Doctrina > | Deporte y Justicia Penal* Albin Eser Deporte y justicia, pelota y balanza, parecen ser instituciones y simbolos que a primera vista no se asocian con facilidad. El estadio como un lugar de juego alegre, la Sala del Tribunal como lugar de la seria funcién de administrar justicia. Nos encon. tramos aqui, pues, ante dos mundos muy diferentes. Y sin embargo, aunque a su vez persigan fines dis- tintos, tienen un elemento en comén: la lucha por Ja victoria o la derrota, ahi como victoria de una Presentacién mejor, aquf como el triunfo de la jus- ticia, Existe otro factor que puede facilitar la unién entre el deporte y a justicia; una vez incumplidas las reglas, la lucha més desenfadada se torna en rifta y agresion. Y asf, la Copa de Europa de fitbol 2000 en los Paises Bajos y Bélgica nos ofreceré a este respecto -como es de temer por las experien- cias habidas hasta ahora un rico material ilustra- tivo, Pero no sélo en Ia lucha por el titulo 0 por los sueldos millonarios, también en el deporte como cocupacién del tiempo libre demuestra que el de- porte no puede ser un campo abierto sino que el ordenamiento jurfdico debe, por lo menos, sefia- lar las Iineas externas que no debe rebasar el jue~ go sin llegar a la perversion de que éste se dirija a Ia lesion e incluso a la destruccién del adversario. En la primera parte de este trabajo se tratard la relevancia jurfdica y el tratamiento penal de las le- siones producidas en el desarrollo del deporte de Ia mano de algunas tesis que, debido tanto al sig- nificado préctico como a Jas especiales particula- ridades iegales, se atendran al ambito de los de- portes por equipos, cuyo méximo exponente, tan- to en Espafia como en Alemania, lo representa el fuitbol!, Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Dir. Instituto Max Planck Friburgo de Brisgovia (Alemania) En la segunda parte, trataremos el dopaje, cuyo peligro para la salud y la vida de los deportistas, asf como para el deporte en general, se reconoce cada vez més y se valora de forma andloga por los. legisladores. Una panordmica de derecho compa- rado nos ensefiaré con qué medios afrontan esta lucha los distintos ordenamientos juridicos y tam- bign cudles son las dificultades de aplicacién con las que se encuentra el Derecho penal en la lucha contra el dopaje. Finalmente nos detendremos brevemente en los esfuerzos internacionales y sus perspectivas de éxito, I. Valoracién penal de los comportamientos lesivos en deportes por equipos Tesis 1: La regla general del carécter vinculante del Derecho penal se aplica en principio también a las actividades deportivas. Las précticas deportivas no son sélo excelentes oportunidades de entrenamiento corporal y rela- jacién mental; en nuestra moderna civilizacién de personas esocializadas» constituye también el cam- po perfecto para desarrollar su instinto de juego, que por otra parte, acaba cada vez con mas fre- cuencia, convirtiéndose en expresiones injuriosas y violencia corporal.? E] deber estatal de defender dos bienes jurfdicos basicos como la integridad ff- sica y la vida, pero también la obligacién de com- batir cualquier atentado que se produzca ptiblica- mente contra los bienes juridicos de un tercero utilizando como ultima ratio el Derecho penal, hacen parecer intitiles ellos intentos de apartar * Traduceién de M. del Mar Diaz Pia. Versién actuclizada y ampliada del crticulo «lesiones deportivs y derecho penal» publcado ent Lay an 7 10) Ara pa Md ae pa mel 1.” Soro conperemteiospnelmere lerares on oes doses de deporte, pero ambien respect de fp felon srckechtichen Vorantwortichkelt des Spores, insbesondere dos vida y la intgrided Fisica on departs por equipo, vid. Ex, Fobbelepo cn JZ 1978, pp 268 aa 2 sv ayuda on este raisin, los orientodos contra la ‘Scbre la significacién social del deporte y su relaci6n antinémica fren a la moderna chvilizacién, comp, SOM, W. Das srafrech- fiche Problem des Sporverltzing (rorwiegend mi Fubalkamptspor), en Jura, 1982, pp. 4&4 y 3s 33Revista Penal Deporte y justicia penal por completo al deporte del mbito del Derecho penal y trasladarlo aun émbito auténomo de auto responsabilidad. En contra ScHit4 ha intentado demostrar que la sociedad y su ordenamiento juridico han situa- do al deporte en un espacio libre ~dentro de las. barreras acordadas por los participantes- con ln consecuencia de que las lesiones ni siquiera son punibles cuando las reglas establecidas por las fe- deraciones se incumplan. Sin entrar en detalle so- bre este punto de vista, si decir, que la teoria del espacio «ajurfdico» o «avalorativo» desde la pers- pectiva jurfdica»$ parte de que existen determina- das acciones, por lo general relevantes juridica- mente, que no se pueden valorar utilizando las ex- presiones habituales «antijuridico» y «conforme a derecho»; los defensores de esta tesis recurren des- de hace tiempo a casos extremnos de absoluto esta- do de necesidad (como el suicidio, el aborto® ola conocida tabla de Carneades que s6lo puede resis- tir a uno de los tripulantes). Independientemente de la posicién que se mantenga frente a esta tesis, una traslacién de la misma al caso del deporte, como intenta Schild, ni justifica el cardcter excep- cional -ampliamente rechazado~’ de esta tesis ni es necesario para proteger la funcién socialmente deseable del deporte de la intervencién de la justi- cia penal. El Estado no puede desconocer el man- dato constitucional (art. 2.2 de ia Ley Fundamen- tal de Bonn) de defender a los ciudadanos de ata. ‘ques antijuridicos recurriendo a la sancién penal. Intentos como los de Scrip demuestran, sin em- bargo, el esfuerzo fundamentalmente correcto de no limitar el deporte, cuya promocién es aceptada socialmente, a través de una excesiva normativi- zaci6n y de no cargar de responsabilidad a las fe- deraciones con la configuracién de reglas especi- ficas;? al mismo tiempo se hardn evidentes las in- suficiencias dogmaticas en la resolucién de las tensiones entre la proteccion de los bienes juridi- cos y la promocién del deporte. Sino hay dudas de que el Derecho penal estatal también exige su obligatoriedad en el ambito del deporte, ello no significa, sin embargo, que las re- las federativas internas no tengan ninguna rele- vancia normativa. Ademés, tampoco se puede re- nunciar al sistema auténomo de justicia federati- va.l0 Tesis 2: La responsabilidad por lesiones deporti- vas no puede ser calificada ni exclusivamente segin los criterios del consentimiento, ni exclusivamente segiin los de adecuacién social o de la culpabilidad, sino que requiere un planteamiento multiple. Si se busca en la jurisprudencia y la doctrina alemanas tna respuesta a la cuestién de dénde ha de trazarse la linea divisoria entre la lesién de- portiva impune y la ya punible, nos encontramos ante una desconcertante variedad de opiniones. Aquf s6lo se trataran las propuestas de solucion mis relevantes. Para facilitar la comprension de las mismas desde una perspectiva espafiola resul- ta conveniente exponer aqui dos importantes di ferencias entre el Derecho penal espafiol y el ale- mén, * En primer lugar, no existe en Derecho penal alemn una causa de justificacién comparable a la recogida en el articulo 20.4 del Cédigo Penal es- patiol del .14 En este supuesto se trataba ciertamente s6lo de resolver la cuestién de si confiando en un conductor que obviamente no est4 en condiciones de conducir uno consentia como causa de justifi- cacién en una lesién. Pero la argumentacién, con la que BGH denegg el consentimiento, ha encon- trado su aplicacién en todo tipo de actuaciones con riesgo, en las que naturalmente hay que in- cluir el deporte. Pues si el BGH, en su interpreta- cién de una «actuaci6n a propio riesgo», entendia que al interpretar el consentimiento como justifi- caci6n en un supuesto de posibles dafios de bienes juridicos se adoptaba una «posicién artificial y ajena a la vida real» y que, a su vez, por razén de su «incardinacién negocial inadecuada» (requisito de capacidad contractual, cardcter recepticio) no se podria considerar oportuno para alcanzar sohu- ciones adecuadas (BGHZ 34,355/360 ss.), por lo tanto habia que cuestionar consecuentemente tam- bién en otros supuestos de actuaciones con riesgo, la convivencia de la figura del consentimiento. La Sentencia BGHZ 63,140 («PreSschlag-Fall») ya ha dado pie a ello en el ambito del fitbol. Si partimos del hecho, dejando a un lado la proble- matica de la prueba de que ambos jugadores ha- yan golpeado a la vez.el balén y uno de ellos haya errado el golpe infiriéndole un dafio al otro juga- dor, no se desprende de ello que se esté ante una infraccion de las reglas deportivas. En estas con- diciones, y siguiendo la concepcién anterior, no habria problemas para negar responsabilidad y punibilidad segun los principios que rigen el con- sentimiento. Claro que atin queda por discutir si una actuacion en regla requiere algin consenti- miento -lo que seré negado més adelante (thesis 4). El BGH, por su parte, entendi6 que el consen- timiento no era apropiado para resolver tales su- puestos, pues no se podria decir que el participan- te en un campeonato de fiitbol consistiese en sus propias lesiones. La aplicacién del consentimien- to serfa adecuada si el paciente permitiese la in- tervenci6n médica que debe ser llevada a cabo, es decir, que en este caso el médico le lesionaria de manera intencionada (BGHZ 29, 33). En cambio, en el fiitbol, el jugador no deberfa suitir en pri cipio ningin tipo de lesiones. Presumir de todas maneras Su consentimiento serfa una «presuncién artificial que solamente podria ser tomada en cuenta en supuestos de deportes manifiestamente peligrosos» (rallyes automovilisticos peligrosos, escaladas temerarias, boxeo, lucha, etc.): «No obs- tante, un futbolista confia en que no se produzca ninguna clase de lesiones y ello no s6lo con vistas a las reglas del juego valederas para todos los par- ticipantes» (BGHZ 63, 140/144). EI BHG, en cam- Bio, crey6 necesario fundamentar la exclusién de responsabilidad en casos de conductas reglamen- tarias a través del principio anclado en el § 242 BGH (Cédigo Civil aleman) del venire contra fac- tum proprium, pues ya que el futbolista es cons- ciente de que una siiuacién en la que él es parte puede causar sin quererlo lesiones, hay que consi- derar «iritante» que el propio lesionado intente cargar sobre otro dafio que él (conscientemente) habia aceptado. De esta manera, el BGH quiere abrirse camino a la posibilidad ya anunciada en la Sentencia del eBeifshrer-Fall» de una distribucién de responsabilidad en casos de coexistencia de culpas del lesionado segin el § 254 BGH, en vez de la solucién del «todo 0 nada». Que ésta sea metodolégicamente la gufa ade- cuada para alcanzar una meta legitima es una cuestion que deberan resolver los civilistas.15 Des- de un punto de vista penal no son convincentes las objeciones que emplea el BGH en contra de la so- lucién del consentimiento. No s6lo no entiende el consentimiento como una declaracién negociada, ¥ se considera determinante la capacidad natural del entendimiento, de forma que, como conse- cuencia, no se plantean aqui los problemas relati- vos a la proteccién juridico-civil del menor,!6 sino 13. O1G Neustadt, MDR 1956, 548; 59, 88,92: Schone Sera A ir 2 ed, 1999, § 228 marg. 7. IG, NIW, 1961, 2072; en un obiler dictum también sentencias penalas del BGH, vl. 4 ich Kommenior, 252 ed., 1997, § 226 a marg. 16; Has, HJ. en LK, 10 ed, 1969, arg 12; AGEN, HU. on NK, vol 2, 110d, 1997, § 226° morg. 93; RONDE, H. en TRENDIE/FscHEt, SIGB Kommentar, 49 14, BCH, vol 34, 385 comentoda por Fue, W. NIW 1961, p. 685. 15, Define diferonciodo Mees, Minchener Kommentar Zum BGH, vol, 4, 32 ed, 1997, § 823, marg. 322, que renuncia alo contiuricidad en los menos deportvos. Para clas perspectives chiles cf, las cansideraciones uteriores, Ds forma completa las ‘exigencias del BGH (NIW 1976, 957) que establece para lo determinacién de la imprudencia. 16. Che enre ofros SOi/SCH, LeNCHNER (nota 13), comentario a los § 32 y 55Revista Penal Deporte y justicia penal que también parece que el BGH desconoce en su Sentencia del «Preschlag-Fall» la diferencia exis- tente entre el consentimiento en una lesién y el consentimiento en el riesgo. Y se puede decir que estas dos figuras de consentimiento estén teniendo cada vez un mayor reconocimiento en el Derecho penal, con efectos por lo menos en los resultados.7 No obstante, aunque haya que reconocer el pa- pel relevante que desempefia el consentimiento en los casos de lesiones deportivas, siguen quedando demasiadas cuestiones sin resolver. Queden aqui nombradas solamente las més importantes que son las siguientes: = ¢Cudl es el ambito de aplicacién del consenti- jento: la accién o el resultado? ¢Hasta qué pun- to podrén estar justificadas incluso unas conse- cuencias mortales? = ¢Qué importancia hay que atribuirle al hecho de que las reglas del juego sean observadas 0 no? ¢Hasta qué punto se puede consentir una infrac- cién reglamentaria? = @Hasta qué punto pueden deducirse de la cléu- sula de las buenas costumbres del § 228 StGB If- mites al consentimiento? ¢Solamente respecto del resultado? ¢O también tomando en consideracion Ja manera y el grado de la infraccién? = ¢Hay que entender que el consentimiento es individualmente restringible 0 revocable? Qué repercusién tendria ello en la relacién entre los jugadores? = Pero surge entre otras una cuestién primor- dial: ¢Hasta qué punto seré realmente necesario el consentimiento para que una lesién quede impu- ne? ¢No podria deducirse la impunibilidad de otros principios, que incluso sean preferentes? 2. Aqutf se plantea por lo tanto, y sobre todo, una cuesti6n respecto a la «adecuacién social» en los comportamientos con riesgo. Pues siempre cuan- do ésta se hace valer desaparece incluso la tip dad, sin que ademas se requiera un consentimien- 10,18 aunque también es cierto que esta figura es objeto de importantes criticas justamente por la vaguedad de sus criterios.19 Pero, incluso cuando se pueda admitir principalmente una adecuacin social, ello sélo nos permite excluir las lesiones que sean una consecuencia de conductas adecua- das a las reglas deportivas. En los supuestos de in- fracciones de reglas deportivas por otro lado ha- bria que buscar otras razones para la impunidad. 3. En parte se aduce para ello la figura del «ries- g0 permitido», como se aprecia -por lo menos sustancialmente- en la Sentencia del «Basketball- Fall20 Aquf el BGH declara procedente el con- tacto fisico bajo determinadas circunstancias: asf, por ejemplo, empujones y otras conductas tolera- bles cuando el ataque va dirigido al balén y no al jugador Con ello se puede cubrir por lo menos el riesgo inminenie a las actividades deportivas que incluyan contacto fisico. Raz6n por la cual habré que analizar més adelante detalladamente este fac- tor de justificacién, cuya importancia fundamen- tal atin no ha sido reconocida del todo. 4. Antes de seguir queda por mencionar un as- pecto de la responsabilidad del que suele hacer Uso la jurisprudencia civil: fa culpabilidad. Para no tener que decidirse ni sistematica ni materialmen- te en la discusién en torno a la adecuacién so- cial 2? a la accién a propio riesgo o al consenti- miento, trata de desviar la problematica al 4mbito de la culpabilidad.23 tra Iinea de defensa contra el exceso de una responsabilidad creciente lo constituye el «repar- to de la prueba», que recae sobre el jugador que causa la lesi6n, al que le corresponde la prueba de que la lesién del adversario no es contraria a las reglas; prueba esta que en la préctica no estard exenta de dificultades.24 5, Entretanto, se ha probado fortuna también con soluciones procesales?5 y se le ha recomenda- do a la Fiscalfa que niegue ¢l «interés piiblico» en la persecucién penal en el sentido del parégrafo 374, pérrafo 1, n.° 4 y 376 de la StPO, de lesiones imprudentes que no hayan tenido consecuencias graves. Esta forma de proceder no s6lo disminui 17. scx HH, Wace, slab ds Soci, AF, 5 a, 196. 5; Romy ota 1p, 955 considera poral conker que la cceplacién del riesgo suprime la imputacign chelva. Eso es simplemente una frase rerca, 18, Sobre la adecuocién socal, cr. JscHeoX/Weceno (noks 171, pp. 251 38. 19, Rows (nota 7} p. 239; ch: Est, «SozieladSquanz>. Eine Uberissige eder unersetache Rechisfigur, en Festschrift fir Rox (en prensa 70. Al respect, Ett (rota 1), pp. 37238 21, BGH VorsR 1975, pp. 7783. 22, Al espacio BGHE 63, 140, 14d ys, 3. OLG Neustadt MDR 1956, 550 y ss; BGH NIW 1976, 956 y ss.; de forma porecida. Deutsc, E. Die Mis sung mi Sport, pilorvret VorsS 1974, 1045 y ss; Frebench, PM. Die Hafng des Sporlers aus porog. 823.1 BGH, NIW 1966, 755; cr: OLG Hamm MOR 1985, 847. 24, BGH NIW 1972; OLG Homm NIW-RR, 1991, 149. 25, Gawscns, Die shafrecliche Beurelung der KErperveretzung mi Spor, 1956, p. 194, citado en DOWNG, D. «Kixperveretzung mi Sport, Z5IW, 96, 1984, pp. 36, 54 y ss 56Doctrina rfa el mandato de la norma de! delito de lesiones?* “con consecuencias imprevisibles para la acepta- cién del Derecho penal in toto-; sino que la per- secuci6n y el castigo dependeria de la produccién Jas més de las veces casual de una lesién grave. Por tanto, no se puede mantener una posiciGn débil. Una de las principales razones para afirmar la insuficiencia de un intento de solucién a la vez «monista> y dirigido a un determinado principio inico reside en que es parte de un caso aislado, en vez.de reconocer las miiltiples formas de aparicién de las lesiones deportivas. Ast, dependiendo de que ‘una fesi6n se pueda reconducir a la infraccion de una regla, de cudles son las repercusiones que tal lesién tiene y en qué situacién acttia el lesiona- do, aparecen las distintas constelaciones de casos con, posiblemente, distintas consecuencias jurfdicas. En ello influyen notablemente tres factores como relevantes: el factor del resultado, el factor de la re- gla y el factor de la situaci6n.2? De la mano de esta sistemética se pueden delimitar las barreras de cada constelacién de casos y en funci6n de las mis- ‘mas encontrar la solucién para cada factor. Tesis 3: En lo referente al plano tfpico se pueden delimitar el mayor niimero de comportamientos, que son cotidianos en la préctica del deporte por equipos y que los juristas no expertos en deporte exi- gen la intervencién del Ministerio Fiscal. El factor del resultado permite negar la tipici- dad de un delito de lesiones cuando un jugador, durante el juego por un empujén o de otra mane- ra es derribado, sin resultar lesionado. Si este Comportamiento se midiera por las mismas reglas que un comportamiento similar en Ia vida normal fuera del campo, la solucién no serfa otra que con- siderar el empujén o el derribo tanto en la calle como en el campo, como un «omportamiento des- proporcionado y lamentable», que representa una lesi6n.28 Est claro que ese resultado no se corres- ponde con las diferencias marcadas por la situa- Cién especifica y por la relevancia de la acci6n de- terminada por el contexto social de que se trate.2? Desde el punto de vista de un observador impar- cial,30 que conoce las costumbres de una determi- nada practica deportiva, en caso de lucha durante Ja cual un adversario es empujado sin resultar le- sionado, no hay un maltrato fisico, sin plantearse si el jugador ha incumplido alguna regla, En una interpretacion ajustada a la situacién en concreto de los elementos tipicos de un delito de lesiones no se puede pasar por alto que en los deportes por equipos este tipo de acciones se consideran como normales, y no como comportamientos lamen- tables 0 desproporcionados.*! En algunas clases de deportes, como el hockey sobre hielo, ef fatbol americano 0 e} rugby, que en Europa no tienen tanta aceptaciGn, estas formas de comportamien- to tan «robustas» forman parte necesariamente del desarrollo del juego. Estos comportamientos pu- dieran constituir elementos de! tipo desde una in- terpretacién socialmente adecuada y referida ala situacién, pero no se puede afirmar que el tipo ob- Jetivo del injusto de lesiones se haya cumplido. Por ello en este grupo de casos no se trata ya de determinar si se materializ6 un riesgo no permiti- do 0 sia través del consentimiento, la antijuridici- dad del hecho desaparece. Lo mismo ocurre con los derribos antirregla- mentarios. Mientras que el ataque antijuridico se produzca a lo largo del desarrollo del juego, y no tenga consecuencias lesivas, se pueden negar los elementos del tipo objetivo de un delito de lesi nes a través de una interpretacién basada en la adecuacién social y en la situacién en concreto, como mis arriba se ha hecho. Incluso las reglas de la Federaci6n Alemana de Fatbol, que en esa f ma -o parecida- rigen en el resto def mundo faci Jitan esta forma de actuacién; pues determinados comportamientos que se dan en el futbol, pero que no conllevan una elevacién del riesgo de le- sin, estan prohibidos y castigados con un saque de falta, pero no conllevan necesariamente tarjeta ‘expulsion. Al Arbitro se le atribuye una cierta ca- pacidad de valoracién de juego que segiin el ar- ticulo 12 del reglamento federativo alemén presu- pone que en un ataque directo del jugador, el cor portamiento se puede calificar «segtin el criterio del drbitro como un ataque corporal imprudente, descuidado o desproporcionado». Esta prerrog: vva de valoracién que permiten las reglas del depor- te impide una ordenacién estricta de los derribos antirreglamentarios dentro del tipo de lesiones. Otra cosa rige evidentemente cuando el com- portamiento antirreglamentario sucede fuera del 26. DeuNe (nota 25), p. 55. 27. En le fundamental, de acuerdo Scrap (nota 2), 591 quien, de todos modes acontia ol focor ragla de otro modo. 28. Ests (nota 1), p. 371; HORN, en SK, tomo 2, 7 ed., 1998, § 223, marg. 4; OLG Zweibr’cken NSE § 223 n27. 29. Asi Est, (nota 1), p. 371 30. Respecto ka relevancia de esta perspectiva ScH/ScH. Esex (nota 13) § 223, marg. 4.% 231, En tone eno suceda durante la lucha por ol bolén y el adversario no sea rozado por ol bol, cf. regla 12 de reglamento de fit bol de la Federaci6n olemana, 37Revista Penal Deporte y justicia penal desarrollo del juego, en tanto no se da un contex- to determinado por la situacién referida al mismo y son hechos que presentan una configuracién es- pecial. En estos casos, sf se puede afirmar el tipo objetivo de un delito de lesiones desde una pers- pectiva objetiva y una interpretaci6n en funcin de la adecuacién social y la relacién con la situa- cién; s6lo restaria determinar si en el caso con- creto concurre, desde el punto de vista de la anti- juricidad, el consentimiento o el estado de nece- sidad. esis 4: En los casos de las lesiones levadas a cabo por un comportamiento reglamentario siem- re se estard ante supuestos de adecuacién social, es decir, no serén contrarios a los deberes normat- vvos del jugador, y por ello no se requiere un consen- timiento individual adicional. 1. El tenor literal del pardgrafo 223 y 229 del StGB puede cumplirse incluso con un arafiazo 0 un chich6n.2? En tanto se trate de lesiones leves “que normalmente se producirén en un deporte corporal- se podran excluir del émbito tipico como consecuencia de un comportamiento social- mente adecuado, En relacién al «maltrato corpo- ral» debemos aqui detenernos en !a exclusion del «comportamiento desproporcionado». Para la afir- macién de un dafio a la salud en el sentido del pa- ragrafo 223 del StGB es necesario la provocacién © el aumento de um estado patolégico, los cuales son apreciables en un arafiazo o en una contu- sin? Lo cuestionable es -incluso teniendo en cuenta la fuerte proteccién del bien jurfdico inte- gridad fisica (vid. art. 2.2 de la Ley Fundamental alemana)- en qué proporci6n se puede interpretar el tipo de forma restrictiva. Para ello podrfa apli carse el requisito de un empeoramiento «insignifi- cante» del estado corporal* y en casos de meros rasguifios y pequefias heridas, se podrfa hablar de un ataque insignificante ala salud en atencién ala situacién y al contexto.35 2. La cuesti6n de si lesiones graves deben, de la misma matera, permanecer impunes, resulta du- doso teniendo en cuenta las construcciones jurfdi- cas pero de hecho se afirma que sf. En lo bésico encontramos unanimidad: en efecto, existen re- glas del cuidado comparables dentro de la regla- mentaci6n general del deporte de que se trate, que deben ser respetadas por parte de los jugadores en. Joque a su comportamiento se refiere, sin que sea necesario el consentimiento del lesionado.3° En este caso es el «factor regla» el relevante para la decision. a) En supuestos de comportamientos impruden- tes es posible negar un comportamiento contrario al deber de cuidado cuando el jugador ha respeta~ do las reglas y estas reglas, por su parte, intentan- reducir al minimo el riesgo de lesion inminente a la prdctica del deporte; no por ser contrarias al or- denamiento basico constitucional se puede obviar que el tribunal exija eel deber de cuidado necesa- rio en el tréfico» aplicado a la prictica deporti- va.37 Aqui falta el deber de cuidado, constitutivo de una lesi6n imprudente. Esto rige consecuente- mente en casos de resultado mortal, pues se tra- ta del respecto a la regla de cuidado de la accién y no del resultado producido.>8 b) En casos de acciones conforme a las reglas, independientemente de que las lesiones se hayan realizado con dolo eventual -en el deporte no se debe apresurar la afirmacién del dolo eventual- no se puede contar con esta posibilidad, pero la realizacion dolosa y antijuridica del resultado sf representa la lesién del deber de cuidado caracte- ristica del delito doloso.3° Para evitar las conse- cuencias penales de lesiones cometidas con dolo eventual dentro de las reglas del juego (por ejem- plo, un arafiazo) se puede recurrir a la negacién de la realizaci6n de un peligro desaprovechado en el Ambito de la imputacién objetiva.*? Este no es el lugar para discutir la posicién sistemética y la sig- nificaci6n fundamental del riesgo permitido;4t sin embargo, hay que reconocer que se dan grupos de 32, Hsci en LH {nota 13) § 223, marg. 12. 33. So¥/So-Eser [nota 13) § 223 marg. 5 34, Hon, en SK (note 28) § 223, morg. 18. 35, Scbre las exigencics civil, vid, LANGE, Schodenersatz, 2. 1990, § 10 XV 1, 2; de otra opinign, HaceR, J. en Staudinger, 13° reedicién, 1999, § 823, marg. B 11. "36. Desofortnadomente, OLG Minchen NIW 1970, 2297 cvando se rechaza el consenimientoenlesiones comelidassogin el reglomenio 137, sex (nota 1), p. 372. 38. En este sentido acertadomente, BGHZ 53, 104, 106. 39. Respecto a lesiones conforme o las reglas pero cometidas con dolo eventual, vd. También SoHo, ura, 1982, pp. 520 y 526. 40. Al especto ROHN (nota 7) p. 314 y 38. 441. De un lado ROX {note 7), p. 319; de otro lado JeSOHECK/WEIGEND (nolo 17) p. 400 y s.; cl mismo principio esructural para dis- finlos causes dejustfcacton»; de forma coniaria So4/Scr-LeNcRNEt (nota 13) anotacion 93 ol §'13y ss, quien ditingus enre riesgo per- mitido como covsa dk fombién Scx/SO%/LaicNe (acta 13), § 15, marg. 145 ys 58 jusiicacién y riesgo permitdo, relevanto para la imputacién chili, por ser sociolmente adecuodo; claromentoDoctrina casos en los que se alcanza un riesgo juridica- mente relevante, pero aceptado por la comunidad, ya que resulta més importante la ponderacién sobre las ventajas sociales de esa actividad peli- grosa que los posibles dafios que se produzcan, Un ejemplo de libro serfa el tréfico viario cuya pues- ta en prictica desde el punto de vista estadistico produce innumerable victimas mortales incluso cuando se desarrolla respetando las reglas. Pero como la movilidad de personas y bienes es muy importante para la economfa de un pats, incluso es la expresién de la libertad de los individuos, el trafico viario constituye un riesgo permitido. Lo mismo ocurre con el deporte: también el deporte tiene una gran relevazcia para la convivencia so- cial de Ins individuos y, evidentemente, para la economfa,42 E] Estado tolera el deporte no sélo en el Ambito de las reglas internas, sino que lo pro- mociona con subvenciones o por ejemplo a través de la limitacion de la utilizaci6n de los elementos de publicidad nacional, para los cuales la propia ley se remite a la «responsabilidad politico social» de Ia Federacién (§ 3} de [a Ley contra la limitacién de la publicidad). Partiendo de estas premisas re- sulta dificil considerar un comportamiento lesivo, cometido dentro del émbito de unas reglas apro- badas por el legislador pero a la vez contrarias al juego, como «un caso normal» de injusto tipico, y menos en el mbito de la causas de justificacién, para negar la punibilidad a través del consenti- miento, como normaimente se hace.43 Ademds, la opinién que sostiene el consentimiento como cau- sa de justificacién, s6lo puede atender a la posi- cion subjetiva del jugador, pero no a la relevancia objetiva del deporte para la sociedad, lo cual lleva a que incluso en casos dudosos se debe aceptar un consentimiento concluyente# si no se quiere, a través de la negacién de la causa de justificaci6n, acabar en una penalizacion de facto del deporte en general. 3. Para ese grupo de casos se puede afirmar que en lesiones leves realizadas conforme a las re- glas del juego, no se da la tipicidad, puesto que en casos de imprudencia falta la lesién del deber de cuidado y en casos de dolo eventual falta fa crea- cién de un peligro no permitido en el émbito de la imputacién objetiva. Esto no rige por supuesto, en caso de que un jugador actiie con intencién de le- sionar (dolo directo de primer grado), puesto que esto representa no sélo una accién contraria al juego, sino también antijuridica, con la que se rea liza un riesgo no permitido.45 Tesis 5: Lesiones cometidas a través de nas con- travenciones leves de una regla son impunes en tan- to se mantengan dentro del riesgo permitido, inde- pendientemente de que sean contrarias al deber del cuidado. La opinién mayoritaria’ intenta resolver estos casos mediante el consentimiento como ya se ha mencionado més arriba. Asi, se dice que la infrac- ion de las reglas deportivas levemente culposa es justificable por el consentimiento, no en cambio las manifestaciones dolosas. Pero como ya ha ex- puesto ZiPr de manera convincente, este enfoque no logra satisfacer ni a la figura juridica del con- sentimiento como renuncia personal a un bien ju- ridico ni a la funcién social del deporte. Habré, pues, que darse por satisfecho con un consenti- miento general estandarizado y ficticio, desapare- ciendo asf el carécter individual de éste: de lo con- trario habria que exigirle realmente a cada juga- dor y en cada caso concreto, un consentimiento individual. Esto a su vez no s6lo conllevarfa pro- blemas respecto de la capacidad y revocacién del consentimiento, sino que, ademas, no correspon- deria al significado supraindividual que tiene el deporte para la colectividad.*? 2. Entretanto, podemos traer a colacién una ferenciaci6n ~que se produce sobre todo en la ju- risprudencia civil- entre proporeién y gravedad del dafio, como por ejemplo hace la Audiencia Provincial de Neustadt:*8 «No hay ninguna apoya- tura para afirmar que (el jugador) quisiera a tra- vés de la actividad deportiva expresar su deseo de recurrir a una lesi6n producida como una forma de sustituir esa lesion. Para el caso de una lesin insignificante se podria aceptar una clase asf de consentimientox 49 Sin embargo, las decisiones ci- viles en las que se denuncia primordialmente para obtener una indemnizacién, por ejemplo, en caso 22. Ch. Som (nota 2) 423, Fis01, en LX nota 13) § 226a, marg, 12. 44, Al especoericamente Soa (ota 2), p. 521 ys, 45. Chr. Zi, «Rechiskonformes und sozicladsquotes erhalten mi Shafrechi» ZSIW 82, 1970, pp. 633,634. 146. OIG Neistadt MOR, 1956, 550; 3GH NIW 1976, pp. 956 y 3; de forma similar, DUEISCH [nota 23), VerS 1974, pp, 1045 y 8.5 Frleoenice (note 23 NIW 1346, p. 775; ct también OLG Ha. MDR 1985, 847. 4B, MDR 1956, 548, 549. 109. Tombién RCHN {nota 7), p. A7Ay ss. que parte dela inadecuacién dal consenfimieno en lsiones peligrotas par fa vido; Un pune to de visto, que se puede suscrbir car ‘el consentimianto no va referido a la peligrosidad de la acciée con respecte la vid. 59Revista Penal Deporte y justicia penal de incapacidad para el trabajo, no estén exentas de ponderacién de la equidad aunque no se mencio- ne explicitamente. Ello podrfa ser una explicacion para el hecho de que los tribunales civiles no acep- ten la reclamacién de indemnizacién en caso de aceptaciGn del riesgo, cuando las consecuencias de la lesién sean absolutamente desproporciona- das. En un proceso penal, la seguridad jurfdica es- tarfa seriamente amenazada si la efectividad del consentimiento dependiera de Ia gravedad de la lesi6n. ¥ ello, porque normalmente en los depor- tes por equipos, como el fitbol, depende de la ca- sualidad si el balén acierta o si por una desviacién del mismo acaba golpeando al adversario. Y en se- gundo lugar, queda fuera de consideracion a la hora de establecer una diferenciacién en el resul- tado lesivo si el consentimiento se refiere a los riesgos que conlleva un determinado deporte y no al resultado lesivo.5° ¥ es que un consentimiento activo tiene una determinada trascendencia; pero ésta deberfa estar clara para todas las clases de de- portes, ya que siempre se producen los mismos riesgos. La asuncién de que un jugador podria prestar su consentimiento para un determinado Ambito de lesi6n del bien jurfdico®! falla cuando el jugador no ha aclarado expresamente lo que nor- ‘malmente no se produce en ese deporte. Permitir operar a las reservas mentales con efectos sobre la penalidad, cuando la apariencia externa del com- Portamiento social tiene otra significacién objetiva, serfa contrario al sentido del consentimiento y se acercarfa al venire contra factum proprium; inde- pendientemente de esto, nos encontrarfamos ante insalvables dificultades de prueba, si los dos equi- pos polemizaran sobre el émbito del consentimien- to. Las objeciones relativas a la confianza en un consentimiento ilimitado también son validas en casos de error de prohibicién, cuando el sujeto ha interpretado erroneamente ‘el consentimiento, pues entonces habria que probar si el sujeto ha ido mas alla de las fronteras del consentimiento, lesionando el deber de cuidado. 3. Contra la relevancia del aspecto subjetivo de la infraccién de las reglas, en el sentido de que las in- fracciones dotosas no estén cubiertas por el con- sentimiento y los comportamientos imprudentes sélo lo estan en casos de lesién del deber de cui- dado a causa de un estado de sobreexcitacion, irreflexi6n o aturdimiento,*? se puede alegar la fa- cultad de valoracién del arbitro en la interpreta- cién de las reglas y de las sanciones, la cual, como demuestra la experiencia, nos indica que incluso las infracciones dolosas son susceptibles de estra- tificacién del injusto precisamente por la peligro- sidad objetiva. Asf lo demuestra, por ejemplo, la regla 12 del reglamento de fiitbol de la Federacion alemana, segtin la cual, la gravedad de la sancion depende del aspecto objetivo y no del subjetivo. Por consiguiente, hay que tener presente que las infracciones dolosas de las reglas se van a produ- cir en muchas situaciones durante el juego, pero no por ello las consecuencias de la accién van a ser més graves de manera que se les tenga que im- poner necesariamente !a sancién ms grave. Esta- ramos pues ante una contradiccién entre las re- glas del deporte y el Derecho penal si el mismo comportamiento se sanciona moderadamente en atencién a las reglas del juego pero se considera desde el punto de vista penal como una lesi6n. La impunidad de determinadas infracciones dolosas de las reglas no significa que el Derecho permita que las costumbres se vuelvan esalvajes» en el de- porte,53 sino que es el resultado de reconocer qué soluciones rigidas no se ajustan a este problema tan complejo, y al final ello nos levaria sino a prohibir todos’ los deportes, sf a considerar los comportamientos realizados con dolo eventual y Jos imprudentes como la imagen de las clases de deportes que llevan implicito un riesgo. Si segin Ia posicién personal del jugador y los resultados lesivos nos llevan a una perspectiva diferente del consentimiento con resultados contradictorios y sirve también para la seguridad juridica, entonces deberemos buscar otros criterios de justicia, 4, Resulta dudoso, por otro lado, que aquf se pueda aplicar la teorfa de la «adecuacién social» como lo ha propuesto Zipr.54 Si las reglas regula- doras del desarrollo del deporte tienen como fi- nalidad la concretizacién del deber de cuidado de vineulacién general, entonces no puede conside- rarse que una infraccién de reglas deportivas sea eadecuada a las reglas en términos generales», 50. Ch. Ese (nota 1), p. 373; iqualmente HiscH, en LK {noka 13} § 2260, marg. 83: BoyOBLG NIW 1961, 2072, 2073. 51 Asi, Samoeoe, en SCAROEDER/KAUFMAN, Xn esto el BoyOLLG (Tribunal Superior ‘und Recht, 1972, p. 30. Baviora}distingue JR 1961, 72,73; NW 1961, 2072, 2073: «El consentimieno |} ro puede [..] aborcar fas acciones de los adversarios cometidas mediante una infraccién dolosa de las reglas que producen vnc lesidn2. Ep cuanto ia responsabilidad cv, ombién MErTENs on MK (nota 13) § 823 marg. 333 ys, que daingue entre infacciones de ls re alas dolosas ei fario 50 a los § 823 y 58. '53. Asi, sin embargo, Hacts (noka 35) com. 500 los § 823 y ss. 54, Zer (nota 10) pp. 94 ss. 60 imordenes y no Hane en cuenta ol consentimianto sobre ol paligro: deforma similar, Hace, Stoudinger (ota 35), comen-Doctrina sin entrar en la contradiccién interna que se pro- duce al calificar actuaciones como adecuadas, a las que con anterioridad se les habfa «denegado» a aprobacién general exigida para el juicin sobre la adecuacién social, considerandolo contrario a las reglas Zipr de contrarrestar esta argumenta- cién aduciendo que seria en fencién de los inte- reses del deporte que habria que tolerar ciertas irregularidades reglamentarias. Pero a mi enten- der, no supondria una adecuacién social exclu. yente de la tipicidad, sino que nos encontrar mos bien ante un supuesto de «riesgo permitido» arelevancia para la justificacion®5 0 ~como segan opinion nueva- en él marco de imputacién obje- tiva.56 5. Pero éste no es el marco adecuado para llevar a cabo la discusion de los pros y los contras de la justificaci6n existencial, la localizacién y la deli- mitacion de la «adecuacién local» y el «riesgo permitido».5? No debe ser tanto una cuestién ter~ minolégica, sino més bien una determinacién de Jo fundamental. ¥ aqui cobran una relevancia es- pecial los siguientes aspectos: ~ Por un lado la constatacién de que el deporte es objeto del interés general y que determinadas actividades deportivas desaparecerfan practica- mente si se persiguiese penalmente cualquier i fraccién reglamentaria. Para evitar que estas acti- vidades se desvirtiien por su desnaturalizacién, habré que aceptar ciertas infracciones de las re- glas deportivas, as{ como el riesgo de lesiones que conllevan, por cuanto que aqui se trata de una ponderacién entre la proteccién individual, por un lado, y el interés general existente en torno a estas actividades deportivas competitivas por otro. Una ponderacién, que aunque no haya sido calificada siempre como tal, siempre ha sido teni- da en cuenta por la jurisprudencia: éste serfa el caso en el «Gratschsprung-Fall», en el que se de- clara que en determinadas actividades deportivas bay un grado de irregularidades reglamentarias peligrosas que por ser inevitables han de ser so- Portadas. ~ Para que esta ponderacién pueda actuar como causa de justificacién hay que afiadirle otro aspec- to, a saber: la aceptacién plenamente consciente de ese riesgo, ya que esta ponderacién de intereses no bastarfa para dar lugar sin m4s a una justifica- cion basada exclusivamente en los principios del estado de necesidad (§ 34 StGB), pues no se puede calificar el interés por el deporte como un bien ge- neralmente superior al riesgo de lesiones. Al con- trario, estamos ante un caso distinto del supuesto de una causa de justificacién por estado de nece- sidad, en el cual un bien jurfdico también puede ser sacrificado en contra de la voluntad del titular de éste, porque aqui el jugador no entra en el ries- go en contra de su voluntad. En este sentido, en la posible justificacién de lesiones contrarias a las reglas deportivas encierra, en efecto, un aspecto consensual. Pero a diferencia del consentimiento de cardcter individual y concreto en determinadas lesiones se trata aquf, en cambio, en los supuestos cuestionados tan sélo de una aceptacién de una si- tuacién general de riesgo, que es aceptada por el ordenamiento juridico en funcién del interés ge- neral. Si a esta combinacién de aspectos de pondera- cién y de aceptacién de riesgos uno quiere deno- minarla «riesgo permitido», ello tendrfa mera- ‘mente una importancia secundaria. Tan sélo seré relevante que las irregularidades reglamentarias causantes de lesiones pueden estar justificadas Porque son imprescindibles para el buen funcio- namiento del juego, de manera similar a compor- tamientos con riesgo Ilevados a cabo con una fi- nalidad legitima. Tesis 6: Las infracciones reglamentarias graves (como las que supongan un aumento del riesgo) ya no pueden ser cubiertas por el riesgo permitido, ¥ por ello es necesario un consentimiento individual del afectado para su justificacién. Esta claro que no cualquier infraccién de las re- glas debe quedar impune, sino s6lo aquellas que se mantengan dentro del émbito del riesgo y de la ponderacin. Ello, sin embargo, s6lo es aceptable en infracciones leves de las reglas -sobre lo cual, naturalmente, soy consciente de la falta de cor crecién del concepto de levedad y se deberd susti- tuir por una mejor, si con ello se abarca la escasa relevancia objetiva de la infraccién. asf como los factores subjetivos atenuantes, Esta tolerancia, sin embargo, debe encontrar ssus I{mites allf donde la infraccién aleanza un gra- do de envergadura del riesgo, que no puede ser to- lerado ni siquiera teniendo en cuenta el carécter de la lucha del deporte de que se trate; y, por con- siguiente tampoco respecto del caso en que por el 55. Chr. al respect Ese (note 1), p. 372, donde los argumentosintreducidos no dependen de la ubicacién Npica del problema. 56. Vid. nota 4 57. En general, ol 2. Jo, Hos H: «Seulediquons und Unratishe>, IW 74, 1962, pp 78 ys; Pt, U.Urershurgen fon Rs mi Sree, 1974; Scr) Sotlenernes (na 13) § 15 marg. 144 y s.189'ax como al eomentrio 107#, 1076 el 61Revista Penal Deporte y justicia penal mismo deporte se exponga a un riesgo que no es aceptable en absoluto. A éstas pertenecen sobre todo aquellos comportamientos que elevan mu- cho el riesgo que se puede deducir tanto de un alto grado de probabilidad de produccién de una le- sién como de la gravedad potencial de la misma. A esta categorfa pertenecen por ejemplo las pata- das sobre el portero tirado en el suelo, 58 las patadas en las rodillas del adversario o en los huesos, in- fracciones de este tipo que se castigan con la ex- pulsién del campo. Ello no significa que cualquier infraccién simi- lar de Jas reglas leve necesariamente aparejada una sancién. Pues, por iiltimo, hay que probar en el estadio de la culpabilidad, en qué medida era previsible de hecho la produccién de la lesion des- de un punto de vista subjetivo (lo cual es més fa- cil de detectar en jugadores profesionales que en aficionados) y si el jugador, a pesar de la tensién del juego, podria o no haber actuado de otra ma- nera.59 De todos modos no es del todo descartable la apreciacién de una causa de justificaci6n -previa a la prueba de la culpabilidad- en todas estas infrac- ciones creadoras de un riesgo. ¥ ello no con base en «el riesgo permitido», pero sf en el consenti- miento individual durante el desarrollo concreto de la lesién.69 De hecho, la sola aceptacién del jue- go como tal ~contrariamente a lo que sucede para la asuncién en general del riesgo permitido- no basta; antes bien, el lesionado debe consentir en el desarrollo de la accién creadora del riesgo, y pue- de suceder evidentemente, que el portero respon- da al delantero peligroso de forma igualmente vio- lenta. Dependiendo de si el afectado es consciente no s6lo del riesgo, sino también -lo cual apenas ocurre- de la inevitable lesién que se va a produ- cir, estaremos ante un «consentimiento en la le- sin» 0 un «consentimiento en el riesgo», cuya di- ferenciaci6n terminol6gica es irrelevante para la penalidad como establece la Audiencia territorial ‘de Bayer: «Quien esté de acuerdo con el peligro en el que se asienta la accién, debe aceptar todas las consecuencias que de él se deriven.»61 Pero también el consentimiento encuentra sus Iimites alli donde las necesidades de disposicion del afectado terminan: asf, en casos de estas lesio- nes 0 peligros, cuya aceptacién por parte del suje- to es contraria a las disposiciones contenidas en el § 228 StGB. Ello rige para aquellos riesgos morta- les o para mutilaciones de érganos principales®2 as{ como para lesiones que produzcan una inca- pacidad permanente®? lo que, afortunadamente, se produce escasamente en la préctica de deportes por equipos. Tesis 7: Las lesiones intencionadas serén antijurt- dicas y pueden justificarse por un consentimiento individual dentro del limite de la costumbre recono- cida en el § 228 del SiGB. Estos principios expuestos para las lesiones pe- ligrosas también rigen ~ y con ello llegamos al al- timo grupo de casos para lesiones intencionadas. Y ello independientemente de que sean antirregla- mentarias 0 conforme a las reglas.¢ Puesto que las reglas lo que pretenden es excluir las lesiones, (esto se puede circunscribir a las reglas generales) una regla no seré respetada cuando su contenido, bajo las circunstancias concretas, llevaria a la le- siénéS -buscada por el sujeto~. Cuando alguien se aprovecha de esta situacién y produce una lesion al contrario amparandose en el juego reglamenta- rio, acta en fraude de ley y no puede acogerse®® al tipo de «riesgo permitido» como ocurre en los supuestos de dolo eventual, porque estos casos de- jan impunes solo los riesgos pero no las lesiones intencionadas. ‘A pesar de ello, no todas las lesiones intencio- nadas quedan fuera de la aplicacién de una cau- sa de justificacién, cuando se puede admitir de forma excepcional el consentimiento individual para el caso concreto que conllevarfa la impuni- dad>.67 58, De forma instructive ol respecte OLG Neuslodk MDR 1956, 548, 549 y BayObLG NIW 1961, 2072, 2073. 59. Al espacio exhouslvamente BayObLG NIW 1961, 2072, 2073, Ch, DevTscH nota 23) VersR 1974, 1045, 1049, donde ‘ala diferenciacién etre el parémotro subjatvo en Derecho penal fren alas exigencis de cvidado cbjtivo en Derecho chil £3 Slate cots tenon ago peice io edessden oe ycnerimans an ero ina a fens sislemblicas- ocertodamente Zt (nota 10), pp. 97 y 55 ‘61. NIW 1961, 2072, 2073; de acuerdo Hist, en LX (nota 13) comentario 106 ol § 32. 62. Chr BGHZ 34, 355, 361. 463, TRONDLE (nota 13), § 228 morg, 7 y ss; Sou/ScHrSmeee (nota 13), § 226.* marg. 6 y 3. 4, Ze, en 65. Chr Scssceer (nota 51) p. 26 , Safrecht AT, vol. 1, 73 ed., 1987, p. 215. 6. Cr Zee «Rechiskonformes und soxioladeiquates Verhalten mi Sirafrechi», AZSIW 82, 1970, pp. 633, 634 67. Ch en la nota 61 62Doctrina I. Andlisis comparativo de las reacciones estatales en el dopaje El problema del dopaje presenta un aspecto in- dividual y uno general y afecta a la administracién, de la sustancia al deportista dopado y al deporte en general, desde la distorsion de los resultados deportivos, asi como la pérdida en la considera- cin del deporte en cuestién, hasta la caricaturi- zacin de la mencionada funcién social del depor- te. Ellonos lleva a dos posibles puntos de referencia de las sanciones estatales, cada una de las cuales presenta distintas repercusiones sobre el dopaje: ~ En primer lugar, el peligro para la salud que el dopaje acarrea para el deportista pero también pa- ra la salud pablica en general, si el ejemplo de los deportistas de elite se convierte en algo a seguir. ~ En segundo lugar, la desconfianza tanto de de- portistas como de espectadores en lo que se refie- re a los resultados de una competicién. Si para la proteccién de la salud publica es ne- cesaria -ya desde una perspectiva constitucio- nal-S Ja intervencién del Derecho penal, resulta més dudoso la imposicién de una sancién en ca- 08 de distorsién de los resultados de una compe- ticién en tanto no se ponga en peligro la propie- dad de los participantes que, en determinadas cir- cunstancias, podria calificarse como estafa.6? En los paises europeos y no europeos encontra- mos una regulacién para el dopaje pero ninguna referida a Ja limpieza de la competicién. Fundamentalmente se puede afirmar que los pat- ses europeos han reaccionado con distinta pronti- tud en el pasado (asi, Bélgica, por ejemplo, dicté una ley contra el dopaje, ya en 1965), Desde 1989 existe una Directiva europea contra el dopaje” en cuyo articulo 1 los Estados firmantes se compro- menten «dentro de los limites de cada especialidad procesal a aplicar las medidas contenidas en esta directiva». E] articulo 4 de la misma ofrece ventajas abstractas para estas medidas y nombra las «leyes, reglamentos y érdenes administrativas». No puede sorprender, por tanto, que esta reglamentacién sea tan dispar en el Ambito europeo y extraeuropeo y sobre todo en la cuestion relativa a si a través del derecho penal nuclear se puede atajar este proble- ma; las respuestas, evidentemente, son distintas. Isis 8: La prohibicin del dopaje no ha encontra- do un hueco en la regulaci6n del Derecho penal nu- clear sino que se ha trasladado fundamentalmente a leyes penales especiales. Ademds se dan profundas discrepancias en lo concerniente a la amplitud de las medidas de prohibicién, Prohibiciones especiales de dopaje encontramos en casos aislados dentro del Derecho penal nuclear. Una excepcién la representa el § 218 del Cédigo Penal checo, que entré en vigor en 1993, cuyo te- nor literal es el siguiente: «Quien repetidamente o en grandes cantidades suministra a una persona menor de 18 afios sus- tancias anabolizantes u otro tipo de sustancias con estos mismos efectos, seré castigado con una pena privativa de libertad no superior a un afio.> En pafses como Italia, Bélgica, Francia, Argenti- na o Suecia se regula esta cuestién en normas es- peciales antidoping o se regula en la legislacién relativa a medicaments (como en la ley alemana sobre medicamentos § 6.%, 1995), trafico de drogas o relativa a la salud (como en California)." Sorprendentemente hay pafses como Gran Bre- tafia en los que se considera suficiente la imposi- cién de una sanci6n por parte de los tribunales fe- derativos y deportivos en vez de acudir a la justi- cia penal; en cualquier caso, no sélo carecen de legislacién especial, sino que ni siquiera se plan- tea la aplicacién de los tipos penales generales. Ejemplos de esta forma «liberal» de proceder lo encontramos en Egipto, Irén, Turquia y la RP. China; pero también en Holanda la tipicidad de una accién segiin las leyes de medicamentos y del opio parece sélo producto de la casualidad. 1. A la luz del Ambito objetivo de aplicacién encontramos una descripcién general de las sus- tancias quimnicas, normalmente con referencias a las completas listas elaboradas por las federacio- nes nacionales o internacionales o en la directiva antidoping. Ejemplos de esta forma de proceder son las regulaciones de Francia,” Alemania?3 y 68. Ce sypra nota 8. 69. Respecto ol Derecho alerin, UNK, J, «Doping aus jursscher Sich», Madizinecht, 1993, pp. 55, 61; SowOW, W. «Doping in sror frechlicher Sich», en Scin> (ed) Rechlicher Frogendes Dopings, 1986, p. 28. En el derecho liane encontramos un pardgralo inde peendiente que regu la extafa en el deporte (art. 1.1 de la Ley 401/89) en el que nose dscue, xin embargo, s el dopaje es una accién fipica, 70. De fecha 16 now. 1989, Bundesgestezblat (8.0.6 olemén) 1994 I, pp. 334y ss. 71. Enel Derecho americana, por ejemplo, § 111535 Health and Sofety Code de Califor 72. Ley de 23 mar. 1999 para la protoccién de la salud de los 73, $6.2 AMG on remision alo drecva contra el doping y op troducen ola sustancios y preparaciones de sustanci. tists y de lucha contra of coving en ef punto 3 por el Ministerio de Salud Poblica en el que se in- 63Revista Penal Deporte y justicia penal (l proyecto de) Suiza. Sin embargo, las regulacio- nes de estos paises se distinguen en su ambito objetivo de aplicacién: asf la ley alemana de me- dicamentos abarca por definicién s6lo los medica- mentos, mientras que otros pafses como Francia comprenden, dentro de la prohibicién, otras sus- tancias y procedimientos para aumentar el ren- dimiento, Ello ha llevado en Francia a la concep- cién de que medidas que no afectan a la salud ni a la integridad fisica, como la hipnosis, se pue- den subsumir en los correspondientes tipos. Se- géin esta concepcién hay que plantearse la ratio legis; pues en tanto la salud del deportista sea el objetivo de la norma en estos casos no se ve afec- tada, pero sf la distorsién de los resultados de una competicién. De forma radicalmente distinta operan otros paises como Chequia. Suecia y también EE.UU. cuya legislacién antidoping se dirige a evitar la ex- pansién de determinadas sustancias (por ejemplo, anabolizantes y esteroides sintéticos, testosterona y sus derivados) y con ello la amplitud del tipo ni depende de la remisi6n a las listas antidoping ex- tralegales ni a conceptos juridicos indetermina- dos. 2. En lo que no hay unanimidad (unas veces es més amplio y otras més estrecho) es en el marco de las acciones incriminadas. El mas estrecho es el Ambito penalmente relevante en el que ~como en Chequia- sélo se comprende el suministro de sustancias para el dopaje, En muchos ordena- mientos juridicos, la prohibicién penal se extien- deal ambito previo del doping en sf mismo consi- derado, con la consecuencia de que se penalizan actos preparatorios. El més amplio parece ser la ‘regutacién sueca en las que ademas de la fabrica- ciGn, introduccién y tréfico de determinadas sus- tancias basta con la mera posesi6n de las mismas mientras que la regulaci6n alemana exige como mfnimo la introduccién en el mercado. Un pro- yecto italiano” comprende incluso la incitacién al ‘consumo y pretende con ello convertir la proble- matica de una participacién impune en una auto- lesién. 3. La cuesti6n, de gran relevancia préctica y ex- tremadamente interesante de si el propio depor- tista es el destinatario de la prohibicién y con ello puede ser tratado como sujeto activo es tra- tada de forma controvertida. Ordenamientos ju- ridicos, que parten de la impunidad de la aatole- sién -aunque sean contrarios a la consideracién social del tema— no contemplan, de forma conse- cuente, al deportista que se dopa o que esta de acuerdo con el dopaje. Estos pafses son Alema- nia, Francia, Chequia y EE. UU. (con la excepcion de Florida). La barrera en derecho aleman se traspasa cuando se produce un riesgo para una tercera persona, por ejemplo, cuando se distribu- ye el producto a otros compaiieros deportistas.75 La autolesién también afecta a intereses de ter- ceros a través de la distorsion de los resultados de una competicion 0 a través de la lesién a la re- putacién del deporte de que se trate; lo que si re- sulta cuestionable es si estas actividades afectan al micleo de estas normas. También aqui la ratio legis nos puede servir de ayuda en la interpreta- cién: las leyes sobre medicamentos y sustancias t6xicas suelen proteger la salud del afectado y a la sociedad en general de las consecuencias de esta utilizacién,?6 pero no a las competiciones de influencias negativas o las ventajas generales y sociales del deporte. Por ello, la interpretacion de estas normas debe apartarse, por razones de seguridad jurfdica, de la influencia de puntos de vista extrajuridicos. En ese Ambito (atenuante) los tribunales deportivos tienen mucha responsa- bilidad en su propio interés: a través de una pe- nalizacion consecuente de las distorsiones de una competicién deben de proteger la confianza de los deportistas y de la opinién publica en la limpieza de los espectaculos deportivos. Una re- glamentacién estatal no precisa, en este ambito, acudir al tipo de estafa en la lesién de la propie- dad ajena a través de formas de comportamiento fraudulentas. Por el contrario, en Bélgica, Florida y Suecia el propio dopado es perseguido lo cual se dirige en realidad a una mejor persecucién del hombre de atrés, lo cual permite la persecucién de los depor- tistas por parte de las autoridades penales, abrien- do la posibilidad de aplicacion de determinadas medidas que les estén vedadas a las federaciones deportivas. esis 9: En atencion a las particularidades del tipo de injusto, el dopaje no puede ser tratado con las medidas del tipo penal general. La biisqueda de un tipo aplicable a estos casos nos teva répidamente al tipo de lesiones. Hay que resaltar que el dopaje mismo se corresponde con el tipo de contemplado en el § 223 del StGB 74, Ast. 7.2 Dd Sencto 1973. 75, Kicese, A; CRN, W. ¢Arsncimiterecht, Kommentar», Stand junio 1999, § 6.* AMG nota 2. 76, Pricnen, G. en Etss/KOHAAS, Sirafrechtiche Nebengesetze, vol. 1, 5% ed, 135. noviembre 1999 comentario 1 ol 64 64Doctrina aun cuando la utilizacion de sustancias curati- vas -segiin opinién mayoritaria— niega funda- mentalmente la tipicidad.”” Ello no nos debe lle- var a la confusi6n que la aplicacién del tipo de Iesiones s6lo ocupa un lugar secundario en la lu- cha contra el dopaje. A continuacién vamos a ex- poner las dificultades con las que nos encontra- mos a la hora de aplicar el tipo de lesiones en ca- sos de ingestién 0 suministro de sustancias de dopaje. 1. Como sujeto activo de un delito de lesiones no Se puede considerar al deportista que se dopa, ya que segiin los ordenamientos que hemos analizado no se considera t{pico la autolesién. De la misma manera quedan excluidos como participes aquellos deportistas que reparten sus- tancias dafinas a otros. El atleta entra dentro del sistema de las lesiones s6lo como victima y no como sujeto activo. Con ello, los destinatarios de las normas son s6lo los terceros, especialmente los entrenadores y los médicos que suministran, con o sin el consentimiento del deportista, las, sustancias. 2. Como en general en la regulacién referida ala responsabilidad de los médicos y a medicamen- tos, se platean muchos problemas de causalidad entre la accién de dopaje y el resultado lesivo.”8 Si no se quiere recurrir, para afirmar la lesién, al mero pinchazo de una inyeccién ~con lo que no se contarfa en una ingestion oral de las sustancias— las sustancias deberdn causar al menos un det mento a la salud. En la bibliograffa especializada se parte de que casi todos los preparados que fi- guran en las listas antidoping tienen estas reper- cusiones negativas” lo cual es cuestionable en tranquilizantes que se pueden encontrar sin nece- sidad de receta. Aqui se exige una mas exacta y por ello més dificil prueba por parte de la regla- mentacién estatal y no solo la remisin a cual- quier lista de sustancias. 3, Finalmente se plantea la cuestién, en cuanto a la responsabilidad de terceros, del consent miento. De todos los presupuestos relevantes ne- cesarios para un consentimiento efectivo, desta- can aqui dos puntos de especial relevancia. = Por una parte, el deportista ha de tener pre- sente la envergadura de su decisién -una perspec- tiva especialmente exigida en deportistas menores de edad-. Como punto de referencia hay que decir que los menores de 14 afios no pueden prestar consentimiento, con lo cual el kecho ser antijuri- dico.80 ~ En segundo lugar ~desde la perspectiva ale- maza— el consentimiento puede contravenir la costumbre contenida en el § 228 del StGB, segdin Ia cual un consentimiento no seria valido si el hecho, a pesar del consentimiento, contraviene las buenas costumbres». Como ya quedé expues- to en las lesiones en el deporte, nos referimos a lesiones graves,8! que podrian chocar con las di- ficultades de prueba ya mencionadas. Por lo tan- to, no es suficiente con que el suministro de sus- tancias sea contrario a las reglas 0 a la ética de- portiva, puesto que el § 228 pretende proteger la integridad fisica y no la del deporte y su funcio- nalidad, Tesis 10, La lucha contra el dopaje se demuestra tan complicada (y perdida) como la lucha contra las drogas. Relevancia decisiva presenta el hecho de que lo conseguido en cuanto a cédigos internacio- nales de comportamiento y bases éticas minimas, desaparece en la diversidad de las regulaciones na~ cionales. La lucha contra el dopaje se demuestra tan ago- tadora como la lucha contra las drogas (cuya cri- minalidad que la acompafia, como la invasién de las fronteras por parte de ilegales, no s6lo lo po- demos encontrar en las costas de Andalucia). Ello Jo demuestra l2 equiparacién entre sujeto activo y victima lo cual, como demuestra la experiencia, conduce a un problema de prueba y una alta cifra oscura de criminalidad. Por consiguiente, se oye muy poco acerca de procesamientos, a excepcion del llevado a cabo contra los funcionarios deporti- vos y los médicos de la Reptblica Democratica alemana, que se produjo con motivo de la reunifi- cacién y que nos ha dejado un gran material de trabajo y andlisis.*? La lucha contra estos abusos que atentan contra el esfuerzo de la sociedad de la mano del derecho parece dificil; los esfuerzos progresan cuando la justicia puede acudir, no a preceptos especiales 77. Al respecto Scn/ SoH Eek (nota 13), § 223 marg. 27 y 5s, sobre todo marg. 50b. 78. in (nota 71) en resin ala propuesia de un procedimiento de insuccion contra desconocidos por la muerte de un ctf, 79, Un (nto 71), p. 59. 120, Kenta, «Zor Anwend 81. Scu/Scu/Stree (nota 13), § 226.* marg. 16. 82, Al Devischland, 2000 pp. 397 ys. , Luow M. en ESER/ARNOID (eds,) Sirarect in Real ufputschender Mitel mi Sport», NIW 1970, 1958, 1959. ion auf Systemunrech, vol 2; KOI H. y oot, Londesbercht 65Revista Penal Deporte y justicia penal antidoping, sino a un auténtico tipo de injusto de dopaje contenido en las narmas penales o cuando este tipo de acciones se pueden subsumir en au- ténticos tipos penales. Pero también allf donde en- contramos bases legales suficientes falla la conse- cuente vigilancia de las federaciones que s6lo rea- lizan pruebas de vez en cuando y con ello ponen en peligro la existencia del deporte y la suya pro- pia. Las amplias diferencias respecto de la perse- cucién de los comportamientos de dopaje que van desde la absoluta impunidad hasta la incri- 66 minacién de actos preparatorios, no son adecua- das para construir estandar ético mfnimo y uni- versal sin el cual no se puede desarrollar una conciencia del injusto. En tanto la persecucién penal dependa de descubrimientos causales y de la nacionalidad del deportista, los sujetos acti- vos seguirn asumiendo el riesgo de ser descu- biertos para mantenerse activos a nivel interna- cional. La penalizacién casual y puntual de un individuo puede ser mas que una sefial, pero no puede constituirse en el paradigma del cambio necesario. e