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Poder Judicial
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DEFENSORA AD LITEM: YNGRIS YANETH VIVAS SUÁREZ, venezolana, mayor de edad, inscrita en
el Inpreabogado bajo el Nro. 143.190.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SÍNTESIS DEL ASUNTO
Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano
fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando
dispone en su artículo 7 que “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”; en su artículo 9 expresa: “Los
Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres
o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño”.
Se colige de las normativas citadas que el Estado en primer orden siempre debe garantizar que
el derecho de todo niño, niña y adolescente de conocer y ser cuidado por sus padres se cumpla
efectivamente y sólo de manera excepcional como se evidencia de las normas jurídicas
anotadas, puede limitarse tal derecho, lo que, obviamente, requiere de una motivación
fundada dado el carácter excepcional de la separación.
Una decisión que conlleve a la separación del niño de sus progenitores debe calificarse como
extraordinaria y por tanto requiere, según el artículo 9 de la Convención, que se mantenga
dentro de ciertos parámetros, a saber:
“(...) 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a
conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento
debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los
padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del
familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.
Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe
por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.” (Fin de la
cita).
Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se “modifica los nombres o
denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘guarda’ por el
de ‘responsabilidad de crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al
deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar,
mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas
y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido,
es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del
término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas,
pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre
bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban
a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria
potestad”.
Por último, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, instrumento
normativo especialísimo que regula y protege la situación de la infancia y la adolescencia
establece:
Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños,
niñas y adolescentes.
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en
la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y
el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de
forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el
ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e
irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y
afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda
asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en
igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará
protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.” (Fin de la cita).
De lo anterior se evidencia, que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño,
niña y adolescente lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia
de un niño, niña y/o adolescente esté bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales
supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que
pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para ese niño, niña y/o
adolescente es el régimen excepcional, previsto y diseñado en las disposiciones antes citadas,
con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe o
puede el niño, niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.
Aunado a las anteriores consideraciones, resulta novedoso la presencia protagónica de la
familia de origen del niño, niña y adolescente en el sistema jurídico venezolano. En efecto, los
textos legales que han entrado en vigencia en Venezuela se encuentran diseminados del
reconocimiento del derecho del niño, niña y adolescente a crecer en medio de una familia y,
en particular, de su familia de origen.
Por otra parte, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: P.E.A.) la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia juzgó, con motivo de una acción de amparo
contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y
custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que
pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo
siguiente:
…Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran
ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y
consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos
institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y
adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral.
Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y
afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera,
que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de
objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo
sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una
decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede
ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida
que ello implica. (Fin de la cita).
El sub iudice, refiere a una niña con mediana edad cronológica de vida, que de acuerdo a lo
extraído, alegado y probado en autos, se encuentra de hecho bajo los cuidados de la abuela
materna, como consecuencia de la salida del país de la madre y secundariamente el hecho
infortunado de la muerte de la padre de la niña, y que ha quedado evidenciado con las
pruebas aportadas al proceso, valoradas supra, que la niña, convivió con su madre desde su
nacimiento hasta el momento en que tomó la decisión de radicarse fuera del territorio
nacional, fundado en razones que le inciden en su condición económica para el sustento de su
hija y el suyo propio, circunstancia por la cual se convierte en este procedimiento en la
demandada de autos, del mismo modo, se evidencia que la niña siempre estuvo en contacto
con su padre biológico y demás familiares por línea paterna hasta el momento en que ocurre la
gravosa y penosa circunstancia en que produce el repentino deceso del padre, de donde cabe
destacar que antes de su fallecimiento, justamente en la oportunidad de la tramitación del
procedimiento y tal y como consta en la diligencia realizada en sede administrativa del Órgano
Fiscal, que cursa a los autos, el progenitor con sus propios dichos manifiesta su aquiescencia
para que sea la abuela materna, la actora de autos, la que ejerza la responsabilidad de crianza
sobre la niña, elementos que conforme a las reglas de la libre convicción razonada cimienta,
conjuntamente con las pruebas valoradas supra, la procedencia sobre la excepcionalidad de la
medida peticionada, tomando en consideración lo establecido en la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 400, cuando un niño, niña o
adolescente ha sido entregado o entregada para su crianza por su padre o su madre, o por
ambos, a un tercero apto o apta para ejercer la Responsabilidad de Crianza, el Juez o Jueza, y
en forma conjunta con el resultado del informe respectivo, considerará ésta como la primera
opción para el otorgamiento de la colocación familiar.
Aunado a ello, valorado como fue el Acta de Defunción del de-cujus ROLANDO JOSÉ RIVERO
ANDUEZA, permiten establecer a quien juzga que la posibilidad de cuido de la niña por parte
de su padre se hace imposible ante el fallecimiento de éste en fecha 19/09/2017,
extinguiéndose en el padre el ejercicio de la patria potestad y subsistiendo este ejercicio en
cabeza de la madre, quien consintiendo el ejercicio de la responsabilidad de crianza de la niña
a la abuela materna configura en su manifestación el contenido del artículo 400 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que concatenado a las resultas
arrojadas por el Informe Social y Psicológico practicado en el presente asunto suman como
elementos de convicción razonada de considerar la colocación familiar instada como viable
para el resguardo de los derechos, garantías e intereses de la niña de marras.
Cabe destacar que en la audiencia de juicio, la solicitante ante la inmediación de esta
jurisdicente señalo que la demandada, vale decir su hija, madre de la niña de autos, tiene
previsto en el mes de julio de este año 2019, buscar a su hija para trasladarse con ella y
residenciarse en Colombia, ante este hecho es importante resaltar que la Colocación Familiar
es una medida de carácter temporal, que se dicta para el resguardo de los derechos subjetivos
que afectan a los niños, niñas y adolescentes desasistidos temporalmente de la
responsabilidad de crianza en cabeza de sus padres y que tales medidas son revisables ante la
posibilidad del cese de los hechos o circunstancias que generaron la medida a los fines de su
modificación, ratificación o revocatoria, por lo cual el eventual regreso de la madre no significa
que deba obviarse la realidad actual de la niña, quien se encuentra bajo los cuidados de la
abuela sin que medie otra figura que permita a la abuela legalmente ejercer la responsabilidad
de crianza sobre su nieta y por ende la representación ante las diversas instancias de orden
público y privado que pudiera afectar las relaciones socio-legales de la niña de marras en su
perjuicio, lo que obliga a los órganos de justicia a considerar la necesidad de garantizarle a la
referida niña el ejercicio de sus derechos mediante la responsabilidad de crianza a un tercero
idóneo que tal como se evidencia de autos, ha correspondido a la abuela materna y que
conforme a las resultas de la experticia realizada es la persona apta para ejercerlo. Así se
establece.
Opinión de la niña de marras.
Vale mencionar como elemento de preponderancia final, que el Tribunal, en virtud del
mandato legal establecido en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a
opinar y ser oídos y tomando en cuenta la edad de la niña para emitir su opinión con relación
al presente asunto, consideró acordar oírla durante la celebración de la Audiencia de Juicio.
Ahora bien, a los fines de la ponderación que todo Juzgador en nuestra especial jurisdicción
debe otorgar a la opinión de los niños, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la
Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños,
niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales
de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del
tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al
conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar
su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se
trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño,
niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual
no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” (Fin de la cita).
Por los fundamentos de hecho y de derechos que anteceden, este Tribunal Primero de Primera
Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia,
en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA de Colocación Familiar (Familia de Origen Ampliada), en
beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO DISPUESTO EN EL
ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), , de seis (06) años de edad, interpuesta por la Fiscalía Cuarta del
Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito del estado Portuguesa, a solicitud de la
ciudadana YELITZA JOSEFINA HIDALGO NIETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula
de identidad Nº V-12.011.374, domiciliada en el Barrio Colombia sur, callejón 28, casa sin
número, Guanare municipio Guanare, estado portuguesa. Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: OTORGADA la responsabilidad de crianza de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE
CONFORMIDAD A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), , de seis (06) años de
edad, a la ciudadana YELITZA JOSEFINA HIDALGO NIETO, venezolana, mayor de edad, titular de
la cédula de identidad Nº V-12.011.374, de conformidad a lo establecido en el artículo 396 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 358 de la misma Ley, conservando y ejerciendo la progenitora,
ciudadana MARY ÁNGEL FERNÁNDEZ HIDALGO, venezolana, mayor de edad, titular de la
cédula de identidad No. V-24.143.132, todos los demás atributos, derechos, deberes y
obligaciones derivados de la patria potestad y de la responsabilidad de crianza que
corresponden en derecho a las niñas. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: FIJADO UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR amplio para las niñas con su
familia de origen por línea paterna, abuelos, tíos, hermanos, primos, con las restricciones
propias a aquellas destinadas a no perturbar el descanso, las actividades ya planificadas de
recreación o las de formación socio educativas de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE
CONFORMIDAD A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), , de seis (06) años de
edad, a objeto de garantizar la convivencia necesaria de la niña con sus familiares por línea
paterna filial para lo cual se exhorta a la ciudadana YELITZA JOSEFINA HIDALGO NIETO, a
garantizar el pleno ejercicio de este derecho, en observancia a lo establecido en el artículo 75
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con lo
establecido en los artículos 8, 28, 30, 385, 386 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de la medida de protección de colocación familiar otorgada a la ciudadana
YELITZA JOSEFINA HIDALGO NIETO en beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE
CONFORMIDAD A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LOPNNA), quien por ende tendrá el
deber de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y
afectivamente a la niña, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulnere
su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, con la advertencia que de producirse un
cambio de dirección de habitación o domicilio el mismo deberá ser informado al órgano
judicial con competencia en ejecución. Así se establece.
De conformidad con el artículo 131 de la Ley Especial, la presente decisión deberá ser revisada
en un lapso de seis (06) meses con el objeto de verificar si las circunstancias con que se dicta la
presente medida se mantiene, han variado o cesado. Así se señala.
Regístrese, publíquese, agréguese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.
Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare a los doce (12) días del mes de junio del año dos
mil diecinueve. Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Jueza Provisoria,
El Secretario,
En igual fecha y siendo las 1:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del
expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su publicación
en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
JVPFD/ajos/Jessikadalbornozp.
ASUNTO N°: PP01-V-2017-000396.