CARLOS ENRIQUE EDWARDS Garantias constitucionales en materia penal Libertad personal. Principio de legalidad Garantias procesales. La pena y su ejecucién Aplicacién de los tratados internacionales100 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL, ap. 7, que “nadie podra ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado 0 absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el pro- cedimiento penal de cada pais’ Si bien estas disposiciones vienen a consagrar el non bis in idem, la redaccién de ambos pactos resulta insu ciente, ya que utilizan el restringido término “sentencia firme”, prescindiendo de otro tipo de resoluciones judi- ciales que también desincriminan al imputado, como su- cede con el sobreseimiento. En este caso, nos encontramos con un verdadero dé- ficit terminoldgico por parte de los tratados internacio- nales mencionados. Sin embargo, creemos que toda resolucién judicial que desincrimine al imputado (como el sobreseimien- to), queda comprendida dentro de este requisito que goza de status constitucional. EI non bis in idem, plasmado ahora en la parte dog: matica de la Constitucion, esta consagrado en los cédi- g0s procesales penales del pais. Asi, el art. 1° in fine del Céd. Proc. Penal de la Nacién dispone que nadie podra ser “perseguido penalmente mds de una vez por el mismo hecho”. B) EL DERECHO DE DEFENSA § 41. FoRMULACION CONSTITUCIONAL Si bien todo justiciable tiene derecho a ejercer una defensa adecuada de sus intereses en cualquier tipo de proceso, este derecho adquiere significativa relevancia cuando se trata de un procedimiento penal, atento al bien juridico comprometido, que es la libertad del acu- sado. GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 101 Desde la perspectiva del derecho procesal penal, el derecho de defensa puede ser definido como la facultad que tiene todo imputado de manifestar y demostrar su inocencia, 0 atenuar su responsabilidad penal. El derecho de defensa encuentra consagracién ex- presa en el art. 18 de la Const. nacional, cuando sefiala que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Sin embargo, los tratados internacionales sobre de- rechos humanos que gozan de jerarquia constitucional confirman y amplian este derecho. Decimos lo confir- man, puesto que los pactos también consagran la defensa en juicio; y, ademas, lo amplian, como consecuencia de delimitar ios caracteres minimos que debe reunir el de- recho de defensa. Es decir que los tratados no se conforman con sélo enunciar este derecho, sino que lo perfilan fijando los contenidos minimos que debe presentar el ejercicio de la defensa. En primer término, los pactos internacionales con- sagran al derecho de defensa como un requisito del de- bido proceso; tanto la Declaracién Universal de Derechos Humanos (art. 10), como la Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI) y asi- mismo el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8°, ap. 1) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Politicos (art. 14, ap. 1), establecen que toda persona tiene dere- cho “a ser ofda”. En segundo lugar, los dos tiltimos tratados interna- cionales mencionados suministran los caracteres mini- mos que debe reunir el derecho de defensa, mediante las denominadas “garantias minimas”. En definitiva, el derecho de defensa no s6lo encuen- tra consagraci6n constitucional a través del art. 18 de la Const. nacional, sino que se ve reafirmado y explicitado102 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL en sus contenidos minimos por los pactos internaciona- les citados. § 42. Garanrias supicrates MINIMAS Los pactos internacionales sobre derechos humanos suministran los contenidos basicos que debe presentar el derecho de defensa. Esta enunciacién de garantfas minimas durante el proceso, estén enunciadas en el Pacto de San José de Costa Rica como en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Politicos. EI primero de estos tratados dispone, en su art. 8°, titulado “Garantias judiciales”, que “durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las guientes garantias minimas” (ap. 2), y luego las enumera E] segundo tratado sefiala, en su art. 14, ap. 3, que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendré derecho, en plena igualdad, a las siguientes ga- rantias minimas” y a continuacién las enuncia. Del texto de estas disposiciones internacionales su ge palmariamente que nuestro andlisis debe centrarse en dilucidar el alcance de la expresién “garantias judiciales minimas", puesto que éstas gozan de jerarquia constitu- cional El término garantias significa la existencia de me- dios de proteccién que aseguren el pleno y efectivo ejer- io de los derechos de que goza el imputado. El vocablo judiciales implica que estas garantfas se efectivizarén durante el desarrollo del proceso penal, es decir que conciernen a la regularidad del proceso, al nor- mal desenvolvimiento de los actos procedimentales. Estas garantfas son minimas; ello significa que: a) son contenidos basicos, y b) que la enumeracién es ejem- plificativa. GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 103 a) Son contenidos basicos del derecho de defensa, ya que la concrecién de estas garantias durante el pro- ceso penal resultan imprescindibles para un adecuado ejercicio de la defensa; es decir que constituyen un “piso” de garantias que no puede ser disminuido sin peligro de vulnerar el derecho de defensa. b) A su vez, la enumeracién de estas garantias mf- nimas es meramente ejemplificativa, no taxativa, lo cual implica que, si bien éstas deben observarse, ello no im- pide la aplicaci6n de las garantias que otras normas in- feriores (p.ej., cédigos procesales) dispongan a favor del imputado. Nuestra Constituci6n, por medio de la consagracién de estas garantfas judiciales minimas, determina los re- quisitos basicos del derecho de defensa, como un verda- dero “piso” de garantfas a favor del imputado, que nunca podra ser disminuido sin violentar la norma constitucio- nal; consecuentemente, las leyes procesales penales, tan- to de la Nacién como de las provincias, deben consagrar expresamente en sus textos estas garantias minimas. Los dos tratados internacionales mencionados enu- meran las distintas garantias judiciales minimas, las que pueden sistematizarse de la siguiente forma: 1) asistencia de un traductor; 2) informacién del hecho; 3) inmuni- dad de la declaracién; 4) defensa técnica; 5) autodefens: 6) comunicacién entre imputado y defensor; 7) prepara~ cién de la defensa; 8) produccién de pruebas, y 9) re- cursos. Cada una de estas garantias serén analizadas deta- ladamente en los pardgrafos siguientes. § 43, ASISTENCIA DE UN TRADUCTOR O INTERPRETE Esta garantia minima del imputado, durante el trans- curso del proceso penal, posibilita su conocimiento y104 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL comprensién del hecho que se le endilga, cuando su idio- ma es diferente a la lengua del tribunal. EI Pacto de San José de Costa Rica dispone al res- pecto, en su art. 8°, ap. 2, a, el “derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende 0 no habla el idioma del juzgado o tri- bunal”. EI Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi- cos, con una norma similar, establece en su art. 14, ap. 3, f, la garantia “a ser asistida gratuitamente por un in- térprete, si no comprende o no habla el idioma, empleado en el tribunal”. . El intérprete es la persona que relata en el idioma nacional el contenido de la declaracién que se presta verbalmente en otra lengua; el traductor es la persona que expresa en el idioma oficial el contenido escrito de un documento formulado en otra lengua. Esta asistencia debe ser gratuita para el imputado, es decir que no le debe significar ningtin costo o gasto consecuentemente, sera prestada por el Estado, quien es el que ejerce la pretension punitiva. Adviértase que esta garantia minima adquiere signi- ficativa relevancia en la actualidad, como consecuencia de la delincuencia internacional (p.ej., narcotrafico), la cual incrementa el ntimero de extranjeros que pueden ser autores de delitos en nuestro pais. Esta asistencia se complementa con la garantfa mf- nima de la informacién detallada del hecho imputado, ya que la acusacién se le hara saber por medio del intér- prete. Esta garantfa minima del derecho de defensa ha sido recepcionada por el Cédigo Procesal Penal de la Nacién en su art. 268, que dispone: “El juez nombrard un intér- prete cuando fuere necesario traducir documentos o decla~ raciones que, respectivamente, se encuentren o deban pro- GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 105 ducirse en idioma distinto al nacional, aun cuando tenga conocimiento personal de aquél”. Por wltimo, el articulo establece: “El declarante podrd escribir su declaracion, la que se agregaré al acta junto con la traduccion". § 44, INFORMACION DEL HECHO IMPUTADO Esta garantia minima se refiere al conocimiento efec- tivo que debe tener el imputado del hecho que se le atribuye. El Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 8°, ap. 2, b, la “comunicacién previa y detallada al inculpado de la acusacién formulada”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos establece en su art. 14, ap. 3, a, la garantfa “a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusaci6n formulada contra ella”. En cuanto al aleance de la comunicacién o informa- cién del hecho endilgado, no solamente debe compren- der la calificacién juridica de éste, es decir, su encuadre en un tipo penal, sino, y fundamentalmente, una relacién historica del hecho, con indicacién de las circunstan- cias de tiempo, lugar y modo de comisién; ello concierne al derecho de defensa, ya que si no se conoce efectiva- mente el hecho atribuido, no puede ejercerse adecua- damente este derecho. Ademés, el conocimiento o informacién del hecho debe comprender las pruebas existentes contra el impu- tado, pues éste tiene derecho a conocer los elementos de conviccién para poder ejercer la defensa de sus inte- reses. Los tratados mencionados también fijan los caracte- res de esta comunicaci6n o informacion: a) debe ser pre- via o sin demora, y b) en forma detallada.106 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL. a) La primera caracteristica es de orden temporal: la comunicacién 0 informacién del hecho debe efectuar- se antes de la realizacién de cualquier acto procesal en el que intervenga el imputado (p.ej., prestar su declara- cin indagatoria). b) El segundo cardcter se refiere al contenido de esta comunicacién o informacién; debe comprender tan- to el relato histérico del hecho atribuido como las prue- bas existentes contra el imputado. Si bien ambos pactos internacionales sefialan que el objeto de esta comunicacién o informacién es una “acu- sacién”, no lo hacen en el sentido técnico de este térmi. no, es decir el que, procesalmente, corresponde recién cuando el fiscal formula la requisitoria de elevacién a juicio, al promediar el proceso penal. En el texto de los pactos, acusacién debe entenderse como sinénimo del hecho que se atribuye al encartado. E] Cédigo Procesal Penal de la Nacién consagra esta garantia minima; en su art. 298 dispone que “el juez in- formard detalladamente al imputado cudl es el hecho que se le atribuye” y “cudles son las pruebas existentes en su contra”. § 45. INMUNIDAD DE LA DECLARACION Esta garantia implica la libertad que tiene el impu- tado para decidir si declararé 0 no durante el proceso penal El Pacto de San José de Costa Rica sefiala en su art. 8°, ap. 2, g, el “derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos esta- blece en su art. 14, ap. 3, g, la garantia de toda persona “a no ser obligada a declarar contra si misma ni a con- fesarse culpable”. [AS EN EL PROCESO PENAL 107 Sin embargo, esta garantia minima del derecho de nsa ya la encontramos consagrada expresamente en art. 18 de la Const. nacional, que dispone que “nadie ede ser obligado a declarar contra si mismo”; en este ‘caso, los tratados internacionales vienen a confirmar una garantia ya consagrada en nuestra Constituci6n. Esta garantfa tiene por finalidad desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesién del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana. En cuanto a la extensién de esta garantia minima, consagrada tanto en la Constitucién nacional como en ambos pactos internacionales, tinicamente comprende el discurso del imputado, es decir, sus dichos; por ende éste no puede ser obligado, sin violentar la norma cons- titucional, a prestar declaracién indagatoria, a partici- par de un careo, a intervenir en la reconstruccién de un hecho, ni a efectuar un cuerpo de escritura. Sin embargo, cuando se trate de actos procesales que impliquen una participacién pasiva del imputado, como por ejemplo su reconocimiento en rueda de personas 0 una requisa, si podra ser obligado a realizarlos, ya que en tal supuesto no se trata de su “declaracién” ni de sus “dichos”, que es lo protegido por esta garantfa minima. Es decir que cuando el imputado es objeto de prueba si puede ser obligado a practicarla. En este sentido se afirma que “sélo cuando el impu- tado acttie como objeto de prueba podra ser obligado a participar en el respectivo acto procesal. Asf sucederé cuando deba ser sometido a un reconocimiento ... a una inspeccién”®. En virtud de esta garantia minima, el silencio del imputado, es decir, su abstencién a declarar, e incluso ° CarrERata NoREs, La prueba en el proceso penal, p. 18.108 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL su mendacidad, en caso de que declare, no crean una presunci6n de culpabilidad en su contra. El Cédigo Procesal Penal de la Nacién recepciona esta garantia minima al disponer en su art. 298 que el juez informard detalladamente al imputado que “puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique una presuncion de culpabilidad”. § 46. DeFENsa TECNICA La defensa constituye una actividad esencial del pro- ceso penal, y admite dos modalidades: a) la defensa ma- terial, y b) la defensa técnica. La defensa material es la que realiza el propio im- putado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial. Por su parte, la defensa técnica esta confiada a un abogado, a quien se lo conoce como defensor técnico. El defensor es quien asiste y asesora jurfdicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Son dos, entonces, las funciones que desarrolla el defensor en el proceso: a) asistencia y asesoramiento juridico, que se concreta en la explicacién de los dere- chos y garantias de que goza el imputado, la actitud a asumir ante un determinado acto procesal y, l6gicamente, el consejo profesional, y b) representacién del imputado en los actos procesales no personales, como presentar la defensa técnica, peticionar la excarcelaci6n, efectuar di- ligencias probatorias, etcétera. No lo puede represen- tar, en cambio, en la declaracién indagatoria o en un reconocimiento de personas, pues éstos son actos proce- sales personales. Se discute la naturaleza juridica de la funcién del defensor; algunos sostienen que se trata de una sustitu- GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 109 cién procesal, una representacién convencional, 0 que integra la personalidad del imputado. Este defensor técnico puede ser un abogado parti cular de su confianza, cuando es nombrado por el propio imputado, u oficial, cuando a falta de propuesta del encar- tado el juez lo designa oficiosamente, ya que la defensa es un acto esencial del proceso penal. Los pactos internacionales sobre derechos humanos consagran expresamente la asistencia letrada del impu- tado en el proceso penal; de esta manera, la defensa técnica del imputado adquiere rango constitucional En este sentido, el Pacto de San José de Costa Rica dispone, en su art. 8°, ap. 2, d, el derecho del inculpado a “ser asistido por un defensor de su elecci6n”, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltti- cos sefiala, en su art. 14, ap. 3, d, la garantia minima de toda persona acusada a “ser asistida por un defensor de su eleccién”. El defensor técnico debe ser un abogado de la ma- tricula, ya que “es de interés publico la presencia de un técnico, conocedor del derecho, para auxiliar al imputa- do en su defensa, porque los poderes de jurisdiccion y de accién son funcionalmente efectivizados por aboga- dos; al exigirse este titulo para ser juez y fiscal, se que- braria la igualdad si el titular del poder de defensa no gozara de un asesoramiento juridico". Sin embargo, los pactos internacionales menciona- dos no slo contemplan la defensa técnica a cargo de un abogado particular, es decir, elegido por el propio impu- tado, sino que también regulan la defensa oficial. Asi, el Pacto de San José de Costa Rica sefala, en su art. 8°, ap. 2, ¢, el “derecho irrenunciable de ser asistido 10 RuBIANES, Manual de derecho procesal penal, t. 11, p. 107,110 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL. por un defensor proporcionado por el Estado, remune- rado o no segiin la legislacién interna, si el inculpado no se defendiere por s{ mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por ley". Adviértase que esta asis- tencia letrada oficial es irrenunciable, ya que la defensa es un acto esencial del proceso penal, motivo por el cual cuando el imputado no propone un defensor de su con- fianza 0 cuando no se autodefiende, se le debe proveer un defensor oficial. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi- cos contiene un norma similar al disponer, en su art. 14, ap. 3, d, que toda persona acusada debe “ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tener. lo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si care- ciere de medios suficientes para pagarlo”. En realidad, el texto es redundante, ya que siempre existira un interés de la justicia en que el imputado que no hubiese propuesto un defensor particular sea asistido por un defensor oficial, pues la defensa técnica es un acto esencial del proceso penal, como lo hemos sefialado anteriormente; ademas, también resulta superflua la ex- presién referida a la carencia de “medios suficientes para pagarlo”, ya que la designacién del defensor oficial en el proceso penal no tiene ninguna vinculacién con la situacin patrimonial del imputado, al tratarse la defen- sa de un acto fundamental e imprescindible del enjuicia- miento penal. Respecto al defensor oficial, se afirma que “conviene aclarar un equivoco: ese funcionario es tradicionalmente denominado defensor de pobres, pero no consideramos conveniente mantener esta denominaci6n, pues para que el tribunal le dé intervenci6n no es indispensable acre- ditar la calidad de pobre. Basta no haber propuesto defensor de confianza, porque la ley quiere que a toda NTIAS EN EL PROCESO PENAL it costa, y aun contra la voluntad del imputado, tenga asis- tencia juridica”"' La estructura de la defensoria oficial puede consistir en un organismo estatal o en un servicio oficial de de- fensa; el primer caso es el de nuestro pais, en el cual el defensor oficial es un funcionario que integra el Minis- terio Puiblico, que si bien, conforme al art. 120 de nues- tra Constitucién, es un érgano independiente con auto- nomia funcional y autarquia financiera, en la actualidad hasta la sancién de la respectiva ley que reglamente esta flamante clausula constitucional, el Ministerio Piblico se ubica institucionalmente en el ambito del Poder Eje- cutivo nacional. La segunda alternativa implica que todo abogado a quien se le haya otorgado un titulo valido para ejercer su profesién en todo el pais, pertenece al Servicio Oficial de Defensa, y tiene la obligacion de prestar sus servicios conforme a la reglamentacién. Esta iniciativa fue propuesta en el anteproyecto de ley orgénica para la justicia penal y el ministerio pabli- 0, redactado por Mater"? Si bien a partir de la reforma constitucional de 1994, Ia asistencia letrada goza de rango constitucional, todos los cédigos procesales penales del pafs, ya establecian esta asistencia. En este sentido, el art. 104 del Céd. Proc. Penal de la Nacién, dispone que “el imputado tendra derecho a hacerse defender por abogado de la matricula de su con- fianza o por el defensor oficial”. 1 Rusiaxes, Manual de derecho procesal penal, t. Il, p. 114. 12 Mater, Anteproyecto de ley orgénica para la justicia penal y el ‘ministerio publico, cuaderno de la revista “Doctrina Penal”, n° 2, 1988.112 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL § 47. Avroverensa En cuanto a la autodefensa, la doctrina es reacia a otorgar al imputado la posibilidad de defenderse perso- nalmente, en virtud de diversas razones que se funda- mentan en dos aspectos: a) el técnico, y b) el psiquico a) Técnicamente el imputado carece, generalmente, de los conocimientos adecuados para una eficiente de- fensa, aunque podra salvarse este obstaculo si fuera abo- gado. 5) Pero, aun asi subsistirfa el segundo aspecto (el psiquico), pues la persona sometida a un proceso penal atraviesa una situacién sumamente traumatica que le impide la suficiente serenidad para encarar una defensa eficaz. Sin embargo, los pactos internacionales sobre dere- chos humanos consagran expresamente la posibilidad de autodefensa del imputado, adquiriendo, por ende, rango constitucional la defensa personal del encartado. El Pacto de San José de Costa Rica dispone, en su art. 8°, ap. 2, d, el “derecho del inculpado de defenderse personalmente”, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos sefiala, en su art. 14, ap. 3, d, que toda persona acusada de un delito tiene derecho a “defenderse personalmente”. Las normas procesales penales de nuestro pais son congruentes con la flamante garantia constitucional de la autodefensa, pues es consagrada en los digestos pro- vinciales, sin embargo, estos cuerpos legales, subordinan su procedencia a dos condiciones: a) que no perjudique Ia eficacia de la defensa, y b) que no obste a la normal sustanciacién del proceso. Al respecto, el Cédigo Procesal Penal de la Nacién establece, en su art. 104, que el imputado “podré también defenderse personalmente siempre que ello no perjudique EN EL PROCESO PENAL 113 icacia de la defensa y no obste a la normal sustancia- n del proceso” j8. COMUNICACION ENTRE IMPUTADO Y DEFENSOR Esta comunicaci6n, previa a la realizacién de cual- ier acto procesal que requiere la intervencién del im- jtado, tiene por finalidad que el defensor técnico lo ore jurfdicamente mediante su consejo profesional. Esta comunicacién entre el imputado y su defensor debe concretar durante el perfodo de incomunicacién, ie es definido como “una medida de coercién personal r la que se impide al imputado encarcelado mantener lo contacto (verbal o escrito) con terceros, para evitar je estorbe la investigacin”™ El fundamento de esta medida de coercion personal lica en asegurar el éxito de la investigaci6n, que puede strarse ante la posibilidad de la comunicacién del im- itado con terceras personas. Por ello, la incomunicacién solamente debe dispo- jerse cuando exista este peligro para el éxito de la inves- cién; no se deben tener en cuenta otras pautas para jenarla (como p.ej., la gravedad del delito) 0 aplicarla yutomaticamente en todos los casos, como suele ocurrir en la practica. Sin embargo, esta incomunicacién no debe ser abso- ita, no tiene que alcanzar al defensor técnico. Pero la comunicacién entre imputado y defensor es batida atin hoy, encontrandose dos posturas antitéti- as: quienes la rechazan, y aquellos que la admiten, a) TEORIAS QUE LA RECHAZAN. Los partidarios de impe- ir la comunicacién entre el encartado y su defensor téc- 13 Carrerara Noes, El imputado, p. 92. Badwards, Grants.4 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL nico durante el periodo de incomunicacién, basan su posicién en dos argumentos fundamentales: /) que la comunicacién con el abogado defensor compromete el éxito de la investigacién, y 2) que el defensor, a trav de su asesoramiento, indicaré al imputado cémo debe de- clarar, o bien debe abstenerse de hacerlo; en consecuen- cia, el consejo profesional evitarfa la confesion 1) Respecto al primer argumento, esta doctrina par- te de una premisa errénea: considerar al defensor técnico no como un auxiliar de la justicia, sino como un encu- bridor del imputado; de ninguna manera podemos con- siderar al abogado defensor como un instrumento que pone en peligro el éxito de la investigacién, ya que ello significaria degradar su augusta y necesaria misién den- tro del proceso penal, que es asesorar y asistir juridi- camente al imputado y representarlo en todos los actos procesales no personales. 2) En relacién con el segundo argumento, esta doc- trina parte de dos presupuestos falsos: a) considerar que la incomunicacién tiene por finalidad obtener la confe- sién del acusado, y, adems, b) creer que el imputado no tiene derecho a la asistencia letrada previamente a su declaraci6n. En definitiva, esta postura, de raigambre netamente inquisitiva, no considera a la incomunicaci6n como una actividad cautelar que tiene por objeto evitar que se frus- tre el éxito de la investigacién, sino como un medio pai lograr, en virtud de su aislamiento, la confesién del acu- sado; en este esquema, la comunicacion previa con su defensor es un dbice para alcanzar dicho propésito. b) TeoR/as QUE LA ADMITEN. Quienes admiten la co- municacién entre el imputado y su defensor técnico du- rante la incomunicaci6n, fundamentan su posicién en los siguientes argumentos: a) el imputado tiene derecho a la asistencia técnica desde el inicio del procedimiento GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 115 y durante todo su desarrollo; b) existe una inferioridad psiquica y aun fisica del incomunicado, que necesita el consejo profesional del defensor, y c) si la nica finali- dad de la incomunicacién es asegurar el éxito de la in- vestigaci6n, y el consejo profesional no es un obstaculo para ello, es viable entonces la comunicacion'*. c) CRITERIO ADOPTADO POR LOS PACTOS. Los pactos inter- nacionales sobre derechos humanos se adhieren a esta segunda postura, que es congruente con el sistema de garantias minimas que estos tratados establecen. Asi, el Pacto de San José de Costa Rica sefiala, en su art. 8°, ap. 2, d, el derecho del inculpado de “comunicar- se libre y privadamente con su defensor”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi- cos contiene una redaccién similar, aunque mas incom- pleta como luego veremos, al disponer, en su art. 14, ap. 3, b, el derecho de toda persona acusada de un delito de .“comunicarse con un defensor de su elecci6n”. Mediante estos pactos internacionales, la comunica- cién entre el imputado y su defensor adquiere status constitucional, como una garantia minima del derecho de defensa; asi concluye el estéril debate sobre la posibi- lidad de la comunicacién previa. Pero estos tratados no se contentan con solamente _ consagrar expresamente la comunicacién previa entre imputado y su defensor, sino que van mas all4, fijando la forma de instrumentarla. Al respecto se nos presentan dos alternativas: /) que el imputado se comunique con su defensor en presencia de algin funcionario, ya sea judicial 0 policial, y 2) que imputado se comunique libre y privadamente con su fensor. 18 Ver Epwarps, El defensor técnico en la prevencion policial, p. 125.116 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL J) La primera alternativa limita o restringe la comu- nicacién entre el imputado y su defensor, al levarse a cabo ante un funcionario policial o judicial, quien con- trolar4 que dicha comunicacién cumpla su finalidad especifica (el consejo profesional), esto es para que no se transforme en un modo indirecto de burlar la inco- municacion. En realidad, la presencia de un funcionario publico durante la comunicacién, para que la controle, significa presumir que el abogado defensor pueda ser el intrumen- to para que el imputado viole la incomunicacién, degra- dando asi la esencial funcién que tiene el defensor du- rante el proceso penal. Si el juez supone, fundado en elementos de juicio serios y consistentes, que el abogado colaborara con el acusado para burlar la incomunicacién, lo deberé sepa- rar del cargo. Ademés, con la presencia de un funcionario contro- lador, quedaria al descubierto la tactica defensiva plan- teada por el defensor, ya que el funcionario que presen- cie la entrevista tomarfa conocimiento de ella, con el riesgo que esto implica, teniendo en consideracién que dicho funcionario forma parte de quienes practican la investigaci6n. 2) La segunda alternativa es sostenida por quienes entienden que la presencia de un funcionario es incom- patible con la posibilidad que tiene el imputado de con- fesarle al defensor su autoria en el hecho delictivo, bajo el amparo del secreto profesional. Los tratados internacionales adoptan la segunda mo- dalidad; el Pacto de San José de Costa Rica sefiala al respecto, en su art. 8°, ap. 2, d, que el inculpado puede comunicarse “libre y privadamente” con su defensor. Sin embargo, el Pacto Internacional de Derechos Ci- viles y Politicos no contiene la forma de instrumentar la (AS EN FL PROCESO PENAL 117 unicacién; por ello, afirmamos precedentemente que redaccién es incompleta en comparacién con el otro itado. Los términos libre y privadamente indican, en forma rminante y contundente, el modo de instrumentar la unicacién: a solas y sin ningtin tipo de control o res- triccién, ya sea por la presencia de un funcionario piblico © por cualquier otra forma que implique una limitaci6n. Al respecto se afirma que “no cabe otra interpreta- cién que la amplia, dimanante de su enunciado sin am- bages. Por tanto, en ningiin caso debe prohibirse que el imputado se comunique libremente y a solas (como la articulacién de la defensa lo exige) con el técnico que habra de informarlo y asistirlo acerca de los multiples t6picos que importan a su situacin procesal guiandolo ~desde el comienzo mismo del proceso- en tal sentido”, Ante la jerarquia constitucional de esta nueva garan- tia, los cédigos procesales penales del pafs deben ajustarse a ella, es decir, deben consagrarla expresamente, deste- rrando aquellas concepciones inquisitivas que la vedan. El Cédigo Procesal Penal de la Nacién ya habia re- cepcionado esta flamante garantia constitucional; el art. 205, parr. 3°, dispone: “En ningtin caso la incomunica- cion del detenido impedird que éste se comunique con su defensor inmediatamente antes de comenzar su decla- racidn o antes de cualquier acto que requiera su interven- cin personal”. § 49. PREPARACION DE LA DEFENSA Otra garantia minima que establecen los tratados internacionales sobre derechos humanos es la relativa a 18 Capuro TARTARA, Comunicacién entre el prevenido y su defensor, LL, 1990-D-667,118 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL, la posibilidad que tiene el imputado de preparar adecua- damente su defensa. As{, el Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 8°, ap. 2, ¢, la “concesién al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacién de su defensa”. Con similar redacci6n, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos sefiala, en su art. 14, ap, 3, b, que toda persona acusada de un delito tiene derecho ‘a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparaci6n de su defensa”. Dicha preparacién, esta a cargo del defensor técnico ~salvo el supuesto de autodefensa del imputado-, y se fundamenta en dos elementos: uno temporal y otro ma- terial. a) El elemento temporal significa que el imputado y su defensor deben contar con el tiempo adecuado para la preparacién de la defensa; es decir que deben estable- cerse plazos razonables dentro de los cuales pueda enca- rarse una eficaz defensa. b) El elemento material indica que, tanto el impu- tado como su defensor, deben contar con medios ade- cuados para preparar la defensa; estos medios compren- den desde la imputacién clara del hecho y las pruebas existentes, hasta la posibilidad de examinar las actua- ciones. Esta flamante garantfa constitucional tiene una in- negable proyeccién procesal, ya que todos los cédigos procesales penales del pais deben prever plazos adecua- dos para la preparacién de la defensa, y disponer los medios necesarios para que ésta pueda concretarse. En este contexto, el “secreto del sumario” puede pre- sentarse como un obice para que el imputado y su defen- sor preparen la defensa, ya que durante la vigencia de la reserva se encuentran imposibilitados de examinar las actuaciones.122 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL bilita el recurso ante el tribunal superior enfoca una via de apelacién amplia, sobre los hechos y el derecho, en la que quepa renovar el tratamiento integral de la decision inferior impugnada recursivamente""”. Esta alternativa, por la cual el derecho a recurrir es omnicomprensivo tanto de lo factico como de lo juridi- co, desnaturaliza la misma esencia del juicio oral en ma- teria penal, que se caracteriza por ser de instancia tinica, ya que se sustancia ante un tribunal colegiado, quedando Finiquitadas las cuestiones de hecho. Si la nueva garan- tia constitucional comprende tanto a las cuestiones facti- cas como las de derecho, habria que sumar al recurso de casacién el de apelacién. b) Cvesriones pe berEcHo. La otra alternativa consi- dera que la flamante garantia constitucional se satisface con la facultad de recurrir, aunque sélo se limite a las cuestiones de derecho. En este sentido se afirma, comentando la norma del Pacto de San José de Costa Rica, que “tal disposicién no implica la ilegitimidad de los procesos de instancia tini- ca, siempre que contra la sentencia que lo decide sean admisibles recursos y aunque ellos no importen una se- gunda instancia, esto es, una revision de toda la primera instancia 0 de todas las cuestiones resueltas por la sen- tencia que la culmina (facticas 0 juridicas). Por tanto, se cumplirfa con la normativa internacional con la sola previsin del recurso de casacién""* Sin embargo, quienes se enrolan en la primera alter- nativa, admiten una excepcion. Al respecto, Bipart Cam- pos sefiala que “tal vez, como minimo pudiéramos suge- 17 Bipaxt Capos, La doble instancia en el proceso penal, ED, 118- 882. i Minvittte, La Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el enjuiciamiento penal, "Doctrina Penal”, 1988-104. GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 123 rir el esfuerzo de pensar que los procesos orales de tinica instancia ante tribunales colegiados quedan fuera de la previsin obligatoria de los pactos sobre la via recursiva ante tribunal superior, porque la instancia tinica ante un tribunal colegiado ya confiere ~precisamente por la co- legialidad del érgano juzgador- la garantfa que procura otorgar el recurso ante el tribunal de alzada. Si asi fue- ra la cosa, las normas de ambos pactos podrian interpre- tarse como si dijeran: ‘derecho a recurrir del fallo ante tribunal superior cuando el inferior es unipersonal’””. ) Nuestra IwreRRETACION. Creemos que la nueva ga- rantfa constitucional, al hablar del “derecho de recurrir” el fallo, comprende tanto las cuestiones de hecho como las de derecho; pero cuando se trata de un juicio oral en ins- tancia unica, la garantia puede ser reglamentada, limi- tando la procedencia del recurso a las cuestiones juridicas. En este sentido, los cédigos procesales penales del pais que consagran el juzgamiento oral en instancia tini- ca, solamente establecen un recurso para revisar las cuestiones de derecho: el recurso de casacién Al respecto, el Cédigo Procesal Penal de la Nacién, teniendo en cuenta la modalidad oral de enjuiciamiento, consagra el recurso de casacién; el art. 456 lo regula expresamente. C) EsTADO DE INOCENCIA § 52. Nueva aranria consrrrucionat Uno de los postulados basicos de nuestro sistema penal es que nadie puede ser considerado culpable mien- tras una sentencia firme no lo declare tal. 1S Binarr Campos, El recurso extraordinario no satisface el requi- sito de la doble instancia, ED, 129-792.124 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL Es decir que antes y durante el proceso penal se con- sidera que la persona es inocente; precisamente, median- te el juicio previo se determinara si el imputado mantie- ne ese estado de inocencia © si, por el contrario, se lo declara culpable; hasta ese momento para la ley es ino- cente, aunque en la vida cotidiana se lo considere culpa- ble con la simple denuncia, como luego veremos. Este estado de inocencia no est consagrado expre- samente en nuestra Constitucién nacional; sin embargo, toda la doctrina constitucional, incluso nuestro maximo tribunal de justicia, consideran que se encuentra impli- cito en su texto. Con la jerarqufa constitucional de los tratados inter- nacionales sobre derechos humanos, el estado de inocen- cia se convierte en una nueva garantia para la persona, con rango constitucional. Es decir que estos pactos internacionales vienen a plasmar una nueva garantia constitucional, que hasta la reforma de 1994, se consideraba implicita en nuestra carta magna. Asi, el Pacto de San José de Costa Rica dispone, en su art. 8°, ap. 2, que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. A su vez, la Declaracién Universal de Derechos Hu- manos sefiala, en su art. 11, que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”, y la Declaracién Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece, en su art. XXVI, que “se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable”. Por ailtimo, el Pacto Internacional de Derechos Civi- les y Politicos dispone, en su art. 14, ap. 2, que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 125 presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabi- lidad conforme a la ley”. Los pactos internacionales vienen a ampliar el siste- ma de derechos y garantfas que establece nuestra ley su- prema, en virtud de la consagracién expresa de esta fla- mante garantia constitucional. § 53. Estapo surtp1co Todos los pactos internacionales mencionados em- plean la expresién “presuncién de inocencia”. En realidad no se trata de una presuncién de inocen- cia, sino de un verdadero “estado juridico”. Ello es asf ya que la “presuncién” resulta incompa- tible con las medidas de coercién personal a las cuales puede ser sometido el imputado, medidas estas que se fundamentan en una presuncién de culpabilidad. En este sentido se afirma que “no se establece una presuncién de inocencia; si fuera asf, quiz4 no podria concebirse la coercién personal del imputado, que se basa en una presuncién contraria”?®. Es decir que, en este caso, los pactos internacionales presentan una terminologia deficitaria, equivocada, ya que esta flamante garantia constitucional implica un ver- dadero estado juridico del que goza la persona antes y durante el proceso penal, hasta que una decision judicial firme declare su culpabilidad. Esta confusién terminol6gica, que afecta la esencia misma de esta garantia, también la encontramos en el Cédigo Procesal Penal de la Nacién; efectivamente, el art. I dispone que nadie sera “considerado culpable mientras 29 VeLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 325.126 una sentencia firme " no desvirtie cia de que todo imp: utado goza”. De todas maneras, § 54. Carca prosatorra La nueva garantia constitucional del estado de in s = eccion en todo el proceso Sin embargo, presenta una si r nificativa incidenc con relacién a la’ anne arga de la prueba. En el proceso civil, i s , quien alega un hecho debe pro- barlo, pesando sobre él la carga de la prueba; sin embar. 80, el onus probandi opera de manera diferente en el pro- ceso penal, a consecuencia del estado de inocencia de que goza el imputado. _, Asi, el fiscal es quien tiene que probar Ia culpabi- lidad del imputado, cuando existan elementos convicti vos de cargo, mientras que el imputado no tiene que pro- bar su inocencia. Es decir que el estado de inocencia esté impuesto por la ley a favor del imputado, debiendo ser destruido ese estado por las pruebas de cargo que ofrece el fiscal, © en los sistemas procesales inquisitivos, por la prueba que recolecta el propio juez. Si bien el imputado no debe probar su inocencia, ya que la establece la misma ley (ahora la propia Const tuci6n), ello es sin perjuicio del derecho que tiene a ofre cer pruebas de descargo, que demuestren esa inocencia. En este sentido se afirma que “el imputado, a su ve goza de un estado de inocencia que no requiere ser cons truido sino que ha de ser destruido, por lo cual no tiene GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL 127 la carga de probar su inocencia ... sin perjuicio de la facultad de ofrecer prueba que estime favorable””!, También se afirma que “en relacién al imputado, como goza de un estado juridico de inocencia reconocido por la Constitucién ... y por la ley ... ninguna obligacion tiene de probar su inculpabilidad. Corresponde, al con- trario, al Estado, por medio de sus érganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad pe- nal, teniendo éstos también el deber de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabili- dad que el imputado invoque en su favor, pues su actua- cién debe verse presidida por un criterio imparcial de justicia”” § 55. MEp1DAs DE COERCION PERSONAL El estado de inocencia también registra una intima vinculacién con las medidas de coercién personal a las que puede ser sometido el imputado durante el proceso penal. Como hemos afirmado anteriormente (ver § 14), es- tas medidas de coercion personal tienen caracter excep- cional, ya que durante todo el desarrollo del proceso pe- nal el imputado goza de su estado de inocencia, por lo cual el tinico titulo legitimo que puede exhibir el Estado para privarlo de su libertad es una sentencia condenato- ria firme que destruya ese estado de inocencia. Por ello, en virtud de ese estado de inocencia, las medidas de coercién personal son de caracter excepcional, al sélo fin de cautelar la persona del imputado para que no eluda la accién de la justicia. 2 RUBIANES, Manual de derecho procesal penal, t IL, p. 239. 2 Carrenaa Nones, La prueba en el proceso penal, p. 33.128 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL Por la aplicacion de este estado de inocencia, la per- sona tiene derecho a su libertad personal antes y durante el proceso penal. § 56. “IN DUBIO PRO REO” Del estado de inocencia también deriva el principio del in dubio pro reo; es decir que el estado de inocencia fundamenta constitucionalmente la aplicaci6n de este prin- cipio. Este principio significa que, en caso de duda sobre Ja existencia del hecho presuntamente delictivo 0 de la responsabilidad del imputado, debe estarse a lo que sea mas favorable a éste. Cabe destacar que dicho principio esta contenido en los cédigos procesales penales de todo el pafs; ahora, con la consagraci6n expresa del estado de inocencia en nues- tra ley suprema, este principio adquiere fundamento cons- titucional. En cuanto a las razones por las cuales la duda debe beneficiar al imputado, se sostiene que los motivos radi- can en que el imputado “goza de un estado juridico de inocencia que no necesita ser construido. Al contrario, a los érganos ptiblicos predispuestos compete destruirlo, y acreditar acabadamente su culpabilidad. Si éstos fra- casan en su intento y no logran probar fehacientemente la existencia del hecho y la participacién punible del imputado, el estado de inocencia reconocido por el or denamiento legal se mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, carecié de la envergadura legalmente exigida para des- truirlo”?, 23 CarFERATA Nores, La prueba en el proceso penal, p. 11, nota 17-