LA QUIEBRA FRAUDULENTA 35 CAPITULO III CLASES DE QUIEBRA LA QUIEBRA NOCION Y PRESUPUESTOS PARA SU DECLARACION” Previo al estudio de las distintas clases de quiebra resulta necesario comprender el concepto de quiebra”. y los requisitos para su declaraci6n. 2 Hemos decidido iniciar el presente capitulo bajo el titulo “La Quiebra, Nocién y requisitos para su declaracién”, cuando el original se titulaba “Clases de Quiebra”, para que estuviese més acorde con la temitica realmente tratada en el mismo y en virtud de refrescar la exposicién esquemitica de las distintas categorias de quiebra, expuestas en el capitulo cuarto. Ello con la intencién de lograr que el concepto de quiebra, los requisitos para su declaracién y las clases de quiebra, aspectos fundamentales de derecho concursal, fuesen accesibles y completos tanto para los estudiantes de pre-grado, que se aproximan a la materia por primera vez, como para abogados en ejercicio profesional, se modificaron los capitulos tercero y cuarto sustancialmente con respecto al texto original, sobre todo con numerosas afiadiduras doctrinales, ello en aras de una mas répida comprensién de los temas planteados sin alterar , desde luego, el propésito y la linea explicativa del autor. En cuanto a los significados de la palabra “quiebra” podemos encontrar las siguientes aproximaciones: “De quebrar. Rotura o abertura de una cosa por alguna parte, Hendedura o abertura de la tierra en los montes, 0 Ja que causan las demasiadas lluvias en los valles. Pérdida o menoscabo de una cosa. En la esfera comercial es la aceién y efecto de quebrar un comerciante. Respecto al Derecho Mercantil es el juicio Won G. Wrdeca [2 C11. 16.889,965se nocion de quiebra, son numerosas las a En cuanto @ I Asi moderas, que se aproximaciones doctrinales, clasicas Y q han formulado. A continuacién mencionaremos algunas de ellas: Maria Auxiliadora Pisani comenta, en cuanto al concepto etimoldgico, que: "La doctrina mayoritaria coincide en afirmar que e| vocablo "quiebra", como accién y efecto de quebrar, proviene del latin FALLERE, que significa engafiar; porque, como sefiala Vidari, "no es raro que en la quiebra anide el fraude; pues quien quiebra menoscaba la fe que los acreedores habian puesto en él". Sin embargo, algunas versiones del diccionario espafiol dan como origen de dicha expresién la voz CEPARE, igualmente latina, cuyo significado es estallar, romper con estrépito; que -como se ve- no supone necesariamente el fraude."“* Para Oscar Pierre Tapia, "La quiebra es una via de ejecucién colectiva que permite al Conjunto de los acreedores del comerciante que ha cesado en sus pagos realizar el activo del deudor para obtener un Pago en debida concurrencia, o tomar las medidas mas apropiadas para salvaguarc i i iguardar sus intereses sin llegar a la realizacién inmediata de los bienes del deudor,"25_ Burgos Villasmil define la quiebra_ com om na organizacion OPUS, ob. cit, p. gy uUe#n del comerciante quebrado.” ia: La Quiebra._ "LA QUIEBRA FRAUDULENTA 37 colectiva, de defensa o proteccién de los acreedores, que funciona en todo caso en que el patrimonio del deudor no basta para satisfacer integramente las deudas que lo gravan.”?® Nuestro Codigo de Comercio define la quiebra como una cesacién de pagos del comerciante2” que no esta en estado de atraso. En efecto, el articulo 914 sefiala: “El comerciante que no estando en estado de atraso segin el Titulo anterior, cese en el pago de sus obligaciones mercantiles, se halla en estado de quiebra.” Es necesario, como puede deducirse de esa definicin, la concurrencia de dos requisitos fundamentales”*: 25 Pierre Tapia, Oscar: La Quiebra..., ob. cit. p. 22. 26 Burgos Villasmil, José Ramén: Lecciones de quiebra, p. 8. 27 “BI Cédigo de Comercio venezolano utiliza el término “comerciante” en sentido genérico para referirse a una categoria equivalente a la de empresario. Por tal razn, cuando define al comerciante esté en realidad caracterizando al empresario y englobando en la definicién no s6lo al comerciante en sentido estricto sino a los industriales, banqueros, aseguradores, transportistas, constructores, etc.” Morles Heméndez, Alfredo: Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Universidad Catélica Andrés Bello, Cuarta Edicién, Caracas, 1998, p 326. La empresa, en sintesis, es la actividad econémica organizada por el empresario a los fines de la produccién o el cambio de bienes o de servicios, de alli que desde el punto de vista econémico, podemos decir que la empresa se traduce en una unidad funcional de los elementos de produccién combinados con la actividad creadora del empresario. Barboza Parra, Ely Saul: Derecho Mercantil. Manual Teérico Practico. Sta. Edicién. Editorial Mc. Graw Hill, Caracas, 1998. Para ratificar este criterio, encontramos algunas menciones de la palabra empresario, como por ejemplo Ia que se da en el Art. 153 del mismo Cédigo de Comercio, Titulo Sexto, “Del Transporte por Tierra, Lagos, Canales y Rios Navegables” se lee “... el empresario que se encarga de hacerlo efectuar en su nombre y por cuenta de otro, 0 bien entre uno de ellos y el porteador que se encarga de efectuarlos”. 28" titulo de Derecho comparado, se trata de elementos constitutivos del estado de quiebra de hecho, el espafiol José Maria Viguera afirma que puede hablarse de una clasificacién de los supuestos de 1a quiebra en dos grupos: 1° El primero de ellosANDRES Bap, q 38 ~ ii i6 29 a) Ser Comerciante; b) Incurrir en Cesacion de pagos, 2°. a) Ser Comerciante. abarcaria requisitos formales de la quiebra, en el cual se menciona a la declaracién judicial de quiebra. Este elemento es el que otorga a la quiebra la posibitdad qu considerarse de Derecho. Sin embargo, puede hablarse de una quiebra de hecho Con e] cumplimiento de los dos requisitos que integran el segundo grupo, al cual Viguera llama requisitos materiales: 2. la condicién de comerciante del deudor (elemento subjetivo) y la insolvencia o el sobreseimiento que presente el comerciante (elemento objetivo). Este segundo supuesto podria ser equivalente al requisito venezolano de cesacién en los pagos del deudor, con sus diferencias por cuanto el sobreseimiento se refiere a la actitud de no saldar sus deudas que toma un comerciante por el motivo que fuere, lo cual en nuestro pais no constituiria un supuesto de la quiebra, y Ia insolvencia no refleja un estado deficitario grave y duradero que imposibilite los Pagos, como se verd suficientemente més adelante. Viguera Rubio, José Maria: Presupuestos y clases de quiebra. En: Derecho Mercantil. Jiménez Sanchez, Guillermo J. Derecho concursal mercantil, IV, 7* edicién, Ariel Derecho, Espaia, 2002, p. 723. Es importante dejar sentado que al momento de ser iniciado el procedimiento concursal de quiebra ambos requisitos deben coexistir, se trata de supuestos coneurrentes, por lo tanto no es posible declarar en quiebra a un deudor que no era comerciante para la época en que se interpuso la demanda de quiebra ni tampoco al que no se encontraba en cesacién de Pagos para ese entonces. Véase en este sentido: Pierre Tapia, Oscar R.., La Quiebra segtin el Cédigo de Comercio venezolano, Editorial Sucre C.A., Caracas, 1983, p. 50. -_ Maria Auxiliadora Pisani Ricci sefiala que conforme al mencionado articulo 914 s° Tequiere la coincidencia de cuatro elementos determinantes” para la declaracién de la quiebra: “A. La condicién de i S obligaciones exigibles; D. Que el comerciante no esté Maria Auxiliadora: La Quiebra. Derecho cién, 3era. Reimpresién, 1997, p. 45: De » cL DE Burgos. Villasmil ‘sefiala como’ “condiciones 4LA QUIEBRA FRAUDULENTA 39 Es necesario aclarar este concepto porque, en Venezuela, la quiebra es una institucién que se aplica exclusivamente a los comerciantes. El asunto ha sido tratado con sumo interés por la Doctrina y la Jurisprudencia*”. La condicién de comerciante en la Edad Media fue subjetiva y profesional, y se determinaba por la inscripcién en el liber mercatorum, independientemente de la calidad de los actos que constituian la actividad principal de la persona inscrita. Pero la habitualidad de ciertos actos de especulacién por parte de los mismos comerciantes fue for- mando lentamente un criterio objetivo, una tendencia a calificar de comerciante a quien ejecutaba ordinariamente esa clase de actividades propias de los comerciantes. El Cédigo Napolednico prescindié totalmente del registro tradicional de los comerciantes y erigié el ejercicio ordinario o profesional de “actos de comercio”, como unico criterio distintivo del * Desde los textos clisicos hasta los mas modernos, no s6lo en los referidos al Derecho de quiebras, sino también y sobre todo, en la gran mayoria de los manuales de Derecho mercantil general se profundiza en la definicién de comerciante, asi como en los requisitos esenciales para obtener dicha cualidad. Véase sobre este punto: Pierre Tapia, Oscar R., La Quiebra segtin... ob. cit. p.p. 50-108; Ripert, Georges: Tratado elemental de Derecho Comercial, Tipogrifica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954; Morles Heméndez, Alfredo: Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Universidad Catélica Andrés Bello, Cuarta Edicién, Caracas, 1998, p.p. 201-232; Pisani Ricci, Maria Auxiliadora, La Quiebra..., ob. cit. p.p. 45-47; Goldschmidt, Roberto: Curso de Derecho Mercantil, actualizado por Maria Auxiliadora Pisani Ricci, Gabriel Rodriguez Ivanova Beirutti Ruiz. Universidad Catélica Andrés Bello, Fundacién Roberto Goldschmidt, Caracas, 2001, p.p. 111 y ss.40 comerciante. “Fue, dice I. G. Pinzon en su Derecho Comercial, la Necesidag . fijar de manera mas completa y con mayor certera competencia de los Tribunales de comercio, la que inspirg a orientacién objetiva del Derecho comercial. El Cédigo francés dy 1807 Ilev6 hasta sus ultimos desarrollos la Objetivizacién del Derecho comercial, enumerando las actividades que debian considerarse siempre mercantiles, y utiliz6 esos actos, a base de su ejecucién profesional, para determinar la calidad legal de comerciante para una persona.” Con esto, la Teoria de los actos de Comercio adquirié cardcter legal en el Derecho comercial.>! El Cédigo espafiol de 1886, el itali ‘ano de 1897 y nuestro Cédigo de 1919 » Adoptaron un criterio objetivo, prescindiéndose de la .-dentro de un régimen con base objetiva el concept acto de comercio...”, ello se ender tsona que realiza profesionalmente se ; la regla para el comerciante individual.” Es ae cl concepto de acto de comercio ello, de de bjetiva. Goldschmidt, Roberto: aren rat Rui a, AUiliadora Pisani ee n , Careae, 2001, pide Catélica Andrés Bello, de Comercio ye, i Nezolano vy; mado en cuatro portunidad, f Punario no es el del comerciante sino el del El Cédigo 7 ido reformado ‘Bente data de 1919, posteriormente ha si! “Sa saber: 4 de Julio de 1938, 17 de AgsLA QUIEBRA FRAUDULENTA 41 “matricula” de comerciante para determinar su profesién. La falta de inscripcién en el Registro no limita, pues, de por si, la cualidad de comerciante, que surge exclusivamente en virtud del efectivo ejercicio de Ja actividad mercantil; tampoco la mera inscripcién sin estar acom- pafiada del real ejercicio de tal actividad atribuye la cualidad de comerciante. Porque nadie puede atribuirse, mediante una inscripcién, una condicién que no es la suya, se requiere probar que una persona ejerce una profesién y ademas que ésta se encuentre en la categoria de las profesiones comerciales. En sentencia N° 10, con fecha 27 de abril de 2000, de la sala de Casacién Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se establece que “para 1942, 1° de Septiembre de 1945 y 23 de Julio de 1955, siendo ésta Ultima la mas importante. Como referencia histérica, podemos comentar que el primer Cédigo de Comercio venezolano data del 15 de Febrero de 1862, siendo reemplazado por el del 29 de agosto del mismo afio. Posteriormente, se dicté el Cédigo del 20 de Febrero de 1873, influenciado fundamentalmente por el Codigo de Comercio francés, con ciertas referencias tomadas del espafiol de 1829, del italiano de 1865 y de algunas leyes inglesas y alemanas. Luego, tenemos al Cédigo de Comercio del 8 de abril de 1904, orientado en materia maritima y de quiebras por la legislacién francesa, aunque en gran medida se toma el modelo del Codigo de Comercio italiano de 1882. Asi legamos al Cédigo vigente del 24 de junio de 1919, que ha experimentado las reformas antes sefialadas. Goldschmidt, Roberto: Curso de Derecho Mercantil, Ediar venezolana $.R.L., Caracas, 1979, pag 31. La legislacién mercantil comprende, ademas, leyes especiales, entre ellas, la Ley General de Bancos y otras Instituciones financieras (2001), la Ley de Propiedad Industrial (1994), la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (2001), etc. : La transformacién econémica del Derecho Mercantil ha provocado el surgimiento de leyes especiales, que han aparecido como consecuencia del desarrollo de las instituciones mercantiles, aun cuando, se puede decir que siempre el Derecho Mercantil ha sido un derecho de la empresa, desde su formacién medieval como derecho que regulé las corporaciones de mercaderes, hasta la época capitalista donde la empresa constituye el centro medular de su estructura. Won G Wee [2 C1. 16.8;ANDRES Barge, 42 HY tener la condicién de comerciante es necesaria la realizacién de actos de comercio a titulo profesional habitual, que no es otra cosa que hacer de ese ejercicio un medio de subsistencia... Por lo que puede afirmarse que una cosa es la facultad para ser comerciante que permite obtener un reconocimiento registral de dicha condicién y otra la inscripcién en el Registro Mercantil Por serlo. En este ultimo aspecto, el inscribirse constituira una obligacién derivada de un estado preestablecido, y, por consiguiente, nunca seria un elemento integrante y generador del concepto de comerciante, sino una consecuencia, “En el Derecho francés, dice Ripert en su obra Derecho Comercial (Buenos Aires, 1954, vol, 1), no existe un testimonio expedido por las autoridades que reconozcan la cualidad de comerciante. Las inscripciones Oficiales, las tarjetas de identidad profesional, no tienen valor absoluto de Pp Tueba. Son “documentos de policia” que no tienen valor juridico.” el Cédigo de Comercio33 - srero""s © que sean de naturaleza andloga a éstos, PEC de comerci 10 de Comercio en su atticulg 7° io en Venezuela, cent, ‘ ptablece los actos que deben considerarsé 80 aplican Tociones contenidas en los articulosLA QUIEBRA FRAUDULENTA 43 otorgan la cualidad de comerciante. Los actos mercantiles se han multiplicado y han crecido en proporciones tan insospechadas, que no puede limitarse la clasificacién a los que estructuralmente podrian Iamarse actos de comercio. Guy de Montella, en su obra Codigo de Comercio Espafiol Comentado, Barcelona, 1948, sefiala: “Desde el punto de vista practico, diriamos que la calificacién de ser o no mercantil un acto de comercio, no tiene, desde el punto de vista del Derecho espafiol, otra aplicacién practica que la de estar amparado por los preceptos y plazos de prescripcién del Cédigo de Comercio.” Por su parte, Pinzon agrega (ob.cit.) “El acto de comercio, es una simple creacién de la Ley mer- cantil ajena a razones de Derecho distintas de la habitualidad, con la que ciertas operaciones se ejecutan en la vida econémica por los comerciantes, que permite considerarlas propias de la profesién del comercio, pues la enumeracién de ellos es una simple relacién de las principales actividades de la vida comercial.” Nuestro Cédigo de Comercio destaca también una diferencia entre los actos de comercio y la cualidad de comerciante. En su articulo 7, se n otras disposiciones aisladas, Marmol Marquis, citado por Morles Ja intencién del legislador al estipular el concepto de acto de se a “actos juridicos con significacién comercial - actos aislados, perfectamente definidos que tengan un contenido mercantil- sino a todo un conglomerado de operaciones, actividades y situaciones que estin englobados dentro de un concepto general.” Morles Hernandez, Alfredo: Curso..., ob. cit., pag. 516. siguientes y 1 Hemnéndez, refiere que comercio no es referirANDRES BARSCHy ON dos, el Distrito Federal, no pueden asumir isa: “1 ién, los Estados, ¢! precisa: “La Nacion, j tos de - la cualidad de comerciantes, pero pueden ejecutar actos de Comercio; y a to a estos actos, quedan sujetos a las leyes mercantiles» Por en cuanto , consiguiente, tal como se afirmé supra, no se adquiere la cualidad de comerciante sino por el ejercicio habitual y profesional de los actos de comercio. Se requiere el hecho real y efectivo de practicar al comercio.™. Se trata, pues, del comercio, en su sentido econdmico, con un fin especulativo. El Cédigo francés califica al “comerciante” por la nota de profesionalismo; el nuestro se atiene a la habitualidad. El articulo 10 del Cédigo de Comercio venezolano, reza: “Son comerciantes los que teniendo la capacidad para contratar, hacen del comercio su profesion habitual y las sociedades mercantiles,”3>. “La profesi6n, ensefia Thaller, °* “Quien asume el papel de comerciante e tal, y resultaria desde todo punto de vista estado de desconcierto en el mecanismo d sta obligado a responder de sus actos como injusto y desorientador, y crearia un datlino de to en el ¢ la vida mercantil, el que se pudiera brindar proteccién legal a quien deliberadamente maniobrara para aparentar ser comerciante Y lograr todas las ventajas de una condicién semejante, para luego ampararse tras de conceptos 0 formalismos juridicos inconsistentes y obsoletos, y dejar burlada la buena , el amparo de su confianza y de su crédito, ” Vegas Rolando, Neola Derecho Mercantil. Editorial PANAPO, Caracas 1990, Fl 3. al como sefiala el Prof mando Ramirez, haciendo referencia a un 0 Profesor Luis Fey artieah Toe DE Marmol Marquis, puede afirmarse que a esta definicién de! articulo 10 le sobran dos aspectos i y le faltan : 1. "2Qué es lo que le sobra? A) Le de Waagisidee menor comerciante no tiene capacidaa comercio, siempre Y cuando cumy i ipla con los isi oe blecidos €n los articulos 11 y 13 q | Cédi Tequisitos de representacién, estal habitual, ha sido uno de 1 poo? de ; ion ~< ~omercio,” B) isito de la profesio i 0 uno de los mas Tequisito a 5 habitual?; {Cul sera la faye ay rem ae doctrina “Qué significaré ee la del profesionalismo 0LA QUIEBRA FRAUDULENTA oa supone el habito, pero no al contrario, una persona puede ostentar la cualidad de comerciante sin que sea ése su modo de vida.” El Cédigo suizo ha suprimido la definicién del comerciante; tampoco lo definen las leyes inglesas. En la doctrina moderna aparece evidente que pueden ser sujetos de Derecho mercantil no sdlo los comerciantes, sino también los que no lo son, y que pueden engendrar relaciones reguladas por el Derecho mercantil los “actos aislados” de comercio que se realizan eventualmente por quien no ejerce pro- fesionalmente esta actividad. La definicién de comerciante, dada en el articulo 10 del Cédigo de Comercio venezolano, fija el alcance de aquellos preceptos del Cédigo, aplicable solamente a las personas dedicadas habitualmente al comercio y a las sociedades mercantiles. habitualidad?” Con la expresién se quiere decir que el comerciante “desarrolle 0 ejecute los actos de comercio ‘objetivos” previstos en el articulo 2°, “en forma profesional y que viva de eso”. 2. ,Qué es lo que le falta? A) “Explicar que el comerciante actiia en nombre propio, allt no lo dice, inclusive Hugo Marmol pone un ejemplo ilustrativo, dice que un vendedor que trabaja en una libreria vendiendo libros durante todo el dia, facilmente sin esa aclaratoria pudiera ser un comerciante, porque él esta desarrollando actos de comercio, pero ese sefior es un trabajador simplemente, que vende para el duefio de la libreria, él no esté desarrollando esos actos de comercio en nombre propio ni para su ganancia propia.” B) El “otro elemento que le falta a la definicién es realizar las actividades con dnimo de lucro, la intencidn lucrativa tipica del Derecho Mercantil.” Ramfrez Ramirez, Luis Fernando: El beneficio de atraso en el derecho concursal Venezolano: Nuevas tendencias, En: Libro homenaje al Jorge Enrique Nunez, Femando Parra Aranguren. Tribunal Supremo de Justicia, Coleccién Libros H if 2004, p. . 714-715. lomenaje N° 15, 2004, p-P: Won C. Ma C.1 16.00ANDRES BARSCin 46 Por profesién habitual se entiende, seg! eli (Introduccig ! profesiot de, segiin Ascar t ch erci ires, ): “El cumplimient 08 de Derecho comercial, Buenos Aire: 1947 ip. ito de io sisteméticamente y en via profesional de donde sacar los comercio: medios de la propia existencia.” Rocco, por su parte, en la obra i fala: “ Principios de Derecho mercantil (México, 1955), sefiala: “E] Concepty de profesién mercantil implica los siguientes elementos: 1) Ejercicio de actos mercantiles: “No basta, dice el autor, la ejecucién de actos accesorios 0 Conexos, porque éstos son mercantiles tnicamente en cuanto se enlazan a una actividad comercial, y, por lo tanto, esta actividad primaria y fundamental es la Unica que cabe tener en cuenta para atribuir a una persona la cualidad de comerciante, de profesional del comercio; lo que nos explica por qué Practicar habitualmente actos de comercio conexos, como, por ejemplo, librar letras de cambio habitualmente, no basta para Convertirse en comerciante.” 2) Ejercicio Permanente o Constante de €sa actividad. 3) Elfin de obtener una Sanancia o lucro 4) Que se ejerza el Comercio en, nombre Propio. Se trata, Pues, de Comercio en especulacién,LA QUIEBRA FRAUDULENTA 47 Por su parte, Pineda Leon, en Principios de Derecho mercantil, dice: “Requisito clausural del comerciante es la finalidad de obtener un lucro, un beneficio de esa actividad. Por adquirir esa calidad no basta lamarse comerciante, sino la habitualidad profesional como requisito esencial.” En este mismo sentido, Carlos Morales, en su obra Comentarios al Cédigo de Comercio venezolano, menciona: “La profesin habitual no es mds que el signo manifiesto del ejercicio comercial.” Y citando a Pipid, prosigue: “Que el ejercicio de la profesién implica el concepto del habito, como el ejercicio implica la repetici6n cuando el ejercicio presenta una continuidad no interrumpida y reiterada de actos que exterioricen una serie casi organica y constituyan aquellos una especial condicién de la vida del agente, de modo, si no es el tinico, sea uno de los principales medios de subsistencia.” Por otra parte, Bolaffio, en su Derecho mercantil, dice: “Calificamos de comerciante a quien asume una posicién econdmica especial en condicién especial, posicién productiva en consecuencias legales. La cualidad de comerciante es el resultado del ejercicio profesional, de actos de comercio durante el tiempo en que se ejercitan, Es un estado de hecho, una carrera, una posicién econémica de la persona que tome Ja ley en consideracién, a quien le asume especiales obligaciones o ventajas. Las primeras, en defensa especialmente de los acreedores; las segundas, para la utilidad social deANDRES BARS, 48, _ cién legal inherente a esta calidad debe Hevar la profesion. Como obliga comete @ una cieey, regularmente libros. El comerciante se Cibn lectiva, la quiebra, y deviene insolvente, y si la insolvencia es dolosa colectiva, la K o culpable, es castigado penalmente. Hemos intentado aclarar suficientemente el concepto ge comerciante, porque est estrictamente ligado a la nocién de quiebra, en virtud de que solamente los comerciantes pueden quebrar, con sus consecuencias legales, econédmicas y penales. El que no tenga la cualidad de comerciante, pues, no puede constituirse, ni ser declarado en quiebra. GPuede ser declarado en quiebra el que ejerce informalmente el comercio? No hay ninguna duda, Porque una infraccién a la ley no puede representar una ventaja. Quien adquiere mercancias para tevenderlas sin hacer uso de las instituciones legales, como la constitucién de compaiiias y el registro mercantil, puede ser considerado comerciante de conformidad con nuestro Codigo de Comercio y por tanto, también puede quebrar, “El ejercicio ilicito del comercio, di s / ce Carlos Morales (ob. cit.) €s castigado por la ley. ElLA QUIEBRA FRAUDULENTA 49 condicién con el ejercicio habitual de la profesién de comprar para revender.” En este mismo sentido, Lion, Caen y Renault, citados por Morales, opinan que: “el cardcter ilicito o inmoral de un acto no puede tener influencia sobre la naturaleza comercial que sus elementos juridicos atribuyen, y lo prueba el hecho de que hay delitos co- merciales, tales como la competencia desleal, la falsificacién de marca de fabrica o de comercio, etc.” Es requisito indispensable para ser considerado comerciante que se actie en nombre propio, por ello no es comerciante quien realiza actividades mercantiles en beneficio y nombre de otro.°° El empresario oculto, indirecto o interpuesto, puede ser declarado en quiebra? Nada se dispone en nuestro ordenamiento juridico. En Francia, dice Ripert, la Jurisprudencia tradicionalmente ha decidido que el comercio por interpuesta persona es una forma de clandestinidad, y puede ser declarado en quiebra el que ejerce un comercio “bajo la forma de una sociedad disfrazando sus actividades” (Decreto de Ley de 8 de agosto de 1935). b) Incurrir en cesacién de pagos. La circunstancia caracteristica e ineludible para el proceso % “Tanto el sujeto fisico como la persona juridica que ejerzan el comercio -en hombre propio ademés- sean mayoristas o al detal, venezolanos 0 no, pueden ser declarados en quiebra.” Pisani Ricci, La Quiebra..., p.p. 45-46.ANDRES Bapg, ‘ aD hy concursal de quiebra est4 constituida por una situacién de hecho, denominada cesacién de pagos, en la cual concurren una serie de circunstancias que acarrean “la imposibilidad para el comerciante, de continuar en sus pagos con los recursos patrimoniales normales, se trata de carencia de aptitud para la continuacién de los negocios Por incapacidad patrimonial, y no sdlo de cesacién concreta en log Pagos, . 9937 que podria no ser definitiva o por lo menos duradera.””". Es decir, no basta el hecho material de no-pago. Para estar en presencia de la cesacién de pagos es importante comprobar un estado duradero y permanente en el que se dejan de pagar obligaciones comerciales 0 civiles, pero siempre una de ellas, por lo menos, debe ser mercantil. Es importante aclarar varios términos para entender este segundo Tequisito para la declaracién de quiebra: Se entiende el incumplimiento como una figura juridica que consiste en dejar de Satisfacer una obligaci on contraida, estd telacionado con la cesacién de pagos Porque para poder hablar de ésta ultima necesariamente tiene que existir incumplimient mercantiles; 1 de obligacionesLA QUIEBRA FRAUDULENTA 51 deudor comerciante, no estamos ante una cesacién de pagos. Es decir, es posible hablar de incumplimiento sin estar ante un supuesto de cesacién de pagos, pero no se puede concebir una cesacién de pagos sin incumplimiento. Siguiendo el criterio del Dr. Burgos Villasmil, para afirmar que estamos ante una cesacién de pagos, no podemos limitarnos a comprobar un mero incumplimiento, es necesario evidenciar que éste sea el efecto de la insolvencia, es decir que no se satisfacen las obligaciones porque no es suficiente el patrimonio..*. Por el contrario, no habra cesacién de pagos a pesar de haber incumplimiento: “si la insolvencia es un efecto de la iliquidez”?, es decir, en este caso nos encontramos ante un supuesto de suspensién de pagos y entonces la solucién seria el procedimiento de atraso. Mientras que si “...el incumplimiento es el efecto de un capricho...”, “...cada acreedor deberd proceder a intentar individualmente demanda contra el deudor, a medida que vayan venciendo los créditos”, En cuanto a la naturaleza civil o mercantil de las obligaciones 2* Burgos Villasmil, José Ramén: Lecciones...., pp. 10 y ss. » La iliquidez estd referida al estado en que se encuentra un patrimonio, cuyo activo supera positivamente al pasivo. Es decir, el activo patrimonial numéricamente es suficiente para saldar los pasivos, pero sin embargo no se incumple por causas pasajeras o superables. Estamos en presencia de una suspensién de pagos, requisito para el otorgamiento del beneficio de atraso, no de la declaratoria de quiebra. Véase en este sentido: Jiménez Anzola, Herndn: EI juicio de atraso, Libreria A. y Moderna, Caracas, p. 97 y ss.ANDRES BARS 52 ae i declaracién de gy; insatisfechas, la ley yenezolana exige, para la Quiebra, que al menos una de ellas tenga cae a _ embargo, en dl derecho comparado se pueden ubicar legislaciones en las que ello no establece necesariamente asi, por ejemplo la ley francesa de Quiebrag (Decreto de 20 de mayo de 1955) no realiza distincién alguna, a condicién que se trate de un comerciante. La ley no hace referencia alguna al monto de las obligaciones, por lo tanto no existen limitaciones al respecto. Una categoria de actos profesionales que repugna a la comercializacién es la de los actos que, por su naturaleza, son actos civiles. Por ejemplo: una venta de un inmueble entre dos comerciantes se rige por la ley civil, sin consideracién de la calidad de las partes, y la Jurisdiccién civil es la inica competente para estatuir sobre la posesion y propiedad. En general, este cardcter mercantil se aprecia desde el Punto de vista del deudor, ya que desde el punto de vista del acreedor, puede ser civil o comercial, sin que influya en la calificacién de la quiebra, la naturaleza de la obligacién, P Tespectiva, cuando la obligacién noLA QUIEBRA FRAUDULENTA 53 condicional 0 a plazo. La obligacién no debe ser objeto de un juicio ordinario en el momento que se solicita la declaracién de quiebra, porque ese procedimiento es incompatible con el de la quiebra, que es universal. Declarada judicialmente la cesacién de pagos de un comerciante, se establece un estado de derecho que impide a los acreedores obtener mandamientos de ejecucién u otra medida judicial en procura del cobro. Esta fecha en que se declara judicialmente la cesacién de pagos es sumamente importante, porque: a) ella determina la fecha de la declaracién de quiebra; b) determina el punto de partida para computar el periodo sospechoso, en el cual ciertos actos celebrados por el deudor pueden ser anulades. Cesacion, como lo hemos dicho, “es la manifestacién externa de la insolvencia permanente”.”. Tipica es la confesién de la cesacién de pagos hecha por el mismo quebrado, por la presentacién del balance y de los libros de comercio en el estado en que se encontraban. El “animus confidenti” se halla en la voluntad del deudor de declarar su estado de insolvencia, de cesacién de pagos, para obtener la declaracién de quiebra. Pero no solamente la confesi6n judicial puede ser prueba de Antonio: Tratado de Quiebras, Porrua Hnos. y Cia, México, 1945 p.27. it 2 O04 Wilson G. Miende C.1 16.808.955 Brunetti,ANDRES BARScHy a i jue resu k ién de pagos, sino todas aquellas presunciones 4 Han de la cesaci ” : la huida, el cierre de sus almacenes, e la conducta del quebrado como: pefio de una parte de sus propias mercancias, entre otras. El suicidio em puede ser también un indicio revelador de la impotencia patrimonial. Ahora bien, los efectos de la insolvencia por cesacién de pagos son completamente diferentes a los de la insolvencia por suspensién de pagos, ésta ultima es temporal y superable, la cesacién es definitiva e irremediable. El articulo 898 del Cédigo de Comercio venezolano precisa: “El Comerciante cuyo activo excede positivamente de su pasivo, y que por falta de numerario, debido a sucesos imprevistos, se ve en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, sera considerado en estado de atraso.” La quiebra, no solamente se trata del derecho de los acreedores, sino de la accién colectiva y del Procedimiento para hacer efectivos aquellos derechos. Nuestro ordenamiento admite el procedimiento sdlo para los comerciantes (personas fisicas*! 9 sociedades mercantiles), 41 6 i “Hoy en dia la figura del comerciante indivi eee inte individual, que no desenvuelve su actividad le una compaii 4M eats " actividades de escasa entidad que Seer Mercantil, esta reducida, de ordinario, 4 > +2° Provocan el impacto socioeconémico de las grandes quiebras de Sociedades,” es. i fraudulentas que interesan al de; a cate de las see calpebise ° b nstituir delito, se dice qué “mientras la determinacién di le las resultan més. fécilm i Gulares de iante individual adaptacién de tales Scan como lhechos humanos “enpeonscie, a siempre suficientemente facil, Dene ria tealidad de las sotto na resulta facil. Debe tenerse en cicin ‘aS sociedades no re nta, ademas de su volumenLA QUIEBRA FRAUDULENTA 55 pero esta especializacién afecta al sujeto, no al motivo del crédito, por lo que forman parte de la masa pasiva lo mismo crédito de naturaleza civil o mercantil, con la sola limitacién de que la cesacién de pagos debe referirse tnicamente a obligaciones de naturaleza mercantil. La llamada insolvencia-cesacién de pagos.”. es un estado duradero y permanente, un estado de hecho, destinado a producir aquel estado de derecho que se llama quiebra. De aqui la importancia de la calificacion de comerciante o deudor civil, porque, en otras legislaciones, la quiebra puede afectar también a los no comerciantes (Suiza, Alemania, Inglaterra, etc.). La tendencia actual, como politica legislativa, es de favorecer el régimen concursal también para la insolvencia civil, visto que el crédito en si no tiene una marca exclusivamente comercial. El potente desarrollo del crédito agrario, la organizacién de la explotacién de los productos agricolas, la circulacién de la riqueza, han puesto en relieve la urgente conveniencia de extender a éstos el econémico, que el manejo de las mismas desborda a menudo las estructuras formales de su direccién y gobierno, el que queda, las més de las veces, en manos gerenciales que no coinciden con la enunciacién tipica que de los sujetos activos formulan las figuras penales.” De la Rua, Los delitos...., pp. 72-73. ® Actualmente se diferencia la insolvencia de la cesacién de pagos, considerandose aquella una situacién contable del comerciante en la cual se tienen mas pasivos que activos. Mientras que la cesacién de pagos esta referida a una “ ‘incapacidad del patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo afectan.” Navarrini, Humberto: La Quiebra, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943, p. 39. Es decir, siguiendo al profesor Luis Fernando Ramirez, la insolvencia origina la cesacién de pagos; “la insolvencia seria la bacteria y la cesacién de pagos, la enfermedad,” Ramirez Ramirez, Luis Fernando: El beneficio..., ob.cit., p. 741.ANDRES BARscy, 56 cedimiento de la liquidacién colectiva, en lugar que el Patrimonio pro donado a merced de los acreedores privilegiados 0 hipotecarios, Bajo el aspecto econémico y social, el incumplimiento del empresario comercial de sus obligaciones no presenta ninguna diferencia de cualquier otro deudor. Pero si la presenta bajo el aspecto juridico. “En la vida del comercio, decia Guy de Montella (ob. cit.), al lado de la actividad y de la previsién del comerciante, juegan importantisimos factores que pueden colaborar al éxito de la gestion mercantil o bien ser las determinantes de sus fracasos. De éste se sigue que en el desequilibrio de las funciones mercantiles seria injusto regular la anormalidad de la vida mercantil nacida de la presencia de aquellos factores, como se regula la anormalidad de funcionamiento de un patrimonio _privado nacida de imprevisores derroches 0 malbaratamientos.”LA QUIEBRA FRAUDULENTA 57 CAPITULO IV CLASES DE QUIEBRA LA QUIEBRA CULPOSA Y FRAUDULEN’ I. Sobre la clasificacién de las quiebras Nuestro Cédigo de Comercio, en su articulo 915, establece una clasificacién legal de las quiebras, atendiendo a las razones 0 causas de su declaracién: “Hay tres especies de quiebras: fortuita, culpable y fraudulenta. Quiebra fortuita es la que proviene de casos fortuitos o de fuerza mayor que conducen al comerciante a la cesacién de sus pagos y a la imposibilidad de continuar sus negocios. Quiebra culpable es 1a ocasionada por una conducta imprudente o disipada de parte del fallido. Quiebra fraudulenta es aquella en que ocurren actos fraudulentos del fallido para perjudicar a sus acreedores.” En la mayoria de las legislaciones modernas se ha acogido esta eee eee Para continuar con la clasificacién de las quiebras, el Dr. Andrés Barschi no profundiza su estudio en la quiebra fortuita, a la cual llama casual, por carecer ésta de culpa o dolo. Este capitulo ha sido modificado estructuralmente para su mejor comprensién.ANDRES Bang x hy 58 iebra por motivos de inforp ita’, delimitandose la quiebra p : rig ea _ ita-, de la quiebra ocasionada por neg igencia . a) -llamada quiebra fortui or actos fraudulentos del fallido “Wiebe, i Ipable- op quiebra_culp: ialmente en el present . ‘audulenta-. Nos ocuparemos especial tudio q, cups P ie es fraudulenta-. Nos iebra. los ultimos dos casos de quieb: i ear, ademas de las declaracién de la quiebra puede acarr ' — indiscuti efectos penales ias mercantiles instantaneas e indiscutibles, Pp consecuenci y civiles. . de T de la siguiente manera: oe » Se caracteriza Porque el comerciante O le Auistos de fondo pare la declaratoria de Seo I ‘ibunal Mercantil que asi la declare, BI So ei 5 tt sido dectarad en quiebre joel ‘echo: se trata del Supuesto xa sido declarada Por ha n iebra que mente contrario. Es la quiebra 4 eNcia en Io Mercantil.LA QUIEBRA FRAUDULENTA 59 el concepto vengativo con que la ley calificaba a los quebrados, el rigor de las sanciones piblicas y el oprobio de las indumentarias infamantes. El sistema adoptado en general por las legislaciones en torno a la disciplina juridica de la quicbra, desde el punto de vista penal, representa una transicién entre el sistema de responsabilidad penal de- rivado del dafio objetivo, propio del antiguo Derecho de quiebra y del sistema de la responsabilidad por el dafio culpable del moderno Derecho penal comin. El Derecho moderno ha entendido que la quiebra fortuita nunca puede considerarse como un delito, este tipo de quiebra es simplemente un hecho dafioso, como la pérdida de una cosa 0 el pago indebido. La represin contra el deudor habra perdido ya su caracter de reprobacién moral para entrar en el campo de las sanciones juridicas, considerando que la insolvencia exenta de culpa y fraude entra en el campo de las sanciones puramente civiles, a ello debia contribuir poderosamente, en el campo comercial, el incumplimiento de las obligaciones por azares de la fortuna, el incumplimiento de obligaciones con la concurrencia de la culpa o del dolo. Llegados a establecer esta distincién, los Cédigos Comerciales no La segunda clasificacién obedece a los diferentes origenes del juicio de quiebra, de esta manera se habla de quiebra solicitada por el fallido, quiebra solicitada por los Won G. Mendocu Ci. 16.883.965solamente acentuaron la benévola cman de fee Motvog insolvencia del quebrado, probado que el infortunio ae Tecaidg Sy su negocio, y con normas de benignidad, establecian, llevados de y laudable sentimiento de piedad, la exencién de penas y Petseguimien para quien habia Ilegado a tal situacién. La quiebra puede originar consecuencias que rebasan los interese, Patrimoniales de los acreedores, entre ellas el quebrantamiento de las telaciones de buena fe y de la seguridad del crédito. E] cardcter Severo que acarreaba la declaracién en quiebra de un comerciante en los inicios de la institucién, ha ido atenuandose con el tiempo, cambiando la accién que detenta el acreedor de la persona del deudor a sus bienes, Tal como se ha aclarado con anterioridad, 1a quiebra casual no ¢& un delito, pero e Estado interviene ©omo 6rgano tutelar de la economis pees las 1 Menor 9 Mayor grado Por el incumplimiento de acteedores y quiebra de Oficio,LA QUIEBRA FRAUDULENTA st obligaciones por parte del comerciante, cuya conducta debe apreciarse estrictamente. Si de la accién material contra la persona del deudor, la quiebra pesa en su Pprogresiva y atenuante evolucién contra sus bienes, la ley no prescinde de la persona de éste. Persiguiendo el abuso del crédito, impone sanciones a los deudores de mala fe, como: exposicién al sol, bonetes verdes, etc., y, sobre todo, la fama pésima que gozaban los fallidos: decir fallido es decir defraudador. La quiebra es un hecho dafioso para la economia publica, y el Estado interviene represivamente cuando se llega a la falencia por la culpa o fraude del deudor. Y si bien no castiga al deudor de buena fe, no puede permanecer impasible ante los que llegan a ese estado por actos voluntarios de negligencia, omisién o fraude. En estos casos la ley estima que se trata de delitos, tipificados como tales por la legislacién penal. La quiebra, atendiendo a la clasificacién expuesta en el capitulo anterior, puede ser fortuita, culpable o fraudulenta segiin los hechos o actos provenientes del deudor que hayan acompaiiado o seguido la suspensién de los pagos. Lo que se califica es ciertamente la quiebra, pero esa calificacién se hace con base en tales actos. Los cuales no son, por lo demas, punibles independientemente de la quiebra, se requiere que el ejecutor 0 responsable de los mismos haya sido previamente declarado en estado de quiebra por un Tribunal mercantil, para que la jurisdiccién en lo penal conozca del juicio de calificacién de quiebra. aids Vittson C aaciones contraidas puede deberse . jento de las obligs d del comerciante, ro cuando intervienen actos Culpables EI incumplimi a la volunta casual o fortuita. Pe ; ra reviste un caracter delictual. La distincigy en este caso decimos a causas ajenas la quiebra es © fraudulentos, la quieb tre la quiebra fraudulenta y la culy unas de ellas regulan esta materia no en el Codigo pable se halla en la mayoria de has en legislaciones, alg Penal, sino en el de Comercio, y otras sancionan estos delitos en 9 7 45 Cédigo Penal y los definen en el de Comercio... Toda diferencia que existe entre la quiebra culpable y la quiebra fortuita se funda en la existencia o no existencia del dolo o del fraude** en el desequilibrio ocurrido en la vida del comerciante. S En Venezuela, los supuestos constitutivos de quiebra se encuentran especificados en el Cédigo de Comercio y las penas con las que se sanciona el dolo y la culpa que aaa ii abe fraudulenta y la culposa Tespectivamente, se encuentran Commaisnten a noe tal Como se verd mas adelante. En cuanto al Derecho cuales un joer vutE0 d& Comercio espafiol suministra los hechos con arreglo a los juez. civil calificaré la quiebra. Sin embargo, dichos supuestos n0 necesariamente determinan la punibi idad de la vencia, la cual corresp : . F ssponde rt insol js fa sin vinculacion F Wa | juez civil. Vi ‘i les por la califi fectuada por &! Derachs Meeoat wee ont Maria: “Presupuestos y elasesl ds eb” Et o , 0 : {aia 2002, pgs. 731-732, concursal mercantil, 7* edicién, Ariel Derecho, " Sefiala el Dr. James Oti Academia de Ciencias Pails odnes, £1 su magnifica obra de incorporacién @ 18 dindmico”, el trmino “delite 2, SoCal titulada “La Globalizactoee un proc®s° » ¢l cual es significativamente importante & ©! OF estrech; 5 i i i as rel; 3 or el intemacionales y, ‘tata internacional, Ja cane ‘aciones globales signadas P , internacional, las comunicaciones de la glbatinarge cel © internet, en efecto: “Uno de 18 5. Se core! Hacimiento de lo que puede lama® ¥ Que, para gbiet 84° Por delito global aquel que se come °F Sus fines, emplea medios tipicos 4°LA QUIEBRA FRAUDULENTA 63 La quiebra, para merecer calificacién culposa, debe ofrecer al Poder Judicial, que interviene en la regulacién de la quiebra, evidencias claras de negligencia, abandono o falla en la previsién del quebrado. Mientras que para que sea declarada la quiebra como fraudulenta, el juez penal debe convencerse de la incurrencia en actos fraudulentos por parte del fallido. En cuanto a la naturaleza juridica del delito de quiebra culpable, por una parte, y del delito de quiebra fraudulenta, por otra, ha surgido la discusién doctrinaria, comenta Pierre Tapia, de si se trata de delitos distintos 0 de uno solo. En este sentido, segiin el mismo autor, la “..doctrina sostiene, en general, el caracter tinico e indivisible de la quiebra culpable y de la quiebra fraudulenta”. Ello trae como consecuencia “que ambos delitos sean perfectamente distintos y que la globalizacién. La globalizacién ha generado la comisién de delitos con conductas que se desarrollan en mas de un pais, aprovechando la comunicacién y el transporte global para los fines de lograr sus objetivos. Los delitos globales normalmente van dirigidos a obtener un beneficio al delincuente global.” Rodner toma una lista de Otfried Hoiiffe para indicar los “ejemplos mas tipicos de delitos que se han desarrollado con la globalizacién...”, entre los cuales destacan “los delitos econdmicos, fundamentalmente el fraude a nivel global.” Finalmente, afiade el Dr. James Otis Rodner, tomando un comentario de Hoiiffe: “E] delito global presenta un reto a las organizaciones intemacionales, no siendo el mas facil de ellos la definicién de una especie de Cédigo Penal Internacional, o sea, una especie de Derecho Intercultural relativo al Derecho Penal, donde puede haber un acuerdo respecto al hecho de que ciertos tipos de actos, aunque sean de naturaleza global, tienen que ser castigados en un momento determinado.” Rodner S., James- Otis: La Globalizacién: un proceso dindmico. Academia de Ciencias Politicas y Sociales. Anauco Ediciones, Caracas, 2001, pp. 139-140.- ANDRES BARScin declaratoria de quiebra por uno no impide la declaracién de Wiebra yo, el otro.” Sefiala Navarrini (ob. cit.): “Los hechos que el legislador, siguiendo un Concept Puramente subjetivo, y en nada inspirado en un sélido Principio general, ha enunciado y clasificado segtin su gravedad, como aquellos que confieren un cardcter punible a la quiebra de la que vienen Precedidos 0 seguidos, dan lugar con esta indefectible relacién, y en cuanto se deban cargar al quebrado al delito de bancarrota®, bancarrota simple, cuando se verifican aquellos hechos enunciados por el legislador, que Ponen en evidencia como indicio normalmente concluyente la negligencia y la imprudencia del comerciante. Fraudulenta, cuando Por el contrario, se verifican otros hechos a los cuales el legislador ha considerado inherente el elemento del fraude. Imprudencia 0 fraude, en definitiva, que el legislador ha podido racio- ” Piene Tass One < Pierre Tapia, Oscar: ob. cit, p. 26, En el Derecho norteameriLA QUIEBRA FRAUDULENTA 65 nalmente presumir que, directa 0 indirectamente, han producido o se han encaminado a producir o a agravar su insolvencia, 0 han conducido a la violacién de las normas que tienden a prevenir los ataques a las legitimas expectativas de los acreedores en lo con- cerniente a la satisfaccién de sus derechos.” Dijimos que la quicbra podia ser calificada de culpable o fraudulenta, segtin que el deudor haya realizado actos de una u otra naturaleza, y que ellos han provocado o agravado su quiebra. Esos hechos de culpa o fraude estén establecidos en la ley como presunciones “juris tantum ” de conducta culpable o fraudulenta, que el juez debe valorar conforme a la ley. Una concepcién bastante antigua en el Derecho comercial consagré el principio “decoctor ergo fraudator”, y por eso el quebrado debera demostrar la ausencia de culpa. Segun el enunciado principio, toda quiebra se presume culpable, esto es, ocurrida por hechos culpables a culpa o dolo del deudor. Esa posicién extrema no ha sido conservada en el Derecho comercial positivo. No es la quiebra lo que constituye el delito, sino el hecho humano que haya causado la quiebra. La ley castiga, en su consecuencia, el hecho de la quiebra no punible por si mismo. Justamente, lo presume como un efecto de dolo o de culpa del deudor. Tal como sefiala Oscar Pierre Tapia, “las quiebras culpables y fraudulentas constituyen delitos de la competencia de los tribunales ordinarios penales, de oficio, a excitacién del juez mercantil, o aOe ANDRES Bars ON hy Se 1 sindico, previa autori>, . ia de alguno de los acreedores, 0 de E *Otizacigy instancia de ai itales- de los -no de capi acteedg, ‘ las personas eg de la mayoria de ituya en el tribunal y que Puedg j sti presentes en la junta que se col ' i art. 924), convocada a peticién de cualquier acreedor (: ) El Cédigo Napoleén (articulo 591) sefial6 expresamente los asog en que la quiebra ha de considerarse fraudulenta, y en cuanto & fy quiebra simplemente culpable, determiné los casos en que debia ‘er juzgado como culpable y aquellos en los cuales podra simplemente considerarse como tal (art. 586). Rovelli, citado por Pinz6n, considera que (ob. cit.): “Los hechos indicados en la ley se vinculan al evento lesivo de la quiebra por un nexo causal que se presenta de diversa manera, segiin se trate de hipétesis de dafio o de hipotesis presuntivas, Con i6n de pasivos simulados, gastos €xcesivos, agravacién culpable d, le la situacién de la quiebra etc.,LA QUIEBRA FRAUDULENTA 67 considerados como prueba legal absoluta en contra, un dafio culpable (falsedad en los tegistros de las cuentas, irregularidades en los libros, etc.). La observacién de los fendmenos o hechos de la vida del comercio permite hablar de actos que siempre, y en razén de su misma naturaleza, son reveladores de culpa o de fraude, y de otros que, aunque generalmente indiquen esa culpa o ese fraude, pueden presentarse desprovistos de esas caracteristicas. Por eso es por lo que pueden legalmente sefialarse los actos neceseriog ° vehementemente reveladores de culpa, lo mismo que los actos en que puede no haber siempre culpa, para establecer presunciones de culpa simplemente legales.” Cuando en la conducta del comerciante concurren alguno o algunos de los hechos que la ley establece como presunciones de su culpa o fraude, es decir, que constatado uno de esos hechos en la quiebra, ella pasa del campo de las relaciones meramente privadas a la esfera del derecho represivo. Vale la pena acotar aca que “en materia de quiebra culpable, y por aplicacién del articulo 80 del Cédigo Penal, la tentativa no puede asimilarse al delito consumado y por lo tanto no es punible, lo que si sucede con la quiebra fraudulenta.”>°. Pierre Tapia, Oscar: ob. cit. p. 27. WU Whon 7 YI 1ANDRES, \ BARS 68 ea II. La Quiebra Culposa Una accién es culpable cuando, a causa de la relacion Psicoligin, existente entre ella y su autor puede ponerse a cargo de este, y Ademjg serle reprochada. Hay en la culpabilidad una relacion de causal dad psicolégica entre agente y accién, un juicio de Teprobacién de h conducta de aquél, motivado por su comportamiento Contrario a la ley, La quiebra fortuita se convierte en quiebra culpable, Y sta en fraudulenta, si concurren elementos intencionales delictivos, que buscan el perjuicio directo a la fe publica y a la confianza de los acreedores La definicién de Ja quiebra cul Iposa hecha por Carrara (Elementi di Diritto Penale, vol, ID, Suscité discusiones, Segiin dicho autor: del comerciante que lo prohibiese la ley 0 Ios _usos Comerciales, y que hubiese sido causa de la insolvencia.” A dicha definicién se ha Contestado, Por ejemplo, que la quiebra Originada por ¢] Concurso de Ia Cesacion de Pagos, con el pago hecho a algin acreedor Con dafio de la masa efectuadg muchas veces después de 2, no deri Sea causa de Ia quiebra, aquella cesaci¢ va ciertamente del hecho de que aquel pagoLA QUIEBRA FRAUDULENTA Rocco, en su obra citada, dice: “En todos los casos de bancarrota, la ley pone una doble presuncion: dados algunos hechos que normalmente son indicios de conducta negligente o ligera, 0, desde luego, de conducta fraudulenta, presume sin mds que el deudor ha tenido tal conducta y que ella ha producido o agravado la quiebra. Continta asi en presencia de un deudor que ha hecho gastos personales excesivos, 0 que ha consumido parte de su patrimonio en operaciones de pura suerte para retardar la declaracién de quiebra, o que ha pagado a un acreedor después de verificado su desequilibrio en dafio de la masa, la ley presume que el deudor ha ejercido el comercio con negligencia e imprudencia, y que esto ha motivado su quiebra o su agravamiento.” La presuncién legal de culpa se ha elevado a la categoria de presuncién de derecho de la culpa o el fraude en aquellos casos en que concurren actos de esos que la experiencia ha demostrado ser los que mas cominmente se ejecutan por falta de prudencia o de cuidado, o directamente con el propésito de perjudicar a los acreedores. Bolaffio, en su obra Il fallimento, citada por Montella (op. cit), ha precisado brillantemente el concepto de la Quiebra Culpable: Whon G. MrdosaANDRES Barge > 70 “Resulta de esto que Ja transformacién ve 12 quichra en quiebra culpable no resulta por ‘ en, *seidental de Plog elementos culposos causales de la quiebra; *sulta $0 por al concurso accidental de estos elementos, sean éstos Jog que g legislador haya fijado en el texto de la ley, sean de Jog Que gg hayan fijados por el lado de la doctrina. La culpa general debja ser - para la teoria - el elemento constitutivo de la quiebra; la calificacién de la culpa, el atribuir eficacia idénea Para trans. formar en delito el hecho econémico de la insolvencia de comerciante; el especificarle en esta mas que en aquélla otra forma de culpa; el crear la culpa de omisién o la culpa de accién partiendo de la observancia o inobservancia de ciertas formalidades exigidas como necesarias para regular la marcha de un negocio, o partiendo del hecho Ppositivo de la enajenacién intempestiva del Patrimonio del comerciante, este correspondia al legislador, para el cual no debian presentarse dificultades de Ocurriria que si ¢] quebrado pudiese probar - cos nada dificil - que los hechos culposos que se le imputan no ‘ Contribu: ido en ningin aspecto a hacerlo caer en quiebra °? Cesar en e] Pago de, sus obli; ; [a . Baciones comerciales, no se le post aplicar nj wan inguna pena en Concepto del quebrado, porque nunc , el iri “4 Sumiria la figura de quiebra culpable.”LA QUIEBRA FRAUDULENTA 7 El articulo 916 de nuestro Cédigo de Comercio establece cuatro supuestos en los que la ley presume que los actos del fallido son lo suficientemente graves como para ser calificada la quiebra de culpable, se trata de presunciones juris et de jure, por lo que no admiten prueba en contrario. No existe aqui discrecionalidad del juez, si se esta ante uno de los supuestos contenidos en este articulo la quiebra sera calificada como culpable. Articulo 916: “Sera declarado culpable de quiebra: 1. Si los gastos personales y domésticos del fallido hubieran sido excesivos. 2. Si el fallido hubiere perdido sumas considerables al juego en operaciones ficticias de Bolsa u otras de puro azar. 3. Si hubiera hecho compras para vender a menor precio del corriente o contraido obligaciones exorbitantes u ocurrido a otros medios ruinosos para procurarse fondos, cuando por el estado de sus negocios debia conocer que tales obligaciones s6lo podian retardar la declaracion de quiebra. 4. Si después de haber cesado en sus pagos, hubiere pagado a algun acreedor, con perjuicio de los demas.” Es preciso dar una mayor aclaracién para cada uno de los casos previstos por nuestro Cédigo de Comercio en el citado articulo 916.ANDRES BARSCy, nR 1. “Si los gastos personales y domésticos del fallido hubieray sido excesivos...” Hay que tener en cuenta el estado de patrimonio —el Capital— Yla posicién social del quebrado y el nimero de personas que componen su familia, su actuacién dentro del medio, sin descuidar la circunstancig de que muchas veces tendra que realizar gastos para mantener un tren de vida adecuada a aquélla, lo que le permitira algunas veces obtener un mayor crédito (Bonelli). Debe tratarse de gastos habitualmente Tepetidos, pues un caso aislado no entraria en la Presunci6n del articulo 916, pagina 1. 2. “Si el fallido hubiere perdido Sumas considerables en operaciones ficticias de Bolsa u otras de puro azar,” Es claro que un bolsista habitual no puede incurrir en culpa, porque ha ejercitado actos de su comercio,LA QUIEBRA FRAUDULENTA w corriente 0 contraido obligaciones exorbitantes u ocurrido a para procurarse fondos, cuando p ‘ocer que tales obligaciones otros medios ruinosos or el estado de sus negocios debia con’ slo podian retardar la declaracién de quiebra”. La ley habla de cosas compradas para ser vendidas a menos precio del corriente. Hay que tener en cuenta dos situaciones muy diferentes: a) Mercancias adquiridas antes de la cesacién de pagos. b) Mercancias adquiridas durante la cesacién de pagos. En el primer caso debe comprobarse que las ha adquirido con finalidad de retrasar la quiebra. En el segundo caso, es una presuncién “ipso jure”, segun nosotros, que las ha adquirido con tal finalidad, porque conocia la situacién de su estado patrimonial. El Juez ‘apreciara ademas, otros elementos si presentan caracteristicas de ser “ruinosos” para retrasar la quiebra. 4, “Si después de haber cesado en sus pagos hubiera pagado a algun acreedor, con perjuicio de los demas.” Se trata de pagos realizados antes de la declaratoria de la sentencia Whon G. Whack ri 4a:m4 ANDRES | Stuy declarativa de quiebra, en fraude a la ley, que le obliga a Presenter, . e Tribunal pidiendo su propia quiebra. El deudor que ha caidg en ah 0 . . . Yen ta caso no debe pagar. La violacién de dicho Principio aUtoy: de cesacién de pagos, debe denunciar ese estado al Tribunal, Tribunal a calificar su quiebra de culpable. El tono imperativo del articulo 912 del Cédigo de Comercio, a dice: “Serd declarado culpable..., de los cuatro casos analizados demuestra precisamente que la ley requiere que esos actos Teveladores de la culpa no se queden sin sancién, Por otra parte, en el articulo 917 del Cédigo de Comercio se sefialan seis supuestos en los cuales, a criterio del juez, podra declararse la quiebra como culpable. Por Io tanto se trata de presunciones Juris tantum, que admiten prueba en contrario.5!_ Articulo 917: “Podra ser declarada culpable la quiebra: 1. Si el fallido hubiere prestado fianzas 0 contraido por cuenta ajena obligaciones excesivas, atendida su situacién sin tomar valores equivalentes en garantia de su tesponsabilidad.LA QUIEBRA FRAUDULENTA 75 2. Si hubiere incurrido en nueva quiebra, sin haber cumplido el convenio de la anterior. 3. Si no hubiere hecho asentar en el Registro de Comercio los documentos de que trata el articulo 19. 4. Si no hiciere al Tribunal de Comercio la declaracién de su quiebra, segin lo prescrito en el articulo 925. 5. Si no presentase al Sindico y al Juez en los casos en que la ley lo dispone. 6. Si no hubiere Ievado libros de contabilidad o de correspondencia que se le hubiere dirigido, o no hubiere hecho inventario o si sus libros y correspondencia estuvieren incompletos o defectuosos, o no apareciere en ellos el verdadero estado de sus negocios, sin que haya fraude”. Ellos son: 1. “Si el fallido hubiere prestado fianzas y contraido por cuenta ajena obligaciones excesivas, atendida su situacion, sin tomar valores equivalentes en garantia de su responsabilid: Hemos visto que el comerciante no es mas que un simple administrador de bienes ajenos, que constituyen la prenda de los acreedores, Contraer obligaciones excesivas, contribuyendo asi con rudencia a ocasionar 0 agravar la propia solvencia, actos de grave imp! es un delito cuya gravedad podré ser apreciada por el Juez penal segiin Wbon GN fasaclo:fa ANDRES BARS ( las circunstancias, 0 sea, si se trata de manejos de retardar Iq Qiebra ° una simple imprudencia. 2. “Si hubiere incurrido en nueva quiebra, sin haber CUMpLidy gy convenio de la anterior.” Se trata de una nueva quiebra declarada a consecuencia de deudas nuevas, sin que sean pagadas las obligaciones vencidas de un Convenig anterior. La sola circunstancia de que el deudor caiga en quiebra, siguiendo a Euftasio R. Loza en su obra “Curso de quiebras”, sin haber cumplido un anterior concordato en la forma sefialada Por la ley, es suficiente indicio de su culpabilidad. 3.“Si no se hubiere hecho asentar en el Registro de Comercio los documentos de que trata el articulo 19” Reproducimos el articulo 19 del Cédigo de Comercio, por su importancia singular: “Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, segtin el articulo 17, son los siguientes: i La autorizacién del curador y la aprobacién del Juez, en su caso, habilitando a los menores para comerciar.LA QUIEBRA FRAUDULENTA 71 2. El acuerdo o consentimiento del marido en lo que respecta a la responsabilidad de los bienes de la sociedad conyugal no administrados por la mujer, conforme con lo dispuesto por el articulo 16. 2. La revocacién de la autorizacién para comerciar dada al menor. 3. Las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, testamentos, particiones, sentencias ejecutoriadas u actos de adjudicacién y las escrituras publicas que impugnan al cényuge comerciante responsabilizado a favor del otro conyuge. 4. Las demandas de separacién de bienes, las sentencias que las declaren y las liquidaciones practicadas para determinar lo que el cényuge comerciante debe entregar al otro cényuge. La demanda debe registrarse y fijarse en la Secretaria de Comercio, con un mes, por lo menos, de anticipacién a la sentencia de primera instancia, y caso contrario, los acreedores mercantiles tendran derecho a impugnar, por lo que mira a sus intereses, los términos de la separacién y las liquidaciones pendientes practicadas para Ilevarla a cabo. 6. Los documentos justificativos de los haberes del hijo que esta bajo patria potestad, o del menor o del incapaz que esta bajo la tutela o curatela de un comerciante.ANDRES py [ln nn 10. 12, 11, La autorizacién dada al padre o al tutor para Continuae lg negocios del establecimiento mercantil Cotrespondiente a menor. Las firmas de comercio, sean personales, sean Sociales, de conformidad con las disposiciones del Punto 2* gg a seccién. . Un extracto de la escritura en que se forma, se Prortoga, 56 hace alteracion que interese a terceros © se disuelye una sociedad y las en que se nombren liquidadores,” La venta de un fondo de comercio o la de sus existencias, €n totalidad o en lotes, de modo que haga cesar log Negocios relativos a sus duefios,LA QUIEBRA FRAUDULENTA 79 4. “Sino hiciere al Tribunal de Comercio la declaracién de su quiebra, segin lo prescrito en el articulo 925 del Codigo de Comercio.” Es decir, dentro de los tres dias siguientes a la cesacién de sus pagos. Se trata de una obligacién, si lo hiciere posteriormente, no escaparia al precepto legal. Si se trata de sociedades andnimas, la obligacion incumbe a los administradores, en caso de sociedades en nombre colectivo o en comandita, deben indicarse los nombres de todos los otros obligados solidariamente. 5. “Sino se presentare al Sindico o al Juez “en casos que la ley lo dispone.” El deudor tiene la obligacién de no ausentarse del lugar del juicio y comparecer cuantas veces sea llamado para suministrar las informaciones que se le requieran. Sera culpable también el quebrado que da falsas indicaciones o no da ninguna. 6. “Si no hubiere Ilevado libros de contabilidad o de correspondencia, 0 no conservara la correspondencia que se le hubiere dirigido o no hubiere hecho inventario o si sus libros y correspondencia estuvieren incompletos © defectuosos o no apareciere en ellos el verdadero Lp? In YW a4 Vr Vibon G. Hhud EyANDRES Ban, 80 Schr estado de sus negocios sin que haya fraude,” Hay que distinguir entre la falta de los libros y su irregularidad, Sefiala Navarrini, en su obra citada: “Habra que distinguir: a), los defectos originados por la Carenciag de las formas intrinsecas, y b), todas las otras que se refieren a jog vicios extrinsecos (de sellado, legalizacién). En este Ultimo caso, deberian considerar a los libros afectados como no existentes, En ¢| primer caso, se consideran irregulares, incompletos.” Todo comerciante debe llevar en idioma castellano el Libro Diario, el Libro Mayor y el de Inventarios Comercio), y Para la Compafiia de Te: Libro de Socios, (segtin el art. 32 del Cédigo de ‘sponsabilidad limitada, ademés, el el Libro de Actas de Asambleas, el Libro de . 328 del Cédigo de Comercio), Administracién (art.LA QUIEBRA FRAUDULENTA 81 compafifa en comandita por acciones y a la sociedad anénima (arts. 245 al 311), y c) la normativa referente a la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 312 al 336),”> En todos estos casos, como elementos psiquicos del delito, debe concurrir no solamente la voluntad consciente en el quebrado de ejecutar alguno o algunos de los actos taxativamente enumerados sino, ademas, la intenci6n culposa. La intencién es elemento esencial de todo delito o falta. Todo acto constitutivo de delito o falta no puede menos que reputarse ejecutado voluntaria o intencionalmente. Lo que interesa en la quiebra culposa y fraudulenta es el conocimiento del fin delictivo inmediato propuesto, porque no delinque el que ejecuta el hecho sin conciencia y voluntad, son fundamentales la culpa para la quiebra culposa y el dolo para la quiebra fraudulenta. La voluntad consciente es el elemento indispensable para la imputabilidad de las acciones humanas. El comerciante es el sujeto activo de este delito, mientras que el sujeto pasivo es la masa de acreedores. Podemos considerar los casos de quiebra culposa como infracciones formalistas, porque al final del articulo 916 del Cédigo de Comercio (numeral 6), hablandose del hecho, de “no llevar libros de contabilidad, dice la ley... sin que haya fraude”, eso quiere decir que no se trata de una consciente inclusion de asientos inoportunamente 2 Pisani Ricci, Maria: La Quiebra..., ob. cit., p. 34. El presente parrafo ha sido agregado a titulo de complemento, a fin de contribuir con la ampliacién del texto, VY d.-. JOBARSCH 82 idad del quebrado de aprove, chars bros con la final edores. Y, por otra pa rt, sj paso 4 los acre ada se opone a que pueda establecerse la consignados en los lil de ellos, perjudicando de no ha Ilevado libros, trimonial por otfos medi no tenencia 0 la tenencia irregular de los libros aquél iq ios. Por eso, algunos comentaristas situacion pal consideran que la constituye un delito de menor importancia, porque impide solamente |g justa apreciacién del estado patrimonial del deudor, el “verdadero estado de sus negocios”, expresa la ley. El comerciante infringe con eso la conducta honesta de sus negocios, pero no es menos verdad que sy hecho es un delito, es castigable por el Derecho Penal, y el Tribunal, soberano en la apreciacién de los hechos, va a descartar la presuncién de fraude, si as{ resultara, para la aplicacion de la pena correspondiente de la quiebra culposa. Si algunos de los hechos previstos por el articulo 916 del Cédigo de Comercio pueden considerarse como una conducta imprudente 0 temeraria . por parte del comerciante (ejemplo: gastos excesivos, operaci ici eraciones ficticias de Bolsa, etc.) fines antijuridicos, cuando son efectuados por : Por un deudor con dinero que pertenece a terceros acreedores, los demé ; mas hechos revisten Un caracter netamente dolosoLA QUIEBRA FRAUDULENTA 83 resultado dafioso debe ser previsible para el agente, el deber evitar presupone el poder evitar. Hemos expuesto los casos de quiebra culposa, establecidos en el Cédigo de Comercio. La pena para esos casos est prevista por el articulo 342 del Cédigo Penal vigente, que establece: “Los que en los casos previstos por el Cédigo de Comercio u otras leyes especiales, sean declarados culpables de quiebra, seran castigados conforme a las siguientes reglas: 1. Los quebrados culpables serén penados con arresto de seis meses a tres afios...” “Estas penas se impondran segin la gravedad de las circunstancias que han dado lugar a la quiebra, aumentando o disminuyendo dentro de su minimum y maximum a juicio del Tribunal.”ANDRES p, 4 84 “st IIL. La Quiebra Fraudulenta> La legislacién penal no castiga con igual meme los actos ts culpa que hayan precedido o acompafiado la quiebra, y aquellos ate consuman en fraude de los acreedores. Los hechos que dan lugar g la quiebra fraudulenta contienen, en si mismos, la presuncién absoluta de la ley™: el fraude del deudor, encaminado al dafio de sus Acteedores, hayase consumado 0 no. No se trata, propiamente dicho, de dafio ®. Bl autor Jorge de la Rua sefiala: “En términos generales, en alguna legislacién resulte cuestionable- Principio, dolosa. Claro esté que el dolo particular, atento, puede admitirse ~aunque que la llamada quiebra fraudulenta es, en est referido al contenido de cada tipo Como se dijo a la inexistencia de un tipo bisico que perrat del dolo el legislador acude, a lo especializan, Y que deter iera fijar menudo, rminan la elementos ‘pto de fraude, pues no lo . Pero, generalmente, ademas le elementos subjetivos que lolo directo, excluyendo las formas eventuales. Estos subjetivos no deben siempre s ‘uperponerse con el concey Suponen necesariamente. En est 'e sentido, la denominacién de fraudulenta de este tipo de quiebra resulta Perturbadora del corre; De lo hasta aqui ex; to analisis de los contenidos de la figura... 2 ‘puesto puede determinarse que la llamada quiebra fraudulenta esti construida por tipos delictivos dolosos, en los que a veces se agregan elementos Subjetivos que especializan el dolo, pero no Siempre —aunque ordinariamente en los hechos. son fraudulentos." De Ia Rua, Jorge: Los delitos... ob, cit. p. 74-75. Sin embargo, al tratar éste dmb i Colombiano Servio Tulio Ruiz ‘© dmbito polé; & del autor precitado, al indicar: “En efect,e ime explicitamente, sefiala = * due la quiebra haya sido producida por é ial del ilcito”. En ef mismo sentido, aunqu® que ei, Gutiérrez Anzola, al hablar del ee * £S indispensable que “esa quiebra haya sid Sewvio: Régimen Donal fe HS dolosos, otras por hechos culposos.” Tuo Rule Bogoté, 1977, p.96, 4 Uiebra. Teorig de la bancarrota, Editorial Temis Puede afirmarse Para 850 espaiiol. €l caso ven 5 ; lezol; itucionalge’ “tlifcacién de yo 72!2N0, Lo Sonstitucionalmente m™ma muy rotun Penal de ta quiebra, observa Producida unas : jo para ¢! Sefialado por Viguera Rubio Pat recone euisbra ©omo fraudulenta no vulnera el derech Tesuncién de inocencia,... ya que el empresa”LA QUIEBRA FRAUDULENTA 85 sino de Ja intencién 0 maniobra de s 0 después de la quiebra, racién judicial perjuicio causado a los acreedores, producirla, indiferente si se ha realizado ante: en el periodo sospechoso o fuera de él, antes de la decla: de la quiebra o posteriormente. El articulo 918 del Cédigo de Comercio establece: “ger declarada la quiebra fraudulenta si el quebrado ha: a)ocultado, falsificado o mutilado sus libros; b)sustraido u ocultado todo o parte de sus bienes. c) si por sus libros o apuntes, 0 por documentos publicos 0 privados, se ha reconocido fraudulentamente deudor de cantidades que no debe.” Los actos enumerados en el articulo 918 del Cédigo de Comercio son los tnicos que pueden dar fundamento a una calificacién de quiebra fraudulenta. Llevan como objetivo alterar los resultados de la liquidacién de los bienes, ocasionando un dafio a los acreedores por la disminucién del porcentaje que les corresponderian por los actos fraudulentos realizados por el deudor. Estos actos son reveladores de la intencién positiva de hacer dafio, su virtualidad nociva es indudable, Pinz6n en su obra citada afirma: podré en la fase de prueba acreditar Jo contrario. El proceso contradictorio determina MeL (2?ANDRES pa, 86 RSC “En esta cuestién, en la que est4 en juego no la nocién de dolg Pena rque no se trata de delitos generales, sino la nocién de dolo civil, porqu ; comercial, porque se trata de delitos especificos de la Vida dey comercio. Estos actos, reveladores del dolo del comerciante, son Punibles Siempre, porque en ellos se presume de derecho la intencién dg hacer fraude a los acreedores que por si sola Constituye ung infraccién atentatoria contra la buena fe en las relaciones comerciales, que debe castigarse independientemente del Perjuicio causado, pues éste no se debe contemplar como elemento esencial de la infraccién, sino como circunstancia agravante o atenuante de Ja pena.” Si examinamos la relacién de Circunstancias que deben concurrir en la quiebra, para calificarla de fraudulenta, veremos que el elemento moral que le otorga dicho cardcter es el] dolo, que se origina en cualquier forma que el quebrado haya actuado P ara perjudicar a sus acreedores, sustrayendo a su derecho Parte 0 to do el patrimonio. El objeto del delito de quiebra son los derechos, los créditos de losLA QUIEBRA FRAUDULENTA 87 les adeuda. En el delito de quiebra fraudulenta, el deudor infringe el precepto juridico de no disponer de su patrimonio mis all4 de ciertos limites razonables, fuera de los cuales incide en el dafio a sus acreedores, juntamente con la violacién del concepto mismo de obligacién contraida con los acreedores. El resultado dafioso debe constituir un hecho que objetivamente integra una figura legal de infraccién, un hecho penado por la ley. Debe tenerse en cuenta, en la calificacién de una quiebra, los hechos que marquen las infracciones de la ley mercantil, todos aquellos elementos de prueba y de juicio que patenticen la indole moral de los procedimientos, de la conducta comercial del quebrado, la buena 0 mala fe que revelen sus operaciones y hasta su vida privada, porque solo de esta suerte podrd hacerse con acierto una apreciacién de tan gran trascendencia juridica. El delito de quiebra fraudulenta consiste en un hecho que realmente produce la disminucién del patrimonio del deudor, siendo esencial en este delito la existencia del fraude por parte del deudor. Basta para que pueda calificarse de delito de fraude, no el acto que enriquece a quien lo practica, sino el acto que dafia y perjudica a los acreedores, un dafio positivo, valorable y no solamente potencial (Montella, ob. cit.). Podernos resumir en los siguientes grupos los actos fraudulentos UY. mM “kon G. f f CliAND| RES bap, ‘ 88 Sou del comerciante deudor: 1. Sustraccién o falsificacién de los libros. Hay sustraccién, cuando el quebrado, aun POSEYEndoog ay , esenta sus libros para impedir que su estado sea conoci pr controlado. El delito se habrd siempre consumado, gj su &stadg 8a ¢ hecho de ocultar los libros, independientemente de si Produce daiig patrimonial resultase por otro medio comprobado. La ley Cast 0 no. Existe falsificacion cuando se altera alguna parte susta NCial de contenido de los libros, Al comerciante quebrado incumbe Ja prueba de: 1) Llevar tos libros de contabilidad y el de correspondencia Comercial requeridos por el mismo Cédigo para el ejercicio de la Profesién mercantil: 2. Situacién del pasivo, Es el hecho del quebrado insubsistentes, bien sea en libros, escr © en el balance se haya Teconocido fraudulentamente deudor de sumas no debidas, que haya expresado _pasivos itos, actos auténticos 0 privados,LA QUIEBRA FRAUDULENTA 89 3. Ocultacién y disimulacién del pasivo. Cuando se sustrae una cosa a la posibilidad de su material aprehensién, 0 se le hace creer propiedad ajena, hay ocultacién y cuando no se hace conocer alguna actividad a la persona designada para la administracién de los bienes, hay disimulacién. Esta regla general, que da elasticidad a la disposicién, permite calificar la quiebra como fraudulenta y al fallido como autor del delito, cuando se realizan 0 ejecutan actos u operaciones que retinan dos requisitos: 1) Que sean ejecutados con dolo (art. 1.275 del Cédigo Civil). 2) Que esos actos perjudiquen a sus acreedores, ya sea disminuyendo el activo o aumentando el pasivo de la masa de la quiebra. IV. Tribunal Competente Para la persecucién penal del quebrado o de los otros sujetos activos (Mendoza, ob. cit.), el articulo 924 del Cédigo de Comercio establece: “La declaracién y dosificacion de las quiebras de los comerciantes es de la competencia de los Tribunales civiles (mercantiles) y de la clasificacién que éstos hicieren, han de partir los de lo criminalpara determinar la responsabilidad que pudiera afectar & log quebrados. En los delitos de quiebra de caracter Aelictivg, Tribunal de lo criminal sélo incumbe fijar los diferentes Castigo, aplicables a las diversas hipétesis reconocidas Por el Tribunal civil en su previa resolucién de la calificacién de la quiebra, dig © Una Jurisprudencia espafiola de 15/12/1927, citada por Montel}, a. Las calificaciones de las quiebras culpables y fraudulentas se harén Por el Tribunal ordinario en materia criminal, de Oficio, a determinacién del Juez o Tribunal de Comercio 0 a instancia de] Sindico, en Tepresentacion de la masa de acreedores, sea de alguno de ellos. Pero e] Sindico no podra acusar sin previa autorizacién de la mayoria individual de los acreedores Presentes, constituidos en Junta en presencia del Juez. Cualquier acreedor po. dra con tal fin Promover la convocacién de la Junta.” Penal, segin la gtavedad de Jas circun: stancias, acordar el arresto Preventivo, el Juez también podra Presey ‘ntar sus libros 9 de sustraccién de bienes,” (Att.341,Cédigo Penal)