LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL SEGUNDA EDICION UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL ¥ CRIMINOLOGIAr MIGUEL CORDOBA ANGULO Leccién 17: TentativaLa tentativa" se encuentra regulada en los articulos 22 del Cédigo Penal de 1980 (Dec. 100) y 27 del nuevo estatuto penal (Ley 599 de 2000). La tentativa es uno de los dispositivos amplificadores del tipo penal; por tal motivo su ubicacién dentro de la teoria del delito se encuentra en sede de tipicidad. Lo anterior en raz6n.a que la parte especial del Cadigo Penal describe Jos comportamientos en su fase de consumacién: por ende, en los supuestos de Ja misma no es posible realizar el juicio de adecuacién tipica si no se recurre a tun amplificador como el previsto para esta figura, Para un mejor entendimiento de la tentativa es necesario partir de lo que la escuela clisica denomina el iter criminis, y que entre nosotros se conoce con el nombre de camino 0 recortido criminal. I. LAS ETAPAS DE REALIZACION DEL HECHO PUNIBLE (“ITER CRIMINIS”) Por itercriminisse entiende el proceso, en parte mental y en parte fisico, que va desde que se concibe la idea de cometer una conducta punible hasta su consumacién. adicional y mayoritariamente se ha considerado que el delito doloso se divide en cuatro etapas fundamentales, como se estudia a continuacién, A. 1DEaciONn Es el surgimiento o nacimiento de la idea criminal, Se trata de una fase estric- tamente subjetiva, ya que sélo existe en la mente del sujeto. Esta primera etapa no es punible en ningéin caso, pues rige el prineipio de que ef pensamiento no delingue, Ejemplo: un sujeto piensa en matar a su enemigo por una venganza, B. PREPARACION ‘También denominada actos preparatorios, los que implican una seleccién de Jos medios con miras a buscar las condiciones basicas para llevar adelante la ‘comisién de un hecho punible. Se trata de una etapa objetiva-externa, al igual que las siguientes. Ejemplo: comprar el veneno con el que se va matar, 1 Para realizar un estudio mis a fondo sobre la tentatia eft, Mioutt. Coxvona ANGw2O. Lx tenatoa, Bogots, Universidad Extermado de Colombia, 1994; Fzxspo Vex. sue Viz Ascun2. Devecho penal arte genera, 3c, Bogoth,Temis pp. 585 a6, Jinx Fexeinoez Cannascait, Derecho pval fn damental tt 2 ed, Bog, Temis,r09s, pp. 370 390; Euena Fane Teevar Lat tewatica de deli, [Bardon Bosc, 1086.310 Tentativa ‘Losactos preparatorios, por regla general, son impunes, salvo que el legis-la- dor expresamente los haya elevado alla categoria de delito, gr: comprar un arma de fuego en el mercado negro configura ya un comportamiento delietivo. C. Eyecucton Implica la utilizacién de los medios elegidos para consumar el hecho, Desde ‘una perspectiva formal, es dar inicio a la realizacién del hecho tipico. Ejemplo: suministrarle a la victima el veneno. D. consumacion Es la obtencidn del resultado tipico perseguido por el autor. Ejemplo: la muerte de su enemigo. La tentativa, necesariamente, debe ubicarse en la tercera etapa del recorrido criminal, es decir, en la fase de ejecucién, por cuanto, como ya dijimos, los ac tos preparatorios no son punibles, y el iltimo paso daria lugar a una conducta punible consumada mas no tentada. En consecuencia, resulta pertinente refe- rirse brevemente a la delimitacién entre actos preparatorios y ejecutivos, pues de ello depende que se sancione 0 no a un individuo, por 1o menos en grado de tentativa 11. DELIMITACION ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS Para delimitar actos preparatorios de actos ejecutivos la doctrina ha expuesto innumerablesteorias;sin embargo se pueden agrupar en tres grandes corientes, a saber: teorias subjetivas, objetivas y mixtas*, A. TEORIAS SuBJETIVAS Estas posiciones intentan la delimitacién en mencién haciendo énfasis en la in- tencién del sujeto agente, es decir, en el plan del autor. Losactos seran ejecutivos si el autor ha realizado todos los actos que él considera necesarios y suficientes para consumar el hecho (teoria subjetiva limitada). Por el contrario, serin 12 Sobre delimitacién entre acts preparatvios y acs jecutves ef, ConDoa ANGULO. La tena, cit pp. 20 5, " minguer Woraooa angus ‘meramente preparatorios si de acuerdo al plan del sujeto no ha podido llevar 4 cabo todos los actos indispensables para ello; ejemplo: si el sujeto pretende matar a otro de varios disparos y efectivamente los realiza pero la victima no fallece, por la intervencién de un tercero, estaremos frente a un acto ejecutivo. En cambio, los actos serin preparatorios cuando este mismo individuo hasta ahora ha comprado el arma para matar a su enemigo de varios impactos. En nuestra legislacién penal no es posible partir de un derecho penal sub- jetivo, toda vez que entre nosotros impera un derecho penal de acto. Ademas existen normas rectoras, prevalentes y obligatorias, como son las que consagran los principios de culpabilidad y de antijuridi B. TEORIAS OBJETIVAS ‘Dentro de las concepciones objetivas han sido expuestas varias posturas Inicialmente se dijo que los actos preparatorios son equivacos en tanto los cjecutivos son inequivocos. esta posicién se le critica porque un hecho objetivo ‘en realidad no significa nada si no va unido a la intencién del sujeto agente. (Otros consideran que los actos ejecutivos empiezan cuando el autor inicia la realizacién de la conducta descrita en el respectivo tipo penal (teoria objetiva- formal), en tanto los proparatorios son aquellos en que el autor arin no inicia Ja misma, De esta postura se ha dicho que es “tautolégica”, ya que no resuelve el problema central de cudndo se empieza, por ejemplo, a matar, y ademas no sancionaria los actos inmediatamente anteriores a la realizacién de la accién tipica, que sin lugar a dudas configurarian una tentativa, verbigracia, apuntar con el arma al enemigo, con dnimo de matarlo. Seriin actos ejecutivos, para otros, aquellos comportamientos que ponen ‘en peligro el bien juridico tutelado por el legislador (teoria objetiva-material), y preparatorios aquellos que todavia no fogran poner en peligro el interés pro~ tegido por el respectivo tipo penal. Sobre la misma se ha argumentado que no resulta claro lo que por puesta en peligro del bien juridico debe entenderse CG. TEORIAS MIXTAS (OBJETIVO-SUBJETIVAS) Estas posiciones combinan, ala hora de delimitar actos preparatorios de ejecu- tivos, criterios subjetivos y objetivos, siendo ampliamente acogidas en nuestro pais. ‘Se parte de que no es posible erear una regla exacta que permita hacer tal diferenciacién; por ello debe recurrirse a algunos criterios, para que en cada caso en particular se resuelva.31a Tematioe Por un lado, debe mirarse el aspecto subjetivo, es decir, el plan del autor. Por otro, el criterio objetivo, es decir, sila conducta desarrollada hasta el momento ha logrado poner ya en peligro el bien juridico, en cuyo caso hablaremos de acto ejecutivo. Por peligro debe entenderse, en términos muy generales, la probabilidad de dafio al bien juridico. Es fundamental para los juicios de peligro que la va~ loracién sea ex ante. Ultimamente se ha expuesto como criterio delimitador el concepto de inmediatez. temporal, el cual se ha definido como “la necesidad de que no falte rninguna fase intermedia entre el acto de que se trate y la estricta realizacién de alguno o todos los elementos del tipo proyectado”. Como ejemplo, podriamos decir quea quien ya se encuentra apuntando con arma de fuego a su enemigo no le falta sino disparar y consumar el hecho; por tanto no faltan fases intermedias fundamentales y, por ende, se tratara de un acto ejecutivot. III. cConcEPTO ¥ REQUISITOS DE LA TENTATIVA La figura de la tentativa ha sido regulada expresamente por el articulo 22 del Cédigo Penal de 1980, de la siguiente manera: ‘Tensativa. El que iniciare la ejecucién del hecho punible, mediante actos idéneos € nequivocamente dirigidos a su consumacién, y sta nose produjere por circunstancias ‘ajenas a su voluntad, incurrird en pena no menor de la mitad del minimo, ni mayor de las tres euartas partes del maximo de la sefialada para el delito consumado. Cuatro son los requisitos basicos que se exigen para poder configurar I figura de la tentativa. A. PROPOSITO DE COMETER UNA CONDUCTA 0 HECHO PUNIBLE (DOLO) E] primer requisito de la tentativa es el propésito de realizar una conducta punible, es decir, el dolo. De ahi podemos extractar ya algunas conclusiones, ‘Suoraco Mix Pure. Deres pena, Parte genera, 3, Barcelona, 20,1990, p 368 44 LaCore Suprema de asic, erncamente a nuestro juici, no aogié lriterio de inmedatez tem poral al resolver un eaiodc esta, Ci, Corte Suprema de otic, Slade Casacin Peal. Providencia. del 26 de junio de 1992, M. P.Jonat Cars, “Miguel Cérdoba Angulo tales como: la tentativa tinicamente se predica de delitos dolosos, y por ende no cabe en los culposos ni en los preterintencionales. Elarticulo 22 del Cédigo de 1980 presenta una falla de técnica legislativa toda vez que inicialmente menciona “hechos punibles”, significando que puede predicarse de la tentativa de los delitos y de las contravenciones; sin embargo, al momento de la disminucién punitiva manifiesta que la pena se rebajaré del “delito consumado”, dando origen a la discusién sobre si cabe 0 no Ja misma cen las contravenciones. L.o anterior fue corregido por el nuevo Cédigo Penal en el articulo 27, en el cual se unifican dichas expresiones y se habla de “conducta punible” (delitos y contravenciones). tra discusién que se presenta frente a la exigencia del dolo como requisito ¢s si los inimputables pueden o no actuar en grado de tentativa. Si partimos de un esquema causal, en el cual se considera que los inimputables actéian sin culpabilidad, es decir sin dolo, no respondern por tentativa, sino por lo efec-tivamente realizado hasta ese momento; esta es la solucién que ofrece, segtin la mayoria, el Cédigo de 1980. Por el contrario, en un esquema final’ los inimputables actian con dolo (natural), y en consecuencia podrian responder por tentativa. Esta, al parecer, es la solucién que ofrece el nuevo Cédigo Penal al replantear el concepto de dolo (art. 22). Hoy, mayoritariamente se avepta que la tentativa puede predicarse de los delitos cometidos a titulo de dolo eventual. B. PRINCIPIO DE EJECUCION DE LA CONDUCTA PUNIBLE ara la existencia de la tentativa no bastan los actos meramente preparatorios, sino que es indispensable que el sujeto agente haya dado inicio a la ejecucién de la conducta punible. Lo que se entienda por acto ejecutivo depende de la teoria que se acoja (subjetiva, objetiva o mixta), como tavimos oportunidad de explicarlo anteriormente. C. IDONEIDAD Y UNIVOCIDAD DE LA ConDUCTA Id6nea es la condueta que de acuerdo a reglas de experiencia es apta para pro- ducir un determinado resultado, Univoco es el comportamiento humano que se ditige inequivocamente a un fin especifico y determinado, ‘5 Condo utilizar a expres “esquems final” hacemos ausién a aquellas psturas que ubicin el Golo en sede de ica 38a4 Laidoneidad se predica de la conducta y no de los medios utilizados. Obvia- mente este concepto es relative, pues lo que puede ser apto en un caso especifico puede no serlo en otro, Ejemplo: un golpe en el rostro de un individuo por parte de otro no puede tildarse de tentativa de homicidio, en condiciones normales; sin embargo, si quien golpea a un nitio es un boxeador profesional podria, si se resentan los dems requisitos, configurarse la tentativa de dicho delito. Es obvio que si la conducta no es idénea no puede hablarse de tentativa, verbigracia: no se puede imputar esta figura a quien intenta matar a otro con una pistola de juguete. D. No CONSUMACION DEL HECHO POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL AGENTE Este tiltimo requisito se refiere a la no consumacién del hecho tal como lo queria el sujeto agente, por circunstancias ajenas a su voluntad. Dicho en otras palabras, el resultado perseguido no se consigue por una circunstancia extrafia ala voluntad del individuo. Ejemplo: el ladrén es sorprendido por la policia en ‘el momento en que intentaba apoderarse de un bien mueble ajeno, IV. cLases pe renratrya Si bien nuestro Cédligo de 1980 no consagra diferentes modalidades de tentativa, ues tinicamente prevéla del articulo 22, es preciso referimos.aellas, ya que nues~ tra legislacién anterior (C. P. de 1936) distinguia cuatro clases de ella; algunos, ordenamientos penales extranjeros también las regulan y, finalmente, el nuevo ‘Cédigo de 2000 habla de dos modalidades, como lo veremos mas adelante. Cuatro son las clases de tentativa que tradicionalmente se han estudiado. A. TENTATIVA INACABADA ‘Se entiende que una tentativa es inacabada cuando se da comienzo a la ejecucion del hecho pero el resultado no se logra por una circunstancia ajena ala voluntad del sujeto agente. La doctrina entendié que eran cuatro los requisitos exigidos por esta figura, ‘que son exactamente los mismos ya citados, es decir: 1, Propésito de cometer un hecho punible; 2. Principio de ejecucién; 3. Idoneidad y univecidad de la ‘conducta y, 4. No consumacién del hecho por una circunstancia ajena, Como ejemplo podriamos citar el caso de la persona que va adisparar contra su enemigo y es detenida en ese instante. B. TENTATIVA ACABADA Se tiene por tentativa acabada aquella en la cual se realizan todos los actos nece- sarios para la consumacién de un delito pero éste no se logra por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. ; : ara esta clase de tentativa se exigian los siguientes requisites: 1. Propésito de cometer un hecho punible®; 2. Ejecucién de todos fos acts necesarios para la consumacién; 3, Idoneidad y univocidad de la conducta y, 4. No consumacién del hecho por una circunstaneia ajena’, ; Si un individuo disparaba sobre su enemigo en cinco oportunidades, con nimo de matar, y no se conseguia el resultado muerte, se hablaba de una ten- tativa acabada’, C. TENTATIVA IMPOSIBLE Caracteristica de la tentativa imposible, decia Reves Ecuanpia, “también Ia ‘mada ‘inidénea’, ¢s Ia de que la no consumacién del hecho no se debe ni a la presencia de factores endégenos o exégenos que paralicen involuntariamente la accién comenzada, ni a la propia determinacién del agente, sino a completa inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto 0 inexistencia o falta de cualificacién tipicamente exigida del objeto material o del sujeto pasivo”®. En general la doctrina entiende que se presenta Ia tentativa imposible en los siguientes eventos: 1. Inidoneidad de la conducta: esta a su vez puede ser absoluta o relativa, Ejemplo de la primera, también Iamada irreal, seria el intentar matar a otro por medio de un conjuro, y del segundo setia suministrarle un veneno en una cantidad no apta para matar. 2, Inexistencia del sujeto pasivo: verbigracia, cuando se dispara sobre el cenemigo creyendo que se encontraba durmiendo en su habitacién y en realidad é te ni siquiera se encontraba en la casa; 0 inexistencia del objeto material: por 6 Enel én Peal de 9360 se abla dco pone sino de deli" tno ena aebadacome 7 epson pr dsingi ete ats eins Conon An9 fipuna delet cada espera nasa en vgs dl Cig Penal 1936, 4 Ravens Ras Ean, Tip eg Temis 198 1.316 ‘Tentaroa ciemplo, se pretendia hurtar un cuadro especifico y é f : iro especitico y éste se habia prestado at museo en otra ciudad preedogun 43. Lano cualificacién del sujeto pasivo: por ejemplo, el individuo que tiene tuna relacién sexual con una persona creyendo que es menor de 14 afios cuando en realidad tiene 13 aflos (error de tipo al revés). ae en el Cédigo de 1980 como en el nuevo no es posible imponer una saneién de caracter penal en todos los supuestos contemplados en lidad de tentativa®®, meen Se D. TENTATIVA DEsIsTIDA Se presenta la tentativa desistida cuando un individuo, con el propésito de ‘cometer una conducta punible, da inicio a la ejecucién pero voluntariamente se abstiene de consumar el hecho, pudiendo hacerlo, Se pueden presentar dos situaciones: la primera, cuando lo realizado hasta el momento no configura hecho punible alguno, en cuyo caso el sujeto no res~ ponde de nada; por ejemplo: un sujeto abre un vehiculo con énimo de hurtar el radio pero desiste y no lo hace; en estos supuestos no responde de nada; la segunda, cuando lo efectuado hasta ese momento configura un hecho punible, «en cuya hipétesis debe responder por ello; verbigracia: un sujeto, eon dnnimo de ‘matar, dispara contra otro, luego desiste y le salva la vida; en este evento debe responder por las lesiones efectivamente ocasionadas. Esta es la solucién que se presenta frente a nuestro ordenamiento punitivo de 1980. Para efectos del desistimiento se exigen dos requisitos fundamentales: uno, que sea eficaz, y dos, que sea voluntario, V. LA TENTATIVA EN EL NUEVO CODIGO PENAL (LEY 599 DE 2000) La tentativa se encuentra regulada en el nuevo Cédigo Penal en el articulo 27 de la siguiente manera: Cee ee 19 Enloscss deena imp ign Penal e936 pone. io Peal 18 5 ao 18 pesmi mponer cme ‘sancién la del delito consumado y hasta prescindirse de ella, * Miguel Cévdoba Angiilo ‘Cuando ta conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o participe, incurrird en pena no menor de la tercera parte del minimo ni ‘mayor de las dos terceras partes del miximo de la seialada para su consumacién, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla, En el inciso 1° del articulo se regula la figura de la tentativa y en realidad no presenta cambios sustanciales, salvo el unificar la expresién “eondueta punible”, corrigiendo la falla de técnica legislativa que presenta el articulo 22 del Codigo de 1980, y que permite de manera clara predicar la tentativa tanto en los delitos como en las contravenciones. En cuanto a los requisitos de la tentativa, siguen siendo los mismos ya aludidos anteriormente, es decir, propésito de cometer una conducta punible, principio de ejecucién, idoneidad y univocidad de la condueta, yno consumacién del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto. El ineiso 2°, que consagra una modalidad de desistimiento, es tal vez el que ha generado mayor controversia. Para un mejor entendimiento de este inciso vamos a partir de dos ejemplos: un individuo, con animo de matar a su enemiga, la lanza al rio para que muera ahogada; sin embargo, se arrepiente ¢ intenta sacarla, pero un tercero que esta en la orilla es quien la salva; o un sujeto coloca una bomba para que explote ‘a determinada hora, se arrepiente y se dirige al lugar para desactivarla, pero segundos antes la policia ya lo ha hecho. En estos supuestos el sujeto agente inicia la ejecucién de la conducta punible y posteriormente desiste; sin embargo, el hecho no se produce por una circuns- ‘ancia ajena, como puede ser la intervencién de un tercero. ‘A nivel legal y doctrinal esta clase de desistimiento ofrece tres alternati- —Eximente de responsabilidad penal (art. 16 C. P. espaol). ~ Eximente de punibilidad (art. 24 C. P. aleman y la mayor parte de la doctrina nacional y extranjera)" ~ Atenuacién de la pena, como esti regulado en el articulo 27 del nuevo Cédigo Penal. El problema central radica en el desvalor de resultado, ya que la puesta en peligro al bien juridico es revertida por un tercero y no por quien lo ocasion6 11. E1G5digo Penal Militar (Ley 522 de 1999) consgraba esta modal de desistimient como eximente ‘depuis ax com en caso de desstimient de un particie, en losincisos segundes de osarticulos {Bey 20; sin emburgs fueron declarados exequbles por a Corte Constitaional en sentencin C368 ‘el 2p marzo de 2000, M. P Cantos Gavin Diz, 3738 Tentative con base en ello se plantea la discusién de si ello permite prescindir de la pena o simplemente disminuirla. La posibilidad de eximir de responsabilidad penal implicaria considerar que en estos supuestos no existe ni desvalor de accién ni desvalor de resultado. Ahora bien, y como quiera que el articulo 27 del nuevo estatuto estipulé para esta clase de desistimiento ‘inicamente una disminucién punitiva, como alternativa se propone recurrir a la necesidad de pena consagrada en el articulo 3°, es decir que, si se considera que la pena no es necesaria, que no cumple funciones de prevencién, se puede prescindir de la misma, De esta manera se combinarian la eximente de punibilidad, en algunos supuestos, v la disminucién unitiva, en otros. ‘Con relacién al inciso 2° del articulo 27 del nuevo Cédigo es preciso indicar ‘que, respecto de la rebaja de pena ahi prevista para los casos en que el sujeto hace todo lo necesario para evitar el resultado y el hecho no se produce por una ‘circunstancia ajena, dicha rebaja se realiza sobre la pena prevista para el delito que se intentaba consumar. Obviamente para estos supuestos la pena siempre va 4 ser menor que la de la propia tentativa, por cuanto para esta clase de desisti- miento se parte de una pena no menor de la tercera parte del minimo, en tanto | tentativa parte de una pena no menor de la mitad del minimo. Una iiltima dificultad que ofrece el inciso 2° mencionado es que no dife- rencia ni regula qué sucede silo realizado hasta el momento configura o no una ‘condueta punible; es decir, darfa igual, en el ejemplo de lanzar a la vietima al rio, que al caer no le sucediera nada o se le ocasionara una pérdida anatomica de ‘un miembro, lo cual no parece correcto desde el punto de vista punitivo, ya que en el evento de pérdida anatémica ni siquiera se responderia por lo realizado, que es lo minimo que podria exigirse.