FRUTILLAZO DERECHO CONSTITUCIONAL II LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL FRUTILLAZO DERECHO AL HUMOR WWW.DERECHOALHUMOR.CL/FRUTILLAZO Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 1El presente documento aborda materias de la Catedra de Derecho constitucional Para cualquier persona que quiera aprender, pero principalmente Esta destinado a estudiantes de derecho ‘Actualizado a septiembre del afio 2022 fue redactado para ser subido exclusivamente ala central de apuntes Http://www.derechoalhumor.cl/apuntes La Unica finalidad de este documento es que en los examenes Todos los alumnos de derecho Se paseen a los profesores, comisiones o personajes nefastos de esos que abundan en esta hermosa carrea (principalmente los que explican mal y preguntan como si dictaran catedras Geniales) Espero te sirva y ayude a cumplir tu objetivo, ahora si te va mal es netamente por falta De estudio, seamos realistas y no justifiquemos la flojera Por afios quise hacer apuntes y me daba paja Pasito a pasito he logrado dejaria Y bueno aca esta el resultado. Y aunque no, nos conocemos, ni tengo la menor intencién de hacerlo De todo lo que me queda de corazén, porque soy bastante insensible Te deseo lo mejor en este ramoy en la vida en general Lo unico que te pido, es que te pases a la comisién Y apruebes el ramo con la mejor nota posible Y después te tomes unos copetes o hagas la wea que quieras Para redactar el documento me base en autores clasicos Y principalmente la constitucion Politica de la Republica Los malos artistas imitan, los grandes roban. Saludos @MrFrutilla Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 21, LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ‘Ala hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremios, no son pacificos en doctrina, yexisten diferentes posiciones sobre el particular. Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes: |. El problema de la Fundamentacién de los Derechos Humanos: resultan las siguientes peguntas De dénde nacen?, éPor qué existe esta categoria de derechos? I. El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos Fundamentales: éCémo debe llamarseles?, éCudles son las ventajas y desventajas de llamarlos de uno u otro modo? IIL El problema de la Naturaleza Juridica de los Derechos Fundamentales: ZEstos derechos, sdlo tienen importancia para sus titulares, o también para la sociedad? 1V. El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales: ZQuiénes pueden ser titulares de estos derechos?, cQuiénes resultan abligados por estos derechos? V. El problema de las caracteristicas de los derechos fundamentales, sobre los cuales hay diversas opiniones, asi como también caracteristicas que se han indicado tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser revisadas. Para entender completamente esto Iremos analizando, estas diferentes premisas de forma particular, para poder finalmente obtener una definicién entendible, el error de los alumnos de pregrado es memorizar, sin entender el origen y evolucién de su institucién, sumado a lo callampa {que son los apuntes de algunos profesores, que dicen cosas obvias y abordan la materia de forma simplona y descriptiva, impidienda que el alumno logre un correcto entendimiento y se vienen a percatar cuando preparan el examen de grado, 11. El problema de la Fundamentacién de los Derechos Hurmanos De las diversas clases de fundamentaciones El problema de la fundamentacién de los derechos humanos (o derechos fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmatica constitucional, y dela filosofia del derecho. Esta cuestién se refiere a resolver las preguntas épor qué existen estos derechos?, éde dénde rnacen?, Zpar qué somos titulares de ellos?, épor qué debiéramos obedecerlos? Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algin moment, si es procedente elevar una determinada pretensién al rango de derecho fundamental, con todas las consecuencias juridicas que ello conlleva. Ademas, puede ser util para justificar frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos. Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas, asi como los intentos por clasificarlas 0 agruparlas en diferentes categorias CLASES DE FUNDAMENTACIONES A, FUNDAMENTACION IUSNATURALISTA B, FUNDAMENTACIONES CONVENCIONALES . FUNDAMENTACIONES HISTORICAS. D. FUNDAMENTACIONES MIXTAS. ita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 3 Si quieres colaborar con este proyecto vis‘A. FUNDAMENTACION IUSNATURALISTA ‘Se encuentra basada en la dignidad intrinseca del ser humano yen un ordenamiento natural que se apoya en tal condicién humana Se entiende que el Hombre nace con determinadas caracteristicas que vienen impregnadas en su ser y que, por Io tanto, no pueden ser vulneradas, sino que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad de la persona, la cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Esta dignidad puede explicarse, a su ve2, por razones de orden religioso, moral, 0 filoséfico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias dentro de quienes fundamentan jusnaturalistamente los Derechos Humanos. Quienes sustentan esta posicién entienden que existe un “Derecho Natural’, que es anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatori. Este Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de dignidad, independientemente del pais en el que se encuentre, o de la época histérica que le corresponda vivir. Vale decir, estos Gerechos existen con prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten de reclamarse Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperative es subrayar a dignided como fuente y sustento efectvo de los derechas esenciales y sus deberes correlativos. Unos y otros sn recanacidos como inherentes ala dignidad de la persona humana, es deci, que le pertenecen por su naturaleza intrinseco, que emanan de un ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con precisién por hollarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es fa calidad de la persona humana que la convierte en fuente y titular deos derechos inherentes a su naturaleza ..)Elcimiento‘o sustento de fos derechos humanos yace -insistimos, porque es importante que se comprenda bien- en el valor de la dignidad de la personal... Procede aqui preguntarse, épor qué la persona humana es titular dnica del volor supremo de la dignidad? No hallo respuesta mas clara, ldgica y categérica a esa interrogante fundamental que la escita en el Catecismo de la Iglesia Catdtico, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varén y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, 2s decir, el ser supremo. Por su parte, Maximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento de los derechos de la persona humana reside en que e! hombre es un ser dotado de razén y libre voluntad, que posee un {fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo duefio de sy de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento juridico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de obror conforme a las exigencias del Ultimo fin y garantizarsele, por parte de los demds integrantes de! grupo social, el respeto al uso Iicito de su actividad. En consecuencia, la verdedera filosofia de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ela Esta concepcién esté en intima relacion en el concepto que tengo del Derecho Natural Elser humano tiene en si prefigurado, el fn a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce ka bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazén Ia imagen del Derecho "Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga oparentemente aquello que ya es en él ‘mismo; por ello, fa existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento 0 ajustamiento de las acciones humanas”. Finalmente, destacemos la posicin del profesor Humberto Nogueira: “La dignidad de fa persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y selegitima el Estado, ademés de las garantias bésicas para el desarrollo dela Repuiblica Democratica y el Estado de Derecho". Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 4GRITICAS: La fundamentacién jusnaturalista, sin embargo, acarrea algunas dificultades severas. La primera critica que se puede formular es que, para algunos autores, la nocién de “dignidad” es tun concepto metafisico, filosético, pero no juridico, y por lo tanto no es correcto sostener sobre esa idea, a los derechos fundamentales. ‘Ademés, seria una fundamentacién que traeria consigo cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democratico, puesto que en la definicién de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre habrd un tercero que terminard decidienda (normalmente, el juez), sin que tenga mayor relevancia Ie voluntad de los ciudadanos. Por lo demas, entender que existe una dignidad Gnica, comtin a todas las personas, desconoce la cexistencia de diferentes culturas y civlizaciones, que muchas veces tienen concepciones diferentes cen torno a lo que es el Hombre y sus relaciones. B. FUNDAMENTACIONES CONVENCIONALISTAS. Estas fundamentaciones se caracterizan por el especial énfasis que colocan sobre los acuerdos de las personas en la generacién de un catalogo de derechos, a los cuales se les llama fundamentales. Dentro de estas fundamentaciones encontramos: 4. Fundamentacién Consensualista: Es aquella fundamentacién que parte de la base, simplemente, que los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano de las personas ode los pueblos. éstos, principalmente como consecuencia del debate democratic, legan a un pacto 0 consenso sobre los derechos que estiman que deben elevarse a la categoria de fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo totalmente neutro o amoral, sino que tiene la virtud de ser fruto del respeto por valores y principios éticamente importantes, como son Ia libertad de los deliberantes,y la igualdad entre ellos. El consensualisme, entonces, construye las bases de los derechos en la libertad democrética de los seres humanos, y no en condiciones hasta cierto punto metafisicas, como podria ser la dignidad humana, GRITICAS: Esta fundamentacién, por cierto, tiene también slgunes inconvenientes El mas serio es que deja entregada toda la proteccién de los seres humanos ala voluntad de las personas. Ello puedo implicar que esta voluntad cambie en cualauier momento, y asi como se acordaron derechos en algin pacto, al dia siguiente, esos derechos sean eliminados simplemente por las reglas de las mayorias. Asi, una mayoria puede sin mayores dificultades, arrasar con los derechos de una minoria, quien quedaré absolutamente indefensa frente a eventuales abusor. 2. Fundamentacién Utilitarista: Diriamos que esta fundamentacién es un derivado de la anterior, toda vez que también existe una suerte de acuerdo entre las personas, La diferencia sustancial que se produce con la fundamentacién consensusl es que le utiltarista opta por establecer un determinado catalogo de derechos, considerando que deben preferirse aquellas acciones humanas que son més itiles, y son mas itiles cuando generan més placer que dolor. Y por cierto que genera més placer en una persona cuando se respetan determinados derechos que ‘cuando no se hace. Por lo mismo “es bueno” asegurarlos. Carlos Santiago Nino nos diré que @ prior’ se puede consagrar el principio que el placer y la ausencia de dolor son valiosos por si mismos, lo que él llama hedonismo, y que ello es uno de los motivos para sostener la existencia de los derechos humanos. GRITICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentacin es que se sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la proteccién de los derechos humanos tiene mucho {que ver con rasgos de trascendentalidad y permanencia en el tiempo. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 5Asi, por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién posiblemente no sea suficientemente defendido, silos efectos del davio ambiental se tienen a futuro. Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como contrapuesto el placer que puede generarle a algin individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre los derechos de otra persona (“el fin justifica los medios”), s6lo amparado en la idea que el hombre debe buscar siempre su maximo placer. C. FUNDAMENTACIONES HISTORICAS. Estas fundamentaciones centran su atencién en la aparicién de los derechos en un momento determinado de la Historia del Hombre, no producto del consenso, sino de circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana libre tiene poco 0 nulo poder de decisién. 1. Fundamentacién Historicista: El Historicismo en una corriente de pensamiento que entiende que la Historia es un devenir que pasa por etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas condiciones. No tiene mucha trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de hacer, porque los cambios se producirdn igual. En el ambito de los derechos humanos, éstos sélo son un listado de facultades que se consagré con la llegada del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y actualizéndose con el devenir de los tiempos, generandose a su vez, diferentes generaciones de derechos, Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histérico también determinado, en la época precisa en que ello debié ocurrir. Da lo mismo si estos derechos nacieron por consenso 0 por imposicién, si emanan de la dignidad de la persona o no, ya que independiemente de las formas, aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para ello. Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos “nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando ef aumento del poder del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso técnico, es decir, al progreso de la capacidad de! hombre para dominar Ja naturaleza y a los demés hombres, crea nuevos amenazas a la libertad de! hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con demandas de limites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de libertad o a un abstenerse del Estado. A los segundas, los derechos sociales 0 a un comportamiento positivo del Estado” Quizés pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales puedan apreciarse rasgos historicistas de fundamentacién de los derechas politicos de los ciudadanos, cuando pastulaba que ellos sélo podrén exigirse en plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del Estado y la correcta educacion de sus habitantes, antes es solo una mera ilusién: “La Republica es el sistema que hay que adoptar; épero sabe cémo yo la entiendo para estos paises? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelo de virtud y patriatismo, y asi enderezara los ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga el gobierno completamente liberal, lore y lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano criterio pensara igual” CCRITICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse, No existen los designios infranqueables, y la predeterminacién no es tal. Las personas siempre son capaces de cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas mismas. Por lo demas, el historicismo hace perder la fe del Hombre en si mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de sus hermanos, “total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarén igual” Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 62. Fundamentacién Positivista: Esta fundamentacién hace sinénimo derecho y garanta Los derechos sélo existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el Ordenamiento Juridico, vale decir, por el Derecho Positive. Para esta linea, son derechos aquellos que la autoridad publica, dotada de potestades normativas, determina que sean derechos. No hay otro orden juridico sino el que se puede ejercer por medio del uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que algunos laman “Derecho Natural’, en atencién a que éste no es obigatorio, lo que se demuestra por la cireunstancia de que no es posisle ejecutario coercitivamente En comiin tiene con el Historicismo en el sentido que en ninguno de los dos casos, los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el proceso de generacién de estos derechos, pero se diferencian en que en el Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervencién humana alguna (es, como dice Joaquin Almoguera, una “historia sin hombres"); mientras que para el Positivism, si hay intervencién humana, pero solo en las esferas de poder, donde queda determinado el contenido del ordenamiento juridico, CRITICAS: La doctrina positivist confunde derechos con garantias, y ello es un error técnico Mientras los primeros, son prerrogativasofacultades que le pertenecen asus ttulares, las segundas son mecanismos de proteccién de aquellas facutades. Cuando el ordenamiento positivo consagra tun derecho especifico, nolo crea ni lo genera, sino s6lolo protege por medio de una “garantia’. Por lo demas, la idea de que los derechos nacen por voluntad del legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que, en cualquier momento, la misma autoridad decida derogar 0 anular la norma, con lo cual no s6lo acabarfa con la garantia, sino que, ademds con el derecho mismo. 3. Fundamentacién ética: Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida aiin sin consagracién legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor intervencién, sino sélo protegerios. Los Derechos no emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho. "Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen derechos morales en contra del Estado’, y que Carlos 5. Nino diga por su parte que los derechos humanos son aquellos derechos ‘morales que ‘versan sobre bienes de fundamental importancia para sus titulares’ y que se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernandez considera que ‘ni la fundamentacién Jusnaturalista (para la cual el fundamento de fos derechos humanes estaria en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana supuestamente universal e inmutable), ni fa fundamentacién historicista (para el cual el furdamento estaria en la historia, camblante y variable) responden, coherentemente @ esa pregunta por el fundamento’. Cree Fernéndez, en cambio, que la fundamentacién ética contesta a esa misma pregunta en forma més satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la presentacién de los derechos humanos como la plasmacién de un ideal comiin de la humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial contemporénea o como Ia 6tica de nuestro tiempo". En este caso, los derechos también nacen en un momento histérico determinado, no come fruto de un acuerdo (como dirian los consensualistas), ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de a autoridad (como pensarian los historicistas.o positivistas), sino que nacen como una reivindicacién que en un momento determinado el pueblo hace frente a la autoridad, |a cual termina accediendo alas presiones ciudadanas. La fundamentacién ética entiende fundamentalmente que los derechos, por tanto, son que slo pueden hacerse en contra del Estado, y no en contra de los particulares, puesto que noes se el origen de sus facultades. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 7GRITICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben primar. Ademas, no es efectivo que los derechos s6lo se puedan ejercer en contra de las autoridades publicas, porque también los puedo defender en contra de otros sujetos particulares, D. FUNDAMENTACIONES MIXTAS. Son fundamentaciones que, de alguna manera combinan arguments que se encuentran Identificados con otras fundamentaciones. 1. Fundamentacién racional: Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento trascendentolidad, muy presente en la fundamentacién jusnaturalista, con el elemento historia, basico para la de corte historicista, argumentando que los derechos fundamentales son aquellos {que deben ser satisfechos baja cualquier contexto, quedande constancia, sin embargo, que es claro {que sélo en sociedades con un desarrollo moral determinado, san especialmente reconacides. La dignidad humana existe, asi como también los valores supremos, na se niega la existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se reconace que aquello na siempre es posible, y por lo mismo, ‘e525 pretensiones sélo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en ciertas sociedades. La autora Adela Cortina “Una fundamentacién racional adecuado debe conjugar los dos polos que 1a componen: trascendentalidad e historia, y ello porque las exigencias de satisfaccién de los derechos humanos, aunque sélo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebason en su pretension cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que sélo en sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades juridicas y politicas son de hecho reconacidas” GRITICAS: La distincién entre derechos que “debieran existir’ y derechos “que existen” en la préctica, no es mas que un artilugio, una entelequia, un juego de palabras. Los derechos existen 0 1no, y por lo tanto, lo que debieran hacer estos autores es optar por una de las fundamentaciones antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que mds bien parece un invento intelectual que una fundamentacién seria. Por lo demas, al ser una fundamentacién que se nutre de otras, acarrea con elas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las argumentaciones originales. 2. Teoria de la pluralidad de fundamentaciones: En este carl se ubica principalmente Norberto Bobbio, para quien el problema de la fundamentacién de los derechos es un problema que no es tal, y que es innecesaria discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es absolutamente absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, sefiala “el problema de fondo relative a los derechos humanos no es hey tanto el de Justificarlos, como el de protegerlos’. En estricto rigor, no es posible encontrar una dinica fundamentacién a los derechos. Todas ellas son igualmente validas, ninguna se sobrepone a la otra. Por lo demas, los derechos son muy diferentes unos de otros, siendo ademas que muchos derechos son antinémicos entre si, sea, es comiin que se den conflictos entre ellos. También en Bobbio puede leerse: "No se trata de encontrar el fundamento absoluto -proeza Gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras, esta busqueda de las fundamentos posibles -hazafia legitima y no condenada a a esterilidad como la otra-no tendré ninguna importancia si no esté acompoftada del estudio de los condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 8Este estudio es la tarea de las ciencias histéricas y sociales. El problema filosofico de los derechos del hombre no puede ser disociado del estudio de los problemas histéricos, sociales, econdmicos, psicolégicos, inherentes a su ejecucién.” CRITICAS: EI problema iusflloséfico de la fundamentacién de los derechos en ningin caso es superfluo, Suponer que ese intento he quedado obsoleto, dificulta determinar cuando ha de incorporarse una nueva garantia al ordenamiento juridico También dificulta las tareas de persuasién 0 convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los derechos humanos, para su proteccién. No se puede proteger lo que no se conoce, lo que no se cestudia, lo que no se define, y por lo mismo, no se puede pretender preocuparse solo de la defensa de los derechos, si no nos preocupamos de las cuestiones tedricas sobre los cuales se sustentan estos derechos. COMO ES LA SITUACION EN CHILE? Una cuestién importante es resolver si nuestro ordenamiento juridice acoge 0 no alguna de estas fundamentaciones, Y la respuesta es claramente afirmativa, ‘Nuestra Constitucién tiene una concepcién iusnaturalista de los Derechos Fundamentales Lo cual puede deducirse de las siguientes disposiciones ‘A. Articulo 4, inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas. B. Articulo 5 inciso segundo (primera frase): “El efercicio de la soberania reconoce como limitacién ef respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. sea, los derechos son “esenciales” a la persona,” emanan de la natursleza humana’, y son anteriores al Estado mismo. .Articulo 19 numero 23: A propésito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la Constitucién sefiala como excepcién, aquellas cosas “que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire la alta mar, la luz del sol, el firmamento, etc), y por lo mismo, existe con prescindencia de cualquier regulacién positiva Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan principios similares, Por ejemplo, la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (0 Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Predmbulo: “que los derechos esenciales de! hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razén por la cual justfican una proteccién internacional”. ‘A su ver, la Deciaracién Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estén de razén y conciencia, deben comportorse fraternalmente los unas con los otros” (Articulo 1). Mas allé de las diferentes fundamentaciones que puedan dérsele a los derechos fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema juridico nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana, Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 9No sucedié de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII establecieron los primeros derechos de las personas. Asi, por ejemplo, la “Declaracién de Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de 1776 establecta que ella se trataba “de una declaracién de derechos hecha por los representantes de! buen pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”. Como se ve, esta declaracién no basa los derechos que enuncia en determinada ralz ética, sino que simplemente en el acuerdo o convencidn de la asamblea Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaracién de los Derechos del hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos derechos son “naturales, inalienables y sagrados”, estableciendo ademas los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta categoria de derechos no nace del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres humans. Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaracién Universal de Derechos de Humanos (Organizacién de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaraci6n Americana de derechos del hombre (1948) y la Convencién Americana de Derechos Huranos (1969), aluden expresa y directamente ala dignidad de las personas como origen de los derechos fundamentals. Juridicamente, la nocién de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad juridica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de ésta (articulo 6 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusién alguna. Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin en Por otra parte, esta dignidad tiene como principal caracteristica su indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado "con relativa dignidad”. Laviolacién 0 atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier régimen politico o juridico que sélo se dirija a proteger tales © cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente obedecen a la misma razén ética Siendo ésta la justficacién a los Derechos Humanos que consagra nuestro derecho positive ser entonces, la que emplearemos mas adelante para a definicién de los mismos. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 10ENTONCES DE QUE DEPENDE LA DENOMINACION DE LOS DERECHOS? La cuestién relativa a la denominacién de los Derechos es un asunto que depende de muchas cosas. No sélo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre més correcto a los Derechos Fundamentales, sino que también implica asumir, muchas veces, una posicién doctrinaria sobre algunos temas, algo que ya nadie hace, Asi, por ejemplo, las denominaciones que enfatizan la Individualidad del sujeto suelen irligadas a doctrinas liberales (Derechos Individuales, Derechos de la Persona). También hay denominaciones que, siendo posible mente correctas, se asocian 2 periodos histéricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y asi no restringirse a catdlogo de derechos que hoy se consideran incompletos, insuficientes u obsoletos. Esel caso, por ejemplo, de las expresiones “Derechos del Hombre”, que corresponde al término que se utilizé en la Declaracién francesa de 1789 durante su Revolucién, Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido juridico (derechos 0 garantias constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto politico de los derechos (derechos humanos), También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criteria iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominacién que los positivistas rechazarén. Por lo tanto, como se advierte, la opcién entre un nombre y otro va a depender también de posiciones filoséficas y juridicas que se tengan sobre estas realidades. FORMAS DE DENOMINAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Derechos Humanos 0 Derechos del Hombre: Esta denominacién tiene la ventaja que enfatiza el cardcter universal de estos derechos, vale decir, se acentua en que todos Ios individuos los poseen, ‘Ademas, excluye a otro tipo de derechos que determinados grupos intentan incluir tales como los derechos de los seres vives, ampliando el concepto original. Ctra ventaja que tiene es que tiene una fuerza ideolégica importante, los pueblos suelen luchar por "los derechos humanos”, y a comunidad internacional suele unirse en pos de “los derechos humanos”. Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de caracter estrictamente patrimonial (el dominio, los eréditos, etc.) Esta denominacién, por lo tanto, no nos sitve para diferenciarlos de otros derechos personales y reales con que cuentan las personas. 2. Derechos Subjetivos: Esta terminologia pretende remitir los derechos al sujeto titular de los mismos, acentudndose el cardcter de subjetivos de esta categoria de estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos asaciados a personas individualmente consideradas. Sin embargo, en principio, no parece ser muy ctil, toda vez que en el ambito del Derecho Privado también existen derechos subjetivos, que en rigor no tienen ninguna relacién con el émbito de los Derechos Fundamentales. Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Puiblicos Subjetivos, como una forma de distinguirios de los demas derechos que pudiera ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro Inconveniente, y es que, al hablarse de Derecho Publico, pareciera que sdlo se pudieran ejercer en contra del Estado y no en contra de sujetos particulares. 3, Derechos fundamentales de la persona Humana: Esta denominacién busca destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carécter perentorio, inviolable e irrenunciable; y ademas el que no todos los derechos adquieren este rango trascendental, el que sélo existirfa en aquellos derechos que tienen efectivamente la calidad de fundamentales. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes "1En nuestra opinién, esta denominacién aparece como la mas correcta, por cuanto no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla sélo en los derechos que se pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el concepto a aquella categoria de derechos especialmente relevantes para un individuo. Existe cierta tendencia en parte de la doctrina que parece distinguir derechos humanos y derechos fundamentales. Asi se dice que los derechos humanos son aquellos protegidos a nivel internacional, ppor tratadas internacionales y tribunales internacionales; y que los derechos fundamentales son aquellos que se garantizan internamente por cada Estado. También se indica que los derechos humanos es un concepto politico, ligado a las limitaciones al poder del Estado, y que los derechos fundamentales son derechos subjetivos que le pertenecen a las personas y por lo tanto, pueden defender ante terceros. 4. Derechos del Ciudadano: Es el nombre utilizado por la Declaracién Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica sélo por ser fruto de una carta que nace en relacin con la vinculacién del hombre con el Estado, y no en relacién a la naturalera misma de las personas. 5. Derechos Constitucionales o Garantias Constitucionales:_fsta denominacién alude sélo a aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitucién Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos derechos consagrados, por ejemplo, en tratados internacionales, ni menos la categoria de derechos implicitos. Tampoco marca la diferencia esencial de estos derechos, cual es su vinculacién directa con la dignidad de las personas, sino que sélo los caracteriza en relacién con el Texto Constitucional. 6. Libertades Piblicas: Con este nombre se pretende aludir a los derechos humans en forma genérica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la Libertad, Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta denominacién también seria restrictiva. Ademas, es una denominacién que suele utilizarse para los derechos individuales o de primera generacién, y deja fuera otros derechos de cardcter soci OPCION ADOPTADA POR NUESTRA CONSTITUCION Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminologia antes sefialada, A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos casos, usa denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos fundamentales, y en otros casos, se refiere a estos derechos aludiendo sdlo a los que se encuentran consagrados en la propia Constitucién. Por ejemplo, en algunas casos se utiliza una denominacién extensiva que incluye también los demas derechos, no necesariamente mencionados por la Constitucién. Asi sucede, por ejemplo, con las expresiones “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (articulo S inciso segundo), “derechos humanos” larticulo 9); 0 “derechos fundamentales” (articulo 93 inciso tercero). En otras ocasiones, sin embargo, Ia Carta se refiere sélo a los Derechos expresamente garantizados cen ella, Y as{ habla, por ejemplo, del “respeto a los derechos y garantias que esta Constitucién establece”(articulo 1, inciso cuarto), 0 de “garantia constitucional” (articulo 19 NUmeros 24 inciso noveno y 26; articulo 64), 0 de “derechos constitucionales” (articulo 45). Asi las cosas, queda en evidencia que la opcién de nuestro constituyente fue la de distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la Constitucién, y en general, todos los derechos fundamentales, utilizando expresiones mas restrictivas en el primer caso, y mas amplias en el segundo. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 12a. Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que ellos efectivamente son “derechos”, 0 sea facultades de que es titular una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto. Por lo tanto, en caso de que otra persona desconozca 0 vulnere esta facultad, su titular podré recutrir a Tribunales y exigitle su respeto incluso mediante el empleo de la fuerza, 'b. Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales ‘Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo, sino que, ademds, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte, una limitacién al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una motivacién para la actuacién de los érganos estatales. Desde esta perspectiva, por lo tanto, los derechos fundamentales son norma juridica obligatoria que obliga, limita e inspira, La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del articulo 1 de nuestra Carta Fundamental: “El Estado esté al servicio de fa persona humana y su finalidad es promover el bien comin, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacién espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantias que esta Constitucién establece”. Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en si mismo, un principio general del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidacién de un Estado Democratico de Derecho. También constituyen un limite al ejercicio de la soberania de un Estado. Por todo ello, el Tribunal Constitucional espariol ha dicho que los derechos, sin perder su naturaleza, subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana, justo y pacifica, plasmada histéricamente en el Estado de Derecho y, mas tarde, en el Estado Social de Derecho 0 el Estado Social y Democrtico de Derecho”, De alli que hoy en dia, la legitimidad de un determinado gobierno no sélo se mida a partir del cumplimiento de formalidades basicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino que, ademas, sdlo se mantiene si existe un real respeto y promocién de esta clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de indice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y politico, Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 13EL SUJETO ACTIVO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La estructura juridico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo que a derechos fundamentales se refiere. Por este motivo, es necesario precisar que no se cumpliran con rigor las mismas caracteristicas que pueden observarse respecto de los demas derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque estos derechos no séla son subjetivas, como todas los derechos, sino que también significan condiciones objetivas, estandares que permiten calificar 0 evaluar la legitimidad de un sistema estatal. ‘Aun ast, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relacién originada a partir de un derecho fundamental: En relacién al sujeto active de los derechos fundamentales, esto es, a quién es el titular de los derechos fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones: ‘a. En relacién con las Personas Naturales: Claramente cada ser humano es titular de derechos fundamentales, sin distincién alguna. No obstante, ello, mediante el proceso de especificacién que estudiaremos mas adelante, es posible encontrar ciertas categorias de derechos que estén consagrados especialmente para determinadas categorias de personas (ejemplo: derechos de los ifos, de las mujeres, de los ancianos}, pero no abstruye la idea de que todos los seres humanas sean titulares de derechos fundamentales, 'b. En relacion con las Personas Juridicas: Este tema es uno de los mas debatidos dentro de la dogmética de los derechos fundamentales. En primer lugar, determinar si las personas juridicas son (no titulares de derechos va a depender fuertemente de cual haya sido la fundamentacién que hhayamos escogido, Asi, si nuestre opcién es fundamentar por le via consensual, dependeré de cual haya sido el acuerdo sobre este punto; sila opcidn es la fundamentacién positivista, derechamente habré que revisar lo que dice el texto positivo. Sin embargo, si la fundamentacién es la iusnaturalista, entonces ser dificil poder sostener la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas juridicas, puesto que sera altamente complejo defender la tesis que este tipo de entes gozan de dignidad Sin embargo, incluso sosteniendo una fundamentacién iusnaturalista, la cuestién tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la doctrina, dentro de la cual podriarnos mencionar a German Bidart Campos que estima que también forma parte de la dignidad de la persona, el derecho que éstas tienen a formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar las personas juridicas no significa necesariamente reconocerles dignidad ‘como si fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de estimarias una ‘manifestacion 0 una extensién de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto que debiéramos concederle la titularidad de ciertos derechos, opinan quienes postulan esta tendencia ‘También la posicién iusnaturalista podré decir: “las personas juridicas no son titulares dle derechos fundamentales, pero nada obsta a que Ia Constitueién les reconozca garantias”. Con ello, no se les reconoce titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero queda absolutamente a salvo |a posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las proteja y le reconozca determinadas garantias. Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, lz mayor parte de los autores estiman que para definir si las personas juridicas son 0 no, titulares de derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 14Asi, podremos determinar si cada uno de ellos solo les compete sédlo a las personas naturales, o bien s0lo a las personas juridicas 0 bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad fisica sélo es de titularidad de las personas naturales (articulo 19 NP1 de la constitucion).. A su vez, existen derechos que sélo podrin asociarse a personas juridicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (articulo 19 N® 6 de la constitucion). Por iiltimo, también los hay que podran predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el derecho de propiedad (articulo 19 N° 24) 1. En relacién con las Asociaciones de personas, no organizadas como persona juridica (“personas ‘morales”). Esta cuestién también ha sido objeto de gran debate. Buena parte de la doctrina esta de acuerdo en concederle derechos @ estas agrupaciones humanas. Sin embargo, hay suficientes arguments para estimar lo contrario, Este es un tema de gran debate y, por el momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina, 2. En relacion con el ser que est por nacer (nasciturus) Este es un tema que abordaremos mas adelante, a propésito del derecho a la vida. 3. En relacién con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el sentido de que el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de dignidad en los mismos términos que un individuo. ‘Ademas, si seguimos, por ejemplo, la fundamentacién ética, seria imposible concebir que el Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No obstante, ello, en la actualidad se permite que algunos derechos puedan ser invocados por organismos piblicos. Especificamente, nos referimos al derecho de propiedad y otros derechos especificos de tipo econdmico, toda vez que el Estado es dueito de bienes y tiene aptitud para adquiririos. ELSUJETO PASIVO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En relacién a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se sefiala que los Derechos Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia alo que en doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto horizontal” de los derechos, 2. El Efecto Vertical tiene esa direccién (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismas y funcionarios. Por cierto, que el aparato estatal es el primer obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de vista doctrinario como de derecho positivo, Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en contra del Estado. Asi son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las instituciones puiblicas resultan vinculadas por esta clase de derechos. Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que: 1. En las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los que se obligan a respetar sus normas, 2. El Estado est al servicio de la persona humans, ysu finalidad es promover el bien comin (articulo 1 inciso 42}, es deber de los érganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (articule 5 inciso segundo). Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 154. El Efecto Horizontal de los Derechos: se refiere, a diferencia del caso anterior, que los derechos fundamentales también son obligatorios para todos los sujetos privados, ya sea que se trate de personas naturales o juridicas, sujetos todos que se encuentran en una posicién de igualdad yno de superioridad, de alli que la relacién sea horizontal y no vertical Los individuos, por tanto, no sélo somos titulares de derechos, sino, ademas, tenemos el deber ético-juridico de respetar los derechos de las demas personas. la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte de quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sélo operan como limite para la soberania del Estado. Para estos autores, los derechos no pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado ~ por intermedio de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y protegerlos, por lo mismo, cuando se presenten acciones en contra de otro sujeto privado, ellas deberan ser acogidas, El fundamento para acoger estas demandas no serd el deber del particular de respetar los derechos del otto, sino que serd el deber del Estado de no defender eficazmente los derechos de las personas. La teoria del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo, debernos destacar la del articulo 6 inciso segundo de la Constitucién que hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institucién {grupo (Principio de la “Fuerza Vinculante” o "Fuerza Normativa” de la Constitucién), y también en el articulo 20 de la Carta Fundamental que permite que el recurso o accién de proteccién pueda deducirse en contra de cualquier sujeto, sea privado o pablico. En relacién con la jurisprudencia, hay que hacer mencién de una inmensa cantidad de acciones de proteccién que han sido acogidas en contra de empresas (ISAPRES, Bancos, Medios de Comunicacién, Establecimientos educacionales) y sujetos particulares. También es posible encontrar fallos en el émbito de las acciones de tutela de derechos fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden solicitar proteccién de sus derechos cuando se ven vulnerados por el empleador. bb. Mencién especial: el efecto horizontal mediato o indirecto: Hay una variante de los dos efectos anteriores, que es aquel que distingue entre “dos clases de efectos horizontales’: el efecto horizontal directo y el efecto horizontal indirecto, Esta tesis, principalmente desarrollada en Estados Unidos y en Alemania, entiende primero, que el efecto horizontal directo (0 inmediato) es aque! que hemos explicado un poco mas arriba: los derechos humanos obligan a todos los sujetos particulares, y por lo tanto, Pero frente a este efecto, existe el efecto horizontal indirecto (o mediato), que es el que ha sido acogido por los tribunales alemanes, y durante mucho tiempo también por los norteamericanos. Lo ue se propone es que los derechos humanos sélo son obligatorios para el Estado y sus Grganos, y jamas obligan @ los particulares. Sin embargo, cuando existe un conflicto entre sujetos privados, y éste es presentado ante un Tribunal para que sea resuelto, el juez (como drgano del Estado que es), debe actuar aplicando los derechos fundamentales. De este modo, igualmente estos derechos terminan siendo el elemento que logre resolver el conflicto, 0 sea, si bien no obliga directamente @ las partes, termina extendiendo su fuerza normativa gracias a le intervencién de un Tribunal. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 16CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Listado tradicional de caracteristicas Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes caracteristicas de los Derechos Fundamentales. 1. Son Derechos Innatos 0 Inherentes: Esto quiere decir que los derechos le pertenecen a cada Individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer como tal ‘Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma forma como le es propio su cuerpo, 0 sea, “porque la naturaleza asi lo quiso”. 2. Son Derechos Universales: Como consecuencia de lo anteriar, los derechos fundamentales les pertenecen a todos los seres humanos, sin distincién alguna. Todo individua es titular de ellos, independientemente del lugar donde se encuentre, o de la época que le haya tacado vivir. No puede hacerse distincién de sexo, edad, condicién, estirpe o nacionalidad, 3. Son Derechos Igualitarios: Los derechos fundamentales no sélo les pertenecen a todas las personas, sino que ademas a todas ellas les corresponden en la misma medida o en la misma intensidad. No solamente todas las personas son titulares de la libertad de expresién, sino que ademas, todos son titulares de |a misma libertad de expresién. 4, Son Derechos Absolutos: Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y como no se puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los derechos se pueden restringir. De alli que se diga que son absolutos. & su vez, silos derechos emanan de la libertad humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a limites. 5. Son Derechos Inalienables: Vale decir, nadie podra enajenarlos a otro, ni nadie podré privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables @ inviolables. 6. Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles: La voluntad ce las personas se encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que son inherentes a su propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran impedidas de renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha renuncia serfa nula, 7.Son derechos inviolables: Que sean inviolables significa que no pueden ser vulnerados, afectados, violados. implica una esfera de inviolabilidad, que los transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los titulares, 8. Son Derechos Irreversibles: Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido reconocido 0 incorporado al catélogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse de! mismo. 9. Son Derechos Indivisibles: Le cignidad humana es indivisible, es una sola unidad y por lo mismo, debe ser protegida integramente. Si cada derecho representa un rea diferente de dicha dignidad, tentonces los derechos también son divisibles, Por lo mismo, no es posible concebir un sistema juridico, politico o econémico que tenga por objeto proteger silo determinados derechos, mientras incurre en la vulneracién de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectacién de toda la dignidad y no sélo de una parte de ella, Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 7Anadie se |e trata de una forma “mas o menos digna’, 0 se le respeta o no see respeta, Por lo mismo, la dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles. 10. Son Derechos Imprescriptibles: vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se encontraba consagrada en la Declaracién de los Derechos de| Hombre y el Cludadano de 1789. VISION CRITICA DE LAS CARACTERISTICAS Indicadas estas caracteristicas, es importante revisar si efectivamente ellas son correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto seguir predicandolas, o si, por el contraria, podemos intraducir algunas dudas sobre ellas, Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables, porque de lo contrario, dejarian de ser derechos Pero claramente, algunas de estas caracteristicas sélo seran validas para quienes sostengan una posicién iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentacién diferente. Por ejemplo, un positivista o un consensualista no estar de acuerdo de que los derechos sean innatos, ya que ellos sostendrén que los derechos nacen porque asi lo dice el Derecho Positivo, o porque asilo acordaron las personas. También se encuentra intimamente ligado al jusnaturalismo, la tesis de la indivisiblidad de los derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en la nocién de dignidad humana. Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa también por definir hasta qué punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que tienen concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los demés sujetos, de las familias, del rol de las mujeres 0 de los ios, de su vinculacién con la naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, ées posible seguir sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben defenderse en todo lugar y en toda épaca? En ese contexto, y bajo la discusién llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para definir el contenido de la Declaracién Universal de Derechos Humanos, el delegado de Arabia Saudita decia: “Los autores del borrador de la Declaracién, en su mayor parte, sélo han tenido en cuenta los estdindares reconocides por la cvilizacién accidental y han ignorado a las cvilzaciones més antiguas yy sus instituciones, como por el ejemplo el matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos. No es responsabilidad del comité proclamar la superioridad de una civilizacién sobre las demds ni establecer unos esténdores uniformes para todos los paises del mundo”. Lo mismo puede decirse sobre la imposicién de algunos derechos, muy queridos para el mundo ‘occidental, pero definitivamente muy extrafios para las culturas indigenas, asisticas, o africana. En relacién con que los derechos serian absolutos, ello en la actualidad ya no tiene ningtin sentido seguir afirmandolo, Sélo podriamos seguir defendiendo el caracter absoluto de los derechos |humanos si viviésemos solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero como noes asi, por cierto, {que tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren limitados por los derechos de los demas. demas, las Constituciones y el Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de proteger otros valores, principios y derechos muy importantes. Mas adelante estudiaremos las limitaciones de los derechos fundamentales, en qué consisten y cudles son sus efectos. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 18Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se puede discutir bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar que los derechos fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes, existiria el imperativo juridico de ejercerlos.. ‘Ademés de ello, la posibilidad de que los individuos puedan renunciar a algunos derechos también es plenamente coherente con la defensa de su dignidad y su autodeterminacién. éPor qué habria que impedir, por ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresién ‘mediante cldusulas de confidencialidad? £0 que alguien renuncle a su libertad de trabajo, mediante contratos de exclusividad? Por ultimo, zhasta qué punto puede obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad, cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento fisico, 0 cuando pretende inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le impiden renunciar a bienes atin més preciados que su propia vida? Como se aprecia, los derechos tienen sus caracteristicas que le son propias, pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente estos temas, COMO PODRIAMOS DEFINIR A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? De acuerdo a todo lo sefialado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que existen teorias que pueden hacer variar el contenido de la definicién que se entregard, diremos que, para efectos de teste curso, los Derechos Fundamentales son: “Aquelias facultades 0 prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de la especie humana por el s6lo hecho de existir como tal, que se vinculan con su dignidad mas esencial, y que, aunque no cuenten con declaracién positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos que de alguna ‘manera se relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el propio Estado”, OBSERVACION FINAL Como se advierte, la definicién de derechos fundamentales que hemos entregado es un concepto {que se matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes estudiamos. {Asi al referimos 2 derechos que pertenecen a todo ser humano y que se vinculan con su dignidad, estamos optando por una visién usnaturalista de los derechos humanos. Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es a posicién que adopté nuestro Constituyente. También se trata de una definicién que enfatiza la naturaleza subjetiva de los derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que también posea un rol objetivo, pero esa condicién es consecuencia 0 accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial Por iltimo, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el horizontal de los derechos, puesto que estima que éstos son obligatorios tanto para el Estado como para toda persona que se vincule directa 0 indirectamente con su titular. Si adoptamos alguna posicién diferente, por cierto, que la definicién también sera distinta, por lo {que es imposible entregar un concepto Unico e indiscutible acerca de esta clase de derechos, ademas es un tema super delicado, por gente que se afecta mucho por la politica y lo lleva a lo sentimental. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 19Il. TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES |. Clasificacién de los Derechos Fundamentales 4. Seguin su contenido 'b. Segsin su consagracién , Segtin su origen histérico A. CLASIFICACION SEGUN SU CONTENIDO Sogiin su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser: 1. Inviolabilidades: Consisten en la proteccién de un determinado bien juridico y lo que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. ‘Asi ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién, 0 el derecho de propiedad; 2. Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta autonomia en actuar y decidir sobre clertos temas. Este pader de acid y decisién no puede ser limitado tampeco, rl por el Estado ni por otras personas. Es el caso de la libertad de expresién, de movimiento, de culto, de conciencia, de ensefianza, por sefialar algunas situaciones, 3. Igualdades: Se refiere 2 que las personas deben ser tratadas de modo equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los érganos del Estado estan impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso especifico). La consagracién de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida en términos relativos yno absolutes. O sea, esté petmitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que est prohibido es que elias tengan un cardcter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales, injusto. De cesta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y demés cargas piiblicas, en el trato econémico dado por el Estado, la igualdad para optar a cargos piblicos, ete. B. CLASIFICACION SEGUN SU CONSAGRACION 11. Los derechos explicitos: Son todos aquellos derechos que expresamente se encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitucién, leyes) 0 en el Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional). No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en las textos en los, que se establecen, 2. Los derechos implicitos: Los derechos implicitos son todos aquellos derechos que, si bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas, son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su dignidad mas intrinseca, Como los derechos fundamentales no requieren de mencién expresa por parte de los Estados, sino {que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los designe. Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 20Los derechos implicitos existen por si mismos, independiente de su nominacién por el derecho positive, Como derechos fundamentales que son, los derechos implicitos deberan ser respetados, promovidos y protegidos por los érganos estatales. Los derechos implicitos representan también un limite al ejercicio de la soberania, ya que son derechos fundamentales. __Encontramos dos bases sobre las cusles se puede reconocer la cexistencia de los derechos implicitos: Por una parte, el articulo 5 inciso segundo de la Constitucién, quien seiala que lo que representa tuna limitacién a la soberanfa, no son “los derechos establecidos en la propla Constitucién”, sino que cen general, “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’, vale decir, con prescindencia a si estan 0 no positivados. Y por otra, lo dispuesto en el articulo 29 letra c) de la Convencién Americana de Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposicién de la presente Convencién puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantias que son inherentes al ser humano o que se derivan de ia forma democriitica representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean titulares de derechos que le sean inherentes par el solo hecho de ser “seres humanos”. C.CLASIFICACION SEGUN SU ORIGEN HISTORICO Los derechos humanas no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolucién de estas derechos ha dado origen a diferentes categorias de derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos", las cuales se van a agrupar segun la época en que nacieron (estructura del profesor José Luis Cea): ‘A. Derechos Civiles y Politicos o Derechos de Primera Generacion Los derechos civiles corresponden a aquella categoria de derechos que se reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados ambitos de la vida, Asi, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstencién, de no intervenir ni reprimir a las personas en el legitimo ejercicio de estos derechos. Se trata de los derechos “tradicionales’, como el derecho a la libertad personal, el derecho de propiedad, e| derecho a la vida, ete. Los derechos politicos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no slo pueden exigir la abstencién del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos politicos, |as personas tienen un derecho de participacién, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas. Asi, dentro de los derechos politicos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser clegidos para cargos de eleccién popular. También podemos mencionar el derecho a la jurisdiecién (ode acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), yel derecho de peticién (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad). Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 21B. Derechos Econémicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generacién Mientras los derechos de la primera generacién son derechos basados en principios de libertad, los derechos de segunda generacién se basan en principios de igualdad, Se tratan, en principio, de derechos de promocién, o prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada prestacién, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una situacién de especial bienestar 0 proteccién. En estas situaciones, los Estados no sélo deberdn abstenerse de actuar sino, por el contrario, deben actuar, 0 sea, requleren la accién féctica 0 real de los érganos del Estado. Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generacién son atiles para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generacién sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho. Son derechos de segunda generacién: el derecho a la proteccién de la salud, el derecho a a la feducacién, al trabajo, a una previsién (seguridad social). Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, segun el cual, las personas en situacién de desmedro econémico tienen el derecho a exigir del Estado la proteccién (amparo) de sus necesidades basicas; y por el principio de “minimo vital” que permite asegurar a cada individuo las condiciones minimas para desarroliar una vida digna en sociedad. \Veremos més adelante, sin embargo, que los derechos econémicos, sociales y culturales no sélo se definen a partir del rol prestacional del Estado, sino que ademas, deben participar otras condiciones. Pero eso, lo analizaremos después, . Derechos de Tercera Generacion Son derechos que se basan en el principio della solidaridad, normalmente a nivel global o planetario, vinculados a los procesos de globalizacién, son derechos que buscan dar proteccién a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en constantes cambios, Asi, por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc. LA DELIMITACION Y LIMITACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Del i6n de los derechos fundamentales Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de accién, vale decir una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que estén amparadas por el ordenamiento juridica. Vale decir, todo derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”, “impedir algo”. La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (0 “haz de facultades”), y sus fronteras co limites se denomina “delimitacién del derecho”. En principio, esta actividad busca hallar el nucleo del derecho, esto es, su contenido mas basico (el llamado “nucleo esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a partir de alll, se comenzara 2 trazar el resto del contenido del derecho. Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberd necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentals. El primero se refiere al Ambito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizaré en qué consiste concretamente el derecho (mas alld de sus consideraciones juridicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un derecho mas alld de lo que fisicamente se puede lograr. Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 22El segundo, en tanto se refiere a la consideracién por el contenido del enunciado normativo en el {que se reconoce dicho derecho, Vale decir, habra que revisar “lo que dice” la norma que logarantiza, Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de la Constitucién y de Indivisiblidad de Is Dignidad Humana. Por este motivo, cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitacién de cada derecho deberd tenerse en consideracién el juego que éste hace con las demas derechos, De esta forma, se logra obtener un todo coherente, arménico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Asi, por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresién, si no se considera que existe también un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento juridico también debe proteger. En relacién con el resultado, la tarea delimitadora permitird, en primer lugar, descubrir “los limites © fronteras” del derecho, o sea, las lineas que permitiran evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es de lo que no es” (Nogueira). Pero, ademés, deberd contemplar como misién final, confirmar la esencia misma del derecho, vale decir, ratficar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexién con los demas derechos) que lo due se fij6 preliminarmente como “nécleo esencial” es lo correcto, de modo que dicho contenido bbasico no afecte el contenido de otro derecho igualmente protegido. Limitaci6n de los derechos fundamentales La limitacién, a diferencia de la delimitacién (que opera “desde dentro del derecho”, opera "desde fuera del derecho", ya que, en términos generales, corresponden a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho. En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos fundamentales", aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho bésico, de manera tal que toda pretensién de ejercicio del atributo respective fuera de los limites impuestos por las mismas es por esencia antijuridica y puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que, para tal efecto, prevea el ordenamiento juridico positivo. Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la Constitucién Politica, entonces las limitaciones a dichos derechos sélo pueden estar establecidas por la propia Carta Fundamental, 0 a lo sumo, por el Grgano o autoridad a quien la Constitucién dé competencia para ello, Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitucién, por ejemplo, el articulo 19 N’ 6 sefiala que sélo se protegers el ejercicio libre de toso los cultos “que no se opongan a la ‘moral, alas buenas costumbres o al orden publico"; oa libertad de ensefianza se encuentra limitada de acuerdo al articulo 19 N* 11 por la moral, las buenas costumbres, el orden publico y la seguridad nacional”, a libertad de asociacién no acepta aquellas asociaciones “contrarias.@ la moral, al orden piiblico y a la seguridad del Estado” (articulo 19 N° 15) Otros derechos en tanto pueden estar limitados por el legislador, siempre y cuando, segin lo dicho, ‘esté asi autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por ejemplo, la Constitucién puede sefielar que el ejercicio de un determinado derecho no puede ser “contrarioa la ley”, lo que significa ue el legislador esta habilitado para imponer restricciones o limitaciones al derecho. Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad de! hogar, que admite que éste pueda allanarse “en las casos y formas determinados por la ley" (articulo 19 N°S), 0 de la libertad de movimiento y residenci, la cual encierra la “condicién de que se quarden las normas establecidas en la ley” (19 N'7). Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 23En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrén provenir de autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 {ambos en sus incisos segundos) del articulo 19 de la constitucion, relatives respectivamente a las libertades de culto y reunién. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos siempre que guarden “as condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de caracter administrativo}, el numeral 13 establece que el derecho de reunidn en lugares de uso piiblico se regird por “las disposiciones generales de policia”, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a las instrucciones de orden publico que pueden emanar de autoridades administrativas como Intendentes, gobernadores o alcaldes. En general, cualquier limitacin o restriccién que no esté establecida por el Constituyente o por el Srgano que éste designe, es ilegitima, En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitacién o restriccién, siempre deberd tenerse en cuenta el respeto por el niicleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podré verse afectado, De lo contrario, se limitaria a tal punto que, lisa y llanamente produciria la definitiva desaparicién del derecho. El respeto por el nticleo esencial del derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en lo dispuesto en el articulo 19 N2 26 de la Carta Fundamental, el cual establece: Articulo 19: “La Constitucién osegura a todas las personas: (26) La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitucién regulen o complementen las gorantias que ésta establece o que las limiten en fos casos en que ella fo autoriza, no podrdn afectar los derechos ‘en.su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su lire ejercicio” Sin duda, hallar “el ndicleo esencial del derecho” o en otras palabras, “la esencia del derecho”, no es una tarea facil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dénde llega el ejercicio legitimo del mismo, o sea, hasta dénde llega la proteccién constitucional de una determinada facultad. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 24LAS APARENTES “COLISIONES” DE DERECHOS Desde siempre, ha sido una cuestién recurrente, el plantear el choque o colisién de derechos de los cuales dos o més sujetos dicen ser titulares. Existen casos emblematicos, tales como la contraposicién entre el derecho individual de propiedad y-el derecho de los demés para que dicha propiedad cumpla una funcién social de la misma; 0 el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminacién versus la libertad para desarrollar actividades econémicas. Otros casos recurrentes son los supuestos choques entre la libertad de cexpresién y el derecho a la honra; 0 el derecho a la vida enfrentado a la libertad religiosa. Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las mas relevantes. Formas Tradicionales de Solucién ‘Ante una colisién de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas de soluctén: el método de jerarquizacién y el de ponderacién de los derechos fundamentales. 4. La Jerarquizacion de los Derechos Fundamentales Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los derechos obedecen una determinada jerarq Quienes sostienen esta posicién, como el autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que, en cato de pugna, siempre debera preferirse aquél que se encuentre en un grado superior. Se plantea que ningun derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyeccién de Lun valor. Como toda teoria acerca de los valores supone una jerarquia de los mismos, también los derechos debieran considererse jererquizados. Asi, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habriaque determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuyaeliminacién cause un mayor dafio,y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos serian los que gozarian de una mayor jerarquia, y segin el grado de califcacion en estos tres items, se podria establecer una verdadera gradacién ranking de derechos En Chile esta fue la postura, por ejemplo, que evidencié Jaime Guzman en el seno de la Comisi6n de Estudios de la Nueva Constitucin, Ia cual fue seguida por los demas comisionados. El sostuvo que no era un tema menor definirel orden que debian llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el articulol9 de la Carta Fundamental, ya que ello debia ser indice y resultado a su vez, de Ia importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a I> vida, siguiendo por as igualdades, el derecho ala honra, y asi sucesivarente, José Luis Cea, por su part, establece que cuando no se puede emplear otro métoda, en algunos casos habré que recurtir al sistema de jerarquizacin de los derechos, y en tal caso, el orden de primacta de derechos sera el siguiente: 18! derecho ala vida y ala integridad personal; 28el derecho a laintimidad y al honor 30 el derecho a la informacién y reunién 48 libertades econémicas (orden publico econémico). Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 25El profesor Pablo Ruiz Tagle dirs, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los derechos es ‘meramente intuitivo, y que no obedece a ningun criterio objetivo que permita validar el orden que se les pretenda dar. 2. La Ponderacién de los Derechos Fundamentales (0 “balancing-test”) Este segundo modo implica una definicién “en concreto” acerca de cual seré el derecho que, en el evento de una colisién o chaque, primaré o “vencera" por sabre el otro. Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso especifico, sin consideraciones @ priori, ni criterios preconcebidos de solucién. Quienes postulan este método, como el alemén Robert Alexy, estiman que sera necesario “pesar cen cada caso los bienes juridicos que entran en conflicto, y luego de este balance, establecer con precisin cual de los dos derechos serd el que se imponga por sobre el otto. La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea mas importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea mas importante que el valor expresién), sino sélo significaré que, len ese caso concreto, de acuerdo a la especial consideracién de esa situacién precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho. Expliquémosto con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La pregunta es si es legitimo ue (A) pueda imponer su derecho a (8). Para esto, debemos pesar los bienes juridicos en juego, y para ello, deberé realizarse este juicio de ponderacién. ‘Ahora, en la practica, écémo opera este “Juicio o Test de Ponderacién”, también llamado “Juicio o Test de Proporcionalidad” ?. Para explicar este procedimiento, debemos mencionar que se realiza por aplicacién de tres juicios o célculos diferentes, a saber: Juicio de Adecuacién (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. 1. Juicio de Adecuacién (0 Idoneidad). ‘Trata de averiguar si la afectacién del derecho de una persona -en el ejemplo, el derecho de (B}-es itl para la obtencién de un fin legitimo determinado. La pregunta que debe responderse es: {se persigue algun fin legitimo con la restriccién del derecho de (B)?, dicho de otro modo, ési (A) restringe el derecho de (8), lograr obtener un fin legitimo? De esta forma, habra que establecer si la medida restrictiva es idénea (util, apta) para lograr un objetivo, el cual, ademés, deberd ser legitimo. bb. Juicio de Necesidad. Una vez que se ha determinado que la restriccién del derecho de una persona se explica porque es util para la obtencién de un fin legitimo para otra persona, habra que [preguntarse si dicho fin sélo podria obtenerse gracias a tal medida 0 si, por el contrario, la misma meta podria haberse obtenido a través de otro medio menos gravoso 0 dafiino. Si el objetivo legitimo se hubiera podido obtener sin necesidad de afectar el derecho de otro, entonces habré que preferir ese otro procedimiento y no perjudicando los derechos de un tercero. ¢. Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. Pasaremos a este tercer paso, sélo si se ha determinado que la afectacién de un derecho se justifica gracias a que ello persigue un fin legitimo (juicio de adecuacién 0 de ideneidad) y que lo mismo no se haya podido obtener a través de una ‘medida menos gravosa (iuicio de necesidad). Lo que mide el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es si la medida que se ha adoptado tiene o no un cardcter desproporcionado, o sea, si su intensidad es extrema o sies lo suficientemente razonable para poder soportarla. Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 26Frente a un choque de derechos, entonces, la situacién no se evalua ni se resuelve “en abstracto’ sino llevado a un caso concreto, resolviendo los bienes juridicos directamente en juego. Pensemos en un ejemplo: hay dos sujetos. Uno, es el representante de una asociacién de consumidores, y el otro, el representante de una empresa productora de confites. El representante de la asociacién de consumidores defiende el derecho del publico a estar siempre informados de los productos, en su contenido y calidad. £1 duefo de la empresa quiere por su parte, desarroliar su actividad econémica libremente. Imaginemos que a empresa vende chocolates, pero que estos no estén hechos de cacao sino de sucedéneos del cacao, engaitando a fa pobiacién. Entonces, el presidente de los consumidores intenta meter a la cércel al productor de los seudo-chocolates...ces ésta una medida util para que se dejen de vender los confites? No, no es util, ya que la persona puede estar en la cércel y, sin ‘embargo, su empresa seguir funcionando. Por fo tanto, esta primera disputa lo “gana” el ‘empresario, ya que no pascr el Juicio de Adecuacién o idoneidad. tra medida que pide el representante de los consumidores es que se prohiba la venta del producto, Es una medida dil? Si, es dt, por lo que esta vez aprueba el Juicio de Adecuacién 0 Idoneidad. Pero épasa el juicio de necesidad? No, porque el mismo objetivo de proteccién de los consumidores podria haberse obtenido, obligando a la empresa a pegar en los envases una leyenda que dijera que “este producto no estd hecho de cacao, sino que de suceddineo de cacao”. Esta disputa también la gona el empresorio, pero esta vez porque la medida propuesta repruebo el Juicio de Necesidad. Pues bien, el representante de los consumidores pretende que este cartel o letrero sea tan grande que cubra completamente el envoltorio, incluso tapando la marca del producto. Esta medida, que originalmente habia pasado los dos test anteriores, esta vez es extremadamente desproporcionada, es excesiva, vale decir es una medida cuya intensidad es altisima. Nuevamente, yuelve a ganar el empresario. En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero si serd necesario establecer una solucién a los conflictos, por la via casuistica. Por lo mismo, no siempre la pproteccién de la intimidad o de la honra vencera a la libertad de expresion (ya que dependerd de la trascendencia de la informacién que se pretenda emit), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién triunfard por sobre el derecho a desarrollar actividades econdmicas (puesto que posiblemente el sujeto afectado por la contaminacién sea apenas uno, versus una industria que dda trabajo a muchas personas) No obstante, Io anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquizacién en que ambos sistemas ‘obtienen como conclusién, el hecho que un determinado derecho prevaleceré por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquizacién], 0 bien en concreto (ponderacién o balancing-test). Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 27PRINCIPALES CRITICAS A LOS METODOS TRADICIONALES 1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el principio de la Indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y cada tuno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes reas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfaccién suficiente. O sea, se anula la “unidad e integridad de la persona humana’, olvidando que “su bien es la perfeccién”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su dignidad intrinseca” (H. Nogueira), 2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas facuitades queden permanentemente relegedos, generéndose lo que los autores Pedro Serne y Fernando Toller ("La Interpretacién constitucional de los derechos fundamentales; una alternative a los conflictos de derechos") denominada la situacién de los derechos “principes" y los derechos “cenicientas*, aludiendo a que ciertas facultades siempre serdn preferidas por sobre otras. 3. Laexclusién de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente, afectando no sélo sus caracteristicas externas, sino que incluso su nucleo esencial. O sea, hace desaparecer el derecho. 4, La valoracién introducida por la jerarquizacién 0 por la ponderacién dependeré fuertemente de la visién subjetiva del intérprete, quien aplicara sus propios valores y principios para determinar en definitiva cual de los derechos en conflicto serd el que triunfe, 5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de "Unidad de la Constitucién’, ya que no la interpretan en términos arménicos, prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras. LA OPTIMIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Sefialadas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos, es necesario revisar, por éltimo, la concepcién final, propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta materia, Para estos autores, jams hay colisiones o conflictos de derechos, ino s6lo existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o més partes. Los derechos fundamentales son, por esencia, arménicos, toda vez que siempre que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), “algo se resiente en la vide personal y Juridica”. Sin embargo, ninguno de ellos es iimitado, puesto que cada cual reconoce sus propias fronteras 0 limites. Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta delimitacién de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que sélo podré realizarse, segiin vimos, si se hacen interactuar todos los derechos entre si, segin sus funciones intrinsecas y especiales. De esta forma, podré descubrirse el nticleo esencial de cada derecho, los cuales en caso alguno podran chocar unos con otros. Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimizacién de todos los derechos fundamentales, en atencién a que cada uno de ellos responde a una diferente area de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no son gallos de pelea”. Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden juridico, toda vez que existiria la tendencia a considerar que “el otro” es mi obstéculo, es una “cosa” que se interpone entre yo y mi derecho. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 28Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre si, conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto arménico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor realizacién de los individuos. Asi, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habré forma posible que los diferentes derechos, considerados cada cual en su verdadera esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen entre si Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser “ponderados”, “balanceados” 0 “contrapesados” por el juez que conoce de un asunto, sino que su misién primordial es encontrar la via para hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos ellos. Sélo de esta forma, se lograré dar cumplimiento a los principios de unidad de la Constitucién, y de indivisibilidad de la dignidad humana. ‘Ahora, sino fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo més seguro es que se trate de una situacién donde una de las dos pretensiones, en rigor, no sea derecho, 0 sea, que uno de los dos contendares esté falsamente invocanda un derecho, pero que lo que pida no esté cubierto por el amparo juridico, vale decir, que esté actuando fuera de los limites propios del derecho. ‘Asi, por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresién injuriante dentro de Ia libertad de lexpresién, en estricto rigor no esta haciendo uso de dicho derecho (esta fuera de sus limites, no forma parte del haz de facultades respectivo}, y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona afectada debera vencer por sobre a intencién del locutor de dafiarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del derecho a la libertad de expresién, y por lo mismo, siempre deberd preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriario, sin necesided alguna, Asi, se da cumplimiento a lo que sefiala Konrad Hesse: “Jos bienes juridicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucién del problema todos ellos conserven su entidad. Alli donde se produzcan calisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderacién de bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderacion de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitucién exige una labor de ‘optimizacién’: se hace preciso establecer los limites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad dptima. La {fliacién de limites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir ‘més allé de lo que venga exigido por la realizacién de la concordancia entre ambos bienes juridicos” Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 29Ill. LOS DERECHOS BASICOS EN NUESTRA CONSTITUCION Lego el momento de iniciar el estudio particular de cada una de las garantias constitucionales, esto 5, de cada uno de los derechos protegidos por nuestra Carta Fundamental Sin embargo, la tarea de definir a las garantias constitucionales es un poco més compleja, Asi, podemos distinguir al menos, tres concepciones diferentes: Una primera definicién es amplia y abarca todos los mecanismos de proteccién que contempla la Constitucién para la defensa de derechos fundamentales. Asf, por ejemplo, el autor espafiol Diez Picazo indica que las garantias constitucionales son “el conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la proteccién, tutela 0 salvaguarda de los derechos fundamentales..abarca procedimientos de distinta indole... dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”. De esta manera, se incluyen también, todas las garantias (0 mecanismos de proteccién} normativas y judiciales. Por lo mismo, por ejemplo, la accidn de proteccién, la accién de amparo, la norms que establece que los derechos son limite a la soberania, etc., serfan garantias constitucionales. También lo serian las consagraciones constitucionales de los derechos en el articulo 19 de nuestra Carta. Una segunda definicién es restringida y se refiere slo a los Derechos protegidos constituclonalmente (a Derechos Constitucionoles). Diremos que esta es la apeién més comin. ‘Aqui, las acciones protectoras de derechos dejan de ser garantias constitucionales y queda circunscrito exclusivamente al lstado de derechos protegidos en nuestro articulo 19. La tercera definicién, a la cual llamaremos “técnica”, disocia le nocién de garantias de la nocién de derechos fundamentales, y entiende que la Constitucién puede proteger determinados bienes Juridicos, los cuales pueden ser derechos fundamentales no, Esta concepcién comprende que, ast ‘como hay derechos esenciales que emanan de la dignidad humana, que deben ser protegidas por la Constitucién, también hay otros derechos que no son fundamentales, 0 bien, bienes juridicos importantes que, igualmente son garantizados por la Carta Fundamental. Aqui estarian incluidas por ejemplo aquellas garantias constitucionales derivadas de un determinado modelo econémico generado a nivel nacional pero que no hay motivos para universalizar, también las garantias generadas a favor de personas juridicas, o de la naturaleza, o de los emblemas nacionales o, incluso la proteccién de la vida del ser que est por nacer, para aquellos que entienden que el nasciturus 1no es titular del derecho ala vida. En todos estos casos, habria una garantia constitucional, perono un derecho fundamental En defintiva, las garantias constitucionales para esta tercera alternativa son aquellos mecanismos constitucionales de proteccién de cualquier bien juridico, sea éste un derecho fundamental © cualquier otro bien juridico. Desde otro punto de vista, también podriamos preguntarnos acerca de cual es la relacién entre derecho fundamental y garantia constitucional. Aqui las respuestas pueden ser variadas: 2a. Visi6n positiva: La garantia es lo que convierte a una pretensién, en derecho. Los derechos nacen sélo cuando son consagrados en una norma constitucional. Antes de ello, simplemente no existe derecho. Por lo tanto, garantia y derecho fundamental es una misma cosa: si no esta garantizado, no hay derecho fundamental, b. Visi6n ética: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones frente al poder (fundamentacién ética). En este caso, la garantia es una resistencia al poder, es una herramienta de defensa frente al gobernante. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 30Las garantias son derechos que sirven como escudo que nos resguardan del poder del Estado 0 de! gobernante. Hay un vinculo estrecho entre derecho y garantia. «. Visi6n iusnaturalista: La garantia es un mecanismo de proteccién de un derecho fundamental preexistente. De este modo, si bien el derecho no nace con la consagracién constitucional del derecho, si podremos afirmar que las garantias sdlo existen para proteger derechos. Nuevarnente hay una relacién necesaria entre garantia y derecho. d. Visién técnica: No existe mayor conexién entre derecho y garantia. La Constitucién puede garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir derechos que no estén garantizados constitucionalmente. ePueden existir Derechos sin garantias constitucionales, o garantias constitucionales que no sean derechos fundamentales? Depende naturalmente de la pasicién que adoptemos de acuerdo a los temas anteriormente revisadas. Nosotros pensamos que efectivamente las premisas indicadas en cesta pregunta pueden ser contestadas en términos afirmativos, esto es, con un “si”, particularmente si adoptamos una posicién técnica respecto de la definicién de garantias constitucionales. Revisemos: [A. Derechos sin garantias constitucionales: Los derechos implicitos 0 innominados, precisamente 1no son explicites, por cuanto no han sido expresamente protegidos por la Carta Fundamental Por lo mismo, ellos serian derechos, desprovistos de una garantia constitucional expresa 0 manifiesta, B, Garantias constitucionales que no sean derechos fundamentales: £| Constituyente, como manifestacién de su decision soberana, puede, perfectamente decidir que un determinado bien se eleve a la categoria constitucional, o bien que un derecho que no esté revestido de la calidad de derecho fundamental (por no ser de aquellos que revistan el cardcter universal de estar ligados a la dignidad humana). Pensemos, por ejemplo, en el derecho de propiedad privada, garantizado en Chile, pero negado en otros rincones del planeta. Lo mismo ocurre con el derecho a desarrollar actividades econémicas.é¥ la proteccién de a vida que esté por nacer?, para algunos es un derecho garantizado por la Constitucién (derecho y garantia a la ve2), pero para otros, sélo es una garantia, ya que el embrién o feto no tiene Ia calidad de persona o sujeto de derecho, Por iltimo, también podriamos mencionar que los derechos garantizados a personas juridicas son derechos que no revisten la calidad de fundamentales, puesto que las personas juridicas no estén dotadas de dlignidad, por lo que dichos derechos sélo serfan garantias, pero no derechos fundamentales. Todo ello, sin embargo, es opinable. ELARTICULO 19 DE LA CONSTITUCION: “LA CONSTITUCION ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS” La cisposicién del articulo 19 comienza sefialando que “La Constitucién asegura a todas las personas", y continua indicando, uno por uno, veintiséis diferentes numerales donde se garantizan una serie de derechos fundamentales. Qué quiere decir esta expresién? éQué significa que "la Constitucién asegure a todas las personas tales y cudles derechos? Como primera aproximacién, debiéramos sefialer que lo que la Constitucién hace en este articulo es asegurar determinados derechos y bienes juridicos fundamentales, y no crearlos. Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 31Los derechos de acuerdo al derrotero iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma positiva se los entregue. En ese mismo sentido se habian pronunciado también los articulos 12 y 10 de las Cartas de 1833 y 1925 respectivamente. Los derechos en cuestién son, en definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitucién, por lo que 2 ésta, sélo les cabe garantizarlos y protegerlos. En segundo término, es digno de destacar que los derechos se aseguran a “todas las personas”. O sea, no se hace distincién alguna. Incluso, es més amplia esta expresién a la que padia encontrarse ena Carta de 1925, para la cual, la Constitucién aseguraba determinados derechos “a los habitantes de la Republica”. Asi las cosas, son titulares de derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las personas. Finalmente, cuando se habla de “personas”, no sélo se refiere a los seres humanos, o sea, a las personas naturales, sino que también a las juridicas, siendo labor del intérprete, definir qué derechos serén aplicables a las personas naturales, y qué derechos se pueden predicar, adems, a las personas juridicas, ELARTICULO 19 DE LA CONSTITUCION CARACTERISTICAS Respecto de las caracteristicas esenciales de este articulo, debemos mencionar las siguientes: 4. Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en virtud de la 2. No establece un catdlogo taxativo de derechos, sino que es un catalogo “abierto”, por cuanto es posible encontrar, al interior de la misma Constituci6n, otros derechos fundamentales, como, por ejemplo; 1. El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (articulo 1° inciso quinto) b. El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos (articulo 8*) ¢. El derecho a la Nacionalidad (articulos 10, 11 y 12) d. El derecho a sufragio y demas derechos politicos (articulos 13 a 18) €. El derecho a la proteccién judicial de los derechos (articulos 20 y 21) 3. Ademas de lo anterior, el articulo 19 debe ser complementado 0 “integrado” por los demas derechos garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente internacional, y por los derechos implicitos. 4. Consagra derechos de diversa indole, constituyendo un listado de derechos mas extenso que el {que se puede apreciar en Constituciones anteriores. Protege derechos de primera, segunda y hasta tercera generacién (en este tiltimo caso, por ejemplo, el derechoa vivir en un medio ambiente libre de contaminacién del articulo 19 N°8). 5. No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la accién constitucional de pproteccién del articulo 20 de la Constitucién. No obstante, ello, a sola consagracién constitucional de los mismos significa por si misma una garantia de tales derechos, por cuanto operan como techo © limite de accién para el legislador o demas autoridades con potestades normativas quienes no podran vulnerar una norma constitucional. 6 Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser complementados por leyes que procederan a delimiter, limitar y regular el ejercicio del derecho. En todo caso, estas leyes no deberén afectar el nuicleo de cada garantia de acuerdo a lo establecido enel articulo 19 N° 26. 7. Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que, segiin veremos ‘en muchos numerales se consagran dos 0 mas derechos. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 32|. DERECHO A LA VIDA Y ALA INTEGRIDAD FISICA Y PSIQUICA 1. Derechos protegidos Elarticulo 19 N° 1 de la Constitucién dispone: “articulo 19: La Constitucién asegura a todas las personas: 18.- El derecho ala vida y a la integridad fisica y psiquica de la persona. La ley protege la vida del que esté por nacer. La pena de muerte sélo podré establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quérum colificado. Se prohibe la aplicacién de todo apremio ilegitimo” Elarticulo 19 N2 1 de la constitucion, consagra esencialmente, tres derechos bésicos, a saber: A. El derecho a la vida, con la consecuente limitacién relativa a la exigencia de quorum calificado para el establecimiento de la pena de muerte. B. El derecho a la integridad fisica y psiquica de las personas, aparejado a la prohibicién de todo premio ilegitimo. C. La proteccién de la vida del que estd por nacer. DELIMITACION DEL DERECHO A LA VIDA Para una correcta delimitacién de este derecho (vale decir, para establecer el contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o limites), se debe efectuar cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto de “vide”, (b) determiner el “inicio de la vida”, (c) determinar el “fin 0 término de la vida", (d) determinacién temporal del “derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar el “contenido esencial” de este derecho”, A. DETERMINACION DEL CONCEPTO DE VIDA Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento juridico, la Vida podria eventualmente ser definida por a Constitucién, por la ley, 0 bien segin su sentido natural y obvio, o bien por las personas que profesan una determinada ciencia o arte. El caso es que la palabra "Vida", en concreto no se encuentra definida ni en la Constitucién, ni en la ley, por lo que sera procedente recurrir a otros mecanismos de interpretacién. La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un fallo importante, ‘emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define, nos permite concluir que se trata de un término cientifico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama especifica, que seria la Medicina (aunque pensamos que en verdad corresponderia a la Biologia) Esta consideracién la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol N° 220, (13 de agosto de 1995) sobre Ia “Ley de Trasplantes’, y si bien nolo hace en términos explicitos, se deduce por cuanto establece que la “muerte” debe ser definida por la ciencia médica, por lo que concluimos que, si el ordenamiento juridico estima por muerte lo que defina dicha disciplina, también lo hard respecto de la vida, ‘Aun asi, no es posible fijar jurisprudencialmente, ya ciencia exacta cémo se conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos parece que la Vida, al igual que la muerte, seré lo que los cientificos digan que es vida, Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 33‘Sélo cabe destacar de Ia sentencia en comento, el hecho que, para el Tribunal Constitucional, cuyos fallos representan fuente formal directa del derecho constitucional, la Vida representaria una nocién eminentemente cientifica, respecto de cuya conceptualizacién no corresponde incorporar otro tipo de factores (éticos, filosdficos, religiosos, etc.) B, DETERMINACION DEL INICIO DE LA VIDA También serd un tema que debemos definirjurisprudencialmente, Como veremos, el comienzo de la vida humana para nuestra jurisprudencia nacional lo fija en el ‘momento de la fecundacién, concepto que lo hace sindnimo con la concepcién, entendiendo por este momento, la unién de las células sexuales masculina y ferenina, esto es, de los gametos, que dda origen a un embrién humano, Aeste respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 202 Juzgado Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Piiblica "Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Publica” (rol 5893-02), respecto de la autorizacién que el ISP realizé para el expendio del farmaco Postinor-2 del Laboratorio Griinenthal ("segunda pildora del dia después"). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se establecié que. “en definitiva no cabe duda de que el sujeto biolégico hombre empieza con la fecundacién 0 concepcién; el que se encuentra protegida por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. Asi as cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el cddigo genético, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formacién de sus érganos definitivos; por lo que en este praceso hay coordinacién, continuidad y gradualidad, lo que sypone un orden intrinseco, un sujeto lnico”. En términos similares ya se habia pronunciado la Corte Suprema, con ocasién del recurso de pproteccién deducido contra el ISP a propésito de la autorizacién del exnendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia (“primera pildora del dia después") cuando sefialé “el dvulo fecundado ya es un individuo de la especie humana” (Rol 2186-2001). Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifesté en el afio 2008, frente al caso de la Piidora del Dia Después, en un claro sentido de otorgar a los individuos no nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos fundamentales: “En efecto, si al momento de la concepcién surge un individuo que cuenta con toda la informacién genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose ‘en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre ~como ha sido ofirmado ten estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrién, desde la concepcién, permite observarlo ya como un ser Unico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccién del derecho y que no podria simplemente ser subsumido en otra entided, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol 740, 18 de abril de 2008, Considerando 50") ‘A mayor abundamiento, en el afio 2006, se dicts la Ley N2 20.120 sobre la “Investigacién cientifica enel ser humano, su genoma, y prohibe la clonacién humana’. La finalidad de esta ley es, segiin su articulo 1° “proteger la vida de Ios seres humanos, desde el momento de la concepcién, su integridad {fisica y psiquica, asi como su diversidad e identidad genética, en relacién con la Investigacién cientifica blomédica y sus aplicaciones clinicas", estableciéndose ademas en su articulo 2 que “la libertad para llevar a cabo actividades de investigacién cientifica biomédica en seres humanos tiene como limite el respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de Ia naturaleza humana, reconocidos tanto por la Constitucién Polltica de la Reptblica como por los tratados internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”. Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 34Desde un punto de vista de Ia jurisprudencia internacional, Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos distingue fecundacién de concepcién (Caso Artavia Murillo con Costa Rica, p. 179, 185, 186). La fecundacién es la unién de ambas células sexuales, pero la concepcién es el proceso que ‘est compuesto por dicha fecundacién y su posterior implantacién en el ditero materno. Luego de hacer esta distincién, la Corte ha dicho que al ser fecundado el évulo da paso a una célul diferente y.con la informacién suficiente “para ef posible desarrollo de un ser humano”. Vale decir, de esta afirmacién se infiere que, para la Carte, con la sala fecundacién no existe ser humano, pero puede desarrollarse uno. En pocas palabras, la vida humana como tal, comenzarfa con el proceso completo de concepcién, que se cierra con la implantacién del évulo fecundado. Como se advierte, lajurisprudencia interna de Chile differe de la internacional. Mientras para los jueces nacionales, la vida humana comienza con la unin de las eélulas sexuales (fecundacién), para la Corte Interamericana, la vida humana comienza con la implantacién del évulo fecundado en el itero materno. . DETERMINACION DEL TERMINO DE LA VIDA Segiin el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaida en el proyecto de Ley de Trasplantes (Rol 220), el fin de la vida humana se identifica con la llamada “muerte encefdlica”, Linico concepto vélido, 2 juicio del tribunal, para identificar el término de la vida, en todo el ordenamiento juridico. Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades Chilenas de Urologia, Nefrologia y Trasplantes, el que sefialaba que “la abolicién total e irreversible de todas las funciones encefélicas constituye la muerte real, defintiva, univoca e inequivoca del ser humano”. Le muerte encefélica, en tanto, se identifica con la destruccién celular completa del encéfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior del créneo, compuesto no sélo por el cerebro, sino también por otros érganos (el talemencéfelo con los télamos dpticos, la hipéfisis y la epifsis, el mesencéfalo con los tubérculos cuadrigéminos, el cerebelo y la médula oblongada). Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la destruccién celular de la corteza cerebral, ni la destruccién celular del tronco encefalico, ni el electroencefalograma plano (que solo mide la actividad a nivel de la corteza cerebral). D. DETERMINACION TEMPORAL DEL DERECHO A LA VIDA PROPIAMENTE TAL Corresponde revisar a continuacién cudl es el periodo de tiempo de la existencia humana se encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1 del articulo 19, Vale decir, a pregunta que cabe responder es édesde cuando y hasta cuando existe "derecho a la vida"? Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con la muerte encefilica de una persona. Respecto del inicio del derecho a la vida existen, al menos, dos posiciones: 1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento 1 El articulo 19 de l2 Constitucién sélo garantiza derechos a “las personas” ("La Constitucién asegura a todas Jas personas...”). Frente a ello, nuestro ordenamiento juridico considera que la existencia legal de la “persona natural” comienza con el nacimiento (por este motive, el articulo 74 del Cédigo Civil establece que “La existencia legal de toda persona principia a! nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, 0 que no haya sobrevivido a la separacién un ‘momento siquiera, se reputard no haber existide jams"), y por |o tanto, siel ser que esté por nacer no es persona, entonces no puede ser titular de derechos. Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 35. El articulo 19 N° 1 inciso segundo sélo establece que “Ia ley protege la vida del ser que esté por racer”, y no establece que éste “tenga derecho ala vida", Por esto, la vida del ser que est por nacer (nasciturus) es sélo “un bien juridico protegido”, o sea, un valor que recibe proteccién por parte del sistema juridico, pero ello no significa que el embrién o feto, tenga “derecho a la vide” ¢. No es posible sostener juridicamente la tesis de que el feto es titular de derechos, sino que ello sélo se basa en argumentos de cardcter moral religiosos, pero no en argumentos de caracter juridico: “Afirmar que un individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la concepcién es sustentable desde un punto de vista exira-juridico, pero no parece encontrar fundamento en la estructura del articulo 19” (Eduardo Aldunate, ver bibliografia).. 2. El derecho ala vida comienza antes del nacimiento (o sea, el feto o embrisn es persona, y por lo tanto es titular del derecho a la vida) 2-Elarticulo 19 N2 1 debe interpretarse segun las normas del derecho internacional de los derechos humans, y no segin las normas del derecho civil, por aplicacién del articulo 5® inciso segundo de la Constitucion. En ese contexto, el articulo 4.1. de la Convencién Americana de Derechos Humanos (0 Pacto de San José de Costa Rica) se inclina por el econocimiento del derecho ala vida del ser que esté por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estaré protegido por ia ley y, en general, a partir del momento de la concepcién. Nadie puede ser privado de la vido arbitrariamente”. Esta disposicién nos demuestra que el derecho 3 Ia vida no comienza con el nacimiento, sino desde la concencién, »b. También destaca lo dispuesto en el Preambulo de la Declaracion de los Derechos del Nifoy en el Preémbulo de la Convencién de Derechos del Nifio: “e nifo, por su falta de madurez fisica y mental, necesita proteccién y cuidado especiales, incluso la debida proteccién legal, tanto antes como después del nacimiento”. Esta expresién no puede menos que llevarnos a concluir que si el niffo necesita prateccién antes de su nacimiento, entonces, él es nifo (y por lo tanto, persona) aun antes del parto, .EI derecho a la vida consiste basicamente en un deber o en una prohibicién (en un “no derecho"), que entra dentro de laesfera de las llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual se encuentran impedidos de “intervenir 0 de atentar arbitroriamente contra las funciones vtales del individu". Esta prohibicin se establece tanto para los seres nacidos como para los que estan por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la vida. d. Esta tesis que nos dice que el derecho a la vida comienza antes del nacimiento, tiene a su vez dos vertientes, -En primer lugar, habré quienes sostengan que este derecho a la vida comienza desde la fecundacién. La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho a la vida desde la uni6n de las células sexuales, vale decir, desde la fecundacién, El argumento consiste en entender que la Constitucién no distingue el momento exacto en el que comienzala vida, y porlo tanto, desde que se produce la fusién de los gametos, habria vida humana, Por lo demas, desde ese mismo instante se forma el cédigo genético del individuo, Si quieres colaborar con este proyecto visita www.derechoalhumor.cl/Apuntes 36Asi, por ejemplo, nuestros tribunales han dicho que: “se hace evidente que el ser que esté por nacer, cualquiera que sea fa etapa de su desarrollo prenatal -pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a a vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento juridico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacién” (Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelacién de recurso de proteccién, caso Postinal) -En primer lugar, habré quienes sostengan que este derecho a la vida comienza desde la fecundacién. La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho ala vida desde la unién de las eélulas sexuales, vale decir, desde la fecundacién. El argumento consiste en entender que la Constitucién no distingue el momento exacto en el que comienzala vide, y por lo tanto, desde que se produce la fusin de los gametos, habria vida humana. Por lo demés, desde ese mismo instante se forma el cédigo genético del individuo, Asi, por ejemplo, nuestros tribunales han dicho que: “se hace evidente que el ser que esté por nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal ~pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a fa vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento juridico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacién” (Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelacién de recurso de proteccién, caso Postinal) -£n segundo lugar, hay quienes defienden que el derecho a la vida comienza con la implantacién del évulo fecundado en el utero materno. {silo ha sostenido por ejemplo la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huranos. Dicho Tribunal ha dicho que la Convencién Americana de Derechos Humanos, al decir queel derecho a la vida “se protege, en general, desde e! momento de la concepcién”, nos obliga a determinar undo se produce la concepel6n. Para la Corte, le concepcién es un fendémeno compuesto por dos tapas: la fecundacién (unién de gametos) y la implantacién (la anidacién del évulo fecundado en cl Utero materno). Solo a partir de este ultimo momento entonces hay derecho a la vida. En el caso “Artavia Murillo con Costa Rica”, la Corte Interamericana ha dicho “el Tribunal entiende 1 término ‘concepcién’ desde el momento en que ocurre la implontacién, razén por la cual considera que antes de ese evento no procede oplicar el articulo 4 de la Convencién Americana” {elarticulo 4 es el relativo al derecho a la vida), Estas dos visiones antes descritas tienen consecuencias juridicas importantes. Si acogemos lo que dice la jurisprudencia de la Corte Interamericana, antes dela implantacién no habria derecho a la vida ni persona, motivo por el cual ni la pildora del dia después (que actiie impidiendo que el évulo fecundado se anide en el cuerpo materno) ni la fertlizacién in vitro (cuya ejecucién supane que se “desechan” muchos évulos fecundados para “preferir” aquél que sea Viable), seria afectacién de! derecho ala vida, toda vez que en ninguno de los dos casos estariamos en presencia de “personas” propiamente tales. @. Nacleo esencial del Derecho a la Vida Encontrar el nticleo o contenido esencial de este derecho es particularmente complejo, puesto que el rigor Ia Vida no es por si misma un derecho. Decir que alguien tiene derecho “a algo" significa que tiene la facultad de acceder a ese algo que actualmente no tiene. Sin embargo, la Vide més que un derecho, es una realidad fisica, que pertenece al mundo real, es el presupuesto sobre el cual se construye Is existencia humana, y todos los dems derechos, No se puede decir que una persona “tenga derecho a la vida", por cuanto dicha vida ya la tiene, sino, no seria persona: Si quieres colaborar con este proyecto visi 12 www.derechoalhumor.cl/Apuntes 37