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Derecho Penal
Parte General
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UNIVERSIDAD de PALERMO

Eugenio Raúl Zaffaroni

Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminología de la Universidad de Buenos Aires
Dr. en Ciencias Juridicas y Sociales
Dr. h. c. por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia Alejandro Slokar

Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires

Segunda edición
Segunda reimpresión

Buenos Aires- Argentina

 La edición de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente,

la Universita degli Studi di Bologna (sede de Buenos Aires) y la

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Alagia, Alejandro
Derecho Penal: Parte general!, Alejandro Alagia; Alejandro W. Slokar;
Eugenio Raúl Zaffaroni. 2° ed. 1" reimp. - Buenos Aires: Ediar 2011.
1116 p.: 25 x 17 cms.

ISBN: 978-950-574-155-7
Derecho Penal. l. Slokar, Alejandro W. 11. Zaffaroni, Eugenio Raúl III.
Título.
CDD 345

Copyright by Editora AR S.A.

Tucumán 927, 6° piso, (C 1049AAS) Buenos Aires, Argentina

Hecho el depósito de ley 11.723. Derechos reservados

Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina
Printed in Argentina
 l. Debate ideológico fundante 609
légitime a 1'Autorité, Bruselas, 1969; Vilchez Guerrero, Hermes, Do excesso em legítima defesa,
Belo Horizonte, 1997; Vital e, Gustavo, La defensa del provocador. Derecho a la vida del autor del
robo, en "Aequitas", Neuquén, año 1, n° 4, 1991, p. 2 y ss.; Warda, Günter, Konkurrenz von
Rechtsfertigungsgründen, en "Fest, f. Maurach", Karlsruhe, 1972, p. 143 y ss.

§ 41. Legítima defensa

l. Debate ideológico fundante
l. La idea de que en lo antinormativo permanece algo negativo proviene de otra más
radical, según la cual la acción defensiva seguía siendo antijurídica y su consecuencia
era que la eliminación de la culpabilidad 1 o sólo de la pena (causa de impunidad) se
fundaba en la premisa de que la necesidad no conoce ley 2 • Su actual consideración
como causa de justificación o de licitud es pacífica y generalizada, aunque acompañada
por un fortísimo debate sobre su fundamento, íntimamente vinculado a la idea del
estado, del derecho y del poder punitivo. En los polos de este debate se encuentran las
posiciones objetivistas y subjetivistas. Para los objetivistas prima en su fundamento una
concepción social o colectiva, conforme a la cual su legitimidad se derivaría de su
primordial función defensiva del derecho objetivo; para los subjetivistas, por su parte,
sería prioritario el derecho subjetivo injustamente agredido. Para los primeros importa
legitimar la defensa del orden jurídico en sí mismo, en tanto que para los segundos seria
mera defensa de bienes jurídicos y no del derecho en el sentido del orden objetivo. El
espectro del objetivismo llega en sus versiones extremas a equiparar la legítima defensa
con la pena y, aun más, a erigirla en un deber jurídico.
2. El objetivisrno se nutre de la ideología que legitima por vía idealista la función del estado y que,
al mismo tiempo, consagró su carácter de causa de justificación. Hegel y los penalistas hegelianos
tuvieron el mérito de fijarle este carácter 3 , pero su razonamiento dialéctico acabó en una paridad con
la pena: la legítima defensa sería la negación de la lesión al derecho que implica la agresión injusta
y, por ende, conforme al principio de que la negación de la negación es la afirmación, la legítima
defensa se impondría como reafirmación del derecho, operando de este modo corno sucedáneo de la
pena 4, que entraría en juego cuando el orden jurídico no puede acudir en defensa de sí mismo 5 • Por
el camino del idealismo autoritario se extremó el argumento y, por ende, se llegó a considerar que
quien se defiende cumple prácticamente una función pública 6 . Esta perspectiva completa su cohe-
rencia al concluir que la legítima defensa no es un derecho sino un deber jurídico. En este sentido se
ha llegado a afirmar que la legítima defensa no es un acto de necesidad sino de justicia, con el que se
presta un servicio a la comunidad 7• Si bien algunos prácticos corno Carpzovio habían sostenido algo
análogo, lo hicieron basados en que dejarse matar sin defenderse constituía un pecado mortal, pues
implicaba abandonar el puesto dado por Dios a los hombres; contra esto argumentaba Covarrubias
que puede ser un acto de gran perfección 8 . Ferneck criticó la naturaleza de ejercicio de un derecho
argumentando que el agresor no está obligado a soportar la defensa, lo que en principio es cierto,
puesto que no procede antijurídicamente el agresor que huye, pero no resulta cierto en otro sentido:
1
Pufendorf, Le Droil de la nature et des Gens, l, p. 231 (Liv. II, cap. V, párr. 1 y 2; pp. 267 a 271
de la edición latina de Frankfurt, 1694).
2 Así, Kant, Die Metaphysik der Sitten, en "Werke ",VII, p. 343; desde una posición crítica a la idea
de monopolio legítimo de la fuerza, traza un equivalente con la venganza Lüderssen, en "La insostenible
situación del Derecho Penal", p. 174 y ss.
3 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en "Werke", VIII, pp. 170-171; Bemer, en "Archiv

des Criminalrechts", 1848, pp. 547-598; del mismo, Lehrbuch, 1898, p. 107 y ss.; Levita, Das Recht der
Notwehr. Eine strafrechtliche Abhandfung, pp. 11-12; Halschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, pp.
473-485; Kostlin, System des deutschen Strafrechts, p. 124 y ss.; Abegg, Lehrbuch. Sobre la teoría de
la necesidad en Hegel, Bockelmann, Hegels Notstands/ehre.
4
Geyer, Die Lehre von der Notwehr, p. 13.
5
Cfr. Bauer, en "Die deutsche Strafrechtsreform", p. 12.
6
Maggiore, I, p. 403; lo que implica aceptar que se justifica por la ausencia del estado, así en, Hennau-
Verhaegen, Droit pénal général, p. 177.
7 Bouzat, en Bouzat-Pinatel, Traité, T. 1, p. 359.
8
v. Pereda, Covarrubias penalista, pp. 92-93.
610 § 41. Legítima defensa

el agresor no puede repelerjurídicamente la defensa. Por otra parte, la defensa debe evitara paralizar
la agresión, que es precisamente a lo que está obligado el agresor.
3. El objetivismo, al cargar el acento sobre la defensa del orden jurídico entendido
como d~recho en sentido objetivo, restringió su ámbito, exigiendo cada vez más la
equivalencia entre el mal que se causa y el que se evita, aproximándola al estado de
necesidad justificante y minimizando con ello la relevancia de la antijuridicidad de la
agresión. La vertiente subjetivista, por su parte, tiene origen contractualista, partiendo
de que cuando el derecho no puede acudir en defensa de Jos derechos naturales del
individuo, cesa el deber de obediencia que éste tiene para con el estado, porque no
pudiendo el estado tutelar al individuo, tampoco puede exigirle obediencia 9 • Por ello,
desde este subjetivismo radicalmente individualista no importará la magnitud del daño
que se infiera en la defensa, que sólo estará limitada por la necesidad, que no conoce
ley 10 . Binding fue quien acentuó su carácter de derecho hasta considerarla un derecho
subjetivo 11 •
4. Las tentativas dehallarun fundamento complejo (objetivistaysubjetivista) son múltiples y más
bien parecen compromisos de los autores 12 . Así, Roxin sostiene que el fundamento es subjetivista
pero tiene un objetivo político-criminal, porque de este modo la defensa cumple también una función
de prevención general 13 , lo que le permite trasladarlímites de la pena a la legítima defensa 14 . Esta tesis
es verdadera en cuanto a que la acción defensiva tiene un incuestionable efecto preventivo, sólo que
confunde el pretendido efecto preventivo de la pena con el verificado efecto preventivo de la coacción
directa: el efecto preventivo de la legítima defensa es el de esta última y no el de la pena.
5. Es bastante general la afirmación 15 de que su fundamento se halla en el principio
de que el derecho no tiene por qué soportar lo injusto 16 , con lo que se pretende obviar
el debate entre objetivísmo y subjetivismo, partiendo del reconocimiento del carácter
subsidiario de la legítima defensa, es decir, que la defensa sólo puede ser legítima
cuando no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente. Este
fundamento no logra superar el debate de fondo, porque si alguien no tiene el deber de
soportar Jo injusto es porque tiene el derecho de rechazarlo o hacerlo cesar, de modo
que no sólo no sería incompatible con la naturaleza de ejercicio de derecho de la
legítima defensa sino que confirmaría ese carácter.
6. De cualquier manera, el reconocimiento de que se trata de un derecho no garantiza
su legitimidad, pues si se toma la subsidiarídad y se la valord de conformidad con una
ficción, según la cual el estado repartiría igualitariamente todos sus servicios y éstos
serían siempre igualmente eficaces, el criterio para limitar el ejercicio de este derecho
sería antijurídico por socialmente aberrante. No existe ningún estado que distribuya
igualitariamentc sus servicios y, en particular, los servicios de justicia y de seguridad.
La desigualdad en el acceso a la justicia es una realidad que aceptan todos los estudiosos
del tema, preocupados por reducirla; la desigual distribución del servicio de seguridad
se traduce en un reparto de victimización. Los segmentos sociales de inferior capacidad
o renta son los más afectados por estas desigualdades. Si se valora la subsidiaridad como
criterio !imitador del derecho a la legitima defensa y se prescinde de estos datos de
9 El argumento es de Hobbes, Cfr. Verdross, La filosofia del derecho del mundo occidental, p. 184.
10 Mezger, en la 2" edición del Lehrbuch (Munich y Leipzig, 1933), inicia el tratamiento del derecho
de necesidad con las palabras "Not kenntkein Gebot" ("la necesidad no conoce la ley", p. 231), criterio
que mantiene en la 3" edición ( 1949) y que luego abandona; también Bettiol, en el estado de necesidad.
11
Binding, Handbuch, p. 732; Baumgarten, Notsland und Notwehr, p. 102; Oetker. en "Fest. fúr
Frank", 1, p. 375.
12
Una síntesis de lo individual y lo social en Kargl, en ZStW, 1998, p. 38.
13
En contra Jakobs, p. 467. .
14
Roxin, p. 608; Roxin, Politica Criminal y estructura del delito, pp. 55 y 66.
15
Ello parte de Bemer, Lehrbuch, p. 102.
16
Welzel, p. 84; Jecheck-Weigend, pp. 336-337; Jakobs, p. 466; una síntesis en Martínez Milton,
Derecho Penal, p. 315 y ss.
 l. Debate ideológico fundante 611

realidad, resulta que el derecho de defensa se limitará en relación inversa a la posición

social o a la renta de la persona, lo que obviamente, es inconstitucional. Por el contrario,
la subsidiaridad cobra un sentido mucho más racional si con ello se quiere decir que,
atendiendo a los datos de la realidad, se afirma que el derecho de legítima defensa cesa
cuando el agente tiene en el caso la posibilidad concreta, cierta y efectiva, de acudir
al servicio estatal y de que éste le proteja realmente de modo no sensiblemente inferior
(o con eficacia no groseramente inferior) al que él mismo podría obtener con su
defensa. En este sentido, subsidiaridad significa que no haya oportunidad de reclamar
en tiempo el servicio, tanto como que éste no sea accesible o no sea eficaz, lo que
abarca, por supuesto, los casos en que el propio estado es el agresor.
7. Con fundamentos más modestos -pero de pareja complejidad- se ha intentado
encontrar el principio regulativo de la legítima defensa en buenas razones 17 , en lo
social 18 , lo adecuado, lo racional, todo ello con reclamos de prudencia que fijarían
límites a la necesidad o a la racionalidad de la defensa 19 . Pero en el fondo de la disputa
sobre las ideas regulativas de la legítima defensa se expresa una pugna de indicadores
de concepciones políticas 20 . En la práctica, la cuestión más importante que se plantea
es si la legítima defensa tiene como único límite la necesidad o, si por el contrario, hay
en ella una cierta ponderación de males, es decir de los bienes jurídicos en conflicto,
o sea que la relevancia práctica del debate se centra en el grado o intensidad diferencial
entre la legítima defensa y el estado de necesidad.
8. No obstante, el debate no parece plantearse en términos del todo correctos, como siempre que
se pretende contraponer el ser humano a la sociedad, al modo del liberalismo más clásico o ingenuo,
o cuando se pretende excluirlo de ella (como en el funcionalismo de Luhmann), porque no hay
libertades ni derechos que puedan hacerse valer sin la autonomía política del habitante (soberanía
popular). Los derechos a iguales y mayores libertades no pueden valer sino ligados a la formación de
la voluntad política mediante procedimientos democráticos sin más coerciones que la del mejor
argumento 21 • Los derechos humanos fundados en su autonomía privada (libertad, integridad fisica
y propiedad) sólo cobran forma positiva mediante la autonomía política. No sólo no son postulados
morales, en el sentido del idealismo alemán e incluso del mismo Habermas, sino que, por el contrario,
son la expresión de los intereses de una sociedad movilizada que hace de lo material una ley, y por tanto
un derecho, como lo demuestra el derecho internacional de los derechos humanos. Esta oposición
entre el humano y la sociedad es siempre falsa, desde que no hay existencia que al mismo tiempo no
sea coexistencia. En verdad tanto el argumento objetivista como el subjetivista no nacen de la ilus-
tración moderna, sino que tienen un origen en las tesis de San Agustín y de Santo Tomás, cuando el
primero afirmaba que la legítima defensa no podía justificar la muerte del agresor, en tanto que el
segundo sostenía lo contrario. Para el obispo de Hipona, cuando el ser humano actúa racionalmente,
supera el instinto de conservación animal, cayendo en la cuenta de que ni siquiera su vida puede ser
defendida a costa de la vida ajena, puesto que se trata de cosas eminentemente perecederas y de bienes
que se pueden perder contra la voluntad. Por ello, entendía que a este respecto la ley humana entraba
en contradicción con la divina. Santo Tomás, por el contrario, usaba la teoría del voluntario indirecto,
conforme a la cual el agredido no podía pretender matar intencionalmente al agresor, sino que debía
buscar como fin la conservación de la propia vida, aunque para ello utilizase como medio la muerte
de su agresor 22 •
9. En conclusión, la legítima defensa no tiene ninguna función que la aproxime a
la pena e incluso su efecto preventivo es análogo al de la coerción directa y no al

17
Jakobs, pp. 419,457 y 481.
18
En la paz social, His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, T. 1, p. 196.
19
Jescheck-Weigend, p. 337.
20
Así , Schroder, en "Fest. f. Maurach", p. 127 y ss.; también, Nino, en DP, 1979, p. 235 y ss.
21
Cfr. Habermas, Facticidad y validez, pp. 93-95, 200 y 226.
22
Vecilla de Las Heras, en "Rev. de Estudios Penitenciarios", Madrid, 1964,20, pp. 661-669; una
exposición completa sobre los distintos fundamentos de la legitima defensa se puede encontrar en la obra
de Luzón Peña, en CPC, 1977, n• 3, p. 101 y ss.; lo reproduce en su esencial obra monográfica magní-
ficamente documentada, Aspectos esenciales de la le~ítima defensa.
6l'2

problemático asignado a aquélla como verdad dogmática. Su fundamento no puede ser

·otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa cuando el estado no puede
proporcionarla en el caso concreto con parecida eficacia. Como todo derecho, tiene
límites, que no son sólo los impuestos por la necesidad sino también los que devienen
de la racionalidad. Los límites racionales al ejercicio de un derecho no le privan de su
naturaleza sino que lo acotan de modo republicano. A diferencia de la tradición legis-
lativa germana --que se refiere a la defensa necesaria (Notwehr}-, la argentina se ha
referido siempre a la defensa legítima, con lo que expresa que la necesidad es un
requisito, pero que en definitiva el límite es jurídico (valorativo) y está dado por la
racionalidad: la d~fensa necesaria es legítima siempre que sea también racional. Toda
defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesaria es racional. Como se verá
de inmediato, esta racionalidad acatante no deriva de ningún fundamento objetivista,
ni de la consiguiente pretendida analogía con la pena ni tampoco de proximidad con
el estado de necesidad.

II. La racionalidad de la defensa legítima

l. En el estado de necesidad justificante el medio lesivo se emplea por evitar un mal
mayor (art. 34, inc. 3° CP), en tanto que en la legítima defensa su empleo tiene lugar
para evitar las consecuencia lesivas de una conducta antijurídica. No se trata de con-
siderar que en la defensa legítima media una tolerancia de la iniciativa individual o
colectiva frente a las agresiones ilegítimas, porque ningún estado de derecho tolera el
derecho y, además, si algo habría que deplorar en el caso sería precisamente la inefi-
cacia del "12ro12io estado ~ tl..Cl la. a~::.c.i...Q.Q.. Q~l.,. ~r.. ~~%~"}.~ ~~"- \.w.-p\<tt <u ;.:i'u\'tl'i'il.Th"P~ \-a
agresión. Entender a la legítima defensa como conducta tolerada supone entender a los
derechos como concesiones de un poder que se coloca por encima de la sociedad que
crea; en este cuadro, ciudadano y derechos serían apenas favores en una relación
clientelar premoderna.
2. La cuestión que plantea la legítima defensa no es, pues, de tolerancia, sino de
racionalidad respecto de los límites de este derecho, tal como deben plantearse en todos
los ejercicios de derechos 23 . Cuando se dice que el orden jurídico no puede tolerar que
la legítima defensa se lleve hasta un grado en que la conducta defensiva resulte con-
traria a la seguridad jurídica, no se está planteando una cuestión de límite de tolerancia
sino de racionalidad. Cuando la acción defensiva causa una lesión de una intensidad
inusitada, cesa la legitimidad de la acción defensiva por su falta de racionalidad. En
este sentido la racionalidad es una característica del derecho de toda república (art. 1o
de la CN) y en la legítima defensa sólo se trata de averiguar cómo se manifiesta
limitativamente en particular en este ejercicio de un derecho. Sería un grave error
pretender que se renuncia al fundamento subjetivista por excluir de su ámbito los casos
de lesiones inusitadamente desproporcionadas, pues todo derecho tiene límites en la
coexistencia, sin que ello signifique asignarles el carácter de una concesión graciosa
ni negarles su naturaleza derivándolos de su funcionalidad para el orden jurídico.
3. En. las situaciones concretas en que deba resolverse si la antijuridicidad de la
agresión justifica la desproporción con la lesión inferida 24 , la racionaldad es el prin-
cipio correctivo que debe proporcionar la respuesta, que siempre es equívoca cuando
se la denomina tolerancia o se la desvía erróneamente hacia la ponderación de males
del estado de necesidad 25 . Si se entiende la racionalidad como la ausencia de una
23 Peña Cabrera, Tratado, p. 411; el de la legítima defensa cada vez más restrictivo, Iglesias Río,

Perspectiva histórica, cultural y comparada de la legírima defensa, p. 121.

24
Stratenwerth, p. 139; particularmente en el conocido caso "Goezt", Fletcher, En defensa propia.
Respecto de pequeñas lesiones, Pessoa, Legítima defensa, p. 67.
~s Merkel, Die Kollission rechtmiissiger lnteressen, p. 66; Jescheck-Weigend, p. 338; en sentido
análogo, Fragoso, p. 203; Correia, 1, p. 59, parece no admitir ninguna restricción y no alcanzar el
 II. La racionalidad de la defensa legítima 613

desproporción insólita y grosera, casi indignante, entre el mal que se evita y el que se
causa, sin perjuicio de precisar las particularidades de la fórmula en supuestos espe-
ciales, cabe reconocer que se dispone de un criterio mucho más preciso que los gene-
ralmente usados.
4. La diferencia con el estado de necesidad es notoria, pues mientras que en éste
el orden jurídico acepta la producción del mal menor y, por ello, el límite de la
justificación termina en el impedimento del mal mayor, en la legítima defensa debe
sostenerse que se trata de evitar el resultado de la conducta antijurídica. En esta
discusión lo único cierto es esta diferencia, y por lo tanto, la legítima defensa no tiene
los límites que provienen de la ponderación de males del estado de necesidad sino los
que le impone la racionalidad como ausencia de disparidad escandalosa. Cuando se
plantea la cuestión de la admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimonia-
les, la solución no surge de una ponderación de males entendidos como bienes
jurídicos en abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), pues ello supondría
un objetivismo valorativo tan cambiante como las coyunturas políticas. Pocos con-
ceptos penales son tan peligrosos como el objetivismo valorativo así entendido en el
ámbito de la legítima defensa: los genocidios y otros crímenes atroces se han come-
tido bajo su pretexto, las leyes de los estados totalitarios siempre son de defensa, se
asesinó masivamente en defensa de la pretendida pureza de una ·supuesta raza, se
esclavizó en pretendida defensa de la vida y de la civilización, se torturó para defen-
der a la nación, etcétera.
5. Estos ejemplos bastan para probar que en el ámbito de la legítima defensa el límite
no puede estar señalado por una simple ponderación de males en abstracto, sino que
en este terreno la defensa deja de ser legítima cuando el empleo del medio necesario
para evitar el resultado tiene por efecto la producción de un resultado lesivo concreto
que, por su inusitada y escandalosa desproporción respecto de la agresión, provoque
más inseguridad jurídica que la agresión misma. Este límite no implica renunciar al
fundamento subjetivista sino reconocer que no existe ningún orden jurídico que admita
un individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hacer
insostenible la coexistencia, convirtiendo la vida social en una selva, porque tal
extremo no sería otra cosa que su propia negación. Así el clásico y reiterado ejemplo
del empleo de una escopeta por parte de un paralítico que tiene sólo esta arma al alcance
de su mano, no disponiendo de ningún otro recurso para impedir que un niño se apodere
de una manzana 26 , será antijurídico, pero no porque el bien jurídico vida sea de
superior jerarquía que el bien jurídico propi.edad, sino porque el orden jurídico no
puede considerar conforme al derecho que para evitar una lesión de tan pequeña
magnitud se acuda a un medio que, aunque necesario por ser el único disponible, sea
tan enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. En ese y otros casos
análogos, la acción de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para
evitar el resultado, pero no cumple el requisito de racionalidad. Desde el individua-
lismo se objeta que de ese modo el derecho consagraría el deber de soportar lo injusto,
pero el argumento es más efectista que real, puesto que queda claro que la regla general
es la inversa y que sólo se trata de casos de excepción. Por otra parte, son muchos los
casos en que el derecho impone el deber de aceptar lo injusto en circunstancias excep-
cionales, como el pago de contribuciones extraordinarias o el cumplimiento de senten-
cias injustas, e incluso en otras no excepcionales, como los impuestos al consumidor
o el incumplimiento de sentencias justas contra el estado.

verdadero sentido de la "racionalidad"; en el polo opuesto, Mantovani (p. 240) se acerca casi al estado
de necesidad, no admitiendo la muerte ni la lesión grave en defensa de bienes patrimoniales; también,
Kargl, en ZStW, 1998, p. 38; mucho más cauto es Bettiol, p. 336.
26
Roxin, p. 632.
614 § 41. Legítima defensa

6. En Alemania este requisito no tiene carácter legal expreso, por lo que los casos de irracionalidad
han sido considerados supuestos de abuso del derecho de defensa 27 , del mismo modo que cuando el
agredido dispone de otro medio para evitar la agresión, aunque su empleo implique una insignificante
lesión a sus derechos, como puede ocurrir en el supuesto de agresión por parte de un enfermo mental
o de un niño y el agente tuviere la posibilidad de huir o de retirarse 28 • En los restantes casos se sostiene
--correctamente- que la mera posibilidad de huida no excluye la legitimidad de la defensa 29 • Cabe
observar, a este respecto, la diferente solución frente a la mera posibilidad de huida, según sea el
fundamento político que se otorgue a la legítima defensa. Si se entiende que los bienes jurídicos son
públicos, es decir, que los derechos son del estado, y que la defensa, por tanto, es una cuestión del
estado, no queda más alternativa que imponer el deber de huir cuando se pueda evitar la agresión por
ese medio, solución que se imponía en el antiguo régimen, exceptuando a los nobles y a las gentes
de guerra, para quienes era considerado afrentoso hacerlo 30 , pues la vergüenza no era cuestión de la
plebe. Cabe insistir en que este límite no puede significar, en nuestros estados de derecho, la pretensión
irracional de obligar al habitante o a la sociedad a soportar agresiones injustas so pretexto de intereses
superiores, sino de encontrar el límite propio de la defensa en función de las mismas restricciones
impuestas a cualquier ejercicio de un derecho, esto es, al principio de iguales libertades, común a
todos ellos y que impone un límite donde su ejercicio sea lesivo a la libertad de los demás 31 •
7. En apariencia es paradójico que, en los ejemplos citados, al agresor deba
reconocérsele algún derecho, cuando fue quien organizó un curso lesivo en contra de
la víctima. Sin embargo, cuando se plantea el problema desde la perspectiva contraria,
~s d~~;ir, desde ta det agresor, la sotuc\ón individuati.sta radical debe recha1:.arse por
reducción al absurdo: no sería posible sostener que el niño pierde todos los derechos
por querer apoderarse de una manzana, lo que no sucede ni siquiera con la más severa
pena estatal impuesta por el más grave de los delitos 32 • El que pierde el derecho a la
libertad como condenado, o circunstancialmente el derecho a la intimidad en un alla-
namiento, o a la propiedad en una requisa, y ni siquiera el condenado a muerte, pierden
el resto de sus derechos, sino que los conservan en toda su magnitud.
8. Este límite se impone en función del principio de iguales libertades, que implica
la reserva del ámbito de autonomía privada siempre que su ejercicio no importe la lesión
de iguales libertades ajenas, incluso las del propio agresor. No se trata de rechazar la
legítima defensa en nombre de valores pretendidamente objetivos, como eran los in-
justos menores, excluidos en el derecho de la antigua Unión Soviética 33 , ni de pretender
que los bienes del agresor y del agredido pertenecen al estado y que éste no puede tolerar
su pérdida más allá de cierta medida, sino de reafirmar simplemente que el derecho de
un habitante no puede ser afectado irracionalmente, pues el agresor no puede ser
reducido a un objeto de derechos de terceros consagrando un nexum aplicable a agre-
sores. Así, el principio de iguales libertades debe ser entendido también como la base
del principio regulativo de la racionalidad de la defensa que, al señalar un límite al
ejercicio de un derecho frente a las libertades de terceros, opera como la !ex poetelia
papiria respecto de los deudores, de forma que, sin ponderar la preeminencia de un
derecho, de un mal ni de un valor sobre otro, se limita a expresar que lo irracional no
puede constituir ningún derecho.

27
Cfr. Henkel, Recht und Individualitiit, p. 67; Schaffstein, en "Monatschrift fúr Deutsches Recht",
1952, p. 132; Himmlereich, en GA, 1966, p. 129; Welzel, p. 86; Kratzch, Grenzen der Strajbarkeit im
Notwehrrecht; Roxin, p. 632.
28 Stratenwerth, p. 138; Welzel, p. 86.
29 Cfr. Díaz, El Código Penal, p. 79; Ranieri, Manuale, p. 54; Roxin, p. 633; Jakobs, p. 475.
30 Mouyardt de Vouglans, 1, p. 10.
31
De antiguo supo destacarse que en la legítima defensa la máxima vim vi repellere !ice/ fue corregida
por Justiniano, que impuso que la reacción debía ser moderada: cum moderatione inculpatae tutelae (C.,
8, 4, 1), esto es, ejercida sin exceso para la defensa de la persona (Cfr. Riccobono, Roma. madre de las
leyes, p. 91).
32
En este sentido parece peligrosa la afirmación de Jakobs, p. 482.
33 Sobre ello Schr6der, en "Fest. f. Maurach", p. 127 y ss.
 Ill. Casos dudosos de necesidad racional 615

9. El que fusila al que le hurta la cartera con una pequeña suma de dinero no se
defiende legítimamente, porque la defensa es tan insólitamente desproporcionada que
genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye su legitimidad aunque el medio
fuese el único disponible. La necesidad racional no predica sobre medios defensivos en
concreto sino que se atiene sólo a que la magnitud de la respuesta en relación con la
lesión que trata de evitarse no sea jurídicamente disparatada. La simple razón jurídica
es que no constituye ejercicio de un derecho la acción que lesiona los derechos de otro.
Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad de considerar a
la defensa irracional como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso en la
legítima defensa: el paralítico que mata al niño no abusa del derecho ni se excede en
el ejercicio del derecho de legítima defensa sino que actúa antijurídicamente, fuera del
campo de su derecho, por falta de un requisito esencial de éste.
1O. La doctrina argentina ha entendido la racionalidad de la necesidad del medio
como la proporcionalidad 34 , lo que es parcialmente correcto, pues es sostenible sólo
a condición de que por tal se entienda el requerimiento negativo de que no falte la
proporcionalidad de manera aberrante. Asimismo, se interpretó que medio no connota
un instrumento sino todo género de acciones y omisiones que se emplean para la
defensa 35 . Esta apreciación resulta correcta, puesto que la ley no exige una equipara-
ción ni proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporción aberrante
entre las conductas lesiva y defensiva, precisamente en sus respectivas lesividades. Así,
no será irracional la defensa del que siendo atacado a puñaladas se defiende con un arma
de fuego, porque no existe una aberrante desproporción lesiva entre ambas conductas,
aunque objetivamente sea más dañoso un revólver que un cuchillo. Tampoco lo será la
de quien emplea un arma blanca o de fuego frente a quien le agrede a golpes de puño,
si la superioridad fisica del agresor le impide detenerle con igual medio.
11. Cabe observar que la relativamente pacífica doctrina argentina al respecto se corresponde con
una interesante fórmula legislativa que, a lo largo de todos los antecedentes nacionales, siempre
consideró a la legítima defensa como una causa de justificación. Incluso en el código de Tejedor era
causa de justificación, pese a que Feuerbach la consideraba causa de exculpación. Esto obedeció a
que Tejedor tomó la traducción de Vate!, en la que éste tradujo Notwehr (defensa necesaria) por
defensa legítima. Este error de traducción nos libró de las dificultades de la terminología alemana: la
defensa necesaria parece tener como fundamento la necesidad, siendo complicada la introducción
de la racionalidad como límite; la defensa legítima abre la cuestión de la legitimidad, no bastando la
pura necesidad. La fórmula vigente arranca con el código de 1886, que renuncia a las complicadas
reglas de Tejedor y adopta con sucesivas simplificaciones la del código español de 1848 y 1870 que,
a su vez, había reelaborado la del código del Imperio del Brasil de 1830.

111. Casos dudosos de necesidad racional

l. Para ser legítima, la defensa requiere ante todo ser necesaria, y no lo es cuando
el sujeto dispone de otra conducta, menos lesiva o inocua, y le es exigible la realización
de la misma en lugar de la conducta típica en cuestión. No actuará justificadamente
quien pudiendo repeler una agresión a puñetazos responde con una ametralladora, o
quien para defenderse de los puñetazos inciertos de un borracho le propina un golpe que
le fractura varios huesos. En estos casos queda excluida la legitimidad de la defensa,
porque la conducta realizada no era la necesaria para neutralizar la agresión: los golpes
se pueden responder de la misma manera y al borracho basta con darle un empellón.
2. Estas observaciones son válidas tanto para la utilización de los medios defensivos
consistentes en conductas como para las conductas de disponer medios mecánicos, que
han preocupado a la doctrina. Medios mecánicos son dispositivos fisicos de defensa y

34
Díaz Emilio, p. lOO; Fontán Balestra, ll, pp. 144-145; Creus, p. 269.
35
Núñez, 1, p. 371; Fontán Balestra,ll, p. 143; Creus, ídem.
616 § 41. Legítima defensa

su gama va desde los llamados offendicula (los vidrios puestos sobre los muros divi-
sorios) hasta la bomba colocada para que estalle cuando alguien pretenda abrir una caja
de caudales, o una máquina infernal que dispara un fusil a quemarropa cuando alguien
abre la puerta de un gallinero 36 , o la electrificación del cerco para evitar que le hurten
flores. La cuestión referida a los medios mecánicos debe resolverse apelando al mismo
principio general que rige toda la cuestión: el medio menos lesivo de que se dispone
es el necesario, no siéndolo los otros 37 . Así los offendicula serán necesarios para la
defensa puesto que no se dispone de otro medio menos lesivo. La bomba en la caja de
seguridad no estará justificada, pues bien puede colocarse una alarma. La defensa de
las gallinas y las flores también puede hacerse por medios menos lesivos, por lo que no
hay tampoco legítima defensa.
3. La necesidad de la defensa debe valorarse siempre ex ante y no ex post, es decir
desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende 38 . Quien dispara
sobre el que apunta se defiende legítimamente, aunque después se compruebe que el
agresor le apuntaba con un arma descargada. Pero si ex ante fuese posible reconocer
la innecesariedad de la defensa y ésta no se hubiese reconocido en razón de un verdadero
yerro provocado por la perturbación del ánimo causada por la agresión, se tratará de
un problema de culpabilidad. Si el miedo le hubiese generado un verdadero trastorno
mental transitorio se tratará de una causal de inculpabilidad (inimputabilidad) 39 .
4. En este ámbito resulta particularmente importante la distinción sobre la naturaleza del deber
jurídico (atipicidad por falta de antinormatividad) y las causas de justificación (ejercicio del derecho
a realizar una acción típica). Los militares en la guerra y los policías en el ejercicio de sus funciones,
realizan acciones defensivas en razón de los deberes que les imponen las respectivas leyes nacionales
e internacionales. El militar que derriba el avión invasor y el policía que da muerte a un habitante en
defensa de la vida de un tercero agredido bajo amenaza inmediata de muerte, no actúan típicamente,
sino atípicamente, en función del particular deber jurídico que les incumbe. El ciudadano común tiene
el derecho de ¡.lefender a terceros, en tanto que, dentro de lo impuesto por las leyes, el militar o el policía
tienen el deber de hacerlo, al punto de que si no lo hicieren resultarian sancionados, incluso penalmente.
Las dudas se plantean respecto de la extensión del deber en comparación con el ejercicio de un
derecho, afirmándose que en el caso del policía su deberjuridico de intervención es más estrecho que
el ámbito de intervención que el código penal concede como derecho al particular 40 , fundado en las
leyes que regulan el uso de armas por parte de la policía. En rigor, el deber jurídico que incumbe al
policía o al militarno tiene un ámbito de intervención menor que el del derecho que asiste al habitante
común, sino que, dada su profesionalidad, se le exige una más ajustada valoración ex ante de la
necesidad de la defensa, pues se supone que dispone de los conocimientos, entrenamiento y medios
técnicos para hacer una aplicación más fina y precisa de la violencia: no se trata de un ámbito menor
de intervención sino de una más estricta economía de la violencia. Esta solución se impone, porque
de lo contrario no se justificaría que la legítima defensa fuese sustitutiva y ni siquiera se justificaría
la existencia misma de la fuerza pública. El dato cierto del homicidio policial en toda la región exige
el acento en esta exigencia de valoración profesional de la violencia necesaria.
5. Lo anterior es válido respecto de la defensa de terceros, pero no en lo que hace a
la defensa propia del funcionario sometido al deber jurídico, que puede corregirlo en
menos y sólo excepcionalmente en más. Se supone que se corrige en menos cuando se
le impone al policía un deber de soportar ciertas agresiones que el habitante común no
está obligado a soportar, como pueden ser agresiones a su honor mediante injurias
verbales o el daño a un vehículo policial 41 • Se trata de limitaciones que se imponen en
función de la racionalidad de los actos de gobierno y, por ende, en el especial deber de
preservar o restablecer la paz pública que a éste le incumbe. Se corrige en más cuando
36
Es el caso del "japonés de Rosario" de Soler; otros ejemplos en Jakobs, p. 475.
37
Cfr. Welzel, p. 86.
38
Por todos, Welzel, op. cit.
39
Cfr. Mendoza Arévalo, La legítima defensa en la jurispn1dencia venezolana, p. 69.
40 Así, Roxin, pp. 656-657.
41
Cfr. Kiihler, p. 277.
 IV. Objetos legítimamente defendibles 617
se le impone al militar reprimir inmediatamente la agresión del inferior jerárquico.
Salvo estas correcciones y la general incumbencia de un mayor deber de valoración
estricta de la necesidad de defensa, los funcionarios conservan el derecho a la legítima
defensa propia que asiste a todo habitante.

IV. Objetos legítimamente defendibles

I. La evolución legislativa de la legítima defensa tuvo lugar en el ámbito de los
delitos de homicidio y lesiones 42 y se extendió luego a otros bienes jurídicos, particu-
larmente a la propiedad, en especial con el industrialismo. De este modo pasó a la parte
general de los códigos y, más recientemente, por efecto de dramáticas experiencias
políticas, tiende a abarcar derechos que hacen a la autonomía pública de los habitantes,
reconociéndose el derecho a la defensa del sistema democrático de gobierno. En la
actualidad es prácticamente unánime la opinión de que todo bien jurídico es legítima-
mente defendible 43 , aunque su lesión no sea relevada por el derecho penal 44 • Esto está
claro en la ley vigente, al expresar ésta que la defensa puede ser propia, de sus derechos,
de la persona o de los derechos de otro (art. 34, incs. 6° y 7°).
2. No obstante, en Europa cobra cuerpo una tendencia !imitadora que en lo legisla-
tivo parte del código austríaco de 1974, que limita los bienes defendibles a la libertad,
la vida, la salud, la integridad corporal y el patrimonio. A esta tendencia responde el
esfuerzo de un sector doctrinario y jurisprudencia!, que procura acotar el ámbito de los
bienes defendibles a los derechos individuales 45 . Se pretende excluir de la legítima
defensa los derechos que no pueden defenderse violentamente, como la fidelidad o el
cumplimiento de un contrato. Incluso se sostiene que los bienes de la comunidad
tampoco son susceptibles de defensa 46 , aduciendo que admitir lo contrario otorgaría al
ciudadano el poder del policía, afectando el monopolio de la violencia legítima del
estado 47 . Se trata de una tendencia contradictoria: mientras se multiplican los tipos
penales que afirman tutelar bienes jurídicos colectivos, esas conductas típicas no se
consideran agresiones ilegítimas a los efectos del ejercicio del derecho de defensa,
cuando el estado no puede hacerlo eficazmente. Parece ser la confesión de la ineficacia
de la pretendida tutela penal. Por otra parte, sería demasiado sincera cualquier tesis
transpersonalista que considere al estado como creador originario de la sociedad, del
individuo y de sus derechos, no sostenida ni siquiera con argumentos premodernos, y
que sólo se admitiría en las legitimaciones del estado racional de tipo cesarista del
modelo weberiano. Es interesante señalar que hace algunas décadas la crítica doctrinaria
se centraba en las limitaciones a los bienes jurídicos defendibles que imponía la legis-
lación soviética; desaparecida ésta, son aplicables las mismas críticas a la tendencia
que pretende ahora seguir su rumbo. Es bastante claro que esta tendencia pretende
excluir de la legítima defensa todos los derechos humanos llamados de segunda y
tercera generación: éstos serian meras declaraciones, que el estado puede no respetar,
sin que el ciudadano pueda oponerle ninguna resistencia a su lesión; es decir, serían

42
Así por ej., el CP francés, arts. 328 y 329.
43
Cfr. M ayer, M. E., 1923, p. 278; sobre la posibilidad de defender el derecho de preferencia en el
estacionamiento de automóviles, Bockelmann, nota en NJW, 1966, pp. 745-747; Busse, Notigung im
Strassenverkehr, p. 123; Jescheck- Weigend, p. 339; Welzel, p. 84; Jakobs, p. 458; Kohler, p. 266; Roxin,
p. 623; Núñez, 1, p. 351; Soler, 1, p. 359; Fontán Balestra, 11, p. 131; BritoAlves, p. 562; Cousiño Maclver,
11, p. 224; Armaza Galdós, Legítima defensa y estado de necesidad justificante, p. 107; un completo
estudio respecto de derechos colectivos en Sandoval Femández, Legitima defensa; en el mismo sentido
amplio, Gómez López, Legícima defensa, p. 162; en la literatura argentina antigua, en sentido contrario,
Herrera, La reforma penal, pp. 465-467.
44
Stratenwerth, p. 135; Welzel, p. 84.
45
Por todos, Roxin, p. 544.
46
Jakobs, p. 460.
47
Roxin, p. 53!.
618 § 41. Legítima defensa

manifestaciones de buena voluntad de los estados escritas en sus constituciones y en los

tratados internacionales. Desde el punto de vista de un derecho pena/liberal y reduc-
tor, no se concibe que haya ningún bien jurídico radicalmente excluido de toda forma
de defensa legítima, pues en tal caso no sería un bien jurídico.
3. Una cuestión totalmente diferente y problemática es determinar en cada caso,
conforme a la jerarquía del bien y a la intensidad de la lesión amenazada, la necesidad
racional de la acción defensiva 48 • Un borracho molesto no puede ser alejado con
disparos de armas de fuego para defender el derecho a la tranquilidad nocturna, porque
se dispone de medios menos lesivos y, por consiguiente, la defensa no es necesaria. Y
aun en caso de no disponerse de esos medios, el uso de un arma de fuego no sería
racional, por el escándalo jurídico que implica la enormidad entre la lesión que se evita
y la que se causa.
4. En cuanto a la posibilidad de lesionar la vida para defender la propiedad, se discute
en la doctrina europea si es posible a la luz del art. 2° de la Convención Europea de
Derechos Humanos, que dispone que la muerte intencional de una persona sólo se
admite para evitar la violencia contra otra 49 • Las opiniones están divididas, aunque la
mayoría de los autores sostiene que la Convención no es impedimento para aceptar la
legítima defensa de la propiedad a costa de la vida, debido a que ésta rige sólo las
relaciones del estado con sus ciudadanos y no de éstos entre sí 50 . Otros autores sostienen
que también a éstas debe aplicarse la Convención 51 , lo que parece más razonable, toda
vez que los derechos humanos no sólo se violan por acción estatal sino también por
omisión, en este caso de protección de la vida por parte de los estados.
5. En nuestro derecho vigente es expresa la prohibición de privación arbitraria de
la vida (art. 4° párrafo 1 in .fine de la Convención Americana), sin la precisión de la
norma europea. Esta disposición importa la exclusión de los casos de manifiesta irraciona-
lidad, la que no depende de una consideración abstracta de los bienes jurídicos sino de
la magnitud concreta de las lesiones, que no pueden separarse de modo escandaloso.
Por ello, no cabe afirmar la exclusión total del derecho de defensa de la propiedad a
costa de la vida del agresor, particularmente cuando la agresión puede implicar no sólo
la defensa de la propiedad sino también de la persona y de la integridad fisica de
terceros, como en los casos en que, aun sin tales riesgos, la magnitud de la lesión sea
muy considerable con respecto al contenido patrimonial del agredido o lo coloque en
una situación crítica que ponga en peligro otros bienes jurídicos. En rigor, pareciera
que nunca es racional/a muerte del agresor para defender sólo la propiedad, pero que
cobra racionalidad en la medida en que la lesión a la propiedad compromete o va
acompañada con la de otros bienes jurídicos (integridad fisica, subsistencia de la
persona, salud, libertad, etc.).

V. La agresión ilegítima
l. La agresión ilegítima requiere tres condiciones: debe ser conducta humana,
agresiva y antijurídica. Conforme a la primera de ellas, no hay agresión ilegítima
cuando no hay conducta, o, lo que es lo mismo, no se admite legítima defensa contra
lo que no sea una acción humana. Por consiguiente, no es admisible la legítima defensa
contra animales 52 , sino sólo el estado de necesidad. Se afirma que cuando sean usados
48
Cfr. Fontán Balestra, II, p. 132; Welzel, p. 87.
49
Sobre el tema, Sánchez García, en PJ, n° 35, 1994, p. 303.
50
Welzel, p. 86; Jescheck- Weigend, p. 339; del mismo, en NJW, 1954, p. 784; Schwartz-Dreher, 1970,
p. 310; Lenck.uer, en GA, 1968, p. 5; Bocke1mann, en "Fest. f. Engisch", p. 465; Maurach, p. 314;
Mezger-Biei, p. 133; Roxin, p. 649; Jak.obs, p. 476.
51
Stratenwerth, § 440; Baumann-Weber, p. 305.
52
Cfr. Jescheck., p. 271; Welzel, p. 85; Baumann, p. 308; Otto, p. 121; Bock.elmann, p. 91; Schultz,
!, p. 161; Pannain, p. 733; Olshausen "s Kommentar, 1927, 1, p. 276; Schiinke-Schriider, p. 469; Blei, p.
 V. La agresión ilegítima 619

como instrumentos por un ser humano 53 , la defensa no será contra Jos animales sino
contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezcan a quien Jos emplea o Jos facilita
para la agresión, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a ésta, no
pueden ser jurídicamente afectados más allá del estado de necesidad justificante 54 . Esta
tesis no es correcta, pues legalmente los animales tienen derecho a la vida y, por ende,
aunque sean usados por su propietario para agredir corresponde considerar que, a su
respecto, también funciona el estado de necesidad. Hay quienes directamente sostienen
que procede la legítima defensa contra animales, fundados en que no podría hallarse
en mejor posición quien es atacado por una persona que quien lo es por un animal, toda
vez que el primero no está limitado más que por la racionalidad de su acción, en tanto
que la legitimidad de la acción del segundo se remite a la ponderación de males 55 . No
resulta totalmente cierto, porque si bien el atacado por un animal está limitado por la
ponderación de males, no cabe duda que la vida del ser humano siempre será más
importante que la del animal. Por otra parte, para admitir la legítima defensa contra
animales habría que suponer que éstos pueden violar el orden jurídico, que es la razón
por la que se excluye la ponderación de males de la legítima defensa 56 . Tampoco puede
haber legítima defensa -sino sólo estado de necesidad- contra la amenaza proveniente
de un involuntable, de quien se halla bajo el efecto de una fuerza fisica irresistible o de
un acto meramente reflejo o automático 57 • En lugar, puede haber legítima defensa
contra conductas de niños y de inimputables 58 , aunque teniendo en cuenta el requisito
de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el ámbito del tipo permisivo se
estrecha en estos casos. Fuera de las tesis objetivistas de la legítima defensa, que la
legitiman como confirmación del derecho, no cabe rechazar la legítima defensa contra
inimputables y niños. Desde esa perspectiva es coherente que no pueda admitirse frente
a quien actúa sin dolo ni culpabilidad: es una consecuente tesis hegeliana 59 .
2. La conducta debe ser agresiva. La voz agresión indica la necesidad de una
dirección de la voluntad hacia la producción de una lesión: en castellano agredir es
acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle cualquier daño, lo que es coherente
con su etimología latina (de aggredi, dirigirse a alguien, atacarle) 60 y con su raíz
indoeuropea ( Ghredh, andar, marchar, claramente vinculada a la Angr!ff alemana) 61 •
Debe tenerse en cuenta que la agresión ilegítima no requiere ser típica y que, por lo
tanto, no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto requerir
meramente una voluntad lesiva y excluir del ámbito de la agresión las conductas que
sólo son imprudentes 62 . Aunque la opinión doctrinaria generalizada sostiene lo con-
trario 63 , es poco convincente. En una interpretación de estricta legalidad del texto
argentino, si el sujeto no se ha percatado del peligro que causa con su acción impru-

126; Bruno, 1, p. 276; Fragoso, p. 202; Brito Alves, p. 586; Mantovani, p. 235; Bettio1, p. 333; Cousiño
Maclver, p. 199; admiten la defensa contra animales: Jagusch, en Leipziger Kommentar, 1957, 1, p. 401;
Maurach, p. 308; Pagliaro, p. 419; Correia, 1, p. 40.
53
Cfr. Núñez, 1, p. 347; Soler, 1, p. 348; Bockelmann, p. 91; Schultz, I, p. 162.
54
Cfr. Luzón Peña, Aspectos esenciales, pp. 331-2.
55
Asi, Jagusch, o p. cit., p. 401; Frank, StGB, p. 3 71; en la Argentina, Malamud Goti, La estructura
penal de la culpa, p. 55.
56
Luzón Peña, Aspectos esenciales, p. 327.
57
Mayer, M., 1915, p. 278; Fontán Balestra, JI, p. 136.
58 Cfr. Bettiol, p. 334; Jescheck, p. 277; Núñez, 1, p. 346; Soler, 1, p. 348; Castellanos Tena, Lineamientos,

p. 202; otra opinión, Schmidhauser, p. 270; del mismo en "Fes t. f. Honig", p. 193 y ss.; Bertel, Ch., en
ZStW, 84, 1972, pp. 1-36; Roxin, p. 61 7; Freund, Strafrecht, p. 77.
59
En tal sentido, Mayer H., p. 98; Jakobs la rechaza sólo en los casos de inculpabilidad evidente, p.
467.
6
61
° Corominas, 1, p. 56.
Roberts-Pastor, p. 66.
6l Cfr. Luzón Peña, p. 590.
63 Welzel, p. 84; Schaffstein, en "MOR", 1952, p. 136; Jakobs, p. 466; Jescheck-Weigend, p. 355;

Bacigalupo, p. 259; Bustos Ramírez, p. 318; Pessoa, Legítima defensa, p. 64.

620 § 41. Legítima defensa

dente, no mediará agresión (por falta de voluntad lesiva) y, por ende, sólo cabe obrar
contra él en los límites del estado de necesidad; por el contrario, si lo sabe, se le ha
advertido o se ha percatado y, no obstante, continúa con su conducta, ésta deviene
agresiva, porque está voluntariamente dirigida a afectar otro bien jurídico, como es la
tranquilidad o la libertad de la persona agredida, que son bienes jurídicos defendibles.
3. Quien conduce peligrosamente violando normas de tránsito, pero es advertido por su acompa-
ñante y persiste en su forma de conducción, agrede la libertad del acompañante en forma intencional
y, por consiguiente, estará justificada por legítima defensa la conducta de éste si amenaza con un arma
al conductor para que detenga el vehículo y le permita apearse, en caso de que no acceda a ello ante
su simple pedido 64 • Cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que desencadenó por
imprudencia, tampoco cabe pensar en la legítima defensa. Contra quien sin saber jinetear monta a
caballo y se le desboca el animal, sin que lo pueda ya controlar, no es posible la legítima defensa, pues
por más que se le advierta el peligro ya no puede hacer nada para evitarlo. En este supuesto no puede
hablarse de agresión, dado que no puede ser tal un curso causal que está fuera del control del sujeto
imprudente 65 . Por otra parte, es razonable que aquí juegue el límite del estado de necesidad: no podría
justificarse que alguien, para proteger el jardín del estropicio que el animal desbocado puede causarle,
dispare sobre el caballo. Consecuentemente con esto, no es admisible considerar agresión la conducta
del que actúa por error, sea éste vencible o invencible, pero que excluya la dirección lesiva de la
conducta 66 •
4. Por supuesto que tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa
compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito: vgr. a un automóvil se
le quiebra la barra de dirección y asciende a la acera; un vehículo comienza a despla-
zarse solo por una pendiente y obliga a quien está a su paso a saltar bruscamente y
golpear a otro; etc. Todos estos casos podrán dar lugar a conductas defensivas por parte
de quienes ven amenazados sus bienes jurídicos, pero en los límites de la necesidad
justificante o exculpante, según las circunstancias.
5. También suele admitirse la posibilidad de una agresión mediante omisión, par-
ticularmente impropia 67 , aunque nada impide que pueda agredirse mediante omisión
propia. Tal sería el caso del sujeto que no paga a su empleado y lo coloca con ello en
una situación de miseria, lo que le lleva a apoderarse de algo de su empleador para
asistir a su hijo enfermo o pagar el alimento de la familia, puesto que la acción resarcitoria
llegaría cuando el daño al sujeto y a su familia fuese irreversible. Igualmente debe
considerarse que hay agresión cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta,
como el que hallando un herido en el camino se niega a transportarlo en su vehículo
hasta donde se lo pueda atender; la conducta del tercero o del propio herido que
amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, está justificada por legítima
defensa. Puede actuar en legítima defensa quien es puesto en peligro con la omisión de
auxilio o quien puede resultar víctima de la tentativa de homicidio cuya denuncia se
omite 68 .
6. La conducta agresiva debe ser, además, ilegítima, lo que es sinónimo de
antijurídica 69 , es decir toda conducta que afecta bienes jurídicos (lesiva) sin derecho.
Por ello se sostiene que no puede defenderse legítimamente quien es víctima de una
tentativa inidónea, dado que esa acción no afecta bienes jurídicos. Si bien esto último
es verdad -y sin perjuicio de considerar inconstitucional la tentativa inidónea 70- , de
64
Todo el planteo desarrollado por Luzón Peña, op. cit., pp. 178-194.
65 Ibídem, p. 187.
66 Maggiore, 1, p. 408; Antolisei, p. 228; Pagliaro, p. 419, sostienen que se trata de una agresión
ilegítima; lo niega para el caso de error psíquicamente condicionado Pannain, p. 734.
67
Así, Hippel, 11, p. 204; Welzel, p. 84; Jescheck-Weigend, p. 341; Brito Al ves, p. 561; Mantovani,
p. 235; Cousiño Maclver, ll, p. 246.
68 De otra opinión Luzón Peña, op. cit., pp. 140-149.
69
Cfr. Welzel, p. 84; Stratenwerth, p. 136; Jescheck-Weigend, p. 341.
70
lnfra § 56.
 V. La agresión ilegítima 621

ello no se deduce que no se admita la legítima defensa contra esas acciones, al menos
en forma absoluta. Muchas veces cabe la legítima defensa contra lo que el derecho penal
llama tentativa inidónea e incluso contra el llamado delito putativo o imaginario. Ello
se debe a que los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son
únicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarcan todos los derechos
reconocidos cuya afectación no se traduce en un tipo penal (el derecho de preferencia,
el salarial, el de no ser molestado, etc.) 71 • Se trata de múltiples casos en que se afectan
derechos, pero cuya lesividad no fue convertida en prohibición penal, dado el carácter
fragmentario de esta legislación. Por ello, en muchos casos de tentativas inidóneas y
de delitos putativos o imaginarios es posible que se hallen afectados otros derechos:
nadie está obligado a soportar que su vecino quiera matarlo, aunque sea con agua
destilada, porque constituye una molestia que perturba su derecho a la tranquilidad,
pese a que no afecta su derecho a la vida. Por supuesto que en tal caso, para hacer cesar
la conducta no le será necesaria la misma acción defensiva que para el caso de la
tentativa idónea, ni tampoco podría darle muerte aunque fuese necesario por no dispo-
ner de otro medio menos lesivo para cesar la agresión, pues no sería racional por
redundar en una desmesura aberrante entre el mal amenazado y el causado.
7. Debido a que la acción agresiva debe ser antijurídica, resulta inadmisible la
legítima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o que
tenga lugar dentro del ámbito de la juridicidad. Por ello no cabe la legítima defensa
contra el que actúa en legítima defensa 72 ni contra el que actúa en estado de necesidad
justificante, ni frente a quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe
admitirse la legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica aunque no sea
típica, puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento jurí-
dico 73 .
8. Se sostiene que la agresión ilegítima no es sinónimo exacto de agresión antijurídica sino que
la ilegitimidad de la agresión debe ser valorada, desde el punto de vista del sujeto pasivo, como un
derecho a mantener un statu quo, lo que se funda en el mencionado argumento de que el atacado por
un mono estaría más limitado en su accionar que el atacado por un hombre, al igual que quien se
defiende de la acción del que actúa en error invencible de tipo 74 • También se argumenta que no puede
tolerarse la conducta lesiva de alguien, aunque no lesione ningún deber de cuidado, como sucedería
con una madre que empuja de su bicicleta a quien está a punto de arrollar a uno de sus hijos, pues
transita el lugar habiendo sido informado por el cuidador del parque de que en él no se encontraba
persona alguna 75 . Esta tesis se remonta a Binding, quien defendía la agresión antijurídica como la
agresión que no tiene por qué soportar el sujeto pasivo, como el caso del soldado que podía defenderse
legítimamente del soldado enemigo, aunque aquél actuase conforme a su derecho de atacarlo, o con
la liberación violenta de un alemán reducido a esclavitud en un estado esclavista 76 • No se puede seguir
esta subjetivización pasiva de la defensa, que lleva a considerar agresión a lo que no es conducta o
a lo que siendo conducta, no es contraria al derecho. Parece perfectamente razonable que quien se
defiende de una acción atípica por error se vea más limitado que quien se defiende de una acción
antijurídica intencional. También parece correcto considerar que la madre que para salvar la integri-
dad física de su hijo lesiona la de otro, actúa en necesidad justificante o exculpan te, pero no en legítima
defensa cuando no media acción antijurídica del lesionado. Esto es debido a que, justamente, lo que
caracteriza la legítima defensa y la dota de amplitud excluyente del límite de la proporcionalidad, es
que media una acción antijuridica voluntariamente lesiva. Es lógico que cuando el statu quo se afecta
porque lo lesionan acciones que no son antijurídicas, la posibilidad defensiva del titular sea más

71
Otra formulación en Gimbemat Ordeig, en CDJP, año V, n" 9, p. 328.
72
Cfr. Jescheck- Weigend, p. 341.
73 Cfr. Fontán Balestra, ll, p. 11R; Soler, 1, p. 348; Jescheck- Weigend, loe. cit.; Brito Al ves, p. 562;
Cousiño Maclver, Il, p. 252.
74
Malamud Goti, La estructura penal de la culpa, p. 55.
75
Idem, p. 54; la tesis se expone más ampliamente en Legitima defensa y estado de necesidad, pp.
22-23.
76 Binding, Handbuch, 1885, p. 740, nota 3 J.
622 § 41. Legítima defensa

restringida que la del agredido antijuridicamente. Con toda razón, contra el argumento de que una
agresión es ilegítima simplemente cuando quien la sufre no tiene obligación de soportarla, se afirma
que ello es caer en un círculo vicioso, puesto que no tiene la obligación de soportarla quien es
ilegítimamente agredido 77 .
9. Conforme con lo anterior, es razonable que tampoco quepa posibilidad alguna de
legítima defensa contra actos legítimos de las autoridades, por más que fuesen mate-
rialmente injustos (como es el caso frecuente de la prisión preventiva en un proceso en
que el sujeto termina absuelto o sobreseído), pero sí respecto de actos ilegítimos de la
autoridad pública (detención no fundada en la sospecha razonable sino en la mera
arbitrariedad), aunque con la aclaración de que el error del autor inmediato (el policía
que cumple un allanamiento ilegal ordenado por un juez que desea apoderase de los
bienes de la víctima) sólo habilita a su respecto el estado de necesidad y no la legítima
defensa 78 • Es obvio que cabe la legítima defensa contra el funcionario que ejecuta la
orden en caso de manifiesta ilegalidad, como sería el cumplimiento de un mandato
verbal del juez que ordene coaccionar a un testigo o un imputado, o el del superior que
ordena un tormento; en estos casos el ejecutor no cumple ningún deber jurídico.
1O. Se ha sostenido que en este aspecto la antijuridicidad de la conducta del funcionario se
determina desde el punto de vista del afectado 79 , lo que fue con razón criticado 80 . El funcionario lo
es de la Constitución o de la ley, y siempre que actúe en el marco de sus facultades o en cumplimiento
de sus deberes, que incluyen la obligación de no obedecer órdenes manifiestamente ilegales, su
conducta no debe ser considerada antijurídica, no pudiendo constituir una agresión ilegítima. Las
afectaciones de derechos que eventualmente sufren los particulares se encuentran dentro del marco
de las restricciones al ejercicio de los derechos que el orden jurídico establece y que emergen de las
leyes que reglamentan su ejercicio. Así, si un policía detiene a un sospechoso cuando hay motivos
reales y razonables, su conducta no será antijurídica, como lo sería en ausencia de esos motivos
(detención arbitraria). Si no hay razón para considerarlo tal, no desde la perspectiva de la víctima sino
normativamente, será un ejercicio arbitrario de la función pública, y por lo tanto antijurídica. En
cambio, el error judicial, precisamente por ser un error, no puede ser considerado agresión, dada la
falta de voluntad dirigida a lesionar el bien jurídico. Por supuesto que la víctima de tal acción puede
defenderse legítimamente de quien induce a error al juez, pero contra éste y contra los agentes de
seguridad sólo cabe el estado de necesidad.

VI. Límites de la acción defensiva

l. La conducta defensiva es legítima sólo cuando se dirige contra el agresor. Por
ende, no lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntable de
quien se vale el agresor. Los terceros extraños a la agresión que sufran efectos de la
conducta defensiva (y que no obedezcan a un estado de necesidad justificante del que
se defiende respecto de los bienes de los terceros), podrán defenderse legítimamente de
la conducta, por cuanto el autor actuará antijurídicarnente (aunque en general
inculpablemente) respecto de ellos 81 . La opinión contraria 82 pasa por alto que respecto
del tercero no puede haber defensa, dado que no media la agresión ilegítima por parte
de éste. Quien no ha realizado ninguna conducta antijurídica no puede ser lesionado
en razón de la que haya realizado un tercero, más allá de lo que al afectado le resulte
necesario para evitar el mal mayor. Es inconcebible que el orden jurídico le impida a
un tercero defenderse legítimamente de una agresión porque ésta, a su vez, forme parte
de la defensa contra otra agresión que él no ha realizado y en la que no ha tomado parte

77
Cfr. Luzón Peña, op. cit., p. 206.
78
Sólo puede hacerlo frente al dador de la orden, Roxin, en CDJP, año 4, no 8, A, p. 20.
79
Así, Binding, Handbuch, p. 740; Jagusch, en Leipziger Kommentar, 1, p. 406; Frank, StGB, 1920,
p. 192.
80 Welzel, p. 85.
MI Cfr. Welzel, p. 87.
82
Así, Frank, op. cit., § 53, II; Fontán Balestra, 11, p. 131.
 VI. Límites de la acción defensiva 623

en forma alguna: así, el policía que cumple una orden ilegal impartida por un magis-
trado competente y cuya ilegalidad desconoce, puede defenderse legítimamente si la
víctima le infiere un mal fuera de los límites del estado de necesidad. Pero si la víctima
realiza una acción defensiva en el marco de la proporcionalidad del estado de necesi-
dad, no procede la legítima defensa del policía. El policía que cumple la orden ilegítima
cuyo contenido no pudo conocer, actúa antijurídicamente cuando, en la convicción de
que se defiende legítimamente, actúa contra la víctima de la orden, que lo hace en los
límites del estado de necesidad, o sea, que actúa antijurídicamente, pero lo hará
inculpablemente, pues se tratará de un error invencible de prohibición.
2. Es claro que puede darse el caso en que la legítima defensa que se ejerza contra
el agresor quede también justificada respecto de los daños que para un tercero puedan
resultar, pero ello será por efecto de un fenómeno de concurrencia de causas de justi-
ficación, o sea, cuando la acción justificada por legítima defensa respecto del agresor
también lo sea respecto de un tercero, por efecto de un estado de necesidad justificante.
Cuando, para defenderse legítimamente de una agresión que pone en peligro su vida
o su salud, un sujeto arranca un listón de madera de una cerca 83 , el daño en propiedad
ajena que de ello resulte estará justificado, pero no por legítima defensa, y por lo tanto
no habilita la legítima defensa del propietario frente al que se defiende, porque a su
respecto lo hace en los límites del mal menor del estado de necesidad. No sucedería :o
mismo si pretendiese usar el cuerpo del propietario como escudo para evitar la agresión.
Distinto es el caso del que en la misma agresión se defiende legítimamente a balazos
y un proyectil hiere a un tercero. Muy probablemente se trate de un estado de necesidad
exculpante, pero es absurdo que sea conforme a derecho la conducta de herir o matar
a un tercero aje!lo a la agresión 84 . Cuando se corre el riesgo de herir o matar a terceros,
el derecho de defensa se limita, especialmente si existe la posibilidad de huir o de
producir afectaciones de menor importancia.
3. En cuanto a los limites temporales de la acción defensiva, cabe señalar que ésta
puede realizarse mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que
surge una amenaza inmediata al bien jurídico hasta que ha cesado la actividad lesiva
o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos 85 . Si bien la agresión no nece-
sariamente es típica, cuando lo sea no deben identificarse estos momentos con la
tentativa y la consumación, porque puede haber legítima defensa contra actos prepa-
ratorios y sin que haya acto de tentativa, como también puede haberla después de la
consumación 86 . Puede afirmarse que defiende legítimamente su patrimonio el propie-
tario de un automóvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurtó dos días antes,
si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo, circunstancia
que es reconocida generalmente como justificada, aunque la doctrina se esfuerce por
hacerlo por vía independiente de la legítima defensa, sea como forma de una llamada
actuación pro magistratu 86 , denominada también derecho a autotutela 88o ejercicio de
potestad delegada 89 Ello obedece a que la legítima defensa no persigue evitar delitos
sino proteger derechos y bienes, siendo obvio que la agresión subsiste cuando a pesar
de haber afectado ya bienes jurídicos, una acción contraria puede aun neutralizar en
todo o en parte los efectos de la conducta lesiva 90

83
Ejemplo en Stratenwerth, loe. cit.
84
v. las distintas hipótesis planteadas por Fontana, Legítima defensa y lesión de bie!les de terceros.
85
Más limitadamente, Jakobs, p. 468; con la tesis del agotamiento material, Roxin, p. 621.
86
Cfr. Welzel, p. 84; Stratenwerth, p. 136; Jescheck-Weigend, p. 344.
87
Jescheck-Weigend,p.397.
88
Roxin, p. 750.
89
Jakobs, p. 556.
90
Brito Alves, p. 566; Jescheck-Weigend, p. 344.
624 § 41. Legítima defensa

4. En cuanto a la legítima defensa contra actos preparatorios, que se ha llamado

erróneamente legítima defensa anticipada, el texto de la ley argentina se refiere a
impedir o repeler la agresión; contando con que sólo se puede impedir lo que no se ha
producido 91 se trata de supuestos que están abarcados por la fórmula legal. Cabe
concluir que la legítima defensa es posible desde que el agresor hace manifiesta su
voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para hacerlo, o sea que
puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato para los
bienes jurídicos. Es bueno observar también que estas condiciones importan por sí
mismas una lesión a la tranquilidad de la persona y, por ende, desde otro punto de vista
puede pensarse en una agresión actual. El discutido caso de los registros de imágenes
o sonidos tomados subrepticiamente con el propósito de extorsionar, no presenta nin-
gún carácter de legítima defensa anticipada ni de situación parecida a la legítima
defensa, al menos en la ley argentina, por lo cual si la futura víctima de la extorsión se
apodera del registro o destruye el aparato cuando aún no se ha intentado la extorsión,
actuará en legítima defensa.
5. Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresión 92 el texto legal no la
demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este término se designa el reque-
rimiento de un signo de peligro inmediato para el bien jurídico 93 Pero no sería correcto
identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronológico entre agresión y
defensa. La agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza
manifiesta, dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor: cuando un
sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar 94
como tampoco importa el momento en que el agresor decida comenzar a extorsionar,
cuando con manifiesta intención se ha provisto subrepticiamente de un instrumento
inequívocamente idóneo para hacerlo; la existencia del agredido se ve amenazada
desde que el agresor dispone del medio y por ello puede legítimamente privarle de él.
En estos casos hay una correcta comprensión de la agresión como inminente, aunque
no sea inmediata.

VII. La provocación suficiente

l. La doctrina ha interpretado con muy diversa extensión el requerimiento negativo
de falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, establecido en el
apartado e) del inc. 6° del art. 34.
2. En principio, no puede identificarse provocación suficiente con agresión ilegítima. Mediante
esta identificación se quiso hallar el fundamento de la exclusión de la legítima defensa, pero si así
fuere, la disposición saldría sobrando por repetición de conceptos demasiado elementales: si provo-
cación es agresión, es obvio que quien agrede ilegítimamente no puede defenderse legítimamente 95 .
Descartada esta posibilidad, que llevaría a considerar irrelevante el requisito por ser una obvia con-
dición de la legitimidad de cualquier defensa, se consideró que en estos casos hay un exceso en la
causa 96 y que por ende, se trataría de una defensa imperfecta que debe resolverse conforme a la regla
del art. 35 CP. Dado que la agresión continúa siendo antijurídica aunque medie provocación suficien-
te, se entendió que no es razonable deparar! e el mismo tratamiento que a los delitos dolosos, razón
por la que se la penaba como delito culposo conforme al art. 35 97 • Consecuentes con esta posición
fueron los enormes esfuerzos llevados a cabo para distinguir la provocaciónstiflcientede la intencio-
9l Cfr. Rivarola, Exposición y crítica, J, p. 131.
92 Fontán Balestra, ll, p. 138.
93 Cfr.Jescheck-Weigend, loe. cit.; en sentido análogo, BritoAlves, p. 567; Costa e Silva, Commentarios,
p. 133.
94
Sobre ello, Blasco Femández de Moreda, en LL, 1964.
95 Así, lo pretende Soler, !, p. 353.
96 Soler,!, p. 356; Fontán Balestra, Il, p. 152. En lugar, para los casos extremos, Blasco Femández

de Moreda (en "Ene. Jur. Omeba", XVIII, p. 173) acude a la inculpabilidad supralegal; la teoría del exceso
de la causa tiene origen en Carrara (Programma, § 297).
97
Así Fontán Balestra, loe. cit.
 VII. La provocación suficiente 625

na!. Esta última sería la que tendría por objeto desencadenar la agresión 98 . En este último supuesto
se afirma que no hay legítima defensa, porque no hay defensa sino sólo una apariencia 99 . Cabe
observar que estas ideas tienen su origen en la doctrina alemana, que debe interpretar un texto legal
que no contiene expresamente el requisito negativo de la falta de provocación suficiente; por ello se
esfuerza para excluir de su ámbito la defensa intencionalmente provocada 100• En la doctrina nacional
se consideró que la distinción entre la provocación culposa y la intencional no obedecería a una
cuestión de equidad, sino de elemental razonamiento juridico: si se considera culposa la conducta del
provocador, no puede considerarse culposa la del que provoca para que le agredan. Se consideró, por
tanto, que la más suficiente de las provocaciones -y la más grave- sería la provocada para desenca-
denar una agresión. Conforme a ello se concluía que la provocación no intencional sería un supuesto
de exceso (art. 35) y la intencional quedaría fuera de la legítima defensa: mientras una quedaba con
un pie dentro, la otra quedaba con ambos fuera.
3. Esta tesis presenta tres aspectos criticables. (a) En primer lugar, el art. 35 no prevé conductas
culposas ni convierte en culposas las dolosas, sino que se trata sólo de una disminución de la pena
conforme al menor contenido injusto de la conducta. Esto parece desprenderse de la propia expresión
legal, que no se refiere a un hecho culposo, sino a que se sanciona con/a pena del delito culposo 101 .
(b) En segundo término, la expresión exceso en/a causa encierra un contrasentido. La ley requiere
que se hayan excedido los límites, y nadie puede exceder los límites de un ámbito dentro del que nunca
ha estado. El exceso en las eximentes no puede confundirse con las eximentes incompletas, que es
un sistema legislativo diferente. Si bien es cierto que ésta es la solución de la jurisprudencia española
basada en una ley que también -al igual que la argentina- requiere la falta de provocación, no puede
compararse el sistema de las eximentes incompletas como atenuantes del código español con nuestro
art. 35. La sola lectura del texto español evidencia la diferencia: Son circunstancias atenuantes: 1 o
Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos nece-
sarios para e.>::imirde responsabilidad en sus respectivos casos (art. 21). (e) Por último, como esta
interpretación deja fuera de la defensa legítima al provocador intencional que se defiende, no puede
menos que considerar que también actúa antijuridicamente cualquiera que le defienda o participe de
su defensa. Esta es una interpretación extensiva que nuestro texto no autoriza, porque por más que
la provocación sea intencional, la agresión siempre será ilegítima, porque el animus del provocador
no puede alterar la naturaleza antijurídica de la conducta agresiva. Habiendo una defensa y siendo ésta
necesaria, lo único que la ley le quita es su legitimidad, pero sólo respecto del provocador y no del
tercero que no haya participado en la provocación.
4. Las dificultades tienen origen en el esfuerzo por adecuar al texto argentino
soluciones alemanas o españolas, que llevaron a derivar la cuestión al art. 35 en lugar
de profundizar el alcance de la propia disposición del art. 34, que impone como tarea
prioritaria establecer el concepto de provocación y el criterio de suficiencia. En térmi-
nos generales, suele decirse que no constituyen provocación suficiente los actos usuales
y normales de la vida, pero esto no pasa de ser una regla de exclusión de algunas
acciones. Sin duda que la provocación deberá ser siempre una conducta anterior a la
agresión y que ella misma no puede configurar una agresión, pues de lo contrario la
reacción seria una defensa. Pero esa conducta anterior debe ser jurídicamente desvalorada
en tal forma que haga caer la base [undante de la legítima defensa. Esta desvaloración
debe partir de que, si bien es verdad que nadie está obligado a soportar lo injusto, sería
siempre a condición de que no haya dado lugar a lo injusto con su propia conducta. La
coexistencia impone la evitación de conflictos extremos, como son los que tienen lugar
cuando aparece la situación de defensa legítima. El derecho no fomenta el innecesario
y gratuito aumento de conflictividad y, por ende, reconoce el derecho de legítima
defensa en la medida en que el agente no haya caído en esa práctica.
5. Si la conducta suficientemente provocadora excluye la legítima defensa por ser
juridicamente desvalorada como contraria a principios elementales de coexistencia, de
98
Fontán Balestra, ll, p. 150; Soler, 1, p. 156; Núñez, Manual, p. 191; Creus, p. 268.
99 Welzel, p. 88; Jescheck- Weigend, p. 346.
100
Así, Welzel, p. 88; Stratenwerth, p. 139: Mezger, Lelzrbuclz, 1949, p. 234; Freund, Strafreclzt, p.
101; Hruschka, p. 274 y ss.; también en ZStW, 2001, 113, p. 870 y ss.
101
Creus, p. 275 y ss.
626 § 41. Legítima defensa

allí pueden deducirse los caracteres que debe presentar para considerarse tal. Ante todo,
la conducta debe ser (a) provocadora, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese ignorado la
previa provocación del agredido, éste permanecerá en el ámbito de la legítima defensa,
pues no habrá provocado (determinado) la agresión ilegítima. (b) Además, no basta el
carácter provocador de la acción para excluir la justificación, sino que es menester que
ésta sea suficiente. Su suficiencia dependerá de dos caracteres, uno positivo y otro
negativo. (a) El primero es la previsibilidad del desencadenamiento de la agresión, es
decir la posibilidad de prever que la conducta se convierta en motivadora de la agresión
en forma determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que la más
elemental prudencia aconseje la evitación de la conducta. (b) El carácter negativo de
la suficiencia se deriva también de su propio fundamento: la suficiencia de la provo-
cación es un criterio ético-jurídico que excluye del ámbito de la justificante la conducta
que se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace cesar la equidad
del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar lo injusto, que es lo mismo
que afirmar que existe un derecho a repeler lo injusto para afirmar la libertad. Por ende,
no deben computarse a los efectos de la suficiencia de la provocación los caracteres
personales del agresor que lo hacen candidato a la criminalización: matonismo, agre-
sividad, hábitos pendencieros, irascibilidad, etc. Naturalmente que estos caracteres no
deberán tomarse en cuenta cuando la provocación constituya una lesión al sentimiento
de piedad, como por ejemplo el caso del que se dedica a molestar sistemáticamente a
un pobre débil mental o a un enfermo similar. Fuera de este último supuesto, la pro-
vocación no será suficiente en conductas tales como ir al domicilio conyugal, al domi-
cilio o morada habitual, pasar por la esquina en que para una patota, entrar a un bar,
etc. En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se
defiende, que da motivo a la agresión y que se desvalora jurídicamente como suficiente
cuando es previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caracterís-
ticas personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia,
salvo que la agresión que se funde en esas características sea desencadenada por una
conducta lesiva al sentimiento de piedad.
6. El que provoca suficientemente crea la situación de necesidad de defensa, lo que
no debe identificarse con cualquier situarse en esa necesidad: crear la situación es crear
el estado de cosas que lleva a la necesidad. No crea la situación de necesidad el que, sin
ser agredido, ayuda a otro a defenderse (inc. 7° del art. 34), pese a que voluntariamente
se coloca en estado de necesidad de defensa. Esta es la mejor prueba de la naturaleza
personal del injusto en el derecho argentino: es antijurídica la conducta del que crea
una situación de necesidad de lesionar un bien jurídico, pero no lo es la del que sin haber
contribuido a provocar esa situación le defiende.
7. La conducta defensiva propia en una situación provocada es antijurídica, y la
lesión al bien jurídico que con ella se causa es incuestionablemente dolosa. No cabe
duda acerca de que quien mata en legítima defensa quiere matar, y cuando falta la
justificación el juicio de antijuridicidad recae sobre una conducta dolosa. Por consi-
guiente, siempre que la provocación suficiente excluya el derecho, habrá un injusto
doloso perfecto. Eventualmente el problema podrá trasladarse a la culpabilidad y
presentarse un supuesto de exculpación, basado en que a nadie puede exigírsele, por
ejemplo, que se deje matar. Pero de allí no se deriva que todo sujeto que provoque una
situación de justificación quede sin más amparado por una causa de exculpación,
porque los requisitos de ésta no son los mismos que los de la legítima defensa. Así, no
actuará justificadamente el amante de la mujer sorprendido en adulterio en el lecho
conyugal, cuando, pudiendo evitar la agresión con la huida, prefiera lesionar o matar
al marido, sino que además de actuar antijurídicamente (en razón de que la provocación
excluye la justificación), actuará también culpablemente, puesto que le era exigible otra
 VII. La provocación suficiente 627
conducta no lesiva con la que podía eludir la agresión 102 . Sólo lo amparará el estado
de necesidad exculpante cuando no le reste otra alternativa que matar o morir (última
parte del inc. zo del art. 34).
8. Puesto que se trata de una situación o estado de inculpabilidad provocado por el mismo autor,
vuelve a plantearse la pretensión de resolverlo por vía de la teoría de la actio libera in causa. Cabe
destacar que la provocación suficiente, es decir la conducta de colocarse en estado de necesidad
exculpante, no es típica o por lo menos no es típica del delito que luego se realiza (el adulterio no es
típico de homicidio, la injuria no es típica de lesiones), con lo cual, la mencionada teoría se traduce
en una forma de extensión de la tipicidad violatoria del principio de legalidad penal. De cualquier
manera, puesto que la conducta de provocar suficientemente es causa del resultado típico, eventual-
mente puede ser alcanzado por la tipicidad culposa, sin perjuicio de que, siendo ella misma típica,
pueda dar Jugara un concurso ideal (injurias y lesiones culposas). Por lo expuesto, al criticar la teoría
de las actiones libe rae in causa 103 nunca podrá sostenerse la responsabilidad dolosa de la conducta
del amante que se ve obligado a dar muerte al marido, aun cuando lo hubiese planeado de ese modo.
Incluso en este supuesto únicamente podría discutirse la tipicidad culposa, lo que también se ha puesto
en duda 104 •
9. La remisión del problema a la teoría de la a.l.i.c., ha provocado considerable confusión
terminológica, hablándose de provocación dolosa y culposa, intencional y no intencional. Desde que
la provocación no tiene por qué ser típica, no cabe la calificación de dolosa o culposa. En cuanto a la
intencionalidad o preordenación, si bien puede ser manifiesta, no puede descartarse que sea un puro
contenido anímico no exteriorizado, pero en cualquier caso esas diferencias no pueden ser relevadas
para determinar si hay o no provocación suficiente, porque nadie puede afirmar juiciosamente que
no hay provocación suficiente cuando alguien injuria de la peor manera a otro, aunque no haya
ninguna preordenación. Tampoco hay razón para excluir de la provocación suficiente la conducta
típica culposa. No parece que pueda excluirse de la provocación suficiente la conducta culposa de
lesiones u homicidio, en el caso de desencadenar inmediatamente una agresión por parte del cónyuge
de la víctima. Tampoco faltará la provocación suficiente cuando se utilicen expresiones sumamente
equívocas con un grado tal de imprudencia que ni siquiera se piense en su posible interpretación
injuriosa. Si se tiene en cuenta que el efecto práctico más inmediato de las cuestión es saber si al
agredido se le impone el deber de huir cuando tiene la posibilidad de hacerlo o si se le reconoce el
derecho a reaccionar aunque tenga la posibilidad de huir, se verá que en tales ejemplos no es admisible
esta última solución. Por otra parte el antecedente legislativo confirma esta interpretación: que no
haya habido provocación o delito que ocasionase el conflicto (inc. 3° del art. 14 del Código Criminal
do Jmpério do Brasil). Incluso semánticamente la provocación no requiere la intención de desenca-
denar la reacción, puesto que una de las acepciones de provocare; mover(movera risa, por ejemplo,
lo que no necesariamente demanda la intención de hacer reír).
1O. En Alemania 105 se ha construido la discutida teoría de !aactio illicita in causa !Oii para fundar
la punición de la llamada provocación intencional. En analogía con la a.l.i.c., se sostuvo que el
provocador se coloca en situación de justificación comparable a la situación de inculpabilidad. Exis-
tiendo un cumplimiento antijurídico de/tipo por una conducta anterior (que la justificación no
cubre) podría ser penado por esta conducta anterior. La construcción de la teoría es en todo similar
a la concepción dogmática de la a.l.i.c. y de la autoría mediata 107 . Se apela a esta construcción para
punir la provocación llamada intencional, distinguiéndola cuidadosamente de la simple provocación
culpable que no excluye la justificación 108 . El problema del derecho penal alemán es que la ley no
menciona la provocación que, para un sector doctrinario, excluía la legítima defensa provocada como
caso de abuso del derecho 109, lo que no reconocían los autores más antiguos 110 La teoría de la
102 Indagaciones referentes a ello en Vital e, en "Aequitas", Neuquén, año 1, no 4, 1991, p. 2 y ss.;

Requejo Conde, La legítima defensa, pp. 410-411.

103
Cfr. Infra § 46.
104 Pessoa, en DP, 1980, pp. 78-79.
105
Sobre esta doctrina, Jakobs, p. 485.
106
Decididamente en contra, Roxin, en "Problemi di teoría dell'illicito penale", p. 153.
107 Baumann, p. 302; Blei, p. 64.
108
Kohlrausch-Lange, StGB, p. 188; en igual sentido Fragoso, p. 202; Correia, 1, p. 41.
109
Así, Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 234; Mezger-Blei, p. 127; Maurach, p. 311; Roxin, en ZStW, 75,
1963, pp. 541-590.
110
- Asi, Binding, Normen, 11, p. 622; Liszt-Schmidt, p. 26; Frank, StGB, 1931, parág. 53.
628 § 41. Legítima defensa

a.illicita i. c. 111 , ofrece dificultades serias y dista de ser generalmente aceptada, pues se sostiene que
el provocador no tiene el dominio del hecho 112 • En el derecho argentino no puede ser aceptada por
expresa disposición legal, puesto que mediante provocación suficiente no hay una actio illicita in
causa sino una actio illicta in acto, toda vez que queda excluida de la legítima defensa. La sola
mención de las dificultades que la falta de este requisito legal ha traído a la doctrina alemana sería
argumento suficiente para mantenerlo incólume en nuestra legislación. Una prueba de ello son los
juegos malabares de la referida doctrina de la a.l.i.c. y las disputas en tomo al problema. Con buen
criterio la mantuvo el código español. La consecuencia práctica más común de este recaudo legal es
la exigencia de que quien ha dado lugar al conflicto con su grave torpeza o intención no quede
amparado por una causa de justificación cuando tenga la posibilidad de impedir la agresión o de
detenerla mediante la huida o retirada, lo que es de incuestionable valor social 113 .

VIII. Defensa de terceros

l. La regulación legal expresa de la defensa de terceros es el argumento más con-
tundente para postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino: en
tanto que el provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la
provocación que le defiende actúa conforme al derecho. En este sentido, es correcta la
doctrina nacional en cuanto entiende que el mero conocimiento de la provocación no
importa participación en ella, sino que ésta requiere participación en el hecho provo-
cativo 114 . Con los mismos medios racionalmente necesarios y en la misma situación
de defensa, idéntica conducta desplegada por quien ha provocado será antijurídica, en
tanto que, llevada a cabo por quien no ha participado en ella, aunque tuviere plena
consciencia de la provocación, será conforme al derecho 115 •
2. Frente a esta regulación expresa se derrumba la tesis del injusto objetivo, establecida a partir de
un general deber como norma general de valoración, distinto del tú debes de la norma imperativa
de determinación que fundaría la culpabilidad 116 invocado por la teoría tradicional argentina 117 •
Conforme a esa tesis, todo el que pa1ticipa en una conducta que viola ese deber general de la norma
de valoración estaría actuando antijurídicamente y, por ende, la cooperación en la defensa de quien
provocó la agresión sería antijurídica, en contra de lo expresamente preceptuado en la ley. N o cabe
postular soluciones arbitrarias, como sería sostener que el tercero ajeno a la provocación puede ser
autor de la defensa del tercero, pero no puede cooperar legítimamente en la defensa que lleve a cabo
el propio agredido; sería absurdo pretender la legitimidad de una autoría de defensa y la antijuridicidad
de la mera participación en idéntica defensa. Ni siquiera renunciando al carácter accesorio de la
participación se hallaría una explicación racional, como no sea la priorización de una tesis rebatida
en la ley misma. Menos sustento tendría pretender que la legítima defensa del tercero provocador es
una mera causa de inculpabilidad o identificar participación con conocimiento y resolverlo por vía del
error. Cualquiera de estas explicaciones sería violatoria del principio de legalidad o, al menos, grave-
mente extensiva de punibilidad.

IX. La defensa del estado

l. Es legítimamente defendible cualquier bien, porque traduce una defensa de la
libertad general, sea como ejercicio de un derecho personal o como un derecho que se
ejerce a través de una persona jurídica. En este sentido, es claro que no hay razón alguna
111
Ademas de Baumann y Kohlrausch-Lange, se inclina por él Lenckner, en GA, 1961, p. 299 y ss.
112
Contra él, expresamente, Roxin, op. cit., pp. 546-549; sobre el debate, ampliamente, Roxin, p. 639
y SS.
113
En contra de la fórmula legislativa que la incluye, Luzón Peña, 610 y ss.; Gómez López, Legítima
defensa, p. 218.
114
Soler, 1, p. 359; Núñez, 1, p. 389; Fontán Balestra, ll, pp. 154-155.
115
Para algunos sólo si la víctima quiere la defensa; así Bacigalupo, en CDJP, Año 11, 1 y 2, p. 99;
siempre será inaceptable la antijuridicidad de la acción que preserva un derecho ajeno (que no sea una
intervención ilegítima del estado o de un particular), más cuando es la víctima quien no sabe que lo tiene
o que se lo han afectado.
116
Así, Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 173.
117
Expresamente citado por Soler, 1, p. 303; Fontán Balestra, 11, p. 68; Núñez, 1, p. 297.
 IX. La defensa del estado 629
para excluir al estado del ámbito de los bienes jurídicamente defendibles. El estado es
una persona jurídica y, por ende, puede ser defendido por un tercero: nadie duda de la
posibilidad de defender sus bienes, al menos cuando de bienes individuales se trata 118 .
Tampoco puede plantear muchas dudas la legítima defensa de la existencia misma del
estado ante la inminente amenaza externa a ésta, como por ejemplo, frente a una
invasión. Se trata de un ejercicio de derecho que no debe confundirse con la obligación
del art. 21 de la Constitución Nacional, que implica un cumplimiento de deber que
provoca la atipicidad de la conducta, y que es impuesto conforme a las leyes que lo
regulan.
2. Estas hipótesis deben distinguirse nítidamente de la defensa del estado como
orden jurídico 119 • Para los objetivistas, sería casi una consecuencia necesaria admitir
la legítima defensa del orden jurídico por los particulares 120 • A esta tesis se oponen
quienes sostienen que la defensa del orden jurídico sólo puede ser ejercida por los
órganos del estado y no por los particulares 121 • En rigor, las posiciones objetivistas
llevan a admitir la legítima defensa del orden jurídico en una extensión que resulta
intolerable y que, por ende, termina desarticulando todo el orden jurídico, pues impulsa
la generación de guardianes del orden. Desde el subjetivismo, no hay razón para negar
la legítima defensa del orden jurídico, sino para acotarla racionalmente: el orden
jurídico es defendible cuando su lesión importa simultáneamente la afectación de
derechos de los habitantes 122 . Desde esta perspectiva es admisible la defensa del orden
jurídico frente al que conduce embriagado, porque pone en peligro la vida, pero no es
posible defenderlo frente al peatón que atraviesa la calle violando la indicación lumi-
nosa. Admitir la legítima defensa del orden jurídico en este último caso implica can-
celar los órganos estatales y sustituirlos por particulares; en rigor, se trataría de casos
en los que no hay agresión, sino sólo una lesión a la voluntad estatal.
3. La defensa del orden institucional y del sistema democrático tampoco es admi-
sible en cualquier medida, pues cualquiera podría erigirse en defensor frente a quienes
simplemente propugnen reformas o expresen ideologías contrarias a los principios que
suponen ese orden y sistema. Por ello, la propia Constitución se ocupa de acotar los
actos frente a los cuales puede ejercerse el derecho de resistencia 123 : es admisible sólo
frente a actos de fuerza encaminados a interrumpir la observancia de la Constitución
y, con mayor razón, cuando logren esa interrupción (art. 36). De este modo, la Cons-
titución repudia la tes'is formal que postula que la interrupción de la observancia de
la Constitución por actos de fuerza genera un nuevo orden jurídico y hace cesar todo
derecho de resistencia, al establecer claramente que, pese a esa circunstancia, la Cons-
titución mantendrá su imperio. Con ello consagra el derecho de resistencia a la opre-
sión, de clarísima raigambre liberal 124 . De allí que, en el texto argentino, la resistencia
no esté limitada a evitar la interrupción de la inobservancia de la Constitución, sino
que se concede como derecho a hacer cesar esa inobservancia cancelatoria de todo
el plexo de derechos propio del orden institucional y del sistema democrático. En este
supuesto la agresión es actual, pues la situación creada por la inobservancia de la
Constitución afecta de modo continuo ese plexo de derechos.

118
Jescheck-Weigend, p. 339; Samson en Rudolphi y otros, StGB Kommentar, p. 256.
119
Blasco Femández de Moreda, en "Enc.Jur. Omeba", XVIII, p. 133 y ss.
120
Así, por ej., Rivacoba y Rivacoba, en "Hom. al R. P. Julián Pereda, S. J.", p. 249 y ss.; Novoa
Monreal, 1, p. 354.
121
Samson, loe. cit.; en los casos de terrorismo, Bunster, Escritos de derecho penal y política
criminal, p. 143.
121
Así, Roxin, p. 625.
123 Sobre su origen y evolución histórica: Longhi, La legittimita del/a resistenza agli atti dell"autorita

nel diri/lo pena/e, p. 47; García Cotarelo, Resistencia y desobediencia civil, p. 156.
124
Basta recordar el Anti-Hobbes de Feuerbach.
630 § 41. Legítima defensa

4. Actos de fuerza son, sin duda y entre otros, los delitos constitucionales de los
arts. 22 y 29: en el primer caso se trata de un acto de fuerza cometido por particulares
o por funcionarios subordinl'dos, en tanto que el segundo sólo puede ser cometido por
legisladores. Serían dos claros ejemplos de golpes de estado cometidos desde abajo y
desde arriba 125 . La pena del segundo delito se aplica a los restantes actos de fuerza no
nominados constitucionalmente, que no son sólo los que activan violentamente una
fuerza, sino también los que se imponen a otros de modo que éstos deben aceptar lo
ilícito o apelar a su propia fuerza: tales serían decisiones como no convocar a eleccio-
nes, prolongar arbitrariamente los mandatos, cancelar el régimen de partidos políticos,
habilitar la reelección indefinida del poder ejecutivo, asignarle funciones judiciales al
ejecutivo, etc. No cualquier decisión que afecte en alguna medida el orden institucional
o el sistema democrático abre la posibilidad de defensa legítima en los términos del art.
36, sino sólo las que alteran la organización del poder, o sea, el sistema de pesos y
contrapesos de la Constitución, de modo que no sea ya posible hallar tutela a los
derechos dentro del propio sistema que, por su desequilibrio, cierre todo acceso a
solución racional del conflicto: la legítima defensa del orden institucional y del sistema
democrático sólo es posible frente a actos de fuerza de tal entidad que sustituyan a los
funcionarios de la Constitución por funcionarios de Jacto o que hagan que los funcio-
narios constitucionales reviertan su título y pasen a ser funcionarios de Jacto. Un
sedicioso que usurpa el poder, un presidente que prolonga su mandato, una Cámara que
rechaza los títulos de las minorías, un tribunal que legitima la esclavitud, ejercen un
poder de jacto que abre el derecho de resistencia como legítima defensa del orden
institucional y del sistema democrático. Un acto inconstitucional de cualquier poder no
lo habilita, en la medida en que subsista la organización institucional que pueda
remediar el vicio, sin perjuicio de que sea posible la legítima defensa de los derechos
directamente afectados 126 •

X. Presunciones juris tantum de legítima defensa

l. El inc. 6° del art. 34 establece dos supuestos particulares de legítima defensa, que
han dado lugar a diferentes interpretaciones: (a) Se entenderá que concurren estas
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. (b) Igualmente
respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia. Se trata de disposiciones muy tradicionales, que se remontan al Digesto y a
las Partidas 127 , pero que en la codificación se escinden entre los textos que siguieron el
sistema de la declaración o presunción juris et de jure (Código Napoleón) y el de la
presunción juris tantum o de inversión de la carga de la prueba (Código Imperial del
Brasil de 1830). La doctrina dominante 128 entiende con razón que se trata de dos supues-
tos de presunciónjuris tantum en beneficio del agredido 129 . No sólo es la interpretación
acorde con todos los antecedentes legislativos, sino también la que no violenta la incom-
patibilidad de las presunciones juris et de jure con los principios del derecho penal. Por
lo demás, en ambos casos son de aplicación las reglas generales de la legítima defensa:
la expresión cualquiera sea el daño ocasionado al agresor no puede entenderse como
privilegio que abdica del límite de la racionalidad 130, sino como una ratificación de la
exclusión de la ponderación de males, propia del estado de necesidad.
125
Roxin, p. 732; Jakobs, p. 532.
126
Sobre ello, Eide y otros, Sobre la resistencia a las violaciones de los derechos humanos.
127 Ley VII, tít. X, Part. 7•.
128
Cfr. Soler, 1, pp. 357-358; Núñez, 1, pp. 381-383; Fontán Balestra, ll, p. 157; Creus, p. 271.
129
Cfr. Moreno (h), op. cit., !1, p. 289, el proyecto de la comisión de 1891; otra opinión, Herrera, La
reforma penal, p. 468.
130
Otra opinión Soler, op. cit.
 l. Necesidad justificante y exculpante 631

2. El texto contiene una aparente contradicción, que debe ser resuelta mediante una
interpretación adecuada: pareciera que la presunción beneficia al que rechaza a quien
aún no ha penetrado en el domicilio aunque no oponga resistencia alguna, en tanto que,
una vez que ha logrado penetrar en éste, sólo beneficia al defensor cuando el intruso
opusiere resistencia. Esta interpretación meramente literal sería contradictoria, lo que
obliga a ensayar otra, en función del art. 1o constitucional (racionalidad de los actos de
gobierno republicano), de modo que tampoco limite el ejercicio del derecho de defensa.
La contradicción se salva si se considera que la primera hipótesis abarca al que rechaza
al escalador o efractor nocturno, aunque éste haya logrado su propósito de penetrar en
la casa; en tanto que la segunda hipótesis se limita al que encuentra al extraño en el
hogar, sin los requisitos de la primera (escalamiento o efracción), pero oponiendo
resistencia.

§ 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

l. Necesidad justificante y exculpante
l. La necesidad juega un papel central en la legítima defensa, en el estado de
necesidad justificante y en la exclusión de la culpabilidad. En los tres casos el concepto
no varía: se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio
menos ofensivo para evitar la lesión. No obstante, la defensa es legitimada por la
necesidad sin atender a la magnitud de la lesión inferida, en razón de la antijuridicidad
de la acción del agresor, excluyendo sólo las defensas que excedan el límite de la
racionalidad, o sea, que resulten aberrantes. En el estado de necesidad, ésta no puede
legitimar cualquier lesión porque no media ninguna acción agresiva antijurídica por
parte de quien soporta la lesión a sus bienes jurídicos. Por lo tanto, el límite justificante
o legitimante está dado por la ponderación entre los males evitado y causado. Por ello,
el inc. 3° del art. 34 limita el estado de necesidad justificante al caso en que se provoca
un mal menor para evitar un mal mayor. Cuando el sujeto se encuentra necesitado de
actuar de modo lesivo, pero el mal que provoque no sea menor que el que evita, como
en el caso de la tabula unius capax, podrá haber un estado de necesidad exculpan te, en
cuyo caso la conducta será antijurídica, pero sin que quepa formular el reproche de
culpabilidad, pues al agente no será posible exigirle razonablemente otra conducta.
Esto hace que el homicidio nunca pueda justificarse por estado de necesidad, desde que
no cabe jerarquizar vidas humanas 131 .
2. Las discusiones doctrinarias a este respecto han sido considerables y, en buena parte, no existe
acuerdo. En la doctrina francesa, dado que el código Napoleón no contenía ninguna disposición al
respecto, se produjo un largo debate 132 y se apeló a la contrainte morale, que obviamente, poco tenía
que ver con la justificación o ejercicio de derecho. Una vez admitida la justificación por estado de
necesidad por parte de la jurisprudencia, se sostuvo que cuando los bienes son de igual valor, sólo
podía acudirse a la contrainte mora/e JJJ, tesis que sigue postulándose en vigencia del código de
1994 134 , aunque otros autores afirman que en tal caso debe considerárselo también justificante 135 . En
Alemania, donde el código prusiano había seguido el modelo napoleónico, tampoco se lo mencionaba
en el código imperial de 1871 con la amplitud que se le reconoce en la actualidad en el derecho
comparado. La doctrina consideró en una época que el estado de necesidad era exculpante. Luego,
mediante el criterio de ponderación de males, se estimó que hay un estado de necesidad justificante
y otro exculpante. El problema se derivaba de que el§ 54 del StGB alemán de 1871 se limitaba a los
peligros para la persona o la vida del agente o de uno de los suyos, por lo cual la doctrina apeló al código
civil y distinguió un estado de necesidad agresivo (fundado en el§ 904) y otro defensivo (a partir del

131
Cfr. Bockelmann, p. 100; Schultz, 1, p. 167.
132
v. Pradel, p. 404.
m Bouzat, en Bouzat-Pinatel, Traité de Droit Pénal et de Crimino/ogie, l, p. 372.
134
Así, Desportes-Le Gunehec, p. 507.
135
Pradel, p. 409.
632 § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

§ 228 del mismo código civil), elaborando también un estado de necesidad supra legal justificante,
diferente del estado de necesidad exculpan te (que sería el del viejo§ 54 del StGB), al que se agregaba
la coacción del§ 52. Hippel entendía que el estado denecesidadsiempre era justificante 136, solución
que siguen postulando, desde España, GimbernatOrdeig, M ir Puigy Luzón Peña 137 . Helmuth Mayer
y Arthur Kaufmann sostuvieron que en caso de colisión de bienes iguales media una no prohibición,
pero no afirmaban su justificación 138 , en tanto que Maurach, a causa de la escisión que hacía en la
culpabilidad, sostenía que no era inculpable propiamente dicho, sino que elimina la responsabili-
dad 139 . El código alemán de 1974 recogió la tesis diferenciadora, regulando en el§ 34la necesidad
justificante y en el§ 35 la exculpante, aceptada con general acuerdo de la doctrina 140 • No obstante,
existe una parte de la doctrina alemana que construye por analogía un estado de necesidad defensivo,
que se daría cuando el mal emerge de la persona, aunque no se trata de una agresión que lo encuadre
en la legítima defensa. Tales serian los casos de fuerza fisica irresistible, conductas conforme a
derecho que sean fuente de males, la muerte del feto para salvar a la madre y la llamada legítima
defensa preventiva o anticipada. Este estado de necesidad cancelaría la exigencia de ponderación de
males, pues se fundaría en el derecho del agente a preseiVar la incolumidad de su bien jurídico 141 •
3. En la ley argentina el sistema es más simple, pues el inc. 3° del art. 34 establece claramente el
estado de necesidad justificante. Las dificultades yacen en el estado de necesidad exculpante. Para
resolver el caso de colisión de bienes de igual jerarquía, ejemplificado con la consabida tabula uniús
capaxo tabla de Carneades 142 , Soler subjetivizaba la ponderación de los males ex ante y lo resolvía
como justificación, sosteniendo que la acción coacta de la segunda parte del in c. 2° del mismo art. 34
sólo contempla supuestos provenientes de una fuerza humana 143 • Núñez entendía que el inc. 2°
abarca también supuestos no provenientes de acciones humanas y, por ende, lo resolvía como caso
de inculpabilidad 144 , solución seguida de cerca por Fontán Balestra y Creus 145 . Jiménez de Asúa y
Frias Caballero consideraban que se trata de una causa supralegal de inculpabilidad por inexigibilidad
de otra conducta 146 •
4. El estado de necesidad justificante puede provenir de una conducta humana o de
una fuerza de la naturaleza, al igual que el estado de necesidad exculpan te de la última
parte del inc. 2o del art. 34. La coacción también constituye un estado de necesidad
justificante cuando el mal que se evita es mayor que el que se causa: se amenaza de
muerte a un sujeto para que cometa un delito contra la propiedad, por ejemplo. Ningún
inconveniente se ve en ello, porque se puede penar perfectamente al coaccionan te, toda
vez que por hecho en el art. 45 debe entenderse la realización de una tipicidad objetiva.
Igualmente no podrá ampararse el coaccionante en el estado de necesidad si ayuda al
coaccionado, porque él es quien provoca la situación de necesidad. El tercero no
coaccionado que ayuda al coaccionado también actuará justificadamente, aunque co-
nozca la coacción y su animus sea favorable a la voluntad del coaccioante; no estará
justificado el coautor no coaccionado, salvo que él mismo, por razones humanitarias
o de solidaridad pueda considerarse sometido a la coacción.
5. Esto no es más que una consecuencia de la tesis del injusto personal. La posición
contraria, que pretende encuadrar siempre la coacción en las meras causas de
136
Hippel, Robert von, 11, 1930, p. 234.
137
Gimbemat Ordeig, en NPP, 1974, pp. 91-107.
138
Mayer, H., 1967, pp. 133-134; Kaufmann, Arthur, en "Fest. ftir Maurach", p. 93.
139
Maurach, p. 399.
140
Jakobs, p. 493; Roxin, p. 896; Jescheck- Weigend, p. 354; Kohler, p. 287.
141
Así, Jakobs, 13/46; Hruschka, en "Fest. ftir Dreher", p. 189; en España, Baldó La villa, Francisco,
Estado de necesidad y legitima defensa, p. 170.
142
Se cita siempre a Cicerón, De Officiis, III, 29.
14 3 Así, Soler, I, pp. 367-369.
144
Núñez, II, pp. 121-123.
145
Fontán Balestra, Il, pp. 164-165; Creus, p. 304.
146
Cfr. Jiménez deAsúa, VI, p. 986; Frías Caballero, Jorge, en LL, 65, p. 845. Cabe observar que para
apreciar !ajusticia de las consecuencias de los límites que se impongan a la necesidad justificante se ha
sostenido que en ésta no cabe reparación del daño, al igual que en cualquier justificante, Jo que no es
exacto, puesto que la reparación civil se rige por otros principios y puede emerger de conductas lícitas
(Supra § 40).
 11. Condiciones y límites de la necesidad justificante 633

inculpabilidad, desconociendo su naturaleza justificante cuando el coaccionado actúa

para evitar un mal mayor para él o para otro 147 , puede partir del concepto objetivo del
injusto o bien, de argumentaciones menos comprensibles o poco explícitas por ideoló-
gicamente inaceptables: se ha sostenido que no debe admitirse, al menos en caso de
delitos graves (falso testimonio, robo, liberación de presos), para no afectar la amplitud
del derecho de defensa del agredido 148 . Esta última consideración es inadmisible,
porque desvirtúa tanto la legítima defensa (que no puede ejercerse contra un inocente)
como el estado de necesidad (sacrifica el bien mayor). En último análisis, esta tesis
postula la supremacía de la voluntad estatal sobre la vida y los bienes de las personas.
Se trata de justificar por esta vía el sacrificio de inocentes en el altar de la imagen del
estado. En definitiva, se procura amparar homicidios cometidos por agentes del estado
sólo para reafirmar el poder de éste. Semejante aberración es rechazada por gran parte
de la doctrina 149 , aunque en ocasiones se introducen distinciones no menos incompren-
sibles en favor del estado 150 : se exceptúa el caso de toma de rehenes para la liberación
de presos 151 . Con ello se pretende argumentar que, tratándose de presos por delitos
graves, la muerte de los rehenes es un mal equivalente a su liberación. De este modo
se equipara un riesgo no creado y que no se sabe si se producirá (indiscutiblemente se
está apelando a la idea de peligrosidad criminal), porque ninguna acción se ha iniciado
contra la vida de alguien que no sea el rehén, con el riesgo de muerte inminente y cierta
del rehén inocente. La cuestión acerca de quién deba tomar la decisión 152 no altera el
planteo correcto: se supone que la debe tomar la máxima instancia cuando ello sea
posible. Cabe suponer que en el estado de derecho el principal deber de todo funcionario
es salvar la vida de los habitantes y, por ende, la acción u omisión que lleve a la muerte
de rehenes, lejos de estar justificada, constituye un delito, que por lo general nunca será
inculpable porque se tenía la posibilidad de liberar al preso. Por otra parte, no hay
argumento que pueda equiparar el grado de mal de un resultado irreparable (muerte del
rehén) con el de un resultado perfectamente reversible (liberación de un preso que
puede ser recapturado).

11. Condiciones y límites de la necesidad justificante

l. Por mal debe entenderse la lesión o peligro para un bien jurídico, siendo todos
ellos susceptibles de ser salvados mediante una acción justificada por estado de nece-
sidad, siempre que se produzca una lesión menor, que es la única limitación legal 153 .
No obstante la amplitud de bienes jurídicos salvables por necesidad, corresponde
reconocer a su respecto las mismas limitaciones que se establecen para los legítima-
mente defendibles, en los casos en que el mal sea una mera afectación al orden jurídico.
Esta amplitud también requiere algunas precisiones para determinar qué bienes pue-
den afectarse y cuáles se sustraen a esta posibilidad, no sólo en los casos en que sean
prácticamente equivalentes, sino también en algunos casos en que el que se salva es
superior al que se afecta. Se advirtió a este respecto que no sería posible extraer por la
fuerza un riñón para salvar la vida de un familiar, ante su inminente muerte por

147
Así, Lenckner, Der Rechtfertigende Notstand, 1965, p. 117; Sch6nke-Schr6der-Lenckner, § 34,
n°41; Baumann-Weber, § 21, Ill; Blei, §44, IV, 5; Soler, 1, p. 362; Fontán Balestra, 11, pp. 166-167; Creus,
p. 30 l.
148
Roxin, p. 703.
149
Samson, § 34; Schmidhiiuser, 6/37.
150
Así, Roxin, p. 704; en contra, y en la posición correcta, Küper, Dar[ siclz der Staat erpressen
lassen?, p. 139.
151
A veces con el argumento tremendista de la disolución del Estado de Derecho, lo que lleva a
convertir una situación de necesidad en una situación de guerra y al autor en un enemigo, asi por ej.
Jakobs, p. 518.
152
Planteada por Roxin, loe. cit.
153
Núñez, 1, p. 320; Fontán Balestra, Il, p. 169; Herrera, op. cit., p. 445.
634 § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

insuficiencia renal y la no disponibilidad de dadores voluntarios para el transplante que

le salvaría la vida 154 •
2. La solución de este problema se ha ensayado mediante una teoría general de los bienes perso-
nales, con un alcance más amplio, que abarque no sólo la justificación sino también las medidas de
coerción directa de la administración y los actos funcionales de la jurisdicción en materia de coerción
personal del imputado (cumplimiento de un deber jurídico). Esta teoría distingue: (a) bienes de los
cuales los individuos nunca pueden ser privados, ni aun mediando consentimiento del titular(torturas,
vejaciones, libertad -reducción a servidumbre-, vida); (b) bienes de que los individuos pueden ser
privados sólo mediando su consentimiento (actos de coerción personal del proceso, extracción de
líquidos del cuerpo y otros procedimientos que causen lesión o dolor aunque sea insignificante,
extracción de órganos); (e) bienes de los que el individuo puede ser privado a condición de compensar
su pérdida (propiedad, intimidad, la libertad en alguna medida -detención-); y ( d) bienes de los que
el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni compensación (pena privativa de la libertad
por sentencia, condenas civiles). Sólo las categorías (e) y (d) pueden afectarse por estado de necesidad.
Conforme a este criterio, tampoco podría invocarse la necesidad justificante si, en lugar de un riñón,
se tratase de una extracción forzosa de sangre, lo que se funda en que la dignidad humana y la
autonomía de la persona son imponderables 155 .
3. La situación de necesidad puede provenir de propias funciones fisiológicas como
hambre, sed, movimiento, reposo, evacuación, etc., incluso si tienen su origen en una
enfermedad, como puede ser un síndrome de adicción. Cabe observar que si estas
necesidades fisiológicas alcanzan un extremo de intolerancia que supera la capacidad
de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de
acto por fuerza fisica irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o la
miseria pueden crear una situación de necesidad 156 , pero no necesariamente lo son. El
Código se refiere a la misma como atenuante, o sea cuando no ha llegado a ser una
situación de necesidad, en el art. 41, pero si se dan los extremos del art. 34 inc. 3°, será
una necesidad justificante.
4. El mal puede hallarse en curso o bien puede haber un peligro de producción del
mismo, que debe ser inminente. En cuanto al peligro en sí mismo, éste debe ser real,
porque de no serlo, el autor incurriría en un error de prohibición. En cuanto a la
inminencia del mal son válidas las mismas reglas, debiendo reiterarse lo señalado
respecto de la legítima defensa: la inminencia es independiente de todo criterio
cronológico; es inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto. También debe
considerarse inminente el mal que tiene continuidad por su reiteración muy frecuen-
te 157 , como una inundación que se produce cada vez que llueve en zona de alta preci-
pitación.
5. La inevitabilidad del mal por otro medio no lesivo o menos lesivo; es inherente
a la situación de necesidad, sin que sea menester que la ley lo requiera expresamente.
Por supuesto que el mal no será necesario cuando no sea el medio adecuado para evitar
otro, esto es, cuando igualmente el otro se producirá; tampoco lo será cuando se
disponga de otro medio alternativo inocuo o menos lesivo. Por ello se excluyen del
ámbito del estado de necesidad los supuestos en que existen regulaciones legales para
resolverlo o repararlo, como es el caso de la falencia comercial, que no autoriza la
apropiación de dinero ajeno, pues dispone del procedimiento de quiebra 158 , sin perjui-
cio de que pueda haber situaciones de exculpación. No deben confundirse los procedi-
mientos legales con los meros procedimientos políticos y la consiguiente apelación a
154 Cfr. Nino, Carlos S., Fundamentos, p. 475.
155 Así, Gallas, Philchtenko/lision a/s Schu/aussch/iessungrsgrund, en "Fest. f. Mezger", p. 311 y
ss.; Schonke-Schroder-Lenckner, § 34, n° 41; Jakobs, p. 509; en contra, Roxin, p. 693.
156 Sobre ello, por todos, Armaza Galdós, Legítima defensa y estado de necesidad justificante, p.

201.
157
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 361; Roxin, p. 680.
158
Cfr. Roxin, p. 696.
 II. Condiciones y límites de la necesidad justificante 635

la desobediencia civil: los primeros son procedimientos establecidos que deben cumplir
autoridades administrativas o judiciales, los segundos son decisiones que dependen del
poder político; por ello, disponiéndose de los primeros se excluye la justificación, lo que
no sucede -al menos en algunos casos- aunque se disponga de los segundos 159 .
6. El límite del estado de necesidad está dado por la producción de un mal menor
que el evitado. Para la individualización del mal menor debe seguirse un criterio que
no puede atender sólo a la jerarquía de bienes jurídicos y del que debe excluirse la
valoración subjetiva del peligro amenazado, aunque no la consideración objetiva de las
circunstancias personales.
7. El principio de mera ponderación de bienes jurídicos para deslindar el estado de necesidad
justificante del exculpante, se sintetizó en Alemania afirmando que no actúa antijuridicamente el que
lesiona o pone en peligro un bien jurídico, si sólo con ello puede ser salvado otro bien de mayor
valor 160• Dada la imperfecta regulación del estado de necesidad en el código alemán de 1871, el
criterio diferenciador debía elaborarse doctrinariamente. La opción por la jerarquía de los bienes
juridicos era válida, toda vez que tenía la ventaja de excluir la valoración subjetiva de los bienes
juridicos. No obstante, la mera jerarquía de bienes es estrecha y a veces no justifica: no puede
justificarse la conducta de un individuo que acarreando una obra de arte de valor incalculable, permite
que se destruya como único medio para evitar un ligero golpe en un dedo, y ello no obstante que la
salud -como bien jurídico- tiene mayor jerarquía que la propiedad. Por ello se sostuvo que no debe
valorarse en abstracto, o sea tomando en cuenta la merajerarquíadel bien jurídico, sino en concreto,
atendiendo también a la intensidad del peligro 161 . En el curso de la discusión legislativa que culminó
en la sanción del código alemán de 1974 se sostuvo que debían ponderarse: el valor abstracto del bien
jurídico tutelado, el grado del peligro amenazado (no sólo su gravedad sino también su proximidad),
una justa apreciación de los intereses del afectado y, por último, que la conducta del actor sea ético-
socialmente adecuada 162 •
8. Es claro que el código argentino no indica como criterio la ponderación abstracta
de bienes jurídicos, sino que requiere una ponderación concreta de males. Si un bien
jurídico es la relación de disponibilidad del titular con un ente 163 , mal jurídico es la
afectación de esa relación. Pero no todos los males jurídicos son iguales, aun cuando
se trate de conductas que correspondan al mismo tipo. El art. 41 del código penal
reconoce expresamente que hay grados de males cuando se refiere a la extensión del
daño y del peligro causados. Esta disposición no puede referirse a las diferencias
típicas, pues violaría la prohibición de doble desvaloración, sino a la distinta intensidad
de afectación entre dos acciones igualmente típicas. De allí que no sea razonable
aceptar en la dogmática nacional el criterio de ponderación de bienes en sentido
foñnal 164 . Resulta cierto que la ley no puede establecer una escala absoluta al respec-
to 165 , pero la complejidad no es de tal entidad que impida enunciar algunos criterios
generales, dejando en una total nebulosa la delimitación. Como criterios generales, en
principio, bien pueden señalarse los siguientes: (a) la jerarquía del bien jurídico, (b) la
intensidad de la afectación, sea por lesión o por peligro, (e) el grado de proximidad del
peligro del mal que se evita o se puede evitar, (d) la intensidad de la afectación en
consideración a las circunstancias personales de los respectivos titulares.

159
En contra, Roxin, p. 697.
16
° Cfr.
Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 239. Similar criterio, López-Rey y Arrojo, Estudio penal y
criminológico del proyecto oficial de Código Penal de 1967 para Puerto Rico, p. 37. Algunas legis-
laciones lo consagran expresamente (v. Pavón Vasconcelos, en "Revista Michoacana de Derecho Penal",
4, 1966, p. 1 y SS.).
161
Gallas, en "Fest. f. Mezger", p. 311.
162
v. Heintz, en "Fest. f. Eb. Schmidt", pp. 281-282.
163
v. Supra § 32.
164
Así, Mezger, op. et loe. cit.
165
Cfr. Peco, La reforma penal argentina, p. 38; Herrera, op. cit., p. 446; Fontán Balestra, II, p. 175;
detalles descriptivos actuales en Rusconi, La justificación en el derecho penal, p. 59 y ss.
636 § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

9. En cuanto al requisito de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede
evitar, también es necesario tener en cuenta el del mal que se puede causar cuando de
tipos culposos se trate. En la ponderación de males debe tenerse en cuenta que una
lesión inminente e inevitable de otro modo, es decir, incuestionablemente próxima,
constituye un mal mayor que el riesgo lejano de una lesión de igual o algo mayor
entidad: el médico que habiendo observado que no viene ningún vehículo en sentido
contrario, corta una curva para llegar al hospital con un enfermo en estado desesperan-
te, actúa en estado de necesidad. De cualquier manera, la menor proximidad de lesión
provocada por el agente no configura un mal menor, cuando esa eventual lesión sería
mucho mayor que la próxima que se quiere evitar: la violación del deber de cuidado en
la conservación de una fuente de energía nuclear no puede justificarse por la necesidad
de evitar una herida. En materia de estados de necesidad que justifican tipicidades
culposas, cuanto mayor sea el peligro de lesión para un tercero, tanto más restringido
será el permiso con que cuenta el autor 166 .
1O. En cuanto a la determinación de la intensidad de la afectación en consideración
a las circunstancias personales de los respectivos titulares, no debe confundirse la
apreciación de las circunstancias subjetivas con la apreciación subjetiva: conforme al
primer criterio, se toman objetivamente en consideración las circunstancias del nece-
sitado, en tanto que, conforme al segundo, es el titular quien decide sobre el valor
relativo de los bienes y de los males. Esto último es inaceptable, por lo que se pretendió
que en caso de conflicto de bienes iguales se tomen en consideración las circunstancias
en que se halla el necesitado 167 • Esto es correcto, pero a condición de que también se
tomen en consideración las del que sufre la lesión. Por ende, no actuará justificadamente,
aunque sí inculpablemente, el ganadero que para salvar diez animales, sacrifica la vaca
de su vecino, cuando es el único bien que éste tiene en su patrimonio. Se trata de una
colisión de bienes de igual jerarquía y, concretamente, se produce un daño menos
extenso que el evitado, pero conforme a las circunstancias personales, uno de los
titulares evita la pérdida de una pequeña parte de su contenido patrimonial a costa de
dejar vacío el magro patrimonio del otro. La consecuencia de no tomar en cuenta las
circunstancias personales sería, en principio, que el vecino no podría defender legíti-
mamente el único bien de que dispone y que quizá sea su único medio de vida. No se
trata de que la extensión del daño (el mal) quede librada al criterio del titular del bien,
sino de que el juzgador tome en cuenta las circunstancias personales del sujeto para
mensurarlo.
11. Cuando los males en conflicto son iguales no hay otra solución que la
inculpabilidad. Esta afirmación puede mover a error en la valoración de algunas
situaciones, como son los supuestos en que en momentos de necesidad terribilísima el
propio derecho impone el deber de dar muerte a una persona, como acontece en los casos
excepcionalmente previstos en el Código de Justicia Militar para evitar catástrofes
incalculables. En estos casos el jefe militar que procede de esa manera cumple con su
deber jurídico, siendo atípica su conducta y no justificada por estado de necesidad y
menos aun inculpable. Si en tales supuestos hay una decisión antijurídica aunque
inculpable del mismo estado, es una cuestión diferente.

111. La actuación oficial como pretendido ejercicio de un derecho

l. Frente a todo derecho constitucionalizado existe un deber jurídico del funcionario de respetarlo
y hacerlo respetar. Tratándose de un deber para el funcionario -y no una mera potestad de éste- resulta
errónea la caracterización de la coerción oficial como ejercicio de un derecho del funcionario, tesis
que sólo puede derivarse de la previa afirmación de un pretendido y nunca explicado jus puniendi y

166 Cfr. Lenckner, en Schi:inke-Schri:ider, § 32, 1Ol.

167 Así, Soler, I, pp. 367-369.
 III. La actuación oficial como pretendido ejercicio de un derecho 637

de la confusión entre pena y coerción directa 168 . Sin embargo, buena parte de la doctrina 169 considera
que configuran casos especiales de justificación las acciones penalmente típicas que (a) provienen de
los derechos de intervención en el ejercicio del cargo, y (b) la orden antijurídica obligatoria, (e) la
actuación pro magistratu (detención provisional, derecho a la autotutela), (d) el derecho de correc-
ción, (e) la autorización oficial, (f) el consentimiento presunto, (g) la salvaguarda de intereses legí-
timos, (h) el derecho de resistencia, (i) la desobediencia civil, U) el conflicto de deberes, y (k) la
indemnidad parlamentaria.
2. Lo que se ha sostenido respecto del cumplimiento de un deber como categoría propia de la
tipicidad 170 lleva a resolver lo relacionado con las situaciones (a), (b) y (e) en la tipicidad objetiva. Más
aun: es viable la justificación por parte del ciudadano, cuando la orden o su cumplimiento carecen de
los presupuestos necesarios constitutivos del deber jurídico, pues estas hipótesis implicarán siempre
un injusto, que el habitante puede resistir haciendo valer una defensa legítima del derecho afectado.
El derecho de autotutela que se incluye dentro del general de actuación pro magistratu, no es más
que una legítima defensa de un bien, frente a una lesión consumada pero cuya afectación se mantiene
en el tiempo, por lo que el derecho puede ejercerse mientras dure la afectación.
3. El pretendido derecho de corrección y el consiguiente castigo fisico con fines pedagógicos 171
en el ámbito familiar y de enseñanza pública y privada, debe rechazarse como justificación, por cuanto
su reconocimiento como permiso afecta de forma aberrante los derechos establecidos por la Conven-
ción de los Derechos del Niño, que dispone que el maltrato de un menor permite su separación de los
padres (art. 9), que prohíbe las injerencias ilegales o arbitrarias y que impone al estado el deber de
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso fisico o mental y contra los malos tratos (arts.
16yl9) 172 .
4. Tampoco la autorización oficial es causa especial de justificación por concesión de un permiso,
pues dificilmente pueda aceptarse que la administración cuente con un privilegio para cancelar un
injusto penal: una autorización oficial no puede volver lo injusto en lícito. Así, un permiso para arrojar
fluidos al medio ambiente no puede autorizarse cuando de ello surge un daño al medio ambiente. La
circunstancia de que la explotación económica entrañe un riesgo no prohibido y que ese riesgo se halle
regulado normativamente, no implica de parte de la administración una facultad para permitir accio-
nes de peligro prohibido o directamente lesivas, pues sólo puede re guiarse lo que constituya un riesgo
permitido, como el tráfico rodado o la explotación de la energía nuclear, etc. 173 • En otros casos, la
autorización remite a las reglas imputativas del consentimiento, como en el supuesto en que la
administración permite el desvío de los fondos públicos 174 • Por ello es irrelevante que la autorización
oficial se haya obtenido mediante engaño, porque ni la autorización ni el acto viciado pueden permitir
lo injusto 175 . Incluso en los casos en que la administración permite ciertas conductas, como la auto-
rización para gastar dinero público o modificar su destino, éstas no están amparadas por una causa
de justificación, sino por las reglas de imputación que excluyen la tipicidad sistemática cuando el
conflicto está determinado por una actuación en contra de la voluntad de la víctima, por lo que, de
mediar el respectivo consentimiento a través de la autorización, la cancelación de ejercicio punitivo
encuentra razón en la ausencia de tipo 176 • Otro caso que se pretende de justificación es el de la
autorización para poseer armas de guerra. Dado que media autorización, no habrá tenencia ilegítima
y, por ende, la acción será atípica. Sólo será justificada si no media autorización y la tenencia ilegítima
tiene lugar con los extremos del estado de necesidad o de la legítima defensa. Es posible que el propio
estado sea quien se halle en necesidad, pero tampoco opera aquí una justificación. Cuando es nece-
sario demoler un edificio que amenaza ruina, el daño no se justifica por la autorización para demoler,
168
Supra § 5.
169
v., por todos, Jakobs, p. 546 y ss.
170
Supra § 32.
171
Hirsch, Leipziger Kommentar, §223, n" 30; Günther, Strafrechtswidrigkeit und
Strafunrechtsausschluss, p. 355.
172
TEDH caso "Campbell y Cosans" (25/2/82) resolvió condenar el castigo en caso de que los padres
lo objetasen.
173 Detalles sobre ello en de la Mata Barranco, Protección penal del ambiente y accesoriedad

administrativa, p. 243.
174
Roxin, p. 758.
175
Roxin, p. 759.
176
Supra§ 30.
638 § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

sino que en esa emergencia la demolición es deber para el funcionario y, por tanto, una causa de
atipicidad conglobante.
5. El consentimiento presunto no es más que un caso particular de éste y, por ende, hace a la
problemática del tipo 177, lo mismo que el llamado conflicto de deberes 178 • Igual criterio ha de adoptarse
en relación con la indemnidad parlamentaria 179 , dado que el art. 68 constitucional no ofrece dudas
en cuanto a que excluye el acto del tipo (y no al autor) cuando dispone que ningún miembro del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discur-
sos que emita desempeñando su mandato de legislador. En cambio, es correcto ubicar la resistencia
a la opresión como causa de justificación junto a la desobediencia civil y a la defensa de intereses
legítimos 180•

IV. Legítima defensa y estado de necesidad contra la actuación oficial ilícita y

otros ejercicios de derechos
l. Cuando la autoridad estatal debe ejercer coacción directa sobre las personas o los
bienes para hacer cumplir las normas jurídicas (privaciones de libertad, allanamientos,
secuestros de cosas, etc.), su intervención no está justificada por permisos, sino que es
atípica porque siempre que la injerencia sea conforme a los requerimientos objetivos
de la ley, se trata del cumplimiento de un deber jurídico que excluye la imputación. El
juez que ordena una detención o el funcionario que priva de libertad en flagrancia
criminal (a diferencia del particular que detiene en flagrancia, que ejerce la legítima
defensa propia o de tercero), tienen el deber de hacerlo, sin que la ley les acuerde la
posibilidad de lo contrario. Desde la perspectiva del funcionario, el cumplimiento de
un deber jurídico cancela la tipicidad objetiva. Por ende, quien sufre la acción del
funcionario no puede resistirse ni defenderse legítimamente. Sólo puede justificarse la
resistencia del habitante cuando la conducta del funcionario sea contraria a su deber 181 ,
porque actuando ilícitamente incurriría en una agresión ilegítima habilitante de la
defensa del agredido: si el juez ordena la prisión preventiva por delito no reprimido con
pena privativa de la libertad, el imputado puede resistir la detención defendiendo
legítimamente contra el juez su derecho a la libertad ambulatoria, toda vez que la
decisión sería contraria a lo que expresamente establece el art. 312, inc. 1o del CPPN.
2. Cuando el funcionario actúa dolosamente, es pacífica la opinión de que el parti-
cular puede defender cualquier derecho que se le quiera afectar. Pero en los casos de
error se ha pretendido fijar un límite a la posibilidad de defensa, apelando a teorías con
cierto tinte autoritario provenientes del derecho administrativo, donde se sostuvo la
idea de que sólo los actos con vicios graves y manifiestos convierten en antijurídica la
acción del funcionario, en tanto que los restantes deben ser tolerados por el ciudada-
no 182 • En sentido análogo se sostuvo que rige para estos supuestos una pretendida
antijuridicidad específicamente penal, según la cual, en determinadas circunstancias,
el funcionario en el ejercicio del cargo actuará conforme al derecho aunque su conducta
sea antijurídica y anulable para el derecho público, en particular cuando se refieran a
errores sobre los requisitos fácticos del deber de intervención mediando un examen
cuidadoso. No obstante, este privilegio a errar 183 carece de fundamento, pues no hay
177
Supra §'32.
178
Ibídem.
179 Supra § 15.
180
Verhaegen, La Protection pénale contre les Excés de Pouvoír et la Résistance légitime a1'Autorité,
p. 351 y SS.
181
Sobre ello, Arteaga Sánchez, Derecho Penal Venezolano, p. 209; Zambrano Pasquel, Manual, p.
254; Perron, en "Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal", p. 73 y ss.; como resultado
de principios liberales, la legítima defensa en estos casos se cancela según las condiciones políticas del
momento, da Costa e Silva, Código Penal, I, p. 274.
182
Sostenida por Meyer, en "NJW", 1973, p. 1074.
183
La expresión es de Jellinek, cit. por Jescheck-Weigend, p. 392; Roxin, p. 739.
 IV. Legítima defensa y estado de necesidad contra la actuación oficial ilícita 639

razón que explique por qué el error convierte en lícito un ilícito y, por ende, por qué
el habitante debe soportar el error del funcionario. Se sostiene que sería condición
previa que el particular advierta al funcionario acerca del error 184, lo que sobreabunda,
pues no es más que un requisito general de la legítima defensa: si para evitar la agresión
basta con advertir sobre el error, es porque falta el requisito de la necesidad de defensa.
Por supuesto que no pueden confundirse los casos de error en cuanto al deber con los
deberes de obrar frente a indicios, en que el error es irrelevante porque su margen está
abarcado por el deber funcional. El funcionario que realiza una apreciación seria para
detener a una persona (causa probable de delito, indicio vehemente de culpabilidad),
aunque ese juicio en el futuro se demuestra equivocado, no incurre en un error que
habilite la legítima defensa, porque el funcionario tiene el deber de detener por indicios
de culpabilidad y no de detener a culpables, lo que sólo le habilitaría a detener a
condenados. Por ello, una detención de este tipo será conforme al deber siempre que
existan indicios ciertos de comisión de un delito y no meras sospechas o una apreciación
puramente subjetiva o prejuiciosa del agente preventor 185 •
3. Cuando es claro que el funcionario actúa ilícitamente, no hay más problemas que
los que plantea la legítima defensa en general. No obstante, existen límites controver-
tidos respecto de ciertos deberes de injerencia, cuya solución depende en general de la
amplitud que se le reconozca a derechos fundamentales, como la integridad fisica, la
libertad ambulatoria, la intimidad, la reserva, etc. Por ello, es preferible tratar estos
supuestos como ejercicios del respectivo derecho, abarcando casos en que la agresión
ilegítima proviene de un funcionario y los derechos se ejercen a costa de la seguridad
e integridad fisica de la autoridad o de sus bienes, como también otros de supuestos que
deben resolverse exclusivamente en consideración a la amplitud que se le reconozca al
derecho, porque no comprenden ninguna actuación oficial contraria al deber, como por
ejemplo en el derecho al aborto terapéutico. Esta enunciación demuestra que su análisis
particularizado corresponde en su especificidad a cada uno de los respectivos ámbitos
del saber juridico al que incumbe su tratamiento (derecho constitucional, procesal,
administrativo, etc.), y que la pretensión de resolverlos en sede penal importaría un
avance indebido sobre otros ámbitos. De allí que, si bien su referencia se impone por
su interés demarcatorio con la problemática de la justificación, no agota en absoluto
toda su complejidad ni podria hacerlo sin extender indebidamente el horizonte proyectivo
del saber jurídico-penal.
4. La libertad de movimientos sólo puede ser restringida en los casos en que proceda la coacción
directa administrativa o frente a una condena penal privativa de la libertad (art. 18, CN). Cuando el
derecho a la libertad ambulatoria se cancela fuera de estos casos, el acto del funcionario debe reputarse
como agresión ilegítima que justifica una salvaguarda de ese derecho en los límites de la defensa
legítima, que puede justificar conductas típicas de evasión (art. 280), resistencia (arts. 237 y 239),
lesiones (art. 89), etc. De igual forma también estará justificada la acción lesiva en los límites de la
legítima defensa de quien salvaguarda su derecho constitucional de opción de salir del país en caso
de estado de sitio (art. 23 constitucional).
5. El derecho a la libertad ambulatoria no puede colisionar con el deber que impone al funcionario
policial la obligación de detener (sin mandamiento judicial) a un sospechoso para evitar la comisión
o consumación de un delito reprimido con pena privativa de la libertad, pues sólo pueden darse dos
variables: o bien no existe el deber (y en consecuencia existe una agresión ilegítima de parte del
funcionario) o existe un deber del funcionario y, por tanto, la defensa del ciudadano no está justificada
o sólo lo está en los límites de un estado de necesidad. Un funcionario no puede detener con fines de
identificación personal cuando no hay razones serias para sospechar la comisión de un delito (ley
23.950); por ende, la privación del derecho a la libertad ambulatoria con pretexto de mera identifica-

184
Roxin, p. 741.
185
CSJN, causa D. 380. XXIII, originario penal, "D.C.A. s/presentación", del22/12/94, en particular
los considerandos 9, 10 y 11 de los votos de los ministros Petracchi, Fayt y López.
640 § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

ción constituye una agresión ilegítima, pues de lo contrario ello significaría la supresión de la orden
judicial requerida por la Constitución (art. 18). Mientras la privación de la libertad no se justifique
mediante una sentencia condenatoria firme o en razones de coacción directa, la privación de ese
derecho habilita la posibilidad de su defensa legítima. Por ello, las detenciones mediante mandamien-
tos judiciales, si bien son casos distintos al cumplimiento del deber del agente policial, constituyen
restricciones injustificables cuando se basan en reglas de excarcelación y de prisión preventiva que
distinguen entre delitos leves y graves, implicando una grave rémora que afecta la adaptación de
nuestra práctica constitucional a las exigencias del liberalismo político 186 al sustraerse la prisión
provisional a la exigencia del juicio previo y a la certeza que se exige en la imposición de una pena.
Más evidente resulta cuando la detención se prolonga exageradamente, agravando la situación de
injerencia sobre la víctima, violando el plazo razonable impuesto por el derecho internacional de los
derechos humanos (art. 5° del Convenio Europeo de Derechos Humanos; art. 7° in c. 5° de la Con-
vención Americana; art. 9°, inc. 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas), sin que pueda legitimarse por la eventual posibilidad de fuga del imputado, porque
el deber de perseguir un delito y responsabilizar al culpable no alcanza para cancelar el derecho a su
libertad durante la sustanciación del proceso 187 . Lo anterior, no significa que el derecho internacional
legitime penas sin condenas (prisión preventiva), sino que este derecho hace lo único que puede, que
es contener los efectos más irracionales del poder punitivo, reconociendo que la pena es un hecho de
poder que debe ser reducido hasta el nivel de su menor irracionalidad. En conclusión, si el derecho
internacional de los derechos humanos establece que la libertad durante el proceso es la regla,
resulta insoslayable interpretar que la excepción sólo abarca los casos de coacción directa y sólo
por esta razón la detención constituye un deber para el juez.
6. Es obvio que no sólo a través de la acción de funcionarios puede afectarse la libertad ambulatoria
y de tránsito, pero la defensa necesaria de este derecho en ocasiones puede controvertirse más, como
es la hipótesis de los daños que el automovilista produce en las instalaciones del peaje cuando no
existen caminos alternativos.
7. El derecho a la intimidad y a la integrídadfisica también pueden ser agredidos ilegítimamente
por parte de funcionarios que procedan a la requisa personal sin mandamiento o conforme a manda-
mientos que carecen de razones para proceder a la detención y, por ende, también para requisar las
pertenencias. Sin embargo, es deber del agente policial requisar sin mandamiento a un sospechoso
de la comisión de delito cuando no se disponga del tiempo para pedirla y sea necesario para proteger
la integridad fisica de terceros o del propio funcionario que realiza la detención, o cuando existan
razones serias para presumir la portación de armas o para impedir la destrucción de pruebas existentes
entre sus pertenencias. Fuera de estos supuestos de urgencia, viola su deber el funcionario que ordena
una inspección corporal. La única excepción está prevista en la Convención de los Derechos del Niño
al imponerle al funcionario el deber de determinar la identidad del menor y hacerla conocer a éste ( arts.
6 y 8 incs. 1o y 2°). La intimidad, también puede afectarse en los casos en que se proceda al allana-
miento de un domicilio sin orden fuera de los casos de extrema urgencia y necesidad (incendio,
inundación, peligro de muerte, persecución de un sospechoso, art. 227 del CPPN) o cuando la orden
es ilegal por no escrita, por no estar fundada o por contener falsedades; en todos los casos se aplicarán,
según correspondan, las reglas de la legítima defensa o del estado de necesidad.
8. El derecho a la integrídadfisica se afecta cuando el empleo de fuerza o violencia contra el
sospechoso de la comisión de un delito o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir,
supere los límites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coacción directa. El funcionario actuará
violando su deber y, por ende, se legitimará de defensa contra él cuando aplique fuerza innecesaria,
lo arrastre de los cabellos o lo golpee cuando ya no pueda ofrecer resistencia, o lo haga en la cabeza
cuando pueda golpear una parte no vital. Sin duda que configura una agresión ilegítima el uso
Indebido del arma reglamentaria, por su mayor entidad lesiva. Más allá de cualquier disposición
reglamentaria, es una agresión ilegítima el uso de un arma con poder letal sólo para detener a quien
se fuga sin ejercer violencia o habiendo cesado en ella 188 .

186
Nino, Fundamentos, p. 258.
187 TEDH caso "Neumeister" (27/6/68) y caso "Stogmüller" (10111/69). En la ley nacional la regu-
lación de) plazo razonable que hace la ley 24.390, que lo fija en 3 años y seis meses, es una muestra de
lo irracional que puede ser el legislador cuando trata de encontrar una medida razonable.
188
Tirar para matar o lesionar gravemente para evitar una fuga no agresiva constituye una acción
antijurídica, Queralt, La obediencia debida en el Código Penal, pp. 280 y ss. y 295.
 IV. Legítima defensa y estado de necesidad contra la actuación oficial ilícita 641

9. En Europa rigen disposiciones que establecen que: (a) el arma deberá utilizarse cuando la
agresión sea de tal intensidad o violencia que ponga en peligro la vida o integridad corporal de las
personas, (b) que sea necesaria para impedir o repeler esa agresión y no pueda ser utilizado un medio
menos agresivo, es decir, haya proporcionalidad entre el medio utilizado para la defensa y el medio
del agresor, (e) el uso debe ir precedido, si las circunstancias lo permiten, de advertencias al agresor
para que deponga su actitud, (d) si el agresor continúa deben efectuarse disparos al aire o al suelo, (e)
sólo ante el fracaso de los medios anteriores, o por La rapidez, violencia o gravedad y riesgo de la
agresión se permite disparar a partes no vitales 189 • En Alemania, el uso del arma reglamentaria se
autoriza sólo frente a un delito grave o uno leve con armas 190 , por lo que resulta más general que la
española y por lo tanto una peligrosa fuente normativa para los abusos policiales 191 . En el plano
internacional cabe destacar el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley de las Naciones Unidas 192 . Se trata de una de las cuestiones más urgidas de regulación seria
en América Latina, donde las ejecuciones sumarias policiales son la forma corriente de disimular la
pena de muerte 193 .
10. La justificación del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad
fisica o mental, no sólo en el caso del aborto terapéutico 194, sino también en el del sentimental o ético
y del eugenésico. Conforme a nuestra ley, la hipótesis genérica está contenida en el in c. 1o del segundo
párrafo del art. 86 CP: si se ha hecho con elfin de evitar un peligro para la vida o la salud d~ la madre
y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro
para la salud, abarcando la salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis
constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo
proveniente de una violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada;
lo mismo sucede con el embarazo después de advertir gravísimas malformaciones en el feto. En este
sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho más clara que
otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido
desembocar en la famosa indicación médica 195 , que no es otra cosa que el enunciado genérico del
art. 86 196 .
11. La privación de una vida a requerimiento de quien padece una enfermedad irreversible con
sufrimientos que no pueden ser evitados por otros medios plantea un interrogante relativo a la
extensión del derecho a la integridad fisica y, por tanto, a la determinación de WJa causa de justificación
para la eutanasia 197 • Se sostiene que en los casos más claros, en que el paciente requiere que se ponga
tina su vida en su propio interés, sería permisible proceder con la eutanasia (voluntaria) sea en su
forma activa o pasiva, cuando medie el requerimiento expreso del enfermo 198 • En cambio, en los
supuestos de eutanasia involuntaria, se han ensayado argumentos confirmatorios de la justificación
bajo consignas éticas dadas por la imposibilidad de tratar al paciente como persona moral cuando se
encuentra en un estado de coma profundo e irreversible, al haber perdido o por no estar en condiciones
de adquirir las diferentes capacidades que hacen posible su goce de derechos 199 • Sin los problemas
de fundamentación que plantea toda solución moral, parece indudable que no sea posible imputar al

189
Sobre las instrucciones para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Español de 1983,
Agirreazkuenaga, La coacción administrativa directa, p. 248.
190
Roxin, p. 656.
191
Un amplio estudio comparado en Sánchez García, Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas
por la autoridad.
191
ONU (1979), en particular el art. 3° que establece el límite al uso de la fuerza.
193
Cfr. IIDH, Muertes anunciadas; Eide, en AA. VV., Sobre la resistencia a las violaciones de los
derechos humanos, p. 74 y ss.
19
' Sobre este tema, Laurenzo Copello, El aborto no punible, p. 289 y ss.
195
Silva Franco, en "Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel", p. 103.
196
Otros fundamentos, v. caso "Morgentaler" del28 de junio de 1988, Corte Suprema de Canadá; en
la jurisprudencia estadounidense, fallos "Roe v. Wade" 41 OUS 113,935, 1973, y "Websterv. Reproductive
Health Services" 109 SCt.3040, 1989, US.
197
Lo asimila con el suicidio, Jakobs, Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a petición, p. 30.
198
Nino, Fundamentos, p. 252; Farrell, La ética del aborto y la eutanasia, para quien basta con el
simple consentimiento; igual, Landrove Díaz, Temas penales, p. 81.
199
Nino, Fundamentos, p. 253; otros hacen la distinción en base a la significación entre omitir
(eutanasia pasiva) y actuar (eutanasia activa) sosteniendo la impunidad sólo en el primer caso, Niño,
Eutanasia. Morir con dignidad, p. 106; igual solución en Giunta, en RIDPP, 1997, p. 74.
642 § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

médico la interrupción de un tratamiento intensivo de continuidad automática cuando ya no exista

deber de prolongarlo 200.
12. Los límites al derecho a la libre expresión de ideas y al de informar y ser informado, plantean
serios problemas frente a los tipos de apología, calumnias, injurias, ultrajes a los símbolos, exhibicio-
nes obscenas, revelación de secretos y otros, cualquiera sea el ámbito en que se produzcan (medios
de comunicación, actos públicos, cátedras, etc.). Este derecho es de la esencia de las instituciones
republicanas y democráticas y, por ende, debe ser cuidadosamente valorado el conflicto de intereses
que se plantea a su respecto. El tipo de apología del delito, entendido literalmente, por ejemplo, sería
incompatible con la Constitución: ningún estado democrático puede decidir que todo lo que él con-
sidera delito es tal y que también es delito la crítica que se le haga por su elección. Esta necesidad de
interpretar el tipo en armonía con la Constitución se satisface con un criterio acotan te material: no cabe
duda que hay conductas gravemente lesivas que se tipifican urbi et orbe (como el homicidio, el
genocidio o la violación), como también hay otras que no deben ser tipificadas (las que hacen a la
moral privada), pero entre ambas, hay una inmensa gama de conductas que se tipifican o no, según
coyunturales decisiones políticas, eminentemente variables en tiempo y espacio. Por ende, lo único
admisible conforme a la Constitución sería la criminalización de la apología de los primeros, pero no
la crítica a tipificaciones inconstitucionales de los segundos o la propia crítica apologética respecto de
la categoría relativa y siempre discutible. La búsqueda de límites por vía de la idoneidad o del peligro
no resulta satisfactoria, en la medida en que deja abierto el contenido material a todos los delitos. Por
esta vía se ha usado la regla jurisprudencia! norteamericana del peligro claro y presente, formulada
por el juez Holmes en el fallo "Schenk v. U .S." 201 , sobre laque se insiste en "Brandenburg v. Ohio" 202 ,
que es otra formulación de regla de la idoneidad adoptada por la doctrina nacional 203 , que demanda
que la acción tenga capacidad para producir una acción ilícita inminente, o sea probable que incite
o produzca esta acción. Es bastante claro que no se pueden imputar al apologista o al propagandista
las afectaciones que de ellos resulten porque otros creyeron y tomaron como propias las ideas y
razones y entendieron que valía la pena realizarla 204 • No sería admisible penar el elogio del aborto,
la tenencia de estupefaciente para consumo personal, o de una persona condenada por delito, fundan-
do la interferencia sólo en que alguien, con motivo de la apología, adoptó los puntos de vista del
apologista y cometió cualquiera de estos hechos. Desde la perspectiva de la filosofia liberal norteame-
ricana se ha sostenido un criterio más restrictivo: sólo sería admisible la interferencia en los supuestos
de crisis institucionales de tal gravedad que ya no quede tiempo ni oportunidad para discutir razo-
nes 205 . En otro extremo se expresa Jakobs, que demanda una situación cercana a una crisis de
legitimación, pues se trataría de delitos de producción de un clima 206 .
13. No está aclarado, tampoco, si el interés legítimo a la crítica a través de los medios de comu-
nicación constituye una causa de justificación de conducta típicas de injurias o calumnias o si, por el
contrario, las reglas que intentan restringir la interferencia a la prensa libre concierne a los presupues-
tos de imputación al tipo objetivo 207 • Así, se ha entendido que las difamaciones y las calumnias se
encuentran justificadas si: (a) la libertad de crítica colisiona con lesiones leves al honor, (b) los fines
no son el sensacionalismo o el escándalo, (e) le importa a quien la realiza, (d) no existe otra forma de
hacer valer el interés, (e) es proporcional y (f) se ha verificado que lo publicado es serio o que la
afirmación responde a la verdad (deber de examinar) 208 . Estos recortes doctrinarios alemanes, al igual
que los jurisprudenciales mediante la teoria norteamericana de la real malicia 209 , no siempre son
coincidentes, pero la circunstancia de que tengan origen en normas constitucionales e internacionales
que declaran la preeminencia de la libertad de expresión de ideas 210 , no implica que decidan una

20 °Cfr. Jakobs, p. 262; la misma solución, Engisch, Tun und Unterlassen, en "Fes t. f. Gallas", p. 163;

Hirsch, en "Fest. f. Lackner", p. 579; Roxin, en "Fest. f. Engisch", p. 380.

201
249 us 47 1919
202 395 us 444, 1969.
203 Cfr. Creus, Parte Especial, ll, p. 128.

204 Nino, Fundamentos, pp. 261 y 307.

205
Rawls, Sobre las libertades, p. 104.
206 Jakobs, en Estudios, p. 321.
207
Jescheck- Weigend, p. 401 lo trata como riesgo permitido que justifica.
208 Roxin, p.783, Jescheck-Weigend, ídem.
209 Cfr. "New York Times v. Sullivan", 376 U.S. 254, 1964; sobre el estado de la cuestión en diversos

países, ILANUD/Comisión de las Comunidades Europeas, Justicia Penal y libertad de prensa.

21
°Cfr. Fallos 248:664; 248:291, considerando 25; 257:308, considerando 6"; 310:1715, conside-
rando 6"; "La Prensa S.A.", CSJN, 2-11-87, JA 1987-IV-450, cons. 6"del voto del juez Beluscio; "Vago
 V. Concurrencia de causas de justificación 643

colisión de intereses entre la libertad y el honor de las personas, que genere una causa de justificación.
A diferencia del permiso, estas pautas precisan el alcance de la imputación objetiva y subjetiva, o sea,
el pragma conflictivo que supone la prohibición. Así parece indicarlo la teoría de la real malicia y la
menor protección de los funcionarios frente a la critica 211 .
14. Más clara resulta la revelación de un secreto a través de la prensa, si se hace en interés de la
crítica democrática, o sea, con justa causa (art. 156 del CP). Se trata de un elemento negativo de
recorte del tipo. En lugar, es ejercicio de un derecho y, por tanto, causa de justificación, la negativa
a proporcionar la identidad de quien proporcionó la información que debía permanecer secreta,
amparada por el secreto profesional del periodista o de reserva de la fuente de información 212 . De igual
modo, deben considerarse atípicas las publicaciones, reproducciones o imágenes obscenas dirigidas
a adultos que consientan 2 ll.
15. Del derecho a la libertad de conciencia y de cultos deriva la posibilidad de objetar deberes,
aun cuando esta decisión pueda afectar un bienjuridico, como en el caso de.\ testigo de Jehová que
se niegue a cumplir con deberes de solidaridad impuestos por un tipo penal, o cuando no se cumple
con la obligación impositiva por razones de objeción de conciencia. El ejercicio de los derechos que
se derivan de la libertad de conciencia sólo pueden justificar cuando configuran expresiones críticas
no violentas contra leyes o actos injustos para los manifestantes que, a la vez, pueden ejercer el
derecho de reunión (art. 15 CADH).
16. Respecto del derecho a la privacidad, como en el caso de tenencia de estupefacientes para
uso personal, la impunidad está dada por el impedimento de imputación al tipo objetivo por aplicación
de la reserva constitucional y no por ningún derecho que la justifique, pues la autonomía personal que
consagra el art. 19 constitucional cancela la posibilidad de que un tipo penal abarque conductas que
no afectan a terceros 214 .

V. Concurrencia de causas de justificación

l. En general, no es admisible la concurrencia contraria de causas de justificación,
o sea, que a una conducta justificada se le oponga otra también justificada. Se trataría
de un caso de aparente contradicción preceptiva, pero en realidad uno de los preceptos
no sería válido, pues no es admisible que una persona esté autorizada a realizar una
conducta que otra persona está autorizada a evitar o impedir 215 • La concurrencia
positiva, es decir, el supuesto en que dos o más causas de justificación abarcan una única
conducta típica del agente es posible, como concurso de preceptos permisivos. En este
último supuesto no cabe excluir ninguna de las justificaciones, aun cuando una de ellas
sea suficiente para justificar la acción típica, en razón de que no hay jerarquía entre las
causas de justificación 216 •
2. No obstante, cabe advertir que existe la posibilidad de que entre éstas pueda darse
una aplicación del principio de especialidad, por el que sean incompatibles los obje-

Jorge A. c/Ediciones La Urraca S.A. y otros" CSJN, del 19-11-1991, LL, 1992-B-365 y sus citas;
"Verbistky, s/denuncia" CSJN, del 13-6-1989, JA 1989-lll-4; por la Corte Interamericana de derechos
Humanos, opinión separada del juez Gross Espiell, n° 5, en la opinión consultiva 7/86, del29 de agosto
de 1986 "exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta"; CoiDH, Informe 1994, pp. 215-216-
0EA/Ser. L/V/II., Doc. rev., 17 de febrero de 1995.
211
Cfr. "Cosa Héctor c/Municipalidad de Buenos Aires", en JA 1987-II, p. 139; "Vago Jorge A.
c/Ediciones La Urraca y otros", CSJN 19-11-91, en LL 1992-B, p. 367.
212 Sobre esta problemática, De Luca, El secreto de las fuentes periodísticas en el proceso penal.

21J Nino, Fundamentos, p. 269.

214
Como supuesto de atipicidad conglobante, v. Supra§ 32; en la jurisprudencia fallos caso "Bazterrica",
CSJN, Fallos: 308: 1412; caso "Capalbo", Fallos: 308: 1392; la regresión para este derecho fue consagra-
da en los noventa por el fallo "Montalvo", Fallos: 313:1333, en el que se expresa -sin pudor- que el
poseedor de estupefacientes para consumo personal, como era el caso, oficia de traficante para obtener
la droga, afecta la subsistencia de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la Nación y hasta de
la humanidad toda (sic).
215
Cfr. Supra§ 32.
216 Baumann, p. 349.
644 § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

tivos perseguidos por los respectivos preceptos permisivos, es decir, que medie una
incompatibilidad teleológica de los preceptos 217 . La pretensión de aplicar el principio
de subsidiaridad 218 no es viable, porque importaría consagrar unajerarquización de las
causas de justificación.

VI. Disminución de la antijuridicidad

l. El art. 35 CP establece una disminución de pena para el que hubiere excedido los
límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. La pena aplicable en
ese supuesto es la fijada para el delito por culpa o imprudencia. Pocas disposiciones
ofrecieron interpretaciones tan dispares como este artículo. (a) Para algunos el art. 35
abarca sólo conductas culposas 219 ; (b) otros entienden que se trata de conducta dolosas 220 ;
(e) hay quienes opinan que las acciones allí previstas registran una atenuación que se
funda en un error de hecho vencible que las hace culposas 221 ; ( d) para otro sector,
registran un menor grado de culpabilidad por miedo o emoción 222 ; (e) para otros la
menor culpabilidad responde a un error vencible de prohibición 223 ; (f) algunos com-
binan posibilidades, sosteniendo que la atenuación responde a un menor contenido
injusto tanto como a una simultánea reducción de la culpabilidad por error vencible o
por imputabilidad disminuida (turbación) 224 ; (g) suele distinguirse el exceso en exten-
sivo (cuando la conducta continúa una vez cesada la situación objetiva de justificación)
e intensivo (cuando la conducta lesiona más de lo racionalmente necesario) 225 • Dentro
de esta variante hay quienes a) afirman que el art. 35 comprende indiscriminadamente
ambas hipótesis 226 , b) otros que afirman que sólo abarca el extensivo 227 y otros e) para
quienes sólo abarca el intensivo 228 ; (h) por último, existen opiniones dispares respecto
de los supuestos del art. 34 al que se refiere el art. 35 229 • Esta enumeración de discre-
pancias pone de manifiesto la enorme dificultad que ofrece el texto, muy poco recomen-
dable desde la perspectiva de lege ferenda.
2. Los antecedentes legislativos de esta problemática disposición son también complicados. Los
más remotos se hallan en el código Tejedor (arts. 157 y 158), que responde al código bávaro (arts. 130
a 133). Pero esta disposición sufrió mutaciones tan significativas en el curso de la evolución legisla-
tiva, que ya no es posible acudir al sistema construido por Feuerbach -que alimentaría la tesis del
error-pues el actual texto contiene dos diferencias fundamentales que no pueden ignorarse: en primer
lugar, el art. 130 del código bávaro preveía el supuesto en que el caso sobrepasase (es decir, cayese
fuera de los límites), en tanto que el art. 35 prevé el caso en que el autor excede los límites (es decir,
presupone que en algún momento estuvo dentro de ellos); en segundo lugar, el art. 35 vigente
suprimió toda referencia originaria al miedo y la imprudencia. El in c. 1o del art. 83 del código de 1886,
consagró el sistema de las eximentes incompletas, provenientes de España (que a su vez lo había
tomado del código imperial del Brasil de 1831 ). La crítica de Herrera llevó a que el proyecto de 1917

217
Warda, en "Fest, f. Maurach", p. 143 y ss.; en España, Cuerda Riezu, en ADPCP, 1990, p. 519.
218
Así, Sánchez García, op. cit., p. 343.
219
Cfr. Soler, I, p. 375; Núñez, I, p. 429; Fontán Balestra, Il, p. 185; Peco, José, Proyecto de Código
Penal, p. 120; Terán Lomas, I, p. 410; De la Rúa, p. 497; Vázquez Iruzubieta, l, p. 225.
220 Bacigalupo, en NPP, 2, p. 56; Argibay Mo1ina, I, p. 254; sobre la jurisprudencia, De la Rúa, p. 495;

últimamente, Donna, El exceso en las causas de justificación, p. 98; Vilchez Guerrero, Do excesso em
legítima defesa, p. 248.
221 Fontán Balestra, II, p. 185; Soler, I, p. 375; Díaz, en "Rev. de Derecho Penal", 1929, pp. 1, 25 y

SS.
222
Peco, La reforma penal, cit. p. 356.
223
Bacigalupo, en NNP, 2, p. 56; del mismo, Fundamentación del concepto de tipo penal en la
dogmática Argentina.
224
Sandro, Exceso en la justificación.
225
Schonke-Schroder, p. 469.
226 Núñez, I, p. 424.
227
Soler, l, p. 386 (al menos no admite el intensivo ab initio).
228 Creus, p. 278.
229
v. la jurisprudencia cit. por De la Rúa.
 VI. Disminución de la antijuridicidad 645

tomase la fórmula del art. 50 del codice Zanardel/i, que nunca fue clara en la misma legislación
italiana, donde se lo reducía a la legítima defensa 230 , se lo extendía al deber jurídico 231 o se entendía
que se refería a todas las hipótesis 232 . Además, en el código Zanardelli la pena se establecía por
reducción de la escala del delito doloso, en tanto que en el art. 35 se apela a la pena del delito culposo.
Enrígor, este panorama demuestra que no es posible apelar a la genealogía del dispositivo para aclarar
su alcance, pues no responde a ningún modelo de su tiempo.
3. Ante la disparidad de interpretaciones 23 3, cabe partir del entendimiento más
respetuoso de la propia letra de la ley: sin apelar a requisitos que la ley no contiene,
parece que lo más correcto es entender que se trata de la previsión de una hipótesis de
menor contenido injusto, toda vez que es menos antijurídica la acción que comienza
siendo justificada 232 • Es la única interpretación que evita atribuir la atenuación a un
error vencible o a otra causa que disminuya la culpabilidad, lo que no exige en ningún
momento la ley. El fundamento es claro sin salir del plano del injusto: existe una mayor
carga de antijuridicidad en la conducta que se inicia y agota como antijurídica que
en otra que tiene comienzo al amparo de una causa de justificación y sólo se agota
antijurídicamente. El requisito de que se inicie justificadamente se desprende de que
nadie puede exceder el límite de un ámbito en el que nunca ha estado 235 • Esto no
significa excluir totalmente del art. 35 el llamado exceso intensivo, sino sólo cuando
éste se opera ab initio. Habrá una disminución de la antijuridicidad cuando la conducta
que comienza siendo justificada se continúa fuera del permiso, como cuando la conduc-
ta que comenzó siendo defensiva, se continúa una vez cesada la agresión o su amenaza
(exceso extensivo), y también lo habrá cuando el agresor sigue agrediendo, pero con
un medio menos lesivo, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que
empleara antes (exceso intensivo).
4. El antecedente histórico más directo del art. 35 se referiría únicamente a tos casos
de obediencia debida, legítima defensa y estado de necesidad (art. 49 del codice
Zanardelli). Pero el texto argentino no contiene precisión alguna, por lo que se han
planteado dudas acerca de la posible inclusión de la coacción 236 y, en tiempos de su
sanción, se sostuvo que abarcaba el exceso de cualquier supuesto de los incisos 2° a 7°
del art. 34 237 , lo que parece inadmisible, puesto que siempre se tratará de un problema
que debe resolverse en el plano del injusto y en el cual su mayor campo será, induda-
blemente, la legítima defensa. En cuanto al cumplimiento de un deber jurídico, en
principio, siendo una causa de atipicidad y no de justificación, es inadmisible; no
obstante, cabe atender la posibilidad de un menor grado de ant.inormatividad y, en
consecuencia, de un injusto atenuado, particularmente en los casos en que el exceso
tenga lugar en conductas defensivas que se realizan en cumplimiento de deberes jurí-
dicos.

230 Majno, Commento, l, p. 141.

231
Impallomeni, Istituzioni, p. 328 y ss.
232
Alimena, Principii, l, p. 606.
m Una síntesis en Righi, en CDJP, V-9A, 1999, p. 353 y ss.
234
Giménez, en JA, 18-VIII-1976.
235
Como condición negativa, Faranda, L 'eccesso colposo, p. 13 y ss.
236
v. De la Rúa, p. 468.
237
Jofre, El código penal de 1922, p. 100.