©, 900833 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Santafé de Bogota, D.C., veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Referencia: Expediente No. 4798 Decidese el recurso de casacién interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,.en este proceso ordinario promovido por FLORENTINO: BONILLA LERMA frente a CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. ANTECEDENTES _ Mediante demanda presentada e! 10 de mayo de 1990, repartida al Juzgado 90. Civil del Circuito de Cali, FLORENTINO BONILLA LERMA, por conducto de apoderado judicial, demand6 a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, para que por el procedimiento ordinarioso a REPUBLICA DE COLOMBIA % |< S \ : 000834, Corts Seproma do Justicia JFRG. EXP. 4798 i de mayor cuantia, se declarara civilmente responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante, por no haber efectuado el desembolso de un crédito por valor de $40.000.000, no obstante “estar cubierto con garantias reales’. Consecuentemente se impetré condena a favor del demandante por $138,000.000, como dafio emergente, o en su defecto lo que se demostrare en el proceso. Igualmente se pidiéd condenar a la entidad demandada, a pagar, “a titulo de lucro cesante, los Ly intereses bancarios de dicha suma de dinero, desde el 17 de octubre de 1989, fecha en que se verificd ante la Notaria | Décima del Circulo de Cali, el contrato de Compraventa e hipoteca abierta, respecto a la motonave pesquera, entre el vendedor Panchano Vallarino y el comprador Bonilla Lerma, hasta el momento del pago de la obligacién”. Como indemnizaci6n del dafio moral se reclamé el pago del equivalente a 2.000 gramos oro, acerca del cual se pretendié el correspondiente reajuste monetario para corregir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde el 17 de octubre de 1989, hasta cuando se solucione la obligacion, lo cual se hizo extensivo OT a las otras pretensiones de condena. 2. Como fundamento de las pretensiones referidas, se expusieron los hechos que a continuacién se indican: 2.1. Florentino Bonilla Lerma, solicit6, tramit6 y obtuvo, desde mayo de 1.989, la aprobacién de un crédito por j la suma de Cuarenta millones de pesos ($40'000.000.00) monedaYD ~~ US 000233 ie Cone Suprema de Jaslicia JFRG. EXP. 4798 . : legal, ante la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, con oficina en la ciudad de Cali, para la compra de una motonave pesquera de propiedad de Guillermo Panchano Vallarino. 2.2. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Sucursal Cali, exigid para el otorgamiento y desembolso del préstamo, la constitucion de garantias reales sobre inmuebles del deudor, asi como sobre la motonave, lo cual se verificé mediante las escrituras publica Nos. 9205, 3900 y 3901 de octubre 17 de 1.989, de las Notarias 10 y 11 de la ciudad de Cali, registradas en las oficinas competentes. 2.3. Los bienes gravados con las garantias se avaluaron comercialmente en la suma de $139.046.250,00, es decir, un valor superior casi cuatro veces al monto del crédito. 2.4. Con fecha 17 de octubre de 1989, se celebré un contrato de Compraventa e Hipoteca abierta entre Guillermo Panchano Vallarino como vendedor, Florentino Bonilla Lerma como comprador, y la Caja Agraria como acreedor hipotecario, perfeccionado en la Escritura No. 9205 de la Notaria Décima de! Circulo de Cali. El precio de la venta fue $65.000.000,00 que el vendedor declaré recibidos de contado y a satisfaccion, en la siguiente forma: $25.000.000,00 de parte del comprador y $40.000.000,00 de la demandada, por cuenta de aquel y como producto del préstamo que le habla otorgado con tal fin (clausula G.).hd a REPUBLICA DE COLOMBIA 000236 JFRG. EXP. 4798 2.5. El vendedor Guillermo Panchano Vallarino una vez otorgé la Escritura Publica No. 9205 del 17 de octubre de 1989 ante el Notario Décimo de Cali, entrego y verificé la tradicion al comprador Florentino Bonilla Lerma del! barco objeto de la negociacin, denominado M/N Pesquera "PURI", bandera colombiana, con matricula No. MC-1-314 del Puerto de Buenaventura, con las caracteristicas que en este hecho se detallan. 2.6. Guillermo Panchano Vallarino, recibié de manos del comprador, al momento de otorgar la Escritura Publica No. 9205 de 17 de octubre de 1989, la suma de veinticinco millones de pesos ($25'000.000.00) en efectivo y quedé en espera de la entrega de cuarenta millones de pesos ($40'000.000.00) por parte de la Caja Agraria, segun lo consignado en el referido instrumento y en la comunicacion del Gerente de esa entidad, Hernando Escobar Chaparrro, del 18 de octubre de 1989. 2.7. Florentino Bonilla Lerma para asegurarle al vendedor Ia entrega de los dineros por parte de la Caja Agraria, le entregd dos cheques, por valores de $53.000.000,00 y $7.000.000.00, girados contra su cuenta corriente, en el establecimiento bancario demandado, para ser cobrados los dias 31 de octubre y 7 de noviembre de 1.989, respectivamente. 2.8. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no efectué el desembolso del dinero a favor del vendedor,bt Br pepuBLica DE COLOMBIA 000237 Corlo Seproma de Jeslicia UFRG. EXP. 4798 incumpliendo el compromiso adquirido en la escritura publica N° 9205 de 17 de octubre de 1989, y en general con la obligacion que tenia de desembolsar el crédito a favor del demandante, luego de éste otorgar las garantias reales que le fueron exigidas. | 2.9. El vendedor Guillermo — Panchano Vallarino, pese a tener en su poder la suma de veinticinco eS millones ($25'000.000.00) y dos (2) titulos valores que amparaban la totalidad del precio de la motonave “Puri”, el 2 de noviembre de 1989 (4.30 p.m.), aduciendo el incumplimiento en el pago del precio de la compraventa y con el uso de la fuerza, retiré la nave de los muelles de “Copescol", donde se hallaba lista para zarpar en faenas de pesca de camarén. Tal situacién fue puesta en conocimiento de la Capitania del Puerto de Buenaventura, mediante denuncia escrita de Florentino Bonilla, a quien, hasta la fecha de presentacion de la demanda, no le habia sido devuelta la embarcacién. | 2.10, Panchano Vallarino, con base en el cheque por $7.000.000,00 instauré proceso ejecutivo contra el comprador, ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de la ciudad de Cali, causandole perjuicios a su imagen comercial e industrial en dicha ciudad y en la de Buenaventura. 2.11. Igualmente el vendedor promovid proceso ordinario contra el comprador y la entidad demandada, el cual cursa en el Juzgado 4o. Civil del Circuito de Cali, solicitando la resoluci6n del contrato de compraventa celebrado, estimando las8° Wepusuca De COLOMBIA 8, ’ 7 000238 | Conte* Seproma do Justicia UFRG. EXP. 4798 & pretensiones en una cuantia de $65.000.000,00, situacién que igualmente genera perjuicios materiales y morales al actor, quien padece los rigores de un litigio judicial, en especial los que sufre al enfrentarlo en calidad de demandado, debiendo ademas contratar los servicios de un abogado que asuma su defensa 2.12. Desde el 17 de octubre de 1989, fecha en que recibié del vendedor la motonave pesquera, el ss demandante empez6 a ejecutar en ella labores de refaccién, asi como a adquirir equipos para dotarla, los cuales, junto con la compra de aparejos, viveres, pdliza de seguros de riesgos, constitucién de reserva para reparaciones y mantenimiento, y acondicionamiento para zarpar en faenas de pesca, a partir de noviembre 2 del mismo afio, le generaron gastos por $8.000.000,00. 2.43. Como el barco no pudo zarpar por la om actitud del sefior Panchano Vallarino, esto ocasioné perjuicios al sefior Florentino Bonilla en cuantia de $73.488.000.00, desde el 2 de noviembre de 1.989 hasta la fecha de presentacién de la demanda, correspondientes a la utilidad dejada de percibir por la | no explotacién de la embarcacién en las labores para las cuales fue adquirida. 2.14. El demandante ademas desembolsé $5.000.000,00 en fa tramitacion del crédito ante la Caja Agraria, por concepto de comisiones, impuestos de timbre, gastos notariales, pago de boleta fiscal en la Gobernacién y gastos de 6Oo REPUBLICA DE COLOMBIA - 000239 Conte Suprema de Juslicia JFRG. EXP. 4798 registro ante la oficina pertinente de Cali y Buenaventura (fl. 71 y 88. ¢.1), los cuales se deben tener en cuenta también al momento de realizar la tasacién de los perjuicios por él padecidos. 3. Admitida la demanda en providencia del 4 de junio de 1990 (fi 89, 1), de su contenido se enterd personalmente la demandada, quien oportunamente la contestd oponiéndose a las pretensiones formuladas. Respecto de los hechos en que ellas se fundaron, admitid unos sin reserva, parcialmente otros, y de los restantes expresd que no le constaban o solicits su prueba. En la misma oportunidad adujo las excepciones de mérito de falta de legitimacion en la causa por activa, inexistencia de la obligacién, inexistencia de perjuicios a cargo de la demandada por estar obrando conforme a las normas legales y reglamentarias, y falta de legitimidad en la causa por pasiva (fis. 101 a 104, c.1). 4. Contestada fa demanda en los términos que se dejaron consignados, se convocé a las partes a la audiencia que establece el articulo 101 del C. de P.C., en la que no se logré que pusieran fin a sus diferencias. 5. Agotada la etapa probatoria, asi como la de alegaciones finales, se puso fin a la primera instancia con sentencia del 24 de febrero de 1993 (folios 216 a 221, c. 1), denegatoria de las pretensiones, por cuanto se acogieron las excepciones de “Falta de legitimacién en la causa por activa” eREPUBLICA DE COLOMBIA oy? . : 000290 Corte Seproma de Juslicia JERG. EXP. 4798 “Inexistencia de perjuicios a cargo de la demandada por estar \ obrando conforme a las normas legales y reglamentarias”. 6. Como resultado del recurso de apelacion que interpuso la parte demandante, al cual adhirid la parte demandada (fl. 19, ¢.4), el Tribunal, en sentencia del 9 de | noviembre de 1993 (fls. 26 a 32, c.4), REVOCO la sentencia de ay primer grado, y en su lugar dispuso exclusivamente negar las pretensiones del actor, y condenarlo al pago de las costas | causadas en la segunda instancia La resolucién anterior se adopté por la mayoria de los integrantes de la Sala de Decisién, porque uno de ellos salv6 su voto (fis. 32 vio y ss. c. 4). FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO yo 1. Referidos los antecedentes del_litigio, luego de constatar la concurrencia de los presupuestos procesales, precisa el Tribunal que la pretension deducida en la demanda es de responsabilidad civil contractual a cargo de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Sefiala enseguida que doctrinaria y jurisprudencialmente se tiene establecido que la declaratoria de responsabilidad por el incumplimiento de un contrato supone que en el proceso se compruebe: a) La existencia de un vinculoJI7 REPUBLICA DE COLOMBIA 000242 Corte Seproma de Juslicia JFRG. EXP. 4798 convencional; b) la violacién de la obligacién en él surgida; y c) que tal violacién acarree perjuicios al demandante. Puntualiza a continuacién lo que entiende por responsabilidad contractual y pasa a examinar el contenido de la Escritura Publica No. 9205 del 17 de octubre de 1.989 de la Notaria Décima de Cali, de la que emana, seguin anota, la obligacién cuyo incumplimiento se atribuye a la entidad demandada, precision que elabora con apoyo en lo expresado en los hechos 4°, 6°, 8° y 12° de la demanda, asi como en la audiencia de conciliacion y en los alegatos finales de la instancia En esta labor advierte que la Escritura Publica en mencién recoge el contrato de compraventa celebrado entre los sefiores GUILLERMO PANCHANO VALLARINO: y FLORENTINO BONILLA LERMA, respecto de la motonave pesquera Puri, cuyo precio, segtin lo expresé el vendedor, era la suma de $65.000.000,00 que declard recibidos de contado y a ‘satisfaccion en la siguiente forma: $25.000.000,00 de manos del comprador y $40.000.000,00 de fa Caja Agraria, por cuenta de aquel, provenientes del préstamo que dicha entidad le habla otorgado con tal fin. Que el comprador por su parte se declaré deudor de la Caja Agraria por el valor antes mencionado, el cual confes6 haber recibido de ella, en dinero efectivo y en calidad de mutuo, con la expresa destinacion de cubrir el precio de la compraventa contenida en tal instrumento, suma que se obligé a restituir en los términos consignados en el pagaré aceptado y suscrito en la misma fecha, pero por separado. Concreta que en 9* “REPUBLICA DE COLOMBIA 3 ooozga Corts Sepmoma do Justicia JFRG. EXP. 4798 la clausula cuarta el comprador expresé que el otorgamiento de la Escritura Publica en mencién no implicaba obligacién o promesa alguna para la Caja de celebrar operaciones de cualquier clase o modalidad con el deudor, pues ella quedaba en libertad de | hacerlo. Agrega el Tribunal, que simultaneamente se 5 perfeccioné un contrat accesorio de hipoteca entre el comprador de la motonave y la Caja de Crédito Agrario y que en el mismo instrumento publico el representante legal de la entidad | demandada acepté todas y cada una de las declaraciones hechas por el deudor. | | | Con fundamento en lo anterior concluye que si | fue el mismo demandante quien de manera antelada y voluntaria exoneré a la Caja Agraria de asumir obligacién alguna por el , mal podia s) hecho de susoribir la Escritura Publica en mencié imputarle responsabilidad por no desembolsar los dineros que segiin expresé el vendedor en el instrumento ptiblico referido correspondian al crédito que dicha entidad le habia aprobado al comprador. Afiade que la misma clausula de exoneracién de responsabilidad se consagré en las Escrituras Publicas Nos 3900 y 3901 del 17 de octubre de 1.989, contentivas de contratos de hipoteca celebrados entre FLORENTINO BONILLA y la demandada, contratos que al decir del actor debieron celebrarse para que se le otorgara el préstamo al cual se refiere el 10Oo 00843 | ‘oe | Cento Seproma de Justicia JFRG. EXP. 4798 libelo introductor. De tal estipulacién colige que ninguna obligacién emans para el ente demandado por el hecho de su suscripcién. A lo anterior, afiade, que como lo observo el sentenciador de primer grado, la Caja Agraria al proceder’ en la forma sefialada, lo que hizo fue atender las ordenes impartidas en la Resolucion de Gerencia N° 056 de Marzo 22 de 1.988, proferida en cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo N° 278 de 4 de marzo de 1982 de la Junta Directiva de la entidad, Resolucién en la cual se previo que cuando se anticipara la constitucion de garantia hipotecaria para respaldar créditos cuya aprobacién no dependia del funcionario que estaba realizando el estudio respectivo, debia manifestarse al usuario que por el solo hecho de otorgarse la garantia no existia compromiso alguno para la Caja de conceder el crédito. Que conforme a lo anterior, como la Caja Agraria no podia desconocer sus propios reglamentos, bien podia consignar en Ia escritura publica objeto de examen la clausula comentada, la cual fue aceptada por el demandante, y en todo caso, agrega, las entidades bancarias aun en el evento de haber aprobado un crédito, conservan la potestad de no otorgario si con posterioridad, por ejemplo, varia la capacidad de endeudamiento, o de pago del deudor, o no existe disponibilidad presupuestal, razon por la cual no se otorgaba pagaré alguno para concretar la operacién de crédito. Con fundamento en lo expuesto, concluye que lo asi estipulado por las partes, calificado como nucleo del acto juridico celebrado, como no desborda los limites que asigna la ley an000244 Corlo Seproma de Justia JFRG. EXP. 4798 a la autonomia que asiste a los contratantes para ajustar su convencién, en los términos de los arts. 15, 16 y 1602 del C.C., no contraria el ordenamiento juridico, y por lo mismo, no genera la obligacién de reparar los perjuicios que se solicitan. Agrega que no existe “culpa in contraendo” por parte de la entidad demandada que confiera al actor el derecho a una indemnizaci6n. Por lo demas, dice, que como no se trata de fases precedentes a un negocio, como la oferta o los tratos preferenciales, sino Ilana y sencillamente de un convenio entre las partes, por el cual se establecid que de la suscripcion de la escritura publica en comento no se generaba ninguna obligacién para la demandada, no puede deducirse de ésta la responsabilidad pretendida. Refirigndose a los argumentos del apelante respecto de los escritos que militan a fis. 3 y 4 del cuaderno principal, con los cuales a juicio del Tribunal la censura pretende vanamente comprometer a la demandada, expresa que a su suscriptor, sefior Hernan Escobar Chaparro, le habian sido revocadas las facultades para aprobar créditos, como lo admitid cuando rindié declaracién, oportunidad en la que manifesto que sus atribuciones para el efecto tenian un limite de $30.000.000,00. Que su oficina estaba a cargo de la gerencia de la ciudad, fa cual a su vez dependia de la gerencia regional Que por la creacién reciente de la gerencia de la ciudad y de la gerencia de la oficina principal multibanca, tales créditos estaban a cargo de la gerencia departamental, que fue la que 12Conte Soprove de fiatie REPUBLICA DE COLOMBIA , 000245 JFRG. EXP. 4798" ° aprobé el crédito del demandante mediante la Escritura Publica No. 9205 de octubre 17 de 1.989. Que con las comunicaciones en cuestién, sélo estaba informando lo acordado en dicha Escritura Publica, en ejercicio de un acto administrative, no de aprobacién de créditos. Con arreglo a lo anterior, estima entonces el fallador que con las aludidas comunicaciones no se comprometié la responsabilidad de la demandada, ni.se despejan las dudas que pudieran surgir del texto de la clausula cuarta de la escritura publica tantas veces mencionada. Apoyado en las consideraciones precedentes, encuentra acertada la decisién del a-quo que desestimd los pedimentos del actor, pero rectifica en ella lo relacionado con el analisis que hizo de las defensas aducidas por la demandada, examen que encontré innecesario frente a la falta de prosperidad de las pretensiones de la demanda, y por ello revocé su determinacién de tener por acreditadas dos de las propuestas, y de rechazar las demas, para en su lugar, mantener exclusivamente la denegacion de las pretensiones de la demanda y la condena a la parte demandante al pago de las costas procesales. Por la misma raz6n se abstuvo de proveer sobre la apelacion adhesiva de la parte demandada, mediante la cual pretendia se declararan présperas las excepciones rechazadas por el fallador de primer grado.? “3 ion REPUBLICA DE COLOMBIA 000248 | Conds Seproma de Justicia JFRG. EXP. 4798 LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos se formulan en la demanda de casacién presentada por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal, con apoyo en la primera de las causales consagradas por el art. 368 del C. de P.C., cargos que la Corte procede a despachar en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Por éste se acusa la sentencia de ser violatoria, por via indirecta, como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciacién de las pruebas, de los arts. 1494, 1505, 1602, 1613, 1614, 1615, 1618, 1620, 1621, 1622, 1624, 2177 y 2199 del C.C.; 1°, 822, 824, 842, 843 y 864 del Codigo de Comercio; 104 de la ley 45 de 1.923, en concordancia con el art. 38 de la ley 13 de 1.887, por falta de aplicacién, y de los arts. 15 y 16 del C. C.; y 2° del C. de Co., por aplicacién indebida. En desarrollo del cargo aduce el impugnante que las obligaciones tienen su fuente, unas veces en la manifestacién de la voluntad de la persona que se obliga, como en los contratos (arts. 1494 C.C. y 864 C. de Co.), y otras al margen de tal voluntad. Que conforme a lo anterior, por regla general los contratos nacen a la vida juridica por el mero consentimiento de las partes, pues sélo por excepcién requieren de otras formalidades que expresamente ha establecido elhea te a ead ? on & "REPUBLICA DE COLOMBIA 000247 |. si Conte Seproma de Jealicia JFRG. EXP. 4798 legislador, coligiendo que los contratos solemnes estan siempre reglamentados por la ley y son nominados. Al lado de éstos, dice, por razén de la autonomia de la voluntad que las legislaciones civil y comercial Teconocen, por el solo consentimiento pueden surgir otros contratos de caracter innominado, con plenos efectos juridicos, si en ellos concurren las condiciones generales de validez exigidas por la ley y no contrarian las normas imperativas, la moral, las buenas costumbres, no se oponen a los usos sociales. Seguidamente sefiala el censor que el Tribunal incurrié en error de hecho en Ia apreciacién de las siguientes pruebas: la escritura publica N° 9205 del 17 de octubre de 1.987 de la Notaria 10 de Cali (fis. 41 a 49 del cuaderno principal), las escrituras pUblicas Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha, de la Notaria 11 de Cali (fis. 50 a 64 del cuaderno principal), las comunicaciones que obran a fils. 3 y 4 del cuaderno 1, la declaracién de parte rendida por el representante legal de la Caja Agraria (fis 18 a 23 del cuaderno 2), el testimonio de Hernan Escobar Chaparro (fl. 5 a 11 del cuaderno 2), los testimonios de Sigifredo Jiménez Cano y Enrique Morales Zorrilla (fis. 1a3y6a 7 del cuaderno 3), la demanda, su contestacién y los documentos anexos a ésta, la Resolucién de Gerencia N° 068 de Marzo 22 de 1.988, error que consistié en no apreciar que ellas acreditaban la existencia de un contrato de mutuo comercial, de caracter consensual, o al menos, de un negocio atipico generador de obligaciones a cargo de ambas partes, de naturaleza similar al 15= REPUBLICA DE COLOMBIA 900248 JERG. EXP. 4798 mutuo, error que lo llevé a dejar de apreciar las pruebas que demuestran los perjuicios padecidos por el demandante, en | especial el dictamen pericial que obra a fis. 400 a 453 del cuaderno 2, En sustento de lo anterior asevera que la necesidad de una pronta y veloz circulacién de los bienes ha +) determinado que el derecho mercantil, cuyo uso es cada dia mas frecuente que el civil, haya consagrado como principio rector para la formacién de sus negocios, el consensualismo, desterrando asi el formalismo como norma general. Aunque no pocos contratos de tal linaje requieren de un escrito para su nacimiento, en principio la simple declaracién de voluntad, sin solemnidad especial o entrega de la cosa, es suficiente para que nazca un negocio juridico, principio que consagra el art. 824 de la codificacion mercantil, conforme al cual “Los comerciantes i} podrén expresar su voluntad de contrater u obligarse verbalmente, por escrito 0 por cualquier modo inequivoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio juridico, éste no se formaré | mientras no se Ilene tal solemnidad”, ratificado por los art. 845 y 864 del mismo Codigo. Por consecuencia, los contratos mercantiles sdlo estan sometidos a solemnidad cuando de | manera precisa y excepcional asi lo preceptue la ley. Agrega, que a falta de consagracién expresa de | la ley comercial de un determinado formalismo, no puede acudirse a la analogia de sus normas (arts. 1°, 2° y 822) o al Cédigo Civil 16|, REPUBLICA DE COLOMBIA (So vr & 7 : : - . 000249 | Conle Suprema de fuslicia JFRG. EXP. 4798 (art. 8° Ley 153 de 1.887), pues en materia de excepciones la interpretacién es restrictiva. De modo que si no existe una norma i que exija determinada solemnidad en un negocio comercial, este es consensual. Por tal razén -dice- no puede afirmarse que frente al silencio de la codificacién mercantil sobre el 5 perfeccionamiento del contrato de mutuo, se debe aplicar el art. 822 ejusdem, pues no se trata de ningiin vacio de la ley comercial. Las fuentes propias de éste sistema normativo son: “1. | la ley mercantil especial 0 general; 2. el uso especial o general: 3, la analogia de normas de las dos fuentes anteriores; 4. el derecho civil; 5. los principios del derecho”. De donde resulta, | que no se puede saltar del derecho comercial al derecho civil, sino que es necesario agotar, en su orden, las fuentes del derecho comercial mencionadas. we Apoyado en las _ anteriores premisas conceptuales pasa a ocuparse del asunto sub-lite para demostrar que las pruebas cuya errénea apreciacién atribuye al Tribunal, evidencian de manera fehaciente que entre el sefior FLORENTINO BONILLA LERMA y la CAJA DE CREDITO AGRARIO, se celebro un contrato de mutuo de caracter comercial, que es eminentemente consensual, o en el evento de estimarse que son aplicables los preceptos del Cédigo Civil, se ajusté un negocio juridico atipico, generador de derechos y obligaciones para ambas partes.[P eepustica D& COLOMBIA oe @ 000250 Conte Seproma de fuslieia JERG. EXP.'4798 Con el propésito aludido expresa que el Tribunal al ponderar la escritura publica N° 9205 de octubre 17 de 1.989, circunscribié su examen a una sola de sus cldusulas, la cuarta, contenida con el mismo tenor en la escrituras Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha, sin tomar en cuenta para el efecto las clausulas restantes, en concordancia con aquella, y menos aun con el contenido de las comunicaciones que militan a fis. 3 y 4 del cuaderno principal. Que al estimar aisladamente la mentada ty clausula, el ad-quem incurrid en yerro factico al consideraria como una afirmacién del deudor, aceptada por la Caja Agraria, sin atender a que ésta también admitié las otras clausulas que recogen afirmaciones del deudor, entre ellas, las clausulas en las cuales se hizo constar que una parte del precio de la motonave | objeto de! contrato de compraventa se pagaria con el préstamo otorgado por la demandada al comprador para tal efecto, que el comprador se declaraba deudor de la entidad demandada, por la misma cantidad, que confeso haber recibido de ella, en dinero efectivo y en calidad de mutuo, obligandose a restituirsela en las condiciones fijadas en el pagaré aceptado y suscrito en la misma fecha, pero por separado, y que la hipoteca de primer grado que alli mismo se constituyO sobre la motonave, en favor de la Caja Agraria, fue para asegurar el pago tanto de la suma prestada, como de cualquiera otra obligacién que tuviera con ella. Ademas, expresa, aprecié erréneamente la cléusula cuarta de la escritura publica en cuestin, pues le atribuyé un sentido contrario al que tiene, ya que su tenor alude a obligaciones futuras, no a obligaciones ya asumidas como la que 18ee B REPUBLIC. ‘A DE COLOMBIA o 000258 Corto" Seproma do Justicia JFRG. EXP. 4798 tenia la Caja Agraria de hacer entrega de los cuarenta millones de pesos, porque de referirse al mismo contrato de mutuo seria una clausula ineficaz y contraria no sdélo a la naturaleza sino a la esencia del mismo. A renglén seguido explica que si del texto de la escritura publica mencionado no se desprende de manera clara la obligacion asumida por el establecimiento bancario demandado, cualquier duda se despeja con las comunicaciones que militan a fis. 3 y 4 del cuaderno principal, pues de ellas de manera indubitable se deduce que la Caja se obligé a efectuar el pago de los cuarenta millones a GUILLERMO PANCHANO VALLARINO, por cuenta de su deudor, FLORENTINO BONILLA LERMA. Con fundamento en lo expuesto, anota que la violaci6n indirecta de las normas sustanciales que endilga al fallador, resulta de no advertir la existencia de un contrato mercantil perfeccionado por el simple acuerdo de las partes, del cual emané para la demandada la obligacién de entregar al vendedor de la motonave la suma de cuarenta millones de pesos, de haber desatendido las reglas que disciplinan la interpretacién de los contratos, de haber considerado implicitamente renunciados los derechos del demandante frente al negocio juridico contenido en la escritura publica N° 9205, con estribo en su cldusula cuarta, y no observar que los negocios mercantiles se rigen prioritariamente por la ley mercantil y tan sélo de manera ‘subsidiaria por la normatividad civil.REPUBLICA DE COLOMBIA 4 @ 000252 Conte Seproma de Juslicia JFRG. EXP. 4798 Luego dice, que también violé el Tribunal los arts. 1505 y 2199 del C.C., 842 del C. de Co. y 104 de la Ley 45 de 1.923 en concordancia con el 38 de la ley 153 de 1.887, cuando consideré que las comunicaciones que remitié el gerente de la demandada no comprometieron su responsabilidad, pues con ello desconocié que frente a terceros no son oponibles las decisiones de orden interno de la Caja Agraria y que atendida la condicién de gerente que ostentaba quien las envid, cualquier persona hubiera credo que él tenla su representacién legal, asi como la facultad para comprometeria. Para culminar expresa que de no haber incurrido el Tribunal en los errores que se le atribuyen habria arribado a una conclusién diametralmente opuesta a la que le sirvid de pilar a sus decisiones, pues habria reconocido la obligacién de la demandada y la consecuente responsabilidad derivada de su incumplimiento, de acuerdo a las pretensiones formuladas en la demanda. SE CONSIDERA Los arts. 1° a 9 ° del C. de Comercio, consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquia en el orden de aplicacién. Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones 0 relaciones juridicas de éste linaje se rigen 20REPUBLICA DE COLOMBIA 4 @ 000283 Conte Seproma de Justicia JFRG. EXP. 4798 prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situacién especifica que se suscita, debe recurrirse a la solucién que la ley comercial haya dado a una situacién semejante, es decir, a la analogia interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su cardcter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la practica (art. 1° C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solucién, a debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones Lr sefialadas por el art. 3° ejtisdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicacién preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el art. 2° permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicacién subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulacion de la ley civil, la aplicacion de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera i) denominarse mercantilizacion de la norma civil, ya que se da una integracién o reenvio material de normas. Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de mutuo, debe decirse que el Cédigo de Comercio se ocupa de él en sus arts. 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su caracter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulacién, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus caracteristicas 0 condiciones | esenciales, aunque resulta importante advertirlo, por lo que para el caso interesa, el art. 1169, prevé la promesa de “dar en mutuo”, norma esta a partir de la cual se deja por sentada a& ae REPUBLICA DE COLOMBIA BS 0002sa | Contd Sepwoma de Justicia JFRG. EXP. 4798 la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del contrato alli autorizado, por cuanto se estima que éste sdlo resulta viable frente a contratos reales o solemnes (Pérez Vives), pues la consensualidad descarta la promesa misma, porque si ésta en rigor debe contener los elementos del contrato prometido, el acuerdo sobre los mismos necesariamente estaria perfeccionando el contrato que se queria prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometido se confundirian. De ahi que el ordinal 4° del articulo 89 de la ley 153 de 1887, expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sélo falte ‘la tradicién de la cosa” (contrato real) “o las formalidades legales” (contrato solemne), quedando asi excluido el contrato consensual. Con todo, se acota, si en dichos textos legales se notara un silencio normativo, éste mas que constituir una aplicacién practica del principio de la consensualidad que impera en la formacién de los contratos mercantiles, lo que reflejaria seria una laguna, un vacio del legistador, que debiera llenarse con las reglas sefialadas en el parrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conducirlan de manera ineludible a las normas del derecho comun, contenidas en el Cédigo Civil, por conducto de las cuales se estableceria el contenido esencial de tal especie de relacién negocial, el cual conllevaria ineluctablemente a la caracterizacién real que antes se indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extrafia la teoria de la consensualidad que el recurrente enarbola como pilar de la argumentacién, dentro de la cual la perfeccién del contrato de 22LJ REPUBLICA DE COLOMBIA 000255 Conte Seproma de fuslicia JFRG. EXP. 4798 mutuo mercantil, requeriria del simple acuerdo de las partes. contratantes, acerca del monto del crédito otorgado, el plazo y las tasas de remuneracién, momento a partir de! cual el mutuante queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anotd, la doctrina nacional especializada, considera “que ef estado actual” de la legislacién no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de contrato real, no ‘solo por el contenido del art. 1169 del C. de Comercio, atras referido, sino por la clasica preceptiva del Cédigo Civil, a donde se llega. (Rodriguez Azuero, Contratos Bancarios, pag. 308 y 309; Bonivento Fernandez, Los principales contratos..., pag. 336). Esta ultima normatividad en sus arts. 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato “en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad’, amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradicién, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas. De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil, asi como las caracteristicas del mismo, aplicables por la remisién sefialada al mutuo mercantil. De estas ultimas se destaca su caracter de contrato real, por cuanto resulta medular para la definicién de este asunto, como antes se dijo, caracter por el cual sélo se perfecciona con la tradicion de la cosa prestada, pues es asi como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del 23ac REPUBLICA DE COLOMBIA - ’ 000256 Conte Seprema de Juslicia JFRG. EXP. 4798 mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitucién de otra del mismo género y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o juridicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad. En torno a lo anterior, se recuerda que en el cargo que se despacha se acusa la sentencia de quebrantar de manera indirecta la ley sustancial, como consecuencia de errores de hecho en la apreciacion de las pruebas determinadas por el censor. Sobre esta clase de error, ha dicho la Corte: ‘La violacién de normas de derecho sustancial, ya en forma directa, ora como consecuencia de errores de hecho manifiestos y trascendentes 0 de errores de derecho en la apreciacién probatoria, puede alegarse en casacién por el recurrente, en virtud de que asi lo autoriza ef articulo 368, numeral 1 def Codigo de Procedimiento Civil. “Més, si el recurrente opta por la via indirecta y censura la sentencia por haber incurrido en errores de hecho en la apreciacién de las pruebas, conforme a la legislacién positiva, el yerro ha de ser evidente y trascendente “Lo primero, significa que ha de ser protuberante, manifiesto, que pueda apreciarse a primera vista, 24tS) + REPUBLICA DE COLOMBIA 000287 Corte Suprema de Suslioia JFRG. EXP. 4798 sin necesidad de esfuerzo en el razonamiento. Lo segundo, implica que ademas el error guarde relacién de causa a efecto con la resolucién judicial contenida en el fallo que se acusa, de tal manera que ésta sea producto de/ yerro. En otros términos cual Io dijo la Corte en sentencia del 17 de junio de 1.964, GJ. tomo 107, pagina 288, reiterada en la némero 330 del 27 de septiembre de 1.990, no publicada, esta Corporacién “cuando actua como Tribunal de Casacién solo puede entender en los temas que le proponga ei recurrente y unicamente puede modificar las apreciaciones del fallador, atinentes a puntos de hecho, cuando formulado un ataque en esa Orbita se demuestra comisién de error trascendente que aparezca en los autos, es decir, yerro que emerja con esplendor bajo la circunstancia de su enunciacién”” ( Sent. de mayo 29 de 1.992, G. J. T CCXVI, pag. 483), En relacién con el yerro en que puede incurtir el sentenciador en la interpretacién de los contratos, la Jurisprudencia de la Corte ha sostenido: “Tiene sentado fa doctrina de la Corte que cuando se controvierte judicialmente por los contratantes el alcance de las cléusulas contractuales, le corresponde al sentenciador determinar el sentido de las estipulaciones, labor en la cual le prestan una gran colaboracién las denominadas pautas legales de interpretacién de los contratos, entre las cuales se encuentra aquella que impone consultar e interpretar la convencién en su conjunto (art. 1622 del C.C). 3Us p> REPUBLICA DE COLOMBIA 000238 Conte Suprema de Justicia JFRG. EXP. 4798 “Porque ‘el contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y arménica y no aislando unas de otras como partes auténomas, porque de esta suerte se podria desarticular y romper aquella unidad, se sembraria la confusién y se correria el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciendo producir a la convencién efectos que éstas acaso no sospecharon”. (Cas. de 15 de marzo de 1965; 15 de junio de 1972) “Ahora bien, en el empefio de precisar la comin intencién de los contratantes, bien puede el fallador caer en falencia y, por tanto, cometer un yerro factico, como cuando supone estipulaciones, 0 desconoce las existentes, o interpreta las.convenidas sacando de ellas deducciones enfrentadas al recto sentido del contrato” (Cas. Civ. 22 de abril de 1992 ). Visto el contrato invocado por la censura, bajo la perspectiva del contrato real, se advierte que efectivamente el fallador limits su examen y por ende la interpretacion de él a una sola de sus clausulas, la cuarta, en cuyo tenor se amparé para proferir la decision que se impugna, desechando las directrices impartidas por la ley para adoptar una interpretacién integral que corresponda a lo verdaderamente querido por las partes al celebrarlo. No empece a lo dicho, la labor hermenéutica que en tal forma se realiz6, asi como la falta de articulacion de dicho medio de prueba con los que relacioné la censura, no conduce al quiebre de la 26Ld (Ope . erusuca DE COLOMBIA Pe] Conte Seprema de faslicia JFRG. EXP. 4798 000389 sentencia impugnada, pues ni el examen integral y coordinado de todas las estipulaciones contenidas en la escritura publica N° 9205 del 17 de octubre de 1989, ni su valoracion de manera conjunta con los medios de prueba que se detallaron al sustentar el cargo que se despacha (escrituras ptiblicas Nos. 3900 y 3901 de octubre 17 de 1.989, comunicaciones que obran a fis. 3 y 4 del cuaderno 1, declaracién de parte del representante legal de la Caja Agraria, testimonios de Hernan Escobar Chaparro, Sigifredo Jiménez Cano y Enrique Morales Zorrilla, documentos arrimados con la contestacién a la demanda, Resolucién de Gerencia No. 068 de Marzo 22 de 1.988), en consonancia ademas con lo expresado en el libelo demandatorio y la respuesta a él, evidencian la tradicién de! dinero materia del contrato, pues no demuestran el correspondiente desembolso, ni la disponibilidad de recursos en favor del demandante, que es lo que le da vida y constituye la realidad del contrato de mutuo cuya existencia se afirma no advirtié el Tribunal, hecho que por demas viene afirmado desde la misma demanda, por cuanto alli se expresé que “LA CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, con sede en Cali, no verificé el desembolso de Cuarenta Millones de pesos ($40.000.000,00) con cargo al sefior FLORENTINO BONILLA LERMA y con destino como forma de pago del contrato de compra-venta de la motonave enunciada al sefior GUILLERMO PANCHANO VALLARINO, en los dias siguientes al 17 de octubre de 1.989, ni concretamente los ha entregado a estas alturas- mayo de 1.990...” ( hecho 8°) 27LJ UO "REPUBLICA DE COLOMBIA --900260 Corle Seproma de Jesticta *° SFRG-EXP. 4798 Tampoco demuestran los sefialados medios de prueba el contfato atipico, (la tesis del contrato de promesa de mutuo que se insinué en el alegato de segunda instancia, fue inexplicablemente abandonada en casacién), generador de obligaciones a cargo de ambas partes, de naturaleza similar al mutuo, al cual se refiere la censura, pues lo cierto es que la inequivoca voluntad de las partes estaba orientada a que por el ente demandado se entregara al actor una cantidad determinada de dinero (bien fungible), con cargo de restituir ta misma cantidad, en los términos y bajo las especificaciones que tuvieran a bien convenir, lo cual en rigor’ entrafia la voluntad de ajustar un contrato de mutuo, cuya esencia y contenido no se pueden variar por el hecho de‘no alcanzarse su perfeccin, so pretexto de convertirlo en una convencién atipica, similar a él, pues expresamente en la escritura pliblica No. 9.205 de 17 de octubre de 1989, por la que se celebré el contrato de compraventa del barco “Puri”, el sefior Florentino Bonilla Lerma, manifesto en la clausula segunda que se reconocia “deudor” de “La Caja, de la cantidad de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), que confiesa haber recibido de la misma entidad, en dinero efectivo ven calidad de mutuo” (subraya la Corte). Ahora, si para abundar en razones se pensara que la negociacién atipica que intuye el impugnante, es el contrato tipico y nominado de la apertura de crédito, regulado por los arts. 1400 a 1407 del Codigo de Comercio, que en ninguna parte sefiala como vulnerados, de todos modos la conclusion ‘seguiria siendo idéntica, porque las pruebas acerca de las cuales 28(I CF REPUBLICA DE COLOMBIA 000268 « : Conte Seproma de Juslieta JFRG. EXP. 4798 se denuncian los errores de hecho, en manera alguna lo demuestran, por cuanto de las mismas no afloran los elementos esenciales a dicho contrato, especificamente el del plazo de reembolso del dinero, pues como iguaimente lo declaré el propio demandante en la escritura publica antes citada, la restitucién del dinero se haria “en los términos expresados en el pagaré que en esta fecha acepta y suscribe por separado”, el cual no se emitid, porque ademas de no obrar en el expediente ese es un hecho que ni siquiera afirma la demanda. Igualmente, si se examinara bajo la éptica de la tesis de la consensualidad, y sin que sea preciso que la Corte tome partido por ésta o la otra, el resultado seguiria siendo negativo, porque la verdad es que las pruebas a las cuales remite la censura y que afirma haber omitido el Tribunal, no demuestran los elementos tipificantes del mutuo mercantil, porque lo Unico que ellas indican es el monto del crédito aprobado, pero sin que se conozca el plazo y las tasas de remuneracién, asi como el momento a partir del cual el mutuante quedaba obligado a la entrega del dinero, pues como el propio demandante lo declar6 en la escritura publica 9.205, estas bases esenciales del contrato serian las de ‘los términos expresados en el pagaré que en esta fecha acepta y suscribe por separado’, lo cual, como atras se anoto, no corresponde a la realidad procesal porque el pagaré no se emitid. No obstante lo dicho, y con ello la improcedencia del cargo, la Corte no puede dejar pasar por alto el contenido de notoria inequidad que comporta la inteligencia que el Tribunal le confirié a la clausula contractual, exhibida por la parte 293 * | “epuBLica DE COLOMBIA ee @ 00062. Corlo Suprema de Juslicia JFRG. EXP. 4798 demandada como exonerativa de cualquier compromiso con el demandante, porque de admitirse esa como una interpretacion aceptable para ese tipo de cléusulas de estilo, se estarian desconociendo directrices jurisprudenciales que en el campo de | la hermenéutica han sido propuestas, amén de dar pabulo a | practicas irregulares que a su vez se tornan abusivas, porque con fundamento en tales interpretacionesy —_concurriendo B) circunstancias como las que el caso en estudio ofrece, se deja al usuario del servicio de crédito en manos de la entidad financiera, que de por si en una economia de mercado tiene una posicin dominante, mas cuando se trata del incumplimiento de clausulas fundamentales del contrato. Recuérdese que la entidad demandada suscribié la escritura de compraventa del barco, donde aparece que parte del precio seria pagado con el préstamo otorgado por la demandada, siendo ésta, entonces, una legitima expectativa que la entidad financiera no podia defraudar sin causa 2) justificativa, pues ella con su propia conducta habia contribuido a formarla. De manera que la llamada “razonabilidad del contrato”, no permite frente a clausulas de esa estirpe un control de contenido distinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que es el unico que al fin y al cabo permite no sélo mantener el equilibrio contractual, que clausulas como la comentada tienden a desvirtuar, sino controlar el poder efectivo | de una de las partes. Desde ltiego, que a pesar de lo exagerada que resulta la interpretacién del ad quem, como ya se dijo, el cargo no prospera, porque el error no tiene ta relevancia para quebrar la sentencia impugnada, pues como antes se explicd, lasREPUBLICA DE COLOMBIA 000263 Coste Siproma de Saslicia JFRG. EXP. 4798 pruebas que se dice omitié el Tribunal, en manera alguna demuestran la perfeccién de los contratos que el cargo propone. Viene de to dicho que si los medios de prueba mencionados no demuestran el contrato de mutuo, o el atipico que argumenta el censor, el yerro de hecho que se denuncia no existid y por lo tanto el cargo no puede abrirse paso. CARGO SEGUNDO Por éste se denuncia quebranto indirecto, por falta de aplicacion de los articulos 822 y 863 del Cédigo de Comercio; 1613, 1614, 1615 y 2341 del Codigo Civil; y 104 de la ley 45 de 1923, en concordancia con el art. 38 de la ley 153 de 1887, hoy articulo 1.2.0.3.1 del Estatuto Financiero, adoptado mediante Decretos 1730 de 1991 y 663 de 1993, a consecuencia de los errores de hecho en que incurrié el ad quem, en la apreciacién de las siguientes pruebas: La escritura publica No. 9205 de 17 de octubre de 1987 de la Notaria Décima de Cali (folios 41 a 49 del cuaderno principal), las escrituras publicas nimeros 3900 y 3901 de 17 de octubre de 1989 de la Notaria Once de Cali (folios 50 a 64 cuaderno principal), las comunicaciones que obran a folios 3 y 4 del cuaderno 1, la declaracién de parte rendida por el representante legal de la Caja Agraria (folios 18 a 23 del cuaderno 2), el testimonio dispensado por Hernén Escobar Chaparro (folios 5 a 11 del cuaderno 2), los testimonios rendidos por Sigifredo i(J co; REPUBLICA DE COLOMBIA ’ Conte Seproma do Juslioia UFRG. EXP. 4798 000264 Jiménez Cano y Enrique Morales Zorrilla (folios 1a 3 y 6 a7 del cuaderno 3, respectivamente), el escrito de demanda - pretensiones y fundamentos de derecho- (folios 70 a 85 del cuaderno principal), e! escrito de contestacién de la demanda y los documentos que a él se anexaron (folios 92 a 108 del cuaderno principal) y la Resolucién de Gerencia 068 del 22 de marzo de 1988 (folios 283 y siguientes del cuaderno 2), que de manera fehaciente demuestran la existencia de responsabilidad -y ausencia de justificacion- en la demandada, por el no desembolso del crédito tramitado por el actor, en la fase de formacién del contrato de mutuo que debia perfeccionarse entre ellos, por razon de lo cual incurrié en yerro factico en la apreciacién objetiva del dictamen pericial que obra a fis, 400 a 453, aclarado en escrito visible a fis. 532 a 534, demostrativo del perjuicio sufrido por el demandante como consecuencia de la responsabilidad atribuida a la demandada. En desarrollo del cargo y apoyado en un pronunciamiento de esta Corporacién, transcrito en su parte pertinente, expresa el censor que la jurisprudencia nacional ha destacado la trascendencia que tienen lo actos, tratos, conversaciones 0 tramites preliminares a la formacién del contrato, bien porque contribuyen a la comprensién del pacto, cuando éste se perfecciona, 0 porque pueden constituirse en fuente de responsabilidad, con independencia de cual sea su naturaleza juridica, esto es, contractual, extracontractual, o simplemente precontractual, con perfiles y alcances definidos, 32ty “REPUBLICA DE COLOMBIA . wo 000265 Conde Sepvoma do Justicia JERG. EXP. 4798 resultante de la ruptura intempestiva e injustificada de las negociaciones, de donde surgen los perjuicios por indemnizar. Que por tal razén, es admisible imputar y estructurar responsabilidad civil derivada de {a conducta antijuridica, asi corresponda a la simple ligereza de una de las partes, en el proceso de formacién del consentimiento contractual, a partir del supuesto normativo contenido en el art. 863 del C. de Co. conforme al cual “Las partes deberén proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Asi la cosas, dice, la especie de esta litis se caracteriza por la presencia de una responsabilidad civil en cabeza de la demandada, que si no emana de la existencia misma de un contrato, surge del rompimiento intempestivo e injustificado del proceso de formacién de él; agregandose que, al margen de la naturaleza juridica de la responsabilidad atribuida a la demandada, esto es, si es contractual, extracontractual, 0 si se toma como de naturaleza precontractual, asi como de las alegaciones que se hicieron en el curso de las instancias, tal responsabilidad encaja, cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya, en la pretensién central de la demanda, en la cual se solicita declarar civilmente responsable a la demandada por no haber efectuado el desembolso del crédito en la cuantia y con el fin alli determinado.“REPUBLICA DE COLOMBIA Carlo e Seproma de Justicia JFRG. EXP. 4798 * 000266 Pasa en seguida el censor a la demostracién del cargo. Para el efecto indica que el fallador de segundo grado descarté la hipdtesis de existencia en el caso sub-lite, de una fase precontractual, y excluyé, frente al otorgamiento de la escritura publica en que se recogieron los contratos de venta, celebrado entre GUILLERMO PANCHANO VALLARINO y el demandante, y de hipoteca, ajustado entre éste y la demandada, la concurrencia alli mismo de un contrato de mutuo en proceso de formacién, contra la evidencia abrumadora que respecto de esto ultimo ofrecen las pruebas existentes en el proceso, como tampoco advirtio que el no desembolso del crédito tramitado por el demandante se constituye en fuente de responsabilidad para la demandada, por la via de la etapa'precontractual. Frente a lo anterior, afirma que no se discute que la escritura publica N° 9205 da cuenta del perfeccionamiento de los contratos de venta e hipoteca a que antes se hizo mencién, diferentes desde el punto de vista juridico, pero relacionados entre si, en la medida en que el segundo surge como accesorio del primero. Ademds, agrega, que es indiscutible también que las manifestaciones de voluntad alli expresadas tienen una evidente conexién, por cuanto los contratantes eran conscientes que parte del precio de la venta se pagaria con el crédito tramitado por el comprador ante la Caja Agraria, el cual se garantizd con la hipoteca alli mismo constituida sobre el bien adquirido, como expresamente se manifesto en tal instrumento por vendedor y comprador y se acepté por el representante legal de la demandada, quien no se limit6 a admitir el gravamen constituido 34[> “REPUBLICA DE COLOMBIA ce |e @ 000267 Corts Siproma do Juslieia UFRG. EXP. 4798 * en favor del ente por él representado, sino que acogié sin reservas el contenido de la escritura publica, asi como lo que alli expresé el deudor, todo lo cual pone de manifiesto que la vinculacién juridica entre demandante y demandada, por virtud del contrato de hipoteca celebrado, tenia su razén de ser en el crédito que el primero habia solicitado a la segunda con el fin de | adquirir la motonave, que en condiciones normales debia culminar con el perfeccionamiento del contrato de mutuo, para entonces en estado avanzado de formacién, pues para concluirlo sdlo hacia | falta el desembolso de! dinero objeto del préstamo; por manera que la situacién factica asi evidenciada tiene virtualidad para deducirle responsabilidad civil a la demandada por el hecho injustificado y s6lo imputable a ella de no haber efectuado el desembolso del crédito. Apoyado en lo anterior, concluye que erro el Tribunal, en forma manifesta, cuando definié que ninguna obligacién surgié para el ente demandado por el otorgamiento de la escritura publica en mencién, por razén de lo estipulado en su cléusula cuarta, pues ella ha debido mirarse en consonancia con lo acordado en torno al contrato de hipoteca, del cual forma parte, pero jamas como exonerativa de la obligacién legal de obrar con buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual. Ademés. si de examinar su contenido se trata, debe advertirse que ella corresponde a una clausula tipo, incluida de igual manera en las escrituras Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha de la 9205, indebidamente apreciadas también por el ad-quem, cléusula que, atendiendo los hitos trazados en la Resolucién de Gerencia No 35REPUBLICA DE COLOMBIA |S @ 000268 ~¥ Conle Suprema de Justicia JFRG. EXP. 4798 . 068 de marzo 22 de 1988, considerada por el Tribunal en sentido contrario al que resulta de su tenor, se debe consagrar en los | eventos de constitucién de hipotecas a favor de la demandada, para respaldar créditos no solicitados 0 aprobados, en los que | efectivamente la suscripcién del respectivo instrumento publico en que se otorga la garantia no genera para la demandada obligacién alguna de desembolso, mas no en eventos como el D. que aqui se suscita, en donde no se trataba de constituir hipoteca 3 para asegurar el pago de futuras operaciones de crédito, pues | como se expresé en la escritura pliblica No. 9205, la garantia se otorgé para respaldar el crédito que se desembolsaria como parte del precio de la venta, precio que el demandante se obligd a cancelar con el producto del préstamo aprobado por la demandada y del cual se declaré deudor de ésta, todo lo cual acepté su representante legal, luego el Tribunal aprecié erréneamente dicha estipulacion, al darle un contenido que no tiene, como es el de verla como exonerativa de compromiso alguno en materia de desembolso del crédito, porque éste es un aleance que no tiene. | También expresa el recurrente, que las comunicaciones suscritas el 18 de octubre de 1989 por Hernan Escobar Chaparro, Gerente de la sucursal Multibanca de Cali de la entidad demandada, obrantes a fis. 3 y 4 del cuaderno 1., por las cuales confirmé al demandante y a GUILLERMO PANCHANO | la aprobacién del crédito y se comprometié a desembolsarlo, denotan la existencia del proceso de formacion del contrato de mutuo, al que sélo le faltaba la entrega del dinero mutuado, luego 36+ REPUBLICA DE COLOMBIA re 7 ‘ & 000269 Conte Seproma de Justicia JFRG. EXP. 4798 el Tribunal incurrié en el yerro que se le endilga cuando califico de inane su contenido. Si quien remitio tales comunicaciones tenia o no facultades para aprobar el crédito, o si las que tenia le habian sido revocadas, o si con ella ejercid un acto de aprobacién de créditos o simplemente un acto administrativo, es cuestién que resulta intranscendente, porque solo atafe a la orbita interna del ente demandado, no a sus relaciones con terceros, pues en los términos del art. 104 de la Ley 45 de 1,923, vigente para la época ur de los acontecimientos, ‘la persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario o de una sucursal de banco nacional 0 extranjero, sea como gerente principal 0 como subgerente. tendré la personeria del establecimiento para todos los efectos legales”. Entonces, sefala, sie! préstamo cuyo no desembolso genera la declaracién de responsabilidad que se suplica, estaba | pronto a perfeccionarse, pues sélo faltaba la entrega del dinero, a la cual se comprometié la demandada en las comunicaciones —t antes relacionadas, remitidas por quien tenia personeria para representarla, de ahi en adelante lo que sigue es una omisién | abierta‘e injustificada de la Caja Agraria, al no desembolsarlo, causando asi perjuicios al demandante, por los cuales debe responder, ya que el hecho que adujo en la contestacién de la demanda, omitida en su contemplacién objetiva por el Tribunal, para excusar su proceder, jamas existid, como quedd demostrado y se admitié por el a-quo, sin que su conclusién en el punto fuese discutida por el ad-quem. Para rematar la demostracion del error que le atribuye el censor al fallador de segundo grado, agrega que la | _ 37J REPUBLICA DE COLOMBIA, [5 @ 000270 | Corte Suprema de Justicia JFRG. EXP. 4798 famosa cldusula cuarta de la escritura publica N° 9205 ne tiene la virtualidad de exonerar a la Caja Agraria por los hechos acaecidos con posterioridad a su suscripcién, como es el envio de las | comunicaciones a que antes se hizo mencién y a lo alegado luego en la contestacién a la demanda. Su conducta omisiva es la antitesis de la buena fe exenta de culpa con que deben proceder los sujetos de derecho en la fase precontractual. Como secuela de todos los yerros facticos cometidos por el ad-quem, incurrié también en error al no apreciar el dictamen pericial rendido para acreditar los perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de la conducta desplegada por la demandada. Con fundamento en todo 1o anterior concluye que de no haber incurrido el fallador en los yerros de facto denunciados, habria reconocido la obligacién a cargo de la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. asi como la | responsabilidad por el incumplimiento, conforme a lo peticionado QO en la demanda con que se inicié el proceso, por lo cual solicita de la Corte casar integramente la sentencia recurrida y en sede de instancia, revocar la sentencia del a-quo para en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda. SE CONSIDERA 38000271 | Conls Sepwome de _fusltta JFRG, EXP. 4798 et Con el fin de despachar el cargo asi planteado, es conveniente precisar los extremos en que se desenvolvio el litigio: a) En el fibelo introductor, la parte demandante expresamiente adujo_—instaurar_~ demanda “ORDINARIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” contra el estableci-miento bancario demandado, solicitando que se fe declarara “civilmente responsable por los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron al demandente, por no haber efectuado el desembolso de un crédito en monto de Cuarenta Millones de Pesos ($40.000.000,00) Mcte. con destino a la compra de una motonave pesquera, pese a estar cubierto con garantias reales”, con lo cual, se anuncié en el hecho 8° del libelo, incumplié ‘lo pactado en la escritura publica N° 9205 de la Notaria Décima de Cali y en forma general con el desembolso que debia efectuar del crédito contraido a su favor y a cargo del sefior FLORENTINO BONILLA LERMA, una vez suscritas las garantias reales propias de éstos préstamos, produciendo ef dafio o perjuicio materia de este proceso”. b) A tal imputacién y a las declaraciones reclamadas con apoyo en ella, la parte demandada se opuso con la alegacién prioritaria de no existir la obligacién de cuyo incumplimiento se deducia la responsabilidad atribuida, hecho que expuso para sustentar las excepciones de falta de legitimacién en la causa por activa e inexistencia de la obligacion, alegadas, junto a otras, en tal oportunidad (fis. 101 a 108 C. 9). 39Ups "4, REPUBLICA DE COLOMBIA _ 000272 o Conte Seproma de Juslioia JFRG. EXP. 4798 c) En la fase de fijacién de hechos, pretensiones y excepciones cumplida en la audiencia de conciliacién, con arreglo a lo dispuesto por el art. 101 del C.P.C., el sefior apoderado del demandante expresé con tal propésito: “Respetuosamente me dirijo a esta audiencia, tanto al sefior Juez, como al sefior Representante de la entidad demandada DR. RAMIRO MAYORGA MENDEZ, como a su _ sefior apoderado DR. GIL HORACIO GARCIA, para expresarles que el movil de esta demanda, es la busqueda dentro de un criterio Judicial que se establece ante un acto culposo dentro de un nexo de causalidad y por la falta de diligencia, la existencia de un dafio en cabeza de mi poderdante ante una situacién de crédito para la compra de una motonave, situacién que se concreté y materializé en contrato de compraventa otorgado ante Notario Publico y con el supuesto del otorgamiento de las correspondientes garantias al acreedor, situacién que no se presenté y que se tradujo en una responsabilidad de tipo contractual para la entidad llamada brevernente CAJA AGRARIA" (fl. 147 vto C. 9). d) — Alalegar de conclusion, esta misma parte por intermedio de su apoderado precisé, que de las pruebas incorporadas al plenario, se deduce la existencia de un contrato bancario de mutuo con hipoteca celebrado entre demandante y demandada, o por lo menos, la de un contrato de promesa de mutuo, y luego de examinar uno a uno los elementos que integran la responsabilidad contractual, cuya ocurrencia advierte en el sub- 40a ay * REPUBLICA DE COLOMBIA 000273 Conte Seproma de Justicia JFRG. EXP. 4798 lite, solicita el despacho favorable de las suplicas de la demanda (fis. 201 a 212 C. 9). e) — Cuando sustenté el recurso de apelacion que interpuso contra la sentencia de primer grado, desestimatoria de tales pedimentos, precis6 en torno a la naturaleza de la relacion negocial de cuyo incumplimiento surgia la responsabilidad reclamada, que ella podia ser la de un contrato de mutuo, o la de una promesa de mutuo, o una modalidad contractual sui-géneris, generadora de obligaciones, y como tal, fuente de responsabilidad. f) El Tribunal al proferir fa sentencia impugnada expresamente dijo estar definiendo las pretensiones propuestas dentro del marco de ‘La relacién contractual asi planteada”. Para tal efecto, procedié a identificar los elementos que configuran esta clase de responsabilidad. Como resulta de la sintesis de las anteriores actuaciones procesales, en el curso de las instancias el litigio se ventilé en torno a la existencia de la responsabilidad de tipo contractual que se le atfibuyd a la entidad demandada, como resultado de haber incumplido la obligacién que adquirié para con el demandante de desembolsar el valor del crédito que le habia aprobado, por fuerza de cualquiera de las especies de relacién negocial que en el curso de ellas traté de decantar el actor: contrato de mutuo, contrato de promesa de mutuo o un contrato) ©] REPUBLICA DE COLOMBIA B 000274 laproma de Juslieta JFRG. EXP. 4798 atipico, propuestas estas dos tltimas en el alegato de segunda instancia, El Tribunal por su parte, en la sentencia que se acusa, dejé averiguado que en el libelo genitor se invocaba una tesponsabilidad contractual a cargo de la demandada, y en desarrollo de esa premisa abordé el examen del acervo probatorio para concluir que el establecimiento bancario no adquirié ta obligacién de cuyo incumplimiento se le pretendia responsabilizar, y en consecuencia, denegé los pedimentos del actor. A juicio de la censura, la determinacién del fallador resulta contraevidente, pues no advirtié que los diversos medios de prueba incorporados al proceso, descubren una responsabilidad de tipo precontractual en la demandada, puesto que en forma intempestiva e injustificada puso fin a la fase de concertacién de! contrato de mutuo, responsabilidad cuya reclamacién, en su sentir, esté subsumida en la pretension central del libelo introductor, 0 sea en aquella donde solicité declararla civilmente responsable de los dafios y perjuicios ocasionados al actor por el no desembolso del crédito, pretension que igual a lo ocurrido con las restantes y con los fundamentos juridicos aducidos en la demanda, sefialé el censor como erréneamente apreciados por el fallador. La demanda, como es sabido, constituye la pieza cardinal del proceso, pues es alli donde el actor concreta su pretensién y enuncia los hechos que le sitven de fundamento. 42a) ae! > "REPUBLICA DE COLOMBIA : & 000275 Conte Seprema de Justicia JFRG. EXP. 4798 En ella se mide Ia tutela juridica reclamada, y de alguna manera, segunn lo dice la doctrina, constituye un proyecto de sentencia que el demandante le presenta al juez. De ahi que por ley esté sometida a una serie de exigencias que no obedecen a un criterio meramente formalista, sino a la necesidad de revestirla de la precision y claridad necesarias para tal fin, porque tampoco puede olvidarse que la demanda en forma se instituye como uno de los presupuestos procesales Con base en lo determinado en ella ejerce el demandado su derecho a la defensa, y conoce el fallador los limites en los que ha de discurrir su actuar para la definicién del litigio, limites que por lo mismo no le es permitide desbordar sin riesgo de adoptar una determinacién incongruente con lo discutido en él. Por tal razén, segun lo ha expresado esta Corporacién, ‘tanto hoy como frente al estatuto procesal abolido, el fallador. no tiene facultad para decidir la controversia con estribo en hechos sustanciales que no fueron expuestos en la demanda como causa petendi aunque se hayan probado plenamente (Cas. Civ. 22 de enero de 1.974). Respecto al reproche que el recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, debe decirse que los fundamentos en los que lo apoya, esto es, que la responsabilidad de la demandada es de tipo pre-contratual y tiene apoyo en haber procedido en forma contraria a lo exigido por el art. 863 del 43‘> | REPUBLICA DE COLOMBIA [se & 000276 Corte Sgproma do Justicia JFRG. EXP. 4798 | estatuto mercantil, son enunciados que no se consideraron o \ alegaron, ni expresa, ni implicitamente en las instancias, con los cuales se altera sustanciaimente la posicién que inequivocamente asumié la parte recurrente en el curso de ellas, como fue la de imputarle a la demandada una responsabilidad de linaje contractual, segtin se dejé expresado. Buscar la prosperidad de sus pretensiones al amparo de hechos no discutidos durante el J proceso, respecto de los cuales la demandada no tuvo oportunidad de defenderse, es invocar un medio nuevo, cuya consideracion y andlisis estan vedados en casacién, pues si como con insistencia se afirma, el recurso de casacién tiene como thema decisum la sentencia impugnada, en este més que en ninguno otro rige a plenitud el principio de buena fe y lealtad procesal, el cual se manifiesta fundamentalmente en la coherencia de la argumentacién factica, razén por la que se veda cualquier propuesta inopinada y sorpresiva de este linaje, constitutiva 0 no de medio nuevo, porque con ellas no sélo se atenta contra el derecho de defensa de la parte contraria, sino td que se alteran los extremos del debate, sorprendiendo asi la propia jurisdiccién La postura de la parte recurrente va mas alla de una simple calificacion juridica de los hechos, como a primera vista pudiera pensarse, cuando propone el examen de los verificados a la luz de la nocién legal de la responsabilidad precontractual prevista por el art. 863 del C. de Comercio. 44“Wd REPUBLICA DE COLOMBIA 000277 Conlo Seproma de Justicia JFRG. EXP, 4798 Dentro de ese planteamiento es necesario observar, ademas de la omisién del art. 863 como fundamento de las pretensiones (véase demanda, fis. 70 a 85 C. 9), que el mismo tiene relacion intima con hechos, que fuera de no haberse debatido, contaminan el argumento puramente legal, haciendo de él una mixtura que lo torna en medio nuevo, porque para definir una responsabilidad en el marco del art. 863, se involucra como elemento estructural de ella la imputacién de la ausencia de “buena f6 exenta de culpa’, pues declarar si hubo o no este comportamiento subjetivo para deducir 0 no la responsabilidad precontractual, es cuestin de hecho que debid proponerse y debatirse en las instancias, porque, como antes se anoté, ese es elemento estructural de la pretension indemnizatoria reconocida por el art. 863, y como tal hacia parte del estado de hecho fundante de ella, Al lado de la anterior argumentacién se impone otra que toca con la procedibilidad del cargo, al tenor del art. 51 ord. 4°. del decreto 2651 de 1991. Seguin este texto legal, no son admisibles cargos que por su contenido sean entre si incompatibles, pero de presentarse con tal defecto, ‘la Corte tomaré en consideracién los que, atendidos los fines del recurso de casacién por violacién de la ley, a su juicio guarden adecuada relacién con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la indole de la controversia especifica mediante dicha providencia resuelta, con la posicién procesal por el recurrente adoptada en instancia 45La 000278 JFRG. EXP. 4798 y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propésito indicado resultare relevante.” Pues bien, esa circunstancia de inadmisibilidad es la que campea sobre el cargo objeto de andlisis, por cuanto éste resulta perfectamente incompatible con el anteriormente resuelto, propuesto como cargo primero. Nétese como en uno y otro cargo se denuncian los mismos errores de hecho, para concluir que en el primero el ad quem omitié verificar la responsabilidad contractual y en el segundo la precontractual, postura esta ultima, que no se compadece, como ya se dijo, con la que a través de todo el curso del proceso exhibié la parte demandante, y en consonancia con la cual se dio la definicion objeto de impugnacién. Al hacer el recuento de la actuacién procesal al empezar el examen de este cargo segundo, se anotd que la parte demandante desde la demanda, pasando por los alegatos de conclusién en primera y segunda instancia, siempre argumenté como objeto litigioso la responsabilidad contractual de fa demandada por incumplir la obligacién de desembolsar la suma de dinero alli indicada. En armonia con ese planteamiento, el Tribunal resolvio la segunda instancia, como antes qued6 expresado. De manera que si se compara el contenido de ambos cargos, primero y segundo, con la sinépsis procesal, de entrada se advierte que es el primero, resuetto de fondo, el nico que guarda adecuada relacién con lo que fue el tema de decision en el curso de las instancias y con la propia sentencia 46oo & a gs Ud < " REPUBLICA DE COLOMBIA 000898 Sepwema de Justicia JERG. EXP. 4798 impugnada, lo cual por contera apareja la incompatibilidad del segundo, pues partiendo de iguales elementos probatorios, acerca de los cuales atribuye idéntico error, pero olvidandose de todo el acaecer procesal, sorpresiva y novedosamente cambia ese objeto del litigio, tornando entonces en responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo, todo lo que habia sido un debate alrededor de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de una obligacién con este venero. Por consiguiente, habida consideracién de su manifiesta improcedencia, Se rechaza este cargo. DECISION Con fundamento en Io discurrido, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacién Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NO CASA Ia séntencia de 9 de noviembre de 1.993, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario promovido por FLORENTINO BONILLA LERMA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. Costas del recurso extraordinario a cargo del demandante - recurrente. Liquidense. Cépiese, notifiquese y —devuélvase oportunamente al Tribunal de origen. 47ioe & 000280 Corto Segprema de Justicia JFRG. EXP. 4798 * JORGE SANTOS org tfautor® NICOLAS BECHARA SIMANCAS En incapacidad ’ JQRGE ANZO! ILLO RUGELES , 4 Mav “UY CARLOS ESTRBAN JARAMILLO SCHLOSS ; 48