Capacidad para Celebrar El Contrato de Venta

CAPITULO SEXTO
DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO

DE VENTA
351. El artículo 1445 del Código Civil, al señalar los requisitos que deben
concurrir en todo contrato, establece en primer lugar la capacidad del
que se obliga y dice: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, es necesario: 1º Que sea legalmente capaz”. Este princi-
pio se aplica sin distinción alguna a todo contrato y, por consiguiente, a la
compraventa. No nos detendremos a analizar en qué consiste y el porqué
de su necesidad, pues ello es materia de otro estudio. Baste saber que para
la validez de todo contrato se requiere la capacidad de las partes.
En la compraventa, a más del consentimiento, cosa y precio, es me-
nester que las partes tengan capacidad para celebrarla, es decir, estén
en situación legal de dar origen a un contrato exento de vicios. Pero si
la capacidad de las partes es necesaria para su validez no lo es, sin
embargo, para su existencia y de aquí que aun cuando sea un requisito
para el contrato de venta, no lo hayamos colocados entre los que son
de su esencia.
Esto tiene su explicación. En el contrato de compraventa, como en
todo contrato, hay requisitos de su esencia, es decir, requisitos sin los cua-
les no puede adoptar vida jurídica el acto que se pretende realizar; y requi-
sitos que aunque sean necesarios para que no adolezca de vicios, no lo son
para que exista. De aquí que sólo pueden denominarse requisitos esencia-
les de la compraventa el consentimiento, la cosa y el precio; y requisito
necesario para su validez, la capacidad. La ausencia de los tres primeros
importa la inexistencia del contrato. La falta de capacidad, acarrea su nuli-
dad que puede ser absoluta o relativa.
Lo expuesto puede apreciarse mejor en un ejemplo. Si A vende a B un
caballo y no se fija el precio, o le vende un animal sin precisarlo, o hay
error acerca de la especie de contrato que se celebra, no hay venta por
falta de precio, en el primer caso, de la cosa u objeto en el segundo y del
consentimiento en el tercero. En cambio, si A vende a B tal caballo en tal
suma, y resulta que B no tiene capacidad para comprarlo, el contrato de
venta existe, tiene vida jurídica, pero adolece de un vicio que puede dar
origen a su nulidad; y como existe, puede ocurrir también que si transcu-
rre cierto tiempo sin que aquélla se haga valer, el contrato llegue a existir
exento de todo vicio.
297
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
La diferencia es, pues, esencial entre ambas especies de requisitos y a

esta diferencia se debe que unos y otros sean considerados como de muy
diversa índole. En resumen, podemos decir que aunque la capacidad de
los contratantes es un requisito necesario para la validez del contrato de
venta, no lo es para su existencia; de tal modo que si falta no impide su
formación y sólo da origen a su nulidad que, según los casos, puede ser
absoluta o relativa.1
352. En derecho civil rige el principio que una persona puede hacer todo
aquello que una ley no le prohíba expresamente. Este principio está esta-
blecido en forma explícita en lo relativo a la capacidad para contratar en
el artículo 1446 cuando dice que “toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces”. Esta regla general para todos los contra-
tos la repite y la especifica para el contrato de venta el artículo 1795 que
dice: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”. Según este artículo pue-
den celebrar la compraventa todas las personas a quienes la ley no les
prohíba su celebración o la de cualquier otro contrato. Resulta de aquí
que en materia de venta la capacidad es la regla general y la incapacidad
es la excepción. Por consiguiente, para saber si una persona puede cele-
brar este contrato, no debemos averiguar si es capaz, sino si es incapaz o,
como dice Baudry-Lacantinerie, no tenemos que buscar si hay una ley que
se lo permita sino si hay alguna que se lo prohíba.2
De este aforismo fluye una consecuencia muy importante y es que las
incapacidades para celebrar un contrato sólo pueden emanar de la ley. Es
ésta la única que puede privar a los individuos de la capacidad necesaria
para contratar, puesto que en caso contrario, tal capacidad existe, en ra-
zón de ser capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces.
Desde que las incapacidades para celebrar el contrato de venta tienen
origen en la ley únicamente, es indudable que toda maniobra o todo ardid
de los particulares tendiente a impedir el libre ejercicio de la facultad de
vender o comprar constituye, como dice Huc, un atentado al derecho ajeno
que en ciertos casos importan delitos penados por la ley. Así ocurre con las
trabas que se ponen a la libertad de los remates o subastas públicas (art. 287
del Código Penal) y con varios otros actos relativos a coartar esa facultad.3
Del principio de que son capaces para celebrar este contrato todos
aquellos que la ley no declara incapaces, se deriva también otra conse-
cuencia y es que no hay más incapacidades que las señaladas por la ley, de
1 BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 195, pág. 204.

2 BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 195, pág. 204; AUBRY ET RAU, V, pág. 30; GUILLOUARD, I,
núm. 112, pág. 134; LAURENT, tomo 24, núm. 29, pág. 39; HUC, X, núm. 39, pág. 64; TRO -
PLONG, I, núm. 165, pág. 215, MANRESA, X, pág. 87; RICCI, 15, núm. 121, pág. 307; P LANIOL,
II, núm. 1411, pág. 473; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núms. 724 y 725, pág. 846; DOMAT,
Lois civiles, Du contrat de vente, título II, sección I, núm. 4, pág. 156.
3 HUC, X, núm. 39, pág. 65.
298
DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA
modo que no pueden extenderse por analogía o similitud a otros casos no

contemplados por ella.1 Esta consecuencia, por lo demás, no es sino apli-
cación de la regla que las prohibiciones o incapacidades establecidas por
la ley, desde que son de derecho excepcional, como dice Ricci, son de
interpretación estricta y no pueden aplicarse fuera de los casos que ella
enumera. En otros términos, tienen efecto restrictivo.
Resumiendo lo expuesto, podemos decir que sólo son incapaces para
celebrar el contrato de venta las personas a quienes la ley declara expresa-
mente incapaces, siendo todas las demás legalmente capaces, sin que esas
incapacidades puedan aplicarse por analogía a personas que la ley no ha
mencionado.2
353. De los términos del artículo 1795 se deduce que las personas a quie-
nes la ley declara inhábiles para el contrato de venta pueden serlo única-
mente para celebrar este contrato o bien para celebrar cualquier otro.
Este artículo dice: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que
la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”. Según
esto, la inhabilidad es general o común y particular o especial.
Es inhabilidad común aquella que impide celebrar cualquier con-
trato; y es inhabilidad especial la que imposibilita al individuo para
celebrar el contrato de venta. Ya el artículo 1447 había establecido un
principio análogo al disponer que, a más de las incapacidades genera-
les o comunes, hay “otras particulares que consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. En esta disposi-
ción la ley se refiere a las incapacidades establecidas para celebrar el
contrato de venta.
La incapacidad especial para el contrato de venta afecta naturalmente
a las personas que son legalmente capaces para realizar cualquier contra-
to, pues de lo contrario quedarían incluidas en la regla general que no
pueden celebrar el contrato de venta los que no pueden celebrar los de-
más contratos. La incapacidad no provendría aquí de la situación especial
en que se encuentran para efectuar la compraventa, de cuya situación ema-
na su incapacidad, sino de ser incapaces ante la ley para contratar en ge-
neral, en razón de carecer del discernimiento o independencia de criterio
suficiente para ello. Por esto he dicho que la incapacidad especial para
celebrar el contrato de venta sólo afecta a las personas que son capaces de
celebrar cualquier contrato.
Son estas incapacidades especiales, establecidas por la ley para impedir
que las personas capaces que se encuentran en una determinada situación
jurídica celebren el contrato de venta, las que constituyen el objeto de este
capítulo y las que serán objeto de un especial análisis por nuestra parte, en
atención a la importancia que tienen.
1 MANRESA, X, pág. 87; RICCI, 15, núm. 124, págs. 314 y 317; MARCADÉ, VI, pág. 199.
2 BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 195, pág. 204; PLANIOL, II, núm. 1411, pág. 473; LAURENT,
24, núm. 29, pág. 40.
299
354. Precisado el alcance de ambas incapacidades, conviene hacer ver sus

diferencias que, en síntesis, pueden reducirse a dos. En primer lugar la inca-
pacidad común inhabilita a la persona a quien afecta para celebrar todo con-
trato, en tanto que la incapacidad especial sólo la inhabilita para celebrar el
contrato de venta, pudiendo realizar todos los demás. De aquí resulta que la
incapacidad común imposibilita para celebrar todo contrato con cualquiera
persona, sobre cualquier objeto y cualquiera que sea la situación en que el
incapacitado se encuentre. En cambio, el inhabilitado para el contrato de
venta está privado de vender o comprar a tal o cual persona y tales y cuales
bienes, lo que depende de la situación jurídica que adopte respecto del ven-
dedor o del comprador, pudiendo, en consecuencia, celebrar el mismo con-
trato de venta con otras personas y respecto de otros objetos que no sean
aquellos a que se refiere la ley. Esta consecuencia es importantísima, porque
no es la venta en general la que se prohíbe a causa de esta incapacidad espe-
cial sino la venta en tales condiciones, de donde se desprende que ella se
refiere a ciertos y determinados casos taxativamente enumerados por la ley.
Esto es lo que ha hecho que algunos autores, tales como Huc y aun
Planiol, consideren esta incapacidad no como inhabilidad o incapacidad
propiamente dicha, sino como prohibición para vender o comprar en cier-
tos casos. El primero de los autores dice: “Al establecer el legislador de un
modo general que todos aquellos a los cuales la ley no se lo prohíbe, pue-
den comprar o vender (art. 1594 del Código francés), ha querido decir
únicamente que ciertas personas que son capaces, por lo general, están
privadas en ciertos casos del derecho de vender o de comprar. Se refiere
con ello más bien a prohibiciones más o menos justificadas que a incapacida-
des”.1 En realidad, no es mucha la diferencia que existe entre ambos con-
ceptos, porque el que está incapacitado para comprar puede decirse que
tiene prohibición de comprar desde el momento que la idea de capacidad
significa la facultad de poder pactar válida y libremente un contrato. Bau-
dry-Lacantinerie,2 con la lógica que lo caracteriza, combate la opinión de
Huc y en nuestro modesto criterio creemos que, al proceder así, está en la
razón. En efecto, el artículo 1447, después de enumerar las incapacidades
comunes, agrega que “además de esas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos”. Esta disposición se refiere a las incapacidades para celebrar el
contrato de venta, como dijimos, de donde resulta que la ley considera
como incapaces a las personas a quienes afectan esas prohibiciones. Ade-
más, el título del párrafo 1º del contrato de venta que se ocupa de esta
materia se titula “De la capacidad para el contrato de venta”, lo que demuestra
una vez más que el legislador ha querido considerar estas disposiciones no
como creadoras de prohibiciones sino como creadoras de incapacidades.
La diferencia, en todo caso, es sutil y carece de objeto práctico, puesto que
1 X, núm. 39, pág. 65.

2 Núm. 200, pág. 207.
300
llámense prohibiciones o incapacidades el resultado es el mismo: las per-

sonas a quienes afectan no pueden celebrar el contrato de venta.
En segundo lugar ambas incapacidades se diferencian en la forma en
que los incapacitados pueden contratar. Los que se encuentran incapacita-
dos para celebrar todo contrato pueden, sin embargo, celebrarlos. Es cier-
to que su incapacidad es general y se refiere a todo contrato. Esa
incapacidad consiste en que, por sí mismos, no los pueden realizar; pero,
podrían pactarlos por medio de otras personas que se denominan sus re-
presentantes legales o judiciales. Estas personas no pueden ser vendedores
o compradores por su sola voluntad; pero pueden serlo por intermedio de
su representante o con autorización de éste y “una vez que el contrato de
venta ha sido celebrado para estas personas sea por su representante legal,
obrando dentro de los límites de sus poderes, sea por ellas mismas, con las
autorizaciones necesarias, son como si ellas hubieran sido capaces, vende-
dores o compradores, con todos los derechos y todas las obligaciones anexas
a estas calidades”.1 En cambio, la incapacidad especial para el contrato de
venta que afecta a ciertas personas produce efectos muy diversos. Estas no
pueden celebrar este contrato ni por sí, ni por interpuesta persona, ni aun
con autorización de otra. Son completamente incapaces para llegar a ad-
quirir respecto de ciertas personas o respecto de ciertos bienes las calida-
des de vendedor o de comprador y esto se debe a que la incapacidad
consiste precisamente en imposibilitarlas para adoptar ese carácter en de-
terminadas circunstancias. No se crea que tales personas no pueden ser
jamás vendedores o compradores, porque como se dijo la incapacidad es
en ciertas ventas. Lo que hay es que no podrán llegar a ser vendedores o
compradores de ciertos bienes respecto de determinadas personas, por
encontrarse para con éstas en una situación en que la ley considera que
no es posible pactar aquel contrato.
Conviene, pues, tener presente en todo momento que la incapacidad del
párrafo 1º del título “De la compraventa” sólo se refiere a ciertas y determinadas
personas para vender o comprar ciertos bienes que pertenecen o van a ser
adquiridos por personas con respecto a las cuales aquellas no pueden cele-
brar este contrato. No se refiere tampoco a ciertos bienes, y si son incapaces
de contratar con relación a ellos, se debe a la situación en que los contratan-
tes se encuentran. Por consiguiente, estas incapacidades no derivan de la na-
turaleza de los bienes, ni de la naturaleza del contrato de venta, sino única y
exclusivamente de la situación en que se encuentran algunos individuos.
355. El análisis de las incapacidades comunes o generales es materia de

otro estudio, puesto que no se refieren al contrato de venta únicamente,
sino a todo contrato; pero, como pueden adoptar ciertas modalidades res-
pecto de la compraventa y como también es frecuente que ésta se celebre
por tales personas, enumeraremos la forma en que ellas pueden llegar a
adquirir, en los diversos casos, el carácter de vendedor o de comprador.
301
Las incapacidades comunes son absolutas o relativas. Son absolutamen-

te incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pue-
den darse a entender por escrito. Sus actos no producen obligación alguna
y no pueden ni vender ni comprar. Sólo pueden ejecutar estos actos sus
representantes.
Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido
habilitación de edad, los disipadores que se hallan bajo interdicción, las
mujeres casadas, los religiosos y las personas jurídicas. Estas personas pue-
den en ciertos casos celebrar el contrato de venta sea por sí mismas, con o
sin autorización de su representante, sea por intermedio de éste.
MENORES. Pueden encontrarse bajo patria potestad, bajo curatela o ser
habilitados de edad.
Los menores bajo patria potestad se denominan hijos de familia y para
ver en qué forma pueden celebrar este contrato distinguiremos si venden
o si compran.
Venta. El menor hijo de familia no puede vender los bienes muebles
pertenecientes a su peculio adventicio ordinario sino con autorización del
padre o por su intermedio, y los bienes muebles que forman su peculio
adventicio extraordinario, sino con la autorización del curador, o por su
intermedio. Para los inmuebles se requiere en uno y otro caso la autoriza-
ción del juez con conocimiento de causa (art. 255). Si se trata de bienes
muebles de su peculio profesional puede venderlos libremente; y para los
inmuebles, necesita la autorización judicial con conocimiento de causa
(arts. 203 y 246).
El menor no habilitado de edad que se halla bajo curatela no puede
vender los bienes muebles pertenecientes a su peculio ordinario o extraor-
dinario sino con autorización del curador o por su intermedio, y si se trata
de inmuebles o de muebles preciosos o que tengan valor de afección, no
puede venderlos sin autorización judicial, la que debe darse en caso de
existir necesidad o utilidad manifiesta (arts. 393 y 394) y la venta se hará
en pública subasta. Si se trata de su peculio profesional, puede enajenar
con entera libertad sus bienes muebles; y para los inmuebles necesita auto-
rización judicial (arts. 303 y 439).
Las mismas reglas establecidas para la administración del peculio pro-
fesional se aplican a la venta de los bienes cuya administración le haya
confiado el curador, debiendo éste, además, autorizar esos actos bajo su
responsabilidad, autorización que se presume en todos los actos ordina-
rios anexos a ella (art. 440). En consecuencia, puede vender en este caso
los bienes muebles y los inmuebles en la forma que puede enajenar los
que constituyen su peculio profesional; pero bajo la responsabilidad del
curador.
El habilitado de edad puede vender libremente sus bienes muebles;
para los inmuebles requiere autorización judicial con conocimiento de
causa y la venta debe hacerse en pública subasta (303).
Compra. El hijo de familia sólo puede comprar con autorización o por
intermedio de su padre si se trata del peculio adventicio ordinario, o de su
curador si se trata del peculio adventicio extraordinario. Si compra sin esa
302
autorización, el acto lo obliga en su peculio profesional; salvo las compras

al fiado, pues para ellas requiere autorización escrita del padre, y si com-
pra al fiado sin esa autorización queda obligado hasta concurrencia del
beneficio que de la compraventa haya reportado (art. 253). Si compra con
su peculio profesional no necesita autorización alguna, aunque la compra
se haga al fiado.
El menor no habilitado de edad bajo curatela no puede comprar sino
con autorización o por intermedio de su curador y si lo hace sin ella,
queda obligado en su peculio profesional. Para las compras al fiado nece-
sita siempre la autorización escrita del curador y si compra en esa forma
sin ella, se obliga hasta concurrencia del beneficio que la compra le haya
producido (art. 439). En cuanto a su peculio profesional puede comprar
libremente sin autorización alguna, aunque sea al fiado.
El habilitado de edad no necesita autorización de ninguna especie para
comprar.
DISIPADOR. Este, a causa de no poder administrar prudentemente sus
bienes, es colocado bajo guarda y con ese objeto se le nombra un curador.
Venta. Sus bienes muebles o inmuebles pueden venderse con arreglo a
las reglas generales dadas para todo tutor o curador, es decir, pueden ven-
derse todos sus bienes con excepción de los inmuebles y de los muebles
preciosos, los que deben enajenarse en pública subasta y previa autoriza-
ción judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta. Respecto de
la suma de dinero que se le dé para sus gastos personales conserva su libre
disposición y puede, por lo tanto, vender lo que con ella adquiera, como
también todas las cosas que se le dejen para su uso personal (art. 452).
Compra. Tampoco puede comprar sino con autorización del curador, a
menos que éste ejecute la compra; salvo las cosas que compre con la suma
que se le dé para sus gastos personales, de la cual puede disponer con
entera libertad, como se ha dicho.
MUJER CASADA. Puede encontrarse en tres situaciones diversas: no sepa-
rada de bienes o sea bajo el régimen de comunidad, separada de bienes, o
divorciada.
RÉGIMEN DE COMUNIDAD. Tanto para la compra como para la venta nece-
sita la autorización del marido, en virtud del artículo 137 del Código Civil.
Venta. La mujer casada no puede vender sus bienes raíces sino con
autorización del marido y del juez que debe darla en caso de necesidad o
utilidad manifiesta o cuando en las capitulaciones matrimoniales se conce-
da facultad para ello y la venta no debe hacerse en pública subasta (arts.
137 y 1754). Los bienes muebles deben venderse con autorización del ma-
rido y consentimiento de la mujer (art. 1755). En uno y otro caso el con-
sentimiento de ésta puede suplirlo el juez. Igualmente en caso de negativa
del marido, el juez puede suplir su autorización (art. 143).
En cuanto a los bienes muebles o inmuebles del marido o de la socie-
dad conyugal la mujer no puede venderlos; sólo puede hacerlo el marido.
La mujer puede vender, sin embargo, libremente sus bienes cuando
administra la sociedad conyugal en caso de interdicción o por ausencia
del marido y entonces tiene las mismas facultades que éste, debiendo pe-
303
dir la autorización judicial en los casos en que el marido hubiera estado

obligado a solicitarla (art. 1759), esto es, cuando se trata de sus bienes
raíces. Los muebles puede venderlos sin necesidad de autorización judi-
cial ya que el marido sólo necesita el consentimiento de la mujer, y los
actos para los cuales aquél necesita el consentimiento de ésta puede ejecu-
tarlos la mujer por sí sola cuando administra la sociedad conyugal.
Cuando la mujer administra la sociedad conyugal, no puede vender los
bienes raíces del marido sino con arreglo al artículo 1754, es decir, con
autorización judicial; si se trata de bienes muebles del marido, puede ena-
jenarlos con autorización del juez, pues debe obtener esa autorización en
los casos en que el marido debiera solicitarla, y uno de esos casos era la
imposibilidad de la mujer de dar su consentimiento; luego en caso de
imposibilidad del marido debe darse la autorización del juez.
En cuanto a los bienes adquiridos por la sociedad conyugal, sean raíces
o muebles, puede venderlos sin autorización alguna puesto que en este
caso administra con iguales facultades que el marido, quien puede enaje-
narlos libremente (arts. 1749 y 1759).
Compra. La mujer casada no puede, sin la autorización expresa de su
marido, comprar cosa alguna sea inmueble o mueble. Esa autorización
se presume únicamente en la compra de cosas muebles que la mujer
paga al contado y en las compras al fiado de objetos naturalmente desti-
nados al consumo ordinario de la familia. Si se trata de compras al fiado
de galas, joyas, muebles preciosos, aun de los naturalmente destinados al
vestido y menaje, no se presume esa autorización, a menos de probarse
que se han comprado o se han empleado en el uso de la mujer o de la
familia, con consentimiento y sin reclamación del marido (arts. 137, 138
y 147).
MUJER SEPARADA DE BIENES. Venta. Puede vender sin autorización del ma-
rido ni de la justicia los bienes muebles que separadamente administra
(art. 159). En cuanto a los inmuebles se le aplican las reglas de la mujer
no separada de bienes.
Compra. Puede comprar bienes muebles e inmuebles sin necesidad de
autorización alguna.1
Lo dicho se aplica tanto a la separación total o parcial, sea legal, con-
vencional o judicial.
MUJER DIVORCIADA. Puede vender y comprar toda clase de bienes sin
necesidad de la autorización del marido ni de la justicia (art. 173).2
RELIGIOSOS. Nos referiremos a los muertos civilmente, que pierden en
absoluto el derecho de propiedad y que no pueden, por consiguiente,
comprar ni vender, ya que no pueden conservar sus bienes. Sólo tienen
derecho a alimentos congruos (arts. 321, 324 y 325).3
1 CLARO S OLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno comparado, tomo II; núm. 1033,
pág. 79.
2 C LARO SOLAR, obra citada, tomo II, núm. 1102, pág. 244.
3 C LARO SOLAR, obra citada, tomo I, núms. 496 y 497, pág. 286.
304
PERSONAS JURÍDICAS. Pueden comprar toda clase de bienes por interme-

dio de su representante. Eso sí que no pueden conservar la posesión de
los bienes raíces por más de cinco años, sin permiso especial de la legisla-
ción (art. 556).
Para vender los bienes raíces necesitan autorización judicial con cono-
cimiento de causa y dada por razón de necesidad o utilidad manifiesta
(art. 557).1
Las reglas relativas al menor de edad bajo patria potestad o habilitado
y las relativas a la mujer casada sufren algunas modificaciones en el Códi-
go de Comercio.
MUJER CASADA COMERCIANTE. Se presume la autorización del marido para
comprar o vender los bienes que sean concernientes a su profesión u ofi-
cio, mientras no intervenga reclamación o protesta de aquel, notificada de
antemano al público o especialmente al que contratare con la mujer
(art. 150 del Código Civil). Esta autorización sólo se presume cuando la
mujer es mayor de edad. Si es menor de esa edad se requiere autorización
del marido otorgada por escritura pública (art. 11 del Código de Comer-
cio). La mujer casada mayor de edad que es comerciante puede vender
libremente sus bienes raíces sin necesidad de autorización ni del marido
ni de la justicia.2 Si es menor de esa edad y mayor de veintiún años puede
venderlos con autorización judicial dada en caso de necesidad o utilidad
manifiesta y la venta debe hacerse en pública subasta.
La mujer casada separada de bienes o divorciada que es comerciante
puede también vender o comprar toda clase de bienes con entera inde-
pendencia (art. 16 del Código de Comercio). Para ser comerciante se re-
quiere la inscripción y publicación de la sentencia de divorcio o separación
cuando es mayor de edad; si la mujer divorciada es mayor de veintiún años
y menor de veinticinco requiere habilitación de edad; y si en igual condi-
ción se halla la separada de bienes se sujeta a lo dispuesto en el artículo 12
del Código de Comercio.
MENOR ADULTO COMERCIANTE. Cuando es habilitado de edad puede com-
prar toda clase de bienes y venderlos con entera libertad salvo los bienes raí-
ces, que debe venderlos con arreglo a los artículos 393 y 394 del Código Civil.
Cuando el menor no es habilitado de edad y ejecuta actos de comercio
con su peculio profesional, puede vender y comprar bienes libremente
salvo los bienes raíces que debe venderlos con arreglo al artículo 303 del
Código Civil (art. 10 del Código de Comercio).
356. Hemos dicho que las incapacidades establecidas por la ley para cele-
brar el contrato de venta se refieren a ciertas personas en razón de la
situación que ocupan respecto de otras, incapacidades que se refieren, por
lo tanto, a casos concretos. La situación en que esas personas se encuen-
1 En cuanto a la forma como pueden vender los indígenas sus terrenos situados en te-
rritorio indígena, véase núm. 74, pág. 77 de esta Memoria.

2 Así lo han resuelto también las Cortes de Apelaciones de Valdivia: sentencia 395,
pág. 1299, Gaceta 1913, y de Concepción: sentencia 534, pág. 333, Gaceta 1884.
305
tran puede ser de tal naturaleza que haga imposible en absoluto toda com-
praventa entre ellas y otra persona determinada o puede ser de una natu-
raleza susceptible de impedirles solamente la compra o la venta de ciertos
bienes y respecto de determinados individuos.
Expliquemos este concepto. Puede ocurrir que la situación en que se
hallan colocadas dos personas sea tal que la ley tenga motivos para evitar
que el contrato de venta se celebre entre ellas, porque si así no fuera se
abriría la puerta al fraude y a la infracción de la ley. Tal es el caso de los
padres y de los hijos y de los cónyuges. En estos casos la ley prohíbe en
absoluto el contrato de venta entre esas personas.
Pero puede ocurrir que el peligro esté en que algunas personas que
desempeñan cierto cargo o comisión adquieran de otras ciertos y determi-
nados bienes, como ocurre con los jueces, mandatarios, tutores, etc., res-
pecto de los bienes que se vendan en un litigio de que conocen, o cuya
venta se les haya confiado, o de los que pertenezcan al pupilo. En tales
casos, la ley les prohíbe comprar esos bienes, únicamente esos, y no otros,
los que pueden adquirir aun de esas mismas personas.
Finalmente, a otras personas la ley les prohíbe vender, tomando en
cuenta para ella el abuso y el perjuicio que pudiera resultar de esa venta.
Según esto, puede decirse que las incapacidades establecidas para el
contrato de venta pueden ser dobles o simples. Son dobles cuando inhabili-
tan tanto para comprar como para vender y son simples cuando prohíben
vender o comprar únicamente.
Son prohibiciones o incapacidades dobles para comprar y vender en-
tre sí, las que conciernen:
1º. A los cónyuges no divorciados; y
2º. Al padre e hijo de familia (art. 1796).
Son incapacidades simples para vender, las relativas:
1º. A los administradores de establecimientos en lo referente a los bie-
nes que administran, cuando esa enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias (art. 1797);
2º. Al fallido una vez declarado en estado de quiebra o de concurso
(art. 2467 del Código Civil) a quien se le prohíbe vender los bienes que
entran en la quiebra o concurso;
3º. Al ejecutado y demandado a quienes se prohíbe vender los bienes
que se les ha embargado o retenido; y
4º. Al mandatario para vender de lo suyo al mandante cuando éste le
ha encargado la compra de alguna cosa (art. 2144).
Son prohibiciones simples para comprar, las concernientes:
1º. Al empleado público respecto de los bienes que se vendan por su
ministerio (art. 1798);
2º. A los jueces, abogados, procuradores, secretarios, relatores, recep-
tores, oficiales del ministerio público y oficiales del ministerio de los de-
fensores públicos respecto de los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se vendan a consecuencia del litigio, y de las acciones o derechos que
se litiguen en los juicios de que conocen o en que intervienen (arts. 154
de la Ley Orgánica de Tribunales y 1798 del Código Civil);
306
3º. A los tutores y curadores respecto de los bienes de sus pupilos, a

quienes se les prohíbe comprarlos en forma diversa de la establecida en el
título De la administración de los tutores y curadores (art. 1799); y
4º. A los mandatarios, síndicos y albaceas respecto de los bienes que
hayan de pasar por sus manos en virtud de esos encargos (art. 1800).
A) INCAPACIDAD PARA VENDER Y COMPRAR
1) VENTA ENTRE CÓNYUGES
357. La disposición del artículo 1796 es clara y terminante en el sentido

que “Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados”, con lo cual ha
querido significar nuestro legislador que los cónyuges no divorciados es-
tán inhabilitados para vender y comprar entre ellos, en una palabra, para
adquirir mutuamente el carácter de vendedor y de comprador. A fin de
precisar y determinar el alcance de esta prohibición, como también su
fundamento, conviene estudiarla desde sus orígenes.
Este artículo fue tomado del artículo 1595 del Código francés que tam-
bién prohíbe, por regla general, la venta entre cónyuges. Cabe advertir que
esta prohibición no existía en la legislación romana;1 de donde se despren-
de que fue una novedad que introdujo el Código de Napoleón. Su origen y
sus fundamentos debemos buscarlos, por lo tanto, en la discusión de aquel
Código. Allí encontramos que Portalis, uno de los redactores de ese cuerpo
de leyes, da la siguiente razón en pro de esta incapacidad: “Entre personas
tan íntimamente unidas, es muy de temer que la venta no resulte casi siem-
pre una donación”. Faure desarrolla, a su vez, esa razón en los siguientes
términos: “Sin esta precaución, en vano la ley de las donaciones habría fija-
do lo que los esposos pueden donarse; ella sería fácilmente eludida”.2
He ahí los fundamentos originales de la disposición del artículo 1796.
En realidad, son muy atendibles, puesto que, como dice Guillouard, nin-
gún contrato se presta con más facilidad que la venta a tales simulaciones,
puesto que se hace y el precio se da por pagado en el acto.3
Los autores modernos como Planiol,4 Baudry-Lacantinerie,5 Marcadé,6
Laurent,7 Huc,8 Aubry et Rau9 y Troplong,10 desenvuelven el fundamento
que los redactores del Código francés dieron a la prohibición del contrato
de venta entre esposos y señalan como sus causas precisas, las siguientes:
1 Digesto, libro XIX, título 15, ley 12.

2 GUILLOUARD, I, núm. 146, pág. 171.
3 GUILLOUARD, I, núm. 146, pág. 171.
4 II, núm. 1437, pág. 480.
5 De la vente, núm. 201, pág. 208.
6 VI, pág. 192.
7 Tomo 24, núm. 31, pág. 40.
8 X, núm. 40, pág. 66.
9 V, pág. 37, nota 20.
10 I, núm. 178, pág. 247.
307
1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los esposos

una vez celebrado el matrimonio, nada se obtendría con esa prohibición
si se permitiera la venta, porque mediante ésta se harían donaciones de
esa índole. En efecto, el Código francés y el nuestro aceptan las donacio-
nes revocables entre cónyuges, es decir, aquellas que se hacen por causa
de muerte (artículo 1136) y prohíben las donaciones irrevocables, que
nuestro Código sólo permite antes del matrimonio (artículo 1786). Si se
permitiera la venta, ese principio caía por su base, ya que no hay nada
más fácil que simular una donación bajo un contrato de venta;
2) Si se hubiera autorizado la venta entre cónyuges se habría violado
también la disposición de la ley que permite las donaciones entre ellos
únicamente hasta cierta cantidad de bienes que la misma ley señala.
El artículo 1788 del Código Civil establece que “ninguno de los esposos
podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la
cuarta parte de los bienes propios que aportare”. Se comprende fácilmente que
si se permitiera la venta entre cónyuges, éstos podrían hacerse donaciones
que excedieran de esa cuota, porque se vendería una propiedad por un
precio simulado o por un precio irrisorio. Así, por ejemplo, una propie-
dad que vale diez mil pesos perteneciente al cónyuge A la vende éste al
cónyuge B en mil pesos. Según el artículo 1798 A sólo puede donar a B
dos mil quinientos pesos, dado el caso que esa propiedad fuera su único
aporte al matrimonio. Con esa venta resultaría que le donaba nueve mil
pesos, o sea, seis mil quinientos más de lo que permite la ley. O bien podía
donarle los diez mil pesos, si no le cobrara el precio estipulado y se diera
por pagado de él sin que, en realidad, lo hubiera recibido.
3) Finalmente, cualquiera de los cónyuges que fuera perseguido por
sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podría sustraer sus bienes del
alcance de éstos, vendiéndolos al otro. He aquí la principal razón que el
legislador ha considerado para prohibir esta venta, desde que no habría
mejor sistema para burlar a aquellos que vender sus bienes al otro cónyu-
ge, ya que la venta se haría entre personas tan unidas por vínculos de
cariño y de afecto y aun por vínculos materiales. Por lo demás, la mujer a
fin de sacar de la ruina a su marido, que sería de ordinario quién trataría
de ocultar sus bienes, compelida por la obediencia y el cariño, no vacilaría
en aceptar la venta. El mismo perjuicio puede existir también para los
legitimarios, a quienes los cónyuges podrían privar de toda herencia por
medio de contratos de venta. De aquí que lo dicho respecto de los acree-
dores se aplique también a los herederos.
Esta ha sido, a nuestro parecer, el motivo primordial de la prohibición
y no creemos que se funde únicamente, como sostienen algunos autores,1
en “las relaciones íntimas o acaso de obediencia que existe entre marido y
mujer”, y en la falta de libertad que uno de los contratantes tendría en tal
caso, puesto que la mujer se encontraría siempre en un estado de depen-
dencia del marido. Manresa no acepta esta razón y dice que no “es el
1 VERA, tomo VI, pág. 11.
308
obstáculo de la unidad de persona el que ha tenido en cuenta el legislador

para prohibir, por regla general, el contrato de compra y venta entre mari-
do y mujer”.1
Tampoco acepta como fundamento la debilidad del sexo y la posibili-
dad que el marido, por sugestiones de diversa índole, pueda inclinar a su
mujer a realizar operaciones ruinosas. En cambio cree, como la generali-
dad de los autores, que esta disposición tiene por objeto “garantizar los
intereses de terceros que contraten en la creencia de un determinado es-
tado de fortuna y que de otro modo podrían verse burlados con facilidad
al encontrarse que, por pertenecer a la mujer, quedaban sustraídos a la
responsabilidad contractual los bienes que ellos entendían constituían una
verdadera garantía”.2
Esas son, sin duda alguna, las razones que han motivado la prohibición
del legislador. Pero tampoco puede negarse que nuestro Código al estam-
par la disposición del artículo 1796 tomó en consideración el régimen de
comunidad existente entre los cónyuges y la existencia de la potestad ma-
rital. Derivamos esta opinión de la redacción del artículo 1796, que habla
de cónyuges no divorciados; lo que manifiesta que no es el temor al fraude
de los acreedores la única razón que la originó, puesto que tales peligros
desaparecen también en la separación de bienes.
Sin embargo, el legislador fue más previsor y sólo permitió la venta entre
cónyuges divorciados. ¿Por qué? Si la ley hubiera dicho entre cónyuges sepa-
rados de bienes, habría tomado en cuenta para impedir la venta el perjuicio
que podría resultar para los acreedores y no la potestad marital, o sea, el
estado de dependencia en que se encuentra la mujer respecto del marido,
porque tal potestad subsiste en el régimen de separación de bienes, en que
continúa la vida en común, los deberes de asistencia, fidelidad y socorro y
las obligaciones de la mujer de seguir respetando al marido. Producido el
divorcio, desaparece no solamente el peligro del fraude, sino también la
potestad marital, pues la vida común se rompe y cada uno va por su lado.
Puede decirse, por eso, que nuestro legislador ha tomado en conside-
ración para prohibir el contrato de venta entre cónyuges, tanto el perjui-
cio que ese contrato puede causar a los terceros acreedores de uno de
ellos, como la existencia de la potestad marital, ya que no la autoriza sino
entre cónyuges divorciados. De ahí porqué ha prohibido siempre la venta
entre cónyuges que no estén divorciados perpetuamente.
358. De aquí se desprenden tres importantes consecuencias, a saber: 1) La

venta entre cónyuges no divorciados, aunque separados de bienes, es
nula; 2) La venta entre cónyuges divorciados temporalmente es nula tam-
bién; y 3) La venta entre futuros cónyuges es válida.
Estudiemos estos casos. Siendo las causas de la prohibición, en primer
lugar, el peligro que para los acreedores puede resultar de esa venta, por-
1 X, pág. 93.
2 MANRESA, X, pág. 93.
309
que los cónyuges tendrían los medios de burlarlos en forma inmediata,

debido a la estrecha unión en que ambos viven y, en segundo lugar, la
existencia de la potestad marital, es evidente que existiendo esta potestad
en el régimen de separación de bienes, existen los peligros que el legisla-
dor ha querido evitar al prohibir la venta entre esposos; y esta es la razón
por qué la autoriza únicamente cuando desaparecen, como ocurre en el
caso del divorcio perpetuo. La separación de bienes es menos amplia que
el divorcio y éste no queda comprendida en ella; de tal modo que al decir
la ley “entre cónyuges no divorciados”, no ha podido ni ha tenido la inten-
ción de referirse a la separación de bienes. Si hubiera dicho, “entre cónyu-
ges no separados de bienes” entonces sí que la venta habría sido posible
entre éstos y entre los divorciados, porque el divorcio, en este punto, ofre-
ce menos peligros que la separación y quien permite lo más, con mayor
razón permite lo menos. Si la ley hubiera autorizado la venta en un caso
en que hay ciertos peligros, con mayor razón la habría autorizado en aquél
en que no hay ninguno.
Pero si ha autorizado la venta únicamente en el caso de la más grande
separación que puede existir entre los cónyuges, como es el divorcio per-
petuo que se equipara a la disolución del matrimonio por muerte de uno
de ellos, no es de creer que la haya permitido también en una situación en
que tal separación es de mucho menos alcance y en que subsisten, por lo
tanto, todos los peligros que se han querido evitar.
No podría, pues, sostenerse razonablemente que la venta entre cónyu-
ges separados de bienes sea válida.
Hay otra razón todavía. Al emplear la ley la palabra cónyuges se refiere
tanto a los separados como a los no separados y a los divorciados. Para
diferenciarlos es claro que los debe enumerar. Aquí habla de venta válida
entre cónyuges divorciados; de donde se desprende que es nula entre to-
dos los otros cónyuges, es decir, entre los separados de bienes y los no
separados, puesto que sólo exceptuó a los divorciados.
Por último, el artículo 1796 fue tomado, como se dijo, del Código francés
y allí se permite el contrato de venta en ciertos casos de separación de bienes.
Esto demuestra que si el ánimo de nuestro legislador hubiera sido permitir la
venta entre cónyuges separados de bienes, es evidente que no habría modifi-
cado ese artículo al traspasarlo al nuestro. Sin embargo, limitó aun más los
casos en que la venta entre cónyuges era posible, lo que está demostrando
que sus deseos eran no permitirla entre los separados de bienes.
359. Más o menos las mismas razones puede decirse que obran en favor
de la opinión relativa a que es nulo el contrato de venta entre cónyuges
divorciados temporalmente.
En efecto, según el artículo 170 del Código Civil, el divorcio perpetuo
es el único que pone fin a la sociedad conyugal y a la potestad marital. El
divorcio temporal importa separación de cuerpos. La sociedad conyugal se
mantiene y aunque haya separación de bienes, el marido continúa siem-
pre teniendo injerencia en la administración de algunos bienes de la mu-
jer, cuya incapacidad subsiste para ejecutar ciertos actos.
310
Igualmente, las demás obligaciones recíprocas o especiales de los cón-

yuges, los deberes de fidelidad, socorro, protección y obediencia subsisten,
puesto que el único efecto que ese divorcio produce es la no cohabitación.
Subsiste, en consecuencia, la potestad marital y aunque se pida la sepa-
ración de bienes, existen en esa venta los peligros que hemos enunciado.
Debemos descartar, entonces, lo referente a la separación de bienes, ya
que en ella no puede celebrarse la venta entre los cónyuges. Quedan siem-
pre los peligros que resultan de la potestad marital. En el divorcio tempo-
ral se mantienen las razones que motivan la prohibición. Y no puede
argüirse que la ley, cuando empleó la expresión no divorciados en el artícu-
lo 1796, no ha distinguido entre uno y otro divorcio, porque, dado el
espíritu del legislador, esa objeción no tiene ningún asidero.
Todos estos temores no existen en el caso de divorcio perpetuo. De ahí
por qué nuestro Código no permite sino la venta entre cónyuges divorcia-
dos perpetuamente y es a éstos a los que se refiere en ese artículo cuando
habla de cónyuges no divorciados. La venta es nula entre los separados de
bienes y entre los divorciados temporalmente.
360. Es indudable que existiendo la prohibición de celebrar el contrato

de venta para los cónyuges, sólo a éstos les afecta. Se entiende por cónyuges
aquellos que se encuentran unidos por vínculo matrimonial no disuelto,
sean que estén o no separados de bienes o divorciados. En todos esos
casos son cónyuges.
Antes que se celebre el matrimonio no son tales, y no puede aplicárse-
les una prohibición que rige para los que se encuentran casados. Por lo
demás, no existen aquí los peligros de burlar a los acreedores o de simular
donaciones que se presentan en las ventas entre cónyuges.
Las prohibiciones para celebrar este contrato no pueden extenderse a
casos no previstos por la ley. Luego, la venta que se celebre entre futuros
cónyuges, aunque se verifique en el tiempo que media entre el otorga-
miento de las capitulaciones matrimoniales y la celebración del matrimo-
nio, es válida.1
Indudablemente que si la venta que celebran los futuros esposos entre
las capitulaciones matrimoniales y la celebración del matrimonio importa
una modificación de aquellas, es nula porque esa modificación alteraría
las capitulaciones y se otorgó sin las solemnidades que para ellas se requie-
ren, que es en la única forma en que tales modificaciones pueden hacerse
según el artículo 1723 del Código Civil.2
Por consiguiente, para que valga la venta entre futuros esposos, es me-
nester, dado caso que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales, que
no las modifique. Si no las hay, vale en todo caso.
1 B AUDRY-L ACANTINERIE, De la vente, núm. 203, pág. 210; AUBRY ET RAU, V, pág. 37, nota
20; GUILLOUARD, I, núm. 147, pág. 172; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núm. 731, pág. 847.
2 GUILLOUARD, I, núm. 147, pág. 172; AUBRY ET RAU, V, pág. 37, nota 20.
311
361. La prohibición que ahora estudiamos se aplica tanto a los bienes de

los cónyuges como a los de la sociedad conyugal.
Si los bienes pertenecen al cónyuge, como los bienes raíces de la mujer
aportados al matrimonio o adquiridos durante él a título gratuito o los
muebles que se estipula que sean restituidos en especie, no hay cuestión
alguna en orden a que la venta es nula. Si se trata de bienes adquiridos
durante la sociedad conyugal el marido podría venderlos a la mujer y ésta
a aquel, cuando ella administre la sociedad conyugal. Siendo posible esta
venta, es claro que también se le aplica la prohibición.
La ley no ha tomado en cuenta a quién pertenecen los bienes para
prohibir esta venta. Basta que se celebre entre cónyuges y sobre bienes a
los cuales uno de ellos tenga derecho para que sea nula. Teniendo dere-
cho aquellos, tanto a sus bienes propios como a los de la sociedad conyu-
gal, es evidente que a unos y otros se refiere la prohibición.
362. También se aplica a los bienes que, según el artículo 1736 del Código
Civil, no entran a la sociedad conyugal. La venta como se ha dicho, se
prohíbe entre cónyuges, cualquiera que sean los bienes sobre que ella
recaiga. En este caso, se trataría de bienes propios del cónyuge vendedor.
Con mayor razón que en el caso anterior, la venta se prohíbe cuando tiene
por objeto bienes de los cónyuges que no entran a la sociedad conyugal.
363. ¿Puede alguno de los cónyuges comprar los bienes del otro que se
venden voluntariamente en pública subasta?
Nos inclinamos por la negativa. El artículo 1796 no distingue si la ven-
ta se hace o no en pública subasta. Prohíbe en absoluto toda venta que se
celebre entre ellos. Sea que la venta se realice en pública subasta, sea que
se realice privadamente, siempre existe el peligro de ocultar una donación
o de burlar a los acreedores, ya que la pública subasta puede hacerse sin
avisos y sin conocimiento del público, desde que la ley no exige que la
venta de los bienes de los cónyuges se haga en esa forma.1
364. ¿Puede un cónyuge comprar un bien del otro que se vende forzada-
mente por la justicia, como consecuencia de una ejecución o concurso
dirigido en su contra?
La cuestión es discutible. Pero nos inclinamos a creer que no podría
comprarlo por varias razones.
En primer lugar, porque la venta forzada se hace por el deudor; es éste
quien vende y no el juez. Si el otro cónyuge compra, hay, según esto, venta
de cónyuge a cónyuge. Por otra parte, la ley, al prohibir la venta entre
cónyuges, no ha distinguido qué clase de venta es la que se prohíbe, si es
la voluntaria o la forzada o ambas a la vez, y como ésta es un verdadero
contrato de venta que se rige por las mismas reglas de aquella, salvo dispo-
1 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núm. 733, pág. 847; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., núm.
202, pág. 209.
312
sición de la ley en contrario, que aquí no existe, es claro que el artículo

1796 recibe aplicación por lo que a ella hace.
Algunos autores, como Baudry-Lacantinerie, Huc, Troplong y Guillouard,
creen que la ley prohíbe únicamente la venta voluntaria. Su raciocinio no
tiene un asidero sólido, ya que se basa en que la ley ha prohibido o enten-
dido prohibir la venta voluntaria y no la forzada porque en esa última no
existen los peligros que motivan la prohibición.1 Esta es una mera aprecia-
ción o suposición que no tiene base en el texto de la ley.
Es cierto que en este caso el peligro de disimular donaciones irrevoca-
bles no existiría, puesto que el precio será determinado por los postores,
con quienes deberá competir el cónyuge rematante, y que partirán, para
las posturas, del mínimum fijado por el juez. Tampoco existirá el fraude
de los acreedores, ya que será el mismo juez quien recibirá el producto del
remate para pagar a aquellos con preferencia a toda otra cosa. Estos temo-
res, dicen, han sido los que han inducido al legislador a estampar esa
prohibición. Esta debe durar mientras puedan existir; y si desaparecen,
debe también desaparecer la prohibición. Así raciocinan Huc, Baudry-La-
cantinerie y Guillouard. La argumentación es lógica y fuerte; pero, se ori-
gina no en el texto de la ley, sino en los motivos que indujeron al legislador
a consignar ese principio y en el espíritu o intención que se le atribuye.
De todos modos, los abusos pueden existir. Además, la disposición de
la ley es categórica y, en la duda, vale más cortar por lo sano, como vulgar-
mente se dice, declarando la nulidad. Yo, juez, no vacilaría en anular esa
venta e invocaría en mi apoyo el texto literal del artículo 1796 que es claro
y que no puede desentenderse a pretexto de consultar su espíritu, más
todavía cuando con esta interpretación se introduciría una distinción ca-
prichosa que la ley no ha hecho.
365. ¿La disposición del número 6º del artículo 1725 del Código Civil es
excepción a la incapacidad establecida por el artículo 1796? Para respon-
der esta pregunta debemos, ante todo, precisar el alcance de la disposi-
ción del número 6º del artículo 1725. En él se dice: “El haber de la sociedad
conyugal se compone: 6º De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio,
apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresará así en
las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo
del aporte, designándose el valor, y se procederá en los demás casos como en el
contrato de venta de bienes raíces”. La cuestión estriba en saber si esta disposi-
ción se aplica a los bienes raíces que la mujer posee antes del matrimonio
y que lleva a él o se refiere también a los que adquiera a título gratuito
durante el matrimonio. La respuesta variará según sea que se adopte la
primera o la segunda opinión. Si se adopta la primera, no hay excepción
al artículo 1796; y la hay si se adopta la segunda.
1 BAUDRY-LACANTINERIE , De la vente, núm. 202, pág. 209; GUILLOUARD , I, núm. 148,

pág. 172; HUC, X, núm. 40, pág. 67; TROPLONG, I, núm. 178, pág. 248, nota 2.
313
Sin duda alguna, la ley al hablar de los bienes raíces que la mujer
aporta al matrimonio ha querido referirse únicamente a los inmuebles
que tenía antes del matrimonio, que lleva a él. Este artículo ha dado a la
palabra aporte el verdadero significado jurídico que tiene, cual es el de
contribuir con cierta cantidad de bienes a la obra común.
Tres razones tenemos para creerlo así: 1º Que la ley ha distinguido en
todos los casos los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos duran-
te él, como ocurre en los casos de los números 3º y 4º del artículo 1725: de
modo que, al emplear en el número 6º la palabra aporte, se refiere a los
bienes adquiridos antes del matrimonio; 2º Que la ley al referirse a los
bienes adquiridos a título gratuito durante el matrimonio no habla de
bienes aportados, sino de adquisiciones, como puede verse en el artículo
1726; y 3º Que si nos fijamos en el espíritu del legislador veremos que
siempre ha tenido presente no alterar en nada el régimen de la sociedad
conyugal establecido al tiempo del matrimonio y de aquí que sólo acepte
modificaciones a las capitulaciones matrimoniales con anterioridad a su
celebración (art. 1722). Mal podría, en consecuencia, permitir que los cón-
yuges hicieran estipulaciones tendientes a sustraer del patrimonio de uno
de ellos bienes más fáciles de asegurar que el dinero.
Es, pues, indiscutible que el Código Civil, cuando habla de los bienes
raíces que la mujer aporta al matrimonio, no se ha referido sino a aquellos
que lleva al matrimonio por pertenecerles anteriormente. Además, desde
que la ley ha asimilado en absoluto este acto a la compraventa, no creemos
que prohibiendo este contrato entre cónyuges, lo permita bajo el disfraz
de otra operación que, tanto en la forma como en el fondo, es un contra-
to de esa especie. Si se refiere en el número 6º del artículo 1725 a los
bienes que se aportan por la mujer al matrimonio, es evidente que tal
operación no puede tener lugar sino antes del matrimonio, pues sólo en-
tonces puede haber aporte, desde el momento que esta expresión signifi-
ca el concepto de concurrir con algo a lo que va a formarse. Esa ha sido
también la intención del legislador si atendemos a que esa operación pue-
de realizarse en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento
público otorgado al tiempo del aporte, puesto que las capitulaciones ma-
trimoniales deben otorgarse antes del matrimonio (arts. 1722 y 1725) y el
instrumento público debe, por consiguiente, otorgarse antes del mismo.
Pudiera creerse, sin embargo, que por la redacción del inciso segundo
del número 6º el legislador hubiera querido referirse también a los bienes
adquiridos a título gratuito durante el matrimonio. Pero si se toma en
cuenta lo expuesto más arriba y el hecho que la ley al decir “otro instru-
mento público”, ha querido referirse al caso que no se celebren capitula-
ciones matrimoniales, de modo que ese instrumento es un reemplazante
de éstas y que, como ellas, debe otorgarse antes del matrimonio, veremos
que en ningún momento ese artículo puede originar duda y dársele otro
alcance que el ya indicado.
Podemos, pues, afirmar que ese número 6º se refiere a los bienes raí-
ces que pertenecen a la mujer antes del matrimonio. Su apreciación se
verificará con anterioridad a éste, no en él. De aquí resulta que aunque
314
esta apreciación sea una verdadera venta entre cónyuges no es, en reali-
dad, un acto de esa naturaleza verificado entre casados, ya que la venta se
verifica antes del matrimonio, cuando son futuros esposos solamente, en
cuyo caso ese contrato es válido. Es cierto que el precio se pagará una vez
disuelta la sociedad conyugal. Esto nada significa puesto que no es la paga
del precio, sino el acuerdo de voluntades sobre él y su determinación, lo
que da origen a la venta.
Aceptando el principio que sólo pueden ser objeto de la operación
que indica el número 6º del artículo 1725 del Código Civil, los bienes que
pertenecen a la mujer desde antes del matrimonio y que tal acto puede
ejecutarse antes de su celebración, es lógico concluir que tal disposición
no importa de ninguna manera una excepción al artículo 1796 ya que éste
prohíbe la venta entre cónyuges, entre quienes no puede tener lugar, como
dijimos, la apreciación de los bienes raíces de aquella.
Si se acepta que el número 6º del artículo 1725 se refiere también a los
bienes raíces que la mujer adquiera a título gratuito durante el matrimo-
nio, es evidente que habría una excepción al artículo 1796. Pero no cree-
mos que ésta sea la verdadera doctrina. Tal artículo no ha podido referirse
sino a la apreciación que se haya hecho antes del matrimonio de los bienes
pertenecientes a la mujer y que aporta a él.
366. Una cuestión muy discutida entre los autores es la que se refiere a
precisar si la venta celebrada entre cónyuges no divorciados es nula abso-
luta o relativamente. Los autores franceses están unánimemente de acuer-
do en declarar que esta venta adolece de nulidad relativa.
“¿Cuál es el carácter de esta nulidad?, se pregunta Guillouard. ¿Es rela-
tiva o absoluta? Creemos que es sólo relativa y que no puede ser alegada
sino por ciertas personas; hemos dicho que un doble motivo había autori-
zado esta prohibición, el temor de las donaciones disfrazadas e irrevoca-
bles entre esposos y el peligro de fraude a los derechos de los acreedores,
sobre todo o a los del marido. Este fundamento de esa disposición deter-
mina su alcance: puesto que la nulidad no ha sido introducida sino en
favor del esposo donante, de sus herederos y de sus acreedores, no puede
ser alegada sino por esas tres clases de personas y no puede serlo ni por el
esposo adquirente o sus sucesores, ni por los terceros.”1
Laurent se expresa, más o menos, en los mismos términos y dice: “Sien-
do virtual esta nulidad, es decir, fundada sobre la voluntad tácita del legis-
lador, es necesario ver en que interés ha prohibido esta venta. Hemos
indicado anteriormente los motivos de esta prohibición según los trabajos
preparatorios y según los autores. Si la venta se hace en fraude de los
acreedores, es inútil decir que éstos pueden atacarla; es aplicación del
derecho común. El motivo principal de la ley ha sido evitar las liberalida-
des que sobrepasen el límite legal o irrevocables. Esta nulidad ha sido
establecida, según esto, en interés del donante y de sus herederos y no en
1 I, núm. 163, pág. 185.
315
el del donatario; debemos concluir, entonces, que la nulidad es relativa y

que no puede ser atacada sino por aquel de los esposos cuya voluntad se
supone no ha sido otorgada libremente”.1
Por muy respetables que sean esas opiniones, son inaceptables dentro de
los preceptos de nuestra ley sustantiva, cuya redacción no permite dudar que
la venta celebrada en contravención al artículo 1796 es nula absolutamente.
En efecto, se trata aquí de un acto prohibido por la ley. Según los artícu-
los 10 y 11 del Código Civil, los actos que la ley prohíbe son nulos y de
ningún valor, cualquiera que sea el fundamento de la prohibición. El artícu-
lo 1466 del Código Civil establece que hay objeto ilícito en todo contrato
prohibido por la ley y según el artículo 1682, el objeto ilícito produce la
nulidad absoluta del contrato. Tratándose aquí de un acto prohibido, su
celebración adolece de objeto ilícito, lo que lo vicia de nulidad absoluta.
No debemos ir a buscar los motivos de esta prohibición ni su objeto,
como lo hacen los autores franceses, pues el artículo 10, corroborado por
el artículo 11, declara nulo y sin ningún valor todo contrato que la ley
prohíbe, sea en interés público o en interés privado. No es el fundamento
de la prohibición, sino el hecho de existir ésta lo que produce el objeto
ilícito. Basta que aquella prohíba un contrato, sea en atención al interés
general, sea en atención al interés privado, para que ese contrato, como
prohibido por ella, sea nulo absolutamente.
De ahí que dentro de los preceptos de nuestro Código, la venta entre
cónyuges no divorciados sea nula absolutamente. Luego, puede y debe ser
declarada de oficio por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarla todo el que tenga interés en ello, excepto el que
ha ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali-
daba; puede pedirse su declaración por el ministerio público, y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no
pase de treinta años (artículo 1683 del Código Civil).
Y esta nulidad no desaparece ni aunque el juez haya autorizado la ven-
ta, porque un contrato nulo absolutamente no puede validarse. Tampoco
desaparece por el hecho de haberse efectuado ante un sindicato nombra-
do extrajudicial o privadamente por el marido y sus acreedores para liqui-
dar los bienes y cancelar las deudas, o con la autorización de los acreedores,
ya que según el artículo 11 del Código Civil, cuando la ley declara nulo
algún contrato con el fin expreso o tácito de precaver algún fraude o de
proveer a un objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de
aplicar aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulen-
to o contrario al fin de la ley.2
1 Tomo 24, núm. 42, pág. 53. Véase también B AUDRY-L ACANTINERIE, ibid, núms. 226 y
227, pág. 228; AUBRY ET RAU, V, pág. 42; HUC, X, núm. 47, pág. 74; TROPLONG, I, núm. 185,
pág. 252; MARCADÉ, VI, pág. 196; PLANIOL, II, núm. 1422, pág. 476; FUZIER-HERMAN, tomo
36, Vente, núms. 805, 806 y 807, pág. 850.
2 Tal es la doctrina que aparece consignada en los considerandos 4º y 7º de la senten-
cia 3.954, pág. 661, Gaceta 1894, tomo III, de la Corte de Apelaciones de Talca.
316
Afortunadamente mi modesta opinión está acompañada de dos que tie-

nen mucho valor. Una de ellas es la del distinguido profesor universitario
señor Urrutia que, por boca de sus alumnos, dice, al hablar de los efectos
que produce la venta entre cónyuges: “La nulidad de estos contratos, es
nulidad absoluta, porque esa disposición no sólo se establece en resguardo
de los derechos del cónyuge sino también en interés de terceros y es, por lo
tanto, una ley de orden público, cuya infracción acarrea nulidad absoluta”.1
Y la otra, es la de la Corte de Apelaciones de Talca que en una senten-
cia suscrita por los ministros señores Mora, Herrera, Gaete, Letelier y Ro-
man Blanco, dice:
“6º Que el contrato de venta entre cónyuges no divorciados es nulo y esta nulidad
es absoluta, por referirse a un contrato expresamente prohibido por la ley y en el
cual, por consiguiente, hay objeto ilícito”.2
367. Es también un punto discutido el que se refiere a averiguar si la ven-

ta celebrada entre cónyuges no divorciados vale como donación simulada.
La unanimidad de los autores y la jurisprudencia francesa se pronuncian
por la negativa, a excepción de Troplong, Duvergier y Zachariae.3
Creemos, por nuestra parte, que los primeros están en la verdad, por-
que siendo el deseo de impedir las donaciones disfrazadas entre cónyuges
uno de los principales motivos que han inducido al legislador para estable-
cer esta prohibición, se comprende fácilmente que la ley no puede acep-
tar como donación un contrato que lo prohíbe precisamente para evitar la
celebración de aquellas. Es evidente que si se prohíbe la venta para impe-
dir las donaciones irrevocables entre cónyuges, con mayor razón se prohi-
birán las donaciones mismas ya que la prohibición del artículo 1796 no es
sino consecuencia de ésta. Por lo tanto, no valiendo las donaciones tampo-
co pueden valer los contratos que tiendan a ejecutarlas simuladamente.
Los autores franceses dan todavía otra razón. Para que estas ventas
valgan como donaciones simuladas o disfrazadas, dicen, sería menester
que el contrato cuya forma adoptan no esté prohibido por la ley; si la
venta está prohibida entre cónyuges, no se comprende que pueda ser váli-
da por el solo hecho de encerrar una donación cuyas solemnidades típicas
no han sido observadas.4
Baudry-Lacantinerie, desarrollando esta idea, dice: “En efecto, si fuera
cierto que los esposos pudieran hacerse válidamente donaciones disfraza-
das bajo la forma de un contrato a título oneroso, es claro que no podrían
hacerlo sino con la condición de ocultar la donación bajo la forma de un
contrato a título oneroso permitido entre ellos; pero la venta está prohibi-
da entre los cónyuges”.5
1 Explicaciones de Código Civil tomadas en clase, por DÁVILA y C AÑAS, pág. 248.
2 Sentencia 3.954, pág. 661, Gaceta 1894, tomo III.
3 FUZIER -HERMAN, tomo 36, Vente, núm. 802, pág. 850; TROPLONG , I, núm. 185, pág. 252.
4 GUILLOUARD, I, núm. 165 I, pág. 186.
5 Núm. 226, pág. 227.
317
Finalmente, Laurent agrega: “Se ha pretendido que el acto nulo como

venta pueda valer como donación. Hemos combatido esta doctrina, porque
aun cuando se le admitiera, sería menester decidir, sin embargo, que la
venta entre cónyuges, nula como tal, no puede valer como liberalidad. En
efecto, para que una donación pueda ocultarse bajo la forma de un contra-
to oneroso, es necesario que éste valga como tal; la venta entre cónyuges es
nula como contrato oneroso, luego es imposible que valga como donación.
La venta es nula absolutamente; no puede valer como venta ni, por consi-
guiente, como donación disfrazada, y no puede valer como donación direc-
ta, porque no se han observado las solemnidades de la donación”.1
En conclusión, podemos decir que la venta entre cónyuges es nula y
no vale ni como donación disfrazada.
368. La venta entre cónyuges no divorciados no puede celebrarse ni aun

por interpuesta persona, porque si la ley prohíbe ese contrato, es claro
que la prohíbe en todo caso, es decir, siempre que en el fondo sean ellos
quienes contraten, aunque aparentemente figuren otras personas, ya que
es un principio general de derecho que lo que no puede hacerse directa-
mente tampoco puede efectuarse por medios indirectos.2
La prohibición legal no se atenúa o desaparece porque el contrato
prohibido se ejecuta por interpósita persona, puesto que, en el fondo, es
realizado por los mismos cónyuges que se valen de un tercero que no
tiene ningún interés en él y que si interviene en su celebración es con el
objeto de eludir ese precepto.
La ley no ha señalado quiénes son personas interpuestas para este efec-
to.3 La determinación de si el contrato ha sido ejecutado por intermedio
de un tercero, como también la averiguación de si los que figuran en la
venta son personas, interpósitas destinadas a ocultar a los cónyuges, queda
al arbitrio del juez, quien no tendrá otro medio de comprobación que las
circunstancias que rodearon el acto, la prueba rendida, las deudas del
cónyuge vendedor, el número de sus acreedores y su situación respecto de
ellos, las relaciones de amistad de la persona interpuesta con el cónyuge,
etc. En una palabra, sólo los medios de prueba ordinarios servirán para
demostrar si la venta se ejecutó por interpuesta persona o si en realidad
ésta no es tal, sino el verdadero contratante.
Servirán también de antecedente para establecer que la venta ha
sido celebrada por interpuesta persona, las relaciones de parentesco
que existan entre los cónyuges y el individuo que compre, ya que hay
ciertos grados de parentesco que, en otros casos como ocurre con los
1 Tomo 24, núm. 41, pág. 52. Véase sobre el mismo punto: AUBRY ET RAU, V, pág. 42;
MARCADÉ, VI, pág. 196; P LANIOL, II, núm. 1441, pág. 481.
2 Véase sobre esta materia: GUILLOUARD, I, núm. 130, pág. 151; LAURENT, 24, núm. 49,
pág. 60; TROPLONG , I, núm. 193, pág. 261; AUBRY ET RAU, V, pág. 36; HUC, X, núm. 52,
pág. 80; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., núm. 252, pág. 250.
3 Véanse locuciones citadas en la nota anterior.
318
jueces y tutores, la ley los toma en cuenta para prohibir también a su

respecto la venta que prohíbe a esas personas. Tales grados de paren-
tesco son, en general, el de ascendientes y descendientes y el de her-
mano. Por lo tanto, si la persona a quien se señala como interpuesta en
una venta que se cree realizada entre cónyuges, es un padre o un hijo
de alguno de ellos, el juez tendría algún antecedente para declararla
nula, antecedente que por sí solo nada vale, puesto que la ley no lo
establece como presunción, pero que corroborado por otras pruebas
puede servir para declarar esa nulidad.
Si la venta entre cónyuges es nula, aunque se celebre por interpues-
ta persona, no puede, sin embargo, dejarse de reconocer que la nuli-
dad en este caso dependerá exclusivamente de la prueba que se rinda y
de los antecedentes que en su favor se acumulen, y más que todo, del
criterio del juez, que es el único llamado a apreciar si la venta adolece
o no de nulidad. En la duda creemos que el juez debe inclinarse por la
validez del contrato, porque, si bien es cierto que con esto pueden
originarse perjuicios, no lo es menos también que en derecho la buena
fe se presume y la mala fe debe probarse; además, la ley, por regla
general, considera todo acto válido y lo declara nulo por excepción
cuando existe una causal manifiesta para ello. Aunque hay aquí una
prohibición de la ley, sólo se refiere a la venta entre cónyuges y no por
eso puede creerse que toda venta o compra en que interviene un indi-
viduo casado es nula y se ha celebrado por interpuesta persona. En una
venta entre cónyuges es claro que bastaría probar el hecho del matri-
monio para declarar su nulidad. Pero, tratándose de una venta entre
un cónyuge y otra persona, se necesita una plena prueba, muy eficaz y
susceptible de llevar al juez el convencimiento que la venta ha sido
celebrada entre los mismos cónyuges.
369. La prohibición impuesta a los cónyuges de celebrar entre sí el con-

trato de venta nos induce a averiguar si ella no es sino una excepción al
principio que rige en los contratos a título oneroso que se celebren entre
tales personas o si es aplicación a un caso concreto de una regla que la ley
ha establecido en esta materia con el carácter de general. En otros térmi-
nos, ¿cuál es la regla común respecto de los contratos a título oneroso que
los cónyuges celebran entre sí, es decir, son prohibidos o permitidos estos
contratos?
Aun cuando a primera vista debiera resolver esta cuestión en el sentido
que esa regla es que tales contratos se prohíben entre los cónyuges, un
mayor estudio del problema nos hará llegar a la conclusión, como lo vere-
mos, que la ley no los ha prohibido como principio general sin perjuicio,
naturalmente, de las excepciones que son necesarias para evitar que se
altere o modifique en cualquiera forma el régimen matrimonial que ha
establecido en lo relativo a sus bienes.
De acuerdo con Manresa podemos decir que no es la regla general
que la ley prohíba todo contrato entre los cónyuges. Están prohibidos
aquellos que expresamente declara tales. Eso sí que para saber en cada
319
caso si el acto es nulo o no, tratándose de los no prohibidos expresamen-

te, se atenderá a si el contrato modifica o no el régimen de bienes del
matrimonio.1
Para dilucidar esta cuestión, conviene hacer un poco de historia. Entre
los romanos, la regla general sobre este particular era que los cónyuges
podían celebrar entre sí cualquier contrato siempre que no fuera el de
donación u otro que sirviera para ocultar una liberalidad. Estos estaban
expresamente prohibidos.2 Las legislaciones medioevales, inspiradas en el
Derecho Romano, se dividieron en dos corrientes: una, la de los países de
derecho escrito que aceptaron el principio romano, y otras, la de los paí-
ses de derecho consuetudinario que no lo aceptaban por regla general,
aunque en ciertos casos permitían los contratos entre cónyuges.
Pertenecen a la primera categoría, las regiones de España y algunas de
Francia y a la segunda, otras regiones de este último país, como Borgoña,
Normandía, etc., y, en general, todas aquellas comarcas que carecían de
ley escrita.3
Las Siete Partidas4 prohibieron las donaciones entre cónyuges, guar-
dando silencio respecto de los demás contratos, lo que ha hecho pensar, y
con razón, a los comentaristas de ese cuerpo de leyes “que si están prohibi-
das las donaciones entre cónyuges, no lo están, sin embargo todos los de-
más contratos, los que se pueden llevar a cabo legalmente”.5 Se comprende
que los países de derecho escrito acataran el principio del Derecho Roma-
no, ya que estas colecciones de leyes no eran sino la traducción al roman-
ce de las reglas romanas. En cambio, los países de derecho consuetudinario
no conservaron los principios romanos en la misma forma que éstos te-
nían sino que, con el transcurso del tiempo y con la aparición de nuevas
ideas y necesidades, esos principios fueron modificándose. Y esta modifica-
ción se dejó sentir en materia de contratos entre cónyuges.
Predominaba en esa época el deseo de conservar en cada familia los
bienes que le pertenecían y en los que descansaba el poder y prestigio de
la nobleza medioeval. La legislación debía propender entonces al cumpli-
miento y obtención de esos deseos. Como los contratos entre cónyuges
eran un medio de hacer traspasar los bienes de una familia a otra, las
prácticas y costumbres reglamentaron esta materia prohibiendo entre és-
tos, por regla general, los contratos que pudieran ocasionar ese peligro y
sólo permitieran los demás.6
Esta era la situación que existía en Francia a la época de dictarse el
Código de Napoleón. Por una parte, el precepto romano incorporado en
la legislación escrita y por otra, la prohibición de celebrar contratos entre
1 X, pág. 92.
2 Digesto, libro 19, título 5, ley 12; libro 34, título 1º, ley 16; libro 23, título 3, ley 9, núm.
3; libro 24, título 1º, ley 7, núm. 6 y ley 33.
3 FUZIER -HERMAN, tomo 36, Vente, núm. 728, pág. 846.
4 Véase ley 4, título XI, Partida IV.
6 G UILLOUARD, I, núm. 145, pág. 166; B AUDRY-L ACANTINERIE, núm. 228, pág. 229.
320
cónyuges en las prácticas y costumbres de aquellas regiones que carecían

de legislación escrita. ¿Por cuál de estos sistemas se inclinó ese Código?
Dos razones hacen creer que por la regla romana. En primer lugar, por-
que las bases del Código francés fueron el Derecho Romano y las leyes
escritas que a la época de su redacción existían en Francia y en segundo,
porque el fundamento de la prohibición, esto es, el interés de mantener
los bienes en poder de cada familia, había desaparecido, ya que la revolu-
ción francesa había concluido con la nobleza y con sus privilegios. Y, en
realidad, el Código Napoleónico no consignó ninguna prohibición al res-
pecto. Se limitó a prohibir ciertos contratos entre los cónyuges.
Nuestro Código, como el español y el italiano, modelados sobre el fran-
cés, reprodujeron ese principio y todos ellos permiten, como regla gene-
ral, los contratos entre cónyuges, salvas ciertas excepciones.
Expuesto el desarrollo histórico de esta disposición analicemos la situa-
ción contractual de los cónyuges en nuestro propio Código.
Este no prohíbe, en general, todo contrato entre cónyuges; por el con-
trario, los permite prohibiendo sólo algunos. Las razones que nos inducen
a pensar así son históricas y legales.
Las primeras consisten en que las fuentes del Código Civil, el Código
francés y las Siete Partidas, consignan ese principio. Las razones legales
son los artículos 162, 1466 ,1796, 1722 y 2128.
En efecto, el artículo 1466 sienta como regla general el principio que
son capaces para contratar todas las personas que la ley no declara incapa-
ces. Fluye de aquí que son incapaces aquellas que expresamente la ley
declara tales. Pues bien, ¿figuran entre las personas incapaces los cónyuges
respecto de los contratos que celebren entre sí? No. Existe sí cierta incapa-
cidad relativa para la mujer casada, que se subsana con arreglo a las dispo-
siciones legales. Pero no hay ninguna en que expresamente se prohíba
que los cónyuges contraten entre sí. Tan exacto es esto que si hubiera una
ley prohibitiva general sobre el particular, el legislador no habría estampa-
do una prohibición especial para la compraventa en el artículo 1796, por-
que existiendo una prohibición general es innecesaria una prohibición
especial en cada caso. No existiendo una disposición de carácter general
sobre la materia, el legislador, que no quería los contratos de venta entre
cónyuges, necesitó estamparla especialmente. En consecuencia, de los ar-
tículos 1466 y 1796 del Código Civil se desprende que los cónyuges no han
sido declarados incapaces para contratar entre sí en cualquiera materia.
Veamos, ahora, el artículo 1722. Dice en su parte final, al hablar de las
capitulaciones matrimoniales: “ni celebrado, podrán alterarse, aun con el con-
sentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas”.
¿Por qué iba a prohibir el Código que durante el matrimonio se modi-
ficaran las capitulaciones matrimoniales, si ya anteriormente había prohi-
bido de un modo general la celebración de contratos entre cónyuges? Es
evidente que si la ley hubiera consignado el principio general que los cón-
yuges no pueden contratar entre sí, no habría establecido la disposición
del artículo 1722, como tampoco la del artículo 1796, puesto que nada
importaba que tales modificaciones se celebraran desde que no iban a
321
tener valor alguno. Si prohibió que esas modificaciones se efectuaran fue

porque temió que, a falta de disposición general, pudieran celebrarse váli-
damente. Aun más, este mismo artículo 1722 manifiesta que hay ciertos
contratos que los cónyuges pueden celebrar, puesto que la prohibición
afecta a ciertas y determinadas estipulaciones. Si los cónyuges no hubieran
podido contratar en ninguna forma, la ley no habría declarado nulos o
prohibidos los actos que alteren las capitulaciones matrimoniales.1
Finalmente, los artículos 162 y 2128 del Código Civil indican que el
contrato de mandato puede verificarse entre cónyuges. En efecto, el pri-
mero de estos preceptos lo permite entre cónyuges separados de bienes, al
disponer que si la mujer confiere al marido la administración de alguna
parte de los bienes que, en virtud de la separación le pertenecen, aquél
será obligado a la mujer como simple mandatario; y el artículo 2128 se
coloca en el caso que la mujer casada sea mandataria y como no señala
entre qué personas puede tener lugar ese mandato, resulta, por aplicación
de los principios de que el hombre no puede distinguir donde la ley no lo
hace y que en derecho civil puede hacerse todo aquello que la ley no
prohíbe, que este contrato es posible entre marido y mujer. Tenemos, pues,
aquí un contrato cuya celebración entre cónyuges está autorizada por dis-
posiciones expresas.
Podemos sentar, por consiguiente, como regla general que nuestro Có-
digo permite los contratos entre cónyuges. Aunque ésta es la regla general
no es, sin embargo, tan absoluta. Tiene algunas excepciones fundadas en
el interés de los terceros.
Si analizamos el espíritu de nuestro Código en materia de régimen patri-
monial del matrimonio, encontraremos que siempre tiende a evitar que ese
régimen, sea legal o convencional, varíe durante la subsistencia de aquél.
En efecto, el artículo 1715 establece que las capitulaciones matrimo-
niales podrán otorgarse antes del matrimonio. El artículo 1722 por su parte
dispone que, una vez celebrado, no podrán alterarse y que sólo podrán ser
modificadas antes del matrimonio, ya que desde la celebración de éste se
entienden irrevocablemente otorgadas. Asimismo, los artículos 1719 y 1781
del mismo Código autorizan a la mujer para renunciar los gananciales
antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad conyugal;
pero no durante ella. Y el artículo 1786 permite las donaciones irrevoca-
bles entre cónyuges antes del matrimonio.
Estas disposiciones legales demuestran la intención del legislador en el
sentido de impedir toda alteración del régimen económico que la ley o los
cónyuges establezcan al contraer matrimonio. Es indudable que la ley no
puede permitir la celebración de aquellos contratos que alteren ese régi-
men. La regla general que hemos establecido se encuentra modificada
por esta aspiración de la ley, aspiración que en el caso de la venta está
expresada claramente y que, en otros, se subentiende dentro de los pre-
ceptos que rigen la sociedad conyugal.
1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., núm. 228, pág. 230.
322
De aquí que deben tenerse por prohibidos entre marido y mujer no

sólo aquellos contratos que la ley prohíbe en forma expresa, sino también
los que alteren el régimen de bienes establecidos por el Código o por los
cónyuges; pero sin que esto signifique que nuestra ley prohíba, como re-
gla general, los contratos entre cónyuges.
Por esta razón, y como dice Manresa, para apreciar en cada caso si el
contrato a título oneroso celebrado entre esas personas es nulo o es váli-
do, debe distinguirse, ante todo, si está o no prohibido por la ley. Si lo
está, es nulo evidentemente; si no lo está, debe examinarse con todo cui-
dado si importa o no una modificación al régimen económico del matri-
monio dentro del cual se realiza el contrato. Si altera dicho régimen es
nulo, y válido en caso contrario.1
Sintetizando lo expuesto llegamos a la siguiente conclusión: nuestro
Código no establece como regla general la prohibición que los cónyuges
contraten entre sí; por el contrario, sienta como tal regla, el principio
inverso, o sea, permite los contratos a título oneroso entre ellos, a menos:
1) Que expresamente los haya prohibido, como ocurre con la venta en el
artículo 1796 y con la permuta en el artículo 1900, según el cual son apli-
cables a ésta las reglas de ese contrato; 2) Que modifiquen en cualquiera
forma las capitulaciones matrimoniales; y 3) Que las convenciones entre
los cónyuges vayan contra el orden público o contra los derechos del mari-
do como jefe de la sociedad conyugal o contra los del padre sobre los hijos
(arts. 1717 y 1720).2
La doctrina antes expuesta, relativa a que los cónyuges pueden contra-
tar entre sí, salvo las excepciones legales, ha tenido y tiene sus impugnado-
res y los ataques que se le dirigen pueden agruparse en dos: unos que se
fundan en la desigualdad moral y legal en que los cónyuges se encuentran
para defender sus intereses; y otros que se basan en la incapacidad legal
de la mujer casada.
Los primeros dicen “que la autoridad del marido en la familia y, so-
bre todo, su experiencia le permitirán hacer prevalecer sus intereses so-
bre los de su mujer”. Esta objeción es fácilmente refutable; pero prefiero
que oigamos a Guillouard, quien la rechaza en una forma admirable y,
por cierto, muy superior a aquella en que nosotros pudiéramos hacerlo.
Dice: “La objeción tiene, y nosotros lo reconocemos, una parte de ver-
dad, pero el estado de dependencia en que se encuentra la mujer, no
basta para impedirla que consienta válidamente. Agreguemos que si hay
maridos bastante poco escrupulosos para abusar de su autoridad o de su
experiencia para hacer celebrar a la mujer un contrato perjudicial a sus
intereses, son felizmente los menos numerosos, y la libertad de contratar
entre esposos, permitirá a menudo a éstos celebrar convenciones venta-
josas a la familia”.3
1 X, pág. 92.
2 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., núm. 228, pág. 231; GUILLOUARD, I, núm. 145, pág. 170.
3 I, núm. 145, pág. 169.
323
Los ataques que se fundan en la incapacidad legal de la mujer consis-

ten en creer que así como la mujer y el marido son incapaces para cele-
brar entre sí el contrato de venta, tal incapacidad rige respecto de todo
otro contrato, ya que el Código declara especialmente incapaz a la mujer
casada. Esta objeción tiene aun mucho menos fundamentos que la ante-
rior y proviene de generalizar una prohibición especialísima que, por ser
excepcional, no puede extenderse por analogía a otros casos no estableci-
dos por la ley siendo aplicable únicamente al que ella contempla.
El hecho que la mujer casada sea relativamente incapaz no significa
que no pueda contratar con su marido, puesto que esa incapacidad puede
desaparecer con arreglo a los preceptos legales y además no se refiere
expresamente a los contratos entre marido y mujer, respecto de los cuales
no hay, como dijimos, ninguna prohibición general.
370. Para terminar esta importante materia conviene decir algo acerca de
las disposiciones que sobre el particular consignan otros Códigos.
La regla general es que todas las legislaciones modernas prohíben el
contrato de venta entre cónyuges. Sólo el Código italiano no contiene tal
prohibición. Los legisladores italianos se fundaron para ello en que, des-
cansando esta disposición en el temor al fraude y a la violación de las leyes
que prohíben las donaciones entre cónyuges, se demostraba con su adop-
ción una desconfianza excesiva respecto de un acto que, aunque se pre-
senta bajo la forma de un contrato oneroso, oculta una ventaja que tal vez
reportará beneficios a uno de los contratantes. Además se hizo notar que
el peligro que la ley trata de evitar no es suficiente para establecer una
incapacidad tan absoluta y excepcional, ya que no es posible que la mera
posibilidad de un beneficio directo sea tomado en consideración como
base de una prohibición. Se agregó que es cuestión de apreciación y que,
por lo tanto, corresponde al juez, determinar si un contrato es o no frau-
dulento, pero que no era aceptable declarar nulo de antemano uno que,
en realidad, puede ser perfectamente lícito. De aquí que se creyó más
prudente dejar al arbitrio del juez y sujeta a las reglas generales la nulidad
de esta venta, para lo cual deberá probarse el fraude o dolo. Finalmente se
hizo ver que estos contratos en muchos casos podrían beneficiar a los cón-
yuges y que no era lógico privarlos en absoluto del derecho de obtener
esos beneficios para evitar un peligro remoto.1
¿Quién está en la razón, el legislador italiano que permite esa venta o
el nuestro que la prohíbe? Dar una respuesta a prima faciæ es peligroso,
porque la adopción de esta medida puede depender de las costumbres y
moralidad del pueblo en que va a aplicarse. Sus ventajas e inconvenientes
no pueden resolverse a priori sino una vez estudiados en el terreno prácti-
co las ventajas o los inconvenientes que su implantación puede reportar,
ya que una ley puede ser buena en una parte y mala en otra y viceversa.
1 RICCI, 15, núm. 131, pág. 329.
324
Pero desentendiéndose de este aspecto de la cuestión y considerada

desde el punto de vista abstracto, es decir, meramente teórico, que dicho
sea de paso no es el que conviene estudiar para resolver estas cuestiones,
creemos que nuestro sistema es más beneficioso, pues si se pesan los in-
convenientes y las ventajas de la no prohibición, veremos que éstas son
más numerosas que aquéllos. Aparte de otras consideraciones morales, hay
una razón que por sí sola bastaría para rechazar la doctrina del Código
italiano en orden a no prohibir la venta entre esposos, y es que la ley
nunca debe dejar puerta abierta al fraude o a su violación. Esto significa
permitir la venta entre cónyuges. De aquí que el sistema de ese Código
sea, desde el punto de vista doctrinario, inaceptable, a nuestro parecer.
La mayoría de los Códigos, como dije, prohíben la venta entre cónyu-
ges, como ocurre, por ejemplo, con el artículo 1595 del Código francés, el
1458 del Código español y el 1358 del Código argentino, para no citar más.
El Código francés permite la venta entre cónyuges en tres casos taxati-
vamente enumerados; pero estas excepciones no constituyen propiamente
un contrato de venta, sino que son de dación en pago que puede realizar-
se: cuando los cónyuges están separados judicialmente y que se hace con
el objeto de liberar al que vende de lo que debe al que compra; cuando
no estando separados de bienes la venta se hace por el marido a la mujer
en virtud de causa legítima, entendiéndose por tal las que el mismo artícu-
lo señala; y cuando no habiendo régimen de comunidad en el matrimonio
la mujer cede a su marido sus bienes en pago de una suma que le había
prometido aportar como dote. Todas estas excepciones dan origen a algu-
nas cuestiones interesantes que para nosotros no tienen interés alguno,
desde que nuestro Código no las consigna.1
El Código español sólo permite la venta entre cónyuges separados de
bienes, sea la separación judicial o convencional. El fundamento de esta
disposición está, según Manresa, en que en el estado de separación de
bienes “desaparece todo peligro de fraude en el contrato de venta que los
cónyuges celebren, ya que la separación puede ser conocida fácilmente
por el tercero, que se cuida de sus intereses”.2 No aceptamos este tempera-
mento y creemos que nuestro Código es más razonable puesto que ese
peligro no desaparece del todo cuando hay separación de bienes.
El Código argentino, en cambio, dispone expresamente que ni aun en
caso de separación de bienes puede celebrarse este contrato; y no hay
ninguna salvedad al principio general de la prohibición.
El Código alemán no contiene ninguna disposición semejante al nues-
tro en esta materia.
1 Véase sobre esta materia: FUZIER-HERMAN , tomo 36, Vente, núms. 728 a 808, págs. 846
a 850; PLANIOL, II, núms. 1436 a 1444, págs. 480 a 483; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., núms.
205 a 226, págs. 211 a 226; AUBRY ET RAU, V, págs. 37 a 42; TROPLONG, I, núms. 178 a 184,
págs. 247 a 251; HUC, X, núms. 40 a 46, págs. 66 a 74; LAURENT, 24, núms. 31 a 42; págs. 40
a 53; GUILLOUARD, I, núms. 149 a 164, págs. 174 a 184; MARCADÉ, VI, págs. 192 a 196.
2 X, pág. 93.
325
2) VENTA ENTRE EL PADRE Y EL HIJO DE FAMILIA
371. En el mismo artículo 1796 nuestro Código Civil consigna otra prohi-
bición o incapacidad doble, o sea, para comprar y vender a la vez. Me
refiero a las ventas entre el padre y el hijo de familia. Dice ese artículo: “Es
nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados y entre el padre y el hijo de
familia”.
Para establecer esta prohibición se ha atendido principalmente al per-
juicio que para el hijo puede resultar de ese contrato, porque careciendo
éste de conocimientos y de experiencia para los negocios y por respeto al
padre, podría ser defraudado con mucha facilidad. Por otra parte, la ley al
prohibir esta venta no ha querido colocar al padre en un conflicto entre el
deber de proteger los intereses de aquél y su propio interés de obtener un
beneficio o ventaja.1
Ha pensado que permitir esa venta es dar fácil paso al relajamiento de
las relaciones entre padre e hijo y a la desorganización de la familia. El
hijo, aconsejado tal vez por sus amigos, se acostumbraría a ver en su padre
un vil explotador y, éste, careciendo de toda censura o sanción, lo miraría
como un instrumento destinado a producirle pingües utilidades. Este peli-
gro existe tanto cuando el hijo le vende al padre, como cuando éste le
vende a aquél, ya que en el primer caso, el padre podría pagarle un precio
irrisorio y, en el segundo, entregarle por un enorme precio una cosa de
poco valor.
¿Para prohibir esta venta se ha tomado también en cuenta el fraude
que pudiera cometerse respecto de los acreedores del padre o del hijo?
Evidentemente, aun cuando este motivo no haya sido tan determinante
como los anteriores. Ese peligro existiría aquí, puesto que sería fácil simu-
lar un contrato entre personas tan íntimamente unidas, más todavía cuan-
do una de ellas debe ciega obediencia a la otra.
¿Cómo podría cometerse este fraude? Distinguiremos entre los acree-
dores del padre y los del hijo. Los acreedores del padre sólo tienen acción
sobre sus bienes propios; pero no sobre los del hijo, desde que aquél no
tiene la propiedad de estos bienes sino su usufructo, que está expresamen-
te declarado inembargable por el artículo 2466 del Código Civil. Si esta
prohibición no existiera, el padre podría eludir fácilmente a sus acreedo-
res traspasando todos sus bienes al hijo.
Los acreedores del hijo también podrían ser perjudicados si pudiera
vender sus bienes a su padre. En efecto, el contrato u obligación que el
hijo ha celebrado o contraído con el tercero acreedor y de que emana la
acción en su contra, puede haberse llevado a cabo con la autorización del
padre o sin ella. Si se celebró con su autorización, éste queda obligado y,
subsidiariamente, el hijo hasta concurrencia del beneficio que hubiere ob-
tenido (art. 254). Aquí no habría gran perjuicio para los acreedores, pues
si el hijo vende sus bienes al padre, siendo éste responsable, resultaría una
1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., núm. 231, pág. 233; RICCI, 15, núm. 122, pág. 308.
326
mejor situación para ellos; si, por el contrario, el padre se los vende al
hijo, podrían dirigirse subsidiariamente contra éste hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado del contrato en que se origina la acción del
acreedor.
Si ese contrato u obligación fue contraído con el tercero sin autoriza-
ción del padre, el hijo queda obligado en su peculio profesional (art. 253).
Sus acreedores tienen acción en su contra y no en contra del padre. Si la
venta entre ellos fuera permitida, es claro que la que aquél hiciera de sus
bienes a su padre los perjudicaría. En consecuencia, los acreedores po-
drían perjudicarse con la no prohibición de la venta entre el padre y el
hijo de familia, cuando fueran acreedores del padre o cuando lo fueran
del hijo por obligaciones que éste contrajo sin la autorización de aquél.
372. Para saber cuando rige la prohibición del artículo 1796, o mejor di-
cho, para determinar su alcance, debemos precisar qué se entiende por
“hijo de familia”, puesto que sólo existe entre éste y el padre. Luego, pueden
comprar y vender entre sí el padre y el hijo, que no sea hijo de familia.
Según el artículo 240 del Código Civil se llaman hijos de familia “los
hijos de cualquiera edad no emancipados”. Los emancipados no son, pues,
hijos de familia. Se consideran tales los que han salido de la patria potes-
tad. La patria potestad termina y la emancipación se verifica: 1º) cuando el
padre y el hijo convienen en ello; 2º) cuando el hijo mayor de 21 años se
casa; 3º) cuando el hijo llega a la mayor edad, o sea a los 25 años; y 4º)
cuando el hijo ha sido emancipado por decreto judicial dictado en virtud
de algunas de las causales del artículo 267.1 El hijo que se encuentra en
algunos de los casos anteriormente enumerados puede celebrar con su
padre el contrato de venta.
Hay, sin embargo, un caso en que el hijo adulto (mayor de 14 años, si
es hombre y de 12 si es mujer), es considerado como emancipado y habili-
tado de edad y no se le reputa como hijo de familia. Es el del hijo que
tiene un peculio profesional o industrial. Dice el artículo 246: “El hijo de
familia se mirará como emancipado y habilitado de edad, para la administración y
goce de su peculio profesional o industrial”. Si se le considera a este respecto
como emancipado y habilitado de edad es evidente que no es hijo de
familia.
No siendo tal por lo que hace a su peculio profesional o industrial y
rigiendo la prohibición del artículo 1796 solamente para el hijo de fami-
lia, no cabe duda que puede celebrar con su padre el contrato de venta
cuando se refiere a bienes que forman parte de ese peculio. La determina-
ción de lo que es y de lo que no es peculio profesional o industrial será en
cada caso cuestión de prueba. Con arreglo a ella decidirá el juez la validez
o la nulidad de la venta.
1 Fácilmente se comprende que no nos ocupamos de la emancipación por muerte del
padre, pues entonces no puede presentarse el caso de un contrato de venta entre padre e
hijo.
327
Esta misma excepción referente a que el hijo puede celebrar el contra-

to de venta con su padre, siempre que se refiera a bienes de su peculio
profesional o industrial, se consignaba en el Derecho Romano: “No se
puede celebrar una venta entre el padre y el hijo, sino respecto de lo que
el hijo adquiera en la milicia”, decía Ulpiano.1 Lo que el hijo adquiría en
la milicia era el peculio castrense, que corresponde al actual peculio in-
dustrial o profesional.
La ley 2ª, título IV, de la Partida V, reproducía la regla romana y la
excepción, en los términos siguientes: “Mas si el fijo ouiesse ganado algu-
na cosa, de aquellas ganancias que son llamadas castrenses, vel quasi-cas-
trense, segun diximos en el título que fabla del poder que han los padres
sobre sus hijos, de tales cosas como estas bien podrian fazer vendidas a su
padre”. De aquí fue tomada la disposición de nuestro Código.
El fundamento legal para exceptuar de la prohibición al hijo de fami-
lia respecto de su peculio profesional o industrial se explica ampliamente.
El padre no tiene el derecho de patria potestad sobre el hijo por lo que
hace a este peculio, de modo que aquél y éste no forman, como en el otro
caso, una misma persona, legalmente hablando. Aquí el hijo es una perso-
na independiente del padre, que no requiere su autorización para contra-
tar y que se yergue frente a él con la misma independencia de acción que
tiene el padre. Desaparece, por consiguiente, el temor de la ley de que
éste pueda sacrificar el deber a su interés y con ello la razón de ser de la
prohibición. Por esto se exceptúa este caso de la regla del artículo 1796, si
no expresamente, al menos en virtud de lo dispuesto en varios artículos.
El artículo 1796 del Código Civil se aplica entonces a las ventas entre el
padre y los hijos de familia, entendiéndose por tales los no emancipados. Esta
prohibición no rige para las ventas que celebre el padre: 1) con el hijo mayor
de 25 años; 2) con el hijo emancipado legal o judicialmente; 3) con el hijo
casado mayor de 21 años; y 4) con el hijo de familia en cuanto contrata sobre
su peculio profesional o industrial. En esos cuatro casos, el hijo está o se
considera emancipado y puede celebrar el contrato de venta con su padre.
La diferencia que hay entre ellos, es que en los de los números 1º, 2º y 4º
el hijo puede contratar libremente sin necesidad de curador ni autorización
judicial, porque en el primer caso es mayor de edad y en el segundo y
cuarto se le considera habilitado de edad; en tanto que en el del número
tercero necesita un curador para el contrato de venta, a menos que siendo
mayor de 21 años, esté habilitado de edad (art. 299). La Corte de Apelacio-
nes de Santiago ha declarado que es válida la venta entre el padre y el hijo
emancipado y habilitado de edad, pues la prohibición es sólo para el padre
y el hijo de familia, en cuya situación no se encuentra aquél.2
373. ¿Puede el padre adquirir los bienes del hijo de familia que se venden
en pública subasta? La negativa es evidente, por las mismas razones que
1 Digesto, libro 18, título I, ley 2.

2 Sentencia 3.283, pág. 1805, Gaceta 1882.
328
dimos en el número 363 al estudiar este punto con ocasión de la venta

entre cónyuges.
La ley no ha distinguido si la venta es o no en pública subasta. Luego
el hombre no puede hacer esta distinción. Además la prohibición es ab-
soluta; no contiene excepción alguna en cuanto a la forma en que debe
hacerse la venta para que se aplique o no. Siempre existen en ella los
peligros de la venta privada que autorizaron la prohibición, puesto que
puede hacerse sin avisos, lo que traería la ausencia de postores y permiti-
ría que el padre ofreciera un mínimum bajo, ya que esos avisos y las
solemnidades legales no son necesarias por tratarse de bienes pertene-
cientes a una persona respecto de la cual no se exige que su venta se
haga en pública subasta. Otras legislaciones, como la italiana y la argenti-
na, prohíben expresamente que el padre pueda comprar los bienes del
hijo en pública subasta.
Lo mismo podría decirse respecto de los bienes del padre que se ven-
dan en pública subasta; el hijo no puede adquirirlos.
374. El padre no puede adquirir los bienes del hijo de familia ni éste los
de aquél ni aun cuando se vendan forzadamente por la justicia, porque la
acepción venta comprende tanto la voluntaria como la forzada, desde que
esta última es un verdadero contrato de compraventa que se rige por los
preceptos establecidos para la venta voluntaria, salvo disposición en con-
trario, que en este caso no la hay. Por lo tanto, el precepto del artículo
1796 se aplica a ambas especies de venta y la distinción que pudiera hacer-
se no sólo carecería de asidero en la ley, sino que iría contra su propio
tenor. Subsisten además aquí los mismos motivos que autorizan la prohibi-
ción de la venta voluntaria, puesto que el padre concurriría al acto como
vendedor y comprador por ser el representante legal del hijo.
375. El padre no puede comprar ni los bienes del hijo que él mismo ad-
ministra en calidad de representante legal ni aquellos cuya administración
o usufructo no la tiene el padre sino un curador. Dos razones nos mueven
a pensar así. Ante todo, porque la ley no ha hecho ninguna distinción al
respecto y no ha exceptuado sino los bienes pertenecientes al peculio pro-
fesional o industrial del hijo. Los que forman los peculios adventicios ordi-
nario y extraordinario quedan comprendidos en la prohibición. Y en
segundo lugar, porque la ley no ha tomado en cuenta los bienes a que se
refiere la venta sino la situación legal en que se hallan esas personas; de
modo que si el padre y el hijo se encuentran en el caso del artículo 1796,
la venta es nula cualesquiera que ellos fueren.
376. La disposición del artículo 1796 se refiere a la venta entre el padre y

el hijo de familia. No comprende la que se celebre entre el nieto y el
abuelo. Y como las leyes prohibitivas y de excepción no pueden aplicarse
por analogía a casos no contemplados en ellas, sino a los expresamente
señalados, resulta que el contrato de venta entre el abuelo y el nieto es
permitido y puede celebrarse válidamente.
329
Tampoco existen los motivos que autorizan la prohibición en el caso del

padre y del hijo de familia, ya que el abuelo no tiene la patria potestad sobre
el nieto, ni la administración de sus bienes. El Código portugués, sin embar-
go, prohíbe al abuelo que venda sus bienes al nieto, salvo que en esa venta
consientan los demás nietos o, en su defecto, el consejo de familia.
377. ¿Puede celebrarse el contrato de venta entre la madre y el hijo de

familia? La cuestión consiste en saber si la disposición del artículo 1796
que habla del padre se extiende también a la madre. Todo depende del
alcance que se dé a la palabra “padre” que ese artículo contiene. Si se
acepta que ese vocablo comprende a la madre y al padre, el contrato de
venta no puede celebrarse entre ella y el hijo de familia, porque la ley les
prohibiría su celebración; si se acepta que se refiere al padre únicamente,
la venta entre ellos es válida, porque la ley no la prohíbe.
Veamos las razones que se dan en pro de una y otra opinión, sin per-
juicio que manifestemos, desde luego, que nos inclinamos por la segunda
interpretación, o sea, que la venta entre la madre y el hijo de familia es
válida, salvo las excepciones que luego estudiaremos.
Los que sostienen que el artículo 1796 comprende también a la madre
se fundan en que, según el artículo 25 del Código Civil, las palabras hom-
bre, persona, niño, adulto y otras semejantes que, en su sentido general,
se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexos, se
entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a
menos que por la naturaleza de la disposición o por el contexto se limiten
manifiestamente a uno sólo. Según ellos, la palabra “padre” que, dicho sea
de paso, sirve para señalar una y determinada persona, cae dentro de la
regla del artículo 25 y comprende, por consiguiente, ambos sexos.
Dos razones bastarán para destruir esa argumentación. El vocablo “pa-
dre” no se aplica en su sentido general a individuos de ambos sexos, sino a
los de uno. No rige para con él la regla del artículo 25, puesto que no es
semejante a los de hombre, persona, etc., que son los que según ese ar-
tículo comprenden los dos sexos. Para que esas palabras se refieran a am-
bos sexos es menester que la naturaleza de la disposición o el contexto de
la misma no las limiten a uno solo, como ocurre en el artículo 1796. El
motivo de esa prohibición es la patria potestad, que corresponde al padre
y no a la madre. Tratándose de actos que se prohíben en razón de ella, es
claro que solamente pueden prohibirse con relación al padre. Por otra
parte, se denominan hijos de familia los hijos no emancipados con rela-
ción al padre; y no con relación a la madre. De ahí que cuando el artículo
1796 dice hijos de familia se refiere a los actos que éste ejecute en calidad
de tal con aquella persona respecto de quien tiene ese estado y no respec-
to de aquella con quien no lo tiene, como es la madre.
Los sostenedores de esta opinión arguyen también que la ley, al hablar
del padre en el artículo 1796, se refirió a ambos padres, sin hacer distin-
ción entre ellos, por cuyo motivo el hombre no puede ver una distinción
donde el legislador no la estableció. Este argumento se basa en el anterior.
Como él, se refuta en la misma forma. La ley no ha entendido referirse ahí
330
al padre y a la madre. Al excluir a ésta de ese artículo no se hace sino una

distinción que la misma ley reconoció tácitamente al hablar del padre y no
de la madre.
Por último, se dice que los motivos que autorizaron la prohibición sub-
sisten siempre en este caso; por consiguiente, ella debe subsistir. Este argu-
mento tampoco es exacto. La madre no tiene la administración ni el
usufructo de los bienes del hijo y no puede presentarse el peligro que la
ley quiso evitar.
En pro de la opinión que ahora analizamos hay, sin embargo, una ra-
zón que es bastante poderosa y que debemos tomar en cuenta al resolver
esta cuestión. Nos referimos a aquella que consiste en decir que no es
posible que se permita la venta entre la madre y el hijo de familia, porque
habría una venta entre cónyuges, que la ley prohíbe. Esta no sería propia-
mente una venta entre cónyuges, ya que el vendedor sería la madre y el
comprador, el hijo, representado por su padre. El contrato, en doctrina, se
realiza entre la madre y el hijo y no entre aquélla y el padre; pero, como
éste representa al hijo y debe autorizar a la mujer, sucede que interviene
por ambos lados, y, a menos que se tratara de una subrogación, lo compra-
do por la madre pertenecería a la sociedad conyugal y, por consiguiente,
al marido. En cambio, si la madre vende sus bienes al hijo, resulta que el
padre compra bienes cuya venta ha autorizado o que él mismo vende. En
ambos casos habría un mandatario que compra lo que se le había encarga-
do vender, y esto está prohibido por el artículo 2144 del Código Civil.
Podría haber una venta entre cónyuges celebrada por interpuesta persona
y esto también se prohíbe. Lo expuesto hace llegar a la conclusión que la
madre no puede celebrar con el hijo de familia el contrato de compraven-
ta, mientras se encuentre bajo potestad marital.
Veamos, ahora, las razones que se dan para sostener que la madre puede
celebrar este contrato con el hijo de familia. Cuando el sentido de la ley es
claro no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espí-
ritu, dice el artículo 19 del Código Civil. El texto del artículo 1796 es clarísi-
mo, no da lugar a dudas, pues habla del padre. Y decimos que es claro, porque
las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio. Según éste, la
expresión padre significa “el hombre que tiene hijos”, de manera que la ley al
hablar en su artículo 1796 de padre se ha referido al hombre y no a la mujer,
ya que padre no comprende la idea de madre, que es muy diversa.
Si la ley hubiera dicho padres, en plural, la cosa habría cambiado, pues
se habría referido a ambos. Pero mencionó al padre, con lo que dio a
entender que excluía de la prohibición a la madre, porque en todos los
artículos en que el Código se refiere a los padres, los distingue muy bien y
habla del padre o de la madre y nunca ha entendido comprender los dos
en uno solo de esos vocablos. Cuando así ha querido hacerlo, ha emplea-
do la expresión “padres” o “padre y madre”. Véanse, por ejemplo, los artícu-
los 179 y 202 que hablan de “padres” y los artículos 188 y 189 que hablan
de la madre y del padre separadamente. Véase finalmente el artículo 219
que señala al padre y a la madre y después se refiere al padre únicamente. El
artículo 222 es aun más contundente, pues dice padres y después agrega el
331
padre o madre, sin que haya entendido dejar comprendido a la madre en la

palabra padre. El artículo 233 viene también en apoyo de lo dicho, porque
habla del padre como el único autorizado para corregir y castigar a los
hijos y el artículo 234 agrega que a falta de aquél ese derecho pasa a la
madre. Esto demuestra que cuando la ley habla del padre se refiere al hom-
bre y no a la madre y que cuando se refiere a ambos, emplea ambas pala-
bras o la expresión “los padres”.
No sería lógico creer entonces que si en todo el Código la ley ha em-
pleado la palabra padre refiriéndose al hombre únicamente, fuera a refe-
rirse en el artículo 1796 al padre y a la madre a la vez. No cabe duda, pues,
que del espíritu de la ley, de su contexto y del tenor literal se desprende
que el artículo 1796 se ha referido al padre y no a éste y a la madre.
Hay todavía otra razón poderosísima en apoyo de la opinión que veni-
mos sosteniendo y es que esta disposición es de derecho excepcional y
debe entenderse en sentido restrictivo, no pudiendo extenderse por ana-
logía a otros casos no consignados en ella expresamente.
Creemos, por eso, que las razones expuestas en pro de la segunda in-
terpretación son más lógicas y poderosas que las que se dan a favor de la
primera, lo que nos decide a pronunciarnos por aquella. Pero quede bien
entendido que esa libertad debe limitarse en dos casos: cuando la madre
es curadora del hijo, en virtud del artículo 412 del Código Civil, y cuando
la madre se encuentra bajo potestad marital, por las razones ya expuestas,
esto es, porque existe el peligro que haya venta prohibida, celebrada por
interpuesta persona. La madre no está bajo potestad marital cuando los
cónyuges están divorciados perpetuamente y cuando se encuentra viuda.
Fuera de esas dos excepciones el contrato de venta que se celebre en-
tre el hijo de familia y su madre es perfectamente válido y lícito.
Si se atiende al origen histórico de esta disposición veremos que tanto
el precepto romano1 como las disposiciones de las Siete Partidas2 ya cita-
dos, se refieren únicamente al padre ya que en ambas legislaciones era
éste y no la madre quien tenía la patria potestad, que es el fundamento de
la prohibición que ahora se estudia. Esto puede corroborarse además con
la legislación comparada. Así, en Italia y Argentina la patria potestad co-
rresponde a ambos padres. De ahí porqué el artículo 1457 del Código
italiano y el artículo 1361 del argentino prohíben al padre y a la madre
comprar los bienes del hijo que tuvieren bajo patria potestad. Ricci, estu-
diando ese precepto, dice: “La prohibición se refiere a los padres, sea pa-
dre o madre que ejerzan la patria potestad; faltando este ejercicio cesa la
prohibición. La madre, por tanto, cuando el padre ejerce la potestad confe-
rida por la ley sobre los hijos, puede ser compradora de los bienes de
éstos, porque no administrando los bienes de sus hijos no es posible que
respecto de ella se encuentre el deber oponiéndose a los intereses y no
existe pues, motivo para se extienda a ella la prohibición”.3
1 Digesto, libro 18, título 1º, ley 2ª.
2 Ley 2ª, título V, Partida V.
3 Tomo 15, núm. 122, pág. 310.
332
En las disposiciones de esos dos Códigos encontramos una vez más la

comprobación que la palabra padre sólo expresa “el hombre que tiene hi-
jos”, sin que comprenda a la vez a la madre. Si así fuera, los Códigos ar-
gentino e italiano, que deseaban prohibir tanto al padre como a la madre
la compra de los bienes del hijo, no habrían dicho “padres” el primero, y
“padre o madre”, el segundo; les habría bastado decir “el padre”. Pero, esos
Códigos querían prohibir la venta entre el padre y el hijo y entre éste y la
madre, y para hacerlo necesitaron emplear una expresión que compren-
diera a los dos como ocurre con la palabra “padres” o necesitaron enume-
rar los nombres de uno y otro, es decir, hablar del padre y de la madre. No
invocamos el testimonio de los Códigos francés y español, porque no con-
tienen disposición alguna sobre el particular.
378. Como en el caso de la venta entre cónyuges, se trata aquí de un acto

prohibido por la ley que, según el artículo 1466 del Código Civil, constitu-
ye objeto ilícito. La concurrencia de éste en un contrato, dice el artículo
1682 de ese Código, produce su nulidad absoluta. Por consiguiente, la
venta celebrada entre el padre y el hijo de familia, es nula absolutamente.
Así lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque el fallo
no se pronunció precisamente sobre este punto.1
Por lo demás, nos remitimos a lo expuesto en el número 366,2 pues
este caso es idéntico al de la venta entre cónyuges. Ricci cree, sin embar-
go, que la venta adolece de nulidad relativa, porque se trata de una dispo-
sición que tiene por objeto proteger a un menor.3 Pero, como dijimos,
esta consideración no puede tomarse en cuenta entre nosotros, en donde
los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil, resuelven directamente la
cuestión.
379. El contrato es nulo absolutamente aunque se celebre por interpósita

persona, porque lo que no puede hacerse por sí mismo tampoco puede
hacerse por intermedio de un tercero. Si la ley prohíbe la venta entre el
padre y el hijo de familia, es claro que la prohíbe en todo caso, es decir,
cuando la celebran directamente y cuando la verifican por personas inter-
puestas, ya que aquí son los mismos individuos a quienes la ley prohíbe su
celebración los que la pactan. Los terceros que en ella intervienen no
reportan ningún beneficio, puesto que no contratan para sí. Se limitan a
prestar su nombre para encubrir un acto prohibido. Como la ley no ha
señalado quiénes son las personas interpuestas para este efecto, debe es-
tarse a la prueba rendida y al grado de parentesco del interpósito con los
verdaderos contratantes, porque si es uno de los cónyuges, su padre, su
hijo, etc., es fácilmente sospechable su carácter de falso contratante. Pero
como la ley no los declara tales, su calificación queda al arbitrio del juez.
1 Sentencia 3.283, pág. 1805, Gaceta 1882 (considerando 3º).

2 Pág. 315.
3 15, núm. 132, pág. 331.
333
Excusado creemos manifestar que es aplicable a este caso todo lo dicho al

hablar de esta materia con relación a la venta entre cónyuges.1
380. Un contrato de venta entre el padre y el hijo de familia que no vale

como venta, ¿vale como donación disfrazada?
Al estudiar este punto respecto de los cónyuges dijimos que la venta no
vale como donación, porque la ley prohíbe su celebración entre ellos. Si
aquella no vale, menos puede valer la donación oculta, desde que ésta
también estaba prohibida. Tratándose del hijo de familia esa prohibición
no existe. Por el contrario, el mismo Código permite expresamente esas
donaciones. Pero resulta que la donación es un contrato que requiere
ciertas solemnidades sin las cuales carece de valor, de donde se desprende
que una compraventa, aunque en el fondo envuelva una donación, no
vale como tal si no cumple con las solemnidades legales o si no se disfraza
bajo otro contrato, en cuyo caso éste debe ser permitido entre las partes
que lo celebran. La venta está prohibida entre el padre y el hijo de familia;
luego, no puede valer como donación.
Quede bien establecido que no nos referimos al caso en que se da al
contrato de venta el carácter de donación, es decir, que se cumplan las
solemnidades que para ésta señala la ley. Entonces ya no sería venta sino
una donación perfecta, puesto que los contratos se califican según lo que
encierran sus cláusulas y no según su denominación. Así, por ejemplo, si
después de otorgada una escritura de compraventa entre un padre y un
hijo de familia, se otorgara otra de donación con las solemnidades legales,
habría dos contratos: el de venta que sería nulo y el de donación que sería
válido; pero no podría sostenerse que la venta vale como donación puesto
que los dos contratos celebrados fueron independientes uno de otro.
Lo que aquí estudiamos es lo relativo a saber si anulada la venta como
tal contrato, vale como una donación disfrazada. Esto es imposible. No
hay venta, porque es nula; y no hay donación, porque no se han llenado
sus requisitos ni ella se presume sino en los casos señalados por la ley.
Pretender dar el carácter de donación a una venta nula por el hecho
de ser permitida aquella entre las personas que celebraron la venta es
absurdo, pues para la validez de una donación no basta solamente la capa-
cidad de los contratantes sino el cumplimiento de varias solemnidades. En
vista de lo expuesto, creemos que la venta es nula y que no vale ni como
una donación disfrazada.
B) INCAPACIDAD PARA VENDER
381. La disposición del artículo 1797 fue introducida en nuestro Código

por el señor Bello con el objeto de impedir el abuso que en la venta de los
bienes fiscales o de carácter público pudieran cometer sus administrado-
1 Núm. 368, pág. 318.
334
res, disposición que es de derecho público y de ahí que no figure en nin-

gún otro Código. Dice este artículo: “Se prohíbe a los administradores de esta-
blecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; sal-
vo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.
Este precepto, como acabamos de decirlo, no es de derecho privado,
sino de derecho público, pues dice relación con los bienes fiscales y con
las facultades de los empleados públicos. Es materia de otras leyes y regla-
mentos e impropia del Código Civil, que se ocupa de reglamentar los ac-
tos de derecho privado.
Pudiera creerse que esta prohibición importa casi una excepción al
artículo 1815 que dice que la venta de cosa ajena vale. En realidad hay
aquí un mandatario que sale de los límites de su mandato, hay un indivi-
duo que vende lo ajeno. Si ese artículo no tuviera el carácter de ley de
derecho público esa venta sería válida, ya que los actos que el mandatario
ejecuta fuera de su mandato lo obligan personalmente respecto de los
terceros y respecto de su mandante y porque así lo dispone el artículo
1815. Pero tal excepción no existe porque estas disposiciones son inaplica-
bles a los actos de derecho público que se rigen por leyes y principios muy
diversos, que no constituyen excepciones al derecho privado puesto que
emanan de fuentes diversas y se refieren a actos diferentes.
382. De aquí que la venta que se realice con infracción del artículo 1797
sea nula absolutamente, en virtud de los artículos 1462, 1466 y 1682 del
Código Civil y 151 de la Constitución Política del Estado.
Según el artículo 151 de nuestra Constitución: “Ninguna magistratura,
ninguna persona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.
Este artículo sienta el muy conocido principio que en derecho público
las autoridades pueden hacer sólo aquello para lo cual la ley las faculta
especialmente, a la inversa de lo que ocurre en derecho privado, en que
puede hacerse todo aquello que una ley no prohíbe, de donde resulta que
un empleado público debe obrar dentro de la órbita de sus atribuciones,
sin que pueda ejecutar ningún acto que salga de ellas. Por eso, los admi-
nistradores de los establecimientos públicos no pueden vender los bienes
que administran cuando esa venta no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias. Basta el hecho de la prohibición para que el
acto no pueda ejecutarse válidamente, puesto que según el artículo 151 de
la Constitución todo acto ejecutado por una autoridad fuera de sus atribu-
ciones es nulo.
Creemos que la existencia del principio que rige en derecho público
hacía innecesario esa prohibición, porque si las leyes no confieren expre-
samente a los administradores de establecimientos públicos la facultad de
vender los bienes que administran, no podrían venderlos en virtud del
artículo 151 ya citados. Así como en derecho privado, cuando se quiere
impedir que tal o cual persona ejecute ciertos actos, es menester prohibir-
335
los en forma expresa; en derecho público, por la inversa, no es menester

prohibir, sino señalar lo que puede hacerse, porque la regla general en él
es la prohibición y la excepción, la facultad de ejecutar ciertos actos. Esta
prohibición era además innecesaria, porque en la facultad de administrar
no se comprende, en materia de mandato, la de enajenar. Esos administra-
dores habrían necesitado un poder especial para realizar la venta.
Veamos, ahora, por qué es nula absolutamente la venta ejecutada en
contravención al artículo 1797. Este artículo, como venimos diciéndolo, es
de derecho público; cae dentro del principio del artículo 151 de la Consti-
tución que sanciona con la nulidad todo acto ejecutado fuera de las atri-
buciones que el derecho público confiere a las autoridades. El Código
Civil en su artículo 1462 se encarga de manifestar que hay objetivo ilícito
en todo lo que contraviniere al derecho público. La prohibición que estu-
diamos es de esa naturaleza; luego, si se la contraviene, hay objeto ilícito
de acuerdo con ese artículo, lo que acarrea la nulidad absoluta de la venta
según el artículo 1682 del mismo Código. Por otra parte, se trata de un
acto prohibido por la ley, ya que el artículo 1797 dice: “Se prohíbe…” y,
como sabemos, es nulo absolutamente todo acto que se celebre en contra-
vención a una ley prohibitiva, según los artículos 1466 y 1682 del Código
Civil. En consecuencia, este acto no puede sanearse y su nulidad se pedirá
con arreglo al artículo 1683.
El funcionario que infringe el artículo 1797 es responsable de los per-
juicios que con esa venta haya ocasionado tanto al adquirente como al
establecimiento o institución a que pertenecían los bienes, en virtud de
los artículos 2314 y 2316 del Código Civil. Los perjuicios que debe indem-
nizar no son otros que los que provengan de la pérdida que sufre el com-
prador una vez anulada la venta, tales como los frutos y mejoras que está
obligado a restituir. Este también tiene acción para que se le indemnicen
los perjuicios que le ocasione el saneamiento por evicción a que sea obli-
gado en caso de haber vendido a un tercero lo que adquirió del funciona-
rio culpable.
Las leyes de ferrocarriles, de ministerios y en general todas las que se
ocupan de los actos de los funcionarios públicos establecen el principio de
la responsabilidad de los empleados que obran fuera de la ley o de sus
atribuciones.
383. Lo expuesto nos hace llegar a la conclusión que ésta no es una prohi-
bición en el sentido que tiene esta palabra. No se prohíbe a esas personas
ejecutar un acto para el cual no tienen facultad; hay más bien extralimita-
ción de atribuciones.
Se prohíbe lo que puede hacerse si no existiera la prohibición; pero no
puede prohibirse lo que no puede realizarse aun sin ella. Los administrado-
res de establecimientos públicos no pueden vender, de acuerdo con los prin-
cipios constitucionales, los bienes que administran, salvo que la ley los faculte
para ello; de modo que ésta, al prohibirles un acto que en ningún caso
pueden ejecutar, ha sido redundante, ya que con o sin la prohibición no
habrían podido vender; a menos de extralimitar sus facultades.
336
384. Según el artículo 1797, la regla general es que ningún administrador

de un establecimiento público puede vender los bienes que administra.
Las excepciones a esta regla son dos y las señala el mismo artículo, a saber:
1º cuando esa venta está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; y 2º cuando el administrador es autorizado expresamente para
realizarla por la autoridad competente.
La primera excepción se deriva del artículo 1797 que prohíbe la venta
cuando no está comprendida en las facultades administrativas ordinarias, de
donde se desprende, a contrario sensu, que no se prohíbe cuando está inclui-
da en esas facultades. Si les confiere esa facultad es claro que pueden ven-
der dichos bienes válidamente; en tal caso obran dentro de sus atribuciones,
que es el principio de derecho público tantas veces recordado.
La segunda excepción se refiere a la venta que hace un administrador
de los bienes que administra en virtud de la autorización que le confiere la
autoridad competente. Aquí el administrador no está facultado para ven-
der por sí solo, pero puede hacerlo, una vez que se le autorice para ello.
Ambas excepciones pueden resumirse en una, que consiste en que los
administradores pueden vender los bienes que administran siempre que
para hacerlo tengan facultad conferida por la ley. Y sea que vendan por sí
solos o en virtud de autorización expedida por la autoridad competente,
en ambos casos requieren facultad legal, concedida directamente, en el
primero, o a la autoridad que los autoriza, en el segundo.
Las diferencias que entre ambas excepciones existen son: 1) en el pri-
mer caso la facultad legal es directa en tanto que en el segundo es indirec-
ta, es decir se concede a una autoridad para que ésta a su vez autorice al
administrador; y 2) en el primero basta su sola voluntad para realizar la
venta; en el segundo se requiere la autorización de otra autoridad.
385. ¿Cuál es la autoridad competente de que habla el artículo 1797? No

puede ser otra que aquella de que depende el administrador del estableci-
miento público, es decir, su superior jerárquico, la autoridad que según la
ley está llamada a dar la autorización. Así, por ejemplo, el Consejo de los
Ferrocarriles es la autoridad competente para autorizar al Director de los
Ferrocarriles la venta de los enseres, materiales, etc., de la Empresa.
Pero de ninguna manera puede entenderse que la autoridad compe-
tente es el juez, como se cree por algunos. Este no podría autorizar un
acto para el cual la ley no lo faculta expresamente; ni el administrador
podría tampoco proceder a la venta en virtud de una autorización emana-
da de una autoridad que carece de competencia para decretarla.
Por estas razones, creemos que no es aventurado afirmar que la autori-
dad competente no es el juez sino la autoridad o funcionario de quien
depende el administrador o cuya autorización se requiere en virtud de las
disposiciones legales o constitucionales. Esta autoridad será siempre la ad-
ministrativa, ya que de ella dependen los funcionarios a que se refiere el
artículo 1797, a menos que se trate de bienes fiscales para cuya venta se
requiere una ley del Congreso.
337
386. El artículo 1797 no se refiere a los administradores de las sociedades

civiles o comerciales, porque es de derecho público y se aplica a los admi-
nistradores de establecimientos públicos, o sea, a los empleados públicos,
a aquellos que administran bienes que pertenecen a las corporaciones de
derecho público, como el Fisco, las Municipalidades, etc. Siendo las socie-
dades civiles o comerciales instituciones de derecho privado, no pueden
aplicárseles las reglas del derecho público, sino las del Código Civil y las
del Código de Comercio, con mayor razón todavía cuando así lo dispone
el artículo 547 del Código Civil.
Sus administradores no son empleados públicos, sino administradores
o mandatarios privados, cuyos actos se rigen por el derecho privado. De
ahí que si salen de sus atribuciones y venden bienes de la sociedad que
administran, ejecutan un acto perfectamente válido, que, si no obliga a la
sociedad, los obliga personalmente respecto del mandante y del tercero
que con ellos contrata, sea para indemnizar perjuicios a aquel, sea para
dar cumplimiento al contrato que celebraron con el tercero, puesto que la
venta de cosa ajena vale.
387. ¿Se refiere la prohibición del artículo 1797 a los administradores de

las corporaciones o fundaciones?
Si éstas son de derecho público es evidente que se les aplica, pues es
precisamente a los administradores de los establecimientos públicos a los
que se refiere. Así, por ejemplo, ella rige respecto de los administradores de
los bienes fiscales, municipales, de los pertenecientes a las iglesias, comuni-
dades religiosas y a los establecimientos que se costean con fondos del Era-
rio, tales como las Juntas de Beneficencia. Pero si las corporaciones o
fundaciones son de derecho privado, no se les aplica. Si sus administradores
venden los bienes de aquella, la venta los obliga a ellos personalmente y no
a la corporación o fundación, sin perjuicio de indemnizar los daños que le
hayan causado (artículos 552, 563, 5214 y 2160 del Código Civil).
388. En términos generales, puede decirse que la disposición del artículo

1797 se aplica a todos los administradores de establecimientos públicos,
entendiéndose por tales los fiscales, municipales, las iglesias, comunidades
religiosas y los que se costeen con fondos del Erario Nacional, ya que to-
das estas corporaciones o fundaciones son de derecho público, según el
inciso 2º del artículo 544 del Código Civil. Los administradores de los bie-
nes pertenecientes a algunas de esas entidades no podrán vender los que
administran sino en el caso de estar autorizados para ello por la ley o por
el reglamento respectivo, o por la autoridad de quien dependen, y con
arreglo a los trámites que exigen las leyes pertinentes. En caso contrario,
el acto es nulo absolutamente y el empleado o funcionario queda respon-
sable de los perjuicios que haya causado al adquirente y al propietario de
los bienes.
Para hacer ver quiénes deben tener autorización legal o emanada de
autoridad competente para la venta de los bienes públicos, citaremos los
casos típicos dentro de cada corporación de derecho público.
338
Bienes fiscales. No hay ninguna ley ni disposición constitucional que seña-

le la forma en que estos bienes deben venderse, ni quién debe venderlos. El
artículo 73, núm. 21, de la Constitución establece únicamente que “todos los
establecimientos públicos están bajo la suprema inspección del Presidente de la Repú-
blica”, pero tal artículo no autoriza a éste para vender esos bienes, de donde
resulta que la venta de bienes fiscales no está comprendida en sus facultades
administrativas. Para que la venta no sea nula debe, por lo tanto, solicitar la
autorización que señala el artículo 1797. Como digo, no hay ninguna ley
que determine cuál es la autoridad en este caso; pero “desde que dentro de
nuestro régimen financiero no debe ingresar ninguna cantidad de dinero
en arcas nacionales sino en virtud de las leyes que autoricen su cobro y su
ingreso”1 y desde que esos bienes forman parte del patrimonio de la nación,
es evidente que tal autoridad no puede ser otra que el Congreso y de ahí
que en la práctica se haya entendido que sólo por medio de una ley podrán
venderse los bienes fiscales. Estas leyes, por lo general, señalan la necesidad
o utilidad manifiesta que hay en la venta, como también la destinación que
se dará a los fondos que de ella provengan.
He aquí una ley de esta naturaleza: “Ley Núm. 2604. Por cuanto el
Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley.
Artículo único: Se autoriza al Presidente de la República para que en el
término de un año proceda a enajenar en subasta pública, al mayor pos-
tor, el terreno de propiedad fiscal situado entre las calles Teatinos, Mapo-
cho y Morandé de la ciudad de Santiago. Se le autoriza, igualmente, para
invertir el producto de esta venta en la adquisición de las bodegas y anexos
que los Señores Pra y Cía. poseen en la calle del Cerro de la misma ciudad
y el saldo que se obtenga, en la instalación de los corrales de policía, la
Morgue, las bodegas de forraje y en la adquisición de un local para esta-
blecer la escuela de aspirantes a oficiales de Policías. Y por cuanto oído el
Consejo de Estado, he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto,
promúlguese y llévese a efecto como ley de la República. Santiago, 10 de
enero de 1912. RAMÓN BARROS LUCO. Abraham A. Ovalle”.2
Bienes municipales. Ningún alcalde ni municipal puede vender los bie-
nes raíces municipales. Para ello se requiere la necesidad o utilidad de la
enajenación reconocida y declarada por los tres cuartos de los municipa-
les en ejercicio; y la venta debe hacerse en pública subasta (arts. 56 y 58
de la ley reformada de Municipalidades). El acuerdo que eso disponga
debe ser sometido a la aprobación de la asamblea de contribuyentes y a
la del Senado. La infracción a esas disposiciones los hace responsables
civil y criminalmente, sin perjuicio de la multa que señala el artículo 104
de esa ley.
1 AMUNÁTEGUI RIVERA , Derecho Administrativo, pág. 223.

2 ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile, tomo IV, pág. 400. Véanse como ejemplos de le-
yes de esta naturaleza, las siguientes: ley núm. 2.304, de 7 de julio de 1910, obra citada,
pág. 304; ley de 1º de septiembre de 1890, obra citada, tomo III, pág. 140; ley núm. 127 de
29 de noviembre de 1893, obra citada, tomo III, pág. 284.
339
Bienes de la Iglesia. Dentro de nuestra legislación vigente, ésta es una

persona de derecho público. La venta de sus bienes se hace con arreglo al
derecho canónico, en virtud del cual se requiere para la venta: 1º la nece-
sidad o utilidad manifiesta a que esa enajenación obedece; 2º la delibera-
ción y consentimiento de la mayor y más sana parte del capítulo, a menos
que se trate de enajenar bienes de una iglesia inferior no colegiada, en
cuyo caso debe prestar el consentimiento el obispo únicamente, si la venta
la propone el rector de la iglesia, y el cabildo de la catedral, si es el obispo
quien la propone; y 3º la licencia de la Santa Sede. Si la venta se ejecuta
sin observar esas formalidades es nula y la iglesia tiene acción reivindicato-
ria contra el actual poseedor y acción personal contra el enajenante sin
perjuicio de incurrir éste en la excomunión latae sententiae.1
Bienes de la Beneficencia. La beneficencia es un establecimiento público
que se costea con fondos del erario; de ahí que sus bienes sólo pueden
venderse en virtud de un acuerdo de la Junta tomada por las tres cuartas
partes de los miembros de que se compone, debiendo obtenerse además
la aprobación del Presidente de la República.2
Bienes de los Ferrocarriles. Aun cuando son bienes fiscales, vale la pena
ocuparse de su venta porque se apartan de la regla general. Nos referimos
solamente a los bienes muebles, tales como rieles, durmientes y demás
objetos excluidos del servicio, porque los bienes raíces requieren una ley.
La venta se hace por el Director previa autorización del Consejo, cuando
los objetos no excedan en valor a mil pesos; si exceden de esa suma, el
acuerdo del Consejo debe someterse a la aprobación del Gobierno.3
El artículo 108 de la ley de Reorganización de los Ferrocarriles hace
responsable de la infracción de sus disposiciones a las personas que sirvan
a la empresa, en cualquier carácter.
389. Tanto el fallido como el concursado, una vez que han sido declara-
dos en quiebra o concurso, pierden la administración de sus bienes que
pasa de derecho a los síndicos nombrados por el juez. El objeto del con-
curso es obtener que los acreedores se hagan pago de sus créditos. Por
eso la ley prohíbe a los fallidos y concursados celebrar cualquier contra-
to con relación a sus bienes. Declarado aquél o ésta, no pueden vender
parte alguna de los bienes que forman el activo del concurso o quiebra.
El artículo 2467 del Código Civil sanciona esos actos con la nulidad. Igual-
mente, el Código de Comercio declara nulos todos los actos ejecutados
después de la declaración de quiebra.4
1 DONOSO, Instituciones de Derecho Canónico, tomo III, núm. 4, págs. 140 y siguientes; SIL -
VAC OTAPOS, Nociones de Derecho Canónico, núm. 354, pág. 151. Véase un ejemplo de licencia
para esa venta en DONOSO, obra citada, tomo III, pág. 441.
2 Artículo 1º del decreto de 27 de enero de 1886.
3 Artículo 49 de la ley de Reorganización de los Ferrocarriles de 26 de enero de 1914.
4 B ARCELÓ, Prontuario del juicio de quiebra, pág. 59.
340
Hay aquí, por lo tanto, una prohibición de la ley que no está consigna-
da expresamente, pero que se desprende del contexto de sus disposicio-
nes que declaran la nulidad de esos actos. Una vez que el fallido o
concursado ha pagado a sus acreedores y obtiene rehabilitación o cuanto
se celebra un convenio con aquellos, esa incapacidad cesa y puede volver a
vender sus bienes, si llega a tener algunos, naturalmente.
390. La nulidad de estos actos es relativa, pues se establece en atención al

estado o calidad de la persona que los ejecuta y a fin de favorecer a los
acreedores del fallido, por cuyo motivo solamente éstos pueden ejercitar
la acción de nulidad. No se crea, como algunos, que aquí hay nulidad
absoluta por el hecho de tratarse de la venta de cosas cuya propiedad se
litiga. En un reciente fallo de la Corte Suprema se ha establecido que las
circunstancias de estar en concurso el vendedor no vicia de nulidad abso-
luta el acto, si el concurso no litiga pretendiendo el dominio de la cosa,
pues no se trata de especies cuya propiedad se litigue, ya que la sola exis-
tencia del juicio de concurso, por su naturaleza de liquidación entre los
acreedores y el deudor, no significa, en general, el litigio sobre el dominio
de los bienes que se comprenden en él.1 Y tampoco se trata de bienes
embargados, como vimos más arriba,2 de modo que la nulidad no es abso-
luta. El artículo 1464 del Código Civil no es aplicable en este caso.
La prohibición de celebrar el contrato de venta de sus bienes que se
establece para el fallido o concursado rige también para los actos que se
celebraron dentro del año anterior al concurso o quiebra, que pueden ser
anulados. La acción para pedir esa nulidad es la que se denomina acción
pauliana que puede ejercitarse cuando el contrato de venta se celebra en
perjuicio de los acreedores siempre que el otorgante esté de mala fe (artícu-
los 2468 del Código Civil y 1376 del Código de Comercio).
391. Debe sí tenerse presente que la prohibición impuesta al fallido de

vender sus bienes se refiere a los que forman parte del concurso o quie-
bra. Los adquiridos posteriormente y, en general, los que no entran en el
concurso o en la quiebra puede venderlos libremente, porque no hay ley
que se lo prohíba. Así lo han resuelto la Corte Suprema3 y la Corte de
Apelaciones de Santiago.4
392. En cuanto a la adquisición de bienes, el fallido puede comprar, no

obstante estar declarado en concurso o quiebra, aunque no haya sido re-
habilitado, según se desprende del inciso 3º del artículo 1362 del Código
de Comercio. Esta disposición es muy justa, porque no es posible privarlo
de los medios necesarios para atender su subsistencia.
1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1ª, pág. 432.

2 Véase núm. 199, pág. 177.
3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sentencia I, pág. 432.
4 Sentencia 625, pág. 420, Gaceta 1879.
341
Los acreedores pueden someter a intervención la administración de

esos bienes, en cuyo caso tienen derecho a los beneficios líquidos que
ellos produzcan.
Las ideas expuestas están ampliamente corroboradas por los siguientes
considerandos de un fallo expedido por la Corte Suprema:
“2º Que es un principio inconcuso, consagrado especialmente en el artículo 3162
del Código de Comercio, que la administración de los bienes futuros adquiridos a
título oneroso por el fallido corresponde de derecho a éste, aun cuando no se halle
rehabilitado, pues la ley no priva al declarado en insolvencia del derecho de aten-
der por medio del trabajo, a la sustentación de su vida, sino que faculta a los acree-
dores del no rehabilitado, no a sus deudores, para someter a intervención la admi-
nistración de dichos bienes; 3) Que no sometida a intervención la administración
de los bienes futuros de que se habla, fue legalmente celebrado el contrato del
fallido, y el deudor no puede jurídicamente excusar su cumplimiento, a pretexto de
que sólo los síndicos representan los derechos del declarado en quiebra”.1
He ahí hábilmente expuesta la verdadera doctrina al respecto, o sea
que el fallido no está incapacitado para comprar; y como dice ese fallo, el
vendedor no puede negarse a cumplir sus obligaciones alegando que, como
fallido, carece de capacidad para ello.
393. El juicio ejecutivo tiene por objeto asegurar bienes del deudor para
pagar con ellos a su acreedor, de manera que tiende principalmente a la
retención de esos bienes. Y a fin de evitar que sean traspasados a otras
personas, se procede a embargarlos. Si son muebles, el embargo se hace
entregándolos real o simbólicamente al depositario; y si son inmuebles, el
embargo no produce efectos respecto de terceros si no se inscribe en el
registro del Conservador de Bienes Raíces (arts. 471 y 474 del Código de
Procedimiento Civil).
Embargados los bienes del deudor, éste no pierde su dominio, pero sí
la facultad de enajenarlos, porque según el artículo 1464 del Código Civil,
hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial. Su venta sería nula y de ningún valor por tratarse de un acto
prohibido.
Hay aquí una verdadera incapacidad para vender, cuya infracción pro-
duce nulidad absoluta en virtud del artículo 1682 del Código Civil. Se
trata además de la enajenación de una cosa incomerciable, característica
que proviene de la incapacidad que afecta a su propietario.
Lo mismo puede decirse del demandado contra quien se ha decretado
la prohibición de celebrar actos o contratos sobre sus bienes, en cuyo caso
no puede venderlos por estar incapacitado para ello (arts. 286 y 287 del
Código de Procedimiento Civil). Tanto en este caso como en el anterior
hay objeto ilícito en la venta de esos bienes en virtud del número 3 del
artículo 1464 del Código Civil.
1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pág. 456.
342
394. El artículo 2144 del Código Civil prohíbe al mandatario vender de lo

suyo a su mandante lo que éste le ha ordenado comprar, principio que
reproduce el artículo 271 del Código de Comercio. Esta prohibición se
funda en el propósito de evitar la oposición de intereses entre el mandata-
rio y el mandante, representado por aquél. La ley no ha querido colocar al
mandatario entre su interés y el deber de dar fiel cumplimiento al encargo
que ha recibido, porque si vendiera de lo suyo al mandante, el contrato, a
más de celebrarse por una sola persona, lo que no es posible, podría ser
perjudicial para este último, ya que el mandatario trataría de venderle en
condiciones muy onerosas.
La prohibición alcanza aun a las ventas que se hagan por interpuesta
persona y la sanción que tiene es la nulidad relativa del contrato celebra-
do en contravención a ese precepto, pues ha sido establecida únicamente
en beneficio del mandante, que es el llamado a pedirla.
Por lo demás, le es aplicable todo cuanto se diga respecto de la prohi-
bición que se impone al mandatario para comprar lo que se le ha encarga-
do vender y a ello nos remitimos.
C) INCAPACIDAD PARA COMPRAR
1) PROHIBICIÓN IMPUESTA AL EMPLEADO PÚBLICO
395. El artículo 1798 del Código Civil dice: “Al empleado público se prohíbe
comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio”.
Según este artículo, para que exista esta prohibición es menester que
concurran tres requisitos copulativos, a saber: a) que la persona que haga
la venta sea un funcionario o empleado público; b) que la venta se efectúe
por razón de su ministerio; y c) que la calidad de empleado público se
ejercite en contratos relativos a los bienes a que se refiere la prohibición,
es decir, que en su calidad de tal compre los bienes que vende por su
ministerio.1
Si el individuo que compra los bienes que vende no es empleado pú-
blico, no queda comprendido en ese precepto, sino dentro del consigna-
do en el artículo 1800. Esto tiene mucha importancia, pues los efectos de
ambas contravenciones son muy distintos.
Debe tenerse presente igualmente que la prohibición existe cuando la
venta se hace por el empleado como un acto de su ministerio, o sea, cuan-
do en uso de sus atribuciones o dentro de sus funciones, realiza la venta.
Es necesario que ésta se efectúe por el empleado público en su carácter de
tal; que se realice por el empleado en su calidad de empleado público. Si
así no ocurre, no queda comprendido en dicha prohibición. Así, por ejem-
plo, si a un empleado público se le encarga la venta de un bien como
simple mandatario privado y no como tal empleado, si vende un bien no
1 RICCI, tomo 15, núm. 125, pág. 319.
343
por razón de su ministerio, queda incluido en la prohibición del artículo

1800 y no en la del artículo 1798.
Por la misma razón, la prohibición alcanza al funcionario público que
realiza la venta y no a los demás que no intervienen en ella, aunque ten-
gan idénticas atribuciones o desempeñen puestos análogos. Estos no ejer-
citan en esa venta su calidad de empleados públicos. Y como la prohibición
existe para aquel que vende los bienes por su ministerio, es evidente que si
un empleado público no interviene en la venta, puede adquirirlos válida-
mente, sean fiscales o particulares. La prohibición, como se dijo, es para el
que interviene en la venta o por cuyo ministerio se realiza y no para los
que no toman parte en la misma. Esta incapacidad no es, pues, personal,
no afecta a todos los empleados por el hecho de ser tales y en todo mo-
mento y respecto de cualquiera clase de bienes. Es una incapacidad que
proviene de intervenir con su ministerio en la venta.1
No se crea que la prohibición rige solamente para el funcionario que
haga el acto material de la venta, pues éste en muchos casos no es sino un
mandatario del que realmente la realiza. La prohibición alcanza a todos
aquellos empleados por cuyo ministerio se verifica, aunque no interven-
gan en el acto mismo, porque aquí la palabra “ministerio” se refiere a que
la venta se haga en ejercicio de las funciones ministeriales que correspon-
den al empleado, sea que las ejercite por sí mismo, sea que las ejercite por
un mandatario que lo represente.
Debemos observar, por último, que la prohibición se refiere a toda
clase de bienes, cualesquiera que sea su naturaleza, origen, etc., siempre
que el empleado los venda por su ministerio. Y como lo dice el artículo
1798 se refiere tanto a los bienes fiscales como a los particulares.
396. Tiene cierta importancia precisar las razones o fundamentos que in-
dujeron al legislador a implantar esta prohibición, a fin de poder determi-
nar después el carácter de la nulidad que afecta a la venta celebrada en
contravención al artículo 1798.
Las razones que se han considerado en este punto no son otras que las
relativas al orden público. Ha sido el interés general de la sociedad, que
quiere ver en las autoridades o funcionarios públicos personas a quienes
no se pueda tachar de ser autores de fraudes o de abusos, el que la ha
originado. Se trata, como dice Ricci, “de salvar el prestigio de la autoridad,
alejando toda sospecha de quien está investido de ella, de que pueda ser-
virse de la autoridad en beneficio de sus intereses”.2 Se comprende fácil-
mente que si el empleado público pudiera vender los bienes que vende
por su ministerio, abusaría de su cargo, haciendo de él un medio de lucrar
y de enriquecerse a costa del propietario de aquellos, lo que traería el
descrédito de la autoridad y el menosprecio del público para con ella.
1 GUILLOUARD , I, núm. 128, pág. 149; BAUDRY -L ACANTINERIE, De la vente, núm. 249,
pág. 248.
2 Tomo 15, núm. 125, pág. 319.
344
Los deseos de evitar el fraude y de rodear a los empleados y funciona-

rios públicos de respeto y prestigio que requieren las funciones que des-
empeñan son los motivos que la ley ha tomado en cuenta para dictar esa
prohibición, motivos ambos que tienen por objeto mantener el orden pú-
blico y resguardar los intereses generales de la colectividad.
397. La venta puede ser pública o privado, según sea la forma en que se
realice. Respecto de la adquisición que se haga en venta pública no hay
duda alguna, pues el artículo 1798 se refiere expresamente a ella cuando
dice “aunque la venta se haga en pública subasta”. De modo que el empleado
que vende bienes públicos o particulares en razón de su ministerio no
puede adquirirlos cuando la venta se haga en esa forma. Esto es incuestio-
nable.
La duda puede surgir cuando la venta se efectúe privadamente. Raro
será que esta venta se haga en privado, desde que los bienes fiscales y
municipales deben venderse siempre en pública subasta; y en la misma
forma deben venderse los de los particulares cuando su venta se hace por
medio de empleados públicos.
Pero hay casos en que algunos bienes públicos o particulares se ven-
den por el ministerio de empleados públicos en venta privada, como ocu-
rre con los enseres, rieles, durmientes, etc., de los ferrocarriles cuyo valor
no exceda de mil pesos, según el artículo 49 de la ley de Reorganización
de los Ferrocarriles; con los bienes municipales o de las juntas de benefi-
cencia que, por la naturaleza del contrato, como cuando se permutan, no
pueden venderse en pública subasta.
La cuestión es saber si la prohibición existe también para las ventas
privadas. Opinamos por la afirmativa fundados en varias razones. Ante todo,
subsisten siempre en esta venta los peligros que la ley ha querido evitar,
puesto que no hay aquí la concurrencia de otros postores ni la fijación de
un mínimum.
En seguida, la forma en que está redactado el artículo 1798 da a enten-
der claramente que la adquisición en venta privada se prohíbe, porque no
distingue acerca de qué clase de venta es la que hace incapaz al empleado
público. La frase final de ese artículo es decisiva al respecto, pues dice:
“aunque la venta se haga en pública subasta”. Esto significa que la prohibi-
ción se refiere también a la venta privada porque la ley temió que si omitía
esa frase no se entendiera prohibida no la compra en venta privada sino la
compra en pública subasta y de ahí que dijera: “aunque la venta…”. El
Diccionario de la Real Academia, define la palabra aunque de este modo:
“conjunción adversativa con que se denota oposición, a pesar de lo cual
puede ser, ocurrir, o hacerse alguna cosa”. Pues bien, al decir la ley que
prohíbe la compra aunque la venta se haga en pública subasta, ha querido
significar que a pesar de ser la venta en pública subasta, no puede com-
prarse lo vendido.
La expresión aunque da a entender que “ni aun cuando esa venta fuera
en pública subasta se permitiría”, o bien, “con mucha mayor razón se pro-
híbe la venta en pública subasta”, dando por comprendida la venta priva-
345
da. Se quiso reforzar aun más el pensamiento de la prohibición, diciendo

que la compra no se permitía ni a pesar que la venta se hiciera en pública
subasta. La ley quiso significar que en ninguna forma permitía que el em-
pleado público comprara los bienes que vendiera por su ministerio y por
eso empleó la palabra “aunque” que expresa aquí la idea de restricción
absoluta y en todo sentido. Por esas razones creemos que el empleado
público no puede comprar, ni en venta privada, los bienes que venda por
su ministerio.
398. ¿Qué se entiende aquí por empleado público? Es cierto que hasta
ahora no puede decirse en absoluto quiénes son y quiénes no son emplea-
dos públicos y quiénes quedan incluidos en esta designación, porque cada
ley da una definición diversa. Sin duda alguna el empleado público es el
que desempeña una función pública, una función de necesidad social o
de interés común.
Debe tomarse como base de partida para esta determinación el carác-
ter que tengan las funciones que ejerza el empleado. Santa María de
Paredes dice que los empleados públicos son aquellos que participan de
funciones públicas, prestando servicios permanentes que son remunera-
dos por el Estado. En esa definición va envuelta la necesidad de desem-
peñar funciones públicas para ser empleado público. Los otros dos
requisitos pueden faltar, aun cuando el carácter de permanencia es inse-
parable del de empleado, de modo que el empleado público requiere
ser permanente.
La mejor definición que existe en nuestra legislación sobre lo que es
empleado público es la del artículo 260 del Código Penal que dice que es
tal todo el que desempeña un cargo público, aunque no sea de nombra-
miento del Jefe de la República, ni reciba sueldo del Estado. En ella que-
dan comprendidos los notarios, los secretarios de juzgados, los jueces de
distrito, etc. La violación del artículo 1798 se castiga, como vamos a verlo,
con arreglo al título del Código Penal en que está contenido ese artículo,
lo que viene a confirmar una vez más que para los efectos de la prohibi-
ción que establece el artículo 1798 debe entenderse por empleado público el
que desempeña un cargo público, aunque no haya sido nombrado por el Presidente
de la República ni reciba sueldo del erario. Con mayor razón son empleados de
esa índole los nombrados por el Presidente y los que reciben sueldo del
Estado.
399. Entre nosotros no existe ninguna disposición que prohíba a los ad-
ministradores de bienes públicos comprar los bienes confiados a su custo-
dia, como lo establecen los Códigos francés, italiano, español y argentino.
Por esto, dentro de los principios generales de nuestro Código Civil, un
administrador de bienes públicos podría comprarlos para sí, a menos que
él mismo los vendiera. La única prohibición que hay es para el empleado
que vende; pero no para el que administra.
Esto se presta a abusos y fraudes, pues el administrador carece de la
independencia necesaria para realizar una venta conveniente a los inte-
346
reses de la entidad o instituto que administra. A fin de obviar esos peli-

gros, las leyes particulares han prohibido a los administradores de bie-
nes públicos la compra de los que pertenecen a la corporación que
administran.
Así, el artículo 68 de la ley reformada de Municipalidades prohíbe ex-
presamente, so pena de nulidad absoluta del acto y de indemnizar los
perjuicios resultantes del mismo, a los municipales y empleados del muni-
cipio la compra de los bienes de la Municipalidad a que pertenecen, como
también vender a ésta sus propios bienes.1 Es evidente que si esa prohibi-
ción no hubiera existido, los municipales habrían podido comprar los bie-
nes comunales puesto que no son empleados públicos ni son ellos quienes
realizan la venta por su ministerio, únicos caso en que existe la prohibi-
ción del artículo 1798 del Código Civil.
Igual disposición encontramos en el artículo 14 del decreto de 27 de
enero de 1886 que organizó las Juntas de Beneficencia. En él se prohíbe
adquirir los bienes de la beneficencia a los miembros de la Junta respecti-
va. Fue menester establecer esta prohibición, porque esas personas son
administradores de sus bienes únicamente, para los cuales el Código Civil
no consigna ninguna incapacidad.
Del mismo modo, el artículo 104 del reglamento general de los Ferro-
carriles de 29 de julio de 1914 y que tiene fuerza de ley, prohíbe a los
empleados de la empresa comprar los bienes de aquella, como también
venderle bienes que les pertenezcan.
Podemos decir, en conclusión, que si nuestro Código no prohíbe a los
administradores de bienes públicos comprar los que administran, las leyes
especiales les prohíben celebrar estas compras, fundadas en razones de
interés público. Convendría agregar al artículo 1798, a continuación de la
palabra “ministerio”, una frase que dijera: “a los empleados y administra-
dores públicos y municipales, los bienes fiscales, municipales o de los esta-
blecimientos públicos o municipales de cuya administración estuvieren
encargados”.
El Código italiano y el de los Países Bajos establecen que los adminis-
tradores podrán comprar los bienes del establecimiento que administran
cuando estén autorizados para ello. Ambos se fundan en que en muchos
casos puede ser conveniente que esos administradores sean admitidos al
remate, porque pueden tener interés manifiesto en adquirir el bien que se
enajena, como ocurre cuando lo que se vende está rodeado por todas
partes de propiedades del administrador, o porque puede hacerse aumen-
tar el precio que, de otro modo, a causa de la asistencia de un solo postor,
sería el mínimum.2
400. El notario es un empleado público dentro del concepto que a esta

palabra atribuimos anteriormente y como tal no puede comprar los bienes
1 CORREA B RAVO, Ley de Municipalidades, núm. 380, pág. 405.

2 GUILLOUARD, I, núm. 127, pág. 148; RICCI, 15, núm. 124, pág. 313.
347
públicos o particulares cuya venta se le haya encomendado. Así, por ejem-

plo, si el Fisco comisiona a un notario para que venda tal propiedad o un
particular remata su casa por intermedio de un notario, éste no puede
comprar ni una ni otra.
No debe confundirse este caso con aquel en que el notario es un
simple mandatario privado; ni puede tampoco considerarse aplicable a
esta venta lo dispuesto en el artículo 1800 del Código Civil. Es cierto
que en ambos casos el notario es mandatario; pero en el que ahora
estudiamos, realiza la venta en su calidad de empleado público y no
como mandatario privado. Por este motivo, si compra esos bienes el
contrato es nulo absolutamente y no relativamente. No puede, pues
sostenerse que en la hipótesis propuesta se aplica el artículo 1800 y no
el 1798. Por el contrario, la ley previó el caso que el empleado público
vendiera bienes particulares y le prohibió también su compra. En cual-
quiera forma que el notario sea requerido para que proceda a vender
por su ministerio, es decir, en el ejercicio de sus funciones de notario y
como tal funcionario, los bienes públicos o particulares, está incapaci-
tado para comprarlos.
Pero si el notario vende bienes de un tercero por encargo de éste, no
en ejercicio de sus funciones ministeriales, sino en virtud de un simple
contrato privado, el notario, aunque tampoco puede adquirirlos, queda
comprendido en la prohibición del artículo 1800 y no en la del 1798, o
sea, en la que se refiere al mandatario.
Es una cuestión de hecho cuya determinación corresponde a los jueces
de la causa apreciar si la venta se hizo en razón de su ministerio o de un
simple mandato privado. Será venta realizada en su carácter de notario la
de un bien fiscal que efectúe por orden del Fisco, cuando sea el funciona-
rio comisionado para llevarla a cabo, o cuando un particular que desea
vender su casa en pública subasta, encarga a un notario para que la realice
en su carácter de tal, o cuando el juez lo comisiona para vender como
ministro de fe los bienes de un menor cuya venta debe hacerse en pública
subasta. Pero si un particular faculta a un notario a fin que busque un
comprador para su casa y le confiere un mandato al efecto, aquél es un
simple mandatario para vender.
El límite que separa ambas calidades consiste en que, cuando el
notario vende los bienes por su ministerio, no interviene en la venta
como representante de ninguna de las partes, sino como un simple
ejecutor de la misma, que se realiza entre el propietario de la cosa o
persona por él comisionada para suscribir el contrato y el adquirente o
comprador; en tanto que cuando el notario vende los bienes como un
simple mandatario interviene personalmente en la venta como vende-
dor. El contrato se celebra entre él, como representante de éste, y el
comprador. Ya no es aquí una persona encargada de ejecutar el acto de
la venta sin intervenir en ella como parte, sino que es uno de los con-
tratantes. Este límite, aunque no es muy visible, puede servir de norma
para diferenciar ambos casos y deducir de cada uno las consecuencias a
que dan lugar.
348
401. Más de alguna persona se preguntará si un notario puede comprar

los bienes cuya venta se ha celebrado por escrito otorgada ante él. Por
ejemplo, A vende a B su casa por escritura ante el notario C. ¿Podría éste
comprarle la casa a B? Evidentemente. Lo que la ley ha prohibido es que
el mismo notario sea el comprador de los bienes que vende; pero no le ha
prohibido comprar los bienes que no está encargado de vender, aunque el
comprador los haya adquirido ante él.
Hay que tener presente también que lo que se prohíbe es que el nota-
rio compre los bienes en el momento en que los vende; que sea compra-
dor y ejecutor de la venta en un mismo acto. En el caso propuesto, la
compra y la venta se celebran entre dos personas ajenas al notario y éste
adquiere esos bienes por otro contrato, en cuya celebración no interviene
en calidad de funcionario. Aquí la venta se realiza entre el vendedor y el
comprador; es un contrato entre dos personas que no tienen prohibición
alguna. Si después ese comprador vende al notario por cualquier motivo,
el contrato es perfectamente válido. La compra que se prohíbe es la que el
notario hace de los bienes que tiene encargo de vender; no la de aquellos
que otra persona haya comprado ante él. Cuando el notario autoriza la
escritura pública de la venta que celebran dos individuos no vende, sino
que presencia ese acto como ministro de fe para autenticarlo.
Extender esta prohibición a las compras que hagan los notarios de los
bienes cuya venta se celebró por escritura otorgada ante ellos, sería no
sólo desnaturalizar el espíritu del legislador, sino desentenderse en absolu-
to del tenor literal y del sentido de la disposición.
402. Según el artículo 81 del Código de Comercio, los martilleros son

oficiales públicos nombrados por el Presidente de la República. Luego,
son empleados públicos; como tales caen dentro de la prohibición del
artículo 1798 y no pueden comprar los bienes que venden por su ministe-
rio. Esta prohibición está establecida, además, en el artículo 88 del Código
de Comercio, cuando en su número 2º dice: “Se prohíbe a los martilleros
tomar parte en la licitación, por sí o por el ministerio de terceros”. El mismo artícu-
lo castiga esa contravención con una multa que no baje de cien pesos ni
exceda de trescientos, sin perjuicio, naturalmente, de la nulidad absoluta
del acto.
403. Puede ocurrir que el martillero no sea nombrado por el Presidente

de la República, que no sea empleado público, sino un simple martillero
privado, lo que es perfectamente permitido por nuestro Código de Co-
mercio, desde que ninguna ley prohíbe a un individuo ejercer tal profe-
sión sin tener nombramiento oficial. Los martilleros son verdaderos
comisionistas para vender en una forma especial y determinada y por eso
el artículo 94 se remite a las reglas del mandato mercantil para los casos
no previstos en el título de los martilleros.
Por otra parte, como cada uno es dueño de vender sus bienes en la
forma que mejor le plazca, salvo los casos de excepción establecidos por la
ley, es claro que puede venderlos personalmente al martillero. Y como todo
349
lo que uno puede hacer por sí mismo, puede hacerlo por mandatario, es
evidente que un individuo puede vender cosas ajenas al martillo, aunque no
sea martillero oficial. Por último, la ley de patentes número 3.165 de 22 de
diciembre de 1916 reconoce la existencia de tales martilleros, porque en el
número 22 del cuadro anexo a ella señala una patente para los martilleros
sin título, que para este efecto los equipara a los titulados.
Establecido el hecho que un individuo puede vender al martillo sin ser
martillero oficial, cabe preguntarse si puede adquirir o no las cosas que
venda, ya que no siendo martillero oficial no se le aplican las reglas esta-
blecidas para esa clase de martilleros.
El martillero privado es un mandatario y como tal no puede adquirir
los bienes cuya venta se le ha encargado, en virtud de los artículos 2144
del Código Civil y 271 del Código de Comercio. Es cierto que no se le
aplican las reglas de los martilleros oficiales; pero queda comprendido en
las de los mandatarios y, por lo tanto, es inhábil para comprar lo que
vende por su ministerio. No son empleados públicos, ya que no desempe-
ñan un cargo de esta índole; son meros mandatarios privados. No quedan
incluidos en la prohibición establecida por el artículo 1798 del Código
Civil, sino en la establecida en los artículos 2144 del Código Civil y 271 del
Código de Comercio ya citados; de aquí que la compra sea nula relativa-
mente como vamos a verlo; mientras que lo es absolutamente cuando se
trata de martilleros oficiales.
404. En la actualidad no existen corredores titulados. Si los hubiera, se-

rían inhábiles para comprar los bienes que venden, pues el artículo 57 del
Código de Comercio les prohíbe ejecutar operaciones de comercio por su
cuenta o tomar interés en ellas. Como los martilleros oficiales, son tam-
bién empleados públicos de modo que caen dentro del artículo 1798.
Pero, como se dijo, no existen actualmente corredores titulados y
los que hoy se llaman corredores no son sino simples comisionistas que,
como tales, no pueden comprar los bienes de cuya venta están encarga-
dos, en virtud de los artículos 2144 del Código Civil y 271 del Código
de Comercio.
405. ¿Puede un Intendente o Gobernador comprar bienes fiscales situa-

dos dentro de su provincia o departamento? En esta materia es donde más
se hace sentir el vacío de nuestro Código en orden a no contener una
disposición que prohíba a los administradores de bienes fiscales comprar
los bienes que administran, prohibición que, como vimos, está consignada
para cada caso concreto en las leyes respectivas. Pero ocurre que la ley de
Régimen Interior de 22 de diciembre de 1885, olvidó establecer esa dispo-
sición y no hay ninguna ley, ni general ni especial, que prohíba a los inten-
dentes y gobernadores comprar los bienes fiscales que estén situados en el
territorio que administran. Luego, cualesquiera de estos funcionarios pue-
de adquirir por compra o cesión los bienes fiscales, aun dentro del territo-
rio de su jurisdicción, lo que es contrario al orden y moralidad públicos,
pues se encontrarán colocados entre el deber de proteger los intereses del
350
Fisco y el deseo de obtener un beneficio o ventaja considerable; y puede

verse el caso de un Intendente que trate de obtener para sí terrenos fisca-
les en forma poco digna para una persona que está encargada de prote-
gerlos y de hacer cumplir las leyes. Esto provoca escándalos y desprestigia
la autoridad.1
La ley de Régimen Interior confiere al Intendente y Gobernador la
atribución de “procurar que se respeten y conserven en el uso a que están destina-
dos los bienes fiscales y nacionales de uso público” (art. 21, núm. 16). Lógico
habría sido prohibirles la compra de esos bienes, desde que estaban encar-
gados de su cuidado y conservación.
Pero hoy por hoy no existe ninguna prohibición legal al respecto, a
menos que el Intendente o Gobernador realicen la venta por orden del
Presidente de la República, porque entonces caen dentro de la disposi-
ción del artículo 1798 que prohíbe al empleado público comprar los bie-
nes que se vendan por su ministerio. Pero si no la realizan, pueden
comprarlos válidamente, aunque estén situados dentro del territorio de su
jurisdicción.
406. Entre nosotros la administración pública se halla a cargo del Presi-

dente de la República quien cuida y vigila los bienes fiscales. Pero éste no
puede venderlos sino en virtud de una ley del Congreso que lo autorice
para ello. Aunque la venta de bienes fiscales no se ejecuta directamente
por aquél, se efectúa, sin embargo, por su ministerio, ya que procede a
verificarla en virtud de la atribución que le confiere el Congreso en aten-
ción a su carácter de Jefe del Estado. El hecho de delegar esa facultad en
un funcionario subalterno no significa que el Presidente no sea quien la
realice puesto que ese funcionario es un delegado suyo que obra en su
nombre. Por este motivo, el Presidente de la República y el Ministro que
firmó la ley autorizando la venta no pueden comprar esos bienes. Sostener
lo contrario sería desvirtuar el propósito del legislador y dejar puerta abierta
al fraude y al escándalo, ya que el uno y otro, abusando de su cargo y
autoridad, podrían ejercer presión sobre los compradores y alejarlos de la
venta, o convenirse con el encargado de su realización.
Es de advertir, además, que tanto el Presidente como el Ministro son
empleados públicos puesto que desempeñan un cargo público permanen-
te y reciben sueldos del erario. De modo que concurren en este caso los
requisitos que el artículo 1798 exige para que se aplique la prohibición allí
consignada.
Finalmente, no se debe olvidar que el Presidente desempeña un doble
papel: el de jefe del poder ejecutivo, papel de carácter político y guberna-
tivo, y el de representante del Fisco, papel de carácter privado, si así pudie-
1 A principios del año 1916 se presentó un caso de esta naturaleza, pues el Intendente
de Valdivia deseaba adquirir ciertos bienes dentro de su provincia, lo que dio origen a una
larga y ruidosa discusión en el Congreso, en la que quedó de manifiesto la omisión en que
sobre este particular había incurrido la ley de Régimen Interior.
351
ra decirse. Es por esta razón que el Presidente, al comprar los bienes fisca-
les, no solo infringiría el artículo 1798 sino que iría también contra la
prohibición expresa de la ley que impide a los mandatarios y representan-
tes comprar para sí los bienes de sus mandantes o representados que tie-
nen encargo de vender.
La prohibición alcanza al Ministro que firma la ley que autoriza la ven-
ta, esto es, a aquel bajo cuya dependencia están los bienes que se venden,
porque es éste quien procede a efectuarla. Respecto de los demás Minis-
tros no hay prohibición alguna.
Tampoco la hay para los Senadores y Diputados que dictan la ley por-
que no son empleados públicos ni tampoco son ellos quienes venden o
realizan la venta. Su papel se limita a autorizarla como representantes de
la nación.
En el Código francés existe la misma prohibición del artículo 1798 y
algunos autores sostienen que se aplica únicamente al funcionario que
realiza la venta por sí mismo; de tal modo que si delega esa facultad la
incapacidad cesa.1 Esta interpretación la derivan de las opiniones que en
ese sentido se emitieron en el Consejo de Estado al tiempo de discutirse el
Código de Napoleón. A más de dar origen a muchos abusos y fraudes,
desconoce el valor jurídico de la representación y olvida que el delegado
obra en nombre del delegante. Es éste quien vende en realidad; el delega-
do no es sino un instrumento de aquel. Otros autores como Marcadé2 y
Duvergier rechazan esa doctrina y aceptan la prohibición aunque la venta
se haga por medio de un delegado. Esta es, a nuestro juicio, la verdadera.
El Código argentino, a fin de evitar toda duda, prohíbe a los Ministros de
Gobierno la compra de los bienes nacionales (art. 1361, número 7). El artícu-
lo 1348, número 9, del Código Civil peruano prohíbe también al Presidente
de la República y a los Ministros de Estado la compra de bienes fiscales.
407. El artículo 22 del Código de Minería, tomando en cuenta las razones

que motivaron la prohibición que el Código Civil impuso al empleado
público, la estableció expresamente a su vez respecto de la adquisición de
las minas o de alguna cuota o interés en ellas. Dice: “Se prohíbe adquirir
minas o alguna cuota o interés en ellas: 1º A los intendentes, dentro de la provincia
de su mando, y a los gobernadores departamentales dentro de sus departamentos; 3º
A los notarios de minas y a sus oficiales, a los secretarios de los juzgados de minas y
a sus oficiales, a los secretarios de los juzgados de minas y a sus oficiales, igualmen-
te dentro del territorio de sus oficios; 4º A las mujeres no divorciadas y a los hijos
bajo patria potestad de los funcionarios antedichos. Esta prohibición no comprende
las minas adquiridas por las mujeres casadas antes de su matrimonio”.
Esa prohibición comprende la compra de minas o de acciones o cuotas
de las mismas y existe durante el tiempo en que el funcionario desempeña
1 B AUDRY -L ACANTINERIE, De la vente, núm. 224, pág. 248; G UILLOUARD, I, núm. 128,
pág. 149; TROPLONG, I, núm. 191, pág. 259.

2 VI, pág. 200.
352
el cargo. Por lo tanto puede conservar, una vez nombrado, las minas que
posea por haberlas adquirido antes de su nombramiento; y puede adqui-
rirlas cuando cese en el desempeño de aquél.
La prohibición se refiere a las minas del territorio en que ejerce sus
funciones y no a todas las minas, cualquiera que sea el lugar en que estén
ubicadas. Esos funcionarios pueden adquirir libremente las que estén si-
tuadas fuera del territorio en que desempeñan sus funciones. La prohibi-
ción es para el Intendente por lo que hace a las minas que están en la
provincia que administra; y para el Gobernador por lo que hace a las que
están en el departamento que administra.
Respecto de los notarios y secretarios de juzgados, la prohibición se
refiere a los notarios de minas y a los secretarios de juzgados de minas,
pero no a los que no desempeñan el cargo de tal, y para las minas ubica-
das en el departamento en que ejercen sus funciones, ya que la ley habla
del territorio de sus oficios y según la Ley Orgánica de Tribunales unos y
otros ejercen sus funciones en el departamento respectivo.
Pero ocurre que hoy no existen notarios de minas y cualquier notario
puede autorizar escrituras sobre minas. De ahí que la prohibición mencio-
nada comprenda a todo notario por lo que se refiere a las minas ubicadas
en el departamento en que desempeña su cargo. Y como el conservador
de minas es también un notario, es evidente que le alcanza esa prohibi-
ción.
Juzgados de minas no hay tampoco. Toda vez de primera instancia que
ejerce jurisdicción en lo civil es competente para conocer de los juicios
mineros, por cuyo motivo, los secretarios de cualquier juzgado de letras en
lo civil son inhábiles para adquirir minas dentro del departamento en que
ejercen su cargo.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por oficiales de notaría
o de secretaría y no creemos que esta palabra deba tomarse en el sentido
que le da el Código de Procedimiento Civil, por cuanto éste es de fecha
posterior al Código de Minas y además el carácter que ese Código da al
oficial de secretaría es para ciertos efectos en él señalados. Debemos recu-
rrir, por consiguiente, al sentido natural y obvio de esa palabra. Escriche
dice: “oficial es el que se ocupa o trabaja en algún oficio”. El Diccionario
de la Lengua define al oficial como el empleado subalterno que bajo la
dirección y órdenes de un jefe, como director, secretario, contador u otro,
trabaja en una oficina en el despacho de los negocios”.
Según eso, oficial es el empleado que, con el carácter de permanente,
desempeña algún puesto. Luego el Código de Minas al hablar de oficiales
de notaría o de secretaría se refiere a los empleados de una y otra que
prestan allí sus servicios habitualmente. Estos empleados no pueden ad-
quirir minas dentro del departamento en que desempeña sus funciones el
notario o secretario a cuyas órdenes están.
408. Las diferencias que pueden notarse entre la prohibición que estable-
ce el Código Civil para los empleados públicos y la consignada para los
mismos por el Código de Minas son varias:
353
1) El artículo 1798 del Código Civil prohíbe a los empleados públicos

comprar los bienes que se venden por su ministerio, limitando así la pro-
hibición a ciertos bienes, a aquellos en cuya venta interviene el empleado.
El Código de Minas, en cambio, prohíbe en absoluto la adquisición de
todas las minas que se encuentren en cierto territorio, de modo que la
prohibición no existe por el hecho que el funcionario intervenga en la
venta sino por el hecho de ejercer sus funciones en ese territorio.
2) El Código Civil no limita la prohibición a ciertos territorios; se refie-
re a todos los bienes, en cualquiera parte que estén y prohíbe su adquisi-
ción cuando se venden por el ministerio del empleado, de tal manera que
si un empleado no interviene en la venta puede adquirir los que se ven-
dan aunque se hallen ubicados dentro del territorio de su jurisdicción. El
Código de Minería prohíbe la compra de minas que están situadas en un
territorio determinado pudiendo adquirirse, por consiguiente, fuera de él.
3) El Código Civil se refiere a todo empleado público que venda bienes
públicos o particulares, cualquiera que sea el cargo que desempeñe; el Có-
digo de Minas se refiere a los taxativamente enumerados en el artículo 22.
4) Aquél prohíbe la compra únicamente; éste toda adquisición.
5) El Código Civil se aplica a la compra de toda clase de bienes incluso
a las minas; por esto si un empleado público vende por su ministerio una
mina que se encuentra fuera del territorio de su jurisdicción no podrá
adquirirla, no en virtud del artículo 22 del Código de Minas que prohíbe
su adquisición en ese territorio, sino en virtud del artículo 1798 del Códi-
go Civil. El Código de Minas, por el contrario, prohíbe la adquisición de
minas y no la de otros bienes; y
6) Finalmente, ambas prohibiciones se diferencian en los efectos que
produce su contravención como vamos a verlo.
409. Si al empleado público se le prohíbe comprar directamente los bie-

nes que vende por su ministerio, con igual razón debe prohibírsele que
los compre por interpósita persona, porque no puede hacerse por medios
simulados lo que no puede hacerse directamente. Nuestro Código, como
en los casos anteriores, no ha señalado quiénes son personas interpuestas
para este efecto. De ahí que su determinación quede al arbitrio del juez,
debiendo probar la interposición el que la alega. Esta prueba podrá pro-
ducirse por todos los medios probatorios legales. Será, sí, base de una
presunción el grado de parentesco que exista entre el empleado y el com-
prador, antecedente que corroborado por otras pruebas puede llegar a
constituir una irrefutable; pero el parentesco por sí solo no basta para
establecer la interposición.1
El hecho que el empleado adquiera posteriormente del comprador los
bienes que vendió por medio de su ministerio no es tampoco por sí sólo
una prueba que la compra se ha hecho por interpósita persona puesto
que puede ocurrir que el empleado, por cualquier motivo, sea porque le
1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, núm. 251, pág. 250; RICCI, 15, núm. 126, pág. 320.
354
conviene o porque le agrada esa cosa, quiera comprarla de buena fe y sin

intenciones fraudulentas. Este hecho no es, pues, una prueba suficiente
de la interposición. Para que la fuera, sería menester, como dice Baudry-
Lacantinerie, que el empleado hubiera estado de acuerdo con el compra-
dor para comprar más tarde de éste los mismos bienes. Entonces sí que la
prueba de este acuerdo sería la prueba misma que el comprador era una
persona interpuesta para ocultar al empleado y la venta sería nula. Pero
volvemos a repetir, si un tercero compra para sí los bienes y por un motivo
cualquiera los vende después al empleado, en virtud de un contrato del
cual no se había hablado al tiempo de esa compra, no existe ningún indi-
cio de persona interpuesta.1 Esto se aplica también a las prohibiciones
establecidas en el Código de Minas.
Lo expuesto nos hace llegar a la conclusión que son personas inter-
puestas aquellas que, convenidas con el empleado en el momento de la
compra, adquieren para aquél los bienes que se venden, aun cuando apa-
rentemente se presentan como los verdaderos compradores. Este conve-
nio privado entre el empleado y el comprador es lo que imprime carácter
a la interposición de personas en el contrato de venta.
El Código Civil no establece ninguna presunción de personas inter-
puestas. En el Código de Minas pueden tenerse como tales, sin perjuicio
de otras, la mujer no divorciada y el hijo de familia de los intendentes y
gobernadores, notarios, etc., a quienes ese Código prohíbe también la ad-
quisición de minas. La ley ha temido que esas personas sean interpuestas y
de ahí que optó por prohibirles su adquisición. Bastaría acreditar las rela-
ciones de parentesco de esas personas con los funcionarios incapaces para
declararla nula. Esto no excluye naturalmente que haya otras personas
interpuestas; pero en tal caso su prueba, la apreciación de ésta, etc., que-
darán sujetas a las reglas generales que hemos señalado respecto de las
personas interpuestas en las compras que prohíbe el Código Civil.
Pueden también considerarse como tales, en los casos a que esas dispo-
siciones se refieren, aunque la venta sería nula siempre, los parientes que
señalan el artículo 68 de la ley reformada de Municipalidades y el artículo
14 del decreto de 27 de enero de 1886 sobre las Juntas de Beneficencia.
410. El artículo 1798 prohíbe comprar al empleado, sea por sí mismo, sea
por interpuesta persona; pero no extiende esa prohibición a sus parientes.
Por consiguiente, no podemos hacerla extensiva a ellos, por analogía; y si
no son personas interpuestas, si son compradores serios y verdaderos, pue-
den comprar los bienes que aquél venda.
Lo dicho no rige para los bienes municipales ni para los de la Beneficen-
cia, porque en el primer caso se prohíbe comprarlos a los ascendientes,
descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad de los municipales o empleados de la Municipalidad;2 y
1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, núm. 253, pág. 251.

2 Artículo 68 de la ley reformada de Municipalidades.
355
en el segundo, a los parientes de los miembros de la Junta de Beneficencia

hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.1 Los pa-
rientes indicados de esas personas no pueden, pues, comprar los bienes de
la Municipalidad o Junta de Beneficencia respectiva. Pero fuera de esos gra-
dos pueden celebrar válidamente la compra de esos bienes.
Según el Código de Minería no pueden adquirir minas dentro del res-
pectivo territorio los hijos bajo patria potestad ni las mujeres no divorcia-
das de los Intendentes. Gobernadores, secretarios de juzgados, notarios y
de sus oficiales. Los demás parientes pueden adquirirlas.
411. Como se ha dicho, los parientes del empleado pueden comprar los
bienes que éste vende por su ministerio. Pero al hablar de parientes no
nos hemos referido a la mujer ni a los hijos de familia ni al pupilo ni a las
sociedades o corporaciones que aquél dirija o presida, es decir, a aquellas
personas de quien es su representante legal.
Es evidente que el empleado público no puede adquirir los bienes que
vende para las personas de quienes es su representante legal, porque la
prohibición del artículo 1798 existe tanto para el incapaz cuando ha com-
prado directamente para él, como cuando, sin haber comprado para él,
obtiene sin embargo un beneficio de la compra. Baudry-Lacantinerie cita
el caso de un gerente de una sociedad comercial que recibió de un terce-
ro el mandato de vender ciertas mercaderías que vendió a la sociedad que
administraba. La Corte de Burdeos declaró la nulidad de venta.2 Este caso
es análogo al que estudiamos, porque el empleado público es, hasta cierto
punto, mandatario para vender.
Respecto de la mujer no divorciada la prohibición es mucho más fun-
dada puesto que los bienes que ella adquiere durante el matrimonio per-
tenecen a la sociedad conyugal y, por lo tanto, al marido; y resultaría que
el empleado compraría para sí lo que la ley le prohíbe adquirir.
Los bienes del hijo de familia son administrados y usufructuados por el
padre, de manera que si el empleado comprara para aquél haría una com-
pra que lo beneficia. Igual cosa sucede con el pupilo o con el que está
bajo la curatela del empleado. Ya citamos el caso del gerente de una socie-
dad. Es indudable que aquél tiene gran interés en la marcha de ésta y sus
ventajas lo beneficiarán. No es posible, en consecuencia, que pueda com-
prar los bienes que vende para la sociedad que él mismo representa y en
la cual tiene interés.
En resumen creemos, que dentro de los términos de nuestro Código,
se prohíbe al empleado público comprar para su mujer, hijo de familia,
pupilo o sociedad que representa los bienes que vende por su ministerio
porque en esos casos la compra lo beneficia.
Por esta razón, el Código de Minas prohíbe expresamente adquirir
minas a las mujeres no divorciadas y a los hijos bajo patria potestad de los
1 Artículo 14 del decreto de 27 de enero de 1886.

2 De la vente, núm. 251, pág. 250.
356
Intendentes, Gobernadores, notarios, etc. Al hablar de mujer no divorcia-

da se refiere a la divorciada perpetuamente. Las mujeres de esos funciona-
rios pueden adquirirlas siempre que estén divorciadas perpetuamente.
412. Pero si el empleado público no puede adquirir para sí los bienes que
vende por su ministerio, no vemos inconveniente para que pueda com-
prarlos para un tercero, como mandatario de éste. La ley le prohíbe com-
prarlos para sí o para aquellas personas de quien es su representante legal,
porque en ambos casos reportará un beneficio directo del negocio. Pero
no existe ninguna disposición que le prohíba adquirir como mandatario
de un tercero, de modo que puede comprar esos bienes en tal carácter,
con mayor razón aún si se considera que quien compra no es el empleado
sino el mandante, ya que aquél no obra sino en representación de éste. La
persona que compra es el mandante. La venta beneficiará a éste única-
mente, el empleado es un mero instrumento. Siendo el tercero capaz de
adquirir, la venta es válida y no puede anularse alegando que fue el em-
pleado quien compró. Aceptar lo contrario importaría violar, en nuestro
sentir, los artículos 1448, 2116 y 2160 del Código Civil.
Por lo que hace a la prohibición establecida para la adquisición de
minas por el Código de Minería, la cuestión ha sido resuelta en el sentido
indicado por la Corte de Apelaciones de Iquique que ha declarado que si
los funcionarios que menciona el artículo 22 de ese Código no pueden
adquirir minas para sí, pueden sin embargo adquirirlas para otras perso-
nas en calidad de mandatario de éstas.1 Este fallo está ajustado a los verda-
deros principios legales y al carácter restrictivo con que deben interpretarse
las disposiciones que establecen prohibiciones, aun cuando no da ningu-
na razón justificativa de la doctrina que establece.
413. Los actos que la ley prohíbe, dice el artículo 10 del Código Civil, son
nulos y de ningún valor y el artículo 1466 del mismo Código dispone que
hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Esta prohibi-
ción es de orden público puesto que trata de resguardar el interés gene-
ral, por cuyo motivo su infracción está castigada por la ley. Por eso, hay
objeto ilícito en la compra que el empleado haga de esos bienes, lo que
acarrea, según el artículo 1682 del Código ya citado, la nulidad absoluta
del acto. La compra que el empleado público hace de los bienes que ven-
de por su ministerio es nula absolutamente. La acción para pedirla corres-
ponde a todo el que tiene interés en ello y al ministerio público y el juez
puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el contrato. No
puede sanearse por la ratificación, ni por un lapso de tiempo menor de 30
años. El empleado culpable no puede pedirla, pues el artículo 1683 del
Código Civil se lo prohíbe.
Declarada la nulidad, la cosa vendida vuelve a su antiguo dueño y el
empleado comprador, además de ser condenado a la restitución de los
1 Sentencia 377, pág. 308, Gaceta 1899, tomo I.
357
frutos de la cosa como poseedor de mala fe, pierde lo que pagó por ella ya
que según el artículo 1468 de ese Código no puede repetirse lo que se dio
o pagó por un objeto o causa ilícita a sabiendas, y él debió conocer la
prohibición desde que la ley se presume de derecho conocida por todos.
No podría alegar que compró de buena fe, pues se reputa que siempre ha
estado de mala fe, porque el error de derecho constituye una presunción
de mala fe que no admite prueba en contrario.
414. Por último, el empleado culpable incurre en las penas de reclusión

menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio y multa del diez al cincuenta por cierto del valor del interés que hu-
biere tomado en el negocio, según el artículo 240 del Código Penal, que
castiga con esas penas al empleado público que directa o indirectamente se
interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que deba interve-
nir por razón de su cargo. El empleado, al vender los bienes, ejecuta un acto
por razón de su cargo; de manera que si los compra se interesa en un con-
trato u operación que celebra en tal carácter que es lo que constituye el
delito allí castigado. Desde que esta compra es un delito, da origen a una
acción civil y a una acción criminal en virtud del artículo 30 del Código de
Procedimiento Penal. Por lo tanto, el empleado está obligado a indemnizar
los perjuicios que con su delito haya causado tanto al comprador como al
dueño de los bienes vendidos (art. 2314 del Código Civil).
Además de estas penas las leyes especiales señalan otras. Así, la ley de
Municipalidades condena expresamente a los municipales que compran
bienes de la Municipalidad respectiva a indemnizar los perjuicios; y la ley
de Ferrocarriles condena al empleado a la destitución del empleo que
servía y a la indemnización de perjuicios.
415. El artículo 88 del Código de Comercio impone al martillero que com-

pra los bienes que vende una multa que no baje de cien pesos ni exceda
de trescientos. Hace tiempo se presentó en nuestros tribunales la cuestión
de saber si al martillero que infringía esa prohibición se le aplicaban a la
vez las penas del Código Penal y la del Código de Comercio o ésta única-
mente. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que se aplicaba la
pena señalada por el Código de Comercio y no las del Código Penal, por-
que este Código no trata de martilleros y ha dejado subsistentes las dispo-
siciones sobre materias penales no tratadas en él.1
Muy autorizada será la opinión de los ministros que firman esa senten-
cia, pero, a nuestro juicio, es completamente errada. Los martilleros son
empleados públicos y el artículo 240 castiga al empleado público, en gene-
ral. Luego, el martillero queda comprendido en esa disposición, más toda-
vía si se toma en cuenta la definición que, para los efectos de ese artículo,
da el mismo Código Penal de lo que es empleado público. Por consiguien-
te, debe aplicarse la pena del Código de Comercio por su delito civil y la
358
del Código Penal por su delito penal. Establecer lo contrario es descono-

cer el tenor de la ley y forzar su sentido.
No puede sostenerse tampoco que el Código Penal no habló de martille-
ros, pues los envolvió en la denominación de empleados públicos; ni que
derogó al Código de Comercio porque aquél es una ley de carácter general
y ésta de carácter especial que no puede ser derogada por aquélla, salvo
expresa disposición en contrario. Además, ambas sanciones son de índole
diversa, pero compatibles, lo que no las hace excluirse mutuamente.
Creemos, pues, que deben aplicarse las dos disposiciones, a menos que
se trate de un martillero privado, porque éste no es empleado público y
no se le aplica el artículo 240 del Código Penal ni el artículo 88 del Códi-
go de Comercio que no rige sino para con los martilleros oficiales.
416. El artículo 23 del Código de Minas dispone que la mina o parte de

mina adquirida en contravención al artículo 22 se adjudicará a la Munici-
palidad del departamento donde se encuentre ubicada. Corresponde ave-
riguar si la compra es válida o no. Y si es válida, respecto de quién lo es, y
si es nula, de qué clase es la nulidad.
Los fundamentos de la prohibición establecida en el Código de Minas
son los mismos del Código Civil, resguardar el interés general del público y
mantener el prestigio de la autoridad y de los funcionarios públicos, quie-
nes, como se comprende, pueden abusar y lucrar indebidamente con su
cargo. Se trata de una ley de orden público cuya infracción constituye obje-
to ilícito, que resulta además de ser esa compra un acto prohibido por la ley.
La compra que un Intendente, un Gobernador o un notario de minas
o sus oficiales hacen de una mina situada dentro del territorio de su juris-
dicción es nula, de nulidad absoluta; debe ser declarada de oficio por el
juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; pueda pedirla
todo el que tenga interés en ello o sea la Municipalidad o quien sus dere-
chos represente y el ministerio público, a excepción del funcionario culpa-
ble; y no puede sanearse por la ratificación de las partes ni por un lapso
de tiempo menor de treinta años.
La diferencia que existe en este punto entre el Código Civil y el Códi-
go de Minas es que en aquél, una vez pronunciada la nulidad de la com-
pra, la cosa vendida vuelve a poder del antiguo dueño; en tanto que en el
Código de Minas, cuando se declara la nulidad de la compra que uno de
esos funcionarios hace de una mina situada dentro del territorio de su
jurisdicción, ésta no vuelve a su antiguo dueño ni es declarada vacante
cuando la compra se refiere a una mina que se vende por falta de pago de
la patente, sino que pasa a la Municipalidad del departamento en que está
ubicada, como dice el artículo 23.
La adquisición es nula absolutamente, pero los efectos que produce esa
nulidad, según el Código Civil, están modificados por el Código de Minas
en el sentido que lo adquirido no vuelve a su antiguo propietario, sino que
se entrega a la Municipalidad. Puede decirse que esa compra es válida en
cuanto deja subsistente la adquisición. En realidad, no vemos las razones
que haya habido para modificar en forma tan desfavorable los principios del
359
Código Civil. Inconcuso creemos manifestar que el adquirente pierde lo

que pagó por la mina en virtud del artículo 1468 de este Código.
Los funcionarios a que se refiere el artículo 22 del Código de Minas
serán castigados con las penas que señala el artículo 240 del Código Penal
cuando la compra se refiera a minas en cuya adquisición han intervenido
en razón de su cargo, ya que esto es lo que, según ese artículo, constituye
delito. En los demás casos no tienen pena alguna.
417. En el Derecho Romano encontramos los orígenes de la disposición

que establece el artículo 1798 del Código Civil. La ley 46 del título I del
libro 18 del Digesto dice: “No puede comprarse por sí o por medio de otra
persona la cosa que se venda en razón del oficio que se administra; de lo
contrario el comprador no sólo pierde aquella sino que es reconvenido en
el cuatro tanto según la Constitución de Severo y Antonio; esto se aplica
también al procurador del César. Lo dicho se entiende a menos que ex-
presamente se haya permitido realizar esa compra”.
La ley 4 título XIV del libro V de la Novísima Recopilación reproduce
ese principio en la forma siguiente: “Mandamos que en las almonedas que
se ficieren por mandados de nuestros alcaldes, no puedan ellos ni otra
persona alguna en su nombre sacar cosa alguna de lo que en la tal almo-
neda se vendiere”. Según Escriche, la almoneda es la venta pública de
bienes, hecha con intervención de la justicia. La Novísima Recopilación
prohibía, según eso, a los alcaldes comprar por sí o por interpuesta perso-
na las cosa que vendieren en pública subasta.
Nuestro Código en el artículo 1798 establece la regla de la Novísima
Recopilación, ampliándola a los bienes públicos y particulares y a la venta
privada.
El Código francés consigna en su artículo 1596 una disposición análo-
ga a ésta que dice: “No pueden ser adjudicatarios, bajo pena de nulidad,
ni directamente ni por interpósita persona…: los oficiales públicos de los
bienes nacionales cuyas ventas se hacen por su ministerio”. Según la doc-
trina francesa, la nulidad a que se refiere ese artículo no es absoluta, como
entre nosotros, sino relativa. Llamamos la atención al respecto para evitar
posibles errores en que pudiera incurrirse por la semejanza de ambas le-
gislaciones sobre la materia.1
El artículo 1457 del Código italiano establece: “No pueden ser compra-
dores, aun en pública subasta, bajo pena de nulidad del contrato ni direc-
tamente ni por interpuesta persona…: los oficiales públicos de los bienes
cuya venta se hace bajo su autoridad o por su ministerio”. La nulidad de
que se habla en este caso es absoluta, según dice Ricci, porque está funda-
da en motivos de orden público.2
1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, núms. 249 a 255, págs. 248 a 254; AUBRY ET RAU, V, págs.
35 y 36, GUILLOUARD, I, núms. 128 y 131, págs. 149 y 152, respectivamente; LAURENT, 24,
núm. 50, pág. 60; TROPLONG, I, núm. 194, pág. 262; MARCADÉ, VI, pág. 200; HUC, X, núm.
52, pág. 80.
2 RICCI, 15, núm. 132, pág. 332.
360
El artículo 1459 del Código Civil español dispone: “No podrán adqui-
rir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por
persona alguna intermedia: 4º Los empleados públicos, los bienes del Es-
tado, de los municipios, de los pueblos y de los establecimientos también
públicos de cuya administración estuviesen encargados”.
El Código argentino, en su artículo 1361, dice: “Es prohibida la com-
pra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona: 5º A
los empleados públicos de los bienes del Estado o de las Municipalidades,
de cuya administración o venta estuviesen encargados”. El mismo artículo,
como dijimos, prohíbe a los Ministros de Gobierno comprar los bienes
nacionales o de cualquier establecimiento público o corporación civil o
religiosa.
2) PROHIBICIÓN IMPUESTA A LOS JUECES Y DEMÁS FUNCIONARIOS

DEL ORDEN JUDICIAL
418. Esta es sin duda alguna la materia más interesante de este capítulo,
no sólo por ser la que tiene una aplicación más frecuente, sino por la
gran cantidad de cuestiones a que da origen, emanadas en gran parte de
los términos poco precisos en que se encuentran redactadas las disposi-
ciones legales del caso y de haberlas hecho extensivas a otros funciona-
rios que no toman parte en los juicios en la misma forma y con la misma
permanencia con que intervienen los jueces, para quienes se dictaron
especialmente. De aquí que su estudio sea difícil y lleno de obstáculos,
que son aun mayores si se atiende a la escasa preparación del autor y a la
carencia absoluta de textos que puedan servir para orientarse al respecto,
desde que los textos extranjeros no prestan utilidad aquí a causa de la
gran diferencia que sobre esta materia existe entre nuestra legislación y
las de los otros países.
419. La necesidad de mantener el prestigio y el decoro que requiere la

autoridad judicial para que sus decisiones sean respetadas e inspiren con-
fianza a los que llegan hasta ella en demanda de justicia, ha hecho indis-
pensable que el legislador dicte medidas conducentes a ese fin. Ha creído
que es menester apartar del objeto de los negocios las transacciones que
pueden hacer los funcionarios con relación a los bienes y derechos que se
litigan y en cuyo juicio tienen cierta participación. Por eso, en todos los
tiempos y en todas las legislaciones se ha prohibido a los jueces y demás
funcionarios judiciales que compren o adquieran los derechos y cosas liti-
giosas en cuyo litigio intervengan.
Fácilmente se comprende el abuso a que darían origen tales negocios
si no existiera la prohibición. Los jueces se olvidarían de su noble misión,
sacrificarían el respeto a la ley a su investidura para hacer de sus cargos un
medio de lucro, ya que en razón de su autoridad podrían infundir pavor a
los litigantes, amenazándolos con fallar el juicio en su contra si no les
ceden sus derechos o parte de ellos. Una vez dueños de esos derechos,
361
abusarían contra la parte contraria que carecería de toda esperanza de

obtener en el juicio puesto que en su contra estaba el propio juez encarga-
do de fallar el pleito. Y nada sería más fácil a un juez que convenir con
una de las partes la cesión de una cuota de lo que obtuviera en el pleito
comprometiéndose en cambio a fallarlo a su favor.
Estos peligros ha querido evitar la ley y con un rigor draconiano prohí-
be todo negocio entre el juez y las partes, sancionando esa prohibición
con la nulidad del acto y con penas y castigos especiales señalados en el
Código Penal.
Idénticas razones obran en favor de la prohibición que con respecto al
mismo asunto se impone a los demás funcionarios que, por uno u otro
motivo, tienen que intervenir en la administración de justicia, tales como
los secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio público, de-
fensores de menores, abogados y procuradores.
Todos ellos, cual más cual menos, podrían, si no existieran esas prohi-
biciones, aprovecharse de su situación para abusar con los litigantes y con-
vertir su cargo en un objeto de mero lucro a costa de la dignidad de la
justicia y del temor e inexperiencia de aquellos. Se ve el inconveniente
que habría si se permitiera a un secretario, relator o receptor la compra
de los derechos de las cosas que se litigan, ya que siendo interesados en el
juicio a favor de una de las partes tratarían de perjudicar a la otra, o de-
biendo intervenir en sus diversas actuaciones podrían, a fin de obtener la
cesión de esos derechos, molestarlas omitiendo diligencias, notificaciones
o la lectura de ciertas piezas del proceso, según los casos, o falseando los
hechos, y acarrearles perjuicios de ese modo. Los litigantes, ante tal ame-
naza, no tendrían sino que acceder a las exigencias de esos funcionarios.
Igualmente, los oficiales del ministerio público y los defensores de meno-
res, de ausentes, etc., sacrificarían los intereses que están llamados a prote-
ger a fin de obtener en esa forma un beneficio evidente. Cuantas veces
una “vista” en un sentido determinado decide un juicio.
Los abogados y procuradores abusarían de su experiencia y del conoci-
miento profundo que, en razón de su cargo, tienen de la situación de los
bienes que se venden en el juicio y se aprovecharían de su contacto con
los jueces para confabularse con ellos y explotar al cliente.
Han sido, pues el temor al fraude y el deseo de resguardar el decoro
de la justicia los que han motivado la prohibición que ahora estudiamos.1
420. Tres disposiciones encontramos en nuestra legislación que se refie-

ren a esta prohibición. Son los artículos 1798 del Código Civil, 154 de la
Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y 22 del Código de
Minas. Trataremos a un mismo tiempo de los dos primeros por ser la mis-
ma índole y dejaremos el tercero para estudiarlo separadamente, por con-
sistir en una prohibición diferente a la consignada en aquellos.
1FUZIER-HERMAN, tomo 9, Cession de droits litigieux, núms. 15 y 16, pág. 793; GUILLO -
UARD,I, núm. 132, pág. 153; MANRESA, X, pág. 105, RICCI, 15, núm. 127, pág. 321; LAURENT,
tomo 24, núm. 56, pág. 65; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 256, pág. 254.
362
El artículo 1798 del Código Civil a la letra dice: “Al empleado público se
prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y
a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han inter-
venido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pública subasta”.
El artículo 154 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribu-
nales, agrega, por su parte: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cual-
quier título para sí, para su mujer o para sus hijos las cosas o derechos que se
litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o
derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco
años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones
hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del
difunto la calidad de heredero abintestato. Todo acto en contravención a este artícu-
lo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que conforme al
Código Penal, haya lugar”.
Aparte de estar ambos artículos redactados en forma vaga y poco preci-
sa, no dan a entender lo que el legislador quiso decir en realidad. Para su
correcta aplicación es menester, por eso, desentenderse de su tenor literal
y recurrir a su espíritu, dando a las palabras que emplean un significado
mucho más amplio y, hasta cierto punto, distinto del que tienen en el
lenguaje jurídico.
Veamos en primer lugar lo que prohíben esos artículos y en seguida
señalaremos los requisitos que se exigen para que tengan aplicación, como
también las personas a quienes se refieren.
421. Los actores que prohíben al Código Civil y la Ley Orgánica de Tribu-
nales pueden reducirse a dos: 1) la compra de los bienes de los bienes que
se vendan a consecuencia de un litigio, y 2) la cesión de los derechos o
cosas litigiosas realizadas entre las partes y los funcionarios judiciales. Son,
pues, dos operaciones diversas, que producen diferentes efectos y que dan
a los que en ellas intervienen un carácter también diferente. De la prime-
ra se ocupan el artículo 1798 del Código Civil y el artículo 154 de la Ley
Orgánica de Tribunales por cuanto éste comprende a aquél; y de la segun-
da, el artículo 154 de esa ley.
1) El artículo 1798 del Código Civil prohíbe únicamente, y esto debe
tenerse presente, la compra de los bienes litigiosos que se vendan a con-
secuencia del litigio, esto es, cuando uno de los resultados del juicio es la
venta de los bienes que pertenecen a alguna de las partes. Es menester
que haya venta de esos bienes como consecuencia del juicio para que se
aplique el artículo 1798. El comprador queda desligado de todo interés
en él. Una vez adquirido los bienes, se retira del litigio y así como antes
no había intervenido en éste, ahora tampoco interviene. Aquí la ley se
refiere al caso en que la compraventa se realice entre el propietario de
los bienes por intermedio de la justicia y un tercero que no va a tener
ninguna participación en los resultados del pleito. Este artículo com-
prende el caso de una ejecución en que se vende la propiedad del deu-
dor. El tercero es un mero comprador que se separa del juicio; no es
363
parte ni va a llegar a serlo en virtud de la compra. El adquirente no se

hace cesionario en el caso del artículo 1798 de los derechos o bienes
litigiosos, no llega a ser parte en el juicio, ya que, por el hecho de la
venta, la cosa sale de éste y no da derecho alguno a sus resultados. Ese
artículo prohíbe, en consecuencia, que las personas en él indicadas ad-
quieran los bienes que se venden a consecuencia del litigio, de modo
que la prohibición tiene lugar cuando lleguen a venderse a consecuen-
cia de aquél; antes de eso, no existe.
2) En cambio, la Ley Orgánica de Tribunales es de una amplitud mucho
mayor, pues comprende la prohibición del Código Civil ya estudiada y la ce-
sión de las cosas o derechos litigiosos, es decir, aquel contrato en virtud del
cual el comprador o cesionario llega a tener interés en las resultas del juicio,
llega a ser parte litigante. Aquí la ley prohíbe toda compra de los bienes liti-
giosos; la que no da derecho al comprador para intervenir en el juicio como
parte y la que le confiere la facultad de litigar como tal y de interesarse en sus
resultados. En la compra de los bienes que se venden a consecuencia del
litigio el comprador no pasa a ser parte litigante, y siempre continúan como
tales las que lo eran a la fecha de la venta sin que por este hecho se verifique
ninguna alteración en aquellas. En cambio, en la compra o cesión de las cosas
o derechos litigiosos las partes se alteran, sea porque se introduce una nueva a
más de las anteriores que va a coadyuvar como demandante o demandado, o
porque alguna va a ser reemplazada por el cesionario.
Veamos un ejemplo: A y B litigan como partes en un juicio ejecutivo
que el primero ha iniciado contra el segundo. Puesta a remate la propie-
dad de B, la adquiere un tercero, C, que no va a ser parte en el juicio, ni
tiene ni él ningún interés; es el único caso que contempla el artículo 1798
del Código Civil. En cambio, si A cede sus derechos a C, éste será cesiona-
rio de aquél y pasará a ser parte en el juicio en calidad de ejecutante. La
diferencia entre ambos actos es evidente.
Pues bien, el Código Civil se ocupa del caso en que los bienes vendidos
salen del litigio y no confieren al comprador ningún derecho en el pleito.
La Ley Orgánica prohíbe toda adquisición en cualquiera forma que se ven-
dan los bienes litigiosos; prohíbe la compra de los bienes litigiosos que se
vendan a consecuencia del juicio y la cesión directa de las cosas o derechos
litigiosos entre y las partes los funcionarios judiciales y en virtud de la cual
estos van a tener interés en el resultado de aquél. Para que exista la prohibi-
ción del Código Civil se requiere necesariamente que los bienes que com-
pra alguno de los funcionarios que señala se vendan a consecuencia del
litigio. Es esto lo que prohíbe, no la cesión de los derechos litigiosos que las
partes hagan a ellos. La Ley Orgánica, por el contrario, prohíbe toda adqui-
sición de cualquier bien que por cualquier motivo haya estado sometido a la
autoridad del juez o sujeto a la intervención de alguno de los funcionarios
allí señalados, y no distingue si los bienes se venden o no a consecuencia del
litigio. Basta que digan relación con una gestión judicial en que haya toma-
do parte la justicia para que los que en ella intervinieron no puedan com-
prarlos sea que se los vendan las partes, sea que los compren en la venta que
se haga a consecuencia del litigio. Ambos actos son prohibidos. La Ley Or-
364
gánica, además, prohíbe tanto la adquisición por compra, como la realizada

por cesión, donación, sucesión por causa de muerte, etc.
Puede decirse, en consecuencia, que la Ley Orgánica de Tribunales com-
pleta la disposición del Código Civil, pero no la deroga ni tampoco la modifica.
422. Los requisitos que según la ley deben reunirse para que la prohibición
tenga aplicación son tres: 1) que la persona a quien se aplique sea alguno de
los funcionarios judiciales comprendidos en ella; 2) que, como tal funciona-
rio, haya intervenido en el juicio a que se refieren los bienes o derechos mate-
ria del contrato; 3) que en su calidad de tal funcionario compre los bienes o
derechos que se litigan o que se vendan a consecuencia del litigio.
Si algunos de esos funcionarios judiciales no ha intervenido en el liti-
gio en que se venden los bienes o al cual se refieren las cosas o derechos
litigiosos puede adquirirlos válidamente porque la prohibición sólo alcan-
za al que interviene en razón de su ministerio. Por lo tanto, si uno, dos o
más de los miembros de un tribunal colegiado dejan de tomar parte en el
litigio o en la venta, pueden comprar esos derechos y bienes ya que la
prohibición se refiere a los que han intervenido o conocido en él. Final-
mente, es menester que al comprar los bienes o derechos litigiosos o que
se venden a consecuencia del juicio, lo hagan en calidad de funcionario
judicial que ha conocido del litigio. Lo que prohíbe la ley es que el funcio-
nario judicial intervenga como tal en el litigio y compre como tal esos
bienes. En una palabra, la prohibición tiene por objeto impedir que los
funcionarios judiciales sean, a un mismo tiempo, respecto de los bienes o
derechos litigiosos, funcionarios judiciales e interesados en la compra o en
el juicio o, como se dice vulgarmente, que sean juez y parte a la vez. Si un
juez interviene en un juicio no en su calidad de juez sino como litigante,
puede comprar los bienes o derechos de su colitigante o los bienes que a
consecuencia del juicio se vendan. No debe olvidarse que no es a todo
juez al que se le prohíben esos actos sino a aquellos que intervienen en el
litigio a que se refieren los bienes o derechos materia de la compra.
423. Esta prohibición es de dos clases, según se dijo: una, que emana del
Código Civil, prohíbe la compra de los bienes litigiosos que se venden a
consecuencia del juicio, y otra, consignada en la Ley Orgánica de Tribuna-
les, prohíbe toda adquisición de cosas o derechos litigiosos en cualquiera
forma que se vendan. Pues bien, las personas a quienes una y otra prohibi-
ción se aplican son diversas.
Según el artículo 1798 quedan comprendidas en la primera, es decir,
no pueden ser adquirentes de los bienes que se vendan a consecuencia
del litigio: los jueces, abogados, procuradores y escribanos, o sea, los secre-
tarios y los notarios (cuando éstos actúan como secretarios).
Según el artículo 154 de la Ley de Tribunales quedan incluidos en la
segunda prohibición, es decir, no pueden ser cesionarios de los derechos
o cosas litigiosas los jueces, relatores, receptores, oficiales del ministerio
público y defensores de menores, de ausentes y de obras pías (arts. 284,
311, 329, 348 y 360).
365
Si el Código Civil no prohíbe la cesión de derechos o cosas litigiosas a

las personas que nombra el artículo 1798 y si ese acto lo prohíbe solamen-
te la Ley Orgánica de Tribunales es claro que están incapacitados para
celebrarlo los funcionarios que señala esta ley y no los que señala el Códi-
go Civil. Este menciona a los abogados y procuradores como inhábiles
para adquirir únicamente los bienes que se vendan a consecuencia del
litigio, personas a las cuales no se refiere esa ley; por cuya razón pueden
comprar esos derechos y ser cesionarios de los derechos o cosas litigiosas
o, mejor dicho, pueden celebrar el pacto de quota litis de que más adelan-
te nos ocuparemos.
En cambio, aunque el Código Civil prohíbe adquirir los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio, además de los abogados y procuradores,
a los jueces y secretarios, tal prohibición se extiende también a los relato-
res, receptores, oficiales del ministerio público y defensores de menores,
porque la Ley Orgánica comprende la prohibición del Código Civil.
Resumiendo lo expuesto resulta que se prohíbe comprar los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio a los jueces, secretarios, notarios
(cuando actúan como secretarios), abogados, procuradores, relatores, re-
ceptores, oficiales del ministerio público y defensores de menores que in-
tervienen en el litigio, esto es, el artículo 1798 se aplica a los funcionarios
que él indica y a los que señala la Ley Orgánica en su artículo 154, porque
éste comprende la prohibición contenida en aquél; y se prohíbe adquirir
por compra, cesión o a cualquier otro título las cosas o derechos litigiosos
a los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pú-
blico y defensores de menores que intervengan en el juicio a que ellos se
refieran, o sea, a los funcionarios que menciona el artículo 154 solamente
ya que el Código Civil no se ocupa de esta prohibición.
424. En la determinación de las cosas y bienes a que se aplica la prohibi-

ción es donde más se hace notar el vacío de la ley y la vaguedad de sus
expresiones.
En efecto, el artículo 1798 dice “los bienes en cuyo litigio” y la Ley Orgáni-
ca agrega “las cosas o derechos que se litiguen”. Tanto en uno como en otro
caso parece que el legislador hubiera querido referirse a las cosas y dere-
chos litigiosos, es decir a aquellas cosas o derechos que son objeto del
litigio, a aquellos sobre los cuales recae la litis, porque en el artículo 1798
se habla de “bienes en cuyo litigio”, lo que quiere decir que “el litigio recaiga
sobre los bienes” puesto que la palabra “cuyo” indica un carácter de posesión.
Aquí significa que el litigio pertenece a los bienes o, mejor dicho, que
éstos son el objeto de aquel, ya que esa frase equivale a la “de los bienes en el
litigio de los cuales”.
Del mismo modo, en el artículo 154 de la Ley de Organización y Atri-
buciones de los Tribunales se habla de “cosas o derechos que se litiguen”, de
cosas o derechos litigiosos, porque la expresión “que” en este caso es repro-
ductivo de las palabras “las cosas o derechos” que son los que constituyen el
objeto mismo de la litis, pues lo que se litiga, según esa redacción, son las
cosas o derechos y lo que se litiga, aquello sobre lo cual hay litis, se llama
366
litigioso. De manera que la Ley Orgánica se refiere, como el Código Civil,

a “cosas y derechos litigiosos”.
Se entiende por cosa litigiosa aquella sobre la cual recae la litis o sea la
cosa cuya propiedad o dominio se debate entre las partes. Es tal una pro-
piedad que es materia de una acción reivindicatoria, porque el objeto del
litigio es su dominio. Son derechos litigiosos los que se ejercitan o hacen
valer en el juicio, como serían en el ejemplo propuesto, los derechos en
virtud del cual el demandante pide la restitución de la propiedad. En una
palabra, cosas y derechos litigiosos son los bienes objeto mismo del juicio y
sobre los cuales éste recae o a los cuales se refiere.
Si tomáramos en ese sentido la palabra “litigioso” cuando la ley habla
de “cosa o derechos que se litiguen” o de “bienes en cuyo litigio han intervenido”,
resultaría que la prohibición se refiere a la adquisición de las cosas o dere-
chos materia de la litis y no a las que sin ser litigiosas son, sin embargo,
objeto de una acción judicial. Nos referimos a las cosas embargadas. Estas
no son cosas litigiosas en el verdadero sentido de esta expresión puesto
que no son el objeto del juicio ni son tampoco aquellas respecto de las
cuales se debate el dominio. Las cosas embargadas en un juicio civil o en
uno criminal para asegurar la responsabilidad del reo, no son litigiosas,
pues tienen por objetivo el pago de la obligación, o de las indemnizacio-
nes pecuniarias a que aquél pueda ser condenado, que es lo que se persi-
gue, y como un medio de llegar a ese fin se embargan los bienes del deudor
o del reo.
Si diéramos al vocablo “litigioso” el sentido de cosa o derecho que es el
objeto de la litis, sucedería que las cosas embargadas no quedarían inclui-
das en esa prohibición que sólo comprendería las cosas o derechos propia-
mente litigiosos. De esto derivaría un doble absurdo, porque se
desconocería el propósito de la prohibición y el espíritu del legislador al
implantarla y porque el artículo 1798 del Código Civil no tendría aplica-
ción nunca. En efecto, los únicos juicios en que se venden los bienes a
consecuencia del litigio son los ejecutivos y no los declaratorios y ordina-
rios y precisamente en aquellos no se debate sobre el dominio de los bie-
nes, como en éstos de manera que no son litigiosos.
Según esto, ese artículo exigiría dos requisitos relativos a los bienes
para prohibir su compra a los jueces, abogados, etc.: que los bienes sean
litigiosos y que se vendan a consecuencia del litigio. Reunir ambos es casi
imposible, puesto que cuando los bienes son litigiosos, en el verdadero
sentido de esa palabra, el juicio es declarativo de derechos y no hay nin-
gún litigio de esta naturaleza en que los bienes se vendan como conse-
cuencia de él, porque de ordinario lo que en ellos se pide es su restitución
y no su enajenación. Por el contrario, cuando el juicio es ejecutivo, los
bienes se venden a consecuencia del litigio; pero entonces no son litigio-
sos por las razones ya expuestas.
Esos requisitos no serían conciliables si sostuviéramos que la prohibi-
ción se refiere únicamente a los bienes cuya propiedad se litiga en el jui-
cio. La fuerza de las cosas y el espíritu de la ley nos llevan a la conclusión
que el artículo 1798 del Código Civil ha querido comprender toda clase
367
de bienes que se relacionen con un juicio, cualquiera que sea el carácter

con que intervengan en él y aunque no se litigue sobre su dominio, siem-
pre que se vendan a consecuencia del litigio. Interpretada así esa disposi-
ción deja cabida a las cosas embargadas que quedan incluidas en ella.
Puede decirse, por consiguiente, que para los efectos de la prohibición
del artículo 1798 del Código Civil, las cosas embargadas son también liti-
giosas, tomada esta palabra no en su verdadera acepción, sino en cuanto
constituyen el objeto de una orden judicial y en cuanto se refieren a jui-
cios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad
del juez y su venta se hará por orden de la justicia.
Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cual-
quier motivo sean materia de una intervención judicial o digan relación
con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los térmi-
nos “bienes litigiosos” quieren decir “todos los bienes que se relacionen con algu-
na actuación judicial”.
Así lo ha entendido también la Corte de Apelaciones de Talca cuando
dice:
“3º Que el artículo 1798 del Código Civil prohíbe a los abogados y procuradores
comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia
del litigio, y no exige que el litigio se refiera al dominio de los bienes, ni puede en realidad
referirse a esa clase de juicios que sean declaratorios del derecho y que traen como consecuencia la
restitución y no la enajenación de los bienes litigados; 4º Que si bien en las ejecuciones el
objeto de la litis es generalmente un cobro de pesos o de especies y no se litiga ni el
dominio ni la posesión de las especies embargas, sin embargo, esas especies o bienes pasan
por el embargo a ser litigiosas ya que es también objeto del juicio ejecutivo el embargo de bienes del
deudor en cantidad suficiente para cubrir sus deuda, y se procede a su enajenación de
orden del juez previos los trámites legales y aun contra la voluntad del ejecutado”.1
Del mismo parecer ha sido la Corte de Apelaciones de Concepción
que declaró aplicable la prohibición del artículo 1798 del Código Civil a
las cosas embargadas y subastadas en una ejecución.2
El artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales ha tomado también la
expresión “cosas o derechos litigiosos” en ese sentido, es decir, se refiere tanto
a las cosas sobre cuyo dominio se discute en el juicio como a las embarga-
das y a todas las que se relacionen con alguna resolución judicial. Las
cosas embargadas se reputan litigiosas para este efecto.
En resumen, podemos decir que los artículos 1798 del Código Civil y
154 de la Ley Orgánica de Tribunales prohíben a los funcionarios que
indican: 1) la compra de todos los bienes que sean objeto de una resolu-
ción judicial o respecto de los cuales haya intervención de la justicia; 2) la
compra de los bienes litigiosos, o sea, de aquellos a cuyo dominio se refie-
re el litigio; 3) la compra de las cosas embargadas tanto en materia civil
como en materia criminal; 4) la compra de todos los bienes que se venden
a consecuencia del litigio, como ser los bienes que se venden en un juicio
ejecutivo, de partición, etc.; y 5) la compra de los derechos litigiosos.

2 Sentencia 3.807, pág. 1348, Gaceta 1892, tomo II.
368
425. Otra cuestión a que también dan origen las redacciones de los ar-
tículos 154 de la Ley Orgánica de Tribunales y 1798 del Código Civil es
la relativa a saber qué se entiende por juicio en el primer caso y por
litigio en el segundo o, mejor dicho, cuándo rigen esas prohibiciones
para los funcionarios allí indicados, siempre que intervengan como tales
respecto de algún bien aunque no sea con motivo de un juicio o cuando
hay litigio solamente.
Se llama juicio la controversia legítima entre partes que tienen intere-
ses opuestos sobre sus respectivos derechos y que se sigue ante tribunal
competente para que lo sustancie y resuelva con arreglo a derecho. Litigio
es sinónimo de juicio; de modo que ambos vocablos designan una con-
tienda judicial, el hecho de existir una discusión entre dos partes que no
están de acuerdo sobre sus pretensiones y que recurren al juez para que la
dirima. Esta es la materia propia del poder judicial: dirimir las contiendas
entre los individuos. Se comprenden en esas expresiones, los juicios ordi-
narios, ejecutivos, de partición, de comercio, de minas, de concurso, etc.,
y, en general, todos los que señala el Código de Procedimiento Civil.
Pero hay otros actos que aunque no son propios de la naturaleza de
árbitro que tiene ese poder son, sin embargo, de su competencia y en que
interviene por mandato de la ley. Son los actos no contenciosos o de juris-
dicción voluntaria.
En ellos no hay contienda entre partes. Por el contrario, están de acuer-
do acerca del acto que van a ejecutar y la intervención del juez es necesa-
ria únicamente para llevarlo a cabo. Aquí el juez no va a resolver una
controversia, diciendo quién tiene la razón y quién no la tiene; interviene
para autorizar el acto a fin que pueda llevarse a cabo con toda corrección
y exento de vicios. Entre estos actos el que más fácilmente podría dar
origen a la aplicación de las disposiciones que ahora estudiamos son los
que se refieren a la autorización judicial para enajenar los bienes raíces de
aquellas personas que, según la ley, deben proceder a efectuarla con esa
autorización, porque en los demás es muy difícil o casi imposible la inter-
vención del juez en calidad de comprador o cesionario de la cuestión a
que aquella se refiere. En el caso de la autorización para enajenar bienes
raíces estas disposiciones podrían aplicarse porque el juez u otro funciona-
rio puede llegar a adquirirlos.
Lo que conviene saber es si esos actos se comprenden en las disposicio-
nes citadas, esto es, si al decir la ley “los bienes que se vendan a consecuen-
cia de litigio” y “las cosas o derechos que se litiguen en los juicios”, ha
entendido referirse a los bienes que se vendan como consecuencia de una
contienda entre partes y a las cosas o derechos que sean objeto de una
controversia judicial entre dos o más partes, o ha querido envolver tam-
bién en esas expresiones los actos de jurisdicción voluntaria.
Indudablemente el espíritu del legislador ha sido incluirlos en ellas y
prohibir a los jueces y demás funcionarios que intervengan en tales actos
la compra de los bienes que sean materia de su intervención. Lo creemos
así por razones de moralidad, ya que el mismo temor de abusos o de frau-
des puede existir en estos casos y porque el papel propio de la autoridad
369
judicial es conocer de las contiendas entre partes y no el de intervenir en

esos actos, por cuyo motivo el legislador sólo mencionó aquellas cuestio-
nes que, como los juicios, son propias de esa autoridad, olvidando mencio-
nar las demás en que también interviene. Pero no puede sostenerse que
esas compras se permiten tratándose de actos de jurisdicción voluntaria,
pues ésta es una prohibición general relativa a todo negocio en que inter-
viene el juez sin que la palabra juicio excluya los actos de esa naturaleza.
Esto se comprueba con la redacción que tienen los artículos 152 y 153
de la misma ley que se refieren a las obligaciones y prohibiciones que, a
semejanza de la del artículo 154, comprenden todos los asuntos sometidos
a conocimiento del juez, como dice el artículo 152, o todos los negocios
que debe fallar, como dice el artículo 153. En ambos se incluyen todas las
gestiones judiciales en que los jueces toman parte y a todas se aplican esas
obligaciones y prohibiciones. Y no podría ser de otro modo puesto que las
mismas razones existen para establecerlas respecto de los asuntos conten-
ciosos como de los no contenciosos.
Es indudable que dado el carácter general de estas prohibiciones no es
posible creer que el legislador, al tratarse de la más importante como es la
del artículo 154, fuera a excluir de ella los actos no contenciosos. Por eso
nos parece que, dentro de los términos de ese artículo, se comprenden los
actos contenciosos y los de jurisdicción voluntaria. El error o la duda que
puede sobrevenir resulta de la mala redacción de ese artículo que, según
se ha dicho, es desgraciadísima.
Por lo demás, si llegara a negarse que esos artículos comprenden los ac-
tos no contenciosos, tal prohibición existiría siempre respecto de los funcio-
narios judiciales que hubieran intervenido en la venta, en virtud de la prime-
ra frase del artículo 1798, por tratarse de empleados públicos que venden
bienes por su ministerio, en cuyo caso están inhabilitados para adquirirlos.
Los jueces y demás funcionarios que intervienen en la autorización
para enajenar los bienes son empleados públicos y la venta se hace por su
ministerio. Son ellos quienes proceden a realizarla en uso de sus faculta-
des, desde que esa venta no puede llevarse a cabo sin su intervención, a
virtud de lo que disponen los artículos pertinentes del Código Civil y el
1067 del Código de Procedimiento Civil que dice que aquella se hará ante
el tribunal ordinario que corresponde, lo que confirma una vez más lo
dicho acerca de que la venta se realiza por el ministerio del juez y demás
funcionarios.
En resumen, los artículos 1798 del Código Civil y 154 de la Ley Orgáni-
ca de Tribunales prohíben a los jueces y demás funcionarios comprar: 1)
las cosas o derechos que se litiguen o que se vendan a consecuencia de un
litigio, entendiéndose por tal todos los juicios de que habla el Código de
Procedimiento Civil; y 2) los bienes que se vendan a consecuencia de un
acto de jurisdicción voluntaria.
Por esta razón convendría agregar al final del inciso 1º del artículo 154
de esa ley, a fin de aclarar el concepto, una frase que dijera “y las cosas que
se vendan a consecuencia de los actos de jurisdicción no contenciosa en
que intervengan en razón de sus funciones”.
370
426. ¿Desde cuándo rige para los jueces la prohibición que contempla el
artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales? Ese artículo dispone que se
prohíbe a todo juez comprar para sí las cosas o derechos que se litiguen
en los juicios de que él conozca. De manera que la prohibición existe cuan-
do el juez compra las cosas o derechos litigiosos referentes a un juicio en
que interviene o de que está conociendo. De ahí que debamos determinar
el alcance de la palabra conocer y así conoceremos el momento en que el
juez comienza a ser incapaz para adquirir esos bienes o cosas.
En derecho procesal se entiende por conocer la facultad que tiene el
juez para sustanciar el proceso y dictar todas las medidas que considere
necesarias para formarse conciencia exacta acerca de la cuestión debatida.
Conocer de un proceso es tramitarlo; sustanciarlo con arreglo a las leyes
hasta dejarlo en estado de sentencia.
Según esto, el conocimiento de un proceso comienza cuando el juez
ejecuta en él el primer acto tendiente a darle curso, o sea, cuando en el
juicio recae la primera providencia. Desde ese momento puede decirse
que está conociendo del juicio y como la prohibición es respecto de los
negocios de que conozca, es evidente que desde ese mimo momento que-
da incapacitado para adquirir las cosas, bienes o derechos a que se refiera.
La prohibición se aplica al juez desde que dicta la primera providencia en
el juicio.
427. La disposición del artículo 154 ya citado es aplicable, como se ha di-

cho, a los secretarios, relatores, receptores, defensores de menores y de au-
sentes y a los oficiales del ministerio público. Estos funcionarios no conocen
de los juicios, sino que intervienen en ellos en diversas formas. Por este
motivo, esa prohibición no les rige desde que conocen del proceso, sino
desde que intervienen en él ejecutando funciones propias de su cargo.
428. Los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio

público y defensores de menores y de ausentes pueden, en vista de lo
expuesto, adquirir las cosas o derechos que se litiguen en juicios en que
no intervienen. La prohibición les afecta no por ser tales, sino por figurar
en esa calidad en el litigio. No obstante que esos bienes y derechos son
litigiosos, pueden adquirirlos si no han intervenido en el juicio en forma
alguna. Y pueden adquirirlos aunque éste sea de su competencia, es decir,
de aquellos en los cuales pueda corresponderles intervenir por tramitarse
en el territorio en que ejercen sus funciones. Así, por ejemplo, si en San-
tiago, donde hay varios funcionarios judiciales de la misma categoría, algu-
nos de ellos toman parte en un juicio, los que no han intervenido pueden
comprar esos bienes o cosas litigiosas, porque la prohibición es para los
que intervienen. En otros Códigos, como el francés y el italiano, la prohi-
bición se refiere no solamente a los bienes o derechos litigiosos en cuyo
juicio interviene el funcionario, sino que se extiende a todos los bienes y
derechos litigiosos que se refieren a juicios de su competencia, esto es, se
les prohíbe esas compras cuando digan relación con bienes o derechos
que se litigan dentro del territorio de su jurisdicción aunque no interven-
371
gan en el pleito. Conviene, pues, no confundir en esta materia nuestras

disposiciones con las mencionadas.
429. Puesto que la incapacidad de los jueces para adquirir las cosas o de-
rechos litigiosos comienza desde que intervienen en el juicio, de modo
que pueden adquirirlos válidamente en tanto no figuren en él, es induda-
ble que los miembros de una Corte de Apelaciones pueden adquirir los
bienes o derechos que se litigan ante un juez de primera instancia, sujeto
a su jurisdicción, mientras no tomen parte en el proceso. Aunque por ese
hecho quede determinada la competencia de la Corte de Apelaciones, la
incapacidad de los miembros de ésta no nace todavía, sino cuando inter-
vengan en el litigio y como no habían intervenido en él a la fecha de la
compra, es claro que ésta es válida. Lo mismo puede decirse de los miem-
bros de la Corte Suprema, respecto de los derechos o cosas que se litigan
ante una Corte de Apelaciones.
430. Igualmente, los receptores, secretarios, relatores, oficiales del minis-

terio público y defensores de menores y de ausentes no quedan incapaci-
tados para comprar los bienes y derechos que se litigan ante el tribunal
cerca del cual les corresponde ejercer sus funciones por el hecho que este
tribunal intervenga en el proceso; pero no antes de intervenir. Además, la
circunstancia que un tribunal conozca de un litigio, no significa necesaria-
mente la intervención de esos funcionarios en él.
431. La prohibición establecida por el artículo 1798 del Código Civil no

tiene lugar por el hecho que el funcionario tome parte en el juicio, como
ocurre con la del artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales, sino cuando
el juez, escribano, procurador o abogado compra los bienes que se venden
a consecuencia del litigio en que interviene. Ese artículo no prohíbe la
cesión de los derechos litigiosos que alguna de las partes haga al juez,
secretario, abogado, etc., sino la compra de los bienes que se venden a
consecuencia del juicio y que salen del poder de una de ellas.
Dos requisitos son necesarios, por consiguiente, para que ese artículo se
aplique: 1) que los bienes sean materia del asunto o litigio en que intervie-
ne el juez y 2) que se vendan a consecuencia de aquél. No basta el primer
requisito para que tenga lugar esta prohibición; es necesaria también la con-
currencia del segundo, porque la conjunción y que emplea ese artículo sig-
nifica ligamento o reunión entre los conceptos de ambas frases y aquí sirve
para hacer coexistir en un mismo momento esas dos circunstancias.
De acuerdo con lo dicho más arriba el artículo 1798 se refiere a todos
los bienes que se vendan por la justicia a consecuencia de un juicio o de
un acto en que intervengan. Así, si en una partición se venden bienes de
la sucesión, el juez partidor, el actuario, los abogados y el procurador de
los herederos no podrían adquirirlos ni en venta pública, ni en venta pri-
vada, so pena de la nulidad absoluta de la compra. Lo mismo podría decir-
se de un juicio ejecutivo y demás en que se vendan bienes como
consecuencia de él.
372
432. La prohibición que impone el ya citado artículo 1798 para los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio rige también para con los relato-
res, receptores, oficiales del ministerio público, defensores de menores y
de ausentes, pues aun cuando ese artículo no los menciona, quedan com-
prendidos en la disposición de la Ley Orgánica que, como se ha dicho, se
refiere tanto a la venta privada de las cosas y derechos litigiosos hecha por
los litigantes a uno de esos funcionarios, como a la de los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio, porque es amplia y no distingue la for-
ma de enajenación. En consecuencia, esos funcionarios no pueden com-
prar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia del mismo.
433. Desde que la prohibición del artículo 1798 del Código Civil es para
los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que esos funciona-
rios intervienen, es claro que si éstos no toman parte en el juicio no tienen
ninguna incapacidad. Esta no les afecta por ser tales funcionarios, sino
por intervenir en el litigio en esa calidad. De modo que podrán adquirir-
los, aunque se vendan a consecuencia de un pleito, siempre que no hayan
intervenido en él, y aunque se trate de negocios de su competencia. Es el
hecho de la intervención en el juicio lo que los incapacita. Si en Santiago,
por ejemplo, donde hay cinco jueces en lo civil, se vende una cosa embar-
gada ante el juez del primer juzgado, los de los otros juzgados pueden
adquirirla si no han intervenido en él, porque aunque el negocio era de
su competencia, no era de su conocimiento.
434. Se ha dicho que es requisito esencial para que tenga cabida la prohi-
bición del artículo 1798 del Código Civil que los bienes se vendan a conse-
cuencia del litigio en que el juez interviniere. Según esto, podríamos decir
que un juez puede adquirir un bien en cuyo litigio interviene siempre que
se venda a consecuencia de otro de que no conoce.
Si la disposición del artículo 1798 fuera única, esa solución sería acepta-
ble; pero, en presencia del artículo 154 de la Ley Orgánica, debe rechazar-
se. Este prohíbe a los jueces adquirir los bienes que se refieren a un juicio
de que está conociendo, en cualquiera forma que se haga la venta; en este
caso se trataría de bienes de cuyo juicio está conociendo, de manera que
queda comprendido en esa prohibición. Por consiguiente, no puede un
juez comprar un bien que se venda a consecuencia de un litigio en que no
interviene si conoce de otro juicio relativo a ese mismo bien. Así, el juez A
conoce de un litigio en que se ha embargado una casa. El juez B conoce de
otro litigio en que también está embargada esa casa. Si A remata la casa en
su juicio, B no podría adquirirla, porque aunque no se vende a consecuen-
cia del juicio en que conoce, se trata de un bien que dice relación con un
juicio de que está conociendo, lo que basta para incapacitado.
435. Lo dicho se aplica a los secretarios, relatores, receptores, oficiales del

ministerio público y defensores de menores que se hallen en un caso aná-
logo, porque la incapacidad emana del artículo 154 de la Ley Orgánica de
373
Tribunales, o sea, del hecho de intervenir en el juicio relacionado con

esos bienes. Por lo tanto, no pueden adquirirlos aunque se vendan a con-
secuencia de otro juicio en que no intervienen, si son los mismo a que se
refiere el litigio en que han intervenido.
436. Como esta incapacidad, según se ha dicho, emana del artículo 154
de la Ley Orgánica de Tribunales y no del artículo 1798 del Código Civil,
según el cual los funcionarios allí señalados pueden adquirir los bienes en
cuyo litigio intervienen siempre que se vendan a consecuencia de otro de
que no conocen, y desde que el artículo 154 no se refiere a los abogados y
procuradores, es evidente que éstos pueden adquirirlos. El artículo 1798
prohíbe la adquisición cuando los bienes se vendan a consecuencia del
litigio. Si no se venden por esa causa no hay prohibición, pues la circuns-
tancia de intervenir en el juicio referente a los bienes no los inhabilita
para comprarlos. Luego, es clara como la luz del día la capacidad de los
abogados y procuradores para adquirir un bien en cuyo litigio intervienen
y que se vende a consecuencia de otro en que no han tomado parte.
437. Aunque el artículo 1798 del Código Civil sólo nombra la venta en
pública subasta, también queda prohibida la compra que de esos bienes se
haga en venta privada, porque, como dijimos en el número 397, con ello
ha querido reforzarse esa prohibición por ser la venta en pública subasta
la más frecuente en estos casos. Nos remitimos, por lo demás, a lo expues-
to en ese párrafo por ser una misma cuestión ésta y aquella.1 Aquí hay
todavía menos dudas al respecto, dados los términos del artículo 154 de la
Ley Orgánica de Tribunales, que prohíbe en absoluto tanto la compra
privada como la que se hace en pública subasta. Ese artículo prohíbe la
cesión de los derechos o bienes litigiosos que las partes pudieran hacer a
alguno de los funcionarios judiciales, como también las donaciones, he-
rencias o legados relativos a los mismos. Es una prohibición absoluta que
incapacita a esos individuos para adquirir todas las cosas o derechos a que
se refieren los litigios o asuntos en que intervienen.
438. ¿Desde cuándo son litigiosos las cosas y derechos para los efectos del
artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales? Según el artículo 1911 del
Código Civil los derechos son litigiosos desde que se notifica judicialmen-
te la demanda. Pero ya vimos que la prohibición regía para los jueces y
demás funcionarios desde que intervienen en el juicio a que se refieren
los bienes materia de la compra. Si aceptáramos la definición del artículo
1911 del Código Civil resultaría que el juez podría adquirir esas cosas o
derechos aun después de estar conociendo del litigio, y lo demás funcio-
narios aun después de intervenir en él.
De ahí que no pueda decirse que unas y otras son litigiosas, para los
efectos de prohibirles a los jueces su adquisición, desde que se notifique la
1 Pág. 345.
374
demanda. Por el contrario, la prohibición rige desde que el juez y demás

funcionarios intervienen en pleito, aunque su intervención sea anterior a
la notificación de la demanda. Por la misma razón, cualquier funcionario
judicial puede adquirir esos bienes, mientras no intervenga en el juicio,
aun cuando aquella haya sido notificada.
Es su intervención en el juicio y no ese hecho el que da el carácter de
litigiosos a los derechos para prohibir su adquisición a los funcionarios
judiciales.
439. De lo expuesto anteriormente fluye esta consecuencia: para que se

prohíba a esos funcionarios adquirir los derechos litigiosos es menester
que sean el objeto de un litigio anterior a la cesión. La ley no permite esa
cesión cuando se hace a funcionarios judiciales que, en su calidad de tales,
intervienen en el litigio. Se requiere que se haya entablado la acción, que
sean el objeto de un litigio anterior, para que se prohíba su compra a los
que en él intervienen. No basta que sean de naturaleza a dar lugar a un
juicio, que sean derechos de los cuales pueda arrancarse una acción judi-
cial. Aunque así fuera, mientras la demanda no se entable y mientras esos
diversos funcionarios no intervengan, no rige respecto de cada uno de
ellos la prohibición del artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales.
Esta cuestión, que no admite dudas, merece sin embargo resolverse,
porque el Código francés y el italiano consideran litigiosos los derechos,
para este efecto, desde que pueden dar origen a un litigio aun cuando
éste no se haya producido. En ambos Códigos se prohíbe a los jueces ad-
quirir los derechos litigiosos que sean de su competencia. No debe, pues,
confundirse nuestro Código con los Códigos italiano y francés que, en esta
materia, se separan por completo del nuestro.
440. ¿Basta que el juez, secretario, relator, receptor, oficial del ministerio
público y defensor de menores intervengan una sola vez en el juicio para
que no puedan adquirir las cosas o derechos litigiosos, aunque posterior-
mente no sigan interviniendo? Los términos demasiado absolutos de la
prohibición del artículo 154 nos hacen opinar por la afirmativa, opinión
que se refuerza con lo dispuesto en el inciso 2º de ese artículo, que extien-
de la prohibición hasta cinco años después que aquellos dejan de ser liti-
giosos.
Según el artículo 154 no pueden adquirirlos mientras conozcan o in-
tervengan, como tampoco cuando hayan dejado de intervenir por haber
terminado el litigio, lo que hace suponer que estando éste pendiente me-
nos podrán adquirirlos aunque no sigan interviniendo. Por lo demás, la
ley no exceptúa este caso y los términos de ese artículo son muy absoluto,
todo lo cual corrobora la opinión enunciada. Basta, en consecuencia, que
el juez provea un escrito por ausencia del titular para que quede inhabili-
tado para adquirir esos bienes o derechos. Si, por ejemplo, un juez o fun-
cionario judicial de un lugar diverso de aquel en que se sigue el juicio
interviene en el diligenciamiento de un exhorto o en el remate de los
bienes embargados, en el caso del artículo 506 del Código de Procedi-
375
miento Civil, ese juez o funcionario, por ese hecho, queda incapacitado
para comprar los bienes y derechos litigiosos de ese juicio.
Por la misma razón, si el funcionario intervino una sola vez en el jui-
cio, aunque después sea separado de sus funciones por cualquier motivo,
no puede adquirir esos bienes o derechos, en tanto no transcurra el térmi-
no indicado. Así lo ha resuelto también la Corte de Apelaciones de Con-
cepción que anuló la compra que un tesorero fiscal hizo de un bien
subastado en una ejecución, por haber asistido a un comparendo como
representante del Fisco.1
441. No es necesario que el juez, el secretario, el abogado o el procurador

intervengan en el juicio en el momento de la venta para que no puedan
comprar los bienes que a consecuencia de él se venden.
Un solo acto de intervención en el juicio es suficiente para que que-
den inhabilitados, y esto por dos razones: 1) porque el Código Civil dice
expresamente: “los jueces, abogados, procuradores o escribanos que han
intervenido en el litigio” con lo que manifiesta que esa compra se prohíbe
tanto a los que están interviniendo como a los que intervinieron. Si em-
pleó esa redacción y no se refirió expresamente a los que están intervi-
niendo, fue porque de este modo comprendía a ambos, ya que si se prohíbe
adquirir esos bienes a los que intervinieron, con mayor razón se prohíbe
su adquisición a los que están interviniendo al tiempo de la venta; y 2)
porque el artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales comprendió tam-
bién la prohibición del Código Civil, de modo que la prohibición no des-
aparece a su respecto mientras no transcurran cinco años desde que los
bienes o cosas dejaron de ser litigiosos aun cuando en el momento de la
venta no intervengan en el proceso.
Por esto aunque el abogado o procurador no defienda ni represente a
la parte en el instante de la venta no puede comprar los bienes que se
vendan, lo que, por lo demás, es muy lógico porque nada costaría burlar
la ley si así no fuera, haciendo creer que en ese momento el abogado o
procurador había cesado en sus funciones, sin perjuicio de reasumirlas
después. Igualmente, el juez o secretario que intervino en el litigio, aun-
que haya sido una sola vez, no puede adquirir los bienes que a consecuen-
cia de él se vendan, aun cuando al tiempo de la subasta no intervenga en
él por recusación, enfermedad o porque dejó de ejercer sus funciones. En
el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago
que declaró nula la compra hecha por el secretario de un juzgado de un
bien que remató en un juicio en que había intervenido en sus comienzos,
fundada en que a pesar que el secretario no intervino al tiempo de la
subasta, por haber sido recusado, esto no obstaba para que subsistiera la
prohibición absoluta que establece el artículo 1798 del Código Civil.2 Igual
doctrina aparece en un fallo de la Corte de Concepción que anuló la com-

376
pra que un tesorero fiscal hizo de un bien subastado en una ejecución, en

la que intervino como representante del Fisco, a pesar que cuando se hizo
el remate ya no intervenía en ella.1
442. Lo dicho se aplica igualmente a los relatores, receptores, oficiales del

ministerio público y defensores de menores que, como vimos, tampoco
pueden adquirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en
que han intervenido ya que el artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribuna-
les prohíbe tanto esa compra como la que de los bienes o derechos litigio-
sos hagan privadamente a los litigantes. La intervención de esos funcionarios
en el juicio por una sola vez, y aunque al tiempo de su venta no interven-
gan, es suficiente para que no puedan adquirir los bienes a que aquel se
refiere.
443. Dijimos que bastaba un acto de intervención en el litigio para que

los funcionarios nombrados no puedan adquirir las cosas o derechos que
se litigan en él o que se venden a consecuencia del mismo. Nada importa
que sean o no funcionarios judiciales al tiempo de la compra, o que en ese
momento sean nombrados para otro cargo en el mismo o en otro lugar,
porque siempre les rigen ambas prohibiciones, pues emanan de la circuns-
tancia de haber intervenido en el juicio en su carácter de funcionario
judicial. Luego, si al tiempo de su intervención eran tales, no pueden ad-
quirirlos mientras no transcurran cinco años desde que esas cosas o dere-
chos dejaron de ser litigiosos. Su intervención en el juicio como funcionarios
judiciales, aunque en el momento de la compra no lo sean, es bastante
para que queden incursos en ellas.
El hecho que continúen o no interviniendo en el juicio no influye
absolutamente en nada. Esas inhabilidades no desaparecen ni aunque se
sepa que el funcionario no seguirá interviniendo en él por ser ascendido,
trasladado, destituido, etc.
444. Todo acto prohibido por la ley que no puede celebrarse directamen-
te, tampoco puede serlo por interpuesta persona, porque lo prohibido lo
es siempre y bajo cualquiera forma que se realice. Cuando uno de esos
actos se verifica por interpuesta persona, el verdadero ejecutor y beneficia-
do con él es el funcionario judicial no siendo la persona que aparece cele-
brándolo sino un mero instrumento suyo, un biombo tras el cual se oculta;
por cuyo motivo subsisten las prohibiciones legales.2
445. La ley no ha dicho expresamente quiénes son personas interpuestas

para este efecto. Es evidente que tratándose de los jueces, secretarios, rela-
tores, receptores, oficiales del ministerio público y defensores de menores
y de ausentes pueden considerarse como tales sus hijos y mujeres a quie-

2 G UILLOUARD, I, núm. 144, pág. 166; TROPLONG, I, núm. 202, pág. 270.
377
nes se prohíbe también esas adquisiciones, por lo que el acto sería nulo en
todo caso, sea que esas personas lo celebren para sí, sea que intervengan
como interpuestas. Respecto de los abogados y procuradores, no las hay.
En cuanto a la prueba de la interposición se estará a las reglas del derecho
común, correspondiendo probarla al que la alega.1
446. Esos funcionarios pueden, sin embargo, adquirir las cosas o derechos
que se litigan en los juicios en que intervienen, o que se vendan a conse-
cuencia de ellos, como mandatarios de un tercero que no está incapacita-
do para comprarlos, pues no hay prohibición expresa de la ley al respecto
y lo que el mandatario ejecuta a nombre de su mandante se reputa realiza-
do por éste. Quien adquiere es el mandante y no el mandatario, el cual,
por otra parte, arranca su capacidad del poder que le confirió aquél.
El Tribunal Superior de España se ha pronunciado en idéntico sentido
respecto de un procurador que adquirió bienes como mandatario de un
tercero no incapacitado y declaró válida esa adquisición, porque se dijo
que si bien el procurador era incapaz de adquirir para sí, no lo era para
adquirir como representante de un tercero en quien no incidía esa inca-
pacidad.2
No puede negarse que el hecho se prestaría a comentarios y sería,
hasta cierto punto, inmoral; pero legalmente es permitido y posible.
447. ¿Pueden realizar esas adquisiciones los parientes de los funciona-

rios antedichos? Hay que distinguir si se trata de los parientes de los
jueces, secretarios, relatores, receptores, defensores de menores y oficia-
les del ministerio público, o si se trata de los parientes de los abogados o
procuradores.
En el primer caso, se prohíbe la adquisición de cosas o derechos que
se litigan en un juicio o que se venden a consecuencia de él, únicamente a
la mujer e hijos de dichos funcionarios, según los artículos 154, 284, 311,
329, 348 y 360 de la Ley Orgánica de Tribunales. En los casos de los aboga-
dos y procuradores no existe tal prohibición, porque ha sido establecida
por la Ley Orgánica que no lo hace extensiva a los parientes de dichos
funcionarios.
Los parientes de todos esos funcionarios pueden adquirir esas cosas o
derechos, con excepción de la mujer y de los hijos de los jueces, secreta-
rios, relatores, receptores, oficiales del ministerio público y defensores de
menores.
La Corte de Concepción declaró que era válida la compra de un bien
litigioso hecha por el hermano del juez que conocía del proceso, por no
estar comprendido en la prohibición del artículo 154.3 La prohibición existe
1 Véanse sobre el particular: núm. 368, pág. 318; núm. 379, pág. 333 y núm. 409, pág. 354
de esta Memoria, a que nos remitimos.

378
para la mujer e hijos de esos funcionarios sea que los adquieran directa-
mente o representados por sus padres o maridos.
En la Comisión Revisora se propuso por uno de sus miembros que esta
prohibición se extendiera, además de la mujer e hijos, a otras personas
que se encuentran en muy estrechas relaciones con el juez o que depen-
den inmediatamente de él,1 indicación que no se aceptó. Habría sido con-
veniente consignarla, ya que a su respecto existen los mismos temores que
existen o pueden existir con relación a la esposa y a los hijos.
448. Dados los términos de la ley, creemos que esta prohibición rige para
la mujer de esos funcionarios en todo caso, sea o no divorciada, y para
todos sus hijos, estén o no bajo patria potestad, pues el artículo 154 no
distingue entre una y otra y entre unos y otros.
Aunque en el caso de la mujer divorciada no existe, tal vez, el temor que
alguno de esos funcionarios abuse desde que se hallaría enemistado con
ella, puede ocurrir, sin embargo que vivan en armonía estando divorciados.
Por eso la ley creyó que era más conveniente prohibir siempre esa compra a
la mujer. Cuando se redactó y discutió ese artículo no se hizo salvedad sobre
el particular; de modo que no cabe duda alguna que la prohibición rige
para con la mujer divorciada, como para con la no divorciada.
En cuanto a los hijos pudiera creerse que se refiere a los que se hallan
bajo patria potestad únicamente desde que respecto de los otros es más
difícil que esos funcionarios puedan cometer abusos en la compra, pues
no administran sus bienes, y porque el autor de esa prohibición, el señor
Lira, al indicarla en la comisión redactora, se refirió expresamente a los
hijos que están bajo patria potestad.
Esto pudiera hacer creer que el espíritu del legislador fue establecerla
para los hijos de familia y no para los demás. Pero tal suposición debe
rechazarse por dos razones: a) porque aun cuando esa prohibición se insi-
nuó en la redacción del artículo, no fue sin embargo consignada en la ley
y no es de creer que se omitiera por olvido, puesto que al mismo tiempo
se omitió también la prohibición concerniente a las demás personas estre-
chamente unidas con el juez o que de él dependan; esta omisión fue,
pues, voluntaria y meditada; y b) porque la prohibición que se establece
para la mujer e hijos de esos funcionarios obedece no sólo al hecho de
encontrarse bajo su potestad, sino a los vínculos de afecto que existen
entre ellos y esos funcionarios, lo que puede dar origen a que éstos abusen
de su cargo para favorecerlas.
Las palabras mujer e hijo, en el sentido que aquí están tomadas, son
genéricas. Se refieren a todas las personas del sexo femenino que se hallan
unidas por vínculo matrimonial con alguno de esos funcionarios y a todos
sus descendientes que se encuentran en el primer grado de consanguini-
dad para con ellos, cualquiera que sea su estado, sexo o condición. Basta
1 BALLESTEROS, Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, tomo I, núm. 1417,

pág. 725.
379
que sean hijos o que sea la esposa de alguno de esos funcionarios para que
les alcance la prohibición.
Finalmente, no habiendo distinguido la ley al respecto y no pudiendo
el hombre distinguir donde la ley no lo ha hecho, debemos llegar a la
conclusión que la prohibición se refiere a toda mujer, sea divorciada o no;
y a todos los hijos, sea que estén o no bajo la patria potestad del funciona-
rio incapacitado.
449. Aun cuando no hay ninguna disposición expresa que prohíba adqui-
rir para sus pupilos o para las sociedades que administren o representen
los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio públi-
co y defensores de menores, es indudable que dentro del espíritu que ha
inspirado la prohibición, parece que también se prohíbe esta compra, por-
que como en el caso del empleado público, existe tanto cuando los funcio-
narios incapaces adquieren directamente para sí, como cuando, aun sin
comprar para ellos, se aprovechan del acto.
Esta prohibición comprende, pues, la que ahora estudiamos, más aún si
se atiende a que en ambos casos figurará como comprador el propio funcio-
nario incapacitado. Puede, por lo mismo, obtener alguna utilidad de la com-
pra en su calidad de representante del pupilo o de la sociedad, lo que lo
inducirá a ejecutar actos que vayan en desmedro de su honorabilidad y que
pueden causar su desprestigio que es lo que la ley ha querido evitar. No
puede sostenerse que el funcionario adquiere como mandatario, porque en
esos casos se beneficia con el acto que realiza como representante legal del
pupilo o de la sociedad, lo que no sucede cuando es mandatario.
Si se trata del pupilo, debe tenerse presente que el tutor o curador
contrata con su propia capacidad y no con la del mandante como ocurre
con aquél. Es siempre el tutor el que contrata sea que lo haga para el
pupilo, sea que lo haga para sí. Teniendo una misma capacidad emanada
de su propia persona, es claro que en cualquiera forma que intervenga
carecerá de ella para adquirir esos bienes. El mandatario, en cambio, si
carece de su propia capacidad, tiene, no obstante, la suficiente para reali-
zar el acto en virtud de la que le confiere el mandante con la que puede
contratar.
La ley no dice nada al respecto, lo que da a la cuestión el carácter de
dudosa. Pero en virtud de lo dicho y del espíritu del legislador, creemos
que las prohibiciones indicadas rigen también para el funcionario que,
siendo tutor o curador o representante legal de una sociedad o corpora-
ción, adquiera esos bienes para su pupilo o para éstas. Y nos atrevemos a
aconsejar a esos jueces que no ejecuten tales actos, puesto que fácilmente
podrían ser anulados, porque en el mejor de los casos importarían una
compra por interpuesta persona, que la sería el pupilo o la sociedad para
los cuales se decían adquirir los bienes o derechos, cuando en realidad lo
eran para el funcionario incapacitado. Valdría la pena que el proyecto del
Código Orgánico consultara expresamente esta prohibición para la que
existen tantos y tan fundados motivos como para la de la mujer e hijos de
dichos funcionarios.
380
450. La prohibición de que venimos ocupándonos subsiste aun después

de terminado el litigio en que intervinieron los funcionarios antedichos,
según lo establece el inciso 2º del artículo 154 ya citado que dice: “Se
extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo”.
Según este artículo, el juez o funcionario incapacitado recupera su ca-
pacidad respecto de esos bienes cuando han transcurrido cinco años des-
de la fecha en que dejaron de ser litigiosos. Esta prohibición relativa a los
cinco años posteriores a la fecha en que los bienes o derechos dejaron de
tener tal carácter se aplica tanto al juez que falló la causa como a todos los
jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio público y
defensores de menores que intervinieron en ella, porque, como dijimos,
es suficiente que algunos de esos funcionarios haya intervenido una sola
vez en el juicio para que quede comprendido en esta prohibición y como
sólo desaparece para el inhabilitado cuando transcurren cinco años, sien-
do inhábil el funcionario que intervino una sola vez, es claro que se le
aplica la prohibición durante ese plazo.
Por consiguiente, sea que alguno de ellos haya intervenido durante
todo el juicio, o que haya intervenido una sola vez, aunque no haya segui-
do tomando parte en él hasta su conclusión, o que desempeñe otro em-
pleo en la época en que se termina, quedará en todo caso inhabilitado
para adquirir esas cosas o derechos o los bienes que a consecuencia del
juicio se vendan en tanto no transcurran cinco años desde el día en que
dejaron de ser litigiosos.
De lo expuesto se desprende que las cosas o derechos son litigiosos
para los efectos de esta prohibición mientras dura el juicio y en los cinco
años posteriores a la fecha en que terminó el litigio a que se refirieron.
451. Se presenta ahora el problema de determinar cuándo se entiende

que los derechos o cosas dejan de ser litigiosos. Si se trata de un acto de
jurisdicción voluntaria, los bienes que a consecuencia de él se vendan de-
jan de ser tales desde que se efectúa la venta, pues en ese momento cesa
en ellos la intervención de la justicia, que es lo que les da el carácter de
litigiosos para este efecto, según dijimos más arriba.
Si se trata de cosas embargadas o de cosas comunes que se venden para
hacer la partición, dejan de ser litigiosas cuando se venden o se realizan y
son adquiridas por un tercero que las retira del poder del juez. En este
instante pierden ese carácter, porque es entonces cuando dejan de estar
sometidas a la jurisdicción del juez. Con todo la Corte de Apelaciones de
Santiago ha resuelto que el plazo de cinco años se cuenta desde la fecha en
que terminó la partición si se trata de bienes comunes o proindivisos.1
Respecto de las demás cosas o derechos litigiosos se entiende que de-
jan de serlo una vez que salen del poder de la justicia, o sea, cuando cesa
la litis y la intervención del juez en ellos, cuando se concluye el juicio, lo
1 Sentencia 845, pág. 142, Gaceta 1905, tomo II.
381
que ocurre una vez que se dicta sentencia definitiva que queda ejecutoria-
da, o cuando hay transacción, desistimiento o abandono de la instancia. El
proyecto del señor Vargas Fontecilla se refería únicamente al caso en que
las cosas o derechos dejaran de ser litigiosos en virtud de una sentencia
ejecutoriada pronunciada por el juez; pero como esa redacción podía ori-
ginar dudas y hacer creer que siempre era necesaria una resolución judi-
cial que pusiera término al juicio para que las cosas o derechos dejaran de
ser litigiosos, desde cuya fecha correría el plazo de cinco años, se acordó
suprimirla y de ahí que se redactara el artículo en la forma que tiene
actualmente, que es más vasta y comprensiva que la mencionada en el
proyecto.
Si el juicio termina por sentencia definitiva, por desistimiento o por
abandono de la instancia, el plazo mencionado correrá desde la fecha en
que la sentencia o la resolución que declaren el abandono o el desisti-
miento queden ejecutoriadas con arreglo al Código de Procedimiento Ci-
vil. Y si termina por transacción, desde la fecha en que ésta se verifica.
Concluido el litigio o vendidas las cosas embargadas o comunes a con-
secuencia de él o las cosas que se relacionen con un acto de jurisdicción
voluntaria, esas cosas o derechos dejan de ser litigiosos y desde esa época
comienzan a correr los cinco años de que habla ese artículo, transcurridos
los cuales podrán ser adquiridos por los funcionarios que intervinieron en
el juicio.
Quede bien establecido que no es necesaria una resolución judicial
para que los bienes o derechos dejen de ser litigiosos, puesto que hay
casos como una transacción hecha por escritura pública que pone fin a un
juicio en ese momento, aunque el juez resuelva no nada al respecto. Aquí
el plazo de cinco años se contará desde la fecha de la escritura.
452. Desde que no se trata de un término o plazo de derecho procesal, no

puede aplicársele la disposición del artículo 69 del Código de Procedi-
miento Civil, que sólo se refiere a los plazos o términos que él establece.
No siendo aplicable esa disposición, la manera de computar ese plazo se
rige, por consiguiente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 48 del
Código Civil, esto es, corre sin intermitencias y por años completos sin
descontar los días feriados.
453. La prohibición que venimos estudiando subsiste durante los cinco

años mencionados aun cuando el juez, secretario, relator, receptor, oficial
del ministerio público o defensores de menores que intervino en el juicio
adquiera las cosas o derechos litigiosos de manos de un tercero que, a su
vez, los adquirió en el juicio o de alguno de los litigantes. Ninguno de esos
funcionarios puede, antes de transcurrido ese plazo, adquirir esos bienes
ni aun de manos de ese tercero, bajo pena de la nulidad absoluta de la
compra. La razón es obvia, pues el artículo 154 no distingue si la adquisi-
ción se hace directamente de manos del dueño de los bienes o de los
derechos litigiosos o de manos de un tercero que los adquirió con poste-
rioridad al juicio. La prohibición dura cinco años para esos bienes, cual-
382
quiera que sea su dueño al tiempo de la venta. Sólo una vez transcurrido
ese plazo cesará la incapacidad. Tratándose de bienes que se vendan a
consecuencia de un litigio, se venderán siempre, o al menos casi siempre,
por un tercero y no por su primitivo dueño, desde que al subastarse en el
juicio han tenido que pasar del poder del uno al del otro.
Subsisten además en el caso en estudio los temores de la ley, puesto
que esa compra podría hacerse por interpuesta persona, y a fin de ocultar
la realidad de las cosas, se dejarían éstas en statu quo durante cierto tiem-
po. Resultaría así que era el juez o el funcionario respectivo quien adqui-
ría esos bienes o derechos. Por eso dispuso la ley con tanta sabiduría que
mientras no transcurran cinco años desde el día en que dejaron de ser
litigiosos no pueden ser adquiridos por aquellos. Y como no distingue al
respecto, es forzoso aceptar que la prohibición existirá durante todo ese
tiempo, cualquiera que sea la persona que haga la venta. Sin embargo, la
Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto lo contrario, esto es, que al
juez se le prohíbe adquirir en ese plazo solamente los bienes que se ven-
den a consecuencia del litigio y no los que le venda un tercero que los
haya adquirido en él.1 A primera vista puede apreciarse el error de este
fallo, que pasó por encima del artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribuna-
les que debió haber tomado en cuenta. Sólo así se explica el absurdo que
establece.
454. El plazo de cinco años antes mencionado ha sido establecido por el

artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales que, según se ha dicho, no
se refiere ni a los abogados ni a los procuradores. Su incapacidad para
adquirir los bienes que se venden a consecuencia del litigio en que inter-
vienen arranca del artículo 1798 del Código Civil, que no la hace subsistir
durante los cinco años posteriores a la fecha de la terminación del juicio.
Por esta razón, un abogado o procurador que ha intervenido en el litigio
puede comprar dichos bienes, aun antes de transcurridos esos cinco años.
Puede igualmente comprarlos al tercero que los haya adquirido en el jui-
cio, sea que éste haya terminado, sea que todavía se encuentre pendiente,
porque la prohibición es para comprarlos cuando se vendan a consecuen-
cia del juicio, lo que aquí no ocurre. Así, por ejemplo, si en una ejecución
o en un juicio de partición se vende una propiedad y la adquiere un terce-
ro, éste puede venderla válidamente al abogado o procurador que en ese
juicio intervino, aunque éste se halle pendiente, porque ya la adquisición
no se hace en una venta realizada a consecuencia del litigio, único caso en
que la incapacidad existe.
455. Pero si el abogado interviene en el juicio en que se venden los bienes

no como tal, sino como juez, lo que ocurre cuando es árbitro o compromi-
sario, no queda sujeto a la disposición del artículo 1798 del Código Civil,
sino a la del artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales.
1 Sentencia 845, pág. 141, Gaceta 1905, tomo II.
383
Aquella disposición se le aplica cuando interviene en el juicio como

abogado. Aquí interviene como juez y desde que el precepto del artículo
154 se aplica a todo juez, incluso a los árbitros, resulta que bajo este aspec-
to el abogado queda sometido a la prohibición que él establece. Según
esto, el abogado que interviene como árbitro o compromisario en una
partición no puede comprar los bienes que en ella se vendan, mientras no
transcurran cinco años desde que dejaron de ser litigiosos, no pudiendo
hacer esa adquisición ni aun de manos del tercero que, a su vez, los subas-
to en el juicio.
456. El artículo 154, no obstante estar concebido en términos muy gene-

rales y comprensivos, contiene una excepción que, por lo mismo, debe
interpretarse en forma limitada y restringida. La regla general de ese ar-
tículo es que se prohíbe a los jueces, secretarios, relatores, receptores, ofi-
ciales del ministerio público y defensores de menores, la adquisición a
cualquier título de los bienes o derechos litigiosos en cuyo litigio han inter-
venido. Se comprende ahí la compra, la cesión, la donación, como tam-
bién la sucesión por causa de muerte, o sea, lo que vulgarmente se llama
herencia. La prohibición va, por consiguiente, hasta impedir que esos fun-
cionarios adquieran esos bienes por sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, hay un caso en que la adquisición de esos bienes o dere-
chos puede realizarse válidamente por sucesión por causa de muerte, caso
que constituye precisamente la única excepción que establece el ya citado
artículo 154.
Conviene hacer notar desde luego que ella se refiere a la regla que
consigna el inciso primero de ese artículo, o sea, aquel en que se establece
la prohibición. Por un error de redacción que, por lo demás, son muy
frecuentes en la Ley Orgánica de Tribunales, se la colocó en el inciso se-
gundo, o sea, en aquel que extiende la prohibición a los cinco años si-
guientes al día en que las cosas o derechos dejaron de ser litigiosos. Es
evidente que a ambos casos se refiere, porque si el funcionario puede
adquirirlos durante su intervención en el litigio o proceso, con mayor ra-
zón podrá hacerlo cuando éste termine. Por otra parte, al referirse el inci-
so segundo a la prohibición del inciso primero con el objeto de extenderla
y ampliarla es claro que la acepta con todas sus excepciones.
La lógica aconseja, sin embargo, que se la coloque a continuación del
inciso primero y de acuerdo con esta idea, el señor Luis A. Vergara propu-
so en una de las sesiones de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados
encargada de informar sobre el Proyecto de Código Orgánico, que esa
excepción se consignara en el inciso primero y no en el segundo en que
ahora se encuentra.
Analicemos los casos en que tiene lugar esta excepción.
Dice la parte final del inciso 2º del artículo 154: “Pero no comprende (la
prohibición) las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el
adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato”.
De este artículo se desprende que a un juez, secretario, relator, recep-
tor, oficial del ministerio público o defensor de menores puede adquirir
384
las cosas y bienes litigiosos en cuyo juicio interviene o ha intervenido y

aunque no hayan transcurrido cinco años desde que dejaron de serlo,
cuando existan estos dos requisitos: 1) que la adquisición se haga a título
de sucesión por causa de muerte; y 2) que el adquirente tenga respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato.
No basta la existencia de uno de ellos; es menester su coexistencia
simultánea. Así, por ejemplo, uno de esos funcionarios no podría adquirir
esas cosas o derechos si no falleciere aquél de los litigantes a quien va a
suceder, aunque sepa que será su heredero abintestato, porque para que
pueda adquirirlos es necesario que el título de adquisición sea la sucesión
por causa de muerte, lo que sucede únicamente en caso de fallecimiento
de aquel a quien se hereda. Tampoco podría adquirirlos si el adquirente
no fuera heredero abintestato del difunto aunque la adquisición se hiciera
por herencia.
Es heredero abintestato el que, por disposición de la ley, sucede al
difunto en caso de no existir testamento. Son tales los que señala el título
II del Libro III del Código Civil. Entre los herederos abintestatos hay unos
que son legitimarios o forzosos y otros no; pero todos ellos son abintesta-
tos, por cuanto todos son llamados a la sucesión cuando no hay testamen-
to en el orden taxativamente señalado por la ley.
En consecuencia, el heredero testamentario, es decir, aquel que es lla-
mado a suceder en virtud de existir un testamento y por la voluntad del
difunto, no puede adquirir esos bienes o derechos cuando ha intervenido
en su litigio como funcionario judicial. Para escudarse en la excepción se
requiere tener la calidad de heredero abintestato. Si el juez no es pariente
del litigante y ha sido instituido heredero, no puede adquirir los bienes o
derechos litigiosos de aquél, porque carece de la calidad de heredero abin-
testato respecto del difunto.
Puede suceder que un individuo sea a la vez heredero testamentario y
abintestato, esto es, que habría sucedido al difunto si éste hubiera muerto
intestato. Así, el juez A es hermano de B que tiene un litigio ante aquél,
aunque esto sería difícil. B muere sin herederos forzosos, pero ha testado
en favor de A. ¿Puede éste adquirir esos bienes o derechos? Sí, porque si B
no hubiera testado A le habría sucedido siempre desde que no tenía here-
deros forzosos, de modo que, con o sin testamento, habría sido llamado a
la sucesión. No debe olvidarse que si B no testa en favor de A sino en favor
de un extraño, aquél ya no puede adquirir, pues no es ni heredero testa-
mentario ni abintestato de B.
Lo expuesto nos lleva a la conclusión que sólo los herederos que suce-
den al difunto en su calidad de abintestatos pueden adquirir esos bienes.
No es suficiente encontrarse dentro de la sucesión intestada para que al
fallecimiento del difunto puedan adquirirse esos bienes o derechos. Es
necesario ser llamado realmente a la sucesión, ser heredero, calidad que
no tiene sino el que sucede al difunto en el todo o parte de sus bienes. En
una palabra, la excepción se refiere al funcionario que es llamado a la
sucesión del difunto como heredero abintestato, es decir, que lo habría
sido aun cuando no hubiera habido testamento.
385
No se crea que basta para este efecto encontrarse en el orden de suce-

sión intestada que señala la ley. Lo que se requiere es que, en esa calidad,
se suceda al difunto. Así, si el juez A es hermano del litigante B y éste
muere con hijos y testa a favor de éstos en la parte que le ordena la ley,
pero a la vez instituye heredero del remanente a su hermano A, éste no
puede adquirir, porque no tiene para con B la calidad de heredero intesta-
do, ya que si B no testa no puede sucederle.
Para saber cuándo rige la excepción debe atenderse a si el funcionario
habría sucedido o no al difunto dado caso que muriera intestado. Si le
sucede es heredero abintestato a su respecto; si no le sucede no lo es.
Esto excluye de esa excepción a todos los parientes del difunto que,
aun cuando se encuentran comprendidos en el orden de sucesión intesta-
da que señala la ley, no son llamados o sucederle, sea porque son exclui-
dos por haber otros de grado preferente o porque el difunto instituyó
heredero testamentario. Si el juez A, por ejemplo, conoce de un litigio de
su hermano B que muere dejando hijos, A no puede adquirir sus bienes
litigiosos porque no ha sido heredero abintestato. Igualmente, si B muere
y testa en favor de C, bien entendido que no tiene herederos forzosos. A
tampoco puede adquirir esos derechos o bienes.
Para que la prohibición de la ley no tenga lugar en cuanto a las ad-
quisiciones, se requiere que el funcionario judicial sea llamado a la suce-
sión, que sea adquirente por ese título; no basta que haya podido ser
heredero. Es menester que sea heredero efectivamente, que tenga parte
en la sucesión, ya que el artículo 154 permite las adquisiciones que se hacen
a título de sucesión por causa de muerte, lo que hace suponer que se tiene
capacidad para adquirir en esa forma, capacidad que sólo la tienen los
herederos, los que entran a formar parte en la sucesión del difunto por
el todo o por una parte alícuota de ella. Aunque el funcionario incapaci-
tado sea, dentro de la ley, heredero abintestato no puede llegar a adqui-
rir los derechos o bienes litigiosos porque no basta tener esa calidad; es
necesario ejercitarla y por eso hemos dicho que esa excepción se aplica a
los funcionarios que entran, en caso de muerte del litigante, a sucederle
en sus bienes, siempre que sean llamados a esa sucesión en su carácter
de herederos abintestatos, esto es, que le habrían sucedido aunque el
difunto no hubiera testado.
Creemos que esta es la correcta interpretación de ese artículo y la que
está de acuerdo con la historia de su establecimiento y con la nueva redac-
ción que se le da en el proyecto de Código Orgánico.
Inútil nos parece manifestar que si el funcionario es legatario, o sea,
llamado a suceder al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos de-
terminados o en cierta cantidad de un género determinado, no puede
llegar a adquirir las cosas o derechos litigiosos porque el legatario no es
heredero, que es al único que se excluye de la prohibición. El legatario
queda comprendido en ella, ya que se refiere a toda adquisición a cual-
quier título que se haga.
Resumiendo lo expuesto podemos decir que los jueces, secretarios, re-
latores, receptores, oficiales del ministerio público y defensores de meno-
386
res pueden adquirir los derechos y bienes litigiosos en cuyo litigio han
intervenido:
1) Cuando son llamados a suceder a su propietario en virtud de ser sus
herederos abintestatos, o sea, cuando el difunto muere intestado;
2) Cuando son llamados a suceder en esa calidad, no obstante la existen-
cia de testamento en favor de otra persona, por ser herederos forzosos; y
3) Cuando son llamados a sucederle al mismo tiempo en su calidad de
herederos testamentarios y abintestatos, es decir, cuando serían herederos
aunque el difunto no hubiera testado.
La excepción no se aplica:
1) Cuando alguno de esos funcionarios es legatario del difunto;
2) Cuando, a pesar de encontrarse dentro del orden de sucesión intes-
tada de que habla la ley, no han sido llamados a su sucesión, porque hay
otros herederos abintestatos de grado preferente o porque hay herederos
testamentarios que excluyen a los abintestatos cuando no son forzosos.
3) Cuando, a pesar de hallarse dentro del orden de sucesión intestada
designado por la ley, han sido llamados a sucederle no como herederos
abintestatos, sino como herederos testamentarios, o sea, cuando habrían
dejado de ser herederos si no hubiera habido testamento; y
4) Cuando son llamados a la sucesión únicamente como herederos testa-
mentarios, de modo que en caso contrario no habrían sucedido ni aun a falta
de cualquier otro heredero, esto es, cuando sólo son herederos testamenta-
rios, porque no figuran en el orden de sucesión intestada que señala la ley.
Veamos un ejemplo de cada caso, sin perjuicio de los ya consignados:
Tendría lugar la excepción en los siguientes casos:
1) Si el juez A es hijo del litigante B que muere intestado; si es su
padre y B muere sin hijos e intestado; si es su colateral dentro del sexto
grado y B muere intestado, careciendo de hijos, padres, esposa y herma-
nos; o es su hermano y B muere sin padres, sin hijos y sin testar;
2) Si el juez A es hijo del litigante B que muere testado a favor de otro,
o si el juez A es padre de B que muere testado y sin hijos;
3) Si A es hijo de B que muere testado en favor de aquél; si A es padre
de B que muere sin hijos y testado en favor de aquél; si A es hermano de B
que muere sin hijos ni padres y lo instituye heredero; si A es colateral
dentro del sexto grado de B que muere testado a su favor, pues carece de
hijos, padres, hermanos y esposa.
La excepción no se aplicaría, es decir, esos funcionarios no podrían
adquirir los bienes y derechos litigiosos:
1) Si el juez A recibe por testamento del litigante B un legado, aun
cuando se refiera a los bienes o derechos litigiosos;
2) Si el juez A es hermano o padre de B que muere dejando hijos,
pero no testado; si el juez A es colateral dentro del sexto grado de B que
muere intestado, dejando hijos o padres o esposa o hermanos; si A es
hermano o colateral dentro del sexto grado de B que muere sin hijos ni
padres, pero que ha testado en favor de C; si A es hermano de B que
muere sin hijos, pero testado en favor de sus padres o si muere sin padres,
pero testado en favor de sus hijos;
387
3) Si A es hermano o colateral o padre de B que muere con hijos, pero

testado en favor de éstos y de A, o bien si B muere sin hijos pero dejando
padre y testa en su favor y en el de A, que es su hermano o colateral; si B
muere sin hijos ni padres, pero testado en favor de A que es colateral y de
su hermano, pues el heredero abintestato es éste y no A que solamente es
testamentario;
4)Si A es amigo de B y éste, que no tiene herederos legitimarios, testa
en su favor.
La excepción anteriormente estudiada es más bien teórica que prácti-
ca, porque, como dice Vera, “no es de suponer que un juez conozca en un
litigio de una pariente a quien esté llamado a heredar sin que tenga que
declararse implicado o sin que la contraparte lo recuse”.1
Inútil creemos manifestar que si un juez o funcionario judicial llegara
a tener participación en el juicio en que interviene por razón de esa ex-
cepción, se declarará implicado o será recusado por la parte contraria.
457. Dada la forma en que está redactado el artículo 154 de la Ley Orgá-
nica de Tribunales, creemos que esta excepción se aplica igualmente a la
mujer e hijos del juez, secretario, relator, receptor, oficiales del ministerio
público y defensores de menores incapacitados, porque siendo una misma
la prohibición para el funcionario y para sus hijos y su mujer y no hacién-
dose ningún distingo por lo que respecta a quienes se aplica la excepción,
debemos aceptar que se refiere a todas esas personas, con mayor razón
todavía si se considera que los motivos que autorizaron la prohibición son
idénticos en ambos casos. No habría lógica alguna en negar la aplicación
de la excepción a la esposa e hijos de esos funcionarios, pues si existe en el
caso más grave, como es el de la adquisición por el mismo funcionario,
con mayor razón debe existir en el menos grave, porque quien permite lo
más permite también lo menos.
458. ¿Qué parte o porción de los bienes litigiosos pueden adquirirse en el

caso de la excepción que consigna el artículo 154? Esta cuestión se refiere
a saber si el funcionario incapacitado, pero que recupera su capacidad
para adquirir los bienes o derechos litigiosos por el hecho de ser llamado
en su calidad de heredero abintestato a la sucesión de que forman parte,
puede adquirirlos en su totalidad a cuenta de su haber o sólo en propor-
ción a la cuota que en toda la herencia le corresponda. La cuestión no
admite dudas si es el único heredero, porque entonces le pertenece toda
la herencia. Ella surge cuando hay varios herederos. En tal caso nos pare-
ce que, dados los términos que emplea ese artículo, el funcionario puede
adquirir, si lo quiere, la totalidad de los bienes y no solamente en propor-
ción a la parte que le corresponde. La ley no ha señalado hasta qué canti-
dad puede adquirir el juez. No sería lícito entrar a limitar esa adquisición
cuando aquella no lo ha hecho.
1 Comentarios a la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, pág. 97.
388
Por otra parte la ley permite las adquisiciones a título de sucesión por
causa de muerte, en general, de manera que comprende tanto todos los
derechos o bienes litigiosos como una parte de los mismos. Basta que el
funcionario sea heredero abintestato para que recupere en absoluto su
capacidad respecto de todos los bienes o derechos o, si así pudiera decir-
se, para que desaparezca en su totalidad la prohibición consignada en el
inciso 1º del artículo 154. Además, cada heredero se reputa dueño de toda
y de cada parte de la herencia y tiene, en su calidad de tal, derecho a toda
ella. No habría, tampoco, razón alguna para limitar esa facultad hasta la
cuota que al funcionario le corresponda en la sucesión, ya que puede acae-
cer que una sola cuota comprenda la totalidad de los derechos o bienes
litigiosos y aun eso y más.
Es, pues, indiferente que el funcionario adquiera todos o una parte de
los derechos o bienes. Los efectos son idénticos en ambos casos.
459. De acuerdo con lo expuesto más arriba es indudable que un juez

compromisario, que también es heredero de la persona cuya herencia li-
quida, puede adquirir, en su calidad de tal, los bienes que la componen. Y
tales adquisiciones son posibles aunque el partidor sea legatario o sola-
mente heredero testamentario, a la inversa de lo que ocurre con los de-
más jueces.
A primera vista pudiera parecer un contrasentido lo que acabamos de
decir, pero si la cuestión se analiza a la luz de los principios legales vere-
mos que estamos en la razón. Si es verdad que el partidor es juez y que
queda comprendido en la prohibición del artículo 154 de la Ley Orgánica
de Tribunales, también lo es que hay otras disposiciones del Código Civil
que autorizan a los interesados en la sucesión para ser jueces compromisa-
rios de la misma; de manera que estas leyes prevalecen sobre el artículo
154 ya citado, por ser de carácter especial.
En efecto, los artículos 1324 y 1325 de ese Código facultan especial-
mente al coasignatario para ser partidor cuando el nombramiento se
hace por el testador o de común acuerdo por los interesados. Por otra
parte, la ley de 11 de enero de 1883 que prohibió en su artículo 5º a los
jueces y otros funcionarios aceptar compromisos, los facultó expresa-
mente para aceptarlos cuando el juez “tuviera con alguna de las partes
originariamente interesadas en el litigio, algún vínculo de parentesco que auto-
rice su implicancia o recusación”. Ambas disposiciones se han colocado en
el caso que el compromisario adquiera bienes en la partición y no es de
presumir que les hubiera conferido facultad para ser jueces partidores,
si al mismo tiempo pensaba negarles el derecho de adquirir esos bie-
nes, pues si así hubiera sido, aquella habría resultado ilusoria, desde
que en la alternativa de suceder o de ser juez, todos optarían por lo
primero.
Los jueces compromisarios que tienen algún interés en la sucesión por
ser herederos abintestatos o testamentarios o por ser legatarios pueden
adquirir las cosas hereditarias en virtud del artículo 154 de la Ley Orgáni-
ca de Tribunales y de los artículos 1324 y 1325 del Código Civil.
389
La diferencia principal que existe a este respecto entre los jueces parti-
dores y los demás jueces consiste en que a los primeros se permite adqui-
rir los bienes en cuyo juicio intervienen aunque sean legatarios o herederos
testamentarios. En cuanto a las cosas que éstos pueden adquirir, es eviden-
te que el legatario sólo podrá adquirir las que le fueron legadas y no las
demás. Los herederos, sean testamentarios o abintestatos, podrán adqui-
rirlas todas, puesto que la ley no ha limitado lo que pueden adquirir.
Es muy razonable que el partidor pueda adquirir las cosas que liquida,
ya que se le nombra con conocimiento del interés que tiene en la suce-
sión. Si es nombrado por el testador o de común acuerdo por los herede-
ros es porque uno y otros creen que es una persona de confianza y
honorabilidad y que, por el hecho de estar interesado en la partición, no
tratará de ejecutar actos dañosos para la sucesión. Tampoco no hay aquí el
temor de un fallo adverso, desde que todas las resoluciones se toman por
el acuerdo de los mismos herederos, lo que anula casi completamente su
intervención e influencia.
460. La única prohibición que existe para los abogados y procuradores

sobre el particular, como se ha dicho, es la del artículo 1798 del Código
Civil. La que establece el artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales
relativa a la adquisición de las cosas o derechos litigiosos no rige a su
respecto, de donde resulta que pueden adquirirlos válidamente siempre
que no se vendan a consecuencia del litigio. Esto nos hace llegar a la
conclusión que el pacto de quota litis no está prohibido entre nosotros.
Se entiende por tal, el pacto que celebra un abogado, procurador u
otra persona, aunque no tenga esas calidades, con su cliente y por el cual
éste le cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos en pago
de la defensa que se obliga a proporcionarle a fin de obtener que sean
reconocidos por los tribunales.
Diversas son las definiciones que se dan por los autores sobre lo que es
acto de quota litis, pero todas coinciden en estos hechos: 1) que los dere-
chos cedidos sean litigiosos o de tal naturaleza que den origen a un litigio;
2) que la parte cedida sea alícuota, es decir, la mitad, la tercera parte, etc.;
3) que se celebre entre el litigante y su procurador o abogado u otra per-
sona que se obligue a proporcionarle la defensa de sus derechos; y 4) que
el precio de la cesión sea la defensa que el abogado o procurador se obli-
ga a hacer del juicio a que esos derechos se refieren.
Esos requisitos son los que, en su esencia, constituyen el pacto de quota
litis que, en el fondo, es una compraventa en que la cosa es la porción de los
derechos que se cede y el precio los servicios profesionales del abogado o
procurador. Algunos autores, como Manresa y Guillouard, agregan que es
menester que la sentencia sea la favorable para que exista este pacto.1 En
realidad, no es esencial para su existencia que se gane el pleito, puesto que
se forma desde que las partes convienen, una en ceder una cuota de los
1 MANRESA, X, pág. 108; G UILLOUARD, I, núm. 139, pág. 160.
390
derechos, y la otra en tomar a su cargo el juicio. Es claro que el pacto sólo

tendrá existencia positiva cuando se gane el juicio, ya que entonces se logra-
rán los beneficios pecuniarios que está llamado a producir; pero esto no
quiere decir que antes del fallo el contrato no exista, pues se trata de una
estipulación aleatoria. Su existencia no queda subordinada al éxito del jui-
cio, nace desde que en él convienen el cliente y el abogado o procurador.
Por otra parte, él comienza a cumplirse desde que se celebra, pues desde
ese momento el abogado o procurador da cumplimiento a sus obligaciones
y el cliente cumple también con la suya cual es entregarle una porción de
sus derechos, que desde entonces pertenece a aquél. Lo que resta para des-
pués de la sentencia es saber si esos derechos tienen o no valor efectivo y
esto ocurrirá si el juicio se falla favorablemente.
Baudry-Lacantinerie agrega que el pacto de quota litis debe referirse “a
un derecho difícil de hacer valer, sea porque es dudoso en su principio, sea
porque es de difícil reconocimiento” y que el abogado o procurador debe
encargarse a sus expensas de todas las diligencias necesarias para obtener
en el juicio.1 No creemos que sea lo difícil o dudoso de un derecho lo que
caracteriza el pacto de quota litis. Nada impide que se celebre cuando el
derecho es claro o de fácil reconocimiento. Del mismo modo, no nos pare-
ce condición esencial para que exista este pacto que el abogado o procura-
dor haga los gastos del juicio. Esto queda a la voluntad de las partes. Ellas
sabrán si los gastos los hace el cliente o el abogado o procurador.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este contrato y sobre su
licitud. En cuanto a la primera cuestión, es indudable que es un contrato
innominado que participa de los caracteres de la venta, en cuanto hay una
cosa vendida, la cuota de los derechos, y un precio que son los servicios, o
a la inversa. Es, en buenas cuentas, una dación en pago, la que se equipara
a la venta. Tiene algo de la cesión de derechos, porque lo vendido o cedi-
do son derechos litigiosos. Y participa de las características del mandato,
en cuanto se encarga a un individuo la defensa de un juicio y se le paga su
honorario con una parte de lo que obtenga en su gestión.
Por lo que hace a su licitud, creemos que no hay en él nada de contrario
a la moralidad pública o a la dignidad del cargo de abogado; ni se propor-
ciona tampoco un medio de defraudar a los litigantes. Las opiniones, sin
embargo, se encuentran divididas y autores célebres como Demolombe, Lau-
rent y Aubry et Rau lo consideran como descansando en una causa ilícita.
Otros, como Baudry-Lacantinerie y Guillouard, lo creen lícito y ven en él
una estipulación perfectamente honrada y útil. Sin duda alguna, estos últi-
mos tienen la razón, porque no se ve que sea inmoral o que haya un peligro
en que un individuo se comprometa a defender a otro en un juicio en
cambio de que éste le ceda una parte de lo que se obtenga. “Tal vez aquel a
quien pertenece el derecho, dice Baudry-Lacantinerie, no tenga los recur-
sos necesarios para obtener su ejecución o reconocimiento; teme que, en
caso de perder, se encuentre cargado de gastos: encuentra a alguien extraño
1 Ibid, pág. 264, núm. 268.
391
a los tribunales que se encarga del juicio mediante una suma aleatoria, una
cuota de lo que se obtenga y celebra con él ese contrato”.1
Este pacto no tiene, pues, nada de inmoral y, por el contrario, a mi
juicio, coadyuva en muchos casos a evitar la ruina y miseria de muchas
gentes que, faltas de recursos, carecen de los medios necesarios para obte-
ner por la vía judicial la restitución de lo que indebidamente se les quitó o
el reconocimiento de sus derechos.
De aquí que nuestro Código no prohíba, como se dijo, la celebración
de dicho contrato a los abogados y procuradores, quienes pueden pactarlo
válidamente. En efecto, el artículo 1798 del Código Civil les prohíbe ad-
quirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han in-
tervenido, pero no los derechos que en ese juicio se hacen valer.
La Ley Orgánica en su artículo 154 sí que prohíbe la adquisición, a
cualquier título, de esos derechos; pero en él no se comprende a los abo-
gados y procuradores. Por esto, sólo están inhabilitados para adquirir los
derechos litigiosos, en cualquiera forma que sea y para celebrar el pacto
de quota litis, los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del mi-
nisterio público y defensores de menores que han intervenido en el juicio.
Otras legislaciones, como la francesa, italiana y española, prohíben expre-
samente este pacto fundándose, a mi modo de ver, más en razones históri-
cas que en razones científicas y de moralidad.2
461. Se entiende por juez para los efectos del artículo 1798 del Código
Civil y del artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales todos los funcio-
narios que se encuentran encargados por la ley o por la voluntad de las
partes de resolver un asunto litigioso o a quien se ha encomendado el
conocimiento y fallo de un proceso o negocio de carácter contencioso. Es
cierto que esta definición puede ser tachada de incompleta; dada la multi-
plicidad y variedad de funciones que se les encomiendan, como también
las diversas categorías o clases de jueces que hay, es imposible agruparlos
en una sola definición. Pero es indudable que esas prohibiciones se apli-
can a todo individuo que desempeñe funciones de juez o que la ley consi-
dere y denomine como tal.
El artículo 151 de la Ley Orgánica de Tribunales dice que “las disposicio-
nes que siguen rigen respecto de toda clase de jueces”. El artículo 154 viene des-
pués del 151. Luego se aplica a toda clase de jueces, lo que se comprueba
aun más con la forma en que comienza el artículo 154 que dice: “Se prohí-
be a todo juez”. Y como dentro del artículo 154 se halla comprendida la
prohibición del artículo 1798, sin perjuicio de la que él establece por su
parte, resulta que se prohíbe a toda clase de jueces comprar las cosas o dere-
1 Ibid, pág. 264, núm. 268.

2 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, núm. 268, pág. 264; L AURENT, tomo 24, núm. 60, pág. 70;
GUILLOUARD, I, núm. 139, pág. 160; TROPLONG, I, núm. 196, pág. 264; HUC, X, núm. 54,
pág. 82; MARCADÉ, VI, pág. 203; MANRESA, X, pág. 108; RICCI, 15, núm. 128, pág. 324, FUZIER-
HERMAN, tomo 9, Cesión de droits litigieux, núms. 59 a 66, págs. 795 y 796.
392
chos que se litiguen en los juicios que él conozca y los bienes que a conse-
cuencia de esos juicios se vendan.
Caen dentro de la prohibición, no sólo los jueces letrados de primera
instancia, sino los jueces de distrito, de subdelegación, de apelaciones, los
ministros de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema; los jueces
de los tribunales militares; los miembros del Tribunal de Cuentas, ya que
según la ley respectiva se consideran como verdaderos jueces,1 los jueces
de mataderos,2 los alcaldes municipales,3 los jueces eclesiásticos,4 los ins-
pectores de las empresas de gas y de agua potable,5 los inspectores de
mataderos,6 los funcionarios que conocen de los juicios de comiso, según
la ley de 20 de enero de 1897; y los jueces árbitros, sean de derecho o no,
comprendiendo en ellos a los compromisarios, partidores y liquidadores
(art. 176 de la Ley Orgánica de Tribunales).
En consecuencia, todos esos funcionarios no pueden adquirir los bie-
nes o derechos que se litiguen en los juicios en que hayan intervenido,
aunque haya sido una sola vez, o que se vendan a consecuencia de los
mismos, mientras dure el juicio y dentro de los cinco años siguientes al día
en que las cosas o derechos dejaron de ser litigiosos.
462. Las prohibiciones indicadas se aplican igualmente a los jueces, secre-

tarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio público y defensores
de menores suplentes, interinos y ad-hoc. El hecho que un funcionario
judicial intervenga una sola vez en un juicio en calidad de tal, aunque sea
como suplente interino o ad-hoc, lo deja incapacitado para adquirir las
cosas o bienes que en ese juicio se litigan o que a consecuencia de él se
vendan desde que la ley no ha distinguido si se trata de jueces propieta-
rios, suplentes o interinos.
463. La prohibición establecida por el artículo 154 de la Ley Orgánica de

Tribunales se aplica también a los receptores de menor cuantía, porque el
artículo 360 establece que se aplican a los receptores, sin distinguir a cuá-
les de ellos, lo dispuesto respecto de los secretarios en el artículo 348, que
es el que hace extensiva a esos funcionarios la prohibición del artículo
154. Si la ley, al hablar de la aplicación de esa prohibición, se refirió a los
receptores en general, es claro que rige para los de mayor y menor cuan-
tía, lo que es muy razonable, ya que para ambos existen idénticos funda-
mentos y motivos.7
1 Ley de 20 de enero de 1888.

2 Leyes de 9 de agosto de 1894 y de 31 de diciembre de 1897.
3 Ley reformada de Municipalidades de 18 de abril de 1914, art. 111.
4 Ley Orgánica de Tribunales, artículo 5.
5 Ley de 15 de octubre de 1875.
6 Ley reformada a Municipalidades de 1914, artículo 25, núm. 5.
7 VERA, Ley Orgánica de Tribunales, pág. 209.
393
464. Las disposiciones de los artículos 1798 del Código Civil y 154 de la
Ley Orgánica de Tribunales no se aplican a los notarios sino cuando inter-
vienen en el juicio como secretarios o actuarios, que es el caso más co-
rriente; pero no cuando proceden a vender un bien por su ministerio,
pues entonces, como dice Delvincourt, caen en la prohibición que afecta
al empleado público.
Que la palabra “escribano” que emplea el artículo 1798 del Código
Civil comprenda tanto a los secretarios como a los notarios no significa
que estos sean incapaces para adquirir los bienes que se vendan a conse-
cuencia de un litigio en el que hayan intervenido como notarios. Si se la
empleó fue porque en esa época ambos cargos eran uno y el espíritu de la
ley ha sido incapacitarlos sólo cuando actúen como secretarios. Así, si un
juez ordena a un notario que certifique un hecho o que dé una copia
nadie podrá sostener que por esto el notario queda incapacitado para ad-
quirir los bienes que se vendan a consecuencia de ese juicio, ya que no ha
intervenido en él. La Ley Orgánica tampoco hace extensiva a estos funcio-
narios la prohibición del artículo 154, que no se les aplica sino cuando son
secretarios o actuarios, como ocurre en los juicios de partición. Pueden,
pues, adquirir los bienes o derechos litigiosos, salvo el caso mencionado.
465. La prohibición del artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales no

rige, como vimos, para los abogados y procuradores, porque no se les hace
extensiva en los títulos XI y XII de esa ley ni en ningún otro. Por consi-
guiente, pueden adquirir los bienes o derechos litigiosos en cuyo juicio
intervienen, esto es, pueden celebrar el pacto quota litis. Sólo se les prohí-
be, en virtud del artículo 1798 del Código Civil, comprar los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio en que han intervenido. Pero esa prohi-
bición cesa tan pronto como se vendan los bienes. Una vez que sean retira-
dos del litigio podrán adquirirse por el abogado o procurador, sin necesidad
de esperar que transcurran cinco años desde el día en que dejaron de ser
litigiosos, pues no se les aplica la disposición de la Ley Orgánica, que es la
que contiene la disposición prohibitiva referente a los cinco años.
Los parientes del abogado o procurador pueden adquirir los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio, a menos que sean su mujer o
divorciada, sus hijos bajo patria potestad, sus pupilos, o una sociedad o
corporación cuyo representante legal sea dicho individuo, porque, enton-
ces, aunque el abogado o procurador no adquiere para sí, tiene interés en
la adquisición y reportará beneficio de ella.1
466. ¿Se aplican al abogado o procurador las excepciones del artículo 154
de la Ley Orgánica de Tribunales, es decir, pueden adquirir los bienes que
se vendan a consecuencia del litigio en que intervienen cuando son here-
deros de su propietario?
1 Véase lo dicho respecto del empleado público en el número 411, pág. 458.
394
Este caso es de muy difícil realización ya que no puede referirse sino a

aquél en que los herederos del ejecutado adquieran esos bienes, o lo que
es igual, que el mismo ejecutado sea su adquirente; y esto es legalmente
imposible, pues no se puede adquirir aquello de que uno es dueño.
Pero puede discutirse el asunto en teoría y en ese sentido se pueden
sustentar dos opiniones: una que se inclina por la afirmativa y que sostiene
que pueden adquirirlos y otra que se inclina por la negativa y que sostiene
que no pueden adquirirlos.
Si el abogado o procurador es heredero del difunto, es claro que pasa
a ser parte en el juicio puesto que el heredero representa a aquél y las
partes pueden adquirir los bienes litigiosos, porque la ley no se los prohí-
be. Aunque es cierto que el artículo 1798 del Código Civil no exceptúa ese
caso, la excepción se desprende del contexto de los demás artículos que
señalan el carácter del heredero y que definen sus derechos. Además, no
se ve ningún motivo para no aplicar a los abogados o procuradores una
excepción que rige respecto de los jueces y con los cuales puede producir
mayores perjuicios que con aquellos.
Pero hay todavía una razón más poderosa. El artículo 1798 les prohíbe
adquirir por compra; pero, no por causa de muerte. De manera que en
ningún caso puede extenderse esa prohibición a las adquisiciones por su-
cesión en las cuales hay continuación de dominio y no adquisición de uno
nuevo. Si la ley no prohíbe las adquisiciones en esa forma, pueden reali-
zarse válidamente, ya que en materia civil puede hacerse todo lo que la ley
no prohíbe. Así se raciocina en apoyo de la primera opinión que, creemos
es la más aceptable, porque de lo contrario se desconocería el carácter
jurídico del heredero y los efectos de la sucesión por causa de muerte.
En apoyo de la segunda opinión se dice que la Ley Orgánica de Tribu-
nales es inaplicable a la prohibición que, para los abogados y procurado-
res, establece el artículo 1798 del Código Civil, pues no consigna ninguna
incapacidad a su respecto. La excepción que de esa incapacidad establece
es aplicable a aquellos a quienes ésta afecta; pero no a los que no afecta,
como son los abogados y procuradores. En realidad, el Código Civil no
exceptúa del artículo 1798 el caso que menciona el artículo 154 de la Ley
Orgánica. Pero al mismo tiempo nadie sostiene que esa disposición sea
aplicable a los abogados y procuradores; sin perjuicio que en el hecho se
les aplique, no en virtud de lo dispuesto en esa ley, sino de lo establecido
en otros artículos del mismo Código.
Para terminar podemos decir que, aunque la excepción del artículo
154 no se aplica a los abogados y procuradores, estos pueden, sin embargo
ejecutar los actos a que se refiere, es decir, adquirir los bienes que se ven-
dan a consecuencia del litigio en que intervienen cuando lo hagan a título
de sucesión por causa de muerte en virtud de ser herederos de su propie-
tario, de acuerdo con las disposiciones que reglan el carácter jurídico del
heredero y porque no hay ninguna ley que les prohíba adquirirlos en esa
forma. Y la mejor prueba que la disposición del artículo 154 de la Ley
Orgánica de Tribunales no les rige, es que aunque los abogados o procura-
dores sean herederos testamentarios o legatarios de esos bienes pueden
395
adquirirlos, pues en ambos casos pasan a ser parte en el juicio, lo que no

ocurre con los demás funcionarios a quienes se les aplica el artículo 154 ya
citado. Quede sí establecido que el legatario podrá adquirirlos cuando el
legado se refiera a los bienes o derechos litigiosos y sólo hasta concurren-
cia de la suma legada.
467. Aunque ya tratamos el punto relativo al fundamento de estas prohibi-
ciones conviene volver sobre él, pues aun cuando los abogados intervienen
en la administración de justicia no son propiamente funcionarios judiciales
ni empleados públicos, a pesar de lo cual la ley los ha incapacitado, como a
aquellos, para ciertas adquisiciones. Esto se ha debido, a más de las razones
de moralidad y de orden público de que ya nos ocupamos, a que los aboga-
dos son, hasta cierto punto, funcionarios públicos, pues tienen título del
Estado. Así lo sostiene el señor Urrutia1 y así lo establece también un consi-
derando de una sentencia de primera instancia que dice:
“4º Que asimilándose los abogados a los empleados públicos en virtud del título
que les ha concedido el Estado, es de derecho público a la prohibición que les
afecta de adquirir los bienes en cuyo litigio han intervenido”.2
La Corte de Talca, en el fallo confirmatorio de esa sentencia, suprimió ese
considerando, pero no creemos que se haya debido a que no aceptara como
fundamento de la prohibición el carácter que tiene el abogado, sino porque
el juez a quo se fundó en él para declarar que esa prohibición era de dere-
cho público. Es cierto que la prohibición es de este orden, pero no por
tratarse de un abogado, sino porque esa compra es un acto prohibido por la
ley. La nulidad no proviene, como lo veremos, de la calidad del individuo,
sino del hecho de ser éste un acto prohibido. Consideramos que el funda-
mento que se invoca como base de esta prohibición es lógico y exacto, sin
perjuicio que también hayan influido en ella las razones de orden moral y
basadas en el objetivo de impedir el fraude y el abuso, fáciles de cometer en
razón del secreto profesional del abogado.
468. ¿Qué se entiende por abogado para los efectos del artículo 1798 del
Código Civil? El artículo 401 de la Ley Orgánica de Tribunales define lo
que son los abogados y dice: “Los abogados son personas revestidas por la auto-
ridad competente de la facultad de defender ante la Tribunales de Justicia los dere-
chos de las partes litigantes”. Esa autoridad competente no es otra que la
Corte Suprema, que es quien otorga el título de abogado, conforme a la
disposición del artículo 403 de esa ley. Sólo aquellos que han recibido el
título de abogado expedido por la Corte Suprema, previo los trámites le-
gales, pueden considerarse tales en nuestra legislación, de modo que cuan-
do la ley habla de abogados comprende únicamente a los que han recibido
ese título. En consecuencia, el artículo 1798 del Código Civil se refiere a
los abogados, es decir, a aquellos individuos que teniendo un título otorga-
do por la Corte Suprema toman la defensa de las partes en juicio. De aquí
1 Explicaciones de Derecho Civil, II año, pág. 249.
396
que si un individuo que no es abogado toma a su cargo la defensa de una

de las partes, en primera instancia se entiende, y siempre que no figure
como procurador, podrá adquirir los bienes que se vendan a consecuencia
del litigio.
469. Los abogados y procuradores pueden adquirir como mandatarios de

un tercero los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que
intervienen. Luego, es evidente que pueden adquirirlos para la parte a
quien representan, que no está incapacitada para ello por la ley.
470. ¿La prohibición del artículo 1798 del Código Civil se aplica a todo
procurador o mandatario judicial o sólo a los del número?
Tanto la Ley Orgánica de Tribunales en su título XXI, como el Código de
Procedimiento Civil en su título II de Libro I, denominan procurador a aquel
que comparece en el juicio en representación de otro en virtud de un manda-
to que éste le ha conferido, o sin ese mandato, pero protestando acompañar-
lo. Son procuradores en ese sentido no solamente los del número sino también
cualquier apoderado o mandatario que represente al litigante.
Por otra parte, el Código Civil en su artículo 2116 da el nombre de
procurador a todo mandatario sin distinguir si es o no para litigar. Final-
mente, la ley 1ª título V de la Partida V dice que procurador es aquél “que
recabda o face algunos pleitos o cosas ajenas por mandado del dueño de
ellas”.
Cuando se dictó la Ley Orgánica de Tribunales se consideraba como
procurador a todo el que en nombre de otro comparecía en juicio, y por
eso, a fin de diferenciar a los procuradores que son oficiales públicos, los
denominó procuradores del número.1
Por lo tanto, cuando el Código Civil habla de “procurador” en el ar-
tículo 1798 da a esta palabra el significado de mandatario, que le acuerda
el mismo Código en su artículo 2116, pues a la fecha en que se dictó no
existían los procuradores del número, ya que estos fueron creados por la
Ley Orgánica de Tribunales que se dictó en 1875. No cabe duda, pues,
que en la palabra procurador se comprende cualquiera persona, sea o no
procurador del número, que comparezca ante un tribunal en representa-
ción de otra, bastando que haga en el juicio un solo acto de intervención
en ese carácter para que quede inhábil para adquirir los bienes que se
venden a consecuencia de aquel en que interviene.
471. De acuerdo con esas ideas la Corte de Apelaciones de Concepción

ha declarado que el tesorero fiscal que interviene en un juicio en repre-
sentación del Fisco no puede adquirir los bienes que a consecuencia de él
se vendan por ser procurador de éste, lo que, según el artículo 1798 del
Código Civil, lo inhabilita para esa compra.2
1 BALLESTEROS, tomo II, núm. 2.956, pág. 671.

397
Este fallo guarda, a nuestro juicio, una perfecta armonía con el espíri-
tu de ese artículo. Lo mismo puede decirse del Director del Tesoro o de
Ferrocarriles cuando intervienen en un juicio como representantes del
Fisco.
472. Desde que los presidentes y administradores de las personas jurídicas y

de las sociedades civiles o comerciales son sus procuradores judiciales, se-
gún los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 395, 398 y 460 del
Código de Comercio, es indudable que también quedan comprendidos en
el artículo 1798 del Código Civil, que no distingue si el procurador tiene ese
carácter en virtud de un acto especial celebrado entre las partes o de lo
dispuesto por la ley sobre la representación de las personas jurídicas. Luego,
ni unos ni otros pueden comprar los bienes que se vendan a consecuencia
del litigio en que intervienen en su calidad de representantes de las corpo-
raciones o sociedades cuyos presidentes o administradores son.
473. ¿Podría el procurador o abogado que interviene en un juicio adqui-

rir los bienes que se venden a consecuencia de él, con autorización de su
mandante, si los bienes que se venden pertenecen a éste? En otros térmi-
nos, ¿el artículo 1798 del Código Civil se encuentra modificado, respecto
del procurador, por el 2144 del mismo Código? Opinamos por la negativa,
pues el artículo 2144 se refiere únicamente al caso que se trate de un
contrato de mandato y en que la venta sea el resultado de un convenio
entre partes. Pero no se aplica ni se refiere al caso del mandatario judicial,
en primer lugar, porque el artículo 1798 se ha referido expresamente a él
si hubiera querido colocarlo en igual situación que los demás mandatarios
no le habría dedicado un precepto especial, como lo ha hecho; y, en se-
gundo, porque la prohibición impuesta al procurador judicial, a la inversa
de la impuesta al simple mandatario, es de orden público y, por lo tanto,
irrenunciable.
La prohibición impuesta al procurador se refiere a los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio en que ha intervenido o interviene, sin
distinguir si son o no de su mandante. Esa prohibición la consigna el ar-
tículo 1798, que no exceptúa el caso en que el mandante lo autorice para
adquirirlos, si le pertenecieren. ¿Podría adquirirlos en virtud de tal autori-
zación? De ninguna manera, pues ese artículo no consigna la excepción y
aunque la establecen los artículos 1800 y 2144, estos no se aplican a aquel
mandatario, para quien hay una regla especialísima en el Código.
El artículo 1798 es una excepción a los artículos 1800 y 2144. En efec-
to, la regla general es que todo mandatario puede adquirir los bienes que
su mandante le ha encargado vender, cuando éste lo autoriza para ello. El
procurador judicial es un mandatario; pero aunque tiene tal carácter no
puede adquirir, con autorización de su mandante, los bienes que se ven-
dan a consecuencia del litigio, porque el artículo 1798, que legisla espe-
cialmente para esta clase de mandatarios, no contiene esa excepción,
modificando de este modo, en lo relativo al procurador judicial, la regla
establecida para todo mandatario.
398
La prueba más evidente que el artículo 1798 no se encuentra modifica-

do por el 2144 es que éste se refiere a un caso muy distinto del que regla-
menta aquél y ambos contemplan situaciones enteramente diversas. El
artículo 2144 se refiere al caso en que el mandatario es para vender, en
tanto que el artículo 1798 se refiere al representante en juicio de las par-
tes. Aquí no hay mandato para vender, ni éste se refiere a esa clase de
negocios. Su objeto es defender a los litigantes en el juicio. Luego, no
pueden aplicarse al procurador judicial las reglas que se refieren a un
mandato muy diverso del que él ejerce. El mandante puede autorizar al
mandatario para que compre sólo cuando el mandato es para vender; pero
no cuando tiene otro objeto que el indicado, y como el mandato del pro-
curador judicial no es para vender los bienes materia del juicio, es lógico
que no pueda aplicarse la regla del artículo 2144, o sea, no puede com-
prar esos bienes con autorización del mandante. Y aun cuando se enten-
diera que el mandato del procurador judicial era para vender, no podría
tampoco comprarlos, pues esta prohibición se rige única y exclusivamen-
te, como se ha dicho, por el artículo 1798 siéndole inaplicable el 2144.
Así, por ejemplo, si en un juicio ejecutivo o de partición se venden los
bienes del ejecutado o de los herederos, el procurador de aquél o de estos
no podría adquirir los que se vendan a consecuencia del juicio ni aun con
su autorización, porque el artículo 1798 se lo prohíbe especialmente y no
consigna tampoco ninguna excepción, la que no podría establecer, ya que
esa es prohibición de orden público y, como tal, irrenunciable. En resumen,
el artículo 2144 no modifica al 1798 en lo que se refiere al procurador, que
no puede, ni aun con autorización de su mandante, comprar los bienes de
éste que se vendan a consecuencia del litigio en que ha intervenido.
474. Para que la prohibición del artículo 1798 del Código Civil se aplique
a un abogado o procurador no se requiere que los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en que interviene sean del cliente del abogado o
procurador; basta solamente que se vendan a consecuencia de ese litigio,
aunque no pertenezcan a su cliente. La disposición del artículo 1798 no
distingue si los bienes que se venden a consecuencia del litigio son o no
del cliente del abogado o procurador que los adquiere. Lo que prohíbe es
comprarlos, cualquiera que sea su dueño.
Es la venta de estos bienes a consecuencia del litigio y no la persona de
su propietario lo que incapacita al abogado o procurador que en él ha
intervenido para adquirirlos. Así lo ha declarado, también, la Corte de
Apelaciones de Talca que desestimó la alegación que hacía el abogado
comprador para sostener la validez de la compra de un bien que se vendió
a consecuencia del juicio en que intervino, fundada en que aquel era de
su cliente. La Corte consideró que ese argumento carecía de todo asidero
legal, aun cuando no da ninguna razón atendible sobre el particular.1
399
475. Las prohibiciones indicadas no se aplican a las partes litigantes. Este

caso es de difícil realización, porque si se trata de los derechos litigiosos es
evidente que si una los compra a la otra, no hay juicio. Lo que puede
suceder es que el acreedor compre los bienes subastados en un juicio eje-
cutivo. Si el caso se presenta, es claro que las partes pueden comprar los
bienes o derechos litigiosos, pues no hay a su respecto ninguna prohibi-
ción establecida por la ley y, por el contrario, los artículos 520 y 521 del
Código de Procedimiento Civil las facultan implícitamente para tomar parte
como postores en la subasta de los bienes embargados, ya que permite al
acreedor adjudicárselos. Esto hace presumir que, con mayor razón, pue-
den concurrir como postores a la subasta.
476. La Ley Orgánica de Tribunales no extendió la prohibición del artícu-

lo 154 a los notarios, a los conservadores de bienes raíces, comercio y
minas ni a los archiveros. Luego, pueden adquirir válidamente los bienes
o derechos litigiosos o los bienes que se vendan a consecuencia de un
juicio, pues no hay prohibición sin ley expresa.
Esto es muy razonable, por cuanto esos funcionarios no intervienen en
el proceso y no existe a su respecto el temor que quiso evitar la ley al prohi-
bir esas adquisiciones a los demás funcionarios. Un caso de esta naturaleza
se presentó en nuestros tribunales con ocasión de un Conservador de Bie-
nes Raíces que había adquirido ciertos bienes en un remate judicial. La
Corte de Apelaciones de Santiago declaró que a dicho funcionario no se le
aplicaban las incapacidades que rigen para los jueces y que, por lo tanto, esa
compra era válida. He aquí los considerandos pertinentes:
“5º Que no aparece en el expediente ejecutivo seguido por don Donato Castillo
Calleja que don José Francisco Hevia hubiera intervenido en el litigio, actuando
en el carácter de secretario designado al efecto en la forma determinada en el
artículo 345 de la Ley Orgánica de Tribunales; 6º Que aunque es verdad que el
tercerista Hevia intervino en su carácter de Conservador de Bienes Raíces o de
notario; pero ello no le impedía adquirir el bien o bienes en litigio, porque tal prohibición no
está preceptuada en los títulos XVIII y XIX de la Ley Orgánica de Tribunales citada, como
se prescribe, bajo la sanción de nulidad, en lo concerniente a los secretarios y
receptores, en los artículos 448 y 360 de la ley recordada”.1
Naturalmente que si un secretario es a la vez notario y Conservador de
Bienes Raíces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 370, 372 y 373 de
la Ley Orgánica de Tribunales, o si un notario, un conservador o un archi-
vero ha sido nombrado secretario ad-hoc en un juicio no puede adquirir
los bienes o derechos litigiosos. Pero si es archivero o Conservador de
Bienes Raíces o notario únicamente y no interviene como secretario en el
juicio, aun cuando intervenga en calidad de notario, conservador o archi-
vero, como ser inscribiendo una prohibición o dando un certificado por
orden del juez, no le son aplicables esas prohibiciones, porque no existen
para ellos.
1
Sentencia 1.139, pág. 599, Gaceta 1883.
400
477. ¿Se aplica la prohibición de adquirir los bienes que se vendan en un

juicio al perito o tasador de los mismos?
Hay que distinguir entre los bienes y los derechos litigiosos del juicio
en que ha intervenido como tal. Los derechos puede adquirirlos en todo
caso, aunque haya tasado los bienes del juicio a que se refieren. Respecto
de los bienes, debe distinguirse si se trata de los que tasó o de los que no
tasó, por cuanto sólo se le prohíbe adquirir los bienes en cuya tasación ha
intervenido y no aquellos en la cual no se ha mezclado.
Así, si A es nombrado perito o tasador en un juicio ejecutivo de una
casa ubicada en Santiago y lo embargado es esa casa y otra en Valparaíso,
no puede adquirir la casa de Santiago, puesto que fue la que tasó; pero
puede adquirir la de Valparaíso, pues no intervino en su tasación. Esta
prohibición no proviene de intervenir en el juicio, como ocurre con los
jueces, sino de tasar los bienes que se vendan, sin que tenga ninguna inca-
pacidad por lo que hace a los otros a que aquél pueda referirse.
Ella emana del artículo 240 del Código Penal que castiga a los peritos
que directa o indirectamente se interesaren en la compra de los bienes en
cuya tasación intervinieren. Se trata de un acto penado por la ley, lo que
basta para darle el carácter de ilícito y de prohibido.
No es necesario tener título de perito para que se aplique esta prohibi-
ción. El hecho de ser nombrado en calidad de tal, sea por las partes, sea
por el juez es suficiente para que le afecte, pues la ley no ha distinguido si
se trata de peritos con o sin título. El Tribunal Supremo de España lo ha
declarado así también, y esta sentencia puede aplicarse a nuestra legisla-
ción porque el precepto del artículo 240 es reproducción literal del artícu-
lo 412 del Código Penal español.
En esa sentencia se dice: “Considerando que una vez que se afirma en
la sentencia recurrida que N.N. y X.X., labradores y vecinos del pueblo de
Vega de Bur, tasaron pericialmente y por mandato del juzgado algunos
bienes inmuebles que licitaron en segunda subasta pública, ya que en la
primera no hubo postor y que por fin les fueron adjudicados, no puede
dudarse que incurrieron en la responsabilidad penal antes señalada (la
del artículo 412 del Código Penal español); y que al absolverlos la Audien-
cia de Valencia, suponiendo que no han delinquido porque no tenían título
de peritos, cuando la ley no distingue entre unos y otros, y al fundarse también
en que ha sido aprobada judicialmente la venta de las fincas compradas
prescinde de la disposición legal citada, que infringe, etc.” y se dio lugar al
recurso de casación.1
Como la ley no distingue si se trata de peritos nombrados por el juez o
no, creemos que esa disposición es aplicable a todos lo que procedan a
tasar los bienes que se vendan como consecuencia de un juicio o gestión
judicial, sea por orden de la justicia misma, sea por acuerdo de los intere-
sados, como en las particiones; pero, en todo caso, los bienes tasados de-
ben referirse a un asunto de carácter judicial.
1 VIADA, Código Penal, tomo II, pág. 681.
401
Naturalmente si un particular hace tasar un bien para venderlo en pú-

blica subasta, el tasador podrá adquirirlo, pues no tiene el carácter de
perito, ya que la ley se ha referido a los que son nombrados con carácter
público u oficial, esto es, con arreglo a lo dispuesto en el Código de Proce-
dimiento Civil.
En resumen, podemos decir que siempre que en un asunto de índole
judicial se proceda a tasar por un perito los bienes que son materia de él,
sea que el asunto esté bajo la competencia del juez, o que se resuelva por
los mismos interesados como las particiones, las liquidaciones de socieda-
des, etc., aquél, sea o no titulado, queda inhabilitado para comprar los
que hubiere tasado. El fundamento de la prohibición, como se compren-
de, es evitar que el perito, en el deseo de adquirir los bienes tasados, los
tase en una suma demasiado baja o les señale defectos que hagan ahuyen-
tar a los compradores para quedarse con ellos por un precio muy bajo.
Antes de terminar este punto debe hacerse notar que esta prohibición
se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles que tase el
perito, pues la palabra “cosa” que emplea el artículo 240 del Código Penal
comprende unos y otros.
478. Las prohibiciones de los artículos 1798 del Código Civil y 154 de la Ley
Orgánica de Tribunales se aplican a los árbitros, sean de derecho o arbitra-
dores y a los liquidadores. Dijimos anteriormente que siendo estos verdade-
ros jueces caían dentro de la prohibición del artículo 154 de la Ley Orgánica
de Tribunales que se refiere a toda clase de jueces, sin distinguir si son
empleados públicos o nombrados por las partes.1 Que los árbitros son jue-
ces es indudable, pues así los llama la Ley Orgánica de Tribunales en el
artículo 172 y en el epígrafe con que encabeza el título XI.
Es evidente también que los liquidadores son jueces, pues son árbitros.
En efecto, el artículo 176 de la Ley de Tribunales señala como una de las
cuestiones que deben resolverse por árbitros la liquidación de las socieda-
des civiles o comerciales. El Código de Comercio al hablar de estas cues-
tiones en sus artículos 408, 409, 410 y 411 dice que serán resueltas por un
liquidador. Siendo un liquidador el que disuelve las sociedades comercia-
les y debiendo hacerse por árbitros su liquidación, según la Ley de Organi-
zación y Atribuciones de los Tribunales, es evidente que los liquidadores
son árbitros.
Por consiguiente, tanto a los árbitros como a los liquidadores se apli-
can esas prohibiciones en toda su extensión. Esto se corrobora aun más
todavía con lo que dispone el Código Penal en su artículo 240 que castiga
con las penas allí señaladas al árbitro o liquidador comercial que compre
los bienes o cosas en cuya partición o liquidación interviene.
El hecho que el Código Penal no se refiera sino al liquidador comer-
cial, no significa que el de una sociedad civil pueda adquirir esos bienes y
que no incurra en pena, puesto que el liquidador de una sociedad civil se
1 Véase el núm. 461, pág.392.
402
llama árbitro partidor y como tal es juez, ya que, según el artículo 2115 del
Código Civil, esas sociedades se liquidan con arreglo a las disposiciones de
la partición de bienes hereditarios, que se hace por un árbitro, en virtud
de los artículos 1317, 1323, 1324, 1325, 1326 y 1328 del Código Civil y 802
y 804 del Código de Procedimiento Civil. Los liquidadores de las socieda-
des civiles caen, pues, dentro de la palabra árbitro para los efectos del
artículo 240 del Código Penal.
479. Los depositarios y secuestres no son funcionarios judiciales sino perso-

nas encargadas por los jueces de administrar los bienes embargados o de
retener en su poder la cosa litigiosa hasta la terminación del juicio. De ahí
que no puedan ser incluidos en las prohibiciones que rigen respecto de los
funcionarios judiciales, que tienen carácter público, a menos que una ley
expresa les prohibiera adquirir los bienes o derechos que se litiguen en los
juicios en que desempeñen esos cargos. Esa disposición no existe ni en la
Ley Orgánica de Tribunales, ni en el Código de Procedimiento Civil, por lo
que los depositarios y secuestres pueden válidamente comprar los bienes o
derechos litigiosos que se litiguen en el juicio en que intervengan como
tales depositarios o secuestres, o que a consecuencia de él se vendan, aun-
que sean aquellos que están bajo su cuidado y administración, salvo que se
trate de un depositario que haga la venta por sí mismo, como en el caso del
artículo 504 del Código de Procedimiento Civil. Entonces el depositario es
un mandatario para vender a quien el artículo 2144 del Código Civil prohí-
be comprar los bienes que venda. Pero si no procede a hacer la venta, como
ocurre en los bienes raíces, puede adquirirlos.
480. Los interventores judiciales son aquellas personas nombradas por el

juez para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención y que, para el buen desempeño de su cargo, tienen la facul-
tad de imponerse de los libros, papeles y documentos de la persona a
quien pertenecen los bienes. Tales funcionarios no administran ni venden
los bienes, vigilan únicamente sus entradas y gastos. La ley tampoco les ha
prohibido en ninguna parte adquirir esos bienes ni los derechos o cosas
que se litiguen en el juicio. Pueden, por lo tanto, comprarlos válidamente.
481. Es una cuestión difícil de resolver la relativa a determinar si se apli-

can a los oficiales de secretaría creados por el artículo 61 del Código de
Procedimiento Civil las prohibiciones que rigen respecto de los secreta-
rios. Dado el carácter excepcional que tienen las prohibiciones en el dere-
cho común, debemos pensar que tales disposiciones les son inaplicables.
En efecto, los oficiales de secretaría, aunque son ministros de fe públi-
ca para los efectos de las notificaciones, no son propiamente secretarios ni
desempeñan el papel de tales, ya que sólo ejecutan una de esas funciones
y, además, el artículo 61 no los equipara a esos funcionarios. Por el contra-
rio, puso sus actos bajo la responsabilidad del secretario, de manera que
ante los litigantes, la persona responsable de los actos que ejecutan los
oficiales de secretaría, es aquél. Si no fueron equiparados por la ley a los
403
secretarios, si aquella no les dio el carácter de tal, no pueden aplicárseles

las disposiciones que rigen para estos.
El Código de Procedimiento Civil es muy posterior a la Ley Orgánica
de Tribunales y cuando ésta se dictó, no existían ni se conocían los oficia-
les de secretaría con las facultades que les dio ese Código. Esa ley no tuvo,
en consecuencia, el propósito de comprender a tales oficiales en las prohi-
biciones de los secretarios, mas todavía cuando ella misma los excluyó en
absoluto de todo carácter público, considerándolos únicamente como me-
ros empleados particulares del secretario (art. 344). Habría sido necesario
que la ley procesal hubiera consignado expresamente esa prohibición o se
hubiera remitido a la de la Ley Orgánica, a no ser que hubiera considera-
do a los oficiales de secretaría como secretarios para los efectos legales.
Nada de eso hizo y, en cambio, su espíritu fue no darles un carácter dema-
siado teñido de ministros de fe y de ahí que hiciera al secretario responsa-
ble de sus actos.
Si la Ley Orgánica de Tribunales no se refirió a estos funcionarios y si
la ley que los creó, el Código de Procedimiento Civil, no los incluyó expre-
samente en las prohibiciones de los secretarios, no puede considerárseles
incursos en ellas, desde que en esta materia no puede aplicarse la ley por
analogía extendiéndola a casos no contemplados en ella. Por eso dentro
de los principios que rigen esta materia y dentro del espíritu del legisla-
dor, es absurdo sostener que los oficiales de secretaría son inhábiles para
adquirir los bienes o derechos litigiosos y las cosas que se vendan a conse-
cuencia de los juicios en que intervienen. No podría sostenerse, a mi jui-
cio, que porque esos funcionarios intervienen en los litigios sean inhábiles
para adquirir esas cosas o derechos, como lo son los demás funcionarios
judiciales por el hecho solo de intervenir en el juicio, pues no debe olvi-
darse que la incapacidad de los otros funcionarios no emana del hecho de
intervenir en los juicios, sino de la ley que es la que lo consigna, fundada
en esa intervención, naturalmente. Si la ley no la hubiere establecido, no
habría existido, puesto que en derecho privado puede hacerse todo aque-
llo que una ley expresa no prohíbe.
De desear sería que se consignara esa prohibición para los oficiales
de secretaría, ya que debido a su intervención en los litigios puede co-
meter los mismos abusos que se ha querido evitar respecto de los demás
funcionarios.
482. Además de las prohibiciones e incapacidades que consignan para los

funcionarios judiciales los artículos 1798 del Código Civil y 154 de la Ley
Orgánica de Tribunales, hay otra de un carácter enteramente diverso y es
la que establece el artículo 22 del Código de Minería en sus números 2 y 3
que dicen: “Se prohíbe adquirir minas o alguna cuota o interés en ellas: 2) A los
magistrados de los tribunales superiores y jueces letrados a quienes está cometida la
administración de justicia en materia de minería, dentro de su territorio jurisdiccio-
nal; 3) A los secretarios de los juzgados de minas, y a sus oficiales, igualmente
dentro del territorio de sus oficios; 4) A las mujeres no divorciadas y a los hijos bajo
patria potestad de los funcionarios antedichos”.
404
Hoy día no hay jueces especiales de minas. Los asuntos de esta natura-
leza corresponden a todos los jueces letrados que ejercen jurisdicción en
lo civil en virtud del artículo 37 de la Ley Orgánica de Tribunales. Todo
juez de primera instancia es competente para conocer de estos asuntos.
Los jueces de distritos, de subdelegación y los jueces letrados que ejercen
solamente jurisdicción criminal quedan excluidos del conocimiento de es-
tos negocios.
Por magistrados de los tribunales superiores se entienden los miem-
bros de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema. Según este artículo
los miembros de la Corte Suprema no pueden adquirir minas en todo el
territorio de la República, ya que su jurisdicción se extiende a todo él. Sin
embargo, ese no ha sido el espíritu de la ley. Pero, como en este caso, su
tenor literal es claro no puede desentenderse para consultar su espíritu y,
en consecuencia, la prohibición debe aplicarse. El proyecto de la Sociedad
Nacional de Minería suprime la prohibición por lo que toca a los miem-
bros de ese Tribunal.
Respecto de los secretarios y oficiales de los juzgados, la prohibición
comprende a los que lo sean de los juzgados de letras que ejercen jurisdic-
ción en lo civil. No se refiere a los secretarios de las Cortes Suprema y de
Apelaciones.
El Código Civil y la Ley Orgánica de Tribunales, como lo dijimos, pro-
híben comprar los bienes o derechos litigiosos en los juicios en que inter-
vienen el juez o demás funcionarios. La incapacidad se refiere únicamente
a los funcionarios que intervienen en el litigio. La prohibición del Código
de Minería es muy diversa. Este no prohíbe adquirir las minas cuando
sobre ellas recae un litigio, pues este caso queda comprendido en la prohi-
bición de la Ley Orgánica y del Código Civil que se refieren a toda clase
de bienes. Lo que prohíbe es la adquisición de minas dentro del territorio
de la jurisdicción del juez o secretario, aunque no sean materia de un
litigio en que aquél intervenga.
Las diferencias entre ambas prohibiciones son, pues, muy marcadas y
podemos resumirlas en la forma siguiente:
1) La prohibición de la Ley Orgánica se refiere a todos los funciona-
rios que intervienen en el juicio; en tanto que el Código de Minas sólo la
aplica a los jueces, secretarios y a sus oficiales;
2) La Ley Orgánica prohíbe adquirir los bienes a esos funciona-
rios cuando son materia de un litigio en que ellos intervienen; el Có-
digo de Minas prohíbe la adquisición de las minas a los jueces,
secretarios y a sus oficiales dentro del territorio de su jurisdicción, sin
necesidad de que sean materia de un litigio, y si llegan a serlo, tampo-
co pueden adquirirlas, aunque no intervengan en el juicio en ningún
momento.
3) El Código de Minas no establece la prohibición sino para las minas
situadas dentro del territorio de la jurisdicción de esos funcionarios. La
Ley Orgánica de Tribunales no establece la incapacidad para todos los
bienes que se litiguen dentro de su distrito jurisdiccional, sino para aque-
llos en cuyo litigio intervenga el funcionario judicial.
405
La prohibición del Código de Minas tiende a excluir a esos funciona-

rios de toda negociación sobre las minas que están situadas en su territo-
rio jurisdiccional aun cuando no se hayan solicitado ante ellos y aunque
no sean materia de un asunto en que intervengan. Basta que se trate de
una mina, para que los jueces, secretarios y oficiales de secretaría del terri-
torio en que está situada, no puedan adquirirla en forma alguna. Las mi-
nas que se hallan fuera de ese territorio pueden adquirirlas válidamente,
puesto que la prohibición no se refiere a ellas. En la Ley Orgánica, lo que
se prohíbe adquirir son los bienes litigiosos, y no a todos los funcionarios
judiciales del lugar en que se sigue el litigio, sino a aquellos que en él
intervienen.
Como en el caso del intendente, del gobernador y del notario, los jueces
y secretarios pueden también adquirir minas para otras personas que no
sean incapaces, en calidad de mandatarios de éstas, puesto que lo que se les
prohíbe es adquirirlas para sí. Igualmente, la prohibición dura mientras el
juez, secretario u oficial desempeña el cargo; una vez que lo abandonan
pueden comprar o adquirir minas en el territorio en que lo desempeñaban.
También conservan las adquiridas antes de ser nombrados.
Por último no debe olvidarse que la prohibición se aplica a los hijos
bajo patria potestad y a las mujeres no divorciadas de los jueces, secreta-
rios y oficiales.
Por lo demás, es aplicable a esta materia todo cuanto hemos expuesto
anteriormente sobre la misma prohibición establecida para los intenden-
tes, gobernadores y notarios y a ello nos remitimos.1
483. La infracción de los artículos 1798 del Código Civil y 154 de la Ley
Orgánica de Tribunales acarrea la nulidad absoluta de la compra, porque
se trata de un acto prohibido por la ley que constituye un objeto ilícito, lo
que es suficiente para viciarlo de esa nulidad, según los artículos 10, 1466
y 1682 del Código Civil. Esta disposición es de orden público, ya que su
principal objeto es mantener el decoro y el prestigio de la justicia y como
sabemos, la violación de una ley de esta especie acarrea la nulidad absolu-
ta del acto. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.2
Por consiguiente la nulidad no puede sanearse por la ratificación de
las partes, ni por un lapso de tiempo inferior a treinta años. Puede pedir
su declaración todo el que tenga interés en ella, como el propietario de
los bienes o sus herederos y el ministerio público; puede declararla de
oficio el juez si aparece de manifiesto en el acto o contrato. El adquirente
no puede solicitarla, según lo dispuesto en el artículo 1683 del Código
Civil, ni aunque estuviera de buena fe, lo que no es posible, ya que la ley
se reputa conocida de todos y debió conocer el vicio o, mejor dicho, la
1 Véanse núms. 407 a 412 inclusive, págs. 352 a 357 y núm. 416, pág. 359 de esta Me-
moria.
2 Sentencia 1.549, pág. 591, Gaceta 1863; sentencia 3.807, pág. 1348, Gaceta 1892, tomo
II; sentencia 189, pág. 573, Gaceta 1913.
406
incapacidad que le afectaba. Al celebrar el contrato incurre en un error

de derecho que hace presumir mala fe, a virtud de lo dispuesto en el
artículo 706 del mismo Código. Por consiguiente, no podrá alegar en nin-
gún caso buena fe, que, por otra parte de nada serviría, desde que aquella
es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario.
Declarada la nulidad, la cosa vendida vuelve a su antiguo dueño y el
adquirente será obligado a las restituciones legales como poseedor de mala
fe, de acuerdo con lo expuesto. Perderá además el precio que por ella
pagó, ya que no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por una
causa u objeto ilícito a sabiendas.
Excusado creemos decir que el acto será nulo siempre, aunque no se
realice ningún fraude ni se contravenga el fin que la ley persiguió al prohi-
birlo, porque el objeto de la prohibición fue precaver aquel y proveer a un
objeto de conveniencia, en cuyo caso, según el artículo 11 del Código
Civil, es nulo aun cuando el fraude no se realice.
La violación de la prohibición establecida por el Código de Minas pro-
duce también la nulidad absoluta de la compra, según se dijo, por cuyo
motivo le son aplicables todas las reglas que hemos expuesto más arriba.1
484. Sin perjuicio de la nulidad absoluta del acto el Código Penal, en su

artículo 240, castiga a los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales
del ministerio público y defensores de menores con las penas allí señala-
das, siempre que compren los bienes o derechos que se vendan a conse-
cuencia del litigio en que intervienen.
Los señores Vera2 y Ballesteros3 sostienen que el Código Penal no casti-
ga de un modo expreso la infracción del artículo 154 de la Ley Orgánica y
que sólo sería castigada como prevaricato, ya que el juez, para ejecutar los
actos que ese artículo prohíbe, ha tenido, seguramente, que hacerse reo
de ese delito.
Muy autorizada será la opinión anterior, pero nos atrevemos a discutir-
la y no vacilamos en sostener que es el artículo 240 el que castiga ese
hecho, desde que esos funcionarios son empleados públicos, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 260 del Código Penal y, al comprar los bienes o
derechos litigiosos, el juez, secretario, relator, receptor, oficial del ministe-
rio público o defensor de menores se interesan en un acto en el que de-
ben intervenir en razón de su cargo; de modo que concurren los requisitos
que exige el artículo 240 para su aplicación. En idéntico sentido se pro-
nuncia el señor Fuenzalida que es una autoridad en materia penal.4
La opinión de los señores Ballesteros y Vera no es muy razonable, puesto
que puede ocurrir que el juez no haya prevaricado al adquirir esos bienes,
en cuyo caso no podría ser penado. No debe olvidarse que el prevaricato
1 Véase núm. 416, pág. 462.

2 Ley Orgánica de Tribunales, pág. 97.
3 Ley de Organización de Tribunales, I, núm. 1415, pág. 275.
4 Comentarios al Código Penal Chileno, tomo II, pág. 230.
407
es posible en los jueces y en los oficiales del ministerio público únicamen-

te, pero no en los demás funcionarios judiciales, como los secretarios, re-
ceptores, relatores, etc., quienes no podrían ser castigados cuando realizaren
esas adquisiciones, dentro de la doctrina que ahora rebatimos.
Es indiscutible que el artículo 154 de la Ley Orgánica de Tribunales,
cuando dice que el funcionario que contraviniere a ese precepto será cas-
tigado con arreglo al Código Penal, ha querido referirse al artículo 240 de
este Código, ya que él encuadra perfectamente bien con lo establecido en
aquella disposición.
El mismo artículo 240 castiga también a los árbitros, liquidadores co-
merciales y peritos que compren las cosas o bienes en cuya partición, ad-
ministración o tasación intervienen. Esto prueba una vez más que ese
artículo es aplicable a los jueces y demás funcionarios que violan las prohi-
biciones antes indicadas, pues, como se dijo, son análogas a las que rigen
para con los árbitros, peritos y liquidadores y de ahí porqué han sido pe-
nados con igual rigor.
En cuanto a los abogados y procuradores que no sean del número que
compran los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia de él, no tienen sanción penal, ya que el Código Penal no
los castiga expresamente, que sería de la única manera en que la tendrían
desde que no están comprendidos en el artículo 240, por no ser emplea-
dos públicos. Y la mejor prueba que la ley penal no los considera tales la
tenemos en que cuando ha querido castigar a los abogados los ha nombra-
do de un modo expreso, como ocurre con los artículos 231 y 232.
Pero los procuradores del número sí que quedan incluidos en esa dis-
posición, pues son empleados públicos para los efectos de ese artículo, ya
que desempeñan un cargo público de nombramiento del Presidente de la
República.
Siendo la contravención a esas prohibiciones un delito penado por la
ley, de la celebración de esos actos arrancan dos acciones: una penal para
el castigo del culpable y la otra civil para la reparación del daño causado.
Si el juez o los demás funcionarios nombrados han originado algún perjui-
cio al dueño de los bienes con la compra ilícita, deben indemnizárselo de
acuerdo con los artículos 2314 y 2316 del Código Civil.
485. Los disposiciones que sobre esta materia existen en otros países se
apartan en absoluto del criterio seguido por nuestro Código, pues en algu-
nos, como en Francia e Italia, la prohibición no se refiere solamente a los
bienes o derechos que se litiguen en el juicio en que interviene el funcio-
nario, sino a todos los bienes y derechos litigiosos que sean de la compe-
tencia del tribunal en el cual ejercen sus funciones, y se entiende por
derechos litigiosos para este efecto tanto los que son materia de un litigio,
como aquellos que son de naturaleza a dar origen a un juicio. Como se ve,
no hay ninguna semejanza entre esos Códigos y el nuestro.
En cuanto a los efectos que produce la contravención de esas prohibi-
ciones, algunos autores franceses sostienen que es relativa; pero otros, y a mi
juicio están en la razón, le dan el carácter de absoluta. Opinan en el primer
408
sentido, Rogron, Aubry et Rau, Baudry-Lacantinerie y Planiol, y opinan por

la nulidad absoluta, Guillouard, Laurent, Marcadé, Huc, Delvincourt, Du-
vergier y la jurisprudencia de los tribunales franceses. Ricci sostiene la nuli-
dad absoluta del acto en el Código italiano.1 Conviene, pues, no dejarse
guiar por esas opiniones para interpretar nuestro Código, ya que entre no-
sotros la nulidad absoluta de la compra es algo que no admite discusión.
El Código español en su artículo 1459 prohíbe adquirir a los jueces y
otros funcionarios judiciales los bienes y derechos que estuvieren en litigio
ante el tribunal en cuya jurisdicción o territorio ejercen sus funciones.2
Tanto en este Código como en el italiano se exceptúa de la prohibición el
caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos o de ce-
sión en pago de créditos o de garantía de los bienes que posean. Uno y
otro prohíben que el acto se haga por interpuesta persona.
Como dijimos más arriba, esos tres Códigos prohíben también el pacto
de quota litis.
El Código argentino en el artículo 1361 prohíbe a los jueces, aboga-
dos, fiscales y otros funcionarios comprar los bienes que estuvieran en
litigio en el juzgado o tribunal en que ejercen sus funciones o las hubieren
ejercido.
Por último, el Código alemán en su artículo 456 prohíbe comprar lo
que se vende en una venta por ejecución forzada a los que en ella intervie-
nen tanto en el acto mismo de su realización como en los actos necesarios
y conducentes para llevarla a cabo y la prohibición se refiere sea que la
compra la hagan para sí, sea que la hagan como mandatarios de un terce-
ro. He aquí una disposición que convendría incluir en nuestro Código por
ser altamente moral y conveniente.
El artículo 458 de ese mismo Código consigna una disposición muy
curiosa por la que se permite validar la venta hecha en contravención al
artículo 456, siempre que den sus consentimiento todos los que están inte-
resados en ella como deudores, propietarios o acreedores. No basta sólo el
de algunos, es menester el de todos ellos.
En cuanto a la legislación española antigua, de donde arranca sus oríge-
nes nuestro Código, es de advertir que la ley 5, título V de la Partida V se
ocupa de esta materia; pero esa disposición es muy diversa a la nuestra,
puesto que en ella se prohíbe a los jueces, adelantados, etc., la compra de
toda casa o heredad dentro del territorio en que administran justicia, a me-
nos que la adquisición provenga de una sucesión por causa de muerte. Pare-
ce, pues, que la disposición del artículo 1798 es original del señor Bello.
1 Véase sobre esta materia en el Derecho francés: FUZIER -HERMAN, tomo 9, Cession de
droits litigieux, núms. 1 a 80, págs. 792 a 896; AUBRY ET RAU, V, págs. 35 y 36; BAUDRY-LACAN-
TINERIE, De la vente, núms. 256 a 267, págs. 254 a 263; ROGRON, II, pág. 1625; P LANIOL, II,
núms. 1344 a 1435, págs. 479 y 480; L AURENT, 24, núms. 55 a 65, págs. 64 a 76; HUC, X,
núms. 54 y 55, págs. 81 a 85; G UILLOUARD, I, núms. 132 a 144, págs. 153 a 166; TROPLONG,
I, núms. 195 a 202, págs. 263 a 270; MARCADÉ, VI, págs. 201 a 207. Véase sobre la misma
materia en el Derecho italiano: RICCI, tomo 15, núms. 127 a 132, págs. 321 a 333.
2 MANRESA, X, págs. 105 a 109.
409
3) PROHIBICIÓN IMPUESTA A LOS TUTORES Y CURADORES
486. “El proyecto de ley prohíbe a todos los que tienen bienes para vender-
los por cuenta ajena, adquirir esos bienes por sí mismos o bajo el nombre
de otras personas interpuestas. Nombra a los tutores, mandatarios, adminis-
tradores de las comunas y de todos los establecimientos públicos. Nada más
digno de encomio que los motivos de esta disposición. No se ha querido
poner el interés personal en pugna con el deber. El tutor que vende los
bienes de su pupilo, el mandatario que vende los de sus comitentes, en una
palabra, los diversos agentes que venden por cuenta de otros, deben tratar
de obtener el más alto precio posible, puesto que ello significa la mayor
ventaja de aquellos que representan. Si les fuera permitido convertirse en
adquirentes, su propio interés lo invitará a vender al precio más bajo. Este
inconveniente desaparece con la prohibición que no puede ser desagrada-
ble a los hombres delicados, y en cuanto a aquellos a quienes disguste, sus
pesares y que quejas servirán para justificarla aun más.”1
Así se expresaba el tribuno Faure sobre las prohibiciones que consa-
graba el proyecto de Código Napoleónico. En realidad, ahí están conteni-
das sucinta y concisamente los fundamentos de esta incapacidad que, en
su más simple expresión, se reducen a impedir que se ponga en pugna el
interés del tutor o curador con su deber de proteger los intereses del pu-
pilo. Todos los autores de derecho tanto europeos como americanos están
contestes acerca de los motivos de dicha prohibición, que existe desde los
tiempos del Derecho Romano.2
487. Los deseos de precaver los abusos y fraudes que pudieran cometer
los tutores con los intereses de sus pupilos, descuidando estos o sacrificán-
dolos en su propio beneficio, indujeron a los jurisconsultos romanos a
prohibir al tutor la compra de los bienes del pupilo y es así que la ley 24,
número 7, título I del Libro XVIII del Digesto dispone que los tutores,
curadores y procuradores no pueden comprar lo que es del pupilo.
El derecho medioeval, que no hizo sino traducir al romance los precep-
tos romanos, consignó también esa prohibición y por eso la encontramos en
las Siete Partidas. La ley 4, título V, de la Partida V dice: “Tutores son llama-
dos en latín, los que son guardadores de los menores de catorce años. E
estos tales non deuen enagenar las cosas de los huérfanos; fueras ende,
quando les fuesse tan gran menester, que non podrían al fazer, o por gran
pro dellos; e estonce se ha de fazer con muy grand sabiduria e con otorga-
miento del juez del logar. Pero dezimos, que ninguno de los guardadores
non puede comprar ninguna cosa de las que fueren de aquel que tienen en
guarda; fueras ende, si lo fiziesse con otorgamiento del juez del logar, o de
alguno o otro que lo ouiesse otrosí en guarda, tambien como él. E aun ha
1 FENET, XIV, págs. 155 y 156.

2 GUILLOUARD , I, núm. 119, pág. 139; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 231,
pág. 233; MARCADÉ, VI, pág. 198; LAURENT, 24, núm. 43, pág. 54; TROPLONG, I, núm. 187,
pág. 255; RICCI, 15, núm. 122, pág. 308; PLANIOL, II, núm. 1429, pág. 478.
410
menester, que aquello que desta guisa comprare del, que sea a pro del húer-
fano, e non a su daño. Ca, si engañado se fallasse el menor por razon de tal
vendida, puedela desfazer, despues que fuere de edad complida, fasta qua-
tro años; assi, como dezimos en las leyes que fablan de la guarda de los
menores, e de los bienes dellos”.
La ley 1ª, título II, del Libro VII de la Novísima Recopilación dispuso
que era nula en todo caso la compra que el tutor hiciera de los bienes del
pupilo aun cuando se realizara en pública subasta con autorización de los
otros tutores. Era el sistema opuesto al de las Siete Partidas, que permitían
esas compras siempre que la venta se hiciera en pública subasta con per-
miso del juez del lugar, o de los demás tutores. Nuestro Código siguió la
doctrina de las Siete Partidas y de ellas fue tomada la disposición pertinen-
te, pero en ciertos casos, tratándose de bienes raíces, se inclinó por el
precepto de la Novísima Recopilación. Es, pues, un término medio entre
ambos cuerpos de leyes.
Los demás Códigos modernos contienen también disposiciones análo-
gas y pueden clasificarse en dos categorías: unos que permiten al tutor
comprar los bienes del pupilo cumpliendo con ciertos requisitos y otros
que se lo prohíben en absoluto. A la primera categoría pertenecen el Có-
digo español (art. 275), que permite al tutor esa compra cuando para ella
sea autorizado por el consejo de familia; y el Código holandés que la per-
mite siempre que la compra se haga en pública subasta con aprobación
del juez, del tutor subrogado y de los parientes del menor. Pertenecen a la
segunda categoría, o sea a la que prohíbe en absoluto esa compra, los
Códigos francés (art. 450), italiano (art. 300), portugués, guatemalteco,
mexicano y argentino.
Nuestro Código participa de ambos sistemas, como vamos a verlo. Pro-
híbe en absoluto esa compra cuando se trata de bienes raíces y la permite,
con ciertos requisitos, cuando se trata de otros bienes.
488. El artículo 1799 del Código Civil dice: “No es lícito a los tutores y curado-
res comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo preveni-
do en el título ‘De la administración de los tutores y curadores’”.
Este artículo no consigna ninguna prohibición o incapacidad. Se remi-
te únicamente al título “De la administración de los tutores y curadores”. Y no
habría podido establecerla, desde que el Código, en sus artículos anterio-
res y a los cuales se remite ahora, no la había consignado en general, sino
como excepción a la regla que la adquisición de esos bienes es posible en
los casos y con los requisitos que se señalan. Por esta razón, el artículo
1799 dice que “no es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido, etc.”, con lo que da a
entender que esa compra es posible siempre que se cumplan las formali-
dades legales.
Esta prohibición es, pues, de un carácter muy especial, porque, excep-
ción sea hecha de un único caso en que el tutor no puede comprar los
bienes del pupilo, esa compra es posible con tal que para efectuarla se
llenen los requisitos que establece la ley.
411
El artículo que se ocupa de esta cuestión en el título a que se refiere el

artículo 1799, es el 412 que dice: “Por regla general, ningún acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cual-
quiera de sus ascendientes o descendientes legítimos o de sus padres o hijos natura-
les, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o afines legítimos
hasta el cuarto inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no
estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este
modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo;
y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes
legítimos o naturales”.
De esta disposición se desprenden dos consecuencias; a) el tutor o
curador no puede comprar los bienes raíces del pupilo; y b) el tutor o
curador puede comprar los demás bienes de aquél siempre que el contra-
to sea autorizado por los demás tutores o curadores generales no incapaci-
tados, o por el juez en subsidio.
489. La regla general establecida por el artículo 412 del Código Civil es
que el tutor o curador puede comprar los bienes del pupilo siempre que
la compra sea autorizada por los demás tutores o curadores generales o
por el juez, en subsidio y que no se trate de bienes raíces.1 Dos requisitos
son necesarios para que el tutor o curador pueda celebrar con el pupilo el
contrato de compraventa con relación a los bienes de este último: 1) que
la venta recaiga sobre los bienes muebles; y 2) que sea autorizada por los
demás tutores y curadores generales no interesados en el acto o por el
juez en subsidio.
El primer requisito fluye de lo dispuesto en el inciso final de ese
artículo que dispone que en ningún caso podrá el tutor o curador adqui-
rir los bienes raíces del pupilo; a contrario sensu resulta que los que no
son inmuebles podrán ser adquiridos, y los bienes que no son inmuebles
son muebles.
El acto debe ser autorizado por los demás tutores o curadores genera-
les no interesados en él. Son tutores o curadores generales, según el ar-
tículo 340 del Código Civil, aquellos que cuidan no solo de los bienes sino
también de las personas de los individuos sometidos a ellos. Un curador
de bienes o un curador especial, no pueden autorizar esa compra y si ésta
se realizara con esa autorización, debe reputarse ejecutada en contraven-
ción a lo dispuesto en el artículo 412.
Si sólo hay un tutor o curador general o, si habiendo varios, los demás
también están interesados en el acto, la compra debe efectuarse con la
autorización del juez. Esa autorización debe darla el juez del lugar en que
tuviere su domicilio el pupilo que es el competente para conocer de todas
las incidencias relativas a la administración de sus bienes, según el artículo
222 de la Ley Orgánica de Tribunales.
I, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1ª, pág. 63.
412
No se prohíbe en absoluto al tutor o curador la compra de los bienes

muebles del pupilo, porque la ley ha estimado que puede serle convenien-
te en ciertos casos. Pero, como puede dar origen a algunos abusos, estable-
ció para su validez los requisitos que hemos mencionado.
490. Para la validez de esta compra basta únicamente una de las autoriza-
ciones: o la de los tutores o curadores o la del juez. No es menester solici-
tar ambas a la vez. La autorización del juez reemplaza la de aquellos cuando,
por estar interesados en el contrato, son inhábiles para otorgarla o cuando
hay un solo tutor o curador. No interviene el juez, como protector especial
de pupilo, sino como representante de los demás tutores o curadores que
son los llamados por la ley a autorizar esa compra.
La autorización del juez es necesaria conjuntamente con la de los tuto-
res o curadores cuando lo que el tutor o curador compra son los bienes
muebles preciosos o que tengan valor de afección o cuando se trata de
algunos de esos actos en que el tutor o curador deba proceder con la
autorización judicial. Pero en estos, el juez no autoriza el acto como repre-
sentante de los tutores o curadores, sino para dar cumplimiento a un re-
quisito exigido para la validez del mismo.
Es preciso, pues, distinguir los casos en que el juez interviene para
autorizar al tutor o curador a fin que pueda ejecutar el acto y aquellos en
que interviene como reemplazante de los demás tutores o curadores.
491. Ambas autorizaciones no son facultativas y deben emplearse en el or-

den señalado por la ley, esto es, la autorización judicial puede pedirse única-
mente cuando no pueda concederse la de los demás tutores o curadores
por estar interesados en el contrato o cuando no haya otros tutores o cura-
dores de esa especie. Esta conclusión emana del artículo 412 del Código
Civil que establece que la autorización del juez es subsidiaria, con lo que se
manifiesta que debe darse a falta de otra, ya que ese es el sentido natural y
obvio de esta expresión. Por consiguiente, no podría preferirse a la de los
demás tutores o curadores si estos están en situación de poder otorgarla. No
siendo facultativas ambas autorizaciones, deben emplearse en el orden de-
terminado por la ley. Si así no se hiciera, el acto sería nulo por omisión de
los requisitos legales, que no pueden omitirse ni suplirse por otros sino en
los casos señalados por la ley. La jurisprudencia reconoce también el carác-
ter subsidiario que tiene la autorización judicial, que no puede otorgarse
sino cuando no pueda procederse con la de los demás tutores o curadores.1
492. Cuando hay un solo tutor o curador general que desea comprar los
bienes muebles del pupilo, debe nombrarse a éste un curador especial
para que, en su representación, celebre el contrato. Aunque la ley no esta-
blece esta exigencia, fluye de la naturaleza misma de las cosas. El tutor o
I, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1ª, pág. 63.
413
curador no puede comparecer a la vez como vendedor y comprador, por-

que ambas calidades se excluyen. El juez que autoriza la compra no puede
asumir la representación del pupilo ni aun cuando la venta se haga en
pública subasta, porque tratándose de ventas voluntarias, el artículo 1069
del Código de Procedimiento Civil dispone que la escritura será suscrita
por el representante legal del incapaz y no por el juez. El pupilo tampoco
puede contratar por sí solo, desde que carece de capacidad para ello. En
tal emergencia no queda otro camino que nombrarle un curador especial
para que, en su nombre, proceda a celebrar la venta con el tutor o cura-
dor general. En el mismo sentido se pronuncia el señor Borja.1 Conven-
dría agregar al artículo 412 un inciso que dijera que “a falta de otros tutores
o curadores, una vez obtenida la autorización judicial, se nombrará al pu-
pilo un curador especial para que lo represente en ese acto”.
493. El tutor o curador puede adquirir los bienes muebles del pupilo cum-
pliendo con las exigencias legales, sea que se vendan privadamente o en
pública subasta. No hay duda alguna al respecto, pues la ley no ha señala-
do en qué forma debe hacerse la venta para que aquél pueda comprarlos.
También los puede adquirir cuando se vendan forzadamente por la justi-
cia, siempre que se llenen los requisitos señalados por la ley.
494. Si el tutor o curador puede comprar para sí los bienes muebles del
pupilo, con mayor razón podrá comprarlos como mandatario de un terce-
ro, en cuyo caso no necesita la autorización de los demás tutores o curado-
res o del juez en subsidio, pues sólo se requiere cuando el acto interesa al
tutor o curador, lo que aquí no ocurre.
495. El inciso final del artículo 412 del Código Civil establece que el tutor
o curador no podrá, ni aun con la autorización de los demás tutores o
curadores ni con la del juez, comprar los bienes raíces del pupilo. Se com-
prende la razón que la ley ha tenido para prohibir en absoluto esta com-
pra, porque “como ese contrato es de tanta importancia, dice Borja, siempre
es de temer que el guardador se valga de medios ilícitos para perjudicar al
pupilo”.2 El acto sería nulo en todo caso.
496. Como la venta puede hacerse privadamente o en pública subasta y la

ley no distingue cuál de ellas es la que prohíbe debemos llegar a la conclu-
sión que quedan prohibidas tanto la una como la otra.
La venta privada de los bienes raíces del pupilo no tendrá lugar jamás,
desde que según el artículo 394 del Código Civil debe hacerse siempre en
pública subasta; de manera que cuando el artículo 412 prohíbe comprar
esos bienes, se ha referido especialmente a la venta en pública subasta que
es en la única forma en que puede hacerse.
1 Tomo VI, pág. 281.

2 VI, núm. 203, pág. 281.
414
497. El tutor o curador no puede adquirir los bienes raíces del pupilo ni
aunque se vendan forzadamente por la justicia, pues la ley le prohíbe en
absoluto que los compre sin distinguir si se trata de venta voluntaria o de
venta forzada. Además debe representar al pupilo en el juicio y procurar
que se vendan en el más alto precio, lo que no sería posible si se le permi-
tiera adquirirlos.1
498. Pero si el tutor o curador no puede comprar los bienes raíces del
pupilo, ninguna disposición le prohíbe adquirirlos como mandatario de
otra persona. En este caso el verdadero contratante sería el tercero y no el
tutor o curador, ya que los actos que ejecuta el mandatario se reputan
ejecutados por el mandante. El artículo 412 prohíbe aquellos actos en que
tenga interés el tutor o curador, pero no los que ejecuta un tercero con el
pupilo y como todo lo que uno puede hacer por sí mismo puede hacerlo
por apoderado, es evidente que el tercero que no está incapacitado puede
comprar los bienes raíces del pupilo por medio del tutor o curador que
obra como su mandatario. Al pupilo se le nombraría un curador especial
para la venta que se efectuaría en pública subasta, previo decreto del juez.
La autorización de los demás tutores o curadores o la del juez en subsi-
dio no es necesaria, porque el acto no interesa al tutor o curador, único
caso en que se exige, y la ley tampoco la ha establecido.
499. El artículo 412 del Código Civil hace extensiva las prohibiciones im-
puestas a los tutores y curadores a algunos de sus parientes y los divide en
dos grupos: unos que pueden adquirir los bienes muebles e inmuebles y
otros que sólo pueden adquirir los bienes muebles. Pero en ambos casos
deben hacerlo cumpliendo con las formalidades legales.
A los primeros pertenecen los hermanos legítimos o naturales y los
consanguíneos y afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive del tutor
o curador, es decir, sus tíos, sobrinos y primos hermanos carnales o políti-
cos, sus cuñados, sus suegros y sus yernos.
Todas esas personas pueden comprar los bienes muebles o inmuebles
del pupilo; pero necesitan la autorización de los demás tutores o curado-
res con los cuales no estén ligados por esos vínculos, o la del juez en subsi-
dio, puesto que se trata de un acto que interesa a una persona para la cual
el artículo 412 exige esas formalidades. Para comprar los bienes raíces será
menester, naturalmente, que la venta se haga en pública subasta previo
decreto del juez, en virtud del artículo 394 del Código Civil.
Se prohíbe adquirir los bienes inmuebles del pupilo a los ascendientes
y descendientes legítimos o naturales (nietos, hijos, padres y abuelos y
demás parientes en línea recta) del tutor o curador y a su cónyuge. Ningu-
na de estas personas puede comprar esos bienes ni en venta pública ni
privada. Pueden comprar únicamente los bienes muebles del pupilo cum-
pliendo con las formalidades del inciso 1º del artículo 412; a menos que se
1 GUILLOUARD, I, núm. 119 I, pág. 140.
415
trate de los nietos, abuelos, bisnietos, bisabuelos, etc., naturales del tutor o
curador que pueden adquirirlos libremente sin formalidad alguna, ya que
en ese inciso se habla de “padres o hijos naturales”.
Se ve, pues, que mientras se prohíbe a los abuelos, nietos y demás
parientes naturales por línea recta del tutor o curador adquirir los bienes
raíces del pupilo; sin embargo, el mismo artículo no les exige ninguna
formalidad cuando compran sus bienes muebles. Ha habido aquí, sin duda
alguna, un error de copia, desde que no hay razón para hacer esa diferen-
cia. Para ser más lógicos convendría cambiar la frase “padres o hijos natu-
rales” por la de “ascendientes o descendientes naturales”, pues es más
conveniente para los intereses del pupilo extender la disposición del inci-
so 1º que limitar la del inciso 2º.
Lo dicho se aplica sea que esas personas compren los bienes por sí
mismas o que los adquieran por intermedio del tutor o curador.
500. ¿Cuando se venden los bienes raíces o muebles del pupilo que tiene
un solo tutor o curador, a consecuencia de un juicio ejecutivo, es menester
una nueva autorización del juez para que un hermano legítimo o natural
o un consanguíneo o afín legítimo hasta el cuarto grado del tutor o cura-
dor pueda adquirirlos, o basta el decreto del juez que autoriza la venta?
Estas personas pueden adquirir los bienes muebles y raíces del pupilo
siempre que el acto se haga con autorización de los demás tutores o cura-
dores no implicados y, en su defecto, con la del juez. Aquí se trata de saber
si una de ellas puede adquirir los bienes raíces del pupilo, que tiene un
tutor o curador, sin que el juez autorice el acto expresamente.
Si hay varios tutores o curadores este problema no se presenta, porque
entonces la venta tiene que autorizarse por aquellos y no por el juez que
sólo suple la de esas personas, sin que pueda optarse entre ambas autoriza-
ciones. De modo que aunque el juez diera la suya el acto no sería válido, si
no fuera autorizado por los demás tutores o curadores. Por eso no es este
el caso que ahora estudiamos, sino aquel en que hay un tutor o curador, lo
que hace necesaria la autorización del juez para que un hermano legítimo
o natural o un consanguíneo o afín legítimo del tutor o curador hasta el
cuarto grado inclusive pueda comprar los bienes raíces del pupilo. Y lo
que se trata de averiguar es si en esta situación basta el decreto del juez
que autoriza el remate de la cosa embargada o si se requiere una nueva
autorización para la venta.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que no es necesaria
una nueva autorización del juez, siendo suficiente para la validez de la
enajenación el decreto que ordena la subasta del inmueble. El caso fue el
siguiente: en un juicio ejecutivo se subastó una propiedad perteneciente a
unos menores, que fue adquirida por un cuñado del curador. Como no
hubiera otros curadores y como el juez no autorizara expresamente la ven-
ta, a falta de aquellos, limitándose a ordenar el remate, se pidió su nulidad
fundada en que se realizó sin la autorización judicial. Tanto el juez de
primera instancia como ese tribunal no dieron lugar a la demanda funda-
dos, entre otras razones, en
416
“que la enajenación del fundo ‘Lo Jara de San Vicente’ se hizo en pública subasta,
por el intermedio del juez que conocía de la causa a virtud de la enajenación que
promovió al deudor la Caja Hipotecaria, y de consiguiente, debe entenderse que im-
plícitamente estuvo autorizado el rematante para adquirirlo como mejor postor desde
que por sus relaciones de parentesco no se encuentra en el caso a que se refiere el
inciso 2º del artículo 412 del Código Civil; y en que es tanto más justo suponer la
autorización indicada cuanto que a los menores les reportaba un beneficio de la
concurrencia del mayor número de postores para el remate”.1
Esta sentencia sienta, a mi juicio, la verdadera doctrina porque la
circunstancia que la venta se haga por el ministerio de la justicia im-
porta la autorización implícita del juez para que el adquirente subaste
la cosa que se vende, ya que no otra cosa significa permitirle hacer
posturas. Sería innecesaria una autorización especial cuando existe por
ese solo hecho. Pero no se crea que esta autorización se presume en
todo caso sino únicamente, como dice ese fallo, cuando la venta forza-
da o voluntaria, se hace por el ministerio de la justicia, pues en ambas
interviene el juez y la venta se hace por su orden, de modo que con esa
intervención se suple la autorización expresa. Por lo demás, esta inter-
pretación está de acuerdo con el espíritu del legislador que ha querido
suprimir la autorización judicial en estas ventas, siempre que se hagan
a consecuencia de un juicio ejecutivo, según lo dispone el artículo 395
del Código Civil que la hace innecesaria si se trata de los bienes raíces
del pupilo que se venden por orden del juez, previo decreto de ejecu-
ción y embargo. Esto demuestra que en la intervención del juez y en el
decreto de venta va subentendida la autorización especial que exige el
artículo 393. Es indudable que análogos propósitos dominaron al legis-
lador en el caso del artículo 412.
En resumen, puede decirse que cuando los bienes raíces o muebles del
pupilo se venden por el ministerio de la justicia, la autorización que algu-
nas de las personas nombradas requieren para comprarlos, según el ar-
tículo 412, se subentiende implícitamente en la circunstancia de intervenir
el juez en esa venta y de ordenar su realización.
Lo mismo puede decirse respecto de los bienes muebles que en igual
situación adquiera el mismo tutor o curador, su cónyuge, sus ascendientes
o descendientes legítimos y sus hijos o padres naturales; la autorización se
presume por el hecho de realizarse la venta ante la justicia.
501. Los socios del tutor o curador pueden comprar los bienes muebles
del pupilo en la forma que indica el inciso 1º del artículo 412 del Código
Civil. También pueden comprar los inmuebles en igual forma, ya que ese
inciso se refiere a todos los actos o contratos en que tenga interés el socio
de comercio del tutor o curador. El artículo 412, en su inciso 2, no ha
excluido de esos actos la compra de los bienes raíces del pupilo realizada
por aquél. Su situación es idéntica a la de los hermanos legítimos o natura-
les y a la de los consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado del
417
tutor o curador, por lo que le son aplicables todas las reglas que para ellos
hemos señalado.
502. ¿Lo dispuesto acerca del socio de comercio se aplica al socio de una
sociedad civil?
Es indudable que si diéramos a la expresión “socio de comercio” que
emplea el artículo 412, el sentido que en derecho tiene la palabra “comer-
cio” tendríamos que llegar a la conclusión que el socio civil no queda
comprendido en ese artículo, ya que es socio de comercio el que pertene-
ce a una sociedad que ejecuta actos de comercio.
Pero nos parece que la palabra “comercio” está tomada aquí en su más
amplia acepción. Está tomada en el sentido de negocios, de asuntos. Quie-
re decir socio de negocios, compañero de trabajo, y en este sentido, la
expresión “socio de comercio” se refiere tanto al comerciante como al no
comerciante. Esta interpretación se robustece aun más si atendemos al
espíritu de esa disposición. Tanto uno como otro socio tienen para con el
tutor o curador las mismas relaciones y en ambos casos existen los temores
de abusos que son los que la ley ha querido evitar.
Por las razones expuestas, nos atrevemos a sostener que en la frase
“socio de comercio” quedan comprendidos tanto los socios de sociedades
comerciales como los de sociedades civiles, y a unos y a otros se aplica la
disposición del artículo 412 del Código Civil.1
503. Es indudable que según el espíritu de la ley, el artículo 412 se refiere

solamente al socio de sociedad colectiva o en comandita y no al de una
sociedad anónima, porque en ésta los socios no se conocen casi nunca ni
saben quiénes son los demás. Las necesidades de la vida moderna, que
han creado un gran número de sociedades anónimas, encontrarían una
traba, en muchos casos, en esta disposición si se extendiera a los socios de
tales sociedades. El temor que la ley ha querido evitar no existe tampoco
aquí, ya que lo que estos socios adquieren no forma parte de la sociedad
ni aprovechará a ésta en forma alguna.
504. La sociedad o corporación de que es socio o administrador el tutor o

curador puede comprar los bienes muebles del pupilo, ya que si se permi-
te a éste comprarlos para sí, con mayor razón podrá adquirirlos la socie-
dad o corporación que dirige o a que pertenece. La compra debe hacerse
con la autorización de los demás tutores o curadores o con la del juez en
subsidio, pues aunque él no celebra el contrato, tiene interés indirecto en
su celebración, lo que basta para hacerla necesaria, en virtud de lo dis-
puesto en el artículo 412.
1 Esta misma opinión la sostiene el señor Cood, como puede verse en la página 127 de
las Explicaciones de Código Civil tomadas en clase. Véase en idéntico sentido las Explicaciones de
Código Civil tomadas en las clases de los señores Fabres, Cood, Claro y Urrutia, pág. 406.
418
505. La cuestión es discutible si la sociedad o corporación a que pertene-

ce el tutor o curador, como socio o miembro, compra los bienes raíces del
pupilo. Somos de opinión que no podría adquirirlos, pues aquel tiene
interés indirecto en la compra por ser socio de la sociedad o corporación
adquirente.
El artículo 412 prohíbe, como regla general, los actos en que el tutor o
curador tenga interés directo o indirecto, a menos que, no versando sobre
bienes raíces, se llenen ciertas formalidades. La compra de estos bienes raí-
ces, se llenen ciertas formalidades. La compra de estos bienes cae, en conse-
cuencia, en esa regla. Si la sociedad o corporación a que pertenece compra
los bienes raíces del pupilo es indudable que la compra le beneficia indirec-
tamente por cuyo motivo queda comprendida en la prohibición ya enuncia-
da. La ley previó el caso y de ahí que lo contemplara en términos generales.
Se observará tal vez que el Código señaló taxativamente las personas a
quienes se prohíbe esa compra, entre las cuales no figuran las sociedades
o corporaciones a que pertenece o que preside el tutor o curador, por lo
que no puede incapacitárselas, más aun cuando estas leyes prohibitivas no
pueden ser aplicadas por analogía. El argumento es más aparente que
real, porque olvida que la ley ha prohibido al tutor o curador no sólo
comprar esos bienes cuando obtiene un beneficio directo, sino también
cuando obtiene uno indirecto, ya que el inciso 2º del artículo 412 es una
excepción a la que a su vez consigna el inciso 1º. Este prohíbe todos los
actos en que el tutor o curador se beneficie directa o indirectamente a no
ser que se hagan en tal o cual forma; pero no se comprenden en esta
excepción los bienes raíces, que ni aun así puede comprarlos. Siendo la
regla general la prohibición de celebrar los actos en que el tutor o cura-
dor tenga interés directo o indirecto y prohibiéndosele especialmente com-
prar los bienes raíces, es evidente que esta segunda prohibición queda
comprendida en la regla general, por lo cual el tutor o curador no puede
adquirir los bienes raíces de su pupilo cuando se beneficie directa o indi-
rectamente con esa compra. No es, pues, lógico ni fundado sostener que
la ley no comprendió en la prohibición a las sociedades, cuyo socio o re-
presentante fuera el tutor o curador, que quedaron incluidas por tratarse
de instituciones cuyos actos lo benefician de un modo indirecto.
506. No existe en nuestro Código, como en el francés, una disposición

que prohíba al tutor o curador adquirir un crédito contra su pupilo. Lue-
go, puede adquirirlo, es decir, puede ser acreedor del pupilo en virtud de
una cesión de crédito. Pero para que la cesión sea válida debe hacerse con
la autorización previa de los demás tutores o curadores o del juez en subsi-
dio, en virtud del artículo 412, por tratarse de un acto que afecta al pupilo
y en el cual tiene interés el tutor o curador.
Sin embargo, pudiera creerse que este acto está prohibido, porque el
tutor o curador que llega a ser acreedor del pupilo cesa en su cargo. Este
solo hecho prueba que puede adquirir un crédito en contra de aquél, ya
que si no pudiera hacerlo, el efecto de la adquisición no habría sido la
pérdida de su cargo, sino la nulidad del acto. Y no siempre el tutor o
419
curador que llega a ser acreedor del pupilo, pierde el cargo puesto que el
artículo 506 del Código Civil lo autoriza para desempeñarlo en compañía
de otros tutores o curadores, a menos que el juez lo haga cesar en él,
siendo facultativo para éste optar por una u otra situación. Si puede conti-
nuar desempeñando el cargo, es más evidente todavía que puede adquirir
un crédito contra el pupilo. Aún hay más; un tutor o curador puede seguir
desempeñando ese cargo sin la compañía de otros tutores o curadores,
aunque sea acreedor del pupilo, cuando aquél es su cónyuge, o alguno de
sus ascendientes o descendientes (art. 506 del Código Civil).
Es claro como la luz del día el derecho que tiene un tutor o curador
para adquirir válida y lícitamente un crédito contra su pupilo, siempre que
lo haga en la forma que indica el artículo 412.
En el mismo sentido ha resuelto este punto la Corte de Apelaciones de
Santiago que declaró perfectamente posible un acto de esa naturaleza. Si,
en el caso fallado, se anuló la cesión, ello no se debió a que tal acto fuera
prohibido por la ley, sino a que se omitieron las formalidades del artículo
412, pues no se solicitó la autorización de los demás curadores, ni la de la
justicia en subsidio, de donde se desprende, a contrario sensu que si se hu-
bieran llenado esas formalidades el acto habría sido válido como lo esta-
blece expresamente esa sentencia en los considerandos siguientes:
“3º Que la cesión de un crédito contra el pupilo a favor del curador, establecien-
do la condición de acreedor del segundo con respecto al primero, es un acto
que por su propia naturaleza envuelve la contraposición de intereses entre el
pupilo y su representante, que es la persona a quien la ley confía la administra-
ción de sus bienes; acto que, por otra parte, afectando directamente al pupilo, no
podría ejecutarse sino con las formalidades y disposiciones exigidas por la ley, es decir con
la autorización previa de los otros tutores o curadores que no estén implicados de la misma
manera o con la del juez en subsidio; 4º Que el requisito de la autorización de los
otros tutores o curadores o el de la justicia en subsidio, lo exige la ley aun refi-
riéndose a actos del curador como el de cubrir con los dineros del pupilo las
anticipaciones que haya hecho a beneficios de éste, y es por consiguiente, indudable
que la misma formalidad debe proceder tratándose de adquirir por el curador créditos en
contra de su pupilo; 5º Que la necesidad de la autorización aludida aparece aun
más de manifiesto en el caso actual, en que el crédito con el cual ejecuta Tarra-
gó a los menores Haristoy, procede del mismo juicio de partición en que aquel
obró como curador, a nombre y representación de dichos menores, figurando
en el juicio expresado, a consecuencia de la cesión, con un doble carácter y con
un interés opuesto al de sus pupilos; 6º Que si bien es cierto que según aparece
de la solicitud compulsada a fs. 5 vta., Tarragó pidió el nombramiento de un
curador especial de los menores con el fin de notificar la cesión del crédito con
que actualmente se ejecuta, notificación que se llevó a efecto, no consta, sin em-
bargo, la autorización del curador para el acto mismo de la cesión ni tampoco que se haya
solicitado el de la justicia, en subsidio, de conformidad con lo ordenado en el artículo 412
del Código Civil”.1
Excusado creemos manifestar que si no hay otros tutores o curadores
se nombrará al pupilo uno especial para que se le notifique la cesión.
1 Sentencia 1.828, pág. 951, Gaceta 1890, tomo I.
420
507. No hay tampoco ninguna disposición especial que prohíba al tutor o

curador y a las personas que indica el artículo 412 vender sus propios
bienes al pupilo, sino la regla general de ese artículo, que permite la cele-
bración de actos relativos a los bienes del pupilo y que interesan al tutor o
curador, siempre que se realicen cumpliendo con las formalidades legales
pertinentes. Por este motivo, el tutor o curador o alguna de esas personas
pueden vender sus propios bienes al pupilo; pero para que la venta sea
válida se requiere que se haga con la autorización de los demás tutores o
curadores generales no implicados, o con la del juez, en subsidio. La venta
puede referirse tanto a los muebles como a los inmuebles del tutor o cura-
dor, pues la distinción al respecto se hace cuando es el pupilo quien vende
a aquél, pero no cuando el tutor o curador vende al pupilo.
508. El tutor o curador y las demás personas que señala el artículo 412 no
pueden comprar los bienes del pupilo en contravención a ese artículo por
interpuesta persona. Si así se hiciera el acto sería nulo. Sostener lo contra-
rio importaría aceptar la violación de la ley.
En cuanto a la prueba de la interposición, corresponde al que la alega
y podrá producirla por todos los medios legales, siendo su determinación
una cuestión de hecho que queda al arbitrio del juez. Podrá servir de base
para establecer si existe interposición, siempre que haya otras pruebas que
la corroboren, el hecho que el interesado en el acto sea algunas de las
personas que menciona el artículo 412, sobre todo si la compra de los
bienes raíces se hace por un hermano o consanguíneo del tutor o curador.
Como lo hemos dicho en repetidas ocasiones, esta circunstancia es sólo un
antecedente que por sí mismo nada prueba, ya que dichas personas pue-
den comprar esos bienes para sí.
509. ¿Puede un tutor o curador, que ha dejado de desempeñar ese cargo,

comprar por interpuesta persona los bienes raíces del pupilo cuya compra
se realizó por aquella cuando el tutor o curador estaba desempeñando su
cargo?
La cuestión es la siguiente: A era curador de B el veinte de enero y
dejó de serlo el primero de febrero. El veinte de enero, siendo curador A,
se vendió un inmueble el pupilo a C, que a su vez se lo vendió a A el dos
de febrero, o sea cuando ya no era curador. C fue una persona interpues-
ta. Es difícil que el caso se presente en la práctica, porque el curador o el
tutor esperará la terminación de la curatela o de la tutela, para hacer la
compra. Podría presentarse, si se tratara de una venta forzada que no pu-
diera diferirse y el tutor o curador estuviera interesado en comprar la pro-
piedad que se vende.
Sea o no de fácil realización, puede presentarse y si así sucediera ¿sería
válida o nula esa compra? Nula, evidentemente, porque C era una persona
interpuesta que compró la cosa para venderla a A, quien era curador en la
época de la compra, de manera que aunque C vendió a A cuando éste no era
tal, el contrato se celebró para beneficiar a aquél en un tiempo en que desem-
peñaba ese cargo y en que se hallaba incapacitado para celebrarlo. Debe aten-
421
derse al momento en que la persona interpuesta compra los bienes para saber
si el acto es nulo o no, pues aquella no es sino el tutor o curador disfrazado. Si
a la época del contrato, el curador o el tutor es tal, la venta es nula, aunque
compre los bienes a la persona interpuesta cuando ya no lo sea. Por el contra-
rio, si a la época del contrato no desempeña ese cargo, la venta es válida.
En el ejemplo propuesto, la venta es nula por haberse celebrado cuan-
do el tutor o curador estaba desempeñando su cargo, en cuya situación se
le prohíbe comprar los bienes del pupilo, sea directamente, sea por inter-
pósita persona.
510. Siendo el objeto de la incapacidad establecida por el artículo 412 el

deseo de impedir que se pongan en pugna el interés personal del tutor o
curador con las obligaciones y deberes que éste tiene de velar por los
intereses del pupilo, es claro que existe cuando pueda presentarse ese
conflicto de intereses lo que ocurre cuando esas personas tienen a su car-
go la administración de los bienes del pupilo o, al menos, facultades para
administrar. El conflicto surgirá respecto de los bienes que el tutor o cura-
dor administra y no respecto de los que no administra.
La prueba más evidente que la disposición de ese artículo se aplica
únicamente a los tutores y curadores que administran bienes del pupilo, la
encontramos en la denominación que se le ha dado al Título en que está
colocado dicho precepto y en la historia fidedigna de la ley.
En efecto, el artículo 412 está comprendido en el Título denominado
“De la administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes”, o sea
en el que señala las reglas para esa administración. Entre éstas figura aquel
artículo. Es lógico, entonces, que se aplique solamente al que administra
bienes. El que no tiene esta facultad no puede sujetarse a ella, desde que
no tiene sobre qué aplicarla. La historia de la ley nos enseña, además, que
el espíritu de la disposición citada ha sido prohibir la compra de los bie-
nes del pupilo a los tutores y curadores que administran bienes, que son
los únicos en que puede presentarse el peligro que se ha querido evitar.
En prueba de este acerto puede observarse que tanto el artículo 18 del
título XXII del Proyecto de Código Civil de 1841 como el artículo 340 del
libro intitulado “De los contratos y obligaciones” del proyecto de 1846
prohíben al tutor o curador comprar los bienes que administran.
Por consiguiente, el tutor o curador que administra los bienes del pu-
pilo no podrá adquirir sus bienes muebles sino con arreglo al artículo 412
y los inmuebles en ningún caso. Si no tiene administración de bienes pue-
de adquirir unos y otros válida y libremente.
511. Examinemos de acuerdo con esas reglas las diversas clases de tutores
o curadores. Sólo hay una especie de tutores, los generales, cuyas faculta-
des se extienden a los bienes y persona de los individuos sometidos a la
tutela. A estos se aplica la disposición del artículo 412 con relación a todos
los bienes del pupilo, sea que tenga o no su administración.
Los curadores pueden ser generales, de bienes, adjuntos, interinos y
especiales.
422
Los curadores generales son iguales a los tutores generales en cuanto a

sus facultades; por consiguiente, la prohibición del artículo 412 se refiere
a todos los bienes de las personas que se hallan bajo su guarda. Son tales
los que se dan al demente, al pródigo o disipador, al sordomudo y al me-
nor adulto emancipado.
Respecto de los curadores de bienes del ausente, de la herencia yacen-
te y de los derechos eventuales del que está por nacer, el artículo 487
establece que están sujetos en su administración a todas las trabas de los
tutores o curadores; de manera que el artículo 412 se les aplica respecto
de todos los bienes pertenecientes a la persona o entidad a que se refie-
ren. En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna se reconoce
también la asimilación que la ley hace de los curadores de bienes con los
curadores generales. Dice así en su considerando 5º:
“Que según lo dispuesto en el art. 487 del Código Civil, el curador de una heren-
cia yacente está sujeto a todas las trabas de los tutores y curadores y además, se le prohí-
be ejercitar otros actos que los de mera custodia y conservación y los necesarios
para el cobro de los créditos y pago de las deudas de su representado”.1
Los curadores adjuntos pueden asimilarse o a los tutores o a los cura-
dores de bienes, dice el artículo 492 del Código Civil. En ambos casos les
es aplicable la disposición del artículo 412; pero, solamente respecto de
los bienes que tengan a su cargo, ya que el curador adjunto es un curador
especial que se refiere a ciertos bienes y no a todos ni tampoco a la perso-
na del pupilo. Este curador podría adquirir los bienes del pupilo que no
administra y para los cuales no es curador. Se nombra un curador adjunto
en los casos de los artículos 163, 252, 350, 352, 360 y 1758 del Código
Civil. Si a más de un tutor o curador general, hay un curador adjunto para
ciertos bienes, no por eso el tutor o curador general puede adquirir en
contravención al artículo 412 los bienes del pupilo que aquél administra,
porque la prohibición es general para todos los bienes desde que el tutor
o curador general se refiere a todos ellos y lo es de la persona misma del
pupilo. En cambio, el curador adjunto puede adquirir los bienes del pupi-
lo que no administra, sin sujetarse al artículo 412, porque sólo lo es para
ciertos bienes.
El curador interino que administra los bienes queda sujeto a las mis-
mas prohibiciones de los curadores generales, puesto que se da para todos
los bienes. Este curador se nombra en los casos de los artículos 371 y 543
del Código Civil.
El curador especial, como ser el curador ad-litem, el que se nombra
para dar el consentimiento en el matrimonio, etc., no administra bienes y
puede comprar los bienes del pupilo sin sujeción al artículo 412, a menos
que se nombre para ejecutar algún acto con relación a ellos; entonces le
rige esa disposición respecto de aquellos sobre que versa el contrato en
que interviene.
1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sentencia I, pág. 282.
423
Resumiendo, podemos decir que el artículo 412 se aplica con relación

a todos los bienes del pupilo: al curador o tutor general, al curador de
bienes y al interino. Se aplica únicamente con relación a los bienes a que
se refiere la curatela: al curador adjunto y al especial, pero sólo cuando
éste es nombrado para un negocio que diga relación con los bienes del
pupilo.
512. Cuando hay varios tutores o curadores generales de acuerdo con el

artículo 347, sea que administren separada o conjuntamente, no pueden
los unos comprar los bienes del pupilo que administran los otros, sino con
arreglo al artículo 412, es decir, los muebles con autorización de los demás
tutores o curadores o del juez en subsidio, y los inmuebles en ningún caso.
La tutela o curatela es una misma que comprende todos los bienes del
pupilo. El hecho de dividirla para su administración no quiere decir que
sean dos tutelas o curatelas diversas, ya que el artículo 350 prohíbe que
una misma persona esté sometida a dos o más tutelas o curatelas. El nom-
bramiento de varios tutores o curadores tiene por objeto facilitar la admi-
nistración, pero sus facultades y su administración se refiere, en general, a
todos los bienes del pupilo.
513. El artículo 412 del Código Civil se aplica también al que ejerce el
cargo de tutor o curador sin serlo verdaderamente, pero que cree que lo
es, porque el artículo 426 dispone que ese individuo tiene todas las obliga-
ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, entre las cuales
figura el artículo 412; de modo que estando asimilados y equiparados ex-
presamente por la ley a los verdaderos tutores o curadores, es lógico que
se le apliquen las disposiciones establecidas a su respecto.
En igual sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santia-
go en una sentencia cuyo considerando pertinente dice así:
“4º Que de los antecedentes se deduce que el curador especial creyó ser curador
general y esta circunstancia hace que recaigan sobre él todas las obligaciones y res-
ponsabilidades del curador verdadero de esta última especie, en conformidad a lo precep-
tuado en el art. 426 del mismo Código”.1
514. El tutor o curador puede comprar válidamente de un tercero los

bienes raíces que el pupilo vendió a éste. Así, por ejemplo, si A compra a
B, que se halla bajo la curatela de C, un bien raíz que le pertenece, con
todas las formalidades legales, y al poco tiempo se lo vende a C, éste pue-
de comprarlo eficazmente porque la prohibición se refiere al tutor o cura-
dor que compra esos bienes del pupilo. Aquí dejaron de ser suyos puesto
que se enajenaron a otra persona que fue quien los vendió al tutor o
curador.
Tal vez pudiera decirse que la venta se ha celebrado por interpuesta
persona y que el verdadero comprador es el tutor o curador. Esto es
1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1ª, pág. 9.
424
posible, y si llegara a probarse que en el momento en que se vendieron

los bienes del pupilo, aquél estaba convenido con el tercero para com-
prarlos más tarde, la venta sería nula, porque, como dice Baudry-La-
cantinerie, la prueba de ese convenio o acuerdo sería la prueba misma
de que el tercero era una persona interpuesta para ocultar al tutor o
curador.
Pero no nos referimos a este caso sino a aquel en que el tercero com-
pra seriamente y para sí los bienes raíces del pupilo y que más tarde, por-
que no le conviene tenerlos o porque, si se trata de un fundo, no le produce
nada, se los vende al tutor o curador por un contrato de que no se habló
al tiempo de la primera compra. Esta venta es válida; el tercero ha sido el
verdadero comprador y no una persona interpuesta y si después vende
esos bienes al curador o al tutor, éste no es sino un comprador que los
adquiere como pudo haberlo hecho cualquiera otra persona.
No cabe duda que aunque el tutor o curador esté desempeñando su
cargo puede comprar de un tercero los bienes raíces del pupilo que ese
tercero adquirió de éste. Lo mismo puede decirse de los bienes muebles,
que podría comprarlos de ese tercero sin sujetarse a las formalidades del
515. Desde que el artículo 412 se refiere al tutor o curador, sólo tiene
aplicación mientras sea tal, es decir, mientras ejerza funciones de tutor o
curador. Si la tutela o la curatela terminan por la remoción del tutor o
curador, por la mayor edad o la muerte del pupilo, o por cualquiera otra
causa, aquel ya no es tal a partir de esa época; desde entonces no se le
aplica ese artículo, pudiendo comprar libremente los bienes muebles y
raíces del pupilo. La prohibición de la ley dura en tanto desempeña el
cargo de tutor o curador. No subsiste por un tiempo posterior a la cesa-
ción de esas funciones como ocurre con los jueces.
No es necesario que haya una declaración expresa del juez para que
termine la tutela o curatela, a menos que se trate de la curatela del de-
mente (art. 468), de la del disipador (arts. 454 y 455), de la del sordomu-
do (art. 472) y de la remoción del tutor o curador (arts. 542 y 544). En
todos estos casos se requiere un decreto del juez que rehabilite al interdic-
to o que declare removido de su puesto al tutor o curador. Mientras pende
el juicio de rehabilitación, éste tiene ese carácter. Cesa en sus funciones
cuando aquella se declara y hasta ese instante se le aplica el artículo 412.
En cuanto al tutor o curador contra quien se sigue un juicio de remoción,
deja de serlo durante la secuela del juicio, puesto que en ese tiempo se
nombra un curador interino (art. 543). Desde que se nombra este curador
el tutor o curador cesa en la administración de los bienes del pupilo y
puede adquirirlos.
Cuando el menor llega a la mayor edad, la curatela termina por
este hecho y desde ese día el curador puede adquirir válidamente los
bienes del pupilo sin sujeción al artículo 412. Una sentencia de la Cor-
te de Valparaíso ha establecido que la curatela termina ipso facto el día
en que el pupilo cumple 25 años, cesando también ese día todos los
425
derechos, funciones y obligaciones que tenía el curador en el desempe-

ño de su cargo.1
516. El tutor o curador que cesó en el desempeño de su cargo puede

adquirir los bienes raíces del pupilo y los muebles del mismo sin sujeción
al artículo 412 del Código Civil aunque no se haya aprobado su cuenta
administratoria, porque su incapacidad desaparece cuando aquél termina.
En ese momento pierde el carácter de tal; la rendición de cuentas que
viene después no es sino una consecuencia de la expiración del cargo, ya
que tiene esa obligación cuando deja de ser tutor o curador. Primero ter-
mina en el desempeño de sus funciones y después presenta la cuenta ad-
ministratoria, según lo disponen los artículos 415 y 417. Si el artículo 412
rige mientras es tutor o curador y si no lo es cuando cesa en sus funciones
y cuando presenta su cuenta, es evidente que puede adquirir los bienes
del pupilo, aun cuando ésta no haya sido aprobada y más todavía, aun
cuando no haya sido presentada. No es su presentación ni su aprobación
la que pone fin al cargo. Una y otra son la consecuencia de su expiración.
La Corte de Apelaciones de Talca declaró válida la venta de bienes de la
sucesión hecha a un albacea que ya había cesado en sus funciones, pero
cuya cuenta no había sido aun aprobada. Hay una gran semejanza entre el
tutor o curador y el albacea, pues ambos deben rendir cuenta de su admi-
nistración una vez que cesan en sus funciones, de manera que esta senten-
cia es perfectamente aplicable al caso en estudio. Dice en su parte pertinente:
“Considerando: 4º Que del escrito de fs. 1 y cuenta de fs. 16 vta. aparece que el
año 1873, Araya principió a ejercer su cargo (de albacea) y habiéndose otorgado
la escritura de venta el año 1881, es fuera de duda que el contrato se celebró
cuando hacía más de seis años que el albaceazgo había expirado, pues no es tampoco
motivo suficiente para la no expiración del cargo el hecho de no haber sido aprobada judi-
cialmente la cuenta de que se ha hecho mérito”.2
517. ¿Qué efecto produce la contravención del artículo 412 del Código
Civil? Para resolver este punto debemos distinguir entre los bienes mue-
bles y los bienes raíces.
La compra de estos últimos verificada por el tutor o curador es nula de
nulidad absoluta. Se trata de un acto prohibido por la ley que produce
objeto ilícito y según el artículo 1682 del Código Civil es nulo absoluta-
mente todo acto o contrato en que hay objeto ilícito. Esta opinión se ro-
bustece aún más si se considera que el Código Penal castiga al tutor o
curador que contraviene el artículo 412 como vamos a verlo. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago.3 Sin em-
1 Esta sentencia es de 1894 y se encuentra transcrita en la pág. 200, bajo el epígrafe

“Curador (terminación del cargo de)” de la obra Jurisprudencia Civil y Comercial de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, recopilada por ESCOBAR y MUÑOZ RODRÍGUEZ.
426
bargo, esta misma Corte declaró en otra ocasión que esa venta es nula
relativamente, porque es tal la nulidad que proviene de haberse omitido
un requisito o formalidad exigida en atención a la calidad y al estado de
las personas.1 Esta sentencia incurre en el más profundo de los errores,
pues aquella disposición no exige requisitos o formalidades para la venta
de los bienes raíces del pupilo sino que la prohíbe lisa y llanamente en el
caso allí contemplado y hay nulidad absoluta en todo acto prohibido, aun-
que la prohibición tenga por objeto proteger a un incapaz.
La cuestión es discutible cuando se trata de bienes muebles del pupilo
adquiridos por el tutor o curador sin la autorización de los demás tutores
o curadores generales o del juez en subsidio. ¿El acto así ejecutado es nulo
absoluta o relativamente? Considerado el problema desde el punto de vis-
ta de ese precepto la nulidad es relativa, pues se trataría de la omisión de
formalidades exigidas en atención al estado o calidad de las personas y no
a la naturaleza misma del acto. Pero ese artículo debe entenderse en rela-
ción con el artículo 240 del Código Penal que castiga al tutor o curador
que se interesa directa o indirectamente en algún contrato relativo a los
bienes del pupilo, o sea, cuando lo celebra en contravención al artículo
412 ya que si lo realiza ajustándose a él no hace sino pactar un acto permi-
tido por la ley. Según esto, si el tutor o curador adquiere los bienes mue-
bles del pupilo infringiendo ese artículo comete un delito penado por
aquella. El artículo 10 del Código Civil dice que los actos que la ley prohí-
be son nulos y de ningún valor y, como según el artículo 1466 de ese
Código, hay en ello un objeto ilícito que acarrea su nulidad absoluta, en
virtud del artículo 1682, es indudable que si aquel adquiere los bienes
muebles del pupilo sin la autorización de los demás tutores o curadores
generales no implicados o del juez, en subsidio, ejecuta un acto que es
nulo absolutamente.
El Código Penal ha castigado a los guardadores que violan esa disposi-
ción pues ha querido precaver el fraude y evitar los abusos y porque la
tutela y curatela son una “institución de interés social y las leyes que las
reglamentan son de orden público, que los particulares no pueden dero-
gar, porque se refieren al estado de las personas y al gobierno de las fami-
lias y a la conservación de su patrimonio”.2 Borja3 reconoce también que
las tutelas o curatelas son de derecho público y en el mismo sentido se
pronuncia Zachariae. Si las leyes que rigen la tutela y curatela son de or-
den público, no cabe duda que su infracción produce nulidad absoluta
puesto que en ella hay un objeto ilícito. Pero esto no ocurre con todas esas
leyes, ya que en algunos casos su violación produce nulidad relativa, como
sucede con las solemnidades que se exigen para la venta de los bienes del
pupilo, debido a que se exigen en atención a su estado o calidad.

2 BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, III año, pág. 218.
3 Tomo VI, pág. 5.
427
De lo expuesto se desprende que, aun cuando el precepto del artículo

412 ha sido establecido en beneficio del pupilo, ha tenido por objeto impedir
el fraude y el desprestigio del cargo de tutor o curador, por lo que el legisla-
dor, al sancionarlo con penas, le ha dado el carácter de ley de orden público.
Debe quedar bien establecido que si la infracción del artículo 412, por
lo que a los bienes muebles se refiere, no estuviera penada por la ley,
produciría nulidad relativa, desde que ha sido establecida en beneficio
único y exclusivo de un incapaz. Pero como el Código Penal la castigó,
hizo de ella una ley de orden público, cuya contravención vicia el acto de
nulidad absoluta.
Por consiguiente, si el tutor o curador compra los bienes raíces del pupi-
lo o los bienes muebles del mismo, sin la autorización respectiva, ejecuta un
acto prohibido y penado por la ley y que, como tal, es nulo absolutamente.
518. La acción de nulidad corresponde a todo el que tiene interés en ella,

al ministerio público y el juez puede y debe declararla de oficio cuando
aparece de manifiesto en el contrato. El tutor o curador infractor no pue-
de solicitarla. El acto nulo no puede ratificarse ni sanearse, sino por un
lapso de tiempo que no baje de treinta años. La acción de nulidad de
cuatro años que confiere el artículo 425 del Código Civil no tiene aplica-
ción en este caso. De lo contrario, su falta de ejercicio produciría la ratifi-
cación tácita del contrato, lo que pugna con el carácter de la nulidad
absoluta. Por otra parte, el artículo 425 deja subsistentes todas las demás
acciones que competan al pupilo contra el tutor o curador, que podrá usar
o emplear en la forma y en los plazos para ellas señaladas.
Declarado nulo el contrato, los bienes vendidos vuelven a poder del
pupilo; el tutor o curador está obligado a las restituciones, como poseedor
de mala fe; pierde lo que pagó por ellos en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1468 del Código Civil, y deberá indemnizar al pupilo los daños
que con ese acto le haya causado, en conformidad con el artículo 423 del
mismo Código.
519. Veamos ahora los efectos que produce la compra de los bienes del
pupilo realizada por alguno de los parientes del tutor o curador en contra-
vención al artículo 412.
Si se trata de bienes raíces adquiridos por el cónyuge o por los ascen-
dientes o descendientes legítimos o naturales del tutor o curador, el acto
es nulo absolutamente por tratarse de un acto prohibido por la ley. Así lo
ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago con ocasión de la compra
que un hijo de curador hizo de un bien raíz del pupilo.1
Si se trata de bienes muebles adquiridos por el cónyuge del tutor o
curador, por sus ascendientes o descendientes legítimos, por sus padres o
hijos naturales, por sus hermanos legítimos o naturales, por sus consanguí-
neos o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive o por uno de sus
428
socios de comercio, sin la autorización respectiva; o de bienes raíces ad-

quiridos por sus hermanos legítimos o naturales, por sus consanguíneos o
afines legítimos hasta el cuarto grado o por su socio de comercio, sin esa
autorización, el acto será nulo relativamente, pues el Código Penal no les
impone ninguna pena. Las que señala el artículo 240 son para el tutor o
curador cuando alguna de esas personas se interesa en el contrato. Luego,
éste no está prohibido y como se trataría de la omisión de requisitos y
formalidades exigidos en atención al estado y calidad de las personas esa
nulidad es relativa. La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que
la venta de un bien raíz del pupilo celebrada a favor del hermano de un
curador, sin la respectiva autorización, es nula relativamente.1 La Corte de
Apelaciones de Concepción, en cambio, sostiene que esa venta es nula
absolutamente, aunque no da ninguna razón para justificar su aserto.2
Siendo relativa la nulidad, la acción para pedirla sólo compete al pupi-
lo o a sus herederos. Prescribe en el plazo de cuatro años, contados desde
que aquél sale de la tutela o curatela y la venta puede ratificarse.
520. El artículo 240 del Código Penal castiga con la pena de reclusión
menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo
u oficio y multa de diez al cincuenta por ciento del valor del interés que
hubiere tomado en el negocio, al tutor o curador que se interesare en los
negocios o contratos del pupilo en que debe intervenir por razón de su
cargo.
Como el artículo 412 del Código Civil faculta al tutor o curador para
celebrar contratos con el pupilo que pueden afectar los bienes de éste, es
indudable que lo que la ley castiga, en tales casos, es la omisión de los
requisitos que se exigen para celebrarlos y no su celebración misma. Lo
penado es su celebración sin cumplir con las formalidades legales.3 Así,
por ejemplo, el acto será nulo y el tutor o curador incurrirá en la sanción
antedicha, si los compra sin la autorización previa de los demás tutores o
curadores o del juez en subsidio. También incurre en ella si compra un
bien raíz del pupilo.
El Código Penal establece que esas mismas penas se impondrán al
tutor o curador cuando vendiere los bienes de su pupilo, en contraven-
ción al artículo 412, a su cónyuge, a algunos de sus ascendientes o des-
cendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales le-
gítimos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive
y a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos. El artículo 240
de ese Código dispone que esas penas se impondrán al tutor o curador
cuando en el acto o contrato dieren interés a alguna de esas personas y
como en materia penal la ley no puede aplicarse por analogía, tenemos
que aceptar que si uno de esos individuos celebra un contrato con el

3 COOD, obra citada, pág. 130.
429
pupilo el único castigado será el tutor o curador. Esas personas no tie-

nen ninguna pena. El delito no es para ellas, sino que para el tutor o
curador, que consiste, como se ha dicho, en que dé interés en el acto a
algunos de sus parientes.
521. Entre el Código Civil y el Código Penal hay algunas diferencias. Así
el Código Civil sólo exige la autorización de los demás tutores o curadores
o del juez, en subsidio, cuando el acto interese:
1) Al cónyuge del tutor o curador;
2) A sus ascendientes o descendientes legítimos;
3) A sus padres o hijos naturales;
4) A sus hermanos legítimos o naturales;
5) A sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado (tíos,
sobrinos, primos hermanos carnales o políticos y suegros, yernos y cuña-
dos); y
6) A sus socios.
El Código Penal, en cambio, castiga al tutor o curador cuando interesa
en el acto, en contravención al artículo 412:
1) A su cónyuge;
2) A sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o
afinidad (padre, hijos, abuelos, nietos, suegros y yernos);
3) A sus colaterales legítimos por consanguinidad hasta el tercer grado
inclusive (hermanos, tíos y sobrinos);
4) A sus colaterales legítimos por afinidad hasta el segundo grado (cu-
ñados); y
5) A sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.1
En consecuencia, el Código Penal y el Código Civil concuerdan en: el
cónyuge, en los ascendientes o descendientes legítimos consanguíneos; en
los padres o hijos naturales; en los hermanos legítimos por consanguini-
dad; en los colaterales legítimos por consanguinidad hasta el tercer grado
y por afinidad hasta el segundo y en los ascendientes y descendientes legí-
timos afines.
En todos esos casos, el tutor o curador será castigado con las penas
señaladas, cuando el acto contravenga el artículo 412 del Código Civil, sea
que se trate de muebles o de bienes raíces.
Ahora, si el acto interesa al socio del tutor o curador, a sus hermanos
naturales, a sus primos hermanos consanguíneos legítimos, a sus tíos, so-
brinos o primos hermanos afines legítimos, el tutor o curador no tiene
ninguna sanción.
522. Resumiendo todo lo expuesto sobre esta materia, resulta:

1) No pueden comprar los bienes raíces del pupilo, so pena de la nuli-
dad absoluta del acto, el tutor o curador, ni su cónyuge ni sus ascendientes
1 Ambas expresiones indican una misma cosa, pues son hijos naturales, según el artícu-
lo 270 del Código Civil, los ilegítimos reconocidos.
430
y descendientes legítimos o naturales. El tutor o curador será castigado

con arreglo al artículo 240 del Código Penal tanto cuando él los adquiera
como cuando los compre alguna de esas personas;
2) El tutor o curador no puede comprar los bienes muebles del pupilo
ni celebrar contrato alguno que afecte a éste, sino con arreglo al artículo
412, so pena de la nulidad absoluta del contrato y de la sanción penal;
3) No pueden comprar los bienes muebles del pupilo ni celebrar otro
contrato que afecte a éste, sino con arreglo al artículo 412, so pena de la
nulidad relativa del mismo, el cónyuge del tutor o curador, sus ascendien-
tes o descendientes legítimos y sus padres o hijos naturales. El tutor o
curador incurrirá además en las penas ya señaladas.
4) No pueden comprar los bienes raíces y muebles del pupilo sino
con arreglo a las formalidades del artículo 412, so pena de la nulidad
relativa del acto, los hermanos legítimos consanguíneos o afines (cuña-
dos) del tutor o curador, sus tíos o sobrinos consanguíneos legítimos
(colaterales legítimos consanguíneos hasta el tercer grado y afines hasta
el segundo) y sus suegros y yernos (ascendientes y descendientes legíti-
mos por afinidad). Como en el caso anterior, el tutor o curador incurrirá
en las mismas penas;
5) No pueden comprar los bienes raíces y muebles del pupilo sino con
arreglo al artículo 412, so pena de la nulidad relativa del acto, los socios
del tutor o curador, sus hermanos naturales, sus primos hermanos consan-
guíneos legítimos y sus tíos, sobrinos y primos hermanos afines legítimos.
El tutor o curador no tiene aquí pena alguna.
523. Convendría, pues, uniformar ambas legislaciones en el sentido que

tanto el Código Civil como el Código Penal se refieran a las mismas perso-
nas, lo que se obtendría colocando en el artículo 412 del Código Civil, en
su inciso primero, a los ascendientes y descendientes legítimos por afini-
dad en toda la línea recta e incluyendo en el artículo 240 del Código
Penal a los socios, hermanos naturales, y colaterales consanguíneos o afi-
nes legítimos hasta el cuarto grado inclusive del tutor o curador.
Además debería incluirse en el inciso primero del nuevo artículo y en
el 240 del Código Penal la frase “ascendientes o descendientes naturales”
en lugar de la de “padres o hijos naturales”, de acuerdo con lo que se dijo
en el párrafo 499.1 Se debe suprimir también el complemento “de comer-
cio” y exceptuarse los socios de las sociedades anónimas, en conformidad
a lo expuesto más arriba. Del artículo 240 del Código Penal convendría
suprimir la frase “los padres e hijos ilegítimos reconocidos” ya que esta
expresión equivale a la de “padres e hijos naturales” que ese artículo con-
tiene.
El artículo 412 quedaría en esta forma: “Por regla general, ningún acto
o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o cura-
dor, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legíti-
1 Pág. 415 de esta Memoria.
431
mos por consanguinidad o afinidad, o de sus ascendientes o descendientes

naturales, o de sus colaterales legítimos por consanguinidad o afinidad
hasta el cuarto grado inclusive, o de sus hermanos naturales, o alguno de
sus socios colectivos, comanditarios o gestores, sean de sociedad civil o
comercial, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma mane-
ra, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a
su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguini-
dad o afinidad y a sus ascendientes o descendientes naturales”.
El inciso 3º del artículo 240 del Código Penal quedaría así: “Las
mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artícu-
lo que, en el negocio u operación confiados a su cargo, dieren interés
a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos
por consanguinidad o afinidad, o de sus ascendientes o descendientes
naturales, a sus colaterales legítimos por consanguinidad o afinidad hasta
el cuarto grado inclusive, a sus hermanos naturales, o a sus socios co-
lectivos, comandatarios o gestores, sean de sociedades civiles o comer-
ciales”.
4) PROHIBICIÓN IMPUESTA A LOS MANDATARIOS, SÍNDICOS Y ALBACEAS
524. La necesidad de evitar el fraude y el abuso que un mandatario puede

cometer con los bienes de su mandante y la necesidad de no colocar a
aquél en un conflicto entre su deber de proteger los intereses de éste
confiados a su cargo y los suyos propios han obligado al legislador, como
en el caso del guardador, a prohibir que el mandatario compre los bienes
que su mandante le ha encargado vender. Nada sería más fácil para el
mandatario, si pudiera comprar esos bienes, que adquirirlos por un precio
vil, no persiguiendo con esto sino su propio interés y sacrificando el de su
mandante, que no es otro que el de obtener por la cosa el más alto precio
posible. Ha sido, pues, ese conflicto material y moral en que habría queda-
do colocado el mandatario el que motivó la prohibición que ahora estu-
diamos. Inútil nos parece manifestar que idénticas razones han autorizado
la prohibición que se impone al mandatario para vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha encargado comprar.
En cuanto a los fundamentos de la incapacidad de los síndicos y alba-
ceas para comprar los bienes de la quiebra o sucesión en que ejercen sus
funciones son los mismos que hemos indicado respecto de los mandata-
rios, ya que, en el fondo, los albaceas y síndicos son verdaderos mandata-
rios, sin otra peculiaridad especial que la forma en que se nombran y las
funciones que desempeñan.
525. El artículo 1800 del Código Civil dispone: “Los mandatarios, los síndi-
cos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de
432
las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artículo 2144”.
Aquí la ley no consigna la incapacidad expresamente, como en otros
casos que hemos visto, sino que se remite a los artículos que la establecen.
El artículo 2144 está colocado en el Título “Del mandato” y figura como
una de las reglas a que el mandatario debe ceñirse en la administración de
su mandato. Este artículo, a la letra, dice: “No podrá el mandatario por sí ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar; si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
La prohibición que establece el artículo 1800 consiste en que los man-
datarios, síndicos y albaceas no pueden comprar los bienes que venden en
razón de su cargo y que pertenezcan al mandante, al fallido o a la suce-
sión, respectivamente. Del mismo modo, prohíbe vender de lo suyo al man-
dante lo que éste le ha encargado comprar. Esta última prohibición se
aplica a los mandatarios para comprar; y no a los síndicos ni albaceas que
no tienen facultades para comprar sino para vender, puesto que su papel
consiste en realizar los bienes del fallido o de la sucesión para pagar a los
acreedores del primero o a los acreedores hereditarios o testamentarios.
Pero si llegara a presentarse el caso de un síndico o albacea con facultades
para comprar, lo que estimamos difícil, quedaría sujeto naturalmente a la
prohibición del artículo 2144.
Podemos decir que la incapacidad de que habla el artículo 1800 es de
dos clases: una para comprar los bienes que se han encargado vender y
otra para vender de lo suyo cuando se ha encargado comprar alguna cosa,
esto es, se prohíbe a esas personas figurar, a la vez, como vendedor y com-
prador de una misma cosa.
526. Los requisitos que se exigen en virtud del artículo 2144 del Código
Civil para que el mandatario se halle comprendido dentro de la prohibi-
ción allí señalada, son diversos, según se trate de comprar bienes para el
mandante o de vender bienes de éste, es decir, según sea el mandato para
comprar o para vender.
Trataremos por ahora de la prohibición para comprar los bienes del
mandante y dejaremos para después la prohibición de vender, a la que es
aplicable todo cuanto se diga de aquella.
Al mandatario se prohíbe comprar los bienes de su mandante única-
mente cuando se le ha encargado venderlos; de manera que esta prohibi-
ción se aplica cuando concurren estos dos requisitos: 1) que el mandato
sea para vender; y 2) que los bienes se vendan por el mandatario a conse-
cuencia del mandato.
527. Se ve que es indispensable para que exista la prohibición que los

bienes que el mandatario trata de comprar sean aquellos que tiene encar-
go de vender y que vende precisamente en virtud de su mandato. Según
esto, el mandatario no está incapacitado para comprar los bienes del man-
dante cuando no se le ha conferido mandato para vender sino para otro
433
efecto o cuando, habiéndosele conferido para vender ciertos bienes, la

compra hecha por él se refiere a otros que no son objeto de su mandato.
Tampoco lo está cuando los bienes se venden por el mandante u otra
persona.
Así, por ejemplo, el mandatario a quien se ha comisionado para ven-
der una casa, no puede comprarla; pero sí puede comprar una hacienda
de propiedad de su mandante, puesto que lo que se le prohíbe es que
compre lo que está encargado de vender. Si el mandatario vender su casa
al mandante éste también puede comprarla, puesto que el incapacitado es
aquél para comprar al segundo ciertos bienes. Si el mandante vende su
casa o comisiona a un tercero para que la venda, el mandatario para ven-
derla la puede comprar, porque en ambos casos el mandato conferido a él
ha quedado tácitamente revocado.
La incapacidad que afecta al mandatario no es absoluta ni general para
todos los bienes del mandante sino para aquellos de cuya venta está encar-
gado en virtud del mandato; tampoco consiste en prohibir todo contrato
de venta entre el mandante y el mandatario.
De aquí se deriva otra conclusión importante y es que está incapacita-
do para comprar los bienes del mandante el mandatario para vender y no
el que está encargado de administrar o cuidar los bienes de aquel. En
efecto, en las facultades de administrar y conservar no se incluye la de
vender. El mandatario que tiene facultad de administrar los bienes del
mandante no puede venderlos, lo que ocurre cuando se confiere el man-
dato general de que habla el artículo 2132 del Código Civil. No teniendo
facultades para vender y existiendo la prohibición para que el mandatario
compre aquellos bienes que tiene encargo de vender, es indudable que tal
prohibición no puede aplicársele y puede comprar a su mandante los bie-
nes que le administra.1
Resumiendo lo expuesto resulta:
1) El mandatario no puede comprar los bienes que el mandante le ha
encargado vender;
2) El mandatario puede comprar los otros bienes del mandante cuya
venta no se le ha encomendado;
3) El mandatario puede comprar los bienes del mandante cuando sólo
tiene su administración y cuidado sin que esté facultado para venderlos o
cuando desempeña otro mandato que no sea el vender bienes;
4) El mandatario puede comprar los bienes del mandante de cuya ven-
ta está encargado, cuando él no la realiza, sea porque los vende el mismo
mandante u otro mandatario o persona a su nombre.
528. Un mandatario para vender que delega su mandato ¿puede comprar

al delegado los bienes cuya venta se le ha encomendado? Es evidente que
1 B AUDRY -L ACANTINERIE, De la vente, núm. 243, pág. 242; G UILLOUARD, I, núm. 125,
pág. 145, HUC, X, núm. 50, pág. 78; LAURENT, 24, núm. 47, pág. 58; AUBRY ET RAU, V, pág. 34,
nota 14.
434
nos referimos al caso en que el mandatario esté facultado para delegar,

aunque no se haya designado persona con ese objeto, porque si no lo está,
tal delegación no tiene importancia jurídica, ya que el único responsable
es el propio mandatario. Creemos que el mandatario, ni aun delegando su
mandato, puede comprar del delegatario los bienes que el mandante le
encargó vender, desde que continúa siendo mandatario para vender y, por
lo tanto, sujeto a la disposición del artículo 2144. La delegación del man-
dato no pone fin a su calidad de mandatario. Por el contrario, ella subsis-
te; luego deben subsistir también las obligaciones y prohibiciones que el
cargo acarrea.1
529. Para saber cómo se aplica la disposición del artículo 2144 del Código
Civil cuando hay varios mandatarios, debe distinguirse si obran de con-
suno o no. Si están facultados para obrar por separado, la prohibición
existe para aquél a quien se ha encargado la venta de los bienes y sólo
para esos bienes, porque no debe olvidarse que aquella rige para el man-
datario que vende y respecto de los bienes del mandante que tiene encar-
go de vender. Por consiguiente, podrá comprar los bienes cuya venta se
haya encargado a otro mandatario. Del mismo modo, el que no tiene en-
cargo de vender podrá comprar los bienes que vende el otro. Así, si A
confiere un mandato a B para que le venda una casa; a C para que le
venda un fundo; y a D, para que le administre una chacra, B no podrá
comprar la casa, pero sí la chacra y el fundo; C no podrá comprar el
fundo, pero sí la chacra y la casa; y D podrá comprar cualquiera de los tres
bienes.
Si están facultados para obrar juntos o de consuno únicamente, ningu-
no de ellos podrá comprar los bienes cuya venta se les haya encomendado,
pues todos son mandatarios para venderlos. Y creemos que los mandata-
rios no podrán comprar los bienes a que se refiere el mandato ni aun en
el caso del artículo 2127 del Código Civil, o sea, cuando el mandato se lo
dividan los mismos mandatarios, sin que esa división proceda del mandan-
te, puesto que a todos se confirió esa facultad y si la dividen es para facili-
tar su cumplimiento; pero, el mandante entendió conferirles a todos
idénticas facultades, por lo que deben tener iguales obligaciones y prohi-
biciones respecto de todo lo que comprende el mandato. Si A, por ejem-
plo, encarga a B y a C la venta de su casa y de su fundo, en virtud del
artículo 2127 B podría vender la casa y C el fundo, pero, aun cuando
procedieren así, creemos que B no podría comprar el fundo que vende C
ni éste la casa que vende B, por cuanto a ambos se confirió poder para
vender las dos cosas y no para vender una de ellas.
530. El mandatario para vender no puede comprar los bienes que está en-
cargado de vender ni aunque se vendan en pública subasta, porque donde
la ley no distingue el hombre no puede distinguir. Si el artículo 2144 prohí-
1 RICCI, 15, núm. 123, pág. 312; BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 241, pág. 242.
435
be la compra de esos bienes al mandatario sin señalar si la venta es privada o

pública, es forzoso concluir que quedan prohibidas tanto una como la otra.
Los proyectos de Código Civil consignaban expresamente la prohibición de
comprar esos bienes en pública subasta, lo que manifiesta más todavía cuál
ha sido el espíritu del legislador. Sea que los bienes se vendan en pública
subasta o en venta privada, siempre hay contrato de compraventa, desde
que éste puede hacerse de ambas maneras por cuyo motivo la compra que-
daría comprendida en la disposición del artículo 2144.
531. ¿En qué caso puede el mandatario para vender comprar los bienes
que vende? El artículo 2144 resuelve la cuestión en forma que no da lugar
a dudas. Ese artículo después de prohibir al mandatario comprar los bie-
nes que el mandante le ha encargado vender, agrega, que podrá, sin em-
bargo, comprarlos cuando el mandante lo autorizare expresamente para
ello de modo que es menester la aprobación o autorización expresa del
mandante para que pueda comprar los bienes que se le ha encargado
vender. Si carece de esa aprobación la compra será nula. No basta tampo-
co una autorización tácita. La autorización del mandante no se presume
en ningún caso, ni aunque la compra se haga a su vista y paciencia, pues se
exige su aprobación expresa y en materia de excepciones a una prohibi-
ción, hay que interpretar la ley en sentido estricto.
532. ¿A quién corresponderá probar que el mandante dio esa autoriza-

ción? Esa prueba incumbe al mandatario, puesto que es él quien sostendrá
que la compra es válida en virtud de esa autorización. El mandante, segu-
ramente, pedirá la nulidad en lo que se encuentra amparado por la ley
que prohíbe esa compra como regla general.
533. Esto nos lleva a la conclusión que las partes pueden derogar la dispo-
sición del artículo 2144 del Código Civil, aun cuando Huc1 y Manresa2
creen que es de orden público y que no puede derogarse. Esta disposición
ha sido establecida únicamente en interés privado, por lo que puede de-
jarse sin efecto, que es lo que sucede cuando el mismo mandante vende al
mandatario los bienes que le encargó vender, o cuando el mandante auto-
riza expresamente a su mandatario para que los compre.
Cuando el mandante vende a su mandatario los bienes cuya venta le
encargó, es el mismo mandante quien le vende los bienes materia del
mandato. Con esto, el mandante recobra la facultad de vender que había
conferido a aquél y el mandato se termina tácitamente, ya que el hecho
que aquel venda los bienes cuya venta encomendó al mandatario no es
sino la revocación tácita del mandato de que habla el artículo 2164.3 Aun-
que ese artículo se refiere a un caso de revocación tácita, es indudable que
1 X, núm. 50, pág. 79.

2 X, pág. 99.
3 RICCI, 15, núm. 123, pág. 312; BAUDRY-L ACANTINERIE, núm. 241, pág. 241.
436
en él queda comprendido implícitamente el caso en que el mandante eje-

cute el negocio por sí mismo, como ocurre cuando vende por sí mismo los
bienes al mandatario, puesto que tanto en uno como en otro caso, el man-
datario no podrá llevar a cabo el encargo.
534. Si esta prohibición es para comprar los bienes cuya venta se enco-
mendó al mandatario es indudable que realizada aquella cesa la incapaci-
dad, pues entonces termina el mandato referente al bien vendido. De aquí
que rija durante el tiempo que media entre la constitución del mandato y
la celebración de la venta, terminando cuando ésta se efectúa. En una
palabra, la prohibición existe, como dice Ricci, hasta que los bienes se
vendan para efectuar el encargo recibido.
535. Fluye de aquí una consecuencia muy importante y es que una vez
realizada la venta de los bienes por el mandatario, éste puede adquirirlos
del tercero a quien él los vendió, siempre que éste no sea una persona
interpuesta.1 Desde el momento que el mandante pierde el dominio de
los bienes, que pasa al tercero que los compró del mandatario, el mandato
se ha cumplido y con ello ha cesado la prohibición, por cuyo motivo pue-
de adquirirlos. No hay aquí un plazo posterior a la terminación del man-
dato durante el cual subsista la prohibición, como ocurre con los jueces.
Ella es coetánea con la existencia misma del mandato; nace y muere con
él. Si C, mandatario de A, vende a B los bienes a que se refería el manda-
to, cesa la prohibición para C que puede comprarlos posteriormente a B
sin que pueda anularse la venta diciendo que C fue mandatario de A,
porque, como se ha dicho, no es el haber tenido esta calidad lo que lo
hace incapaz, sino el hecho de tenerla mientras vende.
536. Por la misma razón, el mandatario puede comprar al mandante los

bienes cuya venta se le encomendó, una vez que termina el mandato. La
incapacidad existe para los que están encargados de la venta, para los que
venden como mandatarios; pero no para los que en otra época estuvieron
encargados de vender los bienes que ahora compran, aunque pertenezcan
a su mandante y aunque sean los mismos cuya venta se les confió. Por eso
dice Manresa que “esta prohibición no se refiere a los que hubiesen estado
encargados de la enajenación sino a los que de hecho y en la actualidad tengan
ese encargo”.2
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que es válida la
compra que hace un mandatario, después que ha terminado su mandato,
de los bienes de su mandante de cuya venta estuvo encargado, porque la
prohibición del artículo 2144 del Código Civil sólo se refiere al mandata-
rio que compra esos bienes mientras está en ejercicio de sus funciones.3
1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 253, pág. 251.

2 X, pág. 102.
3 Sentencia 2.080 (considerando 8º), pág. 1328, Gaceta 1886.
437
537. Se ha dicho más arriba que el mandatario es inhábil para comprar

los bienes cuya venta se le ha encomendado única y exclusivamente cuan-
do procede a venderlos en virtud de ese mandato. Si los vende el mismo
mandante o un tercero por encargo de éste, el mandatario puede adqui-
rirlos, puesto que en ambos casos cesó su mandato en virtud de la revoca-
ción tácita de que habla el artículo 2164. Concluyendo el mandato
desaparece la prohibición.
Igual cosa ocurre con la venta forzada de los bienes del mandante y
que el mandatario tiene encargo de vender. Por el hecho de la ejecución,
la justicia se apodera de los bienes del deudor, que en este caso es el
mandante. Este ya no podrá enajenarlos y su venta se hará por orden del
juez y en la forma que indica la ley. Si aquel queda privado de la adminis-
tración y disposición de los bienes, el mandato que confirió para enajenar-
los termina, desde que se dio mientras el deudor tenía la facultad de
disponer de ellos. Ahora que no puede enajenarlos por sí mismo tampoco
podrá hacerlo por mandatarios. El mandato que se dio en uso de la facul-
tad de disponer que tenía el mandante cesa cuando pierde esa facultad,
porque no puede hacerse por otra persona lo que no puede hacerse por sí
mismo. El mandato termina, en consecuencia, por haber cesado el man-
dante en las funciones en virtud del ejercicio de las cuales aquél fue confe-
rido si así pudiéramos decir, o sea, por la causal que señala el número 9
del artículo 2163 del Código Civil. Terminado el mandato el mandatario
no se hallará en el caso de comprar como tal los bienes de su mandante.
Cesa la prohibición y puede adquirir los bienes de éste que se vendan en
el juicio ejecutivo, respecto de los cuales ya no tiene incapacidad alguna
que emane de su carácter de ex mandatario.
Si este raciocinio no se aceptara, hay todavía dos más que nos conduci-
rían a idéntica solución. Helos aquí en breves palabras. El artículo 2164
define como revocación tácita el encargo del mismo negocio conferido a
distinta persona. Cuando los bienes materia del mandato se embargan y se
venden por el juez, ha tenido lugar esa revocación tácita que, aunque no
es voluntaria de parte del mandante, le es impuesta por la justicia, que
precederá a su realización haciendo uso del derecho que le confieren las
leyes, puesto que el juez la efectúa como representante legal del deudor,
según lo establece el artículo 671 del Código Civil. Revocado tácitamente
el mandato, el mandatario no es tal y queda exento de la incapacidad del
artículo 2144.
Finalmente, puede alegarse que el mandatario se halla en absoluta im-
posibilidad legal para proceder a vender los bienes materia del mandato,
porque de ellos sólo puede disponer el juez; y su venta sin autorización de
éste es nula absolutamente. Los artículos 1547 y 1670 del Código Civil
disponen que cuando el deudor se halla en imposibilidad absoluta de cum-
plir su obligación sin su culpa queda exento de toda responsabilidad y la
obligación se extingue. El mandatario sería deudor para con el mandante
de una obligación de hacer, que consiste en vender sus bienes. Si estos
salen del comercio sin su culpa y no pueden venderse, cesa su obligación
por la imposibilidad que hay para cumplirla. El contrato de mandato ha
438
concluido por esa causal ya que ese es su único objeto y no puede revivir,
porque los bienes a que se refirió fueron vendidos y salieron del patrimo-
nio del mandante. Si cesa el mandato, cesa también la incapacidad citada.
Creemos, pues, que cuando los bienes del mandante, y a que se refiere
el mandato, se venden por la justicia a consecuencia de una ejecución segui-
da en su contra, esto es, cuando se venden en venta forzada, el mandatario
puede adquirirlos, porque ya no le rige la prohibición del artículo 2144 del
Código Civil. Con mayor razón puede adquirirlos si se venden en un con-
curso o quiebra, pues en este evento el mandato termina, y con él la prohi-
bición, por el solo hecho de ser declarado en quiebra o concurso el
mandante, según lo dice el número 6º del artículo 2163 del Código Civil.
La Corte de Apelaciones de Talca ha establecido que la prohibición
del artículo 2144 del Código Civil no se aplica cuando los bienes cuya
venta se ha confiado al mandatario se venden por la justicia en venta for-
zada, en cuyo caso éste puede adquirirlos válidamente. Dice en su conside-
rando 8º
“Que en el supuesto que el demandado, por habérsele conferido la tenencia de
todos los bienes de la sucesión de la señora Morales, hubiera continuado en ella
después del albaceazgo, esto, a lo más es un mandato nacido de la aquiescencia tácita de
los herederos, que en manera alguna lo inhabilitaba para tomar en adjudicación los bienes
embargados, por no encontrarse estos en el caso previsto en el artículo 2144 del Código Civil”.1
538. El Código, en su artículo 2144, prohíbe al mandatario comprar las

cosas que el mandante le ha ordenado vender, es decir, adquirirlas me-
diante un contrato denominado compraventa y otro análogo, pero que
importe en el fondo la existencia de un vínculo contractual. La sucesión
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio y, a la vez, un
título enteramente distinto de la compraventa y no guarda con ésta ningu-
na semejanza. El artículo 2144 que prohíbe la compra no puede prohibir
que el mandatario adquiera los bienes de su mandante por sucesión por
causa de muerte. Si el mandatario es heredero del mandante o legatario
de las cosas vendidas las adquiere en esa calidad y no en la de mandatario.
Las adquiere por herencia o por legado y no por compra. No hay ninguna
ley que prohíba adquirir esos bienes por causa de muerte y no puede
haberla, porque importaría desconocer los efectos de la sucesión por cau-
sa de muerte. El mandatario puede, según eso, adquirir por herencia o
legado los bienes del mandante, cuya venta se le ha encomendado.2
539. Para saber si el delegado del mandatario puede adquirir los bienes
del mandante cuya venta se encomendó al mandatario, es preciso distin-
guir cuatro situaciones en que aquel puede encontrarse: a) o ha sido nom-
brado sin autorización del mandante, que no ha prohibido la delegación

2 Véase lo dicho en el número 566, pág. 459 de esta Memoria y la sentencia allí citada
que también se aplica a este caso.
439
(art. 2135 del Código Civil); b) o ha sido nombrado en virtud de la autori-

zación del mandante, que no ha señalado, sin embargo, la persona del
delegado (art. 2135 inciso 2º); c) o ha sido nombrado por haberlo desig-
nado el mandante como delegado (art. 2137); y d) al mandatario se le ha
prohibido delegar el mandato, a pesar de lo cual hace la delegación.
En los tres primeros casos el mandatario está tácita o expresamente
facultado para delegar, de modo que el delegatario, en su origen, arranca
su capacidad del mandante cuya persona representa; pero obra con las
facultades del mandatario. El delegado es un verdadero mandatario y como
tal se le aplican todas las reglas que para éste señala el Código, entre las
cuales figura la de no poder comprar los bienes cuya venta se le encomen-
dó. No debe olvidarse que el delegado, desde que actúa con las facultades
del mandatario, no puede ejecutar sino aquello que éste puede hacer; si el
mandatario está incapacitado para adquirir esos bienes, esa incapacidad
pasa también a él. No hay duda que en estos tres casos el delegado, sea
que obre o no bajo la responsabilidad del mandatario, es un verdadero
representante del mandante. Luego no puede ser adquirente de los bie-
nes para cuya venta se le confirió la delegación.
Si al mandatario se le ha prohibido delegar el mandato, el delegado es
un agente privado suyo, que no tiene ninguna representación del man-
dante y cuyo mandatario tampoco es. Aunque obre en su nombre, ese
acto no obligará al mandante. De ahí que el delegado pueda, en este caso,
adquirir los bienes que son materia del mandato.
540. El delegado para vender puede adquirir válidamente los bienes a que
se refiere la delegación y que le vende un tercero que los adquirió del
mandatario. Por el hecho de haber vendido éste los bienes, el mandato
termina y con él la delegación. La incapacidad también desaparece, ya
que es indispensable para su existencia que el delegado sea tal en el mo-
mento de la compra y que él mismo proceda a la venta. Si ésta no se hace
por él, el mandato ha concluido y la prohibición no reza en tal evento. En
la cuestión propuesta no es el delegado quien vende; de manera que no se
halla en el caso del artículo 2144 del Código Civil. La venta de esos bienes
por el mandatario importa la revocación tácita de la delegación y su termi-
nación de pleno derecho, pues se extingue el mandato en cuyo ejercicio
se confirió, ya que la realización del negocio para el cual se ha conferido
es uno de los modos como termina. Cuando el mandatario cesa en sus
funciones desaparece la incapacidad del artículo 2144.
541. El artículo 1800 del Código Civil establece que se prohíbe a los man-
datarios adquirir los bienes que vendan sin distinguir si el mandatario es
legal, convencional o judicial. Si esta prohibición hubiera emanado única-
mente del artículo 2144 tal vez hubiera originado dudas, por cuanto es
una regla que se da para los mandatarios convencionales, lo que habría
inducido a excluir de ella a los demás mandatarios. Pero emana del artícu-
lo 1800 que se remite al artículo 2144 por lo que una regla especial, como
es ésta, ha sido ampliada y generalizada por el artículo 1800 a todo man-
440
datario, ya que este precepto no distingue si el mandato proviene de la ley,

de una resolución judicial o de un contrato. En cualquiera de los tres
casos el individuo encargado de representar a otra persona o de actuar en
nombre de ella es un mandatario y debe aplicársele la prohibición que
contiene el artículo 1800, siempre que el mandato tenga por objeto ven-
der bienes.
En igual sentido se pronuncian Manresa, al estudiar el Código Civil
español,1 y Baudry-Lacantinerie, al analizar el Código francés,2 que son
análogos al nuestro en este punto.
542. Los gerentes de las sociedades civiles o comerciales y los presidentes

de las fundaciones o corporaciones son mandatarios, porque obran en
representación de aquellas en virtud del mandato que los estatutos o la
voluntad de la sociedad o corporación les han conferido. Las leyes que se
ocupan de la representación de los gerentes o administradores de las so-
ciedades o de los presidentes de las corporaciones les dan el carácter de
mandatarios y los sujetan a las reglas del mandato. Así puede verse respec-
to de los primeros en los artículos 2071, 2074, 2075, 2076, 2077 del Códi-
go Civil y 386, 387, 392, 394, 395, 397, 399, 400, 457, 458 y 460 del Código
de Comercio, y respecto de los segundos en los artículos 551 y 552 del
Código Civil. Si son mandatarios quedan sujetos a todas sus obligaciones y
prohibiciones y no pueden adquirir los bienes de la sociedad o corpora-
ción que se vendan por su intermedio.3
543. El artículo 271 del Código de Comercio reproduce la disposición del

Código Civil al hablar de los comisionistas que no son sino los mandata-
rios que se constituyen para ejecutar una o más operaciones mercantiles
individualmente determinadas. El artículo 271 prohíbe a los comisionistas,
salvo el caso de autorización formal, comprar las mercaderías que sus co-
mitentes les han encargado vender, como también adquirir para estos las
mercaderías que pertenezcan a ellos. Por consiguiente, todo lo dicho res-
pecto de los mandatarios civiles se aplica a los comisionistas.
544. Los dependientes de comercio o mancebos son verdaderos mandata-

rios, según los artículos 234 y 237 del Código de Comercio que, por lo
demás, los reglamenta en el título “Del mandato comercial”. Siendo manda-
tarios y teniendo todas las características de tales, es indudable que cuan-
do estén facultados para vender, sea por menor o por mayor (art. 346 del
Código de Comercio), se hallarán incapacitados para comprar la mercade-
ría que venden ya que las incapacidades que se aplican a los mandatarios
en general tienen que aplicárseles necesariamente a los que desempeñan
una clase especial de mandato.
1 X, pág. 100.
2 Núm. 243, pág. 242.
441
Podría argumentarse que los dependientes pueden comprar las cosas

que venden, fundándose en que el Código de Comercio no ha consignado
una incapacidad especial a su respecto, como lo ha hecho con los comisio-
nistas, y que la impuesta a estos no les es aplicables, porque el mismo
Código se ha encargado de reglamentarlos por separado sin que haya he-
cho extensivas a los dependientes las disposiciones establecidas para aque-
llos. Este argumento se destruye fácilmente haciendo notar que, a falta de
disposiciones del Código de Comercio, se aplican las del Código Civil, que
prohíben a los mandatarios comprar las cosas que vendan; y como los
dependientes son mandatarios resulta que en el silencio del Código de
Comercio rigen las disposiciones de los artículos 1800, y 2144 del Código
Civil, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 y 96 de aquel Código.
De los factores ya nos ocupamos en el número 542 al hablar de los
gerentes puesto que ambas expresiones son sinónimas según lo establece
el artículo 237 de Código de Comercio.
545. Sería muy raro el caso de un agente oficioso que vendiera los bienes
del interesado, desde que sus facultades son las de administrar y conservar
los bienes sin poder disponer de ellos. Sin embargo, puede ocurrir que los
actos de disposición, que se prohíben al gerente, sean necesarios para la
conservación de esos bienes, como sería, según Demolombe, si aquel ven-
diera un inmueble para pagar una de las deudas del interesado, a fin de
evitar una ejecución o que corran los intereses o para impedir la realiza-
ción de una cláusula penal. Aceptando el hecho que pueda vender los
bienes del interesado ¿podría comprarlos él mismo? Creemos que no, por-
que según el artículo 2287 del Código Civil, las obligaciones del agente
oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario, entre las cuales
figura la de abstenerse de comprar los bienes que vende, por lo que esa
obligación o prohibición le es aplicable.
Cuando un mandatario sale de los límites de su mandato u obra en
virtud de la aquiescencia tácita de su ex mandante pasa a ser un agente
oficioso, en cuyo caso no puede comprar los bienes que vende en el su-
puesto que esa venta fuere de posible realización por el gerente.
546. Un mandatario para vender no puede comprar para un tercero, de

quien también es mandatario, los bienes que vende por encargo de otra
persona. Es material y jurídicamente imposible que una persona pueda ser
a la vez vendedor y comprador, ya que todo contrato supone la coexisten-
cia de dos o más individuos y aun cuando legalmente el mandatario repre-
sente a dos personas, en el hecho es una; de manera que no puede prestar
su voluntad en representación de ambas. El Código de Comercio ha con-
signado esta prohibición para un acto de esa especie, que puede aplicarse
a los mandatarios civiles respecto de los cuales no se estableció expresa-
mente, no sólo por ser innecesaria, pues se desprende de la noción jurídi-
ca del contrato, sino también porque ese caso sería poco frecuente en la
vida civil; en tanto que puede ser de más fácil realización en la vida del
comercio, donde la gran actividad de los negocios puede hacer concurrir
en una persona el carácter de mandatario de dos o más individuos.
442
El artículo 271 del Código de Comercio que, como dijimos, puede

extenderse a los mandatarios civiles, prohíbe al comisionista comprar para
un comitente lo que otro le ha encargado vender, como también vender
por cuenta de un comitente las mercaderías que esté encargado de com-
prar por cuenta de otro. Le prohíbe figurar en un mismo contrato como
vendedor y comprador a la vez. A comisionista para vender cien sacos de
trigo de B y comisionista de C para comprarle cien sacos de trigo, no
podría comprar por cuenta de C esos cien sacos que él mismo vende por
cuenta de B.
547. En esta situación se hallaría el gerente de una sociedad a quien se ha

encargado la venta de ciertas mercaderías. No podría comprarlas para la
sociedad, no sólo en virtud del artículo 271 del Código de Comercio, sino
porque el gerente, al comprar para la sociedad, se beneficia él mismo,
quedando comprendido así en la disposición del artículo 2144 del Código
Civil, ya que figuraría como un mandatario que compra lo que tiene en-
cargo de vender. La Corte de Burdeos anuló, en cierta ocasión, la compra
que hizo el gerente para la sociedad que administraba de las mercaderías
que otra persona le había encargado vender.1 Por la misma razón sería
nula la venta si el gerente, que estuviera encargado de comprar mercade-
rías, vendiera a su mandante las que produjera la sociedad, es decir, com-
prara para su mandante las mercaderías que vende la sociedad que
administra. Ambos actos podría realizarlos si fuera autorizado al efecto
por el propietario o por el comprador de los bienes, según el caso.
548. El mandatario no puede vender a su propia mujer los bienes cuya

venta le ha confiado un tercero. Cuando el marido vende como mandata-
rio no es él quien en realidad vende, sino el tercero que le ha encargado
esa venta. Pero quien compra es su mujer, que no podrá hacerlo sino con
autorización de su marido, o mejor dicho, éste hará la compra en repre-
sentación de su mujer. El bien adquirido, salvo el caso de subrogación,
pertenecerá a la sociedad conyugal, según el número 5º del artículo 1725
del Código Civil y, por ende, al marido, que es el administrador de esa
sociedad.
El marido, en buenas cuentas, compra para sí mismo una cosa cuya
venta se le ha encargado y esto lo prohíbe expresamente el artículo 2144
del Código Civil. Si la cosa que vende el marido como mandatario pasa a
ser propiedad de la mujer únicamente porque hay subrogación, también
es necesaria su autorización, ya que aquella no puede celebrar contrato
alguno sin esa autorización. Aquí también resultaría el marido vendiendo
como mandatario de un tercero y comprando como representante legal
de su mujer, lo que no es posible, pues del espíritu de nuestro Código se
desprende que es menester la intervención de dos partes en un contrato
bilateral y no de una, aunque sea como representante de ambas. No debe
443
olvidarse tampoco que el marido administra esos bienes, de manera que la

compra lo beneficia personalmente y hemos repetido varias veces que es-
tas prohibiciones tienen lugar tanto cuando el mandatario mismo es quien
compra, como cuando, haciéndose para otra persona, resultará de esa com-
pra, por motivos de otro orden, beneficios y ventajas para sí, es decir, cuando
la compra beneficia al mismo mandatario. Si el marido vende a su mujer
bienes de un tercero, como mandatario de éste, podría creerse que la
compra se hace por el mismo marido, no siendo la mujer sino una perso-
na interpuesta, lo que también prohíbe el artículo 2144.
Si, teóricamente hablando, no hay venta directa entre marido y mujer,
porque el contrato se celebra entre el tercero que ha comisionado al mari-
do y la mujer, sin embargo, en el hecho, esa venta se hace entre el marido
como mandatario y el marido como representante legal de su mujer, o sea,
el caso del mandatario que compra lo que se le ha encargado vender.
Siempre existen los peligros del fraude, ya que el tercero puede ser un
mito para burlar a los acreedores o para disfrazar una donación. Aunque
el artículo 1796 no prohibiera esta venta, por sostenerse que sólo se refie-
re a la venta de los cónyuges entre sí, o sea, a aquellas en que sean vende-
dores y compradores, creemos que en todo caso habría en ese contrato un
antecedente que, con otras pruebas, serviría para declarar su nulidad. Pero
es indudable que esa venta sería nula, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 2144 del Código Civil, ya que el marido al vender los bienes del
tercero a su propia mujer, se los vende a sí mismo y de este modo habría
un mandatario que compra lo que está encargado vender.
Manresa cree que esta venta es válida y se funda para ello en que “no es
el marido el que vende, es un tercero; no vende el marido bienes de un
tercero, sino un tercero es quien vende sus propios bienes, valiéndose del
marido de la compradora”.1 Agrega, después, que “el marido no vende sus
bienes propios sino los de su mandante y, en realidad, no se trata en el caso
propuesto de una compraventa entre marido y mujer, sino entre ésta y un
tercero, siquiera el tercero estuviera representado por su marido”. Esta ar-
gumentación es verdadera, pero el autor olvida que cuando la mujer casada
compra, lo hace por intermedio del marido y esa adquisición beneficia a
éste, desde que la cosa pertenecerá a la sociedad conyugal por tratarse de
una adquisición hecha a título oneroso durante su vigencia. Y en esto nos
fundamos para pensar en la forma antes expuesta. Por lo demás, el mismo
Manresa dice que este caso fue resuelto en España por la Dirección de los
Registros en el sentido de que es nula la venta que el mandatario hace a su
mujer de los bienes cuya venta le confirió un tercero.
Lo dicho no se aplica a la mujer separada de bienes o divorciada per-
petuamente, porque entonces el marido no tiene la administración de sus
bienes, de modo que los que ella adquiera no lo benefician. En ambos
casos no tiene aplicación el artículo 2144 del Código Civil, ya que el man-
datario no compra los bienes que vende. Por consiguiente, la venta es
1 X, pág. 96.
444
válida tanto cuando el mandatario vende esos bienes a su mujer divorciada

perpetuamente como cuando los vende a su mujer separada de bienes.
549. La mujer mandataria no puede vender a su propio marido los bienes

que le ha encargado vender un tercero. No nos corresponde discutir si la
mujer casada puede o no ser mandataria, puesto que el artículo 2128 del
Código Civil resuelve el caso afirmativamente. Damos por sentado que la
mujer puede ser mandataria. Cuando vende los bienes de su mandante a
su propio marido, creemos que la venta es nula, porque en el régimen
ordinario de la sociedad conyugal aquellos pertenecerán a ésta, o sea, tan-
to el marido como la mujer, por lo que compraría los bienes que vende
como mandataria; ejecutaría un acto que prohíbe en forma expresa el
Si la mujer está separada de bienes o divorciada perpetuamente, nos
parece que puede vender a su marido como mandataria de un tercero los
bienes cuya venta se le ha encomendado, pues entonces no tendrá ningu-
na participación en ellos ni la compra le reportará beneficio alguno.
550. Los artículos 1800 y 2144 no prohíben sino al mandatario comprar

los bienes que venda, pero no a sus parientes. Como las prohibiciones no
pueden extenderse a casos no contemplados por la ley y como en derecho
civil puede hacerse todo lo que la ley expresamente no prohíbe, es indu-
dable que los parientes del mandatario pueden comprar los bienes que
éste vende con las salvedades indicadas en los dos números anteriores.
Pero si se trata de los demás parientes del mandatario que compran los
bienes que éste vende, el contrato es válido siempre que no sea por inter-
puesta persona, naturalmente, ya que a ellos no les alcanza la prohibición
del artículo 2144. La Corte de Casación de París declaró que el hijo mayor
de edad de un mandatario podía comprar válidamente los bienes que como
tal le venda su padre, ya que ninguna ley lo incapacitaba para ello.1
551. El artículo 2144 prohíbe expresamente al mandatario comprar por

interpuesta persona las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
siguiendo el principio de que lo que no puede hacerse directamente tam-
poco puede realizarse de un modo indirecto. La determinación de quie-
nes son personas interpuestas queda sujeta al criterio del juez, quien, con
el mérito de los autos y de la prueba rendida, declarará o no la interposi-
ción. La prueba de la interposición corresponde al que la alega y podrá
producirla por todos los medios probatorios que la ley establece; pero no
podrá invocar una presunción legal en su favor, porque, como se ha di-
cho, el Código no ha señalado quiénes son personas interpuestas.2
1 ROGRON, tomo II, pág. 1625.

2 AUBRY ET RAU, V, pág. 36, nota 17; G UILLOUARD, I, núm. 130, pág. 151; HUC, X, núm.
52, pág. 80; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 252, pág. 250; LAURENT, 24, núm. 49,
pág. 60; TROPLONG, I, núm. 193, pág. 261, RICCI, 15, núm. 126, pág. 319.
445
Es necesario tener presente, sin embargo, que para que haya venta por
interpuesta persona no basta la circunstancia que el mandatario que ven-
dió los bienes del mandante a un tercero, los adquiera posteriormente de
ese tercero. Este hecho no es suficiente por sí solo para probar que el
tercero comprador es una persona interpuesta del mandatario, porque
para que exista interposición se requiere, dice Baudry-Lacantinerie, que
en el momento en que se vendan los bienes del mandante, aquel se haya
puesto de acuerdo con el comprador para comprárselos más tarde; de tal
modo que la prueba de ese acuerdo sería la prueba misma de la interposi-
ción y la venta sería nula.1 Es base esencial de la interposición que el com-
prador sea aparente y no tenga otro objeto que ocultar al mandatario. Si
compra los bienes para sí y después, por cualquiera causa, los vende al ex
mandatario, como pudo haberlos vendido a otra persona, en virtud de un
contrato de que no se tuvo idea al tiempo de la primera compra, la venta
hecha al mandatario es válida puesto que el comprador no fue una inter-
pósita persona, sino el verdadero y real contratante.
552. ¿Qué efectos produce la compra que hace el mandatario de los bie-
nes que se le ha encargado vender? He aquí un punto interesante y de
difícil solución. Trataremos de resolverlo en cuanto nos sea posible.
El artículo 2144 del Código Civil dice que se prohíbe al mandatario
comprar para sí lo que su mandante le ha encargado vender. La redacción
de ese precepto manifiesta que se trata de un acto prohibido por la ley.
Según el artículo 1466 del mismo Código hay objeto ilícito en todo contra-
to que la ley prohíbe y el objeto ilícito produce, según el artículo 1682, la
nulidad absoluta de aquél. Este raciocinio nos conduciría forzosa e inevita-
blemente, de no haber otros preceptos sobre la materia, a la conclusión
que la venta en el caso que estudiamos es nula absolutamente.
Sin embargo, no es tal el efecto que produce la contravención del ar-
tículo 2144. Si bien es cierto que el artículo 1466 del Código Civil estable-
ce que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley, no lo es
menos también que, como ese mismo artículo lo dice, esa regla no es
absoluta y tiene sus excepciones, pues no otra cosa significa la expresión
generalmente que emplea. En su parte final dice “y generalmente en todo con-
trato prohibido por las leyes”, con lo que indica que hay contratos prohibidos
por las leyes que no constituyen un objeto ilícito. Pues bien, uno de estos
casos es el que ahora analizamos.
Pero ¿de dónde se deriva la conclusión que venimos sustentando? ¿Qué
preceptos nos demuestran que la venta celebrada en contravención al ar-
tículo 2144 del Código Civil es nula relativamente? Podemos contestar que
el mismo artículo 2144. La nulidad absoluta, dice el artículo 1683, no pue-
de ratificarse por las partes; el acto nulo absolutamente no es válido por la
voluntad de éstas y es nulo, aunque ellas mismas consientan en su celebra-
ción y aun cuando no se realice el fraude que se quiso evitar. Nada de eso
1 Núm. 253, pág. 252.
446
ocurre con la compra que haga el mandatario de los bienes cuya venta se
le encomendó. El artículo 2144 establece que esa venta es posible siempre
que el mandante autorice al mandatario para efectuarla. Se infiere de aquí
que este contrato, aunque prohibido por la ley, puede ejecutarse válida-
mente si lo autoriza la parte a quien se quiso beneficiar con la prohibi-
ción. Un acto que puede celebrarse cuando lo permite la persona a quien
la ley ha querido proteger no puede ser nulo absolutamente.
Yendo al motivo que autorizó esta prohibición encontraremos también
razones suficientes para convencernos que esta nulidad no puede ser ab-
soluta. La ley prohibió esta venta para proteger al mandante; sólo su inte-
rés tuvo en cuenta y de allí que permita celebrarla cuando éste la autorice.
No se ha tratado de proteger el orden público ni las buenas costumbres.
Esa ley es de interés privado y la violación de leyes de esta índole no aca-
rrea la nulidad absoluta del acto.
Por estas razones, creemos que la nulidad que proviene de la compra
que hace un mandatario de los bienes que su mandante le encargó vender
es relativa y no absoluta.1 La acción para pedirla prescribe en cuatro años y
la nulidad puede sanearse por la ratificación expresa o tácita del mandante.
Los autores franceses están unánimemente de acuerdo en reconocer
que esa nulidad es relativa y la jurisprudencia de los tribunales franceses
se ha pronunciado en el mismo sentido.2
El mandante puede pedir la nulidad del acto a pesar que el incapaz
pruebe que la venta fue ventajosa para aquel, porque el único que puede
apreciar si la venta lo dañó o no es el mandante, como dice Guillouard.3
Por lo tanto, desde que pida la nulidad del contrato el juez tendrá que
pronunciarla, una vez que se acredite la incapacidad del comprador, aun-
que no haya habido daño alguno para el vendedor.
Esta acción compete únicamente al mandante, a sus herederos y a sus
cesionarios. El mandatario no podrá hacerla valer, puesto que no ha sido
establecida en su beneficio y ni aun podrá alegar su buena fe para exonerar-
se de ella, desde que la ley se presume conocida de todos y su ignorancia
constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.
Prescribe en cuatro años contados desde la celebración de la venta. Si ésta
se ha celebrado por persona interpuesta, comenzará a correr, según lo ha
resuelto la Corte de Casación de Francia, desde el día en que se descubra la
interposición, porque, como dice Baudry-Lacantinerie, hasta el momento
de ese descubrimiento no puede obrar aquel a quien pertenece esa acción.4
1 La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que esta nulidad es absoluta como
puede verse en la sentencia que se analiza en el número 553, pág. 448 de esta Memoria.
2 BAUDRY -LACANTINERIE, núm. 250, pág. 249; AUBRY ET RAU, V, pág. 36; TROPLONG, I,
núm. 194, pág. 262; HUC, X, núm. 52, pág. 80; LAURENT, 24, núm. 50, pág. 60; GUILLOUARD,
I, núm. 130, pág. 151; MARCADÉ, V, pág. 200; RICCI, 15, núm. 132, pág. 331, FUZIER-HERMAN ,
tomo 36, Vente, núms. 841 y 842, pág. 852.
3 I, núm. 131, pág. 152.
4 ROGRON, II, pág. 1624; B AUDRY-L ACANTINERIE, núm. 254, pág. 252; FUZIER-HERMAN ,
tomo 36, Vente, núm. 854, pág. 853.
447
Declarada la nulidad las cosas vuelven a su estado anterior y el adquirente

será condenado a las restituciones como poseedor de mala fe.
553. Antes de terminar esta materia relativa a los efectos que produce la
contravención del artículo 2144 del Código Civil haremos una crítica de
una sentencia de la Corte Suprema que, aun cuando no se pronuncia
expresamente sobre qué clase de nulidad es la que afecta a la compra que
hace un mandatario de los bienes que vende, merece ser analizada por los
errores en que incurrieron las sentencias que motivaron el recurso en que
ella recayó, errores que, como no influían en lo dispositivo del fallo, según
lo afirma la sentencia de casación, no fueron corregidos por ese Tribunal.1
En breves palabras expondremos los antecedentes del juicio: don Fritz
von Straaten confirió poder a don Ambrosio Rodríguez Matta para que le
vendiera trescientas hectáreas de terreno, poder que delegó el señor Ro-
dríguez en un señor Cornejo. Esta delegación fue revocada a los pocos
meses por el mismo mandatario señor Rodríguez Matta. Días después de
esa revocación, Rodríguez Matta, en ejercicio de su mandato, vendió las
trescientas hectáreas a don Francisco Martínez quien, a su vez, las vendió a
don Ramón Estévez. No obstante haber sido revocada la delegación y de
haber concluido el mandato de Rodríguez por haberse realizado la venta
para el cual se otorgó, Cornejo vendió esas hectáreas a los tres años de esa
revocación a un señor Del Valle que las revendió al mismo Cornejo. Esté-
vez, como actual propietario de los bienes, pidió la nulidad de las ventas
celebradas entre Cornejo y Del Valle, por obrar aquél en virtud de un
mandato ya revocado y por ser simulados esos contratos.
La cuestión era, pues, muy sencilla: un delegado que vende los bienes
que era materia de la delegación después de haber terminado el mandato
del cual emanaban sus facultades y después de haberse revocado esa delega-
ción. El juez de primera instancia debió, en consecuencia, haber declarado
que las ventas hechas por Cornejo a Del Valle y viceversa eran ineficaces,
porque vendida por el mandatario de una persona la propiedad cuya enaje-
nación es el objeto único del mandato, en esa misma fecha termina el man-
dato y junto con él la delegación del mismo hecha por el mandatario, ya
que Cornejo vendió esa propiedad a Del Valle haciendo uso de una delega-
ción que no existía. Sin embargo, el juez se salió de los límites del verdadero
terreno en que aquella fue planteada y, aunque dio lugar a la demanda, no
se fundó para ello en las razones indicadas, sino en que las ventas celebra-
das entre Cornejo y Del Valle eran simuladas siendo aquél el verdadero
comprador que se escondía tras una interpósita persona.
La sentencia de primera instancia, además de no resolver directamen-
te la cuestión debatida, que no era otra que la de saber qué valor tienen
1 Esta sentencia se encuentra en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1ª,
pág. 138. Véase sobre esta cuestión el interesante alegato pronunciado en la causa en que
se dictó esa sentencia por el abogado don Santiago Lazo (Edición de la Imprenta “La Ilus-
tración”, Santiago, año 1913).
448
para un tercero los actos que en su nombre ejecuta una persona que no es
su mandatario, incurrió en graves errores de derecho al declarar que la
compra que hace un mandatario de los bienes de su mandante es de nuli-
dad absoluta, que puede declararse de oficio, cuestión que no le corres-
pondía analizar, pues cuando Cornejo vendió las trescientas hectáreas ya
no era mandatario de von Straaten, por cuyo motivo la ineficacia de esa
venta no provenía del artículo 2144 del Código Civil sino de haberse cele-
brado por una persona que no estaba facultada para realizarla. Al fundar-
se en ese artículo incurrió en un gravísimo error, pues éste exige para su
aplicación que el comprador sea mandatario a la época de la venta, lo que
no ocurría en este caso, en que hacía como tres años que el mandato
conferido a Cornejo había terminado.
Pero aun aceptando hipotéticamente que el juez hubiera debido consi-
derar la cuestión desde el punto de vista que la analizó, siempre habría
incurrido en un grave error de derecho que también cometió la Corte de
Apelaciones de Santiago al confirmar esa sentencia. Dice el fallo de prime-
ra instancia:
“5º Que los actos o contratos relacionados en los considerandos que preceden mues-
tran con la gravedad y precisión suficientes que ellos han sido simulados en perjui-
cio del demandante y encaminados a eludir la prescripción de la ley; 6º Que la ley
prohíbe al mandatario comprar por sí ni por interpósita persona las cosas que el
mandante le ha encargado vender, si no fuera con aprobación expresa del mandan-
te y esta aprobación no se ha exhibido en este caso; 7º Que la ley penal castiga al
que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado (art. 471, núm. 2 del Códi-
go Penal); 8º Que, en consecuencia, los actos o contratos referidos contravienen a
las leyes civiles prohibitivas y a disposiciones del derecho público penal, por lo que
adolecen de nulidad absoluta; 9º Que tal nulidad establecida en nuestra legislación
en interés de la moral y de la ley, puede y debe ser declarada por el juez aun sin
petición de parte cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, como sucede
en el caso de autos, y puede alegarse por todo el que tenga interés en ello”.
El error en el caso en estudio proviene de que el juez de primera
instancia consideró que la prohibición del artículo 2144 estaba establecida
en interés general y penada en el Código Penal. Ni una ni otra afirmación
son exactas, en nuestro sentir, porque a pesar que la ley ha querido res-
guardar la moral y el interés del mandante, esa prohibición no resguarda
sino un interés privado y especial; de modo que sólo el mandante, esto es,
el perjudicado, puede reclamar esa nulidad, sin que pueda hacerlo cual-
quiera persona y mucho menos declararla el juez de oficio. Además el
mandante puede autorizar al mandatario para que compre los bienes que
vende, lo que importa una verdadera ratificación de esa nulidad y la nuli-
dad absoluta no puede ratificarse. Un contrato simulado constituye delito
cuando irroga perjuicios a terceros. Si el mandatario compra por inter-
puesta persona los bienes de su mandante, en su justo precio, no causa un
perjuicio a éste. Habrá una violación de la ley que no tiene otra sanción
que la nulidad del acto; pero de ninguna manera una sanción penal, pues-
to que el Código respectivo no ha castigado al mandatario que realice tal
compra y la ley penal no puede aplicarse por analogía. En el único caso en
que podría castigarse como delito de simulación de contrato la compra
449
que haga el mandatario de los bienes del mandante, sería cuando come-
tiere un fraude o estafa en la compra realizada por interpósita persona;
pero, entonces, la sanción provendría del fraude cometido y no de la pro-
hibición del artículo 2144 que por sí sola no constituye un delito. Nuestra
modesta opinión está acompañada por la de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso que ha dicho:
“2º Que la simulación de contrato no constituye delito sino cuando se hace con el
objeto de perjudicar a un tercero como lo demuestra claramente el art. 471, núm.
2, del Código Penal; 3º Que no se ha probado que con la simulación de que se
trata en este proceso se haya irrogado a terceras personas perjuicio alguno suscep-
tible de avaluación; 4º Que, en consecuencia, no se halla establecido el delito de
estafa, por que se ha acusado al reo Contreras”.1
En idéntico sentido se pronuncia el distinguido profesor de Código Pe-
nal de nuestra Universidad, don Galvarino Gallardo, ex miembro de la Cor-
te Suprema, que, en un dictamen emitido en la causa seguida por don Diego
Codelia contra don Benjamín Ramírez sobre simulación de contrato, y de
acuerdo con la opinión del Fiscal de esa Corte, señor Valdés, opina que, no
habiendo perjuicio de terceros, no existe el delito de simulación de contra-
to, ya que este hecho por sí solo no constituye un delito y lo que le da el
carácter de tal es precisamente que la simulación perjudique a terceros.2
Hemos estudiado anteriormente los efectos que produce la infracción
del artículo 2144 que son la nulidad relativa del acto y no la nulidad abso-
luta. Una sentencia que declara, como la que estudiamos, que esa nulidad
es absoluta y que debe declararse de oficio, desconoce, a mi modo de ver,
las características de esa nulidad que, por su naturaleza especial, no puede
confundirse con la relativa.
La Corte de Apelaciones de Santiago que conoció de la causa en se-
gunda instancia, sin pronunciarse tampoco sobre el fondo mismo de la
cuestión, alcanzó a comprender el error jurídico que importaba la aplica-
ción de la disposición de artículo 471 del Código Penal al caso del artículo
2144 del Código Civil. Aun cuando también aceptó que esas compraventas
eran nulas absolutamente, suprimió, sin embargo, el considerando 7º de
la sentencia de primera instancia que se refería a la sanción penal y reem-
plazó el considerando 8º que hablaba de la contravención a las leyes de
derecho público penal por el siguiente:
“8º Que los actos o contratos mencionados contravienen a disposiciones expresas
de la ley, por lo cual adolecen de nulidad absoluta”.
La Corte tuvo, tal vez un criterio demasiado estrecho para determinar
las clases de nulidades que provienen de las infracciones legales y no tomó
en consideración para pronunciarse por la absoluta sino que la compra
que hace el mandatario de los bienes del mandante es un acto que contra-
viene a la ley. Según esta doctrina, basta que se trate de una ley prohibitiva
para que de su infracción emane un acto nulo absolutamente. Esto no es

2 Dictámenes de los Ministros de la Corte Suprema correspondiente al año 1907, pág. 1065.
450
exacto, porque no toda infracción de la ley produce la nulidad del acto, ya

que hay casos en que esa infracción sólo acarrea otras sanciones y no la
nulidad. De ahí por qué el artículo 1466 del Código Civil dice que general-
mente hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley.
Para determinar qué nulidad es la que proviene de la infracción de
una ley, puesto que en realidad toda nulidad emana de la ley ya que no se
presume jamás, es menester tener presente qué clase de ley es la infringi-
da, si es de orden público o de interés privado.
La nulidad proviene de omitir ciertos requisitos o de contravenir a
ciertas leyes que, por su naturaleza, son indispensables para la validez del
acto en sí mismo o por figurar en él ciertas personas. Cuando esos requisi-
tos o leyes dicen relación con el acto mismo y con su existencia, la nulidad
es absoluta. Pero cuando la ley prohíbe un acto sin que la infracción de
esa ley afecte a su realización, cuando lo prohíbe para proteger a una
persona determinada, a quien constituye árbitro de hacer o no eficaz esa
infracción y a la que le permite dar o no vida positiva al acto que se prohí-
be, esa transgresión no puede acarrear su nulidad absoluta, pues su princi-
pal característica es que el acto afectado por ella no puede ser validado
por las partes, que tampoco pueden autorizar su celebración. Sin embar-
go, el mandante puede autorizar al mandatario para que realice la compra
de los bienes cuya venta le encargó. ¿Será nulo absolutamente un acto
cuya realización puede ser autorizada por la parte a quien beneficia la
prohibición? Inútil nos parece la respuesta en vista de lo que hemos ex-
presado más arriba. Precisamente el error de la Corte de Apelaciones estu-
vo en creer que basta que la ley prohíba un acto para que éste sea nulo
absolutamente, dado caso que se ejecute.
Esta sentencia fue recurrida en grado de casación en el fondo. Una de
las causales en que se fundaba el recurso era que la sentencia recurrida
había declarado nula absolutamente la compra hecha por Cornejo, decla-
rándola el juez de oficio y a petición de una persona que no era interesa-
da; en tanto que, según los artículos 1682, 1684 y 2144 del Código Civil,
esa nulidad es relativa, pues ha sido establecida en beneficio del mandan-
te, único que pudo haberla pedido y, como no lo hizo, la sentencia recu-
rrida no ha podido declararla y debió haber desechado la demanda.
Inútil nos parece hacer ver que Estévez tenía derecho para pedir la nuli-
dad, aunque fuera relativa, pues era cesionario del mandante y al solicitarla
estuvo en su derecho. Fuera relativa o absoluta la nulidad, siempre se habría
declarado, porque el plazo para pedir la primera no había prescrito aún.
Por último, sea que los jueces de la causa consideraran la cuestión desde
este aspecto o desde el punto de vista de que se trataba de una venta realiza-
da por un individuo en nombre de otro de quien no tenía poder para obli-
garlo, la venta hecha por Cornejo a Del Valle era ineficaz en todo caso; de
modo que, desde todos los aspectos que se considerara, la demanda tenía
que ser aceptada. En una palabra, las infracciones a las leyes en que incu-
rrieron los jueces de la causa no influyeron en lo dispositivo del fallo y de
ahí que la Excma. Corte Suprema desechara el recurso en una muy bien
fundada sentencia. Este Tribunal corrigió el error de hecho en que había
451
incurrido el tribunal sentenciador y estableció que la venta era ineficaz por-

que había sido hecha por un individuo que carecía de facultad para obligar
a aquél en cuyo nombre contrataba (considerandos 1º, 7º, 8º, 9º, 10º y 11º).
La Corte debió haberse pronunciado, a mi juicio, sobre la nulidad que
afectaba a esos actos y así habría señalado una norma de conducta en este
interesante punto. La cuestión de la nulidad no se le escapó a ese Tribu-
nal. La vio y la comprendió muy bien, pero le quitó el cuerpo, como se
dice vulgarmente, fundado en que fuera absoluta o relativa, su apreciación
no influía en lo dispositivo del fallo, lo que hacía innecesario un pronun-
ciamiento al respecto.
Pero el fallo de la Corte Suprema deja entrever que ella no se confor-
ma con la doctrina de los jueces de primera y segunda instancia, ya que en
varios de sus considerandos reconoce tácita e implícitamente que aquellos
desconocieron los preceptos legales relativos a la nulidad y que por parte
de estos hubo una infracción legal, como puede verse, por ejemplo, en los
siguientes considerandos:
“6º Que, con arreglo a derecho, no basta para dar lugar a un recurso de casación
en el fondo que se haya cometido en el fallo recurrido alguna infracción de la ley,
sino que es, además, necesario que esa infracción haya tenido influencia sustan-
cial en lo dispositivo del mismo fallo, circunstancia esta última que obliga en el
caso presente al tribunal casador a pronunciarse sobre todos los aspectos del liti-
gio, para resolver si la declaración de nulidad absoluta hecha de oficio por la sala sentencia-
dora, en el supuesto de que sea errada, como lo sostiene el recurrente, ha influido o no en la
sentencia de que se reclama; 13º Que el tribunal sentenciador, dando lugar a esas
peticiones de la demanda de Estévez, como lo hace en la parte dispositiva de su
fallo, ha obrado conforme a derecho; por lo que los errores en que ha podido incurrir
para llegar a tal conclusión, cualesquiera que ellos sean, no tienen influencia decisiva en lo
resuelto y esto basta para desechar la primera de las causales del recurso”.
La Corte Suprema comprendió que la sentencia recurrida había come-
tido un error al calificar de nulidad absoluta la del artículo 2144 del Códi-
go Civil. Si no se pronunció sobre ese punto se debió a las razones que ese
fallo expone, aun cuando habría sido conveniente que ese alto Tribunal lo
hubiera considerado también, si más no hubiera sido con el objeto de
establecer la verdadera doctrina y corregir el concepto errado que sobre
esta materia tenían los jueces de la causa.
554. Dijimos más arriba que el artículo 2144 prohibía también al manda-
tario para comprar que vendiera de lo suyo al mandante lo que éste le ha
encargado comprar, regla que, a su vez, reproduce el artículo 271 del Có-
digo de Comercio. Como en el caso del mandatario para vender se exigen
dos requisitos para que tenga lugar esa prohibición: 1) que el mandato sea
para comprar; y 2) que el mandatario venda sus propios bienes al man-
dante en cumplimiento de su mandato y que sean de la misma especie de
los que el mandante le encargó que comprara.
La incapacidad existe cuando el mandatario vende a su mandante sus
bienes propios con el fin de dar cumplimiento al mandato conferido por
éste. El mandatario que no es para comprar puede vender al mandante sus
bienes. También puede vendérselos cuando el mismo mandante se los com-
452
pra directamente o cuando lo autoriza para ello de un modo expreso, ya

que así lo establece el artículo 2144; y cuando el mandato ha terminado.
El mandatario no podrá vender de lo suyo al mandante lo que éste le
ha encargado comprar, sea que la venta se haga privadamente o en públi-
ca subasta.
Por lo demás, todo lo dicho en los párrafos anteriores respecto del
mandatario para vender se aplica, en cuanto sea posible, al mandatario
para comprar, pues ambas prohibiciones emanan de un mismo artículo y
son de la misma naturaleza.
555. El artículo 1800 incluye entre los incapacitados para comprar ciertos
bienes al albacea y dice: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los
albaceas están sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo
2144”. Este artículo dispone: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo lo que éste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
Los albaceas son verdaderos mandatarios del testador que es el único
que puede instituirlos; de ahí que estén asimilados a aquellos en cuanto a
sus incapacidades. El albacea es un mandatario para cumplir las disposi-
ciones del difunto, que consiste principalmente en el pago de las deudas
hereditarias y de los legados. Como puede ocurrir que no haya dinero
para ese objeto y sea menester vender los bienes de la sucesión, el albacea
procederá a esa venta en la forma que señala la ley, o sea, con anuencia de
los herederos y en pública subasta si se trata de bienes raíces o de muebles
que tengan valor de afección. El albacea es, en buenas cuentas, un manda-
tario para vender, por cuyo motivo no podrá aplicársele la prohibición del
mandatario para comprar; sin perjuicio de que si llegara a ocurrir esa si-
tuación, que creemos imposible, también estaría incapacitado para vender
de lo suyo lo que la sucesión le hubiera encargado comprar.
De los artículos antes transcritos resulta que el albacea sólo está inca-
pacitado para comprar los bienes hereditarios cuya venta se le ha enco-
mendado. Si no hubiera otras disposiciones al respecto que, por estar
colocadas en el Título que tratan de los albaceas, prevalecen sobre las ya
transcritas, tendríamos que llegar a la conclusión que el albacea puede
comprar los bienes hereditarios en cuya venta no interviniere o de la cual
no estuviera encargado.
Pero el artículo 1294 del Código Civil hace extensiva a los albaceas la
disposición del artículo 412 que dice: “Por regla general, ningún acto o contra-
to en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos
naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o afines
legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores
generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o
453
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendien-

tes o descendientes legítimos o naturales”.
Según esto, el albacea no puede comprar ningún bien mueble de la
sucesión, sino en la forma indicada; y en cuanto a los inmuebles la prohi-
bición es absoluta.
Es suficiente, según el artículo 412, que el bien mueble vendido sea de
la sucesión en que el albacea ejerce sus funciones para que no pueda com-
prarlo sin el consentimiento de los demás albaceas o del juez en subsidio y
para que no pueda comprarlo en ninguna forma si es inmueble, aunque
no intervenga en su venta ni ésta se le haya encomendado. Pero el artículo
1800 sólo le prohíbe comprar los bienes que venda por encargo de la
sucesión. ¿Cuál disposición prevalece? Indudablemente la del artículo 1294
puesto que figura en el Título “De los ejecutores testamentarios” por lo que es
de carácter especial, en tanto que la del artículo 1800 es de carácter gene-
ral y se colocó con el objeto de hacer resaltar aún más la incapacidad de
los albaceas.
En resumen, somos de opinión que el albacea no puede comprar nin-
gún bien raíz de la sucesión, y los bienes muebles sino con la autorización
de los demás albaceas no implicados o del juez en subsidio, aunque no
intervenga directa o personalmente en su venta, porque basta que sea alba-
cea y que se trate de bienes de la sucesión para que esté incapacitado para
adquirirlos, a menos que se trate de muebles, en cuyo caso procederá en la
forma indicada. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelaciones
de Santiago que declaró nulo el remate de una propiedad hereditaria efec-
tuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea, sin cumplir con
las solemnidades legales, fundada en que basta tener la calidad de tal para
que éste y sus parientes queden incapacitados para adquirir esos bienes,
aunque el albacea no intervenga en la venta, pues no es esta intervención
sino el hecho de figurar como tal en la sucesión lo que crea la incapacidad.
Con esto desestimó esa Corte el argumento del demandado que sostenía la
validez de la venta, apoyado en que no era aplicable a este caso el artículo
412 del Código Civil, porque el remate no se hizo por el albacea sino por la
sucesión, representada en este caso por el juez partidor.1
556. Surge todavía otra cuestión. El albacea puede o no ser con tenencia
de bienes, según el artículo 1296 del Código Civil. Si lo es, puede dársele
la tenencia de todos o de una parte de ellos. En este caso tiene las mismas
facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente que, según
el artículo 487, son las mismas de los tutores o curadores, pero se le prohí-
be ejecutar otros actos que los administrativos de mera custodia y conser-
vación, sin perjuicio de poder vender los bienes en casos calificados en la
forma que señala el artículo 489.
Según esto, el albacea tenedor de bienes también queda incapacita-
do para comprar los bienes de la sucesión; pero cabe averiguar si esta
454
incapacidad se refiere a todos los bienes de la sucesión o solamente a

aquellos cuya tenencia tiene. Nos inclinamos por la primera opinión,
porque la disposición del artículo 1294 que prohíbe al albacea adquirir
cualquier bien de la sucesión en otra forma que no sea la del artículo
412 es de carácter amplio, se aplica a todo albacea, tenga o no tenencia
de bienes, ya que el inciso 3 del artículo 1296 se encarga de establecer
expresamente que, no obstante esa tenencia, tendrán lugar las disposi-
ciones de los artículos precedentes, entre los cuales se halla el 1294.
La tenencia de bienes no hace sino conferir al albacea mayores atribu-
ciones que las que le confiere la ley. Luego, no pueden modificarse sus
disposiciones, que siempre quedan subsistentes, más aun cuando la misma
ley establece que en ningún caso podrá el testador exonerar al albacea de
sus obligaciones. El efecto que produce esa tenencia es imponerle más tra-
bas de las que tiene respecto de los bienes que administra; pero de ninguna
manera suprimirle las que son inherentes a todo cargo de albacea.
En conclusión, el albacea, sea o no tenedor de bienes, no puede com-
prar ningún bien mueble de la sucesión, sino con autorización de los de-
más albaceas o del juez en subsidio, y los inmuebles en ningún caso. Esta
prohibición se refiere a todos los bienes de la sucesión, aunque el albacea
no intervenga en su venta y, aunque teniendo la tenencia de algunos, no
tenga la de los bienes que se venden, porque existe por el hecho de ser
albacea y por tratarse de bienes de la sucesión en que ejerce sus funciones.
557. Inútil creemos manifestar que, aplicándose al albacea la prohibición

del artículo 412, rige para él todo lo que hemos dicho para los tutores o
curadores, por lo que hacemos extensivo a los albaceas lo expuesto en los
párrafos números: 488, 489, 490, 491, 493, 494, 495, 497, 498, 499, 500,
501, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 514 y 516.
558. Cuando hay varios albaceas, estos pueden obrar de consuno o sepa-
radamente. En el primer caso es indiscutible que ninguno podrá adquirir
los bienes de la sucesión sino con arreglo al artículo 412.
La duda surge cuando los albaceas están facultados para obrar separa-
damente por el testador o por el juez; en cuyo caso ninguno de ellos ten-
drá intervención ni responsabilidad en los actos de los otros, debiendo
ceñirse cada uno a las funciones que les incumben1 (arts. 1281, 1282 y
1283 del Código Civil). La cuestión que aquí se suscita consiste en averi-
guar si en tal caso el albacea puede comprar los bienes que vende el otro.
La negativa no nos parece dudosa, porque el albaceazgo se refiere a
toda la sucesión y comprende todos los bienes. Si las funciones del albacea
se dividen es como medida de conveniencia. Además, la ley no ha excep-
tuado al albacea para que adquiera los bienes de la sucesión cuando los
albaceas son varios y obran separadamente. Por el contrario, ha estableci-
do que todo acto o contrato en que tenga interés el albacea y que afecte a
1 BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, tercer año, pág. 211.
455
la sucesión no podrá ejecutarse sino con arreglo al artículo 412. Nos pare-
ce que de los términos mismos de la ley se desprende que basta ser alba-
cea de la sucesión para no poder adquirir los bienes de ella, sino con
arreglo a ese artículo, aunque los que compre no sean aquellos respecto
de los cuales ejerce sus funciones.
Los albaceas, sean que obren separada o conjuntamente, no podrán
comprar los bienes raíces de la sucesión en ningún caso y los muebles sólo
con las formalidades del artículo 412.
559. La incapacidad del albacea dura mientras ejerce el cargo de tal y cesa
una vez que sus funciones expiran. De ahí que pueda adquirir válidamen-
te los bienes de la sucesión en que desempeñó sus funciones siempre que
la compra se realice después de haber terminado aquél. Es razonable que
así sea, porque si la incapacidad es para el albacea, es claro que si deja de
serlo no puede aplicársele ya que las leyes que restringen la capacidad de
las personas deben aplicarse en su estricto sentido. La jurisprudencia es
uniforme al respecto.
La Corte de Apelaciones de Talca desechó la nulidad de una compra
en remate de una cosa perteneciente a la sucesión realizada por un indivi-
duo que en otro tiempo fue albacea en ella, fundada en:
“4º Que no es tampoco aceptable la última causal, por cuanto doña V. J. M., al confe-
rir en su testamento, al nombrado C. el cargo de albacea con la tenencia de sus
bienes, no le señaló plazo para ejercerlo, ni hay constancia de que le fuera prorroga-
do por el juez de manera que su duración no ha podido exceder del término de un
año que prefija el artículo 1304 del Código Civil; y 5º Que ese plazo estaba ya vencido
cuando se adjudicaron al demandado en pago de sus créditos los fundos B, C, y A F, pues la
solicitud de fojas 109 vta., acompañada en segunda instancia, acredita que comenzó a
ejercer sus funciones de albacea el 20 de julio de 1883 y la diligencia de fojas 102
vuelta manifiesta que la indicada adjudicación tuvo lugar el 21 de agosto de 1886”.1
En otra ocasión ese mismo tribunal declaró válida la venta de un bien
hereditario hecha al albacea, porque se realizó cuando ya hacía más de
seis años que aquél había cesado en su cargo.2 Por último, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha declarado que el albacea que ha cesado en sus
funciones puede adquirir válidamente por compra los bienes hereditarios
de la sucesión en que desempeñó ese cargo.3
560. No es menester que esté aprobada la cuenta del albacea para que
pueda adquirir los bienes de la sucesión. La incapacidad desaparece una
vez que termina el albaceazgo, aunque esa cuenta no se haya rendido ni
haya sido aprobada. Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca,4
fundada en que la aprobación de esa cuenta no es motivo suficiente para

456
que no termine el albacea en sus funciones. Esa sentencia aplica correcta-

mente los principios que rigen esta materia, pues el cargo de albacea expi-
ra, de pleno derecho, el día fijado para ello por la ley o por el testador o
cuando así lo declara el juez a petición de los herederos por haber evacua-
do aquél su encargo. Pero para que se opere esta terminación no se re-
quiere que la cuenta se presente o se apruebe, hecho que, por su naturaleza,
tiene por ser forzosamente posterior a esa expiración. El artículo 1309 del
Código Civil corrobora lo que venimos diciendo, porque la cuenta se pre-
senta, según él, una vez que el albacea cesa en el ejercicio de sus funciones
de manera que para que la rinda y para que se la apruebe, ha debido cesar
antes en ella. Cesando en éstas desaparece la incapacidad.1
561. También desaparece la incapacidad del albacea cuando, habiendo o

no cesado en sus funciones, adquiere un bien hereditario de una tercera
persona que, no siendo interpuesta, lo adquirió a su vez de la sucesión o
de otra que se lo compró a ésta. Así, si A compra un inmueble de la suce-
sión en que B es albacea, éste, aun siendo tal, puede comprárselo a A,
porque en este caso, el albacea no lo adquiere de la sucesión sino de un
extraño y la prohibición se refiere a los bienes que se vendan directamen-
te por la sucesión y que sean adquiridos por él, pero no a los que salieron
de ella por venta realizada a favor de un tercero que después los enajena
al albacea.2
562. Los herederos o el testador no pueden exonerar de esa incapacidad al

albacea. El artículo 1298 lo prohíbe expresamente y el artículo 412 del Có-
digo Civil, al cual se remite el 1294, no contiene ninguna disposición que
autorice al albacea para exceptuarse de las incapacidades que él establece.
Aunque el artículo 2144 faculta al mandatario para comprar los bienes que
vende siempre que el mandatario lo autorice, ese precepto no tiene aplica-
ción aquí, pues prevalecen sobre él los de los artículos 1294 y 1298 que se
refieren especialmente al albacea. Hay, pues, una diferencia a este respecto
entre el albacea y el mandatario que conviene tener presente.
563. La prohibición impuesta a los albaceas, como análoga a la de los

tutores y mandatarios, se refiere tanto a la compra privada como a la efec-
tuada en pública subasta. En ambos casos los albaceas no podrán adquirir
los bienes raíces de la sucesión y los muebles sino con la autorización
respectiva. Por lo demás, la venta de los bienes raíces y de los muebles que
tengan valor de afección se hará siempre en pública subasta, según el ar-
tículo 1294, de modo que la ley ha tenido que referirse necesariamente a
este caso.3
1 Véase al respecto lo que hemos dicho en el núm. 516, pág. 426, sobre el tutor que es
aplicable al albacea.
2 Véase al respecto lo que se ha dicho sobre el tutor en el núm. 514, pág. 424 que se
aplica al albacea en todas sus partes.

3 Véase lo expuesto en los núms. 493 y 495, pág. 414.
457
564. El albacea no puede comprar los inmuebles de la testamentaria que

se vendan en venta forzada por autoridad de la justicia por las mismas
razones expuestas en el número 497, al que nos remitimos. En idéntico
sentido se han pronunciado nuestros Tribunales como puede verse por el
siguiente caso fallado por la Corte de Apelaciones de Talca. Un albacea,
que tenía un crédito contra la sucesión, la ejecutó para obtener su pago.
Subastados en ese juicio algunos bienes de aquella fueron adquiridos por
el mismo albacea, que, como se comprende, no intervino en él en su cali-
dad de tal. Tiempo después uno de los herederos se presentó pidiendo la
nulidad de ese remate fundado, entre otras causales, en el artículo 1294
del Código Civil. El albacea pidió que se desechase la demanda, porque
no intervino en el juicio ejecutivo como albacea de esa testamentaria, sino
como acreedor de la misma y, por lo tanto, podía adquirirlos ya que la
prohibición rige cuando el albacea figura como tal en el juicio. El juez de
primera instancia, señor Bianchi Tupper, dio lugar a la demanda y declaró
la nulidad del remate teniendo presente:
“7º Que según lo dispuesto en el artículo 1294 del Código Civil, se aplican a los
albaceas las disposiciones del artículo 412 del mismo Código, y este último artículo
dispone que en ningún caso puede el tutor o curador comprar bienes raíces de la
testamentaría de la cual es ejecutor testamentario; 8º Que don Marcelino Cifuentes
fue el albacea de la testamentaria de doña Ventura Josefa Morales y, sin embargo, él
mismo remató los bienes embargados y que pertenecieron a la testamentaria y por
consiguiente el remate hecho en esas condiciones es nulo”.
El juez de primera instancia resolvió la cuestión aplicando estrictamen-
te la ley y dándole su verdadera interpretación. Partió, naturalmente, de la
base que el albacea ejercía sus funciones al tiempo del remate, único caso
en que está incapacitado. Pero en segunda instancia se comprobó con
documentos que el albaceazgo había terminado en esa época; de modo
que la Corte de Talca tuvo forzosamente que revocar la sentencia, fundán-
dose en que al tiempo del remate el albacea ya no desempeñaba ese car-
go, en cuyo caso no tiene aplicación el artículo 1294.1
De lo expuesto resulta: 1) que si no se comprueba en segunda instan-
cia que el albacea no era tal a la época del remate, esto es, si en realidad
hubiera efectuado esa compra siendo albacea, la Corte habría confirmado
la sentencia de primera instancia declarando nula la venta; 2) que esa
nulidad se habría debido a que el albacea desempeñaba sus funciones
cuando subastó los bienes; y 3) que no es menester que el albacea inter-
venga como tal en el juicio ejecutivo para que no pueda adquirir los bie-
nes de la testamentaría; basta únicamente que tenga esa calidad aunque
no intervenga en él para que quede incapacitado para adquirirlos.
Dijimos que el artículo 412 del Código Civil prohíbe la compra de los
bienes raíces, sea que se vendan en venta voluntaria o en venta forzada.
Basta que los bienes se vendan por la sucesión para que el albacea no
pueda comprarlos; y la venta forzada la realiza el mismo deudor cuyo re-
458
presentante es el juez. Resultaría de este modo que el albacea compraría

los bienes de la sucesión y esto no es posible.
Hay, pues, una gran diferencia a este respecto entre el mandatario y el
albacea, porque mientras aquél puede adquirir los bienes de su mandante
de cuya venta estaba encargado, cuando se venden forzosamente por la
justicia, éste no puede adquirir los de la sucesión ni aun así, ya que no
cesa el cargo del albacea por el hecho de embargarse o rematarse los bie-
nes de la sucesión, cargo que continúa desempeñando hasta que llegue la
época señalada para su terminación.
Nos parece, por lo tanto, que un albacea no puede comprar los bienes
raíces de la sucesión que se vendan forzadamente por la justicia en una
ejecución seguida contra ella. Los bienes muebles podrá adquirirlos, en el
mismo caso, en la forma que indica el artículo 412, pues esa adquisición
está permitida por la ley.1
565. ¿Puede el albacea adquirir por cesión los derechos hereditarios de

alguno de los herederos relativos a la sucesión en que ejerce sus funcio-
nes? La afirmativa ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepción fun-
dada en que esos bienes no son de aquellos cuya adquisición se prohíbe al
albacea, por cuanto no pertenecen a la sucesión misma, no son bienes que
están a su cargo, sino que se trata de derechos que dan opción a esos
bienes.2 La Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es
adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo
incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los
herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto
de los cuales aquel desempeña su misión.
566. La ley prohíbe al albacea adquirir por compra los bienes de la suce-
sión, mas no por sucesión por causa de muerte y como las prohibiciones
son de derecho estricto no cabe duda que el albacea puede adquirir por
herencia o legados los bienes hereditarios cuando es heredero o legatario
del testador.3 Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago en el
siguiente considerando:
“Que suponiendo aplicable la disposición contenida en el artículo 1294 del Códi-
go Civil por su referencia al artículo 412, él sólo inhabilita al albacea para la
compra o arriendo de bienes raíces y que en el mismo sentido dispone el artículo
1800 que sólo habla de compra o venta de bienes que se administran, y que,
cuando se trata de disposiciones que restituyen o limitan las facultades o derechos
que a todo individuo pertenecen como sujeto hábil para contratar y obligarse,
esas disposiciones deben entenderse en su tenor literal y para los actos que expre-
samente se prohíben al que se halla en la situación que la ley contempla al dispo-
ner; y que en la adjudicación a herederos de bienes que forman parte de la suce-
1 También se aplica al albacea lo dicho para el tutor y curador en el núm. 500, pág. 416
3 Véase a este respecto lo dicho en el núm. 538, pág. 439, que también se aplica al alba-
cea.
459
sión en que es heredero, no hay compra ni venta, sino continuación del dominio
de la persona difunta que se encuentra en el adjudicatario y que, según lo dis-
puesto en el artículo 1312 del Código Civil, la reunión de todas las cuotas de los
comuneros en uno solo de ellos, si es acto que pone término a la comunidad,
desprendiendo a los demás comuneros del derecho que a la cosa tenían, el comu-
nero en cuya persona se reúnen las cuotas no adquiere nuevo dominio sino que
continúa en el que le correspondía en la calidad de tal”.1
567. El albacea puede vender sus propios bienes a la sucesión siempre

que no se trate del caso del mandatario para comprar; ninguna ley se lo
prohíbe. Pero esa venta debe verificarse con la autorización de los demás
albaceas o del juez en su subsidio, como lo dispone el artículo 412 del
Código Civil.2
568. El albaceazgo es un mandato que emana del testador y no de los

herederos, por cuyo motivo estos no podrían nombrar un albacea que
aquel no instituyó. El albaceazgo es un mandato indelegable, a menos que
el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. De ser
así ese delegado es un verdadero albacea, sujeto a todas las prohibiciones
impuestas a ellos. Por estas razones, y aun cuando el albacea puede consti-
tuir mandatarios, estos no son albaceas y no pueden aplicárseles las prohi-
biciones establecidas a su respecto. Esos mandatarios obran bajo su
responsabilidad y no tienen ningún vínculo para con la sucesión, desde
que no son nombrados ni por el testador ni por los herederos. De ahí que
todas las obligaciones e incapacidades de los albaceas les son inaplicables.
Ellas se refieren únicamente a los que ejercen ese cargo, que no pueden
desempeñarlo sino los nombrados por el testador, que es la única fuente
de que emana el albaceazgo. De manera que los mandatarios de un alba-
cea pueden adquirir los bienes raíces y muebles de la sucesión sin sujetar-
se a lo dispuesto en el artículo 412 del Código Civil.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido análoga doctrina
declarando:
“Que el albacea lo constituye el nombramiento del testador y que doña Carolina
Zañartu ha ejercido este cargo a virtud de lo dispuesto en la cláusula 28 del testamen-
to de don José Ignacio Larraín y Landa y que si ella ha podido nombrar a su hijo don
José Ignacio, su apoderado en la partición, no lo ha constituido ni podido constituir alba-
cea, y que, en consecuencia, la inhabilidad que la ley establece para que los albaceas adquie-
ran bienes de la sucesión que administran, no es aplicable a don José Ignacio Larraín Zañartu”.3
569. El albacea puede adquirir los bienes de la sucesión como mandatario

de un tercero. No hay ninguna ley que se lo prohíba ni se presenta tampo-
co aquí, como en el caso del mandatario, la situación de que una misma

2 Véase a este respecto lo dicho en el núm. 507, pág. 421.
460
persona represente a ambas partes. El albacea no es el representante legal

ni judicial de la sucesión y no hay, por lo tanto, ninguna imposibilidad
jurídica para que compre esos bienes como mandatario de un tercero,
con mayor razón todavía si se considera que la prohibición es para adqui-
rir para sí únicamente.
570. Todo lo dicho en el número 499 sobre los contratos de venta relativos
a los bienes del pupilo celebrados por los parientes del tutor o curador se
aplica a los parientes del albacea. También se aplica al socio del albacea lo
expuesto en los números 501 a 505 sobre los socios del tutor o curador. Para
que las personas que señala el inciso 1º del artículo 412 puedan adquirir los
bienes muebles o raíces de la sucesión, es menester la autorización de los
demás albaceas o del juez en subsidio. Pero ni aun así podrán adquirir los
bienes raíces de aquella, el cónyuge del albacea, ni sus ascendientes o des-
cendientes legítimos o naturales. De acuerdo con esa disposición, la Corte
de Apelaciones de Santiago declaró que era nula la venta de un bien raíz de
una sucesión hecha a favor de un hermano del albacea, porque no se hizo
con la autorización de los demás albaceas o del juez en subsidio.1
571. La comisión que redactó el Código Penal, a propuesta de los señores

Reyes y Fabres acordó aplicar las penas del actual artículo 240 nada más
que a los albaceas tenedores de bienes, porque son los únicos que tienen
administración independiente de los herederos y, por consiguiente, sus-
ceptibles de cometer fraudes; y así lo estableció ese artículo.2 Por esto,
solamente los albaceas tenedores de bienes incurren en las penas del ar-
tículo 240 cuando compran bienes de la sucesión en que ejercen su cargo
en contravención al artículo 412 del Código Civil, o cuando los compran
para las personas que señalan ese artículo y el 240, contraviniendo tam-
bién ese precepto. Es, pues, aplicable a los albaceas tenedores de bienes,
en cuanto a la sanción penal, todo lo que dijimos sobre los tutores y cura-
dores en los números 520, 521 y 523.
572. Si el albacea adquiere bienes raíces de la sucesión, la venta es nula

absolutamente, se trata de la ejecución de un acto prohibido por la ley
que, según los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil, produce esa clase
de nulidad.
Si el albacea compra los bienes muebles de la sucesión sin la autoriza-
ción de los demás albaceas o del juez en subsidio, el contrato es nulo
absoluta o relativamente según sea o no tenedor de bienes. Si lo es, la
venta es nula absolutamente, porque se trata de un acto penado por la ley,
como vimos. Si no es tenedor de bienes, la venta es nula relativamente,
porque se trata de la omisión de requisitos exigidos en atención al estado
o calidad de las personas y no a la naturaleza misma del acto.

2 FERNÁNDEZ, Código Penal chileno, tomo I, pág. 393.
461
Si los bienes raíces son adquiridos por el cónyuge del albacea o por sus
ascendientes o descendientes legítimos o naturales, la venta es nula abso-
lutamente por tratarse de un acto prohibido por la ley.
Si los bienes raíces son adquiridos por los hermanos legítimos o natu-
rales del albacea o por sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuar-
to grado inclusive o por alguno de sus socios de comercio sin la autorización
de los demás albaceas o del juez en subsidio, la venta es nula relativamen-
te; como lo es también si los bienes muebles son adquiridos por esas per-
sonas o por el cónyuge del albacea, o por sus ascendientes o descendientes
legítimos o por sus padres o hijos naturales sin dicha autorización.
Como se ve, los efectos de la contravención son análogos a los señala-
dos para el tutor o curador y para sus parientes, excepción sea hecha de la
compra de los bienes muebles por el albacea no tenedor de bienes que es
nula relativamente, por no estar penada por la ley. De aquí que todo cuan-
to hemos dicho en los números 517 a 519 inclusive sea aplicable a los
efectos que produce la compra de los bienes hereditarios por los albaceas
y sus parientes. Y como en los casos anteriores, estas ventas serán nulas
aunque se celebren por interpósita persona.1
573. Así como los albaceas están más bien asimilados a los tutores y cura-
dores que a los mandatarios en lo referente a las incapacidades para com-
prar, no obstante lo que dispone el artículo 1800, los síndicos, por el
contrario, participan a este respecto de todos los caracteres de aquellos, ya
que, en realidad, no son sino verdaderos mandatarios de los acreedores,
encargados de administrar los bienes del fallido y de pagar con su produ-
cido los créditos de esos acreedores. Los síndicos provisionales o definiti-
vos, sean del concurso civil o de la quiebra, tienen el encargo de vender
los bienes del fallido en la forma que indica la ley. En este sentido son
verdaderos mandatarios para vender (arts. 588 y 607 del Código de Proce-
dimiento Civil).
Pues bien, los síndicos provisionales o definitivos no pueden, según el
artículo 1800, comprar los bienes del fallido que entran a la masa común.
Fluye de aquí que los bienes que, según el artículo 573 del Código de
Procedimiento Civil, no entran al concurso, el síndico puede comprarlos
desde que sus funciones no se refieren a ellos. Del mismo modo, puede
vender sus propios bienes al fallido en los casos en que esto sea posible,
pues la prohibición es para los bienes del concurso o quiebra que el síndi-
co está encargado de administrar.
574. Como en el caso del albacea, esta incapacidad existe mientras el sín-
dico desempeña sus funciones y mientras los bienes del fallido se vendan
en el concurso o quiebra. Una vez que el síndico termina en sus funciones
por el nombramiento del síndico definitivo si aquél era provisorio; por su
1 Véase al respecto lo expuesto en el núm. 508, pág. 421 y en el núm. 509, pág. 421
que se aplica al albacea.
462
remoción, según el artículo 610 del Código de Procedimiento Civil; por

haber expirado el período por que fue nombrado, según el artículo 608
del mismo Código, o por haber terminado el juicio de concurso, puede
adquirir los bienes que eran materia de él, ya que la incapacidad no subsis-
te después de haber cesado en ellas.
También puede, aun en el desempeño de sus funciones, adquirir los
bienes del concurso de manos de un tercero que, no siendo interpuesto,
los haya adquirido directamente del concurso. La incapacidad tiene lugar
cuando el síndico compra del mismo concurso los bienes del fallido; pero
no después que han salido de aquel por venta a otra persona.
575. Como en el caso de los tutores y albaceas, el síndico puede comprar

directamente los bienes del concurso o quiebra cuando ya no es tal aun-
que su cuenta administratoria no haya sido aprobada. La incapacidad cesa
cuando termina el cargo y esto ocurre antes de presentarse y de aprobarse
su cuenta (artículo 622 del Código de Procedimiento Civil).
576. Al igual de lo que ocurre con el albacea, el síndico puede nombrar

apoderados para que, en su nombre, administren todos o parte de los
bienes del concurso. Estos apoderados no son síndicos, pues el cargo de
tal emana del nombramiento que haga el juez o los acreedores en la for-
ma que indica el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil. Por con-
siguiente, sus apoderados sólo responden ante él de sus actos y son
mandatarios suyos sin que los acreedores tengan nada que ver con ellos.
No siendo síndicos, no les son aplicables las incapacidades establecidas
para estos, que no se refieren sino a los que desempeñan ese cargo. Natu-
ralmente que si el apoderado del síndico lo representa en el juicio, queda
incapacitado en virtud del artículo 1798 del Código Civil, pero no en vir-
tud del artículo 1800, para comprar los bienes que se vendan a consecuen-
cia del concurso, por haber intervenido en él como procurador.
577. Cuando hay varios síndicos debe distinguirse si son generales o parti-
culares. Son generales los que se constituyen para todos los bienes del
concurso; y particulares los que se nombran para ciertos y determinados
bienes, como ocurre con los gravados con hipotecas que, cuando son dos
o más las hipotecas que les afectan, pasan a formar un concurso especial
de hipotecarios.
Todos los síndicos generales tienen la administración de todos los bienes
concursados y deberán proceder de consuno, a menos que se trate de casos
urgentes en cuyo caso pueden obrar por separado previa autorización del
tribunal (art. 1431 del Código de Comercio). Pero de todas maneras, sus
funciones se refieren a todos los bienes y de ahí que ninguno de ellos pueda
adquirir los que entren al concurso o quiebra. Lo mismo puede decirse de
los síndicos particulares respecto de los bienes que administran.
578. Creemos que un síndico general puede adquirir los bienes del con-
curso especial y que un síndico particular puede adquirir los del concurso
463
general, porque sus facultades administrativas se refieren solamente a los

bienes del concurso en que desempeñan sus funciones y no a los demás.
Los síndicos generales no son síndicos de los bienes sujetos a concurso
especial; y los síndicos particulares no lo son tampoco de los que forman
parte del concurso general. Y como la incapacidad es para los bienes que,
en virtud de su cargo, hayan de pasar por sus manos, no cabe duda que
esa incapacidad no se extiende a los bienes del concurso especial, por lo
que se refiere a los síndicos generales; ni a los del concurso general por lo
que toca a los síndicos particulares.
579. El síndico no puede adquirir los bienes del concurso ni aunque se

vendan en pública subasta. La ley no distingue para prohibir esa compra si
la venta se hace en pública subasta o privadamente. Esto aparece más exacto
todavía si se considera que casi todos los bienes concursados, salvo raras
excepciones, deben venderse en pública subasta (art. 588 núm. 5º y 620
del Código de Procedimiento Civil).
580. Como en el caso del albacea, no vemos ningún inconveniente para

que el síndico adquiera los bienes del concurso como mandatario de un
tercero. La ley no se lo prohíbe desde que no es él quien representa al
fallido en el contrato de venta. Esa representación corresponde al juez.
581. No existiendo ninguna disposición que prohíba a los parientes del

síndico adquirir los bienes del concurso y debiendo aplicarse las incapaci-
dades y prohibiciones en sentido restrictivo, sin que puedan extenderse
por analogías a casos no contemplados por la ley, somos de opinión que
los parientes del síndico pueden adquirir válidamente esos bienes, a me-
nos que el comprador sea la mujer no separada de bienes o no divorciada
perpetuamente del síndico, o el hijo que esté bajo su patria potestad, por-
que en el primer caso aquél sería propietario de los bienes y en el segun-
do se beneficiaría indirectamente con ellos. El síndico tampoco puede
comprar esos bienes para su pupilo o para la sociedad que representa,
pues la compra lo beneficia; y hemos repetido varias veces que esta com-
pra se prohíbe, aun cuando no se haga por el incapaz mismo, siempre que
éste se aproveche de ella.
582. El artículo 2144 del Código Civil a que se remite el artículo 1800,
que es el que incapacita a los síndicos para comprar los bienes del concur-
so, prohíbe que esa compra se haga por interpuesta persona; por cuyo
motivo el síndico no podrá comprarlos en tal forma. Como en los casos
anteriores la ley no ha señalado quiénes deben tenerse por tales personas;
de ahí que su determinación quede sujeta al arbitrio del juez, correspon-
diendo la prueba de esa interposición al que la alega, prueba que podrá
producirse por todos los medios probatorios que señala la ley.
583. ¿Podrían los acreedores, de común acuerdo, vender al síndico los

bienes del concurso o autorizar a éste para que los adquiera?
464
Esta es una cuestión delicada y muy discutible. Nos inclinamos por la

afirmativa, por cuanto la ley les ha dado el carácter de verdaderos manda-
tarios y los ha equiparado a ellos respecto de esta incapacidad, remitiéndo-
se expresamente en el artículo 1800 al artículo 2144. Este artículo permite
que el mandatario compre los bienes del mandante, si éste lo autoriza en
forma expresa; luego, el síndico podrá adquirir los bienes del concurso si
los acreedores lo autorizan en forma legal. Y como el Código de Procedi-
miento Civil no ha consignado ninguna prohibición sobre el particular la
disposición del Código Civil subsiste en todas sus partes.
Es cierto que podría decirse que los acreedores no son los mandantes
del síndico; que los bienes no pertenecen a estos y que el síndico es, hasta
cierto punto, un funcionario judicial. Todo eso es efectivo, pero tampoco
puede negarse que los bienes, por el hecho del concurso, salen del poder
del deudor para pasar a ser de los acreedores. El síndico, según lo dice la
ley, representa a éstos, que son quienes lo nombran y le señalan la forma
como debe proceder; son ellos, en realidad sus mandantes. La cuestión es
discutible, pero del tenor de la ley parece desprenderse la opinión aquí
sustentada.
584. Si el síndico compra los bienes del concurso o quiebra en que ejerce
sus funciones la venta es nula relativamente, por las razones expuestas en
el número 552 a que nos remitimos. La acción sólo compete a los acreedo-
res, cuyo daño ha querido evitarse con esa disposición y prescribe en cua-
tro años.
585. Siendo los síndicos verdaderos mandatarios por lo que hace a la ven-
ta de los bienes del concurso es aplicable a ellos, en cuanto no pugne con
su carácter jurídico, todo lo que hemos dicho acerca de la prohibición
establecida para el mandatario.
465

Capacidad para Celebrar El Contrato de Venta

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CAPITULO SEXTO

DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO

La diferencia es, pues, esencial entre ambas especies de requisitos y a

1 BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 195, pág. 204.

modo que no pueden extenderse por analogía o similitud a otros casos no

354. Precisado el alcance de ambas incapacidades, conviene hacer ver sus

1 X, núm. 39, pág. 65.

llámense prohibiciones o incapacidades el resultado es el mismo: las per-

355. El análisis de las incapacidades comunes o generales es materia de

1 BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 196, pág. 205.

Las incapacidades comunes son absolutas o relativas. Son absolutamen-

autorización, el acto lo obliga en su peculio profesional; salvo las compras

dir la autorización judicial en los casos en que el marido hubiera estado

PERSONAS JURÍDICAS. Pueden comprar toda clase de bienes por interme-

rritorio indígena, véase núm. 74, pág. 77 de esta Memoria.

3º. A los tutores y curadores respecto de los bienes de sus pupilos, a

A) INCAPACIDAD PARA VENDER Y COMPRAR

1) VENTA ENTRE CÓNYUGES

357. La disposición del artículo 1796 es clara y terminante en el sentido

1 Digesto, libro XIX, título 15, ley 12.

1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los esposos

1 VERA, tomo VI, pág. 11.

obstáculo de la unidad de persona el que ha tenido en cuenta el legislador

358. De aquí se desprenden tres importantes consecuencias, a saber: 1) La

que los cónyuges tendrían los medios de burlarlos en forma inmediata,

Igualmente, las demás obligaciones recíprocas o especiales de los cón-

360. Es indudable que existiendo la prohibición de celebrar el contrato

361. La prohibición que ahora estudiamos se aplica tanto a los bienes de

sición de la ley en contrario, que aquí no existe, es claro que el artículo

1 BAUDRY-LACANTINERIE , De la vente, núm. 202, pág. 209; GUILLOUARD , I, núm. 148,

1 I, núm. 163, pág. 185.

el del donatario; debemos concluir, entonces, que la nulidad es relativa y

Afortunadamente mi modesta opinión está acompañada de dos que tie-

367. Es también un punto discutido el que se refiere a averiguar si la ven-

Finalmente, Laurent agrega: “Se ha pretendido que el acto nulo como

368. La venta entre cónyuges no divorciados no puede celebrarse ni aun

jueces y tutores, la ley los toma en cuenta para prohibir también a su

369. La prohibición impuesta a los cónyuges de celebrar entre sí el con-

caso si el acto es nulo o no, tratándose de los no prohibidos expresamen-

cónyuges en las prácticas y costumbres de aquellas regiones que carecían

tener valor alguno. Si prohibió que esas modificaciones se efectuaran fue

1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., núm. 228, pág. 230.

De aquí que deben tenerse por prohibidos entre marido y mujer no

Los ataques que se fundan en la incapacidad legal de la mujer consis-

1 RICCI, 15, núm. 131, pág. 329.

Pero desentendiéndose de este aspecto de la cuestión y considerada

2) VENTA ENTRE EL PADRE Y EL HIJO DE FAMILIA

1 Fácilmente se comprende que no nos ocupamos de la emancipación por muerte del

Esta misma excepción referente a que el hijo puede celebrar el contra-

1 Digesto, libro 18, título I, ley 2.

dimos en el número 363 al estudiar este punto con ocasión de la venta

376. La disposición del artículo 1796 se refiere a la venta entre el padre y

Tampoco existen los motivos que autorizan la prohibición en el caso del

377. ¿Puede celebrarse el contrato de venta entre la madre y el hijo de

al padre y a la madre. Al excluir a ésta de ese artículo no se hace sino una

padre o madre, sin que haya entendido dejar comprendido a la madre en la

En las disposiciones de esos dos Códigos encontramos una vez más la

378. Como en el caso de la venta entre cónyuges, se trata aquí de un acto

379. El contrato es nulo absolutamente aunque se celebre por interpósita

1 Sentencia 3.283, pág. 1805, Gaceta 1882 (considerando 3º).

Excusado creemos manifestar que es aplicable a este caso todo lo dicho al

380. Un contrato de venta entre el padre y el hijo de familia que no vale

B) INCAPACIDAD PARA VENDER