la servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda (art. 1066 in princ.). En un primer momento, se puede pensar que ante el cambio en la naturaleza del predio sirviente original, el cual era un inmueble, y como consecuencia de su divisin o fraccionamiento se convierte en una pluralidad de inmuebles, juridica, rogistral, catastral y topogréficamente independientes; cada uno es un predio tinto. Por lo tanto, ya no existe un solo predio sino tantos predios como porciones fraccionadas, los cuales al ser de nueva creacién y no ser objeto de la servidum- bre original, nacerian libre de cualquier gravamen. Es decir, los nuevos predios resultantes de la subdivisién o fraccionamiento nacerian libres del gravamen, ya que su creacién ex-novo impediria la transmisién del gravamen real, en razdn de Ja extincion de éste por cambio en el objeto, lo cual obligaria al duefio del predio dominante a exigir que se constituyera una servidumbre respecto de cada una de las nuevas porciones. Sin embargo, lo anterior no seria técnicamente correcto, en razén de que precisamente por la caracteristica de indivisibilidad de la servidumbre ésta evi- ta la extincién de la servidumbre por fraccionamiento del predio sirviente. Al considerar a la servidumbre como un gravamen real constituido sobre un predio, al dividirse éste la carga se conserva en los predios de nueva creacién, se trans- mite ab-origine con éstos. No es correcto explicar este fendmeno juridico como el efecto de una causahabiencia del predio original a las fracciones resultantes, sino como una consecuencia de la adhesién del gravamen real a la cosa, en este caso al predio 28 ste articulo 1065 no se entiende ya que menciona que la servidumbre puede recacr sobre tun predlio o un “objeto” 2 Vid. RoGEL Vine, Carlos, Derecho de casas, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 246. sib est ser cid pri IEVA vasi- inga lum- que idad si el due- rigi- i de Servidumbres 259 Si es el predio dominante el que se divide entre muchos, cada porcionero puede usar por entero de Ia servidumbre, no variando el lugar de su uso, ni agra~ vandolo de otra manera. En este supuesto los propietarios de los predios resultan- tes gozarin del derecho real de servidumbre, sin necesidad de constituir una servidumbre a favor de cada uno de los nuevos inmuebles que provienen del predio original, Por esta caracteristica de indivisibilidad la servidumbre continiia constituida a favor de todos los predios resultantes de la subdivisién que Ia re- quieran y en los términos, manera y extensién en que fue constituida (art. 1066). Pero si ia servidumbre se hubiere establecido en favor de una sola de las partes del predio dominante, s6lo el dueio de ésta podr continuar disfrutandola, en raz6n de que los demas predios no la requieren, no la necesitan para su aprove- chamiento (art, 1066 in fine). Como consecuencia de la explicacion anterior, puede afirmarse que Ia indivi- ilidad como caracteristica de la servidumbre implica una modalidad ex-lege de esta institucin, consistente en que a pesar de que se modifica el objeto de la servidumbre pasiva (gravamen real) o activa (derecho real), no produce su extin- leza cién por efecto de una novacién de la obligacién proprer rem o del cambio de ee objeto del inra in re aliena. A pesar del cambio de objeto y/o de sujeto la servi- a dumbre originaria no se extingue, ni como consecuencia del fraccionamiento del 4 predio surgen nuevas servidumbres, sino que tan s6lo se produce le modificacién ee de la servidumbre. Cada predio resultante de la subdivision nacerd gravado por oe efecto de que la servidumbre es perpetua por caracteristica propia, adherente y coh oponible, como cualquier derecho real y ambulatoria como una obligacion prep- a ter rem, en razén de que el gravamen real se transmite con la enajenacién del ae predio sirviente. Sin necesidad de crearse una nueva servidumbre por cada pre- ae dio, el dueito de cada porcién proveniente del predio sirviente 0 dominante suftiré ‘© gozara de la servidumbre respectiva (art. 1066). que Ahora bien, el articulo 1066 también explica la situacién de un predio en ee copropiedad, al que activa 0 pasivamente reporta una servidumbre. Dejando de él lado las reglas sobre su constitucién y el quérum que se requiere para gravarlo 0 “dio, adquirir el derecho real en cosa ajena. Dicha norma establece, y no podria ser de aH otra manera, que el gravamen opera en provecho o en contra de los copropieta- erie rios sobre el predio comin en su totalidad. ntes, este VII. SERVIDUMBRES LEGALES Anteriormente comenté que segin su fuente las servidumbres se clasifican en pie legales y voluntarias. Las servidumbres legales son aquellas que traen su origen de la ley; y las servidumbres voluntarias son aquellas que traen su origen de la 246, LSSCr 260 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA voluntad del hombre (art. 1067). Por su importancia se trataran en punto por se- parado cada una de ellas. Como se mencioné lineas arriba la servidumbre legal es la establecida por la ley, y se subelasifica en dos tipos: servidumbres legales naturales y servidumbres legales strictu sensu, entre las cuales se encuentran las llamadas servidumbres establecidas en vista de la utilidad pablica o comunal. Las primeras pertenecen al derecho privado, en particular al civil; y las segundas son de derecho administra- tivo, aunque se le aplica supletoriamente el régimen establecido por el C.C., en efecto todo lo concemiente a las servidumbres establecidas para la utilidad pibli- ca o comunal, se regir por las leyes y reglamentos especiales y, en su defecto, por las disposiciones relativas del Titulo Sexto de las Servidumbres del C.C. (art. 1070). Por lo cual tnicamente estudiaré las primeras, a las que en este trabajo me referiré como servidumbres legales (sin olvidar que su nombre técnico son servi- dumbres legales naturales). Las servidumbres legales son aquellas que tienen su fuente en Ia ley.° y las impone teniendo en cuenta la situacién de los predios y en vista de la utilidad piiblica y privada conjuntamente (art. 1068), es decir, su constitucién es forzosa tanto para el duefio del predio sirviente como para el duefo del predio dominante. Toda servidumbre parte del presupuesto de la naturaleza y ubicacién del pre- dio dominante, sus caracteristicas geologicas y topogrificas, que hacen que su aprovechamiento requiera de la utilizacién del o de los predios sirvientes. El apro- vechamiento de la propiedad es un tema de utilidad publica (art. 16) y la concilia- cién de intereses es de orden piiblico (art, 20). El duefo del predio dominante tiene el poder juridico de disfrutar de su propiedad, es un interés privado y per- sonal del propietario. El sistema juridico ha establecido un régimen econémico que tiende a evitar la propiedad ociosa, y si pensamos en el origen histérico de la institucin de la servidumbre, nos remitimos a un régimen econdmico agricoia, a una economia territorial, por lo que la servidumbre tiene una alta utilidad a fin de permitir el desarrollo econémico de una regién o un pais. De la caracterizacién del régimen del derecho real que se establezca serd la caracterizacién del régimen econémico de un pais. Debido a lo anterior es que las servidumbres legales son forzosas, el interés juridicamente protegido es la explotacién y utilizacién del predio dominante, ra- zn juridica-econémica suficiente para romper excepcionalmente el principio de exclusividad del derecho teal de propiedad (art. 772) que tiene el duefio del pre- dio sirviente, En razén de que por ley, el duefo del predio sirviente debe permitir que otra persona utilice el predio de su propiedad. Esa otra persona es el duefio % Vid. ARCE Y CERVANTES, José, De los Bienes, 1a, ed., Editorial Porria, México, 1990, p. 95. de | ser saz esti mej lap peri prec natu las dom secu desa y si ici se ti dum vien al di wienSA Servidumbees 261 del predio dominante a fin de que su predio no quede inerte, improductivo o in- utilizado; es decir, a fin de evitar que su derecho de propiedad sea nugatorio, tiene la necesidad de utilizar su derecho de servidumbre legal. Tanto el régimen, modalidades, contenido y condiciones de la servidumbre legal se encuentra establecido por el C.C. en los articulos correspondientes a este tipo de servidumbre, pero son aplicables supletoriamente a las servidumbres le- gales la regulacién relativa a los derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente a que se refieren los articulos del 1119 al 1127 que se refieren a las servidumbres voluntarias (art. 1069); Io cual encuentra razon de ser en que las servidumbres legales estan establecidas también en vista del interés particular, por lo que admiten un principio de autonomia de voluntad, si bien es cierto, limitado al especial régimen de servidumbre legal de que se trate, Los tipos de servidumbre legal natural que regula el C.C. son las siguientes Servidumbre legal de desagiie" la cual se clasifica a su vez en servidumbre de escurrimiento natural, servidumbre de escurrimiento por hecho del hombre, servidumbre de conducto de desagite, servidumbre de dique, servidumbre de de- zolve y servidumbre de agua blanda. Servidumbre de escurrimiento, la cual consiste en que los predios inferiores estin sujetos a recibir las aguas que naturalmente, 0 como consecuencia de las mejoras agricolas o industriales que se hagan, caigan de los superiores, asi como la piedra o tierra que arrastren en su curso (art. 1071). La situacién de plano su- perior del predio dominante en relacién con la ubicacién en un plano inferior del predio sirviente constituye cl supuesto juridico de esta servidumbre, la propia naturaleza de las cosas ocasiona que el predio sirviente sufra el escurrimiento de las aguas o la caida por arrastre de piedra y tierra del predio superior, que es el dominante. Por una situacién ajena al hombre como lo es Ia Huvia 0 como con- secuencia de un hecho del hombre como lo es el riego es inevitable utilizar para desaguar el predio dominante el predio sirviente. Esta servidumbre de escurrimiento, si es de Huvia es continua y no aparente, y sies de riego es discontinua y aparente, no requiere ser demandada su consti- tucién para que exista a través de la accidn confesoria, Cada vez que llueve o que se riega el predio dominante surge la servidumbre. {Realmente sera una servi- dumbre legal 0 sera una limitacién del derecho de propiedad sobre el predio sir- viente? La doctrina tiende a interpretar que estamos en presencia de una limitacién al derecho de propiedad en su caracteristica de exclusividad que afecta el ius utendi, la cual es establecida en vista de las relaciones de vecindad, 31 Chi, ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo I, Vol. 1, 4a. ed., Céirdenas Editor y Distribuidor, México, 1969, p. 77.JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA Para el caso de que la servidumbre de escurrimiento sea natural, es decir, de agua de lluvia o también llamada servidumbre de escurrimiento pluvial, es forzo- sa para el dueno del predio sirviente, quien no tiene derecho a indemnizacién alguna, debido a que la afectacién se debe a un hecho natural, como lo es la st tuacion de declive en la que se ubica su predio y la causa del escurrimiento que se debe a un fenémeno ajeno a hecho del hombre alguno (art. 1072). Se discute si el dueto del predio sirviente tendré derecho a indemnizacién en el caso de Hluvia provocada mediante el bombardeo de nubes, en razén de Ia intervencion del hecho del hombre al provocar la precipitacién pluvial.”? En el supuesto de que el escurrimiento se deba al riego, el dueno del predio sitviente tiene derecho a ser indemnizado por el duefio del predio dominante, en razon de que el agua que reciben del predio superior es como consecuencia de las mejoras agricolas 0 industriales hechas a éste. La ratio Jegis de esta indemniza- ign es doble, se causa un dafio al gjercitar un derecho que produce una utilidad para el dueio del predio dominante, y siguiendo el prineipio de que no bra il- itamente el que cjereita su derecho y que nadie puede enriquecerse en perjuicio de persona alguna, es que en este caso el ducfio del predio dominante al explotat su predio esti obteniendo un beneficio que ocasiona un perjuicio al duefio del predio sirviente, el cual debe ser reparado, La medida de Ia indemnizaeién debe vor la reparacién del dafo causado exclusivamente, no el pago del perjuicio 0 nero cesans (art, 1072). Es necesario puntualizar que esta servidumbre de eseu- rrimiento por hecho de! hombre debe ser la consecuencia inmediata de una mejo- ra agricola o industrial del predio dominante, si no existe la mejora se estarfa en presencia de un abuso del derecho, de un caso de emulacidn (art, 840) que oFigi- haria la obligacién de pagar dafos y perjuicios al dueiio del predio sirviente. Por supuesto que frente a la oposicion del duefio del predio sirviente, el due: fio del dominante tiene la posibilidad de utilizar la accion confesoria (art. 11 del CP.C) ‘Servidumbre legal de conducto de desagtie, se presenta cuando un predio rastico o urbano se encuentra enclavado entre otros, los duefos de los predios Circunveeinos estardn obligados a permitir el desagde del central. Las dimensio- hes y diteccién del condueto de desagiie, si no se ponen de acuerdo los interesa- dos, se fijardn por el juez, previo informe de peritos y audiencia de los interesados, observandose, en cuanto fuere posible, las reglas dadas para la servidumbre de paso (art, 1073). Gj la obra Céaigo Civil para el Distrito Federal en materia comin » para td la Rep hlica en materia Federal, Comentado, Libro Segundo De lox bienes. Tomo Il 1, UNAM-Migsel ‘Angel Porta, México, 1991, pp. 160-192Servidumbres 263 En esta servidumbre se recurre a la vieja clasificacién de Predios riisticos y urbanos. Ruisticos son aquellos que no tienen construccién y urbanos son aquellos ae presentan una construccién.» Esta mencién es importante en razsn de que Permite la instalacién de caferias afectando la estructura de una edificacion aje- na, las cuales no olvidemos que son inmuebles por destino (art. 750 frace. XT ). La mencién de obligacién de los duefos de los Predios sirvientes desde luego que debe ser entendida como un supuesto de obligacién proper rem no de ebii igacién personal. BI interés privilegiado es In relacién pacifica de vecindad, por lo que Primero se estar a lo que convengan las partes y s6lo en caso de desavenencia decidira el juez, Esta servicumbre legal de eafteria debe constituirse, a falta de un origen voluntario, a través del ejercicio de la accién contesoria, que requerird de respetar del derecho de audiencia de los afectados en su propiedad (art. 14 y 16 constitucional) y de la presentacién de los necesarios peritajes en orden a su rece. sidad y de los referentes a las dimensiones, dircccién y caraeteristicas de los cana, les. conductos 0 cailerias que se abririn o instalarin en el predio 0 predios sitvientes, aplicéndose en lo conducente las reglas de la servidumbre de paso, a fin de procurar la menor afectacién posible a los predios sirvientes (art. 1073). Servidumbre de dique es otto tipo de estas servidumbres legates, el dique es una consituccién que sirve para contener las aguas. Ahora bien, si el dique se encuentra construido en wn predio, ef mantenimiento de! mismo en vista del inte. res puiblico es una obligacién para su duefio. En razén de que su deterioro es un peligro potencial para los predios circunvecinos 0 inferiores, quicnes tienen el derecho de exigir su mantenimiento, reparacién o construccién a aquel, Es decir, en este caso el C.C. ha sido muy puntual en regular la obligacién del dueno del predio sirviente y el contenido del derecho real de los duefios de los predios do- minantes, los cuales pueden exigir 0 hacer ellos mismos en el predio ajeno las Teparaciones o construcciones que contengan las aguas a fin de procurar la inte- gridad de los fundos, Es asi que el C.C. menciona que el dueiio de un predio —el cual es el predio sirviente— en que existan obras defensivas para contener el agua, o en que por la variacién del curso de ésta sea necesario construir nuevas, esté obligado, 2 su cleceién, o a hacer las reparaciones o construcciones, o a tolerar que sin perjuicio suyo las hagan los duefios de los predios que experimenten o estén inminente. mente expuestos a experimentar el daiio —que son los predios dominantes—, a menos que las leyes especiales de policfa le impongan la obligacién de hacer las obras (art 1074). En esta norma se le otorga al duefio del Predio sirviente un de- recho de opeién para cumplir su obligacién propter rem, o bien ejecutar él mismo264 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA la obra, constituyendo una servidumbre in faciendo, en razén de que el objeto de aquélla es un hacer; o bien tolerar o permitir que la realicen los duefios del predio © predios dominantes, servidumbre de pati. No ser una servidumbre legal, sino un limite al derecho de propiedad si el derecho administrativo le impone la obli gacién de instalar las obras defensivas. Surge la pregunta, de si el incumplimiento a las disposiciones administrativas que obligan a la realizacién de la construccién del dique, hace nacer la servidumbre legal de dique en adicién a las sanciones administrativas a que se haga acreedor el duefio incumplido 0 tinicamente las segundas. Servidumbre de desazolve o de desbrozar, esta servidumbre es deserita por el C.C. como Ia que nace cuando es necesario desembarazar algiin predio de las materias cuya acumulacién o caida impida el curso del agua con dafio o peligro de tercero y su régimen es el mismo que la servidumbre de dique. El dueio del predio sirviente es aquel en el cual se ha depositado los sedimentos, materiales 0 el lodo que impiden el curso normal de! agua, con el peligro que esto representa para los predios vecinos, por lo que aquel esté obligado a realizar las obras nece- sarias o permitir que se realicen por los duefios de los predios que corran peligro (art. 1075). Tanto en la servidumbre de dique como en la desazolve todos los propicta- rios que participen del beneficio proveniente de las obras de contencién o de desazolve estin obligados a contribuir al gasto de su ejecucién en proporcién a su interés y a juicio de peritos. Los que por su culpa hubieren ocasionado el dato serdn responsables de los gastos (art 1075). Por lo que propiamente debemos distinguir que el duefio del predio sirviente esti obligado a realizar o permitir las obras, él sufie la molestia, pero el gasto de las mismas se repartira proporcional- mente entre todos los beneficiarios, entre los cuales puede estar él mismo. Servidumbre de agua blanda, la cual consiste cuando las aguas que pasan al predio sirviente se han vuelto insalubres por los usos domésticos o industriales que de ellas se haya hecho, deberan volverse inofensivas a costa del duefio del predio dominante (art, 1077), desde luego, el dueiio del predio sirviente tiene la obligacién de tolerar el escurrimiento, desagtie 0 desazolve del predio dominante, pero no esté obligado a soportar el dato producido por las aguas insalubres, en base a que el ejercicio del derecho de propiedad no puede ser en perjuicio de la colectividad (art. 16 y 840), el no volver inofensivas o blandas las aguas haria incurrir en un hecho ilicito al propietario del predio dominante (art. 1910), es una aplicacién de la figura romana de la immissio.»* Por este motivo es que algunos doctrinarios mencionan que no se trata propiamente de una servidumbre sino de 34 Cr IGLESIAS, Juan, op. cit, p. 262.i Servidumbres 205 una limite al derecho de propiedad que obliga a volver inofensivas las aguas in- salubres producto de la explotacion de su predio, Otro tipo de servidumbre legal es la llamada de acueducto, la cual esti regu- lada por el C.C. desde el punto de vista activo, como derecho real sobre cosa ajena, indicando que el que quiera usar agua de que pueda disponer tiene derecho @ hacerla pasar por los fundos intermedios, con obligacién de indemnizar a sus duefios, asi como a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas (art. 1078). El presupuesto juridico de esta servidumbre es que el duefio del predio dominante pueda disponer del agua que desea utilizar. Ya sea que fuera titular del pozo o fuente de agua 0 que haya exigido la disposicién de la misma conforme al articulo 979, tiene derecho a conducir el agua a través de los predios vecinos y colindantes hasta el predio de su propiedad que carece de ella © que no la tiene en los voltimenes necesarios para sui explotacién, con la obliga- cién de pagar una indemnizacién a los dueiios de los predios sirvientes. Los pre- dios sirvientes son de dos tipos, aquellos que sufren el paso del agua y aquellos que sufren el escurtimiento de la misma, por lo que la indemnizacién seri dife- rente en cada uno de dichos casos. Surge la pregunta sobre la naturaleza de la obligacién de indemnizar en estos casos, Ahora bien, esta servidumbre de acueducto, que por cierto es una de las ma antiguas que se conocen en el derecho de bienes, ya las doce tablas se referian a ella como una servidumbre antigua,’ se ha clasificado como una servidumbre que iinicamente puede recaer sobre predios riisticos, por lo que se exceptian de la servidumbre legal de acueducto los edificios, sus patios, jardines y dems de- pendencias (art. 1079), esto significa que la servidumbre se establecera sobre aquellos predios sin construcciones. Inmediatamente salta a la vista la problema- tica de qué sucedera si todos los predios intermedios son urbanos, es dec'r, con construcciones. {Se podra establecer la servidumbre de acueducto? La respuesta es que en el caso de predios urbanizados, los servicios son materia local o muni- cipal constituyendo un limite al derecho de propiedad permitir la instalacién de las tuberias o acueductos que proveerdn de agua a las zonas urbanas ¢ incluso en algunos casos se tratard de verdaderas servidumbres establecidas en vista del in- terés piiblico o comunal, constituyendo un tipo de servidumbre administrativa. El contenido del derecho real de servidumbre legal de acueducto atribuye a su titular el poder juridico de utilizar parcialmente un predio ajeno mediante la construccién del canal necesario en los predios intermedios para conducir el agua de la que pueda disponer al predio dominante. Este poder juridico esta % Cfr. GAYO, Institwtas, traducci6n, notas ¢ introduccién de Alftedo di Pietro, 3a. ed,, Abele- do-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 198266 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA configurado como un deber juridico, ya que necesariamente el canal tendré que ser construido por el duefio del predio dominante, aunque haya en los predios sitvientes canales para el uso de otras aguas (art. 1080), lo anterior tiene por ratio legis evitar el problema de la confusién de las aguas, las cuales al mezclarse ori- ginarian un problema de accesién que se resuelve legalmente con Ia atribucién de la copropiedad de las aguas confundidas 0 mezcladas (art. 926); asi que para evitar esta situacién el C.C. establece la obligacién a cargo del duefio del predio dominante de construir el canal 0 acueducto particular para conducir sus aguas. La cantidad de agua que pueda hacer pasar por el acueducto establecido en pre- dio ajeno no tendré otra limitacién que la que resulte de la capacidad que por las dimensiones convenidas se haya fijado al mismo acueducto (art. 1088). Asim mo, si resulta insuficiente el canal acueducto, el dueio del predio dominante tiene el derecho de ampliarlo, desde Iuego costeando las obras necesarias y pax gando el terreno que nuevamente ocupe y los dafios que cause, conforme a lo dispuesto en los incisos IV y V del articulo 1,086, que se analizarin mas adelan- te (art. 1089). La servidumbre legal de acueducto también confiere al duefio del predio dominante el derecho de trinsito para las personas y animales, y el de conduc- cidén de los materiales necesarios para el uso y reparacién del acueducto, asi como para el cuidado del agua que por él se conduce; observandose el deber de (odo titular de una servidumbre de obrar civiliter,% por lo que se estard a lo dis- puesto en los articulos del 1,099 al 1,104 correspondientes a la servidumbre le- gal de paso, que procuran la menor afectacién 0 molestia al duefio del predio sirviente (art. 1090). Dicho poder juridico autoriza al duefio del predio dominante hacer pasar, en caso de ser necesario, el acueducto por un camino, rio o torrente piblicos, con el deber juridico indispensable y previo de obtener el permiso de la autoridad bajo cuya inspeccién estén el camino, rio o torrente (art, 1083). La autoridad adminis- trativa desde luego s6lo concederé el permiso con entera sujecién a los reglamen- tos respectivos, y obligando al duefio del agua a que la haga pasar sin que el acueducto impida, estreche, ni deteriore el camino, ni embarace o estorbe el cur- so del rio o torrente. Con Ja sancién en caso contrario de que si instala el canal 0 acueducto sin la previa obtencién del permiso previo, o la derramare sobre el camino, quedara obligado el dueno del predio dominante a reponer las cosas a su estado antiguo y a indemnizar el dafio que a cualquiera se cause, sin perjuicio de Jas penas impuestas por los reglamentos correspondientes (art. 1085), en razén del hecho ilicito que la violacién a esta norma implica (art. 1910). 3 ToLEsIAs, Juan, op. cit, p. 343.A He 0s Servidumbres 267 Como el principio en materia de servidumbres es tratar de que la servidum- bre sea lo menos gravosa para el duefio del predio sitviente, el C.C. sefiala que los duefios de los predios sirvientes tienen el derecho de evitar o impedir la aper- tura del nuevo canal, si en st predio tienen ya un canal para el curso de aguas que les pertenecen respetivamente, ofreciendo dar paso por aquél, con tai de que no cause perjuicio al duefio del predio dominante (art. 1081), paso que deberd con- cederse a través de los canales y acueduetos del modo mas convenieate, con tal de que el curso de las aguas que se conducen por éstos y su volumen no sufta alteracién, ni las de ambos acueductos se mezclen (art. 1082). La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueio del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, asi como edificar sobre el mismo acueducto de manera que éste no experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias (art. 1095). Por lo cual el que pretenda constituir la servidumbre legal de acueducto debe previamente, conforme a lo dispuesto por el articulo 1086: |. Justificar que puede disponer del agua que pretende conducir; Il, Acreditar que el paso que solicita es el mis conveniente para el uso a que des- tina el agua: IIL Acreditar que dicho paso ¢s el menos oneroso para los predios por donde debe pasar el agua: IV. Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, segiin estimecién de pe- itos y un diez por ciento mas; V. Resarcir los daftos inmediatos, con inclusién del que resulte por dos o mas partes el predio sirviente, y de cualquier otto deterioro, idirse en El primer requisito consistente en justificar que se puede disponer de las aguas que se pretenden conducir al predio dominante ya ha sido explicado lineas arriba. Fl segundo, consistente en acreditar que el paso que solicita es el mas conveniente para el uso a que destina el agua, hace referencia al principio de que la servidumbre se establece en utilidad del predio dominante para su explotacién, por lo que al no cumplirse la categoria wiliter no podré establecerse la misma. El ter- cero que sefiala que se debe acreditar que el lugar en el que se pretende abrir el canal o construir el acueducto es el menos oneroso para los predios sirviente, es de la naturaleza de la servidumbre, en la que se busca que la misma se establezca de la maneta menos gravosa para aquéllos. El cuarto requisito es de dificil inteli- gencia, pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, segin estimacién de peritos y un diez por ciento mas. Se entiende que el término “pagar” no tiene la connotacién de precio, no estamos en presencia de una compraventa de una frac- cién del predio sirviente, sino de una indemnizacién por el uso del predio ajeno. Por tiltimo, el de resarcir los dafios inmediatos, con inclusién del que resulte por268 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA dividirse en dos 0 més partes el predio sirviente, y de cualquier otro deterioro. ‘Trae como consecuencia la reparacién del daiio no sélo de la afectacién produci- da por la apertura del canal (el acto de molestia), sino también por el escurri- miento que pueda presentarse (art. 1086). En el supuesto de que el duefo del predio sirviente oftezca dar paso a las aguas por el canal que ya tiene abierto en el predio de su propiedad, obliga al duefio del predio dominante a aceptar dicho paso y ademas lo constituye en la obligacién de pagar, en proporcién a la cantidad de agua que conduzca, el valor del terreno ocupado por el canal en que se introducen y los gastos necesarios para su conservacién, sin perjuicio de la indemnizacién debida por el terreno que sea necesario ocupar de nuevo, y por los otros gastos que ocasione el paso que se le concede (art, 1087). El duefio del predio dominante y en general todo el que se aproveche de un acueducto, ya pase por terreno propio, ya por ajeno, debe construir y conservar los puentes, canales, acueductos, subterréneos y demiis obras necesarias para que no se perjudique el derecho de otro (art. 1092), comprendiendo, desde luego, la limpia, construcciones y reparaciones para que el curso del agua no se interrumpa (art. 1094), lo cual constituye en el caso de la servidumbre legal de desagtic, como en la servidumbre legal de acueducto una obligacién a cargo del duefio del predio dominante y de los poseedores derivados. Si los que se aprovecharen fue- ren varios, la obligacién recaera sobre todos en proporcién de su aprovechamien- to, si no hubiere prescripeién 0 convenio en contrario (art. 1093). Se puntualiza que la referencia a que el acueducto esté en terreno propio no conforma una obligacién propier rem, sino una limitacién al derecho real de propiedad Servidumbre legal de desecamiento de pantano, esta servidumbre esti esta- blecida en el articulo 1091, la cual remite a la regulacién de la servidumbre de acueducto y de desagtic, refiriéndose al caso en que el poseedor de un terreno pantanoso quiera desecarlo o dar salida por medio de cauces a las aguas estanca~ das, le son aplicables las disposiciones concernientes al paso de las aguas. Es de Hamar la atencién la referencia al poseedor y no exclusivamente al propietario Gel predio pantanoso. Nuevamente surge la pregunta de si los titulares de un de- recho de utilizacién de un predio ajeno, sea este derecho real o personal, se en- cuentran legitimados para demandar la constitucién de una servidumbre legal. Servidumbre legal de estribo de presa, se encuentra regulada en el articulo 1096, que sefiala que cuando para el mejor aprovechamiento del agua de que se tiene derecho de disponer, fuere necesario construir una presa y el que haya de hacerlo no sea duefo del terreno en que se necesite apoyarla, puede pedir que se establezca la servidumbre de un estribo de presa, previa la indemnizacién co- rrespondiente. De nueva cuenta se trata de utilizar parcialmente un terreno ajeno, cen este caso construyendo el estribo en dicho predio, lo cual confiere el poder deUEVA ioro, luci- uri a al Servidumbres 269 hacer pasar todos los materiales necesarios para la construccién y mantenimiento de la misma (art. 1090). La servidumbre legal de paso es sin duda Ia servidumbre por excelencia: Junto con la de acueducto es una de las servidumbres mas antiguas que se cono. cen. Ahora bien, la institucién ha evolucionado lentamente desde su referencia y regulacién en la ley de las XII Tablas hasta nuestros dias.” EIC.C. en su articulo 1097 seftala que el propietario de una finea o heredad enclavada en:re otras aje- has sin salida a la via piblica tiene derecho de exigir paso para el aprovecha- miento de aquélla por las heredades vecinas, sin que sus respectivos duefios puedan reclamarle otra cosa que una indemnizacién equivalente al perjuicio que les ocasione este gravamen. Presupuesto juridico, como primer presupuesto se destaca que “el propieta- rio de una finca 0 heredad”, es decir, nuestro C.C, ha tomado postura para am. pliar el campo de aplicacién de esta servidumbre predial, que originalmente era ristica, para que pueda constituirse tanto. sobre predios riisticos (heredades), como sobre predios urbanos (fincas). Recordemos que la affeja nomenclatura de inmuebles se refiere a finca: como propiedad inmueble, predio, heredad, Predio: heredad, hacienda, tierra 0 posesién inmueble. Heredad: porcién de terreno cul tivado, hacienda de campo, bienes raices 0 posesiones. Predio, finea ristica. I mueble: bienes raices.** También es interesante sefialar que en este articulo 1097 se menciona que el legitimado para promover la accion confesoria lo es el propietario del predio dominante, De tal manera que el titular de un derecho real de segundo grado de goce: usufructuario, usuario o habituario, no tendrian legitimacién para promover la constitucién de una servidumbre legal de paso. Y desde luego ningiin otto ti- tular de un derecho de goce podra exigir su constitucidn, v. gr. arrendatatio, co- modatario, aparcero, Caso aparte seri el poseedor originario, el cual si puede demandar la constitucién de la servidumbre legal de paso (art. 11 del C.P.C.). Segundo elemento, que esa finca 0 heredad se encuentre enclavada entre otras ajenas. El objeto del derecho real de servidumbre legal de paso es un en- clave, es decir, un terreno rodeado o cercado por otros de distinto dueio. Tercer y tiltimo elemento, sin salida a la via piiblica; es decir que no se pue- de comunicar, acceder a él, desde una via de comunicacién de uso comin, como tun camino, calle, brecha, calle, avenida, etcétera. Lo cual impide su utilizacién, ¢s un inmueble, que por su ubicacién topogrifica no puede cumplir can su cali. dad de bien, de ser utilizado para obtener un aprovechamiento, 37 PETIT, Bugéne, op. cit, p. 281. Jt Vid dichas voces, en Real Academia Espafola, Diccionario de fa Lengua Espanola, \Sa ed., Madrid, 1925,JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA La consecuencia juridica es que el propietario de dicha finca 0 heredad encla- vada entre otras ajenas sin salida a la via publica tiene el derecho real de servi- dumbre legal de paso. El cual consiste en exigir el paso, para el aprovechamiento del predio objeto de su derecho de propiedad, por los predios vecinos, mediante el pago de una indemnizacién al duefio 0 duefios de las propiedades vecinas por las que se abra paso, equivalente al perjuicio que les ocasione el gravamen real En este articulo 1097, en su segunda parte el término heredades vecinas esta uti- lizado en su acepeién gramatical genérica como sinénimo de bien raiz, y no en su concepto juridico de predio rustico. paso, la accién confesoria, en esta servidumbre, tiene por objeto abrir- se camino, establecer 0 construir una brecha, calle 0 acceso privado para aeceder al predio dominante, un rite of passage a través de un predio o predios ajenos. El duefio del predio sirviente tiene derecho de sefialar el lugar en donde haya de constituirse la servidumbre de paso (art. 1099), desde luego bajo el principio utiliter que debe tener toda servidumbre, es decir, el lugar propuesto no deber ser impracticable, inaccesible, irrealizable, ineémodo, costoso, 0 muy gravoso (mo- lesto, pesado, intolerable o que ocasione menoseabo, ni muy oneroso), el camino 6 paraje debe ser transitable, para que se pueda pasar por é! sin mucha incomodi- dad. Es el juez durante el procedimiento de constitucién de la servidumbre legal de paso quien tiene la atribucién legal de calificar el lugar propuesto para anali- zat si es 0 no impracticable o muy gravoso al predio dominante, en el supuesto de que determine dicho paraje como impracticable o muy gravoso, el duefio del predio sirviente debe sefalar otro (art, 1100). Si este lugar es calificado de la misma manera que el primero, el juez seflalard el que crea mas conveniente, procurando coneiliar fos intereses de los dos predios (art. 1101). Desde luego que para realizar la calificacién del paraje el juez tomara en cuenta la pericial respectiva offecida por las partes y en su caso la rendida por un perito tercero en discordia. Ahora bien, si hubiere varios predios por donde pueda darse el paso a la via piiblica, el obligado a la servidumbre sera aquel por donde fuere més corta la distancia, siempre que no resulte muy incémodo y costoso el paso por ese lugar. Si la distancia fuere igual, el juez designard cual de los dos predios ha de dar el paso (art. 1102). Esta designacién debe ser tomada bajo el principio civiliter, es decir, se tendré que analizar a cual de los predios ocasiona menos petjuicio 0 molestia la servidumbre. Ya que entre inmuebles no hay fungibilidad, por lo me- nos, en este caso de que se trata de analizar la ubicacién geogréfica, topogritica © condicién natural de los predios. El ancho de la via, camino, calle privada o paraje serd el que baste a las ne- cesidades del predio dominante, a juicio del juez (art. 1103), desde luego, con base en la pericial que se oftezca por parte del accionante de la accién confesoria,Servidumbres 2 Excepcionalmente no serd necesario presentar la pericitacién sobre el lugar en que se ubicara el paso, en el caso de que hubiere habido antes comunicacién entre la finca o heredad y alguna via pablica, el paso solo podrd exigirse a la heredad o finea por donde tiltimamente lo hubo (art. 1104). Aprovechamiento 0 utilizacién, como toda servidumbre, la de paso, tiene como presupuesto lograr el aprovechamiento del predio dominante por parte del titular del ius wtendi et fruendi. Por lo que una vez constituido este derecho real de servidumbre legal de paso aprovecha a cualquier titular de un derecho de dis- frute sobre el predio dominante, sea este derecho real 0 personal, v. gr, usuttue- tuario, arrendatario 0 aparcero. Si no existe el aprovechamiento la servidumbre se extingue por falta de objeto o de causa para algunos doctrinarios. Indemnizacidn, el monto de la indemnizacién que debe pagarse debe ser equivalente al perjuicio que se le ocasione al dueito del predio sirviente. Como el interés juridicamente protegido es el aprovechamiento del predio domizante, la indemnizacién no es requisito de existencia del derecho real de servidumbre legal de paso, en razén de que la accién para reclamar esta indemnizacién es prescrip- tible: pero aunque preseriba, no cesa por este motivo el paso obtenido (art. 1098). El plazo de prescripcién para exigir la indemnizacidn es de dos aios conforme a la regla general en la materia La falta de pago de la indemnizacion No es una causa de extincidn del dere- cho real de servidumbre, por lo que no pada demandarse su extincién a través del ejercicio de la aceién negatoria. La naturaleza de la obligacién de indemnizar a cargo del duefio del predio dominante es de naturaleza real, por lo que operard el carécter ambulatorio pro- pio de las propter-rem y en mi opinién el abandono sera causa de extincién de la misma. La servidumbre legal de abrevadero es un tipo especial de servidum>re legal de paso, que tinicamente puede ser constituida en predios risticos y que otorga al dueio del predio dominante el derecho exclusivamente de exigir que se le permi- ta el paso de sus ganados por los predios vecinos, para conducirlos a un abreva- dero de que pueda disponer (art. 1105) No lo faculta a que sus ganados beban en un abrevadero ajeno, esa es otra servidumbre; sino Gnicamente a hacerlos pasar o transitar. En derecho romano antiguo y clasico se distinguia el sujeto, al cual se le permite el paso. Por lo que nuestro C.C. ha sido restrictivo en esta materia al no comprender el trinsito de aperos 0 instrumento de labranza, ni de los productos mismos del campo, los cuales serin objeto de la servidumbre legal de paso y no de la servidumbre de abrevadero, la cual no le permitiria pasar dichos objetos, Servidumbre legal de recoleccién de frutos, el propietario de Arbol o arbusto contiguo al predio de otro tiene derecho de exigir de éste que le permita hacer la— 272 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA recoleccién de los frutos que no se pueden recoger de su lado, siempre que no se haya usado 0 no se use del derecho que conceden los articulos 847 y 848; pero el duejio del arbol o arbusto es responsable de cualquier dafio que cause con motivo: de la recoleccién (art. 1106). Los frutos pertenecen al duefio del vegetal (art. 750 frace. I) desde que son nacidos 0 manifiestos, por tal motivo es que el vecino debe permitir la cosecha o recoleccidn de los mismos a su titular. Este supuesto en realidad se trata de una limitacién al derecho de propiedad en raz6n de las relaciones de vecindad, y no de una servidumbre. Servidumbre legal de andamio, el C.C. seftala en su articulo 1107 que si fue- re indispensable para construir o reparar algin edificio pasar materiales por pre- dio ajeno o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el duefio de este predio estara obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacion correspondien- te al perjuicio que se le irrogue. Este supuesto en realidad se trata de una limita- cién al derecho de propiedad en raz6n de las relaciones de vecindad, y no de una servidumbre. Por lo que el cardcter forzoso y evidente de la nec esidad de las re- paraciones 0 construcciones obliga al vecino a permitir la instalacién 0 apoyo de andamios y demés objetos necesarios para el fin comentado. Servidumbre legal de poste, cuando para establecer comunicaciones telefoni- cas particulares entre dos o més fincas, 0 para conducir energia eléetrica a una finca, sea necesario colocar postes y tender alambres en terrenos de una finca ajena, el duefo de ésta tiene obligacién de permitirlo mediante la indemnizacién correspondiente. Esta servidumbre trae consigo el derecho de triinsito de las per~ sonas y el de conduceién de los materiales necesarios para la construccién y vi- gilancia de la linea (art. 1108). VIII. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Las servidumbres pueden constituirse por voluntad del duefto del predio sir- viente por medio de un acto juridico unilateral, como es el testamento 0 por de- claracién unilateral de voluntad2” bien por acto juridico bilateral a través de un contrato, Estas servidumbres que tienen su origen en la exclusiva voluntad re ben el nombre de servidumbres voluntarias, por oposicién a forzosas, que es el caso de las servidumbres legales. Surge la pregunta si en el caso de las servidum- bres voluntarias, éstas también tienen que cumplir con el presupuesto de la nece- sidad o utilidad para el predio dominante. Mi opinién es que toda servidumbre, independientemente de su origen, tiene que cumplir con el presupuesto de que dicho gravamen real se constituye en la razn y medida de satisfacer una necesidad 3 Vid. ROMINA VILLEGAS, Rafael, op. cit, pp. 192-193.JEVA, 0 se ro el tivo 750 cino esto Jas fue pre este ien- ita- una re de ni ina rea. ion. vi- Servidumnbres 23 para poder utilizar o explotar debidamente el predio dominante. La constitucién de una servidumbre inocua la hace inexistente por carecer de objeto Si la servidumbre voluntaria se constituye por testamento, tiene su origen en tun acto juridico unilateral, cuya expresién seré a través de la institucién de un legado. A efecto de saber quién comparece a la constitucién de la servidumbre tiene que distinguirse si el legado consiste en la constitucién de una servidum- bre sobre un predio propiedad del testador a favor del legatario. En este caso los duefios de! predio al tiempo del fallecimiento del testador serin los herederos, Pero el legatario también adquirira la servidumbre al momento del fallecimiente del testador, por tratarse de un legado de cosa cierta y determinada, recuétdese que los derechos reales sobre inmuebles son bienes inmuebles (art. 75D, frace. XII). Por lo tanto sera suficiente la comparecencia del albacea para la constitucién de {a servidumbre, previa aprobacién del inventario por parte de los herederos. Aho. fa bien, sila constitueién de la servidumbre se establece como una carga a la que se encuentra sujeta la institucién de heredero, deberd otorgar el insirumento eo. mrespondiente el heredero. 2EI propietario del predio a cuyo favor se constituye la servidumbre ten que comparecer a la constitucién de la servidumbre voluntaria unilateral? La pre- gunta no es hipotética, en razén de que es frecuente que al momento en que se Constituye un conjunto de condominios o un fraccionamiento, el propietario del Predio o predios al momento de la creacién del condominio o del fraccionamien- to constituye seividumbres de paso 0 de uso de areas a favor de los futuros ad. Guirentes. Puede pensarse que se estaria en el caso de constitucién de servidumbre Por destino del padre de familia (art. 1116), 0 de una estipulacién a favor de tercero, o bien de la constitucién de una servidumbre sujeta a la condicién sus- Pensiva de la adquisicién de la unidad de propiedad privativa o del lete por parte de un tercero que seri el dueiio del predio dominante, a fin de evitar la prohibi- cién nemini res sua servit. O se tratara de un caso de pre-servidumbre, andlogo al pre-condominio. EIC.C. reconoce el poder creativo de la voluntad en orden al derecho real de servidumbre, ya que sefiala que el propietario de una finca o heredad puede esta. blecer en ella cuantas servidumbres tenga por conveniente, y en el medo y forma que mejor le parezca, siempre que no contravenga las leyes, ni perjudique dere- chos de tercero (art. 1 109). Esta autonomia de la voluntad fo es absoluta, encuen- tra su limite en la ley y en los derechos de tercero. Efectivamente, el CC. no ha gnumerado en forma exhaustiva las servidumbres voluntarias que se pueden crear. Desde Iuego pueden constituirse voluntariamente los tipos nominados de Servidumbres legales. Pero también pueden constituirse otras innominadas, en. tendiendo por innominadas aquéllas cuyo contenido no estd regulado en el CC 9 en otras leyes, v. gr. vistas, no construir, de paso clevado, subierriineo, eteétera,274 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA. Pero la voluntad encuentra como limite el régimen legal de las servidumbres como gravamen y derecho real.#® Al adoptar nuestro C.C. la teorfa de los mu- merus clausus, la voluntad no puede establecer una servidumbre en la que no existan un predio dominante y un predio sirviente, en la que no exista la wtilizas 6 necesidad del predio dominante. El propio articulo 1109 es muy cuidadoso al sefialar que el modo y forma de la servidumbre tiene como limite la ley y los derechos de tercero. £1 modo se refiere al contenido del derecho real de servi- dumbre, es decir, el uso y extension de la misma. El contenido minimo del dere- cho real de servidumbre esté descrito en los articulos 1057 y 1118 a 1127. En efecto puede constituirse una servidumbre de paso subterrineo a horario fijo, pero no una servidumbre de no fraccionar o subdividir un predio. En el primer caso tenemos los presupuestos de necesidad y satisfaccién de la misma, y en el segundo no se tienen; antes bien, estamos en presencia de una limitacion al do- minio incompatible con el régimen del derecho teal de propiedad. Capacidad, s6lo pueden constituir servidumbres las personas que tienen der cho de enajenar; en razén de que tienen el ius abutendi, el dominio sobre el predio sirviente. Los que no pueden enajenar inmuebles sino con ciertas solemnidades © condiciones, no pueden, sin ellas, imponer servidumbres sobre los mismos (art. 1110), como es el caso de los titulares de Ia patria potestad respecto de los bienes de sus descendientes sujetos a la misma; de los tutores respecto de los bienes del pupilo; los cényuges cuyo matrimonio en cuanto a bienes se encuentra sujeto al régimen de sociedad conyugal; de los copropietarios, quienes no pueden cons- tituir la servidumbre sino con consentimiento de todos (art. 1111). Qué capacidad se requiere para aceptar la servidumbre que se constituye a favor del predio dominante? El C.C. regula el caso del predio dominante en co- propiedad, sefialando que siendo varios los propietarios, uno solo de ellos ad- quiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del comin, de ella podran aprovecharse todos los propietarios, quedando obligados a los gravmenes natu- rales que traiga consigo y a los pactos con que se haya adquirido (art, 1112), esta adquisicién por uno sdlo que aprovecha y perjudica a los demas copropietarios que no intervinieron en Ia constitucién de la servidumbre voluntaria se explica tradicionalmente a través de considerar que las relaciones entre copropietarios conforman un cuasicontrato. ;Pero un apoderado con poder para actos de admi- nistracién tendré facultad suficiente para aceptar la constitucién de servidumbre o necesariamente tendra que tener poder para actos de dominio, en razén de que esta contrayendo obligaciones para su poderdante? (art. 1119 y 1120). 40 Gf. Tranuccni, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Tomo |, traduccion de edicién italiana por Latis Martinez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967 p.SI7.EVA pres, nu no itas » al los vi- io, rer el lo- es 0s Servidumbres 295 Estas servidumbres voluntarias se podrin adquitir por usucapiér o presc cin positiva, también llamada adquisitiva? Depende del tipo de servidumbre, hay que distinguir las servidumbres conti- nuas y aparentes, de las discontinuas 0 no aparentes, Las primeras, 0 sea, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirir- ast or Cualduier titulo legal, incluso por prescripcién positiva (art, 11:3). Esto es asi, porque las servidumbres continuas y aparentes, intrinsecamente participan de los requisitos de la posesién apta para usucapir. El uso del predio sirviente revela el titulo de ta posesién (art, 1115), el duetio del predio dominante al sere de la servidumbre ubicada en el predio sirviente esta probando la posesign sobre le mis- tha. Dicha posesién la ejercita el duefto precisamente en su carieter de titulas del derecho de propiedad sobre cl prediv dominante, lo cual demuestra e elemento de una posesién a titulo servinutis (art. 1151, fi. 1). Dicha posesién ex continua, junea se interrumpe materialmente, en razon de que el uso de la servidumbre cg cane sin intervencién de hecho del hombre, por tratarse de una servidumbre Continua (art. 1151, ft. Il). Asimismo, su uso es piiblico, no es clandestino, por- que existen signos exteriores dispuestos para su uso, en razén de que la servi- dumbre es aparente (art. 1151, fr. LV) Por lo anterior, es evidente que una servidumbre conisto de ejercerse sobre ella una posesién ininterumpida 0 continuada (at 824), con motivo de que la privacién de hecho se presenta cada vez. que no se usa y una servidumbre no aparente sera clandestina (art, 825), viciando Ie posesidn, conelu- yéndose que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean 0 no por ant®: Bo podrén adquirirse por usueapién, son imprescriptibles (art. 1114) Por no reunir los requisitos de una posesién apta para preseribir (art. 131). MOLLEDO Valea, Angel Luis, “Legitimacién para el estblecimientoy adqusiciin recog rau las ervidumbres reales: regimen en el Cédigo Civil Espaiol y Argentina’ ce ae ‘reclos reales, principios, elementos y tendencias, Heliasta, Buenos Aires 2008, pp. 393-420,JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA Un principio basico del derecho procesal es aquél que indica que el que afir- ma esté obligado a probar. En el caso de la servidumbre voluntaria frente a la accién negatoria ejercitada por el duefto del presunto predio sirviente correspon de al duefio del predio dominante probar el titulo en razén del cual tiene derecho a gozar de la servidumbre (art. 1115), el cual podré consistir, desde luego en la prescripeién positiva, y no corresponde a aquél probar la inexistencia de la servi- dumbre. Por lo cual frente a Ja accién negatoria, puede contrademandar la usuca- pidn de la servidumbre, si cumple con los requisitos antes sefialados. Nuestro C.C,, siguiendo la tradicién romanista regula un supuesto particular de adquisicién de la servidumbre voluntaria, en la llamada servidumbre por vo- luntad © destino del padre de familia,® la cual consiste en la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fineas, establecido 0 conservado por el propietario de ambas, el cual se considera, si se enajenaren, como titulo para Ia adquisicién de la servidumbre, salvo que al enajenarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el titulo de enajenacién de cualesquiera de ellas (art. 1116) Analicemos con detenimiento esta disposicién como primer elemento del su- puesto juridico se requiere “la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas”, es decir que entre dos fincas haya, aparezca o se encuentre colocado 0 dispuesto lo necesatio para el uso o aprovechamiento de una de ellas por medio o a través de la otra, v. gr. un acuedueto, una brecha, ete. Dicho “sig- ho aparente” esta dispuesto entre las fincas como si fuera una servidumbre. Se- gundo elemento “establecido 0 conservado por el propietario de ambas”. Esto es, que dichas obras dispuestas para el uso de una de las fincas sobre la otra fueron realizadas por el propietario de ambas, o bien que ya existian cuando se adquirié el predio que es necesario utilizar para la debida 0 mejor explotacién del otro. De tal manera que en caso de que dichos predios fueren propiedad de distintos due- fios, dicho elemento seria revelador de la existencia de una servidumbre por re- querirla para su aprovechamiento uno de los predios, que seria el dominante. Hasta aqui tenemos dos fincas de un mismo duefio, de la cual para aprovechar tuna de ellas es necesario utilizar parcialmente la otra para ese fin. Aqui no existe servidumbre alguna derivado del principio nemo servitutem res sua servit. Senci- llamente el propietario usa los predios de su propiedad en la manera que le per- mite disfrutar de ellos. Pero la norma sefiala como consecueneia juridica del establecimiento o conservacién por el duefio de dicho signo aparente (signo: aque- Ila cosa que natural 0 convencionalmente evoca a otra; aparente: lo que se deja ver), entre dos fincas de su propiedad, que el mismo “se considera, si se enajenaren, “® Gfx ALBALADEIO, Manuel, Derecho Civil, III Derecho de Bienes, Volumen segundo, 8. ed., José Maria Bosch, Barcelona, 1994, pp. 141-143,Servidumbres 2n como titulo para que la servidumbre continie”. Aqui tenemos una disposicion de alta técnica juridica, El C.C. considera que por la ubicacidn y dispos-cién natural de las fincas es necesaria la existencia de la servidumbre para el aprovechamien- to de la finea, por tal motivo se refiere a que “la servidumbre continia”, no por. que juridicamente haya existido con anterioridad, lo que ya se explicd es un imposible juridico en razén del principio nemo servirutem in re sua servit, sino Porque naturalmente ya existia entre ellos. Esta servidumbre surge exclusivamen- {een el caso de que el duefio enajena las dos fincas y la norma da a entender que Ia servidumbre se constituye ope iuris, ticitamente, que no es necesaria que su Constitucién sea nominatim, sino que es técita por la conservacién cel signo de servidumbre. {Realmente esto seré asi? Desde luego que no, en razon de que afirmarlo harfa surgir la existencia de servidumbres ocultas o clandestinas, pues- ‘o que no constaria el gravamen real en el titulo de propiedad del predio sitvien. te, ni el derecho real en el titulo de propiedad del predio dominante o documento alguno que pudiere inscribirse en el Registro Pliblico de la Propiecad para su eponibilidad. Por tal motivo algunos tratadistas sefialan que este supuesto es un caso de servidumbre legal que tiene que ser declarada a través de la accién con. fesoria, por lo que tinicamente puede existir traténdose de servidumbres conti huas Y aparentes.* Algunos otros tomando esta tiltima afirmacién mencionan que realmente lo que sucede es que el dueiio del predio dominante, como causaha. biente del propietario original, adquiere la servidumbre por usucapién, por lo que seria un caso de adquisicion de servidumbre por prescripcién positiva debido a la existencia del signo aparente en el predio sirviente. Sin embargo otros tratadistas Sefialan que la servidumbre por voluntad del padre de familia es un supuesto invealizable de adquisicién técita de servidumbre, ya que necesariamente requiere de que se constituya nominatim, es decit, expresamente en el titulo de enajena- cidn de ambos predios, afirmando que el propio articulo 1116 in fine sefiala que la scrvidumbre no se constituye “si al tiempo de dividirse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el titulo de enajenacién de cualesquiera de cllas”; es decir, entienden que para la existencia de la servidumbre por disposi- cién del padre de familia tiene que mencionarse expresamente su ex’stencia al momento de la enajenacién de las fincas, lo cual haria que la forma de constitue cidn sea por la exclusiva declaracién unilateral de voluntad del duefo y no como Consecuencia del establecimiento o conservacién del signo aparente.** & Gh Antonio Heméindez Gil, en su interesante estudio, “Servidumbre de paso constituida Por destino del propietario”, en Derechos reales, derecho de sucesiones, Obras completas, Tomo 4, Espasa Calpe, Madrid, 1989, pp. 419-424, ** Chr. Cédigo Civil para el Distrito Federal ——— ~JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA. Lo que es un hecho es que el supuesto del articulo 1116 se refiere a la enaje- nacién de las dos fincas por el duefio de ambas. En raz6n de que si sélo enajena una de ellas, la adquisicidn del derecho real de servidumbre seré por via de reten- cidn, si el duefio enajena el que sera el predio sirviente y por enajenacién si transmite la propiedad del que seré el predio dominante, pero en ambos se requie- re de una manifestacion expresa nominatim de la servidumbre. Contenido como una consecuencia de la finalidad de la servidumbre, ésta consiste, comprende y faculta al titular del derecho real a todos los medios nece- sarios para su uso; y extinguida aquélla cesan también estos derechos accesorios (arts. 1117 y 1796). En su capitulo VIII de este titulo sexto del libro segundo, el C.C. se refiere a los “derechos y obligaciones de los propietarios de los predios entre los que est constituida alguna servidumbre voluntaria” como si se tratase de una relacién juridica en la que existe un acreedor y un deudor. Pero sabemos que al ser la servidumbre un derecho real, pertenece al género derecho subjetivo y por tanto participa de la estructura imperativo-atributiva de la norma juridiea, por lo cual efectivamente el titular del derecho real de servidumbre goza de las facultades, poder juridico o autorizacién para obtener un aprovechamiento parcial o utilizar parcialmente un predio ajeno con la finalidad de percibir la utilidad econdmi juridica del predio objeto del derecho de propiedad de que es titular aquél 0 su causante, Facultad de derecho, poder juridico 0 autorizacién legal son sinénimos en orden a fa conducta permutida al titular de cualquier derecho real. Por su parte, el duefo del predio sitviente soporta un gravamen real constitutivo del objeto de una obligacién real 0 proprer rem: que consiste por regla general en un no ha- cer, tolerar 0 como decian los jurisconsultos romanos de un pati (suftir) permitir que un tercero utilice el predio objeto de su derecho de propiedad. Esta estructu- ra derecho real-obligacién real se encuentra presente en todos los llamados dere- chos subjetivos patrimoniales reales (por oposicién a personales). ‘Como cualquier derecho subjetivo patrimonial, la norma juridiea atribuye a la voluntad un poder creativo con efectos de derecho, los cuales se enciientran limitados por el orden pitblico o por los derechos de tercero y de esta manera en su articulo 1118 el C.C. reconoce que el uso y la extensién de las servidumbres establecidas por Ja voluntad del propietario se arreglardn por los términos del ti- tulo en que tengan su origen, y en su defecto, por las disposiciones comprendidas en los articulos 1119 al 1127, las cuales desde mi punto de vista constituyen verdaderas normas de orden pablico limitativas de la autonomia de Ja voluntad en la regulacin de las servidumbres voluntarias, sin olvidar que dichas normas se aplican también a las servidumbres legales, por establecer contenidos minimos y 48 ROUINA VILLEGAS, Rafael, op. cit, Editorial Pornia, pp. 182-184,Servidumbres 279 de estructura del derecho y obligacién real Hamado servidumbre. Veamos este contenido. Corresponde al duefio del predio dominante hacer a su costa todes las obras necesarias para el uso y conservacién de la servidumbre (art. 1119), en razon de que la servidumbre esta establecida en beneficio del predio dominante, el dueito del mismo o titular del derecho real de servidumbre es quien tiene la facultad de utilizar un predio ajeno, como excepcién a la caracteristica de exclusividad del derecho de propiedad. Por esta autorizacién excepeional que limita en el mis amplio sentido el derecho de propiedad del duefio del predio sirviente es que las obras para el uso y conservacién de Ia servidumbre son a cargo de quien se be- neficia de la utilizacién del predio ajeno, es decir, son a cargo del duefio del predio dominante 0 de sus causahabientes. El mismo tiene obligacién de hacer a su costa las obras que fueren necesarias para que al duefio del predio sirviente no se le causen, por la servidumbre, mas gravamenes que el consiguiente a ella; y si por su descuido u omisién se causare otro dafio, estar obligado a la indemniza- cién (art. 1119) como consecuencia de haber obrado ilicitamente (art. 1910) Este gravamen real a cargo del duefo del predio sirviente no s6lo consistente en una conducta de no hacer o tolerar, sino que entrafa el deber juridico de ejer- citar su derecho de propiedad de modo que no menoseabe 0 afecte de modo al- guno la servidumbre constituida a favor del predio dominante (art. 1122). Al implicar la servidumbre un verdadero acto de molestia al dueiie del predio sirviente, consistente en una limitante al contenido de su poder juridico de duefio, el ordenamiento juridico le autoriza a realizar cualquier hecho o acto tendiente a aminorar esta incomodidad 0 perjuicio que le ocasiona la servidumbre, desde Tuego, siempre respetando el contenido o integridad de la servidumbre, Esta apli- cacién del principio civifiter de la servidumbre, confiere al duefio del predio sit viente la facultad unilateral para modificar la servidumbre, en efecto, el dueiio del predio sirviente puede ejecutar las obras que hagan menos gravosa la servi- dumbre (art. 1124), siempre que no se perjudique la misma, se haga oneroso su ejercicio para el dueito del predio dominante, 0 que no resulte de ellas perjuicio alguno al predio dominante (art. 1124). Ya que si de la conservacién de dichas obras se ocasionare algin perjuicio al ejercicio de la servidumbre por parte del dueiio del predio dominante, el duefo del sirviente esti obligado a restablecer las cosas a su antiguo estado y a indemnizar de los dafios y perjuicios (art, 1125), por haber obrado ilicitamente (art. 1910). El ejercicio de esta facultad wiliter-civiliter es unilateral, en este sentido el art, 1123 sefiala que el duefto del predio sirviente, si el lugar primitivamente designado para el uso de la servidumbre llegase a presentarle graves inconve- nientes, podra ofrecer otro que sea cémodo al duefo del predio domirante, quien no podra rehusarlo, si no se perjudica. El duefio del predio dominante sélo puedeee 280 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA ponerse judicialmente al establecimiento de las obras que hagan menos gravosa se arviduinbre o a la modificacién de la misma, demostrando que dichas obras o la modificacién son un obstéculo a su facultad de beneficiarse de la servidumbre, que Tas mismas impiden el ejercicio indispensable del predio sirviente en la medida requerida para satisfacer las necesidades que dieron origen a la servidumbre (art 1 124), En este caso el juez decidiré la controversia previo informe de peritos, pe- ricitacién que versara precisamente en la proporcionalidad de la ecuacién perjui- Gio-utifidad. Por lo que no solo la disputa, sino cualquiera duda sobre el uso y extension de la servidumbre, se decidird en el sentido menos gravoso para el predio irviente, sin imposibilitar o hacer dificil el uso de la servidumbre (art, 1127). ‘Como se ha venido mencionando, la servidumbre consiste en un no hacer a cargo del dueio del predio sirviente, Por lo tanto la llamada servidumbre in f2- ciendo es una excepcién a esta regla general de que la obligacién real que impli- a el gravamen servitutem eonsiste en un no hacer. Exeepeién que debe ser expresa y genética, ya que la servidumbre in faciendo no se presume, debe con- tracrse concomitantemente en el mismo acto en que se constituya la servidumbre (art. 1121), es decir, en lo que consiste la servidumbre seri precisamente en ese hacer, Une obligacion de hacer 0 de dar que se contrajera con posterioridad a Ia constitucién de una servidumbre no conformaria una obligacién real, en razon de {que no seria conformativa de la servidumbre. Una servidumbre no puede modifi- aise convencionalmente en una servidumbre in faciendo. Necesariamente dicho Convenio implicaria la extineién de aquélla y la constitucién de una nueva, que cen ese supuesto sera in faciendo, La servidumbre in faciendo, al tratarse de una obligacién real 0 propier rem, tiene las caracteristicas de este tipo de obligaciones, por lo que si el duefio del predio sirviente se hubiere obligado en el titulo constitutivo de ta servidumbre @ Racer alguna cosa o a costear alguna obra, se lbraré de esta obligacion abando nando su predio al duefio del dominante (art. 1121). Resalta la alta técnica juridi- ta del C.C. al regular que la extincién de la obligacion real por abandono es una renuneia abdicativa a favor del acreedor (art. 1121 in fine). IX. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES. Como causas de extincién de las servidumbres voluntarias el C.C. regula las siguientes: A. Por consolidacin Por reunirse en una misma persona la propiedad de ambos predios: dominan- te y sirviente (art. 1128, ft. 1), como consecuencia del principio nemini res sua «6 “Servitus in faciendo consistere non potest”, Digesto, libro VII, Titulo I, Ley 15, pr. 1"