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AUTORIZACION DEL AUTOR.

Leyes duras … ¿Acuerdos blandos?

Severidad, tensiones y ambivalencias

en la aplicación de la
Ley de desfederalización de drogas

Gabriel Bombini

1. Presentación
En la presente contribución, se debate sobre la utilización del mecanismo
procesal del juicio abreviado en los casos de aplicación de la ley de desfederalización
de drogas prohibidas en el Departamento Judicial de Mar del Plata, Provincia de
Buenos Aires, Argentina.
La motivación para la indagación en las actitudes de los actores judiciales en
relación a la aplicación de la ley de desfederalización emergió a partir del
conocimiento informal del dictado de algunas sentencias judiciales en el
Departamento Judicial Mar del Plata que exhibían criterios peculiares en relación a la
aplicación de la legislación aludida, en tanto importaban abandonar -en alguna
medida- una lectura literal del texto legal a favor de soluciones jurisprudenciales que,
a priori, podrían ser interpretadas como el intento de afrontar problemas de
proporcionalidad punitiva en los casos concretos.
Posteriormente, la publicación del libro de Mona Lynch (2016) titulado Hard
Bargains en el que investiga sobre el poder coercitivo de las leyes de drogas en los
tribunales federales en tres Estados estadounidenses en el contexto de la era del
encarcelamiento masivo, despertó el interés por discutir esa hipótesis en el contexto
local. En uno de sus argumentos principales Lynch sostiene la verificación de un
incremento exponencial del poder de los fiscales federales, amparados en la
utilización de las leyes punitivas en materia de drogas para coercionar a los acusados
–en especial afroamericanos- hacia acuerdos de culpabilidad, obteniendo de ese
modo sentencias severas de largos períodos de prisión que, a su criterio, expondrían
profundas injusticias en los tribunales federales1. A pesar de las divergencias en las
políticas penales, los sistemas legales y las culturas judiciales, aquella investigación
encendió la llama para realizar una aproximación a las prácticas judiciales en la
jurisdicción marplatense y verificar si –y, en su caso, cómo-confrontan con esos
dilemas de proporcionalidad punitiva.
Por lo tanto, –en el marco de una investigación más amplia sobre las actitudes
judiciales en el proceso de implementación de aquella ley- aquí se presentan algunos
resultados preliminares y circunscriptos de ese acercamiento específico al uso del
mecanismo del juicio abreviado en los casos de drogas prohibidas en el
Departamento Judicial Mar del Plata.

2. Definiendo la problematización.
En el contexto argentino, en el cual se ha verificado un reciente proceso de
permanentes reformas penales -muchas de ellas que podrían ser definidas como de
corte punitivista (Bombini, 2008, Gutierrez, 2011, Sozzo, 2007 y 2017, Ciafardini-
Olaeta, 2020)-; en el año 2005 se puso en marcha en la Provincia de Buenos Aires la
denominada ley de Desfederalización en materia de drogas prohibidas. Esta
legislación otorgó al poder local provincial competencias específicas para la
persecución, juzgamiento y penalización de los delitos de menor entidad dentro del
espectro de las múltiples prohibiciones contenidas en la ley 23737 del año 1989, en
particular los relativos a la posesión y microtráfico de estupefacientes (Erbetta-
Franceschetti, 2006; Falcone, 2007 y 2011; Bombini, 2015, 2017, 2020).
Como se adelantó, en la presente contribución se muestran los avances de
algunos resultados de una investigación empírica que se viene llevando a cabo en la
ciudad de Mar del Plata en relación a la actuación judicial en la implementación de
aquella legislación.
Desde esta perspectiva, la problematización se focaliza en la observación del
campo judicial, sus dinámicas, lógicas y tensiones. En particular el núcleo de
análisis, se centra en las actitudes y prácticas de los actores judiciales encargados de
la gestión de los conflictos penalizados, -Fiscales, Defensores y Jueces- frente al
dilema que les plantea la proporcionalidad punitiva en razón de los elevados montos
de penas derivados de la legislación aludida para los casos de microtráfico (Bombini,
2020; Alegre et. al, 2021).
Más precisamente, y en ese contexto general, se apunta a enfocar en las
formas y patrones de uso del mecanismo procesal del juicio abreviado, como
principal forma de resolución definitiva de los casos judiciales con sentencia

1
Otro de sus argumentos ligado a la diferenciación en las formas y modulación punitiva entre poder
federal y poderes locales, no parece resultar fructífero en el caso aquí estudiado en la medida en que,
como se verá, la ley de desfederalización permite la asunción de competencias locales exclusivamente
para determinadas figuras legales ligadas a una criminalidad de supuesta menor entidad, reservando al
poder federal aquellos casos más graves por lo que se hace dificultosa una mirada comparativa.
condenatoria en la Provincia de Buenos Aires y en particular en el Departamento
Judicial Mar del Plata2.
Para encarar tal problematización se ha acudido a diversas herramientas
teóricas y metodológicas.
Por un lado, desde la perspectiva teórica se parte en términos generales del
concepto de campo, recuperando las contribuciones que Pierre Bourdieu ha
consagrado en el ámbito de los estudios sociales, para caracterizar a la justicia penal
como un espacio de disputas y tensiones entre diversos agentes que, actuando en el
marco de sus competencias y disposiciones confrontan en torno a la solución de los
casos judiciales que les son sometidos a consideración, para resolver sobre la
aplicación de un castigo penal.
Asimismo, en torno al problema de los mecanismos de solución de los casos
y en especial a la posibilidad de lograr consensos entre acusadores y acusados en el
marco de lo que se denomina legalmente el procedimiento del juicio abreviado, se
apela a argumentos específicos.
En primer orden, se acude a la noción de justicia negociada (Feeley, 1979;
Rodriguez García, 1997; Sozzo et. al, 2018ª, 2018b, y 2019). En ese marco se discute
el concepto de poder coercitivo, utilizado para describir las lógicas preponderantes
con las que se gestiona esa “justicia negociada” en el marco de las políticas
prohibicionistas en relación a las drogas ilegalizadas (Lynch, M. 2016), en relación
con modelos que reconocen la concurrencia de espacios de mayor colaboración entre
los actores judiciales (Sudnow, 1965) e incluso de crítica y resistencia (Kostenwein,
2016).
Este tipo de aproximación siempre reconoce la idea que alude a la necesidad
de identificar y diferenciar localizaciones, en la medida en que aún en el marco de
patrones o tendencias generales (Langer, en este volumen)3, es factible verificar
particularidades en las lógicas y prácticas judiciales en diversas jurisdicciones
(Feeley, 1979, Lynch, M. 2016).
Desde el punto de vista metodológico, más allá de avances ulteriores en la
investigación, hoy se centra en una estrategia de carácter dual de entrecruzamiento de
datos cuantitativos estadísticos emanados de los registros judiciales oficiales y el

2
En forma medianamente contemporánea en el Departamento Judicial Mar del Plata se llevaron
adelante investigaciones sobre el uso del juicio abreviado tanto en el fuero de adultos (Castorina,
2014) como en el de jóvenes (Taddeo, 2019), dando cuenta en ambos casos de la predominancia de
estos mecanismos, resultando incluso porcentajes más elevados en los procesos de casos de flagrancia
(Bombini-Bessone-Rajuan, 2020), dentro de los cuales no quedan incluidos las infracciones penales a
la ley de estupefacientes. Sozzo (en este volumen) muestra para la ciudad de Santa Fé un alarmante
predominio del 98% del juicio abreviado para el período 2014-2019. Un exhaustivo estudio
comparativo a nivel global por países puede verse en Langer (en este volumen).
3
Langer sostiene sobre la base de un trabajo de comparación empírica que la difusión global de los
mecanismos de condenas sin juicios implican un proceso de administratización del proceso penal en el
sentido que funcionarios administrativos –no la judicatura- cobran un rol preponderante en las
determinación sobre quien es condenado y porqué delitos; y a su vez que estas decisiones se toman
fuera de un juicio que contemple los derechos de los acusados.
cotejo de sentencias judiciales con entrevistas llevadas a cabo a determinados actores
judiciales.
Por un lado, se describen el núcleo de decisiones judiciales adoptadas en
relación a la ley 23737 por los cuatro tribunales en lo Criminal existentes en la
ciudad de Mar del Plata durante el año 20154, discriminando en lo central, los casos
de sentencias judiciales dictadas en el marco de juicios orales y de juicio abreviados,
y los tipos de delitos elegidos a la hora de dictar el fallo. La presentación de esta
información general permite dimensionar el peso específico que la justicia negociada
ha tenido en los casos de estupefacientes.
Luego, se utiliza una comparación sobre una pluralidad de los casos resueltos
mediante sentencia definitiva –la totalidad de los hallados en sus registros- durante
los años 2015 (38 casos) y 2018 (53 casos) por esos mismos tribunales. En este caso
el ejercicio apunta a verificar más específicamente, en forma comparativa en qué
volumen de casos se ha utilizado el juicio abreviado respecto del juicio oral, y en
particular con qué frecuencia y cómo se ha modulado la calificación legal
aprovechando la ambigüedad o plasticidad de los tipos penales de la ley 23737 para
concretar un acuerdo de justicia negociada. Finalmente, también se intenta verificar
el impacto que, en términos de moderación o severidad punitiva, podrían importar
los mecanismos de negociación judicial.
Estos datos, a su vez, son confrontados con las percepciones y apreciaciones
de ciertos actores judiciales claves a través de entrevistas semiestructuradas llevadas
a cabo a partir de su participación en los procesos aludidos. Se trata de un total de
siete entrevistas, llevadas a cabo durante los años 2016 y 20175 a dos fiscales que

4
El Departamento Judicial Mar del Plata abarca cuatro partidos (jurisdicciones territoriales) de la
Provincia de Buenos Aires: General Pueyrredón (donde se enclava la ciudad cabecera de Mar del
Plata, cuyo municipio abarca entre otras las localidades de Batán, Sierra de los Padres y
Chapadmalal), General Alvarado (que contiene las localidades de Miramar, Mar del Sud, Otamendi,
Mechongué y otras más pequeñas), Mar Chiquita (Gral. Vidal, Mar Chiquita y otras) y Balcarce (la
localidad del mismo nombre y otras más pequeñas). A la par de los cuatro tribunales en lo Criminal
que intervienen solo en la etapa de juicio, cuenta con cinco juzgados para casos correccionales en la
misma etapa de juicio, seis juzgados de garantías que tienen competencia para los actos preliminares
de la fase de investigación que está a cargo de los Fiscales, dos de ejecución para la fase de control de
las penas y una cámara de apelaciones y garantías para la atención de los recursos. Los fiscales (25) se
agrupan dependiendo de un Fiscal General con competencia en el Departamento Judicial y los
defensores oficiales (12) de una Defensora General con igual competencia territorial. Tanto fiscales
como defensores dependen jerárquicamente de un Procurador General de la Provincia como cabeza
del Ministerio Público, en una estructura institucional que es objeto de cuestionamientos. Dentro del
Departamento Judicial, existe una fiscalía especializada en estupefacientes que se encarga de la
persecución de los casos que contempla la ley de desfederalización que cuenta con dos fiscales a cargo
y una estructura administrativa de soporte. En la defensoría pública al inicio del proceso de
desfederalización se creó una secretaría especializada pero casi inmediatamente se disolvió y los casos
se distribuyen entre la totalidad de los defensores oficiales. La justicia penal juvenil tiene sus
funcionarios propios tanto en el ámbito jurisdiccional como del Ministerio Público pero que no
intervienen en los casos aquí analizados.
5
En la realización de las entrevistas, como así también en la compilación y registro de los datos
cuantitativos que se desarrollarán en el punto 6, conté con la colaboración de la Lic. Luciana Patiño,
integrante del grupo de investigación “Crítica Penal”, de la Facultad de Derecho de la Universidad
han conformado la fiscalía de estupefacientes6, a tres defensores oficiales y a dos
jueces penales, uno de los tribunales criminales que intervienen en la resolución de
estos casos y otro de la Cámara Departamental que tiene competencia en su revisión.
El tamaño acotado del abordaje cualitativo se definió, para este trabajo, teniendo en
cuenta que la fiscalía de estupefacientes se integra con solo dos fiscales, por lo que se
intentó equilibrar también el número de entrevistas de defensores y jueces.
El trabajo se estructura del siguiente modo. En el siguiente apartado se define
desde el punto de vista teórico la aproximación a la noción de campo de la justicia
penal en su dimensión compleja. A continuación se presentan los rasgos principales
de la ley de desfederalización, en especial aquellos ligados a los problemas de
proporcionalidad punitiva que proyectan para su aplicación en determinados casos
concretos. Luego se reflexiona sobre la idea de justicia negociada, su difusión en la
Justicia Penal de la Provincia de Buenos Aires y las particularidades que su
utilización exhibe en los casos de la aludida ley de drogas desfederalizada. Por
último, se analizan las actitudes y prácticas de los actores judiciales en el
Departamento Judicial de Mar del Plata frente a los dilemas referidos. Finalmente, se
exponen unas reflexiones provisionales en torno a la dualidad planteada entre
severidad legal y moderación judicial en el contexto de la complejidad del campo de
la justicia penal.

3. La complejidad del Campo de la Justicia Penal.

Inicialmente, resulta pertinente reconocer el escenario en el cual los actores

del campo de la justicia penal se interrelacionan y despliegan sus lógicas y prácticas.
En esta dirección, se piensa en una noción de justicia penal, que la comprenda como
un campo de estructuración compleja, en el sentido de Pierre Bourdieu (2000 y
2013). Esto es, un espacio en el que se expresan una serie de relaciones de fuerza

Nacional de Mar del Plata, a quien agradezco especialmente. En particular, consideramos que el
conocimiento personal con algunos actores del sistema judicial y mi propio rol en la institución como
juez de garantías (organismo judicial en la etapa preliminar del proceso, distinta de la de juicio en la
que intervienen los tribunales estudiados) en ese mismo departamento judicial podría generar cierta
incidencia en los entrevistados por lo que optamos porque algunas de ellas no fueran llevadas a cabo
personalmente. El desarrollo de la investigación como “nativo” en el campo institucional en el que se
despliega, expresa una tensión epistemológica que puede ser leída en términos de sesgo en las visiones
o representaciones en torno a su estructuración o funcionamiento, aunque también puede ser resuelta
en términos productivos o creativos desde un acercamiento al estilo del observador participante en
tanto emerge como medio ideal para “…realizar descubrimientos, para examinar críticamente los
conceptos teóricos y para anclarlos en realidades concretas, poniendo en comunicación distintas
reflexividades…”(Guber, 2001:62).
6
Uno de los fiscales entrevistados presta funciones actualmente en la Unidad Funcional de
Estupefacientes en tanto que el otro se desempeñó como Ayudante Fiscal y Fiscal desde la
conformación de esa Unidad en el año 2006 por casi una década, aunque al momento de la entrevista
(06-12-2016), había sido asignado recientemente a otra Unidad Funcional.
entre determinados actores institucionales que pugnan por imponer sus visiones e
intereses en torno a la aplicación a los casos concretos del castigo legal7.
Señalaba el autor que en un campo, los agentes y las instituciones luchan
permanentemente por apropiarse de productos específicos en disputa, de acuerdo con
las regularidades y las reglas constitutivas de este espacio de juego, y que los
discursos y las prácticas jurídicas, son “…el producto del funcionamiento de un
campo cuya lógica está determinada tanto por las relaciones de fuerzas específicas
que le confieren su estructura y que orientan las luchas o los conflictos de
competencia que se dan en él…”, como “…por la lógica interna de las acciones
jurídicas que limitan en cada momento el espacio de lo posible y con ello el universo
de soluciones propiamente jurídicas…” (2000:159)8.
La noción de campo permite centrar la investigación empírica en la propia
institución de la justicia penal como tal, su dinámica y estructura9, antes que en el
accionar particular de los individuos. Esto no implica en modo alguno que los actores
judiciales pierdan capacidad de acción o de agencia, o que no cuenten con capacidad
de impugnación y recursos críticos10 sino que ella está orientada por un sentido
práctico, condicionado por el habitus y que emana del campo específico en cuestión
(Bourdieu, 2000). En este sentido, la noción habitus ha sido definida por Bourdieu
(2013) como sistemas de disposiciones duraderas y transferibles, como principios
generadores y organizadores de prácticas y representaciones, es decir orientaciones a
realizar acciones adquiridas de un modo permanente, por la experiencia inscripta en

7
Así lo señala Alberto Binder (2014 y 2017) cuando define a la justicia penal como un campo en el
que se pone en juego la violencia física formalizada, legitimada, y que se define porque los actores
compiten alrededor de la aplicación de la pena, es decir “…cómo, a quién, por qué y para qué se
aplicará la violencia estatal formalizada que llamamos pena…”, y por contrapartida que ésta no se
aplique arbitrariamente porque está en juego la libertad y la dignidad de las personas. En ese contexto,
los actores participan desde posiciones objetivas, moldeadas en base a relaciones que se dan entre esas
posiciones, que también son objetivas (2017: 223).
8
En este sentido, proyectándose hacia el campo judicial por ejemplo, ver Kostenwein (2016: 26) que
en su investigación doctoral sobre la prisión preventiva, reconoce explícitamente como un punto de
apoyo inicial a la sociología crítica de Pierre Bourdieu, de cuya construcción teórica recobra la
categoría de práctica, y en particular la idea que las prácticas de los actores dentro de la institución
judicial deben ser consideradas como producto de sus posiciones y disposiciones en el campo jurídico.
Señala que sigue su mirada problematizadora de la relación entre el derecho y las prácticas sociales
que se evade de los criterios reduccionistas tanto del “formalismo” (que pretende completa
independencia entre reglas jurídicas y el ámbito social) como del “instrumentalismo” (que considera
al derecho como reflejo de las aspiraciones de la clase dominante).
9
La estructura del campo es el estado de relación de fuerzas entre los distintos actores que juegan al
juego, como resultado de procesos de acumulación anteriores y la relación de fuerzas actuales, y como
tal dinámico, en la medida en que al estar en juego “…tanto lo ‘externo’ a los actores (a quien se
aplica la violencia/pena) como lo ‘interno’ (la estructura y fuerza de los agentes), la organización del
campo como burocracia (al ser el campo de la justicia penal un campo estatal); forma parte
inescindible del juego…” (Binder, 2017: 227-228).
10
Así recupera Kostenwein, también los aportes de la sociología pragmática de Luc Boltanski, para
enfatizar en las competencias manifestadas y en las críticas expresadas por los actores judiciales; es
decir en la posibilidad de impugnación y recursos críticos con que cuentan los actores de forma
permanente en su vida cotidiana y cómo ello se proyecta en las capacidades interpretativas y
argumentativas de los actores judiciales (2016: 26-27).
las prácticas mismas, por el simple posicionamiento en el campo, por las reglas
impuestas por una organización11.
En particular, al analizar los procesos de traslación legal del plea bargaining
a otras culturas jurídicas, Langer recupera el concepto de disposiciones individuales
e internas de los actores judiciales, quienes las adquieren a través de la
internalización de las estructuras procesales de interpretación y sentido12 en el marco
de procesos de socialización complejos13, que constituyen determinados tipos de
subjetividades (2020: 152/153).
Ahora bien, sobre la base de estas conceptualizaciones, se intenta proponer un
modo de pensar las reglas constitutivas, posiciones y disposiciones que estructuran el
campo de la justicia penal y sus lógicas y prácticas, y que por lo tanto delinean el
espacio de las competencias y disputas de los actores judiciales en su interior.
Desde esta perspectiva, en primer lugar, es necesario apuntar que los límites
del espacio de juego para los actores judiciales, vienen trazados o, de algún modo,
preestablecidos por el sistema político.
Por un lado, en el abstracto momento legislativo al crear las normas jurídicas
cuya aplicación se reclama –criminalización primaria- fijando de algún modo unas
“fronteras externas” a la actuación judicial. Pero también -y muy especialmente- al
tiempo de ofrecerle los casos y las personas atrapadas por la intervención ejecutiva
de las agencias policiales –fase inicial policial de la criminalización secundaria- (ver
por todos, Zaffaroni, 1990 y 2000), reforzándose el estructural carácter selectivo de
la actuación de esas instancias, al desplegarse en un ámbito particular como el que
resulta de una criminalidad eminentemente convencional y sin víctimas.
Es decir, un margen judicial de actuación acotado tanto por las fronteras
normativas delineadas por una legislación con vocación abarcativa y técnica
problemática adscripta al modelo prohibicionista internacional (Zaffaroni, 1993),
como por la potenciada selectividad policial en un terreno de construcción de
ilegalidades especialmente conflictual (Saín, 2009; Dewey, 2013).
En segundo lugar, corresponde reconocer las características propias de ese
campo de la justicia penal como un ámbito de especial complejidad. Sin perjuicio del
predominio de una tradición que ha sido proclive a una autopercepción ciertamente
conservadora y autolimitiva de la función judicial, centrada en el formalismo legal de
cuño positivista (Bergalli, 1999; Bombini, 2000), emergen elementos disruptivos que
expresan la aludida complejidad.
En este sentido, es necesario reparar en la contención en su interior de una
variada diversidad de racionalidades penales en tensión, expresivas -a su vez- de

11
Expresa Bourdieu que estas disposiciones que pueden ser: a) internas o inscriptas en la subjetividad
de los actores; o b) externas o inscriptas en la lógica de las prácticas propias del campo (2013).
12
Esta noción la retoma a partir de las aportaciones de Clifford Geertz (Langer, 2020: 150, nota 34)
13
A tráves de las facultades de derecho, las escuelas judiciales, las capacitaciones y entrenamientos en
las oficinas de las fiscalías y los estudios jurídicos, en la interacción con los tribunales, etc. (Langer,
2020: 153).
diversos modelos de justicia penal que contemplan -con mayor o menor peso según
disposiciones y posiciones institucionales en el campo-, representaciones de jueces,
juezas o fiscales más “garantistas” o más “duros”, defensores o defensoras más o
menos “combativas”.
Sin ser momento para profundizar en tales modelos y su imbricación en las
tramas del campo de la justicia penal, en el presente interesa poner en foco
específicamente cómo esa pluralidad de racionalidades penales pueden tener un peso
concreto en la constitución de prácticas y lógicas del campo de la justicia penal, y
cómo estructuran -en alguna medida y dentro de los márgenes antes delineados- la
dinámica de competencia y disputa de los actores judiciales, según sus posiciones o
roles institucionales y disposiciones individuales o internas.
Pero, a su vez, también puede sugerirse que la conflictiva convivencia de esa
diversidad de racionalidades penales, se ve potenciada en el campo de las políticas
prohibicionistas en materia de drogas, y en especial en la política de
desfederalización.
En esa orientación, un especial momento de disputa se presenta en
consideración a la ambivalencia moral que despierta la “cuestión droga” en las
sociedades contemporáneas (Baratta, 1991; Del Olmo, 1996; Romaní, 2003), y que,
como tal, abriga posiciones ideológicas encontradas en el ámbito de las decisiones de
quienes se encargan de aplicar la ley. Sin espacio para ampliar al respecto, conviene
simplemente resaltar las plurales voces que se alzan contra los discursos
prohibicionistas, las políticas alternativas que se vienen ensayando en distintos
contextos culturales (por todos, Hulsman, 1987; Romaní, 2003; Toklatian, 2010 y
2017, Arana, 2012; Ruchansky, 2015) y por ende, la diversificación de miradas que
conviven sobre el tema en el debate actual, al cual no son ajenas las representaciones
de los actores judiciales.
Por otra parte, otro momento central de disputa se vincula al proceso de
politización que, en un entramado de interrelaciones institucionales de dimensión
compleja, expone la influencia más o menos directa que pueden tener sobre las
decisiones judiciales las fuerzas del sistema político y comunicacional (Sozzo, 2007;
Bombini, 2008; Gutierrez, 2011; Kostenwein, 2018 y 2019), tanto principalmente a
través de actores formalmente externos al sistema judicial -en forma preponderante
del campo de la política o la comunicación profesional- como incluso de actores
formalmente internos -cúpulas o élites de la propia agencia judicial-. Si bien no se
profundizará en este espacio en este punto, es notorio el nivel de politización que
tradicionalmente ha encarnado un tipo de prohibición eminentemente convencional,
cuya instrumentalización por el sistema político ha sido una de sus características o
señas particulares a lo largo del tiempo (Baratta, 1991, Romaní, 2003; Toklatián,
2010 y 2017), pero que es particularmente visible en el proceso de desfederalización
analizado (Bombini, 2020).
 Y finalmente, las tensiones se verifican también en las propias dinámicas de
estructuración, lógicas y funcionamiento interno del campo judicial que involucran
no sólo la autopercepción limitativa fundada en un formalismo jurídico -al que ya se
hiciera alusión- sino también la construcción de rutinas y habitus institucionales que
contribuyen en la conformación de determinados tipos de acción y respuestas
judiciales estandarizadas a los casos que se gestionan (Sudnow, 1965).
Es en este sentido y en este marco que delimita el campo judicial, en el que
interesa identificar cómo la opción por los acuerdos judiciales llevados a cabo entre
el Ministerio Público Fiscal y las personas acusadas y sus defensores, y presentados
antes los jueces para su resolución, permiten entrever momentos de predominio,
cooperación y contraposición en su interior, como así también observar si, y en su
caso, de qué manera tales actores confrontan con el dilema de proporcionalidad
punitiva que les plantea la ley de desfederalización en materia de drogas prohibidas.
Así, se apuesta a cotejar el modo de caracterización de los casos y los tipos de
conceptos jurídicos y herramientas normativas que se han utilizado en esa dirección,
y sobre la base de qué patrones se construyen esos momentos de tensión y
ambigüedad presentes en el escenario judicial.
Dicho en otros términos, se propone intentar identificar cuáles son las
actitudes que han adoptado determinados actores de la justicia penal frente al
problema de proporcionalidad abstracta que plantea la severidad de la ley de
desfederalización en la valoración concreta de ciertos casos, y si, cómo y en qué
medida en el marco de sus roles, disposiciones y competencias, estos actores
apuestan por soluciones jurídicas tendientes a la innovación y la transformación.
Desde esta óptica, más allá de las disposiciones y estructurantes del campo, se
trata de reconocer el papel significativo y activo que los actores judiciales tienen en
la configuración de las prácticas y lógicas de funcionamiento de la justicia penal, y
sus expresiones y capacidades de resistencia y transformación de las relaciones y
fuerzas dentro del espacio judicial.
Vale decir que si bien las posiciones y roles institucionales diferenciales
pueden expresarse en unas relaciones de fuerza dentro del campo caracterizadas por
dinámicas de predominio y coerción, es importante identificar también la aparición
en disputa de elementos de cooperación y colaboración en las lógicas y prácticas
judiciales, pero incluso de crítica y resistencia que deben ser tenidos en
consideración en el análisis de las dinámicas que se manifiestan en su interior.

4. La ley de desfederalización en materia de drogas prohibidas y los problemas

de proporcionalidad punitiva.
 Como ya se anticipó, en el año 2005, se aprobó la ley 26.05214 vulgarmente
conocida como ley de desfederalización en materia de drogas prohibidas. Según el
contenido de su texto, se permite a las jurisdicciones locales que lo pretendan asumir
competencias legales en el ámbito de la criminalidad de menor envergadura dentro
del espectro de la ley 23.7371516, desde la denominada comercialización al menudeo
hasta la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Inmediatamente después,
la provincia de Buenos Aires aprobó la ley 13.39217 de adhesión a aquélla (Erbetta-
Franceschetti, 2006; Falcone, 2007 y 2011).
Enmarcadas en el paradigma prohibicionista, las leyes de desfederalización
emergieron en un contexto de alta politización de la cuestión “droga” en el territorio
provincial, visible esencialmente en los debates parlamentarios llevados adelante
para su aprobación y también en las presentaciones públicas de diversos actores del
sistema político –en sentido amplio- en aquel momento (Bombini, 2020).
Ya se hizo alusión también al impacto que generó en el sistema judicial penal
de la Provincia de Buenos Aires, no sólo en términos de cantidad de casos nuevos a
tramitar sino también por el incremento de las presencias carcelarias, especialmente
en relación a la población femenina y transgénero (Cels, 2011; Corda, 2016;
Bombini 2015ª, 2017, 2020; PGPBA, 2018; SNEEP, 2018, RUD, 2019; Olaeta,
2020).
En buena medida ello obedeció al hecho de sumar a sus competencias legales
el procesamiento de una legislación portadora de un núcleo de respuestas punitivas
severas que habilitan en muchos casos la posibilidad de una condena judicial de
cumplimiento efectivo –con cuatro años de prisión como mínimo legal- y
consecuentemente al uso de la prisión preventiva como método cautelar para
resguardar la eventual aplicación de esas sanciones.
En efecto, la desfederalización de la conducta de comercio de estupefacientes
del artículo 5 inciso “c” de la ley 23737 supone una respuesta sancionatoria mínima
de cuatro años de prisión que no permite la ejecución condicional de la pena
privativa de libertad, restringida por el Código Penal Argentino a los casos de
condenas judiciales de hasta tres años de prisión (art. 26 del Código Penal). A su vez,
ese mínimo legal y el máximo de hasta quince años de prisión para esa figura legal
excluyen a estos casos de las reglas excarcelatorias contenidas en el Código Procesal
Penal de la Provincia de Buenos Aires (art. 169 incisos 1 y 3).

14
Modificatoria del artículo 34 de la ley 23.737, de fecha 31/8/2005.
15
“…Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo
el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de
adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a
continuación: 1. Artículos 5° incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite
estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. 2. Artículo 5° penúltimo
párrafo. 3. Artículo 5° último párrafo. 4. Artículo 14. 5. Artículo 29. 6. Artículo 204, 204 bis, 204 ter y
204 quáter del Código Penal…”.
16
La ley 23.373 del 21/09/1989.
17
Publicada el 2/12/2005.
 Así las cosas, aunque la ley referida apunta indudablemente a casos de menor
entidad relativa, a partir de la fórmula legal dosis fraccionadas destinadas
directamente al consumidor, caracterizados como casos de menudeo o microtráfico
de estupefacientes, la penalidad abstracta prevista por la ley se ha mantenido,
igualando a los de mayor gravedad que continúan dentro de la competencia federal,
tornando más visible el problema de proporcionalidad penal que se ha denunciado en
Latinoamérica para el modelo prohibicionista en esta materia (Zaffaroni, 1993;
Toklatian, 2010; Metaal, P – Youngers, C., 2010; Corda, 2012; Uprimny et Al,
2012a, 2012b, 2013; Chaparro et Al, 2017; Filomena, 2017; Sozzo, 2017).
Se aprecia, pues un problema relevante de proporcionalidad en abstracto,
sobre la que estudios específicos han buceado en particular (Uprimny et al. 2012a,
2012b, 2013; Chaparro et. Al, 2017), ligándola -de acuerdo con la presentación del
problema que hace Ferrajoli (2000)- específicamente al momento de la
predeterminación por el legislador de las penas mínimas y máximas para cada
conducta, para diferenciarla de los problemas de proporcionalidad concreta que se
derivan de la determinación de la pena realizada por el juez para cada caso en
concreto y de la post-determinación que corresponde a la ejecución efectiva de la
pena.
En el mismo sentido, se acude a la claridad de Ferrajoli (2000: 399 y ss.) en
tanto rescata dos principios teóricos en concreto: la ventaja del delito no debe superar
la desventaja de la pena; y la pena no debe superar a la violencia informal que en su
ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos
organizadas. Por otro lado, es posible realizar la predeterminación de la pena a partir
de un criterio comparativo con aquéllas establecidas para otros tipos penales. Esto es,
analizando si las penas asignadas por el legislador a un determinado delito son
desproporcionadas en relación con otros delitos de mayor o igual gravedad (Uprimny
et Al, 2012a, 2012, b y 2013: 50).
Desde esta segunda perspectiva, la desproporción no está, por lo tanto,
solamente relacionada con la inviabilidad de la condena de ejecución condicional ya
señalada y sus consecuencias en materia excarcelatoria. Sino que también supone
una penalidad mínima idéntica a la prevista para la tentativa de homicidio (arts. 42 y
79 del Código Penal), o a la reducción de una persona a esclavitud o servidumbre, o
a la trata de personas (art. 145 bis del Código Penal), y superior a la de cualquiera de
las modalidades de robos agravados –a excepción de los cometidos con armas cuya
aptitud funcional se acredite en concreto y que sean consumados (arts. 166 y 167 del
Código Penal)-, sólo por poner algunos ejemplos. Además, por la técnica legislativa
utilizada que supone anticipos de la punibilidad, en principio, no suelen admitirse
reducciones punitivas por hechos tentados de acuerdo al artículo 42 del Código
Penal; ni tampoco se permitiría la libertad condicional para estos casos a partir de la
vigencia de la ley 27375 que modifica el artículo 14 del Código Penal (Alderete
Lobo, 2017).
 Por ende, y más allá del impacto global que desde un punto de vista macro la
actuación de la instancia judicial ha contribuido a conformar en términos de
criminalización y encarcelamiento (Olaeta, 2020; Benente-Kozicki-Pecina, 2020), se
intentará analizar a continuación desde una perspectiva micro -limitada al ámbito
jurisdiccional y temporal antes definido-, cómo este problema de proporcionalidad
punitiva, puede incidir al interior del campo judicial en unas difundidas lógicas
prácticas de justicia negocial, y luego cómo los actores judiciales construyen
soluciones frente a los dilemas que se les plantean.

5. La Justicia Negociada: La difusión del Juicio Abreviado en la Justicia Penal

Bonaerense, los obstáculos punitivos y la versatilidad de las figuras penales de
una legislación ambigua.
Dentro de las lógicas prácticas identificables en el campo de la justicia penal,
la justicia negocial ha emergido con una fuerza relevante y se ha consolidado de
manera casi arrolladora en los últimos tiempos. Emergentes en el contexto del
sistema de justicia penal estadounidense, los mecanismos de condena sin juicio se
han difundido con enorme impacto tanto en las legislaciones y prácticas judiciales de
países europeos como latinoamericanos (Langer, en este volumen), especialmente a
través de los procesos reformistas desplegados durante las últimas décadas del siglo
pasado, aunque no como meros transplantes sino como verdaderas traducciones
legales18, con las especificidades y particularidades propias de cada contexto (por
todos, Feeley, 1979; Rodríguez García, 1997; Schünemann, 1998; Anitua, 2001;
Langer, 2001, 2010, 2017, 2020; Castorina, 2014; Sozzo et al., 2018; Sozzo, en este
volumen).
Su característica genérica distintiva está ligada al apartamiento de la lógica
tradicional de la búsqueda de la verdad jurídica objetiva en el proceso penal para dar
paso a un consenso entre el Ministerio Público Fiscal y el acusado y su defensa, a
través de una diversidad de mecanismos procesales -alineados a la legislación de
fondo- que permiten la posibilidad de una condena penal u otras formas alternativas
de culminación del proceso (Rodriguez García, 1997; Maier-Bovino, 2001; Anitua,
2001; Langer, 2001). La negociación, en términos generales, importa la renuncia a la

18
Destaca Langer al respecto que: “…es necesario cuestionar y reevaluar cómo pensamos sobre la
circulación de las ideas legales entre los sistemas legales. La metáfora del ‘transplante legal’ ha sido la
principal herramienta utilizada por la doctrina del derecho comparado, y por los practicantes, al
analizar la importación de practicas legales foráneas. Sin embargo, esta metáfora tiene sus defectos.
Su principal problema es que asume o encierra la noción de que se pueden ‘cortar y pegar’ las ideas e
instituciones legales de un sistema a otro. Por lo tanto, la metáfora no logra explicar la transformación
que pueden sufrir las ideas e instituciones legales cuando son transferidas entre los sistemas legales.
En este artículo propongo la metáfora de la ‘traducción legal’ como una herramienta heurística
alternativa para emplear en el análisis de la transferencia de las ideas e instituciones legales entre
distintos sistemas…” (2020: 143).
realización del juicio oral, a cambio de lo cual se pueden obtener mejores posiciones
frente al caso, todo lo cual, al menos en el sistema de enjuiciamiento bonaerense y su
tradición jurídica, deberá ser objeto de control y decisión judicial (Falcone- Madina,
2013)19.
En particular, se afirma también que la filosofía del juicio abreviado viene
terciada por elementos de justicia actuarial (Anitua, 2001; Feeley-Simon, 1995;
Sicardi, 2018) por cuanto se reivindica la reducción de costes innecesarios para el
Estado en celebrar juicios de poca entidad y prueba de antemano ya contundente.
Con mayor precisión podría afirmarse que el énfasis en la lógica y el lenguaje de los
costos y la eficiencia se restringe a modelos manageriales o gerenciales antes que
propiamente actuariales, en tanto éstos últimos suponen una expresión particular de
la gestión del riesgo a través de su identificación y pronóstico a partir de un saber
especializado.
Sin embargo, esta forma de justicia penal presenta puntos que han sido objeto
de profundas críticas20. En efecto, se abrigan reparos el instituto desde aspectos
constitucionales hasta prácticos que no serán objeto de análisis en esta ocasión (en
extenso y por todos, Ferrajoli, 2000; Maier-Bovino, 2001). Aquí solo me detendré
muy brevemente en recordar aquellos cuestionamientos que señalan su potencial
carácter coactivo, dotando a las fiscalías de un poder extraordinario en la negociación
frente a la posibilidad siempre latente de solicitar penalidades de mayor gravedad en
caso de realizarse el juicio oral (Feeley, 1979; Christie, 1993; Langbein, 1996;
Langer, 2006; Lynch, M., 2016), que puede llevar a que personas inocentes se
declaren culpables para evitar el empeoramiento de su situación personal u obtener
junto con la condena una liberación pronta.
Aún en ese contexto de presuntos patrones de actuación judicial, inicialmente
las penalidades severas contempladas en la ley de estupefacientes, cuya
desfederalización se parcializa en figuras de menor entidad, parecería erigirse en un
obstáculo legal de transcendencia a la hora de concretar acuerdos en el marco de una
justicia negociada.

19
Así se regulan en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, los institutos del juicio
abreviado (art. 395) y el directísimo (de aplicación prácticamente nula en las practicas judiciales
bonaerenses) para el caso de acuerdos de sentencias (en general siempre condenatorias); y la
suspensión del proceso a prueba (art. 404) regulada en el Código Penal en los artículos 76 bis y sgtes.
También es factible invocar en el ámbito bonaerense la ley de mediación penal (13343).
20
Por ejemplo, sostiene Gerard Lynch (1998: 307) “…Los críticos señalan que la justicia no es una
cuestión de regateo de bazar, sino de resolución meditada de conflictos. ‘Negociar’ es diferente a
‘presentar argumentos razonados’, y cerrar un ‘pacto’, o incluso llegar a un ‘acuerdo’, es diferente a
obtener un ‘juzgamiento’. El significado más coloquial de ‘bargaining’ es peor aún. Un bargain es un
descuento, es algo obtenido a un precio reducido. Si los jueces y juristas rechazan la noción de
‘justicia negociada’, el público, especialmente en nuestros tiempos de ‘inseguridad’ y temor, no ve
con agrado la posibilidad de que los imputados la ‘saquen barata’…”.
 En efecto, si como se ha explicado previamente, la penalización con un
mínimo de cuatro años de prisión para los casos de microtráfico impediría -por vía de
principio- tanto la posibilidad de una condena de ejecución condicional, como la
excarcelación o incluso por la legislación específica otras alternativas legales en la
etapa de ejecución de la pena21, las posibilidades de concretar acuerdos que puedan
resultar aceptables o asequibles para los acusados aparece como un escenario
dificultoso o incierto. Salvo que puedan presentarse contextos en los que prevalezca
una orientación caracterizada por el predominio de las posiciones de la acusación
hacia acuerdos severos tal como se ha verificado en determinadas jurisdicciones
específicas sobre la base de discursos y prácticas diversas (Lynch, M. 2016), la alta
vara predeterminada por el mínimo legal de pena podría suponer un escollo
significativo a la hora de la evaluación del beneficio del intercambio para los
acusadores y sus defensores.
Sin embargo, la legislación de estupefacientes que ha adoptado Argentina en
el año 1989 a través de la ley 23737 presenta unas características particulares en su
lógica punitivista que, en forma impensada, la dota de una textura abierta a la
modulación judicial. En efecto, enmarcado en el paradigma prohibicionista digitado
por los organismos de control de la Organización de Naciones Unidas, la ley 23737
se acopló a un diseño legal que con pretensiones panpenalistas de exhaustividad
intenta abarcar toda conducta ligada a los drogas ilegalizadas, procurando evitar
cualquier resquicio o espacio de impunidad, dentro de la llamada cadena de tráfico
de estupefacientes. El resultado es una legislación con técnica defectuosa que no sólo
utiliza una infinidad de verbos típicos difícilmente distinguibles frente a las hipótesis
fácticas que plantea la práctica judicial, sino incluso abarcativa de las polémicas
conductas de posesión de drogas (Zaffaroni, 1993; Zilio, 2012).
En relación a estas conductas de posesión, la ley construye un sistema
estructurado sobre tres niveles de gravedad (Falcone, 2007 y 2011), conforme lo que
estipulan los artículos 5 inciso “c” y 14 de la ley 23737:
a) La tenencia con fines de comercialización (art. 5to “c”):
Figura vinculada al resto de los verbos típicos contenidos en el mismo inciso
“c”, enmarcados en diversas conductas orientadas al tráfico de estupefacientes. El
tipo penal contiene un requisito subjetivo de ultrafinalidad trascendente, a través del
que se consagra un anticipo punitivo a actos preparatorios de la comercialización
propiamente dicha, y a los que se sanciona con idéntica pena que a los delitos
consumados. Su objetivo político-criminal es el de de evitar huecos de punibilidad y
simplificar dificultades probatorias. Si bien no figura expresamente en la ley 26052,

21
Por ejemplo según la ley provincial 12256 -Código de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos
Aires- las penas de hasta seis meses de prisión admite su ejecución bajo formas de prisión discontinua
o semidetención (art. 117) o incluso su sustitución por trabajos comunitarios (art. 123 bis).
es el tipo penal más utilizado y se ha entendido como comprendido por la ley de
desfederalización –que en la estricta letra legal sólo incluye el comercio-, siempre
obviamente que, como exige la fórmula normativa, se trate de estupefacientes
fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. La penalidad es de
cuatro a quince años de prisión, y multa.
b) La tenencia simple (art. 14 1ra. parte):
Contempla la mera posesión ilegítima del estupefaciente, sin ningún elemento
subjetivo extraordinario. Ha sido denominada desde el punto de vista doctrinal y
jurisprudencialmente como una figura residual frente a la agravada que estipula la
finalidad comercializadora de la tenencia del material prohibido, y la atenuada que se
orienta a la finalidad de consumo en ese acto de tenencia. La penalidad es de uno a
seis años de prisión y multa.
c) La tenencia con la finalidad de consumo personal (art. 14 2da parte)
La prohibición tal como está redactada contiene dos criterios valorativos que
deben ser considerados de consuno para el encuadramiento legal: cuando por su
escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia
es para uso personal. Se ha cuestionado repetidamente su constitucionalidad, entre
otras razones, por consagrar tipos de autor, contrariar la exigencia de lesividad, y
violentar la esfera de privacidad de la persona. La penalidad es de un mes a dos años
de prisión.
El modo de construcción de las prohibiciones, genera en las prácticas enorme
cantidad de disputas jurídicas en relación a la calificación legal que corresponde que
los tribunales asignen a cada uno de los casos, resultando excepcionales aquellos
procesos por la ley 23737 que no debatan en algún momento de su desarrollo este
aspecto jurídico-penal.
Por un lado, por la fina línea de diferenciación que supone intentar distinguir
una conducta objetivamente idéntica –la posesión- por aspectos que hacen a la
subjetividad del agente, ligados a la intencionalidad que acompaña a la tenencia del
material, los que -al tratarse de elementos eminentemente internos- resultan de difícil
comprobación judicial, más allá de las inferencias derivadas de indicadores
objetivos.
Pero principalmente, por las notorias diferencias en términos de gravedad
punitiva que supone pasar de una imputación por el artículo 5 inciso “c” a las figuras
del artículo 14 de la ley 23737, a partir de todas las consecuencias legales ya
analizadas.
En ese contexto, esa señalada ambigüedad constitutiva y elasticidad del texto
legal, por la cual el entramado de su fórmula admite una textura abierta, se dibuja
como un terreno fértil para la negociación y los consensos entre fiscales y defensores
y acusados, disputando a partir del debate sobre la calificación legal a otorgar a los
hechos atribuidos, la posibilidad de consecuencias punitivas extremadamente
divergentes.
Este espacio de maniobrabilidad con el que cuentan los actores judiciales
reivindica -siempre dentro de las disposiciones y estructuración del campo judicial-
su carácter de agentes con capacidad de acción, resistencia, crítica y transformación
y para poner en juego representaciones y formas de enfocar los casos acorde con sus
preferencias en términos de racionalidades punitivas y modelos de justicia con los
que se identifican, representaciones en torno a la cuestión droga y el modelo
prohibicionista, y al alto nivel de politización del asunto, generando unas lógicas
prácticas a partir de rutinas y habitus que incluyen principalmente a la negociación
como regla antes que como excepción (Feeley, 1979; Sozzo, 2018).
Vale decir que de algún modo, se presenta como una ocasión para tensar el
equilibrio de las relaciones de fuerza dentro del campo, limitar el poder coercitivo y
facilitar la lógica de negociación cooperativa, pero también para abrigar espacios
para la innovación.

6. Actitudes y Prácticas de los Actores Judiciales: especificidades en la

jurisdicción del Departamento Judicial Mar del Plata

En ese marco, tal como se anticipó, este avance de investigación –que se

enclava en un estudio de mayor dimensión- se ciñe específicamente a un espacio
acotado en la actuación de la justicia penal del Departamento Judicial Mar del Plata,
teniendo en consideración la relevancia que los estudios vinculados a la problemática
han otorgado a la identificación de especificidades según jurisdicciones o actores
judiciales en particular (Feeley, 1979; Lynch, M., 2016).
Ello se lleva a cabo en principio, con un análisis estadístico específico de la
totalidad de las sentencias judiciales dictadas durante el año 2015, luego con una
evaluación comparativa entre ese total y las del año 2018, confrontándolo con las
representaciones y percepciones de ciertos actores judiciales.
A) En relación al primer grupo de datos empíricos, la pretensión se limita a
describir y exponer una aproximación cuantitativa panorámica general del número de
casos ingresados y resueltos por los tribunales en lo criminal de Mar del Plata en el
período anual 2015, y en particular las sentencias que problematizan explícita o
implícitamente la cuestión de la proporcionalidad del castigo penal, como así algunas
especificidades que se presentan.
 Estos datos incluyen los registros pertenecientes a los cuatro Tribunales
Orales en lo Criminal (TOC) de la jurisdicción en el año 2015. Las planillas
consultadas desagregan los movimientos de los expedientes según tipo de delito, del
cual se relevaron los delitos en materia de drogas 22.
El primer dato consignado, pretende dimensionar el volumen de casos
gestionados por los tribunales aludidos durante el período, mostrando el ingreso de
causas ligadas a la ley 23737 con relación al total de ingresos.
Así se verá que en el año 2015 ingresaron 613 causas a los tribunales
contemplando todos los delitos, de los cuales el 7.6 % (47 casos) se corresponden
con delitos de estupefacientes ligados a las figuras penales de tenencia de
estupefacientes, tenencia con fines de comercialización y suministro gratuito simple
de estupefacientes.

Gráfico 1. Causas totales ingresadas y causas por delitos de estupefacientes en todos

los TOC del Depto. Judicial de Mar del Plata en el 2015

Fuente: gráfico construido con datos de los registros mensuales de los 4 Tribunales Orales Criminales del Departamento
Judicial de Mar del Plata en el año 2015 que reportaron a la SCJBA Registros consultados en septiembre de 2016.

22
Cabe aclarar que en los registros aparecen las siguientes calificaciones/tipologías de delitos de
estupefacientes: Comercio de estupefacientes, Tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización, Tenencia de estupefacientes para la comercialización calificada, Suministro
indebido de estupefacientes, Suministro gratuito simple de estupefacientes, Suministro indebido de
estupefacientes, Tenencia simple de estupefacientes, Tenencia de estupefacientes para consumo. Para
la presentación de los siguientes gráficos y tablas se tomaron los datos en clave a tres clasificaciones
más generales: tenencia para consumo, tenencia simple y tenencia con fines de comercialización.
 Sobre ese panorama general, es necesario posarse ahora en el objeto puntual
de interés que radica en las sentencias judiciales dictadas por esos tribunales durante
el mismo período anual 2015 por delitos relacionados a la ley 2373723.
Ahora conviene detenerse en el total de sentencias condenatorias impuestas
por este tribunales durante el año 2015 por los distintos delitos contemplados en la
legislación especial aludida.

Gráfico 2. Cantidad de condenas por delitos de comercialización y tenencia de

estupefacientes en todos los TOC del Depto. Judicial de Mar del Plata en el 2015

Fuente: gráfico construido con datos de los registros mensuales de los 4 Tribunales Orales Criminales del Departamento
Judicial de Mar del Plata en el año 2015 que reportaron a la SCJBA. Registros consultados en septiembre de 2016.

Así se aprecia entonces que durante el 2015, sobre un total de cuarenta y tres
(43) sentencias condenatorias dictadas el 53 % (23 sentencias) lo fueron por el delito
de tenencia simple de estupefacientes y el 40% (17 sentencias) por el delito de
tenencia con fines de comercialización.
Por lo tanto, se advierte la preeminencia de la figura de la tenencia ilegítima
simple de estupefacientes, a pesar de su carácter residual, indefinido y problemático,
pero que desde el punto de vista punitivo permite modular la severidad punitiva

23
Estos datos se presentan al solo efecto de dimensionar la cantidad de casos abordados por cada
Tribunal. Asimismo, teniendo en consideración que los casos que se radican en cada tribunal depende
de un sorteo que practica una oficina dependiente de la Cámara de Apelaciones del Departamento
Judicial Mar del Plata (denominada Secretaría de Gestión de Audiencias), no se infieren patrones
específicos que permitan realizar distinciones en la actuación de cada uno de los tribunales. Por lo
tanto, en lo sucesivo para facilitar la visualización de los datos recogidos, se prescindirá de la
diferenciación por tribunal y se expresarán en los gráficos el total de sentencias dictadas por los cuatro
órganos judiciales.
contenida en la más grave del artículo 5to. inciso “c” de la misma ley de
estupefacientes, facilitando la justicia negociada a partir de los acuerdos entre partes.
Por ello es necesario desagregar la información acorde no sólo con el tipo de
delito sino también por el de procedimiento legal utilizado en cada caso.
Los siguientes gráficos exhiben los resultados de las sentencias dictadas
durante el año 2015 por un lado por el delito de tenencia con fines de
comercialización y por otro por el de tenencia ilegítima simple de estupefacientes,
pero discriminando en ambos casos, no sólo entre sentencia condenatorias y
absolutorias, sino también por el procedimiento utilizado, es decir aquellas que
resultaron dictadas en el marco de una solución negociada –juicio abreviado-
respecto de aquellas otras que fueron dictadas en un juicio oral ordinario.

Gráfico 3. Resoluciones condenatorias y absolutorias de delitos de tenencia de

estupefacientes con fines de comercialización según los TOC’s en el Depto. Judicial
de Mar del Plata al 2015.

Fuente: gráfico construido con datos de los registros mensuales de los 4 Tribunales Orales Criminales del Departamento
Judicial de Mar del Plata en el año 2015 que reportaron a la SCJBA. Registros consultados en septiembre de 2016.

Gráfico 4. Resoluciones condenatorias y absolutorias de delitos de tenencia simple

de estupefacientes según TOC en el Depto. Judicial de Mar del Plata al 2015
Fuente: gráfico construido con datos de los registros mensuales de los 4 Tribunales Orales Criminales del Departamento
Judicial de Mar del Plata en el año 2015 que reportaron a la SCJBA. Registros consultados en septiembre de 2016.

En este sentido, deteniéndose en el análisis del gráfico anterior, se advierte

que del total de condenas dictadas durante el 2015 (43 casos), más de la mitad (23) se
dictaron bajo la modalidad del juicio abreviado. Y de esas veintrés (23), nueve (9) de
las impuestas lo fue por la comisión del delito de tenencia con fines de
comercialización de estupefacientes, en tanto que en catorce (14) de ellas se condenó
por el delito de tenencia simple de estupefacientes.
En tanto que en juicio oral se dictaron las diecisiete (17) sentencias restantes,
quince (15) condenatorias (6 por 5to “c”y 9 por 14 1ra. parte) y sólo dos (2) fueron
absolutorias, ambas para los delitos de tenencia con fines de comercialización de
estupefacientes.
Como se aprecia, es significativo el peso que tienen los acuerdos entre las
partes, a pesar de los obstáculos legales que supondría la penalidad gravosa
contenida en la legislación aludida, la que a su vez, aparece matizada por una
presencia relevante de casos en los que se utiliza la ambigua figura de la tenencia
simple de estupefacientes, lo que determinaría una posible elusión por vía de la
calificación legal de aquél limitante.
Finalmente, para completar la información y verificar el peso principal que
tienen en estos casos las sentencias definitivas, en especial las condenatorias, se
advierte que tanto los sobreseimientos judiciales dictados como soluciones
anticipadas al momento del juicio, como las suspensiones del proceso a prueba,
resultan soluciones excepcionales y estadísticamente poco significativas24.

24
Se trata de los supuestos normativos previstos en el artículo 341 del Código Procesal de la Provincia
de Buenos Aires, y en los artículos 76 bis del Código Penal y 404 del Código Procesal Penal,
respectivamente.
 En el caso de los sobreseimientos dictados por los cuatro Tribunales en lo
Criminal de Mar del Plata, sólo se han dado en tres casos de tenencia simple o
ilegítima de estupefacientes y en un caso de tenencia con fines de comercialización.
En tanto que suspensiones del proceso a prueba sólo se han resuelto en dos casos de
tenencia ilegítima durante el mismo período.

B) Pero conviene ahora introducir como variable específica de desagregación

la relativa a la severidad punitiva en discusión, emergiendo datos de sumo interés
para su análisis.
En primer lugar, volviendo al gráfico 3, se advierte que en quince casos, se
dictaron sentencias condenatorias de cumplimiento efectivo por delitos del artículo 5
inciso “c” de la ley 23737, conductas de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización. No obstante, de esas quince sentencias condenatorias efectivas,
once fueron impuestas por el mínimo legal de cuatro de prisión, dos apenas
superaron ese mínimo legal (por 4 y 2 y 3 meses), y en otros dos se resolvieron con
penalidades inferiores a ese mínimo legal: una por participación secundaria y en la
otra se declaró la inconstitucionalidad del mínimo legal.
Desde esta perspectiva, ya se aprecia un indicador objetivo de relativa
moderación judicial desde el punto de vista cuantitativo a la hora de fijar los montos
punitivos prácticamente encimados al umbral legal.
En esta dirección podría influir la posición crítica hacia los problemas de
desproporción punitiva que presenta la ley que se expresa en la voz de los actores
judiciales, sin sesgos en relación a sus posiciones institucionales en tanto es
reconocida por fiscales, defensores y jueces:
Así, en las palabras de un fiscal se reconoce enfáticamente la tendencia
orientada a un:
“…mayor nivel de criminalización y encarcelamiento del último eslabón del tráfico de
estupefacientes. Ese dato es un dato completamente objetivo, indiscutible, y eso ha sido así. Y eso, por
supuesto, después hay que ver desde dónde uno se pare. En principio ese dato no es alentador en lo
más mínimo. Posiblemente alguien quiera que haya más gente presa en ese tramo, o de ese tramo de la
cadena de tráfico. Eso, por un lado. También lo que tengo que decir es que eso responde a una
cuestión de derecho de fondo. En este caso, lo que yo percibo, incluso lo he sostenido en algunos
juicios abreviados que, por otra parte han sido rechazados, que a veces el disparador de la acción poco
tiene que ver con la pena prevista de cuatro años. La tenencia de dos, tres, cuatro, cinco gramos de
marihuana o tres, cuatro gramos de cocaína que tiene una pena prevista, por más que sea con fines de
comercialización, de cuatro años, me parece una pena excesiva. Si hubiese una pena menor al menos
esa tenencia al menudeo para la venta de menudeo creo que desagotaría claramente, incluso que
podría solucionarse el problema desde otra perspectiva que no es el sistema penal o carcelario…”
(Entrevista a Fiscal 1).

Desde la Defensoría Pública se reconocen los problemas de proporcionalidad

punitiva de la ley y el impacto de política criminal de la indiferenciación de casos:
 “…deficiencias… sobre todo el tema de las escalas. Las escalas en la diferenciación entre lo que
pueden ser las conductas de tráfico a gran escala y las que no … estamos desbaratando un quiosquito
atendido por una señora con muchos hijos, que tiene su marido preso, la detenemos, los chicos quedan
en situación de abandono, no se ofrece tampoco una política de inserción social a esas personas
porque esas personas hoy por hoy son personas vulnerables que tienen su ingreso alrededor de esta
actividad ilegal, no se les propone otro tipo de actividad para, digamos, suplantar eso. Y en definitiva
toda la maquinaria está orientada como siempre. Entonces estas políticas de desfederalización a mi no
me convencen desde ese punto de vista porque es más de lo mismo … lo que hizo fue crear un
universo de nuevos imputados que antes no existía y que precisamente son el último eslabón de la
cadena, con penas altas que la ley no diferencia. O sea, la ley, el artículo 5 que prevé las conductas de
tráfico tiene la misma pena para un traficante a gran escala que un trafiadicto. Entonces desde ese
punto de vista la política criminal, o sea, puede llegar a ser tranquilizadora en un nivel simbólico para
la gente del barrio que ve que le allanan al vecino que vende droga pero, digamos, lo que tiene que ver
con terminar el negocio grande…” (Entrevista a Defensa Pública 1)

En tanto que en algún caso, incluso se cuestiona explícitamente también la

proporcionalidad de las respuestas punitivas fijadas sobre el umbral legal:
“…Las respuestas siempre terminan en una subjetividad porque, a mi modo de ver, nunca son
proporcionales porque ya desde el punto de vista que estoy en contra del prohibicionismo asusta
pensar en condenas mayores de 4 años de prisión para una chica peruana prostituta travesti que tiene
0.5 gramos de cocaína y la condenaron a 4 años de prisión. Me parece absolutamente desproporcional,
y no adecuadas, y no adecuadas para la solución del problema, de ninguna manera…” (Entrevista a
Defensa Pública 3)

Esta perspectiva contempla expresamente una visión crítica del impacto de

las políticas de desfederalización en materia de drogas prohibidas en la Provincia de
Buenos Aires:
“…Yo veo que aumentó mucho la punibilidad. Y yo corro con la ventaja, insisto, de haber trabajado
en el federal y de haber visto cómo se aplicaba la ley de drogas allá y quiénes eran criminalizados y
penalizados y encarcelados preventivamente por este delito y quiénes no. Y acá se ve claramente el
aumento en ese sentido. Como te decía antes, incluso en los eslabones más bajos de la cadena de
comercialización, y cómo la interpretación normativa lleva a interpretaciones que habilitan la prisión
preventiva, habilitan la condena de efectivo cumplimiento, y en casos nimios, en función de la
problemática en las drogas…” (Entrevista a Defensa Pública 3)

En dirección crítica, también los jueces entrevistados apuntan a este problema

de proporcionalidad punitiva y a la misión judicial en términos expresos:
“…respecto de las escalas uno de los grandes problemas es que son muy altos los mínimos, con lo
cual impide, incluso en donde no hay una gran afectación a la Salud Pública, impide o dificulta por lo
menos el cumplimiento de la pena de ejecución condicional con 4 años … el problema, en realidad, es
más profundo que las respuestas judiciales de la proporcionalidad de las penas, si son penas
desproporcionadamente altas con hechos que no son investigados, con lo cual aparecen penas muy
graves pero que a juicio no llegan ese tipo de delitos porque falta la investigación del crimen
organizado. Así que con respecto a los mínimos, bueno, los Tribunales o los Jueces tratan de buscar
esa racionalidad de la pena de acuerdo al injusto del hecho, al hecho penal del acto, obviamente, y
tratar de ver que en muchos de esos casos son personas altamente vulnerables las que el sistema penal
atrapa. Por eso está el problema, de esto de la desfederalización, se quedó en lo chiquito, en que se
solucionaba el problema y ya observamos que nos quedó claro, estamos volviendo a pensar que no
funcionó…” (Entrevista Juez de Tribunal en lo Criminal)
“…Esas penas de cuatro años no son proporcionales ¿sabes porqué? porque se ponen al solo efecto de
impedir la condena de ejecución condicional … se buscan elevar los mínimos para que la pena no
permita una condena de ejecución condicional, y eso hace, para algunos, que se transformen en
inexcarcelables porque la pena va a ser de efectivo cumplimiento. Entonces, arrancar de un mínimo de
cuatro años es claramente abusivo o irrazonable. Si vos me decís que se arrancara a partir de dos años,
y bueno, podríamos decir que en el caso de primarios, ese mínimo dos y máximo quince tiene el
artículo 5to inciso C, ese mínimo de dos podría permitir, en algunos casos, la tenencia, la condena de
ejecución condicional. Entonces, desde ese punto de vista, el mínimo penal me parece que es
absolutamente irrazonable y que tiene un solo objetivo que es el de impedir una condena de ejecución
condicional. Por lo demás, bueno, no hay nada en particular que tenga la ley de desfederalización que
no salga de los cánones en general de selectividad que tiene el sistema penal…” (Entrevista Juez de
Cámara de Apelaciones y Garantías).

No obstante, aquella tendencia de relativa moderación se robustece cuando se

la confronta con las variantes innovadoras de modalidades punitivas elegidas por los
tribunales.
Así es que de las aludidas once sentencias en las cuales las condenas se
anclaron en el mínimo legal, cinco de ellas fueron con modalidad de arresto
domiciliario, aún cuando en ninguno de ellos se presentaban los supuestos
establecidos en la norma penal que lo regula, esto es el artículo 10 del Código Penal
Argentino25. (Arocena-Cesano, 2015; Bombini, 2018).
En tanto que otras tres de ellas fueron sentencias condenatorias con
tratamiento en la comunidad, modalidad alternativa en principio disponible
exclusivamente para quienes durante la ejecución de la pena, ingresan al régimen
abierto, y no para el momento de determinación judicial en la sentencia (Bombini,
2020)26.

25
En este sentido, el artículo 10 enumera los siguientes supuestos: a) El interno enfermo cuando la
privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente
su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que
padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno discapacitado cuando la
privación de la libertad en el establecimiento carcelario sea inadecuada por su condición implicándole
un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta (70) años; e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.
26
Se trata de un instituto jurídico propio del régimen abierto, previsto en principio en la ley para la
fase de ejecución de las penas, en el artículo 122 de la ley 12256. Esta norma se encuentra
contemplada dentro del capítulo IV de aquella ley que regula el denominado Régimen Abierto, y
dentro del título “Alternativas en la ejecución de la pena. Prisión discontinua, Semidetención: Prisión
diurna - Prisión nocturna, y establece textualmente lo siguiente: “Los lineamientos de los programas
de tratamiento correspondientes al régimen abierto estarán determinados por la evaluación particular
de cada caso, abarcando desde las formas semi institucionales con alojamiento en las dependencias y
salidas laborales, educacionales, asistenciales y familiares, hasta el tratamiento en la comunidad”. Es
particular que el texto legal, continua con la regulación del resto de los institutos pero no lo hace
expresamente con relación a esta modalidad del tratamiento en la comunidad. Lo que sí no parece
abrigar dudas es que su ubicación sistemática dentro del capítulo IV y junto con las otras formas de
cumplimiento de la penalidad allí contenidas, exigen la inclusión dentro del régimen abierto,
presentándose como alternativas en la ejecución de la pena (Bombini, 2003 y 2015b).
 Desde las distintas posiciones institucionales se encuentran voces en sintonía,
cuando se justifican las razones por las cuales se apelan a este tipo de soluciones.
La óptica de los acusadores públicos se expresa del siguiente modo:
“…respecto de las penas también debemos decir que nosotros no perdemos de vista cuál es el delito, o
mejor dicho, la modalidad del delito y en qué situación, o mejor dicho, en qué cadena, en qué lugar de
la cadena de tráfico está. En este punto las causas que llegan a juicio con personas que estaban
comercializando en bunkers o en quioscos que, por supuesto no lo hacen a cuenta propia sino a cuenta
de terceros y más son bastante bajas no superan 4, los 4 años y 4 meses porque lo cierto es que hay
una situación en la cual se encuentran al calor del resultado, incluso, sabiendo que no son más que
elementos fungibles en la cadena de trafico no nos dan un margen para pedir penas altas..” (Entrevista
a Fiscalía Especializada de Estupefacientes 1).

Esta visión concuerda sustancialmente con las percepciones de los defensores

públicos:
“…Y después hemos tenido algunos Tribunales que han empezado a aplicar penas en comunidad, ya
sea personas que está con arresto domiciliario, con una excarcelación extraordinaria, también las
fiscalías tiran más para ese lado de las extraordinarias se empezó a buscar para estos casos de personas
tan vulnerables, la salida de la pena en comunidad o algún tipo de cambio de calificación como
forzado como para no generar esta situación de la pena que parecía totalmente desproporcionada para
la conducta más allá que encuadrara en la actividad de tráfico como encuadra la ley. Y el trabajo fue
hacia eso. Al principio era como que todo, todo el mundo detenido, y después es como que se empezó
a ver la situación. Algunos casos con más éxito y otros no. Hay Tribunales que tienen criterios más
restringidos, pero, digamos, que lo que se trabaja es eso ¿no?...” (Entrevista a Defensoría Pública 1).
“…Pero ahí ya no hay mucha alternativa, salvo algún Tribunal de juicio que aplica una modalidad
muy especifica de la Ley de Ejecución, que es el Tratamiento en Comunidad que lo ha permitido en
algunos casos, que es estar en el medio libre con tratamiento para las adicciones, con el Patronato de
Liberados, con trabajo, con prohibición de consumo, etc, etc. Y se prueba que termina siendo mucho
más útil eso para la sociedad, ese resultado o esa forma de cumplir la pena, que yendo a un encierro en
la Unidad Penal donde ni siquiera por ahí se puede tratar la problemática de adicciones…” (Entrevista
a Defensoría Pública 1).

En el caso de los jueces de tribunal, con similar posicionamiento frente al

problema, se referencia lo siguiente:
“…Nosotros en el Tribunal hemos hecho medidas de tratamiento para la Comunidad estando la ley de
ejecución penal, aún con personas procesadas, dado que no podían estar en la situación de un
condenado, un procesado con una sentencia firme, y … buscar tratamiento evitando el encierro
preventivo o en una cárcel, ya sea encarcelándolos o con arresto domiciliario ... y si está probado que
tiene un problema de adicción, y esta persona voluntariamente quiere someterse, ahí está un acto
autorreferente que el Estado no puede ser autoritario en el sentido que dé respuesta, si se tiene que
curar a alguien o no. Y aparte, sabemos que ese tipo de coerción no sirve para que alguien se cure de
nada, ni del problema de drogas, ni del problema de cárcel ... Es decir, evidentemente, no solamente
va a servir que si quiere dejar el problema de adicción cualquiera que tenga, también el abordaje
sociológico, psicológico, psiquiátrico para que restaure en alguna medida su salud. Si es que esta
persona lo quiere hacer…”(Entrevista Juez de Tribunal en lo Criminal).

C) En la misma dirección de verificación del nivel del uso por parte de los
actores judiciales de las herramientas de justicia negociada y de confrontación de los
mismos con el problema de la severidad punitiva, a continuación se muestran los
resultados del ejercicio comparativo entre las sentencias dictadas durante el año 2015
(38 sentencias) con aquellas dictadas en el año 2018 (53 sentencias).
En primer lugar, se compara el uso de la vía negocial del juicio abreviado,
advirtiéndose una difusión mayor en el período anual 2018, en tanto el ascenso va de
un 62 % de las sentencias dictadas por juicio abreviado (año 2015) a un 84 %
dictadas por esa vía (año 2018).

Grafico 5. Sentencias dictadas por Juicio Oral y Juicio Abreviado. Comparativo 2015
vs. 2018, Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del Plata

Fuente: Grafico construido con información de los registros de sentencias de los Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del
Plata

A su vez, a ese incremento porcentual relevante de casos resueltos por la vía

de la justicia negociada, se añade un incremento también importante de los casos en
que la calificación legal es más gravosa: 67% por (2015) a 87% (2018) de sentencias
dictadas por microtráfico de estupefacientes.

Grafico 6. Sentencias de Juicio Abreviado según tipo de delito. Comparativo

Tenencia Simple y Tenencia con fines de Comercialización, 2015 vs. 2018,
Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del Plata
Fuente: Grafico construido con información de los registros de sentencias de los Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del
Plata

Sin embargo, las percepciones que tienen los operadores judiciales sobre su
propia labor presentan ambivalencias y contradicciones con algunos de esos datos y
también entre sí, incluso cuando se trata de las mismas posiciones institucionales.
Así, en tanto un fiscal enfatiza una mirada particular pero en cualquier caso
restrictiva del uso de esta herramienta negocial:
“…El juicio abreviado se utiliza pero también en pocos casos que esto también tiene que ver por ahí
con un error de la fiscalía, que inclusive asumo, porque en general como nosotros también pedimos
penas bajas, muchas veces la defensa nos firma un abreviado y va a juicio porque nosotros pedimos
cuatro años. Entonces prefiere arriesgarse a ver qué sale en juicio, o sea, no utilizamos el juicio como
una herramienta de extorsión…” (Entrevista a Fiscalía 1).

Otro de los representantes del Ministerio Público desde su rol acusador afirma
un mayor nivel de regularidad en su utilización:
“…En la tenencia con fines de comercialización es imposible porque tiene un piso de 4 por lo cual ya
la suspensión no cabe y está arrancando necesariamente en un abreviado (…) se usa bastante el
abreviado...” (Entrevista a Fiscalía 2).

Las defensorías también presentan ópticas diversas entre sí y en alguna

medida con los datos antes presentados. Mientras en el primer caso se tiende a
representar la solución negociada del juicio abreviado en el marco de la
excepcionalidad:
“…Y los juicios abreviados, el tema es que solamente en casos extremos. Por lo general, las personas
que tenemos con un arresto domiciliario en una excarcelación extraordinaria, con un mínimo de pena
de 4 años, no podemos ir a un juicio abreviado porque eso implica que vaya preso. Lo podemos hacer
en algunos, en los pocos Tribunales que nos aceptan estas penas en comunidad. Entonces lo que
hacemos es hacer un juicio abreviado pactando pena en comunidad con todo un dispositivo de
tratamiento y etc. sino vamos a juicio con una persona en libertad para llevarla a tratarla. En algunos
casos hacemos juicios abreviados porque, por ejemplo, ya la persona ya tiene una causa en el federal
por la que fue condenado y entonces es... lo que estamos tratando es de componer alguna pena única
conveniente pero porque ocurre esto ya la persona ha tenido otros procesos con esas soluciones
entonces no se justifica ir a juicio, pero sino, por lo general, siempre tratamos, o sea, siempre
buscamos la salida más beneficiosa…” (Entrevista Defensoría Pública 1).

En la segunda entrevista se percibe una frecuencia mayor en la apelación al

juicio abreviado:
“…Y juicio abreviado, se utiliza bastante. Se utiliza bastante, propuesto generalmente por la Fiscalía,
y a veces, con... obviamente, gestionado por la Defensa. A veces por el pedido del propio imputado o
por ver... como está la prueba, como son causas que en principio la práctica demostró que
generalmente los fiscales al principio quizás llegaban a juicio, no había una gran investigación previa
y muchas investigaciones en juicio se cayeron. … Entonces, un juicio abreviado con una pena
mínima, si no hay mucho entre pelear y discutir ciertas cuestiones, no era una mala solución. O sea,
propuesta por la Fiscalía o pedida por la Defensa, incluso a veces, a instancia del mismo imputado que
sabe por experiencia de otros o experiencia propia en alguna otra oportunidad que iban a obtener una
pena menor que en un juicio oral. Hay bastantes juicios abreviados...” (Entrevista Defensoría Pública
2).

Otro dato especialmente significativo surge de la evaluación efectuada para el

año 2018 de aquellos casos en los que, para lograr el acuerdo de juicio abreviado, la
calificación legal contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio es
modificada desde una imputación por tenencia con fines de comercialización (art. 5
inciso “c”) a un acuerdo de condena por tenencia simple de estupefacientes (art. 14.
1ro), favoreciendo penas sustantivamente más moderadas e incluso algunos casos de
condenación condicional, es decir, no efectiva (art. 26 del Código Penal).
En estos casos, del total de sentencias condenatorias dictadas en el año 2018
por el delito de tenencia ilegítima simple de estupefacientes (14 1ra parte de la ley
23737), el 86% resultó producto de un cambio de calificación legal introducida desde
el requerimiento de elevación fiscal a juicio por tenencia con fines de
comercialización hacia el acuerdo de juicio abreviado.

Grafico 7. Sentencias condenatorias dictadas en Juicio Abreviado por Tenencia

Simple y cambio de calificación. Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del Plata.
2018
Fuente: Grafico construido con información de los registros de sentencias de los Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del
Plata

Así se expresa esta tendencia en la voz de los protagonistas judiciales del

Ministerio Público Fiscal, quien sostiene tanto argumentos de desproporcionalidad
en la respuesta punitiva contenida en la ley como rutinas de cooperación judicial
orientadas por la vocación de no realizar los juicios orales o solucionar problemas de
agenda:
“…el contenido de la ley principalmente. A veces... a ver vamos a ser sinceros y que nos lleve a una
respuesta, en muchos casos existen cambios de calificaciones porque hay posibilidades de hacerlo en
juicio, que se cambie la calificación obviamente a favor del imputado. En esos casos, lo que se hace
muchas veces es, bueno, hacemos un cambio de calificación pero ponemos por ahí una pena alta que,
por supuesto, genere la posibilidad de ejecución condicional pero que no tiene a veces mucho más
sustento que parte de la negociación… es decir… Se cambia a tenencia simple y en vez de poner una
pena de un año se pone de tres, por ejemplo, si tenía una prisión y lleva cumplida la prisión
preventiva de 8 meses o 9 meses, muchas veces, obviamente, hay en casos en donde la tenencia es
escasa, y para no ir a juicio en determinadas circunstancias se baja a tenencia simple pero ponemos
una de 3 de efectivo cumplimiento… Básicamente que tiene que ver con la agenda. Sí. Sí. Eso casi…
porque después a mí, en casos particulares, no me molesta, no solo no me molesta ir a juicio sino que
me encanta por lo cual voy a juicio… Los Tribunales muchas veces están deseosos de que hagamos
eso, en la gran mayoría de los casos… Ha habido (rechazos de acuerdos de juicios abreviados), por
supuesto, en algunos casos pero del año y medio que estoy acá...uno. Al primero que fui. Que no
conocía la causa”. (Entrevista a Fiscalía 1).

De igual modo desde las posiciones de la Defensa Pública aparecen ambos

tipos de razones, tanto ligadas a la búsqueda de una solución punitiva proporcionada
como a la de evitación del juicio por la cercanía a las fechas de debate:
“…La gestión del acuerdo generalmente es el fiscal con el defensor. La mayoría de las veces, el
pedido, el interés del acuerdo parte del defensor, salvo cuando nos estamos acercando a la fecha del
juicio que ya el fiscal te empieza a preguntar - ¿qué vamos a hacer con esto? - pero en realidad, o sea,
lo que tratamos nosotros es de, digamos, ya te digo, teniendo en cuenta todas estas variables de buscar
o que nos cambien a una calificación a una más benigna. Generalmente la discusión previa y la
negociación se hace con el defensor, y una vez que hay una propuesta concreta, si al defensor le
parece potable, se la transmite al imputado, sino lo que se hace, lo que hacemos es sentarnos y decirle
– mirá o te conviene ir a juicio - o a veces cuando la cosa no está demasiado segura en ninguno de los
dos sentidos le dejamos la decisión. Decimos, bueno, - están estas dos alternativas: o el juicio con
todos estos riesgos o esta propuesta en concreto que puede ser beneficiosa por tal o cual – y lo decide
el imputado. Siempre lo decide el imputado pero, digamos, a veces que nosotros, obviamente, lo
planteamos como algo muy beneficioso porque es claramente la calificación más benigna, o es una
pena muy baja en función… o una pena única muy baja que gestionamos y la causa queda casi diluida
en un paquete de causas. Y hay veces en que la cosa no sabemos, a ver, qué puede ser más
beneficioso. Y entonces, bueno, le dejamos la decisión, y es algo personal. Y hay veces que,
obviamente, el acuerdo queda descartado, como te decía, tenemos una persona excarcelada, un arresto
domiciliario, y no hay manera de que no vaya preso con una sentencia condenatoria, y bueno, ahí
llevarlo a la larga para tratar o lograr la libertad con una absolución o un cambio de calificación o, por
lo menos, que siga cumpliendo la pena como procesado, digamos, con esa medida atenuada…”
(Defensoría Pública 1)

En cuanto a la fijación de penas moderadas respecto a sus montos

cuantitativos, esto es ajustadas al mínimo legal previsto en la ley, si bien la tendencia
es decreciente (75% en 2015 a 55% en 2018), siguen por encima de la mitad de las
sentencias condenatorias dictadas.

Grafico 8. Sentencias condenatorias según monto de penas. Comparativo

2015 vs. 2018, Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del Plata.

Fuente: Grafico construido con información de los registros de sentencias de los Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del
Plata

Finalmente, también se advierte que aún en los casos de sentencias

condenatorias que se imponen de efectivo cumplimiento, se mantiene la búsqueda de
modalidades punitivas alternativas. En esta dirección sin embargo se aprecia un giro
significativo en el año 2018 hacia sentencias que si bien no innovan en soluciones
punitivas extraordinarias como las apreciadas en el año 2015, optan por no
efectivizarlas al momento de dictar sentencia27, manteniendo la libertad (38% de los
casos) o el arresto domiciliario (62% de los casos) que venían gozando durante el
curso del proceso las personas a las que condenan en la sentencia.

Gráfico 9. Sentencias condenatorias según modalidad de pena y alternativas

dispuestas al momento de su dictado. Comparativo 2015 vs. 2018, Tribunales Orales
en lo Criminal de Mar del Plata

Fuente: Grafico construido con información de los registros de sentencias de los Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del
Plata

Se aprecian también soluciones extraordinarias basadas en características

muy específicas de la vulnerabilidad de las personas involucradas que revelan
problemas de proporcionalidad concreta, tal como relata la defensoría pública:
“…Lo de esta chica también es una situación terrible porque tiene cáncer, tiene HIV. A ver, vos veías
la planilla del CEMA...y nos costó mucho que el juez le diera la libertad porque en ese momento
estuvimos con el juez y decir vas a contagiar a todo el mundo porque aparte tenía, digamos, sífilis con
todo lo que eso significa en un penal ¿no? Entonces, digamos, un poco eso forzó tener la libertad. Y
ahora, bueno, ya con este acompañamiento que tiene anda bien... pudo, digamos, dejó, ahora
excarcelada, se pudo mudar y la están acompañando. Así que, bueno, eso fue un trabajo favorable. Y
hemos ofrecido toda esta gente de testigo para el debate. Sigue con amenaza de los 4 años, va a
libertad pero en algún momento le va a llegar el juicio, y seguimos con un mínimo de pena que no le

27
De acuerdo con el artículo 375 bis del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, al
momento de dictar una sentencia condenatoria a pena de prisión podrían reforzarse las medidas de
coerción e incluso hacerse efectiva como medida extrema la privación de la libertad del condenado,
aunque luego interponga un recurso judicial contra la misma.: “…Si correspondiere la imposición de
una pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento y hubiere pedido de parte, el juez podrá
disponer una medida de coerción, agravar la aplicada o aumentar las condiciones a que se encuentre
sometida la libertad del imputado; aún cuando el fallo no se hallare firme y en proporción al aumento
verificado de peligro cierto de frustración del proceso…”. Sin embargo en estos casos no se aprecia
incremento de la coerción ni efectivización de la privación de libertad al momento de la sentencia.-
permite en el tiempo de detención cumplido estar en libertad. Entonces, bueno, la idea es forzar con
todo esto por ahí un planteo de inconstitucionalidad del mínimo legal que también lo han aplicado los
Tribunales. No en casos míos pero he tenido colegas o conocidos que han forzado declaraciones de
inconstitucionalidad y dicen bueno, por el tema de la vulnerabilidad…” (Entrevista Defensoría
Pública 1).

D) Finalmente, desagregando algunos de los datos antes consignados, es

relevante poner en juego otras variables que resultan especialmente significativas en
términos de una evaluación empírica de proporcionalidad punitiva en concreto.
En efecto, en esta dirección la asunción de una perspectiva de género en el
caso de las políticas de criminalización de drogas prohibidas (Chesney Lind, 2003;
Puente Alba, 2012) ha permitido identificar y denunciar dos dimensiones de la
intensidad aflictiva específica que padecen los colectivos femeninos.
Por un lado, desde el punto de vista cualitativo -tanto a niveles regionales
como nacionales- se ha señalizado la sobrerrepresentación en la persecución, sanción
y encarcelamiento de mujeres cis y mujeres transgénero (Del Olmo, 1992; Metaal-
Youngers, 2010; Corda, 2011; CELS, 2011; Giacomello, 2013; Boiteaux, 2015;
WOLA, 2016; Antony, 2017; Olaeta, 2020; Sanchez Mejía, en este volumen).
Y esta tendencia es la que se aprecia rápidamente del cotejo de los casos
relevados en el orden local. Es que del total de veintitrés sentencias condenatorias
por juicio abreviado relevadas para el período del año 2015 -según los datos
previamente expuestos- más de la mitad de las mismas involucraron a mujeres o
mujeres trans. En efecto, en ese relevamiento, se han podido detectar diez
resoluciones judiciales definitivas que han impuesto castigos legales a partir de los
mecanismos negociales a mujeres cis, en tanto que en tres de ellas se han dictado las
sentencias contra mujeres trans.

Grafico 10. Sentencias condenatorias según género. Año 2015, Tribunales Orales en
lo Criminal de Mar del Plata

Fuente: Grafico construido con información de los registros de sentencias de los Tribunales Orales en lo Criminal de Mar del
Plata
 Pero a su vez, desde una perspectiva cualitativa, también el impacto
diferencial denunciado en diversos contextos de este tipo de legislación
prohibicionista en mujeres cis y trans encarceladas (Chesney Lind, 2003; Juliano,
2011; CELS, 2011; Giacomello 2013 y 2017; WOLA, 2020; Sanchez Mejía, en este
volumen), en principio es factible de ser constatada en el espacio situado de
implementación de la ley de desfederalización en el ámbito de Mar del Plata. Al
menos así es como lo advierten en forma homogénea los actores judiciales con
indiferencia de sus posiciones institucionales.
Por un lado es reconocido por los Fiscales especializados, destacando tanto su
papel fungible, secundario e instrumental en el funcionamiento de los mercados
ilegales como el impacto significativo en términos de encarcelamiento femenino:
“…Sí, lo que notamos es la gran cantidad de veces en esos lugares puntuales, quiosquitos y bunkers,
lo que hay son mujeres o jóvenes vendiendo. Inclusive a veces en forma completamente azarosa que
fueron ese día para ganarse el mango ese día a vender y tuvieron la mala suerte que cayó el
allanamiento, pero sí son mujeres y jóvenes son los que más se ven en esos lugares…” (Entrevista
Fiscal 1).
“…Sin dudas que de mujeres, importante, porque vuelvo a decirte, tenía que ver con esta idea de que
las mujeres estaban al frente del narcomenudeo, producto de su condición especial ante la ley
favorecidas en algunas situaciones concretas. Esto generó sin dudas la prisionización de mujeres en un
número significativo. Sí…” (Entrevista Fiscal 2)

De igual modo, se expresan los defensores aunque involucrando la situación

de la comunidad transgénero y el papel meramente simbólico que despliega el
sistema penal:
“…Y sí, ya hace un tiempo que hay muchas investigaciones ... es un claro ejemplo de lo que se
investiga y no se investiga. Hay muchos grupos de gente transexual, peruano, que residen en un
mismo lugar donde se encuentran siempre en Luro y México por ahí, y que ahí está el inconveniente
los lugares de alojamiento, si bien estar yendo a un lugar determinado y demás, pero para que se
respeten sus derechos y demás, es un problema de poder ser atendidos y demás, en la Unidad Penal.
… más allá que, como digo, es una muestra de que siempre meten presos a esas personas que están ahí
comercializando o teniendo para comercializar y no hay investigaciones mayores de la gente que les
provee a ellos, quiénes son las personas que las ponen ahí para trabajar. Pero creo, eso sí, en cuanto a
mujeres también ha aumentado el índice de detenidos en base a eso, a ese tipo de causas. Quizás a
veces son las que más posibilidades tienen de lograr una alternativa…”(Entrevista Defensa 2)
“… aumentó la población, sí, sí, sí, aumentó la población, digamos, la cantidad de personas
criminalizadas y encarceladas a partir de la desfederalización Sí, pero no por la desfederalización
porque el encarcelamiento, no solo por la desfederalización, porque la desfederalización en definitiva
lo que hizo es generar condiciones para después, porque vino después la persecución de las personas
transexuales. No tiene, digamos, tanto tiempo como la desfederalización, es como una política de
ahora, digamos, en ese sentido más nueva…” (Entrevista Defensa 3)

Por último, son también los jueces los que reconocen el impacto subjetivo
diferencial y la lógica del funcionamiento de los mercados ilegales:
“…Lo vemos afectados nosotros en los grupos trans ¿no? Es una suerte de círculo porque es un grupo
que está, digamos, sin que la sociedad los reciba, entonces, les queda prostituirse, ser adictos y vender
drogas o prostituirse, es decir, no hay inserción laboral. Entonces, es una suerte de círculo vicioso, por
eso uno ve una reiterancia por su propia vulnerabilidad en la cual uno se avisora, desde el punto de
vista práctico, desde el punto de vista teórico, hay todo un discurso de que lo recibimos y etc., y
bueno, entonces en la realidad es que no se insertan laboralmente, se tienen que prostituir y como eso
no alcanza también se aprovechan los vendedores de drogas, los narcotraficantes, como soldaditos
como aparecen también los jóvenes, los menores, como soldaditos, y bueno, en los trans aparece la
misma lógica, son fungibles, cambiables e intercambiables, aprovechan esa vulnerabilidad y, digamos,
lo triste que se quiera ver como el enemigo, es decir, buscar un nuevo chivo expiatorio. Antes era los
menores, ahora se ven a chicas de lugares carenciados embarazadas que también venden drogas. Lo
hemos visto en filmaciones de videos en causas de drogas y es bastante triste como se están vendiendo
en barrios periféricos de la ciudad, esta conurbanización de Mar del Plata, en la cual están los nenes
jugando, las chicas de muy joven edad con otros niños y embarazadas, vendiendo drogas a la vista de
todos. Por lo menos en causas que hemos visto las filmaciones claramente a plena luz del día.
Entonces aparecen nuevas víctimas de este sistema perverso ¿no? ... Poner cada vez peor a los que
están en el peor lugar...”(Entrevista Juez en lo Criminal)
“…La segunda consecuencia, todos sabemos que aumentó el número de detenidos y detenidas,
fundamentalmente, en las cárceles de mujeres … por pequeños delitos de tenencia de estupefacientes
… En mujeres más porque el fenómeno es claro de mujeres que se dedican como sustento económico
a la venta de estupefacientes en pequeñas escalas. Y se ha visto ... ustedes lo habrán relevado en
materia de la UP 50 etc, etc. que hay un gran número de mujeres privadas de libertad. En mujeres y
particularmente en hombres también se vio incrementada la población penal, sin lugar a dudas. Vos
fijate qué paradoja. Acá podemos decir que es eficaz la persecución penal porque ha logrado captar un
mayor número pero siempre en eslabones más pequeños, de los tenedores porque también está el
tenedor que vende para consumir, o el tenedor, en algunos casos, los tenedores que venden para
mantener la economía familiar. A través de procesos más graves como es la perdida de empleo y ese
tipo de cosas, en muchos casos o el encarcelamiento de los familiares directos también que se ve
mucho. Pero sí, se ha producido un impacto en la tasa de encarcelamiento visible. Comprobable. …”
(Entrevista a Juez de Cámara)

Desde esta perspectiva aparece ciertamente cuestionado o matizado el

argumento vinculado a una noción de moderación punitiva en la actuación judicial,
que quedaría restringida, de algún modo, a una comprensión meramente formal.
Es que si bien los casos en los que se criminaliza a estas subjetividades
vulneradas se encuadrarían dentro de los parámetros descriptos de tendencias a la
utilización de castigos situados en los mínimos punitivos previstos por la ley y en la
búsqueda de alternativas ejecutivo-punitivas, desde un punto de vista de las prácticas
judiciales no emergen cuestionamientos concretos más incisivos a las claramente
perceptibles -siempre de acuerdo con la visión homogénea desde las distintas
posiciones de los agentes judiciales- situaciones de injusticia material en términos de
desproporcionalidad que -aún apelando a los recursos jurídicos aludidos- persisten en
estos supuestos.
Al menos, no se aprecian posiciones críticas que alcancen un grado
significativo y que se traduzcan en consecuencias jurídicas palpables que permitiesen
sugerir la presencia de procesos de transformación institucional orientados por
tendencias al activismo judicial en la materia28.

7. ¿Severidad legal vs. moderación judicial?: Leyes duras …¿acuerdos blandos?

El interrogante que encabeza la presente investigación sigue abierto, aunque
se han podido incorporar datos empíricos de relevancia que coadyuvan a orientar
posibles interpretaciones, siempre situadas y contextualizadas a las jurisdicciones y
al específico grupo de actores involucrados (Feeley, 1979 y Lynch, M. 2016).
De este modo, se pudo mostrar que en el marco de un campo de la justicia
penal en el cual, la justicia negociada tiene un lugar especialmente preponderante,
determinados actores judiciales confrontan el dilema que les presenta la severidad
legal de la ley de desfederalización en el departamento judicial Mar del Plata.
En ese sentido, en unas fronteras delineadas tanto por disposiciones externas
al campo -ligadas al carácter polémico y altamente politizado de esta expresión local
del paradigma prohibicionista en materia de drogas-, como internas -vinculadas a la
autopercepción formalista y las rutinas y habitus institucionales-, pudo advertirse un
margen de capacidad de acción, cooperación y transformación de ciertos actores
judiciales, al encontrar en las tramas y textura abierta de la legislación, soluciones
negociadas que –objetivamente- implicaron un grado relativo de moderación
punitiva, tanto en términos cuantitativos como cualitativos.
Así, tanto la negociación con cambios favorables de calificación legal para
pasar de acusaciones por delitos de microtráfico a acuerdos de juicio abreviado por
delitos de posesión neutra, como el anclaje sostenido en las sentencias en los
umbrales de los montos punitivos previstos en las escalas penales, o bien la apelación
a alternativas cualitativamente diferenciales y de menor severidad; expresan desde
una perspectiva objetiva una tendencia a una relativa moderación y contención penal.
Al menos, puede interpretarse de este modo si se tiene en consideración que no
aparecen sentencias condenatorias a montos punitivos que impliquen períodos de
privación de libertad de larga duración de acuerdo a las escalas penales legalmente
establecidas.
No obstante, si se mide en términos de proporcionalidad concreta, en distintos
casos –especialmente en el caso de mujeres cis y trans- a partir de la constricción que
imponen las escalas penales legales, pueden persistir elementos de injusticia material
que relativicen la idea de la consolidación de una racionalidad penal moderada. De
igual modo, estos supuestos revelan cierto grado de timidez en las posiciones fiscales

28
La emergencia de un incipiente proceso de activismo judicial en la justicia local en Estados Unidos
se viene debatiendo en forma reciente. Ver al respecto Roth, J. (2018) y Green-Roiphe (2019).
y especialmente jurisdiccionales para acudir a herramientas jurídicas más
contundentes que pudieran hacer pensar en una real tendencia de activismo judicial.
Aún así, las razones apuntadas por los diferentes actores judiciales se
entroncan con una mirada crítica homogénea hacia la severidad e indiferenciación
del texto legal desfederalizado, sin que se aprecie que el peso de las posiciones
institucionales –aunque exhiba los matices naturales de cada rol procesal- resulte
dirimente ni exhiban un predominio coercitivo extraordinario por parte de los
acusadores. A la par, en las entrevistas llevadas a cabo también aparecen menciones
a la convergencia de intereses para evitar la realización de los juicios orales en una
dinámica más orientada a la cooperación.
No obstante, las evidencias empíricas recogidas también puede ser
interpretadas describiendo la puesta en escena de un modelo de gestión judicial de
casos, montado sobre un juego de representaciones y ficciones legales, pero con
consecuencias negativas para quienes por condiciones subjetivas subalternizadas son
objeto de la selectividad policial.
Por lo tanto estos hallazgos pueden ser leídos igualmente en otra clave, ya de
índole político-criminal, como argumentos para sostener la necesidad de una reforma
legal que ajuste las respuestas punitivas hacia montos y modalidades más racionales
acorde a los casos gestionados, y al menos, teniendo como referencia en términos
comparativos, a los supuestos de las figuras penales hipotéticamente más graves, que
se mantienen dentro de la órbita de la justicia federal.
Sin embargo, los resultados provisionales serán suplementados en lo
sucesivo, por un lado, con un volumen de casos más representativo en un período
más largo y, por otro, con una indagación cualitativa más profunda a través de la
continuidad de entrevistas a los actores judiciales, fiscales, defensores, defensoras,
jueces y juezas. Estas líneas de continuidad probablemente permitirán tentar otras
hipótesis sobre las racionalidades, lógicas y prácticas que formatean este tipo de
tendencias y patrones en el interior del campo judicial. El camino recorrido todavía
es incipiente pero, sin dejar de insistir en el carácter localizado y específico con que
el estudio debe plantearse, se trata de bucear empíricamente en la densidad del
espacio de la justicia penal y aportar de esa óptica a una comprensión realista,
detallada y crítica del funcionamiento de unas instituciones complejas.

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