Resumen Derecho Internacional Privado

Derecho Internacional Privado
DERECHO
INTERNACIONAL

PRIVADO
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Fuentes del Dipri
Fuentes en el sentido de fuentes de vigencia del derecho, es decir, como

generadora de normas de esta disciplina.
Si bien han existido algunos intentos de codificación del DIPr, lo cierto es que
ninguno de ellos ha prosperado en la actualidad, por lo que existe en esta disciplina
una dispersión legislativa, pues no existe un Código único de Derecho Internacional
Privado.
Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regímenes normativos, cabe

efectuar la siguiente clasificación:
a) Derecho Internacional Privado interno
b) Derecho Internacional Privado Convencional
c) Derecho Internacional Privado Institucional
d) Derecho Internacional Privado transnacional
El crecimiento de la dimensión institucional ha dado origen a un nuevo derecho:

el derecho de la integración. Este derecho, al igual que el derecho interno y el
derecho convencional son fuente de vigencia directa de nuestra disciplina.
 Dimensión autónoma O Derecho internacional Interno

El DIPr interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones jurídico-
privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a esta fuente también
se la conoce como dimensión autónoma y se caracteriza por su gran dispersión e
insuficiencia. En el primer caso, pues existen normas en la Constitución Nacional,
Código Civil, en el Código de Comercio, Códigos de Procedimientos y en leyes
especiales. En el segundo caso, pues existen grandes lagunas normativas.
La Constitución Nacional como núcleo del sistema de DIPr
Es el núcleo del sistema de DIPr autónomo o interno. Los valores de ordenación

social impuestos por la Constitución Nacional se proyectan a todo el ordenamiento
jurídico y por tanto al DIPr.
El papel de la jurisprudencia interna y de la doctrina
Desempeñan una función común: la interpretación del derecho. No obstante, la

doctrina, cumple una función creadora en la elaboración de soluciones para los
problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIPr. La doctrina se
expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el
seno de Congresos y Conferencias nacionales e interpretaciones y a través de las
opiniones particulares vertidas por los especialistas.
Los precedentes jurisprudenciales revisten una importancia enorme a la hora de

la aplicación del derecho. Así, si consultamos la doctrina sentada por la Corte
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Suprema de Justicia de la Nación, veremos que ésta tuvo una importancia e influencia
decisiva en la Reforma de 1994, en materia de jerarquía de las fuentes,
avanzándose hacia un sistema monista internacionalista.
 Dimensión convencional
Es fruto del acuerdo de dos o más Estados o bien se genera en el marco de las
organizaciones internacionales.
Fruto del Derecho convencional surgen los Convenios y Tratados

internacionales, pudiendo ser éstos bilaterales o multilaterales, según vinculen a dos
Estados entre sí o más de dos Estados respectivamente. Resulta imprescindible hacer
referencia a los siguientes aspectos:
Incorporación: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su

incorporación al derecho interno depende del sistema y de la práctica
constitucional de cada Estado. La concepción dualista niega la intercomunicación
entre el derecho interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un
contenido propio, una finalidad específica y fuentes de producción autónomas.
Según la concepción dualista, los Tratados constituyen fuente de inspiración, no

de vigencia y se incorporan al derecho interno después de una doble intervención de
los organismos competentes: la primera intervención consiste en la aprobación
del tratado y su ratificación internacional y la segunda intervención consiste en el
dictado de una ley mediante la cual se opera la recepción interna.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de las
fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional se
incorpore automáticamente al derecho interno, una vez cumplido el proceso de
aprobación y ratificación internacional. Para esta postura los tratados constituyen
fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas.
Dentro de la concepción monista se distingue un monismo internacionalista

(con predominio del Derecho Internacional sobre el Derecho interno) y un
monismo nacionalista o moderado (con predominio del derecho interno sobre el
Derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo constituye la Constitución
Nacional de 1853 antes de la reforma de 1994.
Jerarquía: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge

otro interrogante: ¿Qué jerarquía posee el Tratado respecto de las leyes internas?
Una vez más se enfrentan la concepción internacionalista con la nacionalista. La
primera otorga al Tratado prioridad de rango; mientras que la segunda equipara el
tratado a una ley, lo considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el cual
las leyes posteriores derogan a las anteriores.
Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por el art. 75 incs. 22 y

24 Constitución Nacional podemos esbozar el siguiente cuadro de situación:
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Poseen jerarquía constitucional: las Declaraciones, Convenios y los Tratados de

Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma
de la Carta Magna. Los nuevos Tratados y Convenciones sobre esta materia.
Requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cámara para revestir igual jerarquía.
Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los Tratados concluidos con Estados,
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede; b)
los Tratados de integración que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional
a organizaciones supranacionales.
Reconocen jerarquía inferior a la Constitución y a las leyes: los convenios

internacionales celebrados en las provincias, con conocimiento del Congreso
Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política exterior del Estado y
no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la
Nación.
Vigencia: Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en

vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación o del canje de
ratificación efectuado por los países signatarios. La ratificación internacional
supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos
constitucionalmente competentes de cada Estado. Sin embargo, no todos los
Tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares como

fuente de derechos y obligaciones. Es por ello que debemos distinguir entre
Tratado “no autoejecutorio” y “autoejecutorio”. Los primeros no son operativos
sino “programáticos” y los jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no
pueden invocarlos directamente ni las partes pueden invocarlos como fuente de
derechos y obligaciones hasta que el derecho interno los desenvuelva a través de los
actos legisferantes adecuados.
Por el contrario, el tratado “autoejecutorio” contiene normas inmediatamente

aplicables por los jueces y genera directamente derechos subjetivos a favor de las
personas.
Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de DIPr
Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente,

perteneciente sus integrantes a culturas jurídicas diferentes ya que participan naciones
socialistas, musulmanas, Estados del common law y países con sistemas codificados.
No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo común que es la

unificación progresiva de las normas de DIPr.
La temática ha sido abordada por los Convenios que tienen fuente en este foro:
1.- Formas (Disposiciones Testamentarias. Legalización de actos públicos

extranjeros)
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2.- Procesal y Cooperación (Notificación de actos judiciales en materia civil y

comercial; Obtención de prueba en el extranjero, Reconocimiento y Ejecución de
sentencias Extranjeras).
3.- Jurisdicción (Elección del foro)
4.- Sociedades y Personas Jurídicas (Reconocimiento de la Personería Jurídica

de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras).
5.- Contratos (Intermediación y Representación, Venta Internacional de Mercaderías;

Ley aplicable a los contratos sobre Compraventa Internacional).
6.- Responsabilidad (por la Fabricación de Productos)
7.- Menores y Alimentos (Protección de Menores; Adopción; Aspectos Civiles

de la Sustracción de Menores; Obligaciones Alimentaria).
8.- Matrimonio y Divorcio (Regímenes Matrimoniales; Divorcio).
9.- Sucesiones (Administración Internacional de Sucesiones).
10.- Accidentes (Circulación por Carretera).
Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. Código Bustamante de

1928. Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP)
Tratados de Montevideo

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de Argentina
y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso sudamericano, del
que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y los
Estados convocantes. Por primera vez, estos países consienten en obligarse a través
de un cuerpo formativo por el que se unifican normas de conflicto; se trata del
primer intento de codificación internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanzó
vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del
método conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:
- Tratado de Derecho Civil Internacional
- Tratado de Derecho Comercial Internacional
- Tratado de Derecho Procesal Internacional
- Tratado de Derecho Penal Internacional
- Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística
- Tratado de Patentes de Invención
- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica
- Convención sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.

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Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia, Paraguay,

Perú y Uruguay. Colombia ratificó el Tratado de Derecho Civil, el de Derecho
Comercial, el de Derecho Procesal y el Convenio sobre Ejercicio de Profesionales
liberales. Ecuador únicamente este último.
En 1939 al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra

nuevamente en esa ciudad, un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar los
tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia los Acuerdos resultantes de
esta reunión son los siguientes:
- Tratado de Derecho Civil Internacional
- Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
- Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional
- Tratado de Derecho Procesal Internacional
- Tratado de Derecho Penal Internacional
- Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos
- Tratado sobre Propiedad Intelectual
- Tratado de Patentes de Invención

- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica
- Convención sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.
Argentina ratificó los Tratados de Derecho Civil, Comercial, de la Navegación,

Procesal, Ejercicio de Profesionales Liberales y el Protocolo Adicional. Uruguay y
Paraguay ratificaron todos los Tratados.
Código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado
Se aprueba en 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia Internacional

de La Habana. Elaborado por Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, refleja el
significativo influjo que ejerció la doctrina de Manzini en su autor al adherir a la
concepción apriorística del orden público internacional; se clasifica a las leyes
personales en personales (de orden público interno), territoriales (de orden público
internacional) y voluntarias (de orden privado).
La obra del jurista cubano ejerció una notoria influencia en numerosos trabajos
de la doctrina americana y europea como así también en la jurisprudencia no sólo de
los Estados donde adquirió vigencia, sino también en los tribunales de los países
que quedaron fuera de su ámbito espacial de aplicación. Este código vincula a
quince países del continente. Argentina no lo ha ratificado.
Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP)

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Surgen en el marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA).

Consisten en Convenios Sectoriales sobre temas Específicos., empleando en la
mayoría de los casos la técnica conflictual y excepcionalmente y para algunas
cuestiones se vale del materialismo.
Las Convenciones Aprobadas son las siguientes:
CIDIP I (celebrada en Panamá en 1975).
CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979)
CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984)
CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1889)
CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002)
Organización de las Naciones Unidas
En su seno actúan diversos organismos como productores de normas.
En 1949 se funda la Comisión de Derecho Internacional (CDI) con la finalidad de

codificar y propender al desarrollo del Derecho Internacional Público; sin embargo su
labor se ha proyectado a materias del DIPr.

En 1966 por Resolución de la Asamblea General se crea la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la finalidad
de unificar y armonizar progresivamente el derecho Comercial. Se estimula así, un
derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a integrarse a los ordenamientos
internos, pero que es internacional por su origen, por su articulación y por la materia
regulada.
Convenios bilaterales
Es fruto del acuerdo de los Estados a fin de regular distintas. La característica central
y que los diferencia de los convenios multilaterales, radica en que los primeros
se concertan entre dos Estados, en tanto los segundos implican la participación de tres
o más Estados.
Relación entre convenios
Orden de Aplicación de las Fuentes
Los Tratados o Convenios internacionales poseen una jerarquía superior a las

leyes o al DIPr interno o autónomo. No obstante, debemos tener presente que
respecto de una misma materia pueden existir dos o más Convenios. Entonces nos
preguntamos: ¿Qué criterio debe primar a fin de determinar qué Convenio debe
aplicarse? En tal sentido se han esbozado los siguientes criterios:
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- Criterio Cronológico: implica que el tratado posterior deroga al anterior y

como consecuencia de ello se aplica al caso aquél.
- Criterio de la Especialidad: frente a un supuesto en el cual existan dos o más

tratados que regulen la misma materia, pero uno de ellos lo haga de manera más
específica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una manera más
específica.
- Criterio del Favor Negotti: implica que frente a dos tratados que regulen la misma
materia, pronunciándose uno por la validez de una institución y otro por su invalidez,
prevalecerá aquel a que esté a favor de la validez de la misma.
 Dimensión institucional: MERCOSUR
Es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que

se generan a partir de la conformación de bloques de integración regional y está
destinado a regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñan en dicho
ámbito.
La producción jurídica que surge del MERCOSUR creada por los órganos que
poseen capacidad decisoria - Consejo Mercado Común (Decisiones), Grupo
Mercado Común (Resoluciones) y Comisión de Comercio del MERCOSUR
(Directivas) – al no haberse delegado competencia legisferante en un órgano
supranacional, requiere ser incorporada conforme el mecanismo previsto en las
constituciones de los Estados Partes. La consecuencia el Derecho originario
(Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el

derecho derivado (Decisiones, Resoluciones y Directivas) no constituyen derecho
comunitario entendido como el ordenamiento vigente en el modelo europeo,
paradigma de la integración del siglo XX, ya que carece de aplicación inmediata y de
eficacia directa.
 Procedimiento de producción jurídica de carácter transnacional: la lex

mercatoria y el arbitraje comercial internacional.
Aquel que se genera en el ámbito del comercio internacional, por la acción de los
particulares o de organizaciones privadas. Se trata de un derecho espontáneo,
producto de la práctica comercial internacional que tiene origen en fuentes propias
basadas en los usos comerciales, cuyo núcleo central reposa en los usos y
costumbres internacional (lex mercatoria)
Los usos y costumbres internacionales, denominados en el ámbito internacional

como Lex mercatoria, comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales
utilizados en el Comercio Internacional que, independientemente de las legislaciones
nacionales, se erigen en una suerte de derecho del comercio común internacional.
En este sentido resulta imprescindible destacar la labor de la Cámara de

Comercio Internacional. Esta institución nuclea a más de ciento cuarenta países
agrupando gran cantidad de empresas y asociaciones; este organismo creado en 1919
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con sede en París, funciona a través de comités nacionales. El correspondiente a la

República Argentina desarrolla sus funciones en la Cámara Argentina de Comercio.
Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se

evidencia en la adopción de los términos comerciales internacionales Incoterms y
en las Reglas y Usos sobre Créditos Documentarios. Se trata de reglas no
oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas por la Cámara de Comercio
Internacional.
También es dable destacar la actuación del Instituto Internacional para la

unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carácter intergubernamental que desarrolla una intensa labor en
la unificación del derecho privado; se constituyó en 1926 y tiene su sede en Roma..
Para la realización de sus fines utiliza varías vías, valiéndose principalmente

de la preparación de leyes y convenciones; en 1994 se compilaron los “Principios
sobe los contratos comerciales internacionales”, que tienen como objetivo
establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales.
En la elaboración de los principios se emplea una metodología material. La

vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través del ejercicio
de la autonomía de la voluntad.
El Arbitraje Comercial Internacional

Es un método alternativo de solución de controversias eminentemente voluntario,
por el cual las partes resuelven a través de una cláusula compromisoria o un
compromiso arbitral, la solución de conflictos presentes o futuros, por medio de
la designación de un tercero, el cual siguiendo un procedimiento establecido
también por las partes va a resolver a través de un laudo obligatorio, pudiendo resolver
conforme a derecho o equidad. Se trata de un método de heterocomposición porque
interviene un tercero (el árbitro) que tiene potestad decisoria.
Las partes pueden establecerlo a través de una cláusula compromisoria o un

compromiso arbitral. En el primer caso se trata de una cláusula inserta en un
contrato, por la cual las partes establecen que en caso de conflicto se someten
al arbitraje privado internacional a fin de su resolución. El compromiso arbitral es
un contrato que se firma con posterioridad al surgimiento del conflicto por cual las
partes deciden someterse al arbitraje para la resolución de ese conflicto.
Clases de Arbitraje
-Ad hoc e Institucional
En el primer caso las partes eligen los árbitros, quienes llevan adelante todo el
proceso, sin ninguna otra intervención, en cambio en el arbitraje institucional existe
una entidad encargada de servir de apoyo a las partes, desde el inicio mismo del
procedimiento hasta su culminación. Como por ejemplo la Cámara de Comercio
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Internacional. La tendencia es hacia el arbitraje institucionalizado, pues brinda

mayor seguridad y comodidad.
-Arbitraje de derecho y amigables componedores
Los árbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo a lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico, mientras que los amigables componedores prescinden del
mismo y resuelven según su leal saber y entender.
-Arbitraje voluntario o forzoso
Teniendo en cuenta la fuente de donde provenga, ya sea de un mero acuerdo

de voluntades o de una disposición legal, puede clasificarse de esta manera.
-Arbitraje interno e internacional
Dependiendo de los elementos que compongan la relación y su vinculación con uno o

más Estados.
Sistema de Solución de Controversias en el ámbito del MERCOSUR
El sistema de solución de controversias aprobado por el Protocolo de Olivos,

tiene básicamente cuatro instancias:
Negociaciones directas Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve

que la misma sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas
formalmente, las mismas no deben durar más de 15 días.

Procedimiento arbitral El procedimiento de solución de controversias en el
MERCOSUR está básicamente establecido mediante dos instancias de arbitraje. La
primera instancia se realiza ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda
instancia se realiza ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR
(TPRM). Las partes pueden también obviar la primera instancia y recurrir
directamente al TPRM (per saltum).
Tribunales Arbitrales Ad Hoc
Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra alguno de los estados

miembros del MERCOSUR, luego de presentar el reclamo en la Secretaría
Permanente del MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc integrado
por tres árbitros. Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un árbitro de
una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada uno de los países
miembros. El tercer árbitro, que se desempeñará también como presidente, no
debe tener la nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede ser
elegido por común acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre
aquellos que integran una lista de árbitros no nacionales preestablecida Protocolo de
Olivos para la Solución de Controversias, art. 11, inciso 2.
El procedimiento consta de las siguientes etapas:
a.- Presentación del reclamo y respuesta, por escrito

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b.- Examen de las pruebas
c.- Los alegatos orales
d.- El laudo en un plazo no mayor de 60 días, prorrogable por 30 días más.
El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay

presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar
daños graves e irreparables.
El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por cualquiera de
ellas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, pero sólo sobre
cuestiones jurídicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni aportar nuevas
pruebas.
Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPRM)
Puede intervenir directamente en primera instancia, si las partes están de acuerdo

en recurrir directamente a él. Este mecanismo se denomina "per saltum" (por salto).
En este caso el TPRM actúa examinando la totalidad del problema, incluyendo los
hechos, las pruebas y los argumentos jurídicos. Si las partes llegan al TPRM, luego
de que exista un laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado por
alguna de ellas, el Tribunal sólo analiza las cuestiones jurídicas para verificar si
existen errores en el laudo.
El laudo que dicta Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR es

obligatorio y definitivo.
Intervención del Grupo Mercado Común
Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados,
pueden también presentar el caso ante el Grupo Mercado Común. En este caso el
GMC puede realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin de que
resuelvan la diferencia.
Resumen de los puntos más importantes hasta ahora
1.- Los presupuestos del DIPr son el pluralismo de ordenamientos jurídicos

(diversidad legislativa) y el tráfico privado externo (actuación del sujeto)
2- El DIPr goza de autonomía científica, pues posee un objeto, una finalidad y un

método propio.
3.- El objeto del DIPr es la relación jurídico internacional que presupone en, al
menos de alguno de sus aspectos (personal, real o voluntario), la presencia del
elemento extranjero.
4.- Según la concepción tradicional del DIPr su contenido se integra por tres
tópicos fundamentales: la determinación de la ley aplicable, la indicación de la
jurisdicción competente y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos
arbitrales.
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5.- Los métodos utilizados por el DIPr son: el territorialista, el indirecto o

extraterritorialista y el directo o material.
6.- Existen fenómenos condicionantes de la concepción clásica de esta

disciplina: la globalización, el derecho de integración, el crecimiento de la autonomía
de la voluntad, el auge de la cooperación internacional, ente otros.
7.- El auxilio judicial internacional es un supuesto de jurisdicción indirecta y consiste

en que los jueces de un proceso (denominados exhortantes o requirentes)
solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que colaboren
en la tramitación de ciertos actos procesales.
8.- Existen tres niveles o grados de cooperación jurídica internacional: auxilio

judicial de primer grado (actos de mero trámite), auxilio judicial de segundo grado
(medidas cautelares) y auxilio judicial de tercer grado (reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos arbitrales)
9.- El DIPr carece de autonomía legislativa, pues se encuentra formalmente

disperso.
10.- La dispersión formal del DIPr alude a la inexistencia de un cuerpo legal

único y codificado que compile las normas que rigen la disciplina, pese a algunos
intentos de codificación que han surgido.
11.- Las fuentes de vigencia del DIPr son: la dimensión autónoma,

convencional, institucional y transnacional.

12.- A partir de la reforma constitucional de 1994, el orden de prelación de las
fuentes es el DIPr convencional, y en ausencia de éste, se aplica el DIPr interno.
13.- En caso de existir dos o más Tratados que regulen una misma materia, los
criterios de prelación, según el caso, son: el cronológico, el de la especialidad y el del
Favor Negotti.
14.- Dentro del DIPr convencional destacamos la vigencia de los Tratados de

Montevideo de 1889 y 1940, las Conferencias Especializadas Interamericanas de
Derecho Internacional Privado (CIDIP) y las convenciones suscriptas en el marco de
la Haya.
15.- En la dimensión institucional resaltamos la labor jurídica del MERCOSUR.
16.- En la dimensión transnacional bregamos por el crecimiento de la lex

mercatoria y el Arbitraje Privado Internacional
17.- El Arbitraje Privado Internacional es un método alternativo de solución de

conflictos altamente eficaz en el ámbito del DIPr y que posee muchas ventajas con
relación a la jurisdicción.
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 Jurisdicción, competencia judicial internacional y competencia judicial

interna.
La expresión jurisdicción internacional hace referencia a la potestad que corresponde

a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver los casos de DIPr., es
decir, respecto de las relaciones jurídicas de carácter privado que están vinculadas
con dos o más ordenamientos jurídicos.
La competencia internacional indica el ámbito preciso en el que se ejerce en cada

caso la función jurisdiccional de cada Estado.
Concepto.
La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para

decidir casos jusprivatistas multinacionales.

Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la
facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el
conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el conflicto
de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o extranjero. La
competencia internacional indirecta va a ser tema del reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras.
Principios
Los Principios que rigen la materia son los siguientes:
a) Principio de Independencia: cada sistema de jurisdicción de los distintos

Estados es autónomo, pues la jurisdicción es expresión de soberanía. Según
este principio los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción en
causas propias y recíprocamente se declaran incompetentes en causas que juzgan
ajenas (territorialismo jurisdiccional)
b) Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los

sistemas jurisdiccionales de los distintos Estados. Según este principio los
Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el
ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado
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que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos

ejecutivos.
c) Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de

que éste pueda ser reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende.
El Estado argentino coexiste con los demás Estados extranjeros. Estos también
ejercen la jurisdicción. Cada Estado nacional podría declarar en sus disposiciones
internas la pretensión de conocer en todas las causas del mundo. Obviamente
ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia
viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las
sentencias nacionales en países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades
conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de muy probable desconocimiento de
sentencias nacionales.
Jurisdicción internacional directa e indirecta.
Las normas de jurisdicción internacional se subdividen en dos clases: Directas e

Indirecta.
-La jurisdicción directa consiste en determinar, frente a un caso jusprivatista con

elementos extranjeros, quién es la autoridad competente para resolverlo. Ello se
realiza a través de normas unilaterales que le indican al juez cuándo gozan de
esta jurisdicción y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en
el examen de fondo del juicio. Las normas de jurisdicción indirecta tienen por
finalidad evitar la efectiva privación de justicia. Ningún litigio debe quedar sin juez

competente. Las normas unilaterales de jurisdicción tienden a evitar el
“denegamiento de justicia”.
La jurisdicción directa se clasifica en:
a) Concurrente: la norma de jurisdicción la confiere de manera alternativa a

dos o más Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Código Civil argentino)
b) Única: se confiere jurisdicción internacional a los jueces de un Estado por

razones prácticas (vgr: Art. 3284 del C. Civil Argentino).
c) Exclusiva: un Estado reivindica para sí la jurisdicción por razones de orden

público internacional (vgr. Art. 10 del Código Civil Argentino).
- La jurisdicción indirecta presupone que ya existe una decisión de algún juez en la

esfera internacional. Esta decisión puede consistir en: una sentencia definitiva, un Auto
interlocutorio que decide la traba de una medida cautelar en otro Estado, un Decreto
que ordena una medida de mero trámite en otro Estado, entre otros.
De esta forma, y a través de normas omnilaterales de jurisdicción se dan las pautas a

los jueces del Estado requerido para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en
la tramitación del reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera.
Las normas omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la

jurisdicción extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de
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una sentencia firme. Una condición de esta eficacia es la jurisdicción internacional

del juez del Estado en el que inició el juicio.
No se trata aquí de evitar la privación de justicia, sino que por el contrario, ya se ha

hecho justicia. Su finalidad está en evitar la concesión indebida de justicia, la cual se
daría, si el juez de la causa hubiese invadido la jurisdicción del juez requerido.
La jurisdicción indirecta abarca todos los supuestos de Auxilio Judicial

internacional, en cualquiera de sus grados.
Criterios de determinación de la competencia judicial internacional.
La jurisdicción directa se determina por ley o por la autonomía de la voluntad de las

partes.
En el primer supuesto existen distintos criterios o principios atributivos de jurisdicción.

Los más usuales e importantes son los siguientes:
-Principio del paralelismo: Este criterio determina que son competentes los
jueces del Estado cuyo derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos
necesariamente conocer la ley aplicable al caso y que ésta es única. Como ventaja
principal podemos señalar que los jueces aplicarán su propio derecho, que es el
que mejor conocen. Como desventaja señalamos que se produce lo que se
denomina “fórum shopping” (literalmente significa comprar la jurisdicción), puesto
que en los casos que pudiera elegirse la ley aplicable, por vía indirecta se
“compraría” la jurisdicción.

- Principio del Domicilio: puede considerarse un principio general en el
Derecho de la Jurisdicción internacional el que la adjudica a los jueces del país en el
que el demandado tiene su domicilio. Vgr: Art, 56 de los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional, Art 1215 y 1216; Arts. 3284, entre otros. Es un principio
universalmente aceptado que en materia de acciones personales, una demanda
interpuesta ante los jueces del domicilio del demandado, nunca podrá dar lugar a
una excepción de incompetencia, pues mal podría el demandado alegar indefensión.
-Principio del Fuero Internacional del Patrimonio: se confiere competencia a los

jueces del Estado en el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la
sola existencia de bienes en un determinado Estado, habilita a los jueces de ese
Estado a intervenir en el litigio. Receptado en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el
Art. 16 de la ley 14.394.
-Prórroga de Jurisdicción: en este supuesto la jurisdicción no se determina por la ley

sino por la autonomía de las partes. La prórroga de jurisdicción es un acuerdo de
partes en virtud del cual se asigna jurisdicción a un juez, que en principio no la tiene,
a fin de resolver conflictos potenciales o actuales de las partes.
Con relación al momento en que la prórroga se efectiviza, ésta puede ser: anterior a
que se suscite el conflicto (asume la forma de una Cláusula Compromisoria) o
posterior a la producción del mismo (asume la forma de Compromiso)
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En principio la jurisdicción territorial es improrrogable, pero en determinados

supuestos y bajo ciertas condiciones, la jurisdicción puede prorrogarse.
El artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación textualmente

establece: “La competencia atribuida a los Tribunales nacionales es
improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y
por el Art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en
asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad
de partes. Si estos asuntos son de índole patrimonial, la prórroga podrá admitirse aún
a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en
los casos en que los Tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por ley”.
De lo transcripto se desprende que los requisitos son los siguientes:
1.- Que se trate de asuntos de índole patrimonial
2.- Que se trate de una cuestión objetivamente internacional
3.- Que la prórroga no esté prohibida por ley
4.- Que no exista jurisdicción exclusiva por parte de los tribunales argentinos
Además de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional

de Montevideo de 1940 en su Art. 56, 2° párrafo agrega que la prórroga de jurisdicción
será admitida luego de promovida la acción (Compromiso arbitral) y siempre y cuando

haya sido aceptada por el demandado (prohíbe la prórroga ficta).
En cuanto a la ley que rige la validez de la prórroga, existen dos posturas, según ésta
sea anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso se impone la ley que
rige el contrato (Lex contractus), en el segundo la ley del Estado del juez al cual se
prorrogó la jurisdicción (lex prorrogatio foris).
Regulación directa y regulación indirecta.
Las normas indirectas o de conflicto son aquellas que en su tipo legal describen
un caso jusprivatista multinacional, pero que en su consecuencia jurídica no dan la
solución al mismo, sino que remiten a otro ordenamiento (extranjero o propio,
según se trate de normas indirectas de importación o exportación) (Vgr.: Art. 6 y 7,
159, 3283 del Código Civil).
En tanto que las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en
su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su consecuencia
jurídica brindan la solución sustantiva y material a ese caso (Vgr.: Art. 5 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).
Elementos de la norma indirecta.
La norma indirecta o de conflicto posee una estructura similar a las restantes

normas jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen.
16
La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una
consecuencia jurídica. El tipo legal es el sector jurídico a reglamentar (la capacidad,
los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), en tanto que la consecuencia
jurídica expresa los efectos jurídicos de ese sector que reclama su definición. La
consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación respectiva, sino
que remite a un ordenamiento que habrá de regularla (a la ley del domicilio, a
la ley del lugar de cumplimiento, ley del lugar de celebración, entre otros).
Dentro de la consecuencia jurídica se encuentra el llamado: “punto de

conexión”: es la clave que indica el derecho aplicable al caso (Vgr: el lugar del
domicilio, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración o ejecución, entre
otros).
De esta manera la norma de conflicto actúa como un puente entre dos riberas, que
parte del caso jusprivatista y desemboca en el derecho sustantivo aplicable a esa
relación jurídica.
Los puntos de conexión pueden ser reales (Vgr: lugar de situación de los
bienes), personales (nacionalidad, domicilio, residencia), o conductistas o voluntarios
(lugar de celebración o de ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito)
Clasificación.
Las normas indirectas se clasifican:

a) Según el tipo legal:
- Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico (la capacidad
se rige por la ley del domicilio)
- Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos personales del
matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal)
- Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las
obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha
sido cometido).
b) Según la consecuencia jurídica:
- Normas de importación y normas de exportación: las primeras remiten a un derecho

privado extranjero, las segundas declaran aplicable el derecho propio.
c) Según el punto de conexión:
- Simples: la norma emplea un único punto de conexión (vgr.: Art. 6, 163 del Código
Civil)
- Complejo: la norma emplea dos o más puntos de conexión, pudiendo ser éstos:
17
Subsidiarios: cada punto de conexión se emplea en defecto o fracaso del anterior

(Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940)
Alternativo: Todos los puntos de conexión empleados en la norma indirecta poseen

igual jerarquía y pueden utilizarse indistintamente (Art. 3638 del Código Civil).
Acumulativos: los puntos de conexión requieren coincidencia entre las leyes

señaladas por cada uno de ellos (Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1889).
- De hecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta importa un

concepto jurídico que exige ser definido. Vgr: el domicilio.
- De derecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta importa

un situación de hecho, constatable fácticamente. Vgr: lugar de situación de los bienes.
- Fijos: son de carácter inmutables. Vgr: Ley del primer domicilio conyugal, lugar de
situación de los bienes.
- Variables: son de carácter mutable. Vgr: ley del domicilio conyugal.
Normas de policía: Estructura. Esfera en que aparecen. Función.
Las normas de Policía también denominadas “de aplicación inmediata” son aquellas
que en su tipo legal captan una relación jusprivatista multinacional y en su

consecuencia jurídica “autoeligen” inflexiblemente el derecho material, delimitando
expresamente su ámbito de aplicación espacial.
Estas normas encuentran su fundamentación en la salvaguarda de la organización

política, social, familiar y económica del país (Vgr.: Art. 124 de la ley 19.550).
Las normas de policía se diferencian claramente del orden público

internacional, pues mientras aquellas descartan desde un primer momento la
aplicación del derecho extranjero, es decir apriorísticamente, sin siquiera
consultarlo, autoeligiendo a través de su punto de conexión el derecho material local,
el orden público internacional desecha la aplicación del derecho extranjero, a
posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento jurídico extranjero y
advertir la incompatibilidad de éste con los principios que inspiran su legislación. Si
bien en ambos casos el resultado es el mismo, esto es, la no aplicación del
derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto al momento en que se produce
dicho rechazo.
Análisis comparativo.
Hemos dicho ya que todas las normas, en cuanto a su estructura, poseen en común el
tipo legal y una consecuencia jurídica. El elemento caracterizante de la norma
de conflicto lo constituye el punto de conexión. Por otra parte, debemos destacar que
la norma indirecta se caracteriza por plantear una serie de problemas que le son
18
propios como: el conflicto de las calificaciones, la cuestión previa, el fraude a la ley, el

reenvío y el orden público internacional.
Identificación de las normas en las fuentes jurídicas.
Ejemplos de normas indirectas:
“La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se

rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada” (Art. 42 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).
“El derecho a percibir alimentos, y la admisibilidad, oportunidad y alcance del

convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El
monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado, si fuera
más favorable a la pretensión del acreedor alimentario” (Art. 162, parte 2º C. Civil
argentino).
“El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efectos en la
República, si fuere hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o
según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las
que este Código designa como formas legales” (Art. 3638 del C. Civil argentino).
Ejemplos de normas materiales:
“La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte, será considerada

indebida, cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda, o derecho que
sobre él o a su respecto, ejerzan lo padres, tutores o guardadores.” (Art. 2, parte 1º,
Convención Internacional de Menores con Uruguay.
“En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente

Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones
jurídicas internacionales, será determinado, en su orden, por las circunstancias que a
continuación se enumeran:
a) La residencia habitual en el lugar, con ánimo de permanecer en él.
b) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar,
o la del cónyuge con quien haga vida común, o a falta de cónyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quien conviva.
c) El lugar del centro principal de sus negocios.
d) En ausencia de todas las circunstancias, se reputará como domicilio la simple

residencia”. (Art. 5º Tratado de Derecho Internacional Civil de Montevideo de 1940.)
Ejemplos de normas de policía:
“La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su

principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
19
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de

constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.” (Art. 124, ley 19.550).
“Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por la

leyes del país respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. El título, por tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la república”. (Art. 10
del C. Civil argentino).
Dinámica de la norma indirecta.
Tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica poseen elementos positivos

cuanto negativos. Positivos, toda vez que dichos elementos deben verificarse para que
la norma indirecta entre en funcionamiento y negativos, pues debe verificarse su
inexistencia para que la norma funcione correctamente.
El elemento positivo del tipo legal es la “cuestión previa” y el elemento

negativo es el “fraude a la ley”.
El elemento positivo de la consecuencia jurídica es el “reenvío” (el derecho

aplicable al caso) y el elemento negativo es el “orden público internacional”.
El conflicto de calificaciones: Caracterización.
La norma indirecta en su faceta dinámica nos enfrenta en primer término al

llamado problema de “las calificaciones”. Se trata de un verdadero problema de lógica

jurídica.
Calificar consiste en determinar qué ordenamiento jurídico, en última instancia, es el

que definirá los términos empleados en la norma indirecta. El problema de las
calificaciones comprende tanto los conceptos contenidos en el tipo legal como la
consecuencia jurídica.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas

nacionales de DIPr y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de
categorías propio.
Finalmente se calificó según la ley aplicable al régimen de bienes en el

matrimonio (lex causae) y no según el derecho del juez francés (lex fori).
Las soluciones propuestas para resolver los problemas de calificaciones son:
a) Calificar según la lex fori: los términos de la norma indirecta o bien la relación
jurídico-privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el
sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa.
Esta solución distingue entre el derecho que define (necesariamente por la lex
fori) y el derecho que reglamenta (puede ser la lex causae o la lex fori, según el caso)
20
b) Calificar según la lex causae: fusiona el derecho que define con el que
reglamenta. La definición de los puntos de conexión se hace conforme la lex fori, pero
los términos del tipo legal se definen en última instancia por la lex causae (la
cual no sólo define, sino que también reglamenta).
c) Calificar en forma autárquica: consiste en definir la relación jurídico

internacional, de manera autónoma y a través de conceptos universales, con
total abstracción de los derechos locales. Estos conceptos universales surgirán del
método comparativo de todas las legislaciones del mundo.
La cuestión previa: Caracterización..
La cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista “cuestión

preliminar” o “cuestión incidental”. Surge cuando la solución de una cuestión principal
depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas,
preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la
determinación del derecho aplicable a la cuestión principal, si bien la decisión de la
controversia principal depende de ella.
Así por ejemplo en el caso que se discutiera la sucesión del cónyuge,

previamente debemos determinar la validez del matrimonio.
El leading case en esta materia es el de “Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupolle”,

resuelto en 1931 por la Corte de Casación francesa.

En esta materia se enfrentan dos teorías: la teoría de la jerarquización y de la
equivalencia.
La primera, como su nombre lo indica, jerarquiza las cuestiones concatenadas y las

somete unas al derecho aplicable a la otra.
En cuanto al criterio de jerarquización se dan dos posibilidades: el ideal (o lógico) y el

real (o procesal). El criterio ideal considera que cuestión principal es aquella
que es condición de validez de la otra. Vgr: en el leading case comentado sería
cuestión principal con este criterio la validez de la adopción, pues de ella depende la
vocación sucesoria. El criterio real considera que es cuestión principal aquello que es
motivo de la demanda. Vgr: en el caso planteado: la cuestión sucesoria.
Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las

teorías de la jerarquización se dividen: una corriente aplica al problema previo el
Derecho Privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión principal. Ella recibe
el nombre de “Teoría de la Jerarquización con imperio del Derecho Privado”. Esta es
la doctrina aplicada al caso Ponnoucannamalle.
La otra corriente, entiende que la cuestión previa queda sometida a aquel Derecho
Privado que el Derecho Internacional Privado de aquél país considera competente,
cuyo derecho rige la cuestión principal. Esta corriente recibe el nombre “Teoría de la
Jerarquización con el imperio del Derecho Internacional Privado”.
21
Es indudable que la teoría de la jerarquización en todas sus variables es injusta.
Es entonces, que como contrapartida a la teoría de la jerarquización, surge la “Teoría

de la equivalencia”. Esta propicia que cada cuestión debe regirse por su propia ley,
sin que exista en cuanto al derecho aplicable, un sometimiento de una cuestión
respecto de la otra. Así la cuestión principal se regirá por su propia ley y la cuestión
previa se regirá por la suya.
 Derecho extranjero.
En cuanto a la naturaleza del Derecho Extranjero existen las siguientes posturas:
a) El derecho extranjero es un hecho: se trata de una cuestión fáctica y como tal,

quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el juez no puede aplicarlo de
oficio.
b) El derecho extranjero es un derecho y como consecuencia de ello se aplica de

oficio, sin necesidad de que ser alegado ni probado por las partes en un proceso. Al
argumento de la soberanía del Estado de la postura anterior, se la rebate sosteniendo
que cuando un juez aplica derecho extranjero no se somete a éste, sino que no hace
más que aplicar su propio derecho, qua a través de la norma indirecta de
importación, le indica como aplicable el derecho extranjero.
c) El derecho extranjero es un “hecho notorio” que admite distintos grados de

conocimiento. Se trata de una postura intermedia, propiciada por Werner
Goldschmidt.
Teoría del uso jurídico: características.
Para explicar la teoría del uso jurídico resulta imprescindible tener presente el
pensamiento iusfilosófico de su autor, Werner Goldschmidt, basado en la teoría
trialista del mundo jurídico.
Según Goldschmidt el mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una

dimensión sociológica, normológica y otra dikelógica.
La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de importación, indica como

aplicable el derecho extranjero.
El mundo jurídico extranjero posee una estructura tridimensional, por ello nos
preguntamos: ¿A cuál de las dimensiones (o a todas) se refiere la consecuencia
jurídica de la norma indirecta de importación?
Debe descartarse en primer término, la dimensión dikelógica extranjera porque en

cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias
concepciones.
22
El mundo jurídico extranjero nos parece entonces sólo bidimensional y por ello
enfocamos e importamos exclusivamente a la dimensión normológica (la norma
en sentido estricto) y la dimensión sociológica (doctrina, jurisprudencia).
Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento

que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto en el
elemento extranjero y este respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que
presumiblemente con él harían en el país al que pertenece. He aquí, pues, la
teoría del uso jurídico que puede formularse del siguiente modo: “Si se declara
aplicable a una controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento
de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país
cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar
al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese
planteado en aquél país.
De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar Derecho

Propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmitdt: “Colaboramos al derecho
propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al contrario,
es construido por los habitantes espirituales del país extranjero; con respecto a él
somos meros fotógrafos. De ahí que aplicamos el Derecho propio e imitamos el
Derecho extranjero.
Cantidad de Derecho extranjero aplicable (Reenvío).

Concepto.
Cuando la norma indirecta de DIPr es de importación, surge el interrogante respecto a

qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este
problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable y
de la respuesta puede surgir o no, el fenómeno del reenvío. Es decir que en
cuanto a la parte aplicable del derecho extranjero (su cantidad), la cuestión
consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el Derecho
Privado extranjero o si declara aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero y sólo
en segundo lugar un Derecho Privado cualquiera.
En efecto, la consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicable

sólo el Derecho Privado extranjero (teoría de la referencia mínima), las normas
indirectas de exportación (teoría de la referencia media) o, por último, todo el
derecho extranjero (normas indirectas de exportación e importación) más el derecho
indicado como aplicable por éste (teoría de la referencia máxima). El reenvío sólo tiene
cabida en esta última teoría.
Para entender el reenvío debemos remitirnos a su leading case, el caso Forgo.
Forgo era un bávaro, nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumplió cinco
años su madre lo llevó a Francia. Forgo se quedó toda su vida en Francia. Murió a los
sesenta y ocho años sin dejar descendencia ni testamento alguno. El litigio se entabló
entre los colaterales de la madre y el fisco francés entorno del patrimonio relicto
23
mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocaban derecho bávaro según el cual
heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el derecho
francés, con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos
extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba aún más por haber
tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera.
Los Tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban en
primer lugar, Derecho Bávaro como Derecho del domicilio de derecho de Forgo; luego
en segundo término, entendían por Derecho Bávaro, no el Derecho Civil Bávaro, sino
el DIPr bávaro, que a su vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio
de hecho del causante; por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se
consideraban reenviados al Derecho Frances, que identificaban con el Derecho Civil
Francés. El litigio fue ganado por el Fisco.
El reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y

aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado
aplicable por el sistema conflictual del país del foro. El derecho extranjero declarado
competente se dilata, antes que las normas materiales de Derecho Privado
extranjero debe consultarse y aplicarse las normas de Derecho Internacional
Privado extranjero.
Las condiciones para que se produzca el reenvío son:
a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas indirectas;
b) Teoría de la referencia máxima lo cual implica que la consecuencia jurídica de

la norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento
extranjero en su totalidad, esto es, a las normas de Derecho Internacional
Privado en primer término y luego a las normas del Derecho Privado extranjero. No
hay reenvío sin la intervención de las normas de Derecho Internacional Privado
extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima que
sólo tiene en cuenta las normas materiales extranjeras;
c) Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del
foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se producirá.
Clases de reenvío:
a) Reenvío de primer grado: conducen a la aplicación, por parte del tribunal que lo
acepta, de su propio derecho privado.
b) Reenvío de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del

foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio (incluidas sus normas
de DIPr) declara aplicable la ley de la nacionalidad y la persona, cuya
capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta
el reenvío deberá juzgar la capacidad por el Derecho Privado perteneciente a ese
tercer país.
c) Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés,

domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces situados en el territorio
argentino. La norma indirecta argentina (Art. 7 del Código Civil) envía al
24
derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y a su vez el derecho

internacional privado inglés reenvía al derecho argentino, por ser el vigente en el
lugar de situación de los bienes.
La excepción de orden público.
Concepto.
El orden público internacional es el elemento negativo de la consecuencia

jurídica.
Funciona como una excepción a la aplicación del derecho extranjero indicado

como aplicable por una norma indirecta de importación. El rechazo a la aplicación del
derecho extranjero se produce en virtud de que éste resulta incompatible con los
principios que inspiran el ordenamiento jurídico del juez que entiende en la causa,
toda vez que la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero está condicionada
por la compatibilidad que existe con nuestro orden público.
El concepto de orden público supone dos circunstancias: a) una diversidad

ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus
respectivos derechos, b) el reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar
derecho extranjero.
Se trata de un concepto de difícil definición, es más bien un standard jurídico,

consistente en el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la
familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres, aseguran la
realización de los valores humanos fundamentales”.
En cuanto a su naturaleza el orden público internacional es un conjunto de principios

(no disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento jurídico.
Siendo el orden público internacional un conjunto de principios, no es posible

partir de ellos, por carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar con la búsqueda
del Derecho aplicable (aplicación de nuestro DIPr.), luego debe buscarse la
solución al caso en virtud del Derecho extranjero declarado aplicable y sólo
después será posible controlar la incompatibilidad de aquélla con los principios
inalienables.
El orden público internacional se diferencia claramente de las normas de

policía, pues mientras éstas descartan desde un primer momento la aplicación del
derecho extranjero, es decir a priori, sin siquiera consultarlo, autoeligiendo a través de
su punto de conexión el derecho local; el orden público internacional desecha la
aplicación del derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el
ordenamiento jurídico extranjero y advertir la incompatibilidad de éste con los
principios que inspiran su legislación. Si bien en ambos casos el resultado es el
mismo, esto es: la no aplicación del derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto
al momento en que se produce ese rechazo.
25
También se lo diferencia del orden público interno, pues éste se refiere a

normas o disposiciones de carácter imperativas que no pueden ser derogadas
por la autonomía de la voluntad (Art. 21 del Código Civil).
Caracteres.
El orden público internacional se caracteriza por:
Es Autónomo: pues es independiente y distinto de las normas jurídicas. Pueden ser de

orden público si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse
las normas con los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas
con los principios que las inspiran.
Es esencialmente variable o mutable; según los países y los tiempos.
Aplicación.
La aplicación de la excepción de orden público en los casos que proceda, puede

hacerse de acuerdo a dos criterios:
El criterio apriorístico: según este criterio la aplicación del orden público en los casos
que procesa, no supone el examen previo de las normas locales de DIPr, ni de
cualquiera de las normas extranjeras que resultarían competentes en virtud de las
reglas de DIPr. Es decir que en todas las situaciones en que esté comprendido el
orden público, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin
examinar para nada la aplicabilidad de cualquier otra norma.

El criterio “a posteriori”: el juez que debe resolver un caso con elementos extranjeros
debe seguir los siguientes pasos:
1) Debe consultar en primer término las reglas de DIPr locales, a fin de encuadrar el
caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta apropiada.
2) Si la norma indirecta seleccionada es de importación, debe examinar

hipotéticamente la reglamentación que el derecho extranjero declarado aplicable
da al caso controvertido.
3) Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones

locales fundamentales, echar mano del concepto de orden público.
La solución del DIPr argentino.
El Art. 14 del Código Civil establece: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1) Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público de la República
2) Cuando se aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de

este Código
3) Cuando fueren de mero privilegio
26
4) Cuando las leyes de este Código, en colisión con la leyes extranjeras, fuesen
más favorables a la validez de los actos
En rigor de verdad, sólo el inciso 2 se refiere verdaderamente al orden público.
Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras.
Condiciones del reconocimiento.
El Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras es un capítulo

propio del Derecho Procesal Internacional y más concretamente es un caso de
auxilio judicial internacional de tercer grado.
Cualquier documento Extranjero (no sólo las sentencias) para gozar de eficacia
extraterritorial en otros Estados debe reunir una serie de requisitos. Estos requisitos
son de índole formal, procesal y sustancial.
Formales: Convención de La Haya de 1961.
Dentro de los requisitos formales encontramos los siguientes:
Traducción: El documento, en caso de encontrarse en un idioma distinto al del

Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe estar traducido al idioma
requerido. La traducción debe realizarla un traductor público oficial .
Legalización: Consiste en la acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos

por la ley del Estado del cual emana el documento. En el caso de la sentencia, ésta

deberá transitar distintas etapas hasta llegar al Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia o hasta el Ministerio de Justicia, según el caso.
Autenticación: es la comprobación de la autoría y firma del documento. Esta

fase comprende dos etapas:
- Primera Autenticación: (mal llamada Legalización) Realizada por los agentes

consulares acreditados en el país de donde el documento procede. Consiste en la
certificación de las firmas de las personas que han intervenido en el documento.
- Segunda Autenticación: Realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del

país al cual va dirigido el documento. Consiste en la certificación de la firma del
Cónsul interviniente.
Cabe destacar que el Reglamento Consultar (Decreto 7714/63) en su artículo

225 establece que: “la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la
misma y el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no
obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en
documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”.
Este esquema general de la autenticación de un documento sufre algunas

variaciones según nos encontremos en el ámbito Convencional o del Derecho
Internacional Privado interno.
27
En el ámbito convencional, nuestro país ha ratificado (Ley 23.458/87) la Convención

de la Haya, que suprime la exigencia de legalizar documentos públicos
provenientes de un Estado Contratante. La Convención se aplica a los documentos
públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado contratante y que
deban ser presentados en otro Estado contratante.
Esta Convención se caracteriza por suprimir la etapa de autenticación llevada a cabo

por los agentes diplomáticos o consulares del país en el cual el documento ha de ser
presentado el documento.
La Convención establece como única formalidad exigida para certificar la firma

de las personas intervinientes en el documento, el carácter en el que actuaron y la
identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la inserción de un
certificado denominado “acotación” o “apostilla”, que deberá ser impreso en el mismo
documento o en una extensión o prolongación del mismo, de conformidad con un
modelo que la misma Convención Proporciona en un Anexo. El título APOSTILLE
deberá ser escrito en francés.
Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para hacer
la acotación prevista y deberá notificar esta designación al Ministerio de Asuntos
Extranjeros de los países Bajos, en el momento de depositar el instrumento de
ratificación. En nuestro país, se ha designado como autoridad competente al Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la Dirección General de Asuntos
Consulares, Departamento de Legalizaciones.

Desde el año 2003 el Consejo Federal del Notariado Latino suscribió un Convenio con
La Haya, mediante el cual se delegó al Colegio de Escribanos la facultad de colocar la
Apostilla a la totalidad de los Documentos Públicos (no sólo de carácter notarial).
En el ámbito interno, por Decreto 1629 de fecha 07/12/2001 se modificó el artículo 229
del Reglamento Consular; eliminando la Segunda Autenticación realizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Procesales.
Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de

reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero sólo las sentencias
condenatorias son susceptibles de ejecución.
Para el reconocimiento y/o ejecución de una sentencia extranjera es

necesario que se cumplan, además de los requisitos formales supra explicados,
requisitos procesales y sustanciales.
La comprobación de los requisitos que debe reunir toda sentencia de condena,

para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado “exequátur”.
Los requisitos procesales varían según la fuente consultada. Dichas Fuentes

son: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y
1940, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II Montevideo
28
1979), ratificada por ley 22.921/83, Los Código de Procedimientos Civil y Comercial de
la Provincia de Córdoba y de la Nación. El Protocolo de las Leñas de 1992 en el
ámbito del Mercosur
Los requisitos procesales son los siguientes:
a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya pasado en autoridad
de cosa juzgada, no sólo formal sino material. Esto implica que la sentencia no
se susceptible de recurrir.
b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La

competencia será juzgada conforme las reglas de jurisdicción del juez del Estado en
el que se pretende el reconocimiento y/o ejecución de la misma, según el
denominado criterio de la “bilateralización”. Los Tratados de Montevideo sólo
establecen que la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera
internacional sin dar precisiones conforme a qué reglas se juzgará dicha
competencia
c) Que se haya respetado el Derecho de Defensa del demandado y el debido

proceso.
Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citación al demandado

debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real, aún cuando
la lex fori del lugar donde se llevó a cabo el proceso admita otros modos de citaciones
(Vgr.: Edictos). Este requisito de la citación personal está expresamente establecido
en los Códigos de Procedimiento de la Provincia, cuanto de la Nación. La CIDIP II

establece una posición intermedia en este punto cuando pregona que la citación debe
haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma prevista por la ley
del Estado en el cual se pretende el reconocimiento.
Sustanciales.
El requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento y/o

ejecución se pretende no vulnere los principios del orden público internacional
del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o ejecución.
Dimensión convencional e institucional.
En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de Montevideo.
La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales

Extranjeros,
Art. 2 manifiesta: “Las Sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales

extranjeras a que se refiere el Art. 1, tendrán eficacia extraterritorial en los
Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que

sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden.
29
b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional, y los documentos anexos

que fuesen necesarios según la Presente Convención, estén debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto.
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en

donde deban surtir efecto.
d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia de la esfera

internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado
donde deban surtir efectos.
e) Que el demandado haya sido citado en debida forma legal de modo

sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia,
laudo o resolución jurisdiccional deban surtir efectos.
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes.
g) Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada

en el Estado en que fueron dictados.
h) Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden

público del Estado en fueron dictados.
De lo transcripto se desprende que los incisos a, b y c se refieren a los requisitos

formales; los incisos d a g a los requisitos procesales y el inciso h al requisito
sustancial.

El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, en una
redacción casi idéntica, en sus Art 5, establece:
“Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno
de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza
que en el país donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguiente:
a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera internacional.
b) Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada

en el Estado en donde hayan sido pronunciados.
c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada
y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se
siguió el juicio.
d) Que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento.”
 Derecho aplicable a las personas físicas.
Los problemas de DIPr. que puedan suscitarse con relación a la persona física
(como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a través de la ley personal, pudiendo
optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
30
Domicilio vs. Nacionalidad como conexión básica en la materia.
El concepto de domicilio en DIPr. no coincide exactamente con el que se le atribuye en

las otras ramas del derecho privado y público. En nuestra disciplina el domicilio sirve
de base para determinar el domicilio legal al que deben someterse las relaciones
de derecho de naturaleza personal. El domicilio actúa, dentro de la particular
estructura de la norma indirecta, como punto de conexión utilizado para señalar el
derecho competente, que habrá de regular determinadas relaciones jurídicas.
Por tratarse de un concepto jurídico, requiere ser definido. En líneas generales

podemos decir que el domicilio es el asiento jurídico de la persona. El Código Civil
Argentino no proporciona un concepto genérico de domicilio, pues las definiciones
contenidas en los Arts. 89 y 90 se refieren al domicilio real, al de origen y al legal,
que son especies calificadas de aquel concepto general.
En el DIPr Convencional, más concretamente en el Tratado de Montevideo de

Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una calificación autárquica del
domicilio civil. Este Tratado, en su Art. 5, dispone: “En aquellos casos que no se
encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una
persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado, en su orden, por las circunstancias que continuación se enumeran:1) La
residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 2) a falta de tal
elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida
común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes

conviva; 3) el lugar del centro principal de sus negocios; 4) en ausencia de
todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.”
Se trata de una norma material, que emplea un punto de conexión subsidiario
En determinados supuestos el punto de conexión domicilio actúa como determinante

de la jurisdicción (Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Código Civil, entre otros).
Es el sistema adoptado por nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del Código Civil) y
por nuestro DIPr convencional (Art. 1° de los Tratados de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1889 y 1940).
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexión personal es
el de la Nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociológico más que jurídico. Desde esta

perspectiva la concepción continental Europea la ha caracterizado como la resultante
de una serie de factores naturales y comunes, tales como: la raza, la religión, la
cultura, el idioma, que determinan una forma de sentir y pensar que le dan a ese
grupo humano un sello propio y que los diferencia de los demás grupos humanos.
Según los partidarios de este sistema, éste indica el derecho más adecuado,
ya que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en cuenta todos
estos elementos característicos de un pueblo.
31
La Nacionalidad implica una tutela a través del espacio. Es el sistema

adoptado fundamentalmente en los países de emigración, a fin de mantener el control
de sus nacionales a través del espacio, sin importar dónde éstos se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexión fue receptada por primera vez en el Código
de Napoleón en el año 1804. También fue receptado por el Congreso de Lima del
año 1878, pero luego fracasó. También ha sido receptado por nuestro Código de
Comercio.
La residencia habitual.
La residencia es lugar de habitación real de la persona. Es el lugar en el cual

la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin intención de
estabilizarse allí. Es otro de los puntos de conexión que pueden emplearse en esta
materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexión es demasiado rígido y ha

traído algunas dificultades a la hora de su calificación, por lo que la tendencia en DIPr
convencional es hacia la sustitución del punto de conexión domicilio por el de la
residencia habitual.
La residencia habitual como punto de conexión ha sido receptada en el Art. 4 y 6

de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.

Capacidad de hecho y de derecho.
Ámbito de la ley aplicable.
La ley más adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teoría monista)
de las personas físicas es la ley personal, que emplea como puntos de
conexión la nacionalidad o el domicilio.
Los países de emigración receptan por regla general el principio de la nacionalidad

como medio de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados,
mientras que los de inmigración consagran el del domicilio con miras a aplicar su
propio derecho a cuantos habiten el territorio.
Sistema y Régimen del Código Civil Argentino.
Los artículos del Código Civil que regulan la capacidad son los Arts. 6, 7, 8, 9, 948 y
949. De la lectura de los Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequívoca la adopción del
punto de conexión “domicilio” para hacer regir la capacidad e incapacidad de las
personas (sin distinguir entre capacidad e incapacidad de hecho o de derecho).
El problema se plantea en el Art. 949 del Código Civil referente a los actos jurídicos.
Dicha norma establece que: “La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del
acto, y los vicios que puedan contener, será juzgado para su validez o nulidad por las
leyes de este Código”. En esta disposición se distingue la capacidad e incapacidad
32
de derecho y hace regir ésta por la ley argentina, otorgándole un carácter

territorial.
El punto de conexión “domicilio” ¿es empleado en materia de capacidad e

incapacidad genérica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho y de
derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad “de hecho” y la
ley territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad “de derecho”?
Al respecto existen tres posturas. Debe aclararse que las tres teorías coinciden en
otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e
incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qué ley ha de regir la capacidad e
incapacidad de derecho:
a) Teoría Chauvinista: hace una interpretación literal del Art. 949, pues reduce
la aplicación de la ley de domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de
hecho y somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de derecho a
aquella, es decir, a la ley territorial.
b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e

incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las
incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de
hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria.
c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e

incapacidad de hecho en su tratamiento jurídico, está sometida a la ley del
domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han
adoptado el principio del domicilio (Art. 1°).
Cambio de domicilio y mayoría de edad o emancipación
El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la República,

desde la República al exterior o de un país extranjero a otro país extranjero. El código
Civil sólo contempla la primera hipótesis en los Artículos 138 y 139, o sea, el
que mude su domicilio de un país extranjero a la República.
Art. 138: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la

República y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será
considerado como tal, aún cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de
su domicilio anterior”
Art. 139: “Pero si ya fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su
domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso
aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho
irrevocable”.
33
Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida. No

obstante, debemos aclarar que existe frondosa jurisprudencia que considera que
para el supuesto del Art 138 y cuando se trata de juzgar la capacidad para la
adquisición de un inmueble situado en nuestro país, debe prevalecer el Art. 10 del
Código Civil.
Las situaciones de incapacidad y ausencia.
Situaciones de incapacidad que se plantean el Derecho Internacional Privado y

que afectan tanto a menores cuanto a mayores. Más allá de los casos de
incapacidad, puede producirse otra situación con efectos similares, como el supuesto
de la “Ausencia”. La ausencia se produce cuando una persona desaparece del
lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber
dejado apoderado, o los poderes de éste fueren insuficientes, no desempeñaren
convenientemente el mandato o éste hubiere caducado.
En estos casos puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a

sus bienes si el cuidado de éstos lo exigiere.
La ley 14.394 legisla sobre la institución. La única norma de DIPr que contiene la
citada ley es la del Art. 16, que determina el juez competente para la
declaración de ausencia. “Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el
de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no
fuesen conocidos, lo será el del lugar donde existieren bienes abandonados o el
que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas
jurisdicciones”. Los puntos de conexión utilizados actúan en forma subsidiaria.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como juez
competente el del último domicilio del presunto ausente. Así lo dispone el Art. 57 del
Tratado de 1889 y el artículo respectivo del Tratado de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del

ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los
someten a la ley del país donde los bienes se hallen situados. Las demás
relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que
anteriormente las regía (Art. 10 Tratado de 1889 y Art. 12 del Tratado de 1940).
Protección de los incapaces.
Patria potestad.
En el DIPr interno no existen normas resolutorias de conflictos de leyes en

materia de patria potestad.
El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes de

la patria potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14) mientras el Tratado de
1940, los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita (Art. 18). En cuanto a
los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los
34
hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del
Estado en que dichos bienes se hallan situados (principio del fraccionamiento
consagrado por el Art. 15 del Tratado de 1889)
El Tratado de 1940 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el de la unidad.

Así la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad rige los
derechos y obligaciones respecto de los bienes, así como su enajenación y los
demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de carácter real, no
esté prohibido por la ley del lugar de situación de tales bienes (Art. 19).
Tutela y otras instituciones de guarda de menores.
Los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria, que

es en primer término la de los padres y en caso de fallecimiento o pérdida del ejercicio
de la patria, por un tutor que la ejerce en su sustitución.
Por otro lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores
incapaces de administrar sus bienes y que están taxativamente enumerados en
nuestra legislación civil (Art. 469 C. Civil). Esta institución recibe el nombre de curatela
y en virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del C. Civil, se rige por las leyes sobre la
tutela de menores, por lo tanto, la tutela y la curatela están sometidas a las mismas
normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.: uno de

carácter procesal, que consiste en la determinación del juez competente para su
discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que consiste en señalar cuál es la ley
competente para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan.
Analizaremos la cuestión en el DIPr interno (Código Civil) como en el DIPr
convencional (Tratados de Montevideo).
Código Civil
- Juez Competente: El Código Civil, en su defectuosa redacción del Art. 400, dispone
que es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del domicilio de los
padres del menor al tiempo de su fallecimiento. La norma es incompleta porque no es
la muerte el único motivo que provoca la necesidad de designar un tutor; de allí que se
pueda extender la norma a los casos en que la designación de un tutor provenga
de la suspensión del ejercicio de la patria potestad y también, en virtud del
Art. 475, a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
El Art. 401 establece: “Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la
República el día de su fallecimiento o lo tenían el día en que se trataba de constituir la
tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los
padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su
residencia actual”.
Finalmente el Art. 403 contempla la situación de los menores abandonados o

expósitos. En este caso es juez competente el del lugar donde éstos se encuentran.
35
El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Código utiliza como punto de

conexión determinante de jurisdicción la residencia de los padres, en el caso de
que éstos tengan su domicilio fuera de la República, ¿se refiere exclusivamente
a la residencia en la República? o ¿también otorga competencia al juez de la
residencia de los padres cualquiera sea el lugar en que residan, dentro o fuera de la
República? El Artículo ha sido interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto,
con un criterio restrictivo se entiende que la norma sólo otorga competencia
concurrente al juez de la residencia, si ésta se encuentra en la República y el
domicilio, fuera de ella.
Código Civil
- Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del Código Civil

es competente para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y
curatela la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el cargo. En cuanto
a las relaciones atinentes a los bienes, el Código Civil ha receptado el principio
del fraccionamiento, consagrando como ley competente para reglar la materia la
del lugar de situación de los bienes (Arts. 409 y 410 del C. Civil).
Por último ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca legal,
garantía que las leyes suelen acordar en protección de los incapaces. Los Arts. 23 y
29 respectivamente, establecen que sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el
cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquél donde estén
situados los bienes. Para la existencia de la hipoteca legal se requiere, pues la
aplicación acumulativa de dos leyes, la del domicilio legal y la del lugar de su

situación.
-Protección de los incapaces mayores
La protección de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y de la

curatela, temas ya desarrollados.
Sustracción y restitución internacional de menores.
-Descripción de las situaciones problemáticas.
La sustracción internacional de menores es una facultad de quien actúa como

protector del incapaz, cuya guarda tiene obligación de ejercer y conservar. Se trata
más bien de una actividad que de un concepto jurídico; se presenta como una cuestión
práctica, inmediata. La restitución se funda en el estatuto jurídico del protector-guarda,
custodia, tenencia u otra equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer
su efecto connatural, pues en la restitución no está en juego la institución de
protección toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la guarda o su
similar. Se trata de una figura autónoma por su objeto y específica por sus
características procesales.
El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. Se trata de

un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.
36
El DIPr. interno no contempla la restitución internacional de menores. Ello se

compadece con la realidad histórico-sociológica de la época en que se sancionó el
Código Civil, pero no con la realidad actual.
Ahora, frente a esta “laguna histórica por imprevisión” nos preguntamos: ¿Qué hacer
frente a este vacío normativo? La jurisprudencia ha entendido que frente a este
vacío legal debe aplicarse analógicamente el Tratado de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1940. La solución es criticable, puesto que hubiera sido más
conveniente aplicar el Convenio sobre protección internacional de Menores entre
la República Argentina y Uruguay, en razón de su especificidad en la materia.
Aspectos civiles de la sustracción y obligación de restituir: el Convenio de

La Haya de 25 de octubre de 1980. Convención Interamericana de 15 de
julio de 1989. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre
Argentina y Uruguay de 31 de julio de 1981.
En el ámbito de la integración jurídica universal, Argentina ratificó la Convención

de La Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, del 25 de
octubre de 1980.
Los aspectos más sobresalientes de esta Convención son los siguientes:
a) El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en violación de un

derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado según el derecho del Estado de

la residencia habitual del menor (Art. 3°).
b) Proporciona definiciones autárquicas de qué debe considerarse por menor,

qué comprende el derecho de guarda y qué se entiende por derecho de visita (Arts. 4
y 5).
c) Prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación de las

solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un procedimiento de
cooperación a los fines de asegurar el retorno del menor. Asimismo, contempla el
supuesto de tratarse de un Estado federal, en cuyo caso podrán designarse varias
Autoridades Centrales pero una principal para que a su vez transmita los documentos
necesarios a los demás (Arts. 2 y 7).
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las instituciones

tienen legitimación activa para entablar la acción de restitución (Art. 8).
e) Cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor no se está

pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia. El convenio establece
un sistema de colaboración fuera de lo normal, no pretende la ejecución de una
decisión extranjera (que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la más
rápida devolución del menor al lugar de su residencia habitual inmediatamente
anterior al desplazamiento ilegal. De ahí que se establezca el plazo de seis semanas
para ordenar el retorno del menor (Art. 11).
37
Es necesario poner énfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen de que

la vía no es el exequátur ni tampoco una mera comisión rotatoria, sino que
para el supuesto de denegación de la restitución, es preciso una decisión del
juez o autoridad que esencialmente, deberá manifestarse sobre las causas de no
devolución recogida en el Art. 13 de la Convención.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia

Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre Restitución
Internacional de Menores CIDIP IV) celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989 y
ratificada por nuestro país.
Los aspectos más sobresalientes de la Convención son los siguientes:
a) La Convención plantea como objetivos los siguientes: Asegurar la pronta

restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte
hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente
trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos; Hacer respetar el ejercicio de visita
y hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus
titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autárquicas. La

Convención determina qué se entiende por derecho de custodia o guarda, derecho de
visita (Art. 3) y cuáles son las condiciones para considerar el traslado o la retención
como ilegal (Art. 4).
También define qué debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido

los dieciséis años – Art. 2).
c) Establece que son titulares de la acción los padres, tutores o guardadores o

cualquier institución. Es decir, quienes ejercían su derecho “individual o con
juntamente” inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la
ley de la residencia habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores se atribuye

a las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor
tuviese su residencia habitual. La Convención no define qué debe entenderse por
residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales (Art. 7 y 10).

Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la
guarda y que, cumplidos los requisitos básicos establecidos en el propio interés
del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su función
espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas a ésta. El procedimiento está
contemplado en los Arts.8 a 17).
f) Se prevé la posibilidad de oposición a la restitución. Ello ocurre en los casos en que

se demuestre que:
1) quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda

al momento de su desplazamiento o retención;
38
2) quien la solicita ha prestado su consentimiento después de producido el

desplazamiento o retención;
3) existe un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerlo a

un peligro psíquico o físico;
4) el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad

exhortada juzgar que por su edad y madurez, la opinión del menor puede
tenerse como decisiva. La Convención admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitución del menor cuando se produce una lesión al orden público
internacional del Estado requerido (Art. 25 de la Convención).
Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República

Oriental del Uruguay y la República Argentina.
Los aspectos más relevantes de la Convención:
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitución de menores que

indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el
territorio de otro Estado Parte, es decir que comprende el supuesto del traslado ilícito,
como aquellos casos en los que si bien el traslado es lícito, el menor no regresa
al país en los plazos estipulados, produciéndose una lesión al derecho de visita.
b) La Convención brinda calificaciones autárquicas, determinando qué debe

entenderse por presencia indebida de un menor en el territorio de otro Estado (Art. 2);
qué se entiende por residencia habitual (es el lugar donde el menor tiene su

centro de vida. Art. 3). No define qué debe entenderse por menor, supeditando
dicha calificación a la ley del estado de la residencia habitual del menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexión determinante de jurisdicción

para conocer de la demanda de restitución.
d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de gratuidad

en la tramitación de los exhortos y medidas originadas en su aplicación con la
excepción de los gastos y honorarios devengados por el nombramiento y actividad del
menor; adopta como vía de transmisión de las solicitudes a los Ministerios de
Justicia de los respectivos Estados.
e) Prevé la posibilidad de localización del menor. En efecto, se determina como

obligación suministrar datos sobre al ubicación del menor en el Estado requerido (Art.
6) y se puede solicitar la localización del menor que resida habitualmente en
jurisdicción de un Estado
Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma indebida en el territorio de

otro. (Art. 12).
f) Consagra el derecho de oposición ante el juez requerido, sin expresar

explícitamente las causales, pero llama poderosamente la atención que la Convención
no haya receptado la excepción del orden público internacional.
39
Tráfico internacional de menores: Convención Interamericana de 18 de marzo de

1994.
En el sentido moderno se entiende por tráfico un “comercio más o menos

clandestino, vergonzoso o ilícito”. Este concepto estuvo siempre asociado a la
circulación y transmisión de mercancías, aparece ahora ligado al de niños.
Cuando la Convención sobre los Derechos del niños llama la atención sobre este
problema, imponiendo a los países la obligación de concertar acuerdos
internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de niños, términos
que también aparecen con los de sustracción, retención ilegal, tráfico y
desaparición, en la denominación de algunos anteproyectos presentados por
expertos e instituciones. De acuerdo a la definición de tráfico internacional de menores
proporcionada por la misma Convención (Art. 2, inc. b), estas conductas quedarían
comprendidas en el título3.
En esta materia cobra una importancia enorme la Convención Interamericana

Especializada de Derecho Internacional Privado sobre Tráfico Internacional de
Menores (CIDIP V, celebrada en México con fecha de 18 de marzo de 1994.)
Los puntos más importantes de la Convención son los siguientes:
a) La Convención tiene un ámbito de acción diferente de la CIDIP IV sobre

Restitución internacional de menores de 1989 y de la Haya de 1890, ello surge
claramente del Art. 3 cuando expresa que: “abarcará los aspectos civiles de la

sustracción, el traslado y la retención de ilícitos de los menores en el ámbito
internacional no previstos por otras convenciones internacionales sobre la
materia”. La convención también contempla los aspectos penales del tráfico.
b) Prevé un sistema de información a favor de la cooperación internacional, que

puede operar a priori, cuando los Estados asumen el compromiso de mantenerse
mutuamente informados sobre la legislación nacional, jurisprudencia y estadísticas que
haya asumido el tráfico internacional de menores en sus países respectivos y en
todo lo relativo al control de la salida y entrada de los menores en su territorio (Art.
8 inc. b y 17). La información también puede producirse a, después de haber
adoptado las medidas tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicación a las
autoridades del Estado donde el menor tenga su residencia habitual. (Art. 16).
c) La Convención, al igual que las anteriores de vale de calificaciones

autárquicas. Así define qué debe entenderse por menor (toda persona que no haya
cumplido los dieciocho años), también define qué se entiende por Tráfico internacional
de menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa de sustraer,
trasladar o retener un menor de un país a otro, con la finalidad ilícita y ánimo de
lucro. Esta calificación abarca tanto los aspectos civiles como penales.
d) Prevé la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la

intimidad del menor, como su honor y reputación.
40
e) A través de una norma de jurisdicción alternativa, determinar la competencia

judicial internacional, contemplando las siguientes conexiones:
1) el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
2) el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
3) el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no

fuera extraditado,
4) el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico. No
obstante estas opciones, el Art. 9 de la Convención otorga prioridad a los jueces del
Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.
Matrimonio
Celebración del matrimonio.
El matrimonio es la unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin

de constituir un nuevo tronco de familia.
El Art. 172 del Código Civil establece como presupuestos del matrimonio: el
consentimiento, el cual debe ser libre y prestado en forma personal, la diversidad de
sexos y la autoridad competente para autorizar el matrimonio (en nuestro caso
ante el funcionario del Registro Civil y Capacidad y Estado de las Personas).

De allí que cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de estos
supuestos, debe ser reputado como un matrimonio inexistente.
En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del Código Civil establece
que:”Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio, se rigen por
el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”.
La definición del concepto “matrimonio”, contenido en el tipo legal de la norma

indirecta del Art. 159 no debe ceñirse a la definición adoptada por el derecho civil
argentino, porque si así fuera desconoceríamos la validez de los matrimonios
celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las
establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificación lex
causae; la del ordenamiento jurídico declarado competente, que es la que rige la
validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervención del
orden público internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal
matrimonio.
La validez intrínseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento,

mientras que la validez extrínseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas.
Coincide en la solución con los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940, que en sus Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que
41
“la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley
del lugar en que el matrimonio se celebra”.
Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial.
En cuanto al consentimiento del matrimonio, la ley argentina (Art. 172) establece

que el mismo debe ser prestado en forma libre y personal.
En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto

a la forma personal de prestar el consentimiento, se refiere a que el mismo debe ser
prestado por los mismos contrayentes. Ello en el derecho argentino se ha prohibido los
llamados “matrimonio por poder”, en los que el consentimiento se expresa a través de
apoderado. No obstante, nuestro DIPr interno contempla la figura de los “Matrimonios
a distancia”. El matrimonio a distancia es aquel en el que el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil).
La ley establece un límite temporal de noventa días, al ofrecimiento de la

documentación que acredite el consentimiento de cónyuge ausente. El plazo
corre desde la fecha del otorgamiento del consentimiento (Art. 173 in fine).
No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el

primero intervienen dos autoridades competentes, la del país del lugar de la
celebración y la del país donde se encuentra el contrayente ausente, pero
ambos contrayentes deben expresar personalmente el consentimiento. En el
matrimonio por poder interviene una sola autoridad competente y el consentimiento

se expresa a través de un apoderado.
La ley establece que el matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar

donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad
competente para celebrar el matrimonio, deberá verificar que los contrayentes no
están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para la
justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio,
quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente (Art. 174).
La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de impedimentos.

Estos impedimentos varían según las distintas legislaciones. Existen impedimentos
físicos, familiares, morales, entre otros.
Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden público
interno, y deben por tanto, ser observados por quienes contraen matrimonio con
arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial importancia a algunos
de esos impedimentos a los que por razones superiores comprometen el orden
público internacional y, por ese motivo, las prohibiciones establecidas se imponen
no sólo internamente, sino también a los matrimonios celebrados en el extranjero.
La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden público

internacional y los que son de orden público interno, sólo pueden trazarse teniendo
en cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo
nacional.
42
Así el Art. 160 del C. Civil dispone que no se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en un país extranjero, si mediaren algunos de los impedimentos de los Incs.
1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del Art. 166. Tales impedimentos son: El parentesco por
consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación (inc. 1°) y
entre hermanos y medios hermanos (inc. 2°). El impedimento derivado del vínculo
de adopción plena y simple (inc. 3), el impedimento por afinidad (inc.4), el
impedimento de ligamen, (inc. 6), el impedimento de crimen (inc. 7).
En cambio son impedimentos de orden público interno, los establecidos en los incisos
5°, 8° y 9° que se refieren a la falta de edad, (16 años para la mujer y 18 para el
hombre); la privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa que
fuere; el caso del sordomudo que no sepa manifestar su voluntad en forma inequívoca
por escrito o de otra manera.
No obstante ello, no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país

extranjero si mediaren algunos de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2,
3, 4, 6 o 7 del Art. 166. (Art. 160 del C. Civil).
Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Código Civil son de orden
público interno, pero los casos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7.
Ello implica que si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las
disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de orden público
internacional, aunque ley del estado donde se celebró el matrimonio no contenga
tales prohibiciones, no será reconocido y se le privará de efectos en nuestro
país.

En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159 establece
una excepción a la regla general consistente en que la capacidad se rige por la ley de
domicilio (Arts. 6 y 7 del C. Civil), pues se rige por la ley del lugar de celebración.
Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebración del matrimonio,

trae la ventaja de estimular a los contrayentes a la celebración del matrimonio,
evitando así los “matrimonio claudicantes”, es decir, aquellos que son válidos en
un Estado, pero inválidos en otros.
Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13

respectivamente) disponen que la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez
del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra. Existe coincidencia con el
DIPr interno.
Las formas de celebración.
Respecto de las formas matrimoniales, hay que señalar que quienes deseen
contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar estrictamente las
formas prescriptas por la legislación o la costumbre local. Estas leyes o
costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben
cumplirse las formas sacramentales instituidas por una religión (matrimonio
religioso) o las formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).
43
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben observarse
inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstáculo
para que en un Estado se reconozcan como válidos los matrimonios contraídos en
otro Estado mediante una forma distinta o desconocida. En general puede
afirmarse que el matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley del
lugar de celebración, es válido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en
relación a las formas matrimoniales está consagrada en el Art. 159 del Código Civil y
en los Arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de Montevideo del
Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
Prueba e inscripción registral del matrimonio.
La prueba del matrimonio se rige por el derecho del lugar de celebración.
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido

legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones
establecidas por el Art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la
ley del Estado donde se decretó la separación.
A los efectos de probar el matrimonio se deberá acompañar la documentación

correspondiente con las legalizaciones exigidas (Art. 197 del C. Civil).
Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de

la República, se hará previa orden judicial (Art. 65 del Decreto Ley 8204/63). La
inscripción en el Registro Civil de sentencias de divorcio dictadas en el
extranjero, no está sujeta a idéntica exigencia legal. La falta de una norma que

contemple expresamente tales solicitudes de inscripción ha provocado dos
corrientes de opinión. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto
Ley 8204/63, el matrimonio celebrado en otro país requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito también debe
exigirse para la modificación del estado civil que surge de un sentencia de divorcio
dictada en un país extranjero.
En la provincia de Córdoba rige la ley 4992 del año 1968, cuyo Art. 1
dispone que la inscripción de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de
matrimonio y modificación de la capacidad y estado civil de las personas, están
sujetas al exequátur que les otorguen los tribunales de la ejecución de sentencias
dictadas por tribunales extranjeros.
En la provincia de Córdoba son competentes para ordenar la inscripción de

matrimonios celebrados en el extranjero los jueces de familia.
Para la inscripción de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequátur las

Cámaras de familia.
El matrimonio consular
Existen países que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los
contrayentes, entendiendo por ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora
no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros contrayentes matrimonio
44
fuera de su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir

regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas
matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los países partidarios de la lex patriae, para

facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el extranjero, es facultar a
sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del
Estado ante el cual están acreditados. Es preciso además que este Estado se lo
permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, del
Estado al que pertenece el agente diplomático o consular y el Estado en donde
ejerce sus funciones, el matrimonio diplomático o consular celebrado en uno, es válido
en los dos Estados. Pero si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se
celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente diplomático o consular, pero
carece de validez en el lugar de celebración. Las leyes argentinas no autorizan los
matrimonios diplomáticos o consulares; los que se celebraron en territorio argentino
ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados inexistentes. Pero, por
ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos celebrados ante el cónsul de Venezuela en
Costa Rica, es válido porque el Art. 42 del Código de Bustamante, que liga a ambos
países, autoriza el matrimonio diplomático o consular y la ley del lugar de celebración,
o sea la ley costarricense, lo considera válido.
Matrimonio celebrado en fraude a la ley.
Antes de la sanción de la ley de divorcio vincular en nuestro país; era muy

frecuente encontrar parejas domiciliadas en Argentina, que se trasladaran a

México para contraer allí matrimonio, en virtud de que la ley mexicana preveía la
institución del divorcio vincular.
Este supuesto constituía un típico caso de Fraude a la ley argentina. Más

precisamente se trataba de un “fraude en expectativa”.
Actualmente la legislación argentina (Art. 159 del C. Civil, 2° parte) descarta

toda posibilidad de que los contrayentes incurran en fraude a la ley en materia
matrimonial, pues autoriza a los cónyuges a mudar su domicilio para sujetarse a la ley
del lugar de celebración.
El fundamento de esta disposición es preservar la validez del matrimonio y

evitar los matrimonios claudicantes, es decir que son válidos en un Estado, pero
inválido en otro.
De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia matrimonial

en el DIPr interno.
Efectos del matrimonio.
Son los vínculos jurídicos que surgen como consecuencia de la celebración del mismo.
Dichos efectos comprenden dos categorías: los efectos personales que se refieren a
las relaciones personales entre los esposos (Vgr. Alimentos, deber de fidelidad,
45
cohabitación, entre otros), y a los efectos patrimoniales, que se vincula a la

relación con los bienes (Vgr: Convenciones matrimoniales).
Relaciones personales.
Se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo (Art. 162). La norma califica
de manera autárquica la expresión domicilio conyugal efectivo, entendiendo por
tal: el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. Se establece de
esta forma la mutabilidad del punto de conexión, pues alude genéricamente al
domicilio conyugal, pudiendo los cónyuges cambiarlo en algún momento, por lo
que cambiará la ley aplicable a los efectos personales.
Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexión subsidiario, pues en caso de

duda o desconocimiento del domicilio conyugal, se acude a la ley de la última
residencia.
En materia de alimentos, el Art. 162. 2° párrafo prevé que el derecho a percibir

alimentos, la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo
hubiere, se rige por la ley del domicilio conyugal.
En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que se regirá

por la ley del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del
acreedor alimentario.
En materia de medidas urgentes, el Código Civil establece que éstas se regirán

por el derecho del país del juez que entiende en la causa. (Art. 162, 3° párrafo).
Régimen económico matrimonial pactado.
En esta materia puede ocurrir que los cónyuges, en uso de la autonomía de la

voluntad, hayan previsto de manera contractual o a través de la celebración de pactos
el régimen a seguir con relación a sus bienes. Estos pactos reciben el nombre de
“Capitulaciones matrimoniales”.
El derecho Civil argentino prohíbe la validez de tales pactos en el régimen interno.

Sólo se admite los supuestos contemplados en el Art. 1217 del C. Civil, que en rigor de
verdad, no se trata de auténticas capitulaciones matrimoniales, sino más bien de una
suerte de “principio de prueba por escrito” de los bienes que los cónyuges
aportan al matrimonio antes de la celebración del mismo.
El Art. 1217 reza: “Antes de la celebración del matrimonio los esposos

pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: 1° La
designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio (…) 3° Las donaciones
que el esposo hiciera a la esposa”.
Efectos del matrimonio en defecto de pacto.
Art. 163 establece que: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los
esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en
46
todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del
lugar de ubicación de los bienes.
El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no celebrado

convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal, como punto de conexión
inmutable. Sólo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no
prevé la posibilidad de pactar en el país.
En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificación de la convención

matrimonial, el contenido intrínseco de tales convenciones. En cuanto a la forma
habrá que distinguir si la convención se realizó el lugar del primer domicilio
conyugal o no. En el primer supuesto la forma se regirá por la ley del primer domicilio
conyugal, pues coincide la lex causae con la locus regit actum.
Si la convención se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el

derecho de este último rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su
parte la ley del lugar de celebración reglamenta la forma exigida y nuevamente la
lex causae (ley del primer domicilio conyugal) decide el problema de la equivalencia.
A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en cuanto

a sus bienes, se rigen también por la ley del primer domicilio conyugal.
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localización.

La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales aún
cuando se opere el cambio ulterior del domicilio. El sistema de la inmutabilidad del
régimen matrimonial, significa que el derecho aplicable debe mantenerse
inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la modificación del estatuto
legal.
En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889,

establece que los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por las convenciones
celebradas (Art. 40), a falta de éstas por la ley del domicilio conyugal que los
esposos hubiesen fijado “de común acuerdo”, antes de celebrar el matrimonio
(Art. 41), en su defecto por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración del matrimonio (Art. 42).
Atenuación o disolución del vínculo matrimonial
La jurisdicción internacional en esta materia está prevista en el Art. 227 del Código
Civil, el que textualmente establece: “Las acciones de separación personal, divorcio
vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio,
deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del
domicilio del cónyuge demandado”.
47
La sucesión en el DIPr argentino
Art. 3262 del C. Civil establece: “Las personas a las cuales se transmitan los
derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su
propio nombre se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden”. Nos referimos a la sucesión
por causa de muerte, que necesariamente presupone el deceso del sujeto a quien se
habrá de suceder.
En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos

presupuestos ineludibles:
- La muerte o deceso de una persona. - La existencia de un patrimonio

internacionalmente disperso.
Esta última circunstancia es la característica tipificante de una Sucesión

internacional. En cuanto a la ley aplicable a la sucesión legítima o testamentaria
existen en el Derecho Comparado distintos sistemas, a saber:
- Sistema de la unidad: afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones
esenciales que comprende la materia sucesoria. Esta única ley es la personal
del causante: la de su nacionalidad o la de su domicilio. Se basa en que el patrimonio
es una universalidad y que la ley aplicable debe buscarse a través de la persona, ya
que no existe persona sin patrimonio; sigual sistema Romano de Sucesión en la

persona. Los países que han seguido este sistema son: Suiza, Dinamarca, Noruega,
Argentina.
- Sistema del fraccionamiento: propicia la aplicación de una pluralidad de

derechos, teniendo en consideración la situación de los bienes que se transmiten. Se
funda en el hecho de que como el patrimonio está internacionalmente disperso, habrá
tantas leyes como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de Sucesión en los
bienes. Es un sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los Tratados
de Montevideo de Derecho Civil Internacional
- Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores: aplica el

fraccionamiento para los bienes inmuebles y la unidad para los muebles. Siguen este
sistema Inglaterra, Estados unidos, Francia, Bélgica, Austria, Hungría y Rumania.
Sucesión legítima y testamentaria.
La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases

de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en
las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente
corresponde entonces distinguir entre sucesión legítima y testamentaria. En el
primer caso, el causante no ha hecho uso de la autonomía de la voluntad,
dejando librada la transmisión de sus derechos patrimoniales a la ley. En el
48
segundo supuesto el causante ha expresado su voluntad a través de un testamento.

Ambos son objeto de análisis en el Derecho Internacional Privado.
Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestión en el Código Civil,

en la doctrina y la jurisprudencia.
Art. 3283: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho
local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros”.
Art.3612: “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga según la
ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte”.
La primera disposición contempla la sucesión legítima, la segunda la sucesión

testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del último domicilio del
causante.
Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestión en el Código Civil,

en la doctrina y la jurisprudencia.
Art. 3283: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho
local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros”.
Art.3612: “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga según la

ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte”.
La primera disposición contempla la sucesión legítima, la segunda la sucesión

testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del último domicilio del
causante.
La doctrina nacional se ha preguntado: ¿Cuál es el sistema adoptado por el Código

Civil Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas:
- Tesis de la unidad: se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que
consagran estos artículos somete la sucesión a la ley del último domicilio del
causante.
- Tesis de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan

en el Art. 10 del C. Civil y en un párrafo de la nota al Art. 3283.
El Art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, según la cual “los bienes raíces
situados en la República Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del país
(…) respecto de los modos de transferirlos. El título, por lo tanto, a una
propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con
las leyes de la República”. Se afirma que la sucesión es un modo de transferir el
dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesión sobre bienes raíces situados en
territorio argentino se rige por las leyes argentinas y no por las del último domicilio del
causante.
49
Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del

último domicilio del causante solamente los bienes raíces situado en el territorio
argentino y no los que estén situados fuera de la República.
También se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la nota contenida

en el Art. 3598, que establece que: “Supóngase que una persona muere en Buenos
Aires dejando cien mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén
en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia por las leyes
de aquel país”.
Por último, el Art. 3470 faculta a los herederos argentinos y a los extranjeros
domiciliados en el Estado, a tomar los bienes situados en la República, una porción
igual al valor de los bienes situados en el país extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier título que sea , en virtud de las leyes o costumbres locales.
Esta norma supone la tramitación de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en
la República, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada país.
Dimensión convencional
Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 como el

Tratado de 1940 se inspiran en el sistema del fraccionamiento, sin establecer
distinciones entre bienes muebles e inmuebles:
Así el Art. 45 establece que: “La misma ley de la situación (refiriéndose a la ley del
lugar de situación de los bienes) rige:

La capacidad de la persona para testar;
La del heredero o legatario para suceder
La validez y efectos del testamento;
Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite,
La existencia y proporción de las legítimas;
La existencia y el monto de los bienes reservables;
En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.”
El Tratado de 1940 tiene un texto similar, con la sola diferencia que se

suprime la capacidad de la persona para testar, que ya no será regida por la ley de
lugar de situación de los bienes, sino por la ley de su domicilio (Art. 44). No
obstante, la rigidez del principio del fraccionamiento que siguen ambos
Tratados de Montevideo, cede frente a determinadas situaciones, en las que
parece vislumbrarse la idea de que “el patrimonio es una unidad”. Dichas situaciones
son las siguientes:
- En materia de forma:
50
Si bien la ley de situación de los bienes, rige la forma del testamento, el Tratado de
1889 (Art. 44, 2° parte) admite que el testamento otorgado por acto público en
cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. El Art. 44,
2° parte del Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado
por “acto solemne” en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos
los demás. Esta expresión es más amplia que acto público, pues está claro que
todo acto público es un acto solemne, mas no a la inversa. La expresión acto
solemne es más amplia, pues admite la modalidad del testamento ológrafo que no
exige la presencia de un funcionario público para su otorgamiento.
- En materia de Deudas:
En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados
contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la
muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores
cobrarán sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente
derecho de los acreedores locales (Art. 47). Cuando las deudas deben ser
canceladas en algún lugar en que el causante no hay dejado bienes, los
acreedores podrán exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en

otros lugares, quedando otra vez a salvo el derecho preferencial de los
acreedores locales (Art. 48). Ambos Tratados coinciden en esta solución.
- En materia de Legados: Los legados de bienes determinados por su género y que no

tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del

testador al tiempo de su muerte. Se harán efectivos sobre los bienes que deje en
dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de
todos los demás bienes del causante (Art. 49).
- En materia de Colación: La obligación de colacionar se rige por la ley de la

sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble,
se limitará a la sucesión de que este bien depende. Cuando consista en alguna
suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el
heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.
Cuestiones comunes a las distintas clases
La jurisdicción es uno de los aspectos común a la sucesión legítima cuanto

testamentaria. Dispone el artículo 3284 del Código Civil que la jurisdicción sobre la
sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante.
El principio general consagrado en el DIPr interno o autónomo es el de la

unidad de jurisdicción en materia sucesoria.
El Art. 3285 contempla el caso del heredero único, estableciendo que “si el
difunto no hubiese dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse
ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiese aceptado la
herencia”. Esta disposición ha dado lugar a dos interpretaciones. La primera
considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del domicilio
del único heredero, inclusive para la tramitación del juicio sucesorio. La otra
51
interpretación atribuye competencia para entender en la sucesión, aún en el

caso de heredero único, a los jueces del último domicilio del causante. Se
trataría entonces de un supuesto de jurisdicción concurrente. Esta última es la
interpretación correcta.
Los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que dé lugar la sucesión por
causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen
situados los bienes hereditarios (Art. 66 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1889 y Art. 68 del mismo Tratado de 1940). El DIPr
convencional consagra la pluralidad de jurisdicciones en materia sucesoria.
Apertura de la sucesión.
Nuestro Código Civil, donde la transmisión hereditaria se opera en el momento

mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese instante y
sin solución de continuidad. El criterio aceptado por Vélez Sarsfield está expuesto en
la nota al Art. 3282: “La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia, se causan
en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo”. No obstante,
todas estas cuestiones serán calificadas por la ley del último domicilio del causante.
Capacidad para suceder.
Está regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la
sucesión”
En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 se

prevé que la capacidad para suceder se regirá por la ley del lugar de situación de los
bienes.
Transmisión de la propiedad
Se produce en el mismo momento de la muerte del causante.
 Derechos reales
El Art. 2311 establece que: “Se llaman cosas en este Código los objetos
materiales susceptibles de tener un valor”.
El Art. 2312 establece: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e

igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona
constituye el patrimonio”.
En materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que significa
que los bienes raíces se rigen por la ley del lugar de su situación. Está aceptada
desde antiguo y tiene vigencia universal.
Savigny, adoptó el sistema unitario, es decir, sin distinción entre bienes muebles
e inmuebles, proclamando la vigencia de la lex rei sitae también para los muebles,
con algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes muebles in transitu.
52
Bienes inmuebles.
Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional
El Art. 10 del Código Civil establece que: “Los bienes raíces situados en la República
son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a
los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por
tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la República”.
Capacidad para adquirir derechos.
La capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre bienes raíces situados
en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Se consagra así una
excepción a la regla general de que la capacidad se rige por la ley del domicilio
contenida en los Arts. 6, 7, 8, 948 del C. Civil).
Esta interpretación lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por la

ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situación del
inmueble, debe ser considerada incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por
la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de situación del inmueble lo reputa capaz,
debe ser considerada capaz.
Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos

reales sobre inmuebles situados en la Argentina

Actualmente, y a raíz de la reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711,
posteriormente completada por la ley 17.801, se exige: escritura pública,
tradición e inscripción registral. Si tenemos en cuenta la distinción que la ley civil
establece entre título (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere en absoluto al contrato
causal.
La última parte del Art. 10 dispone: “El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República”. He aquí una confusión entre título y modo. La interpretación que
estimamos correcta debe limitar la aplicación del Art. 10 a los casos de sucesión
singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la jurisprudencia
sostiene que el Art. 10 se aplica también a la sucesión de los herederos o de los
legatarios en los derechos del causante.
Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales
sobre bienes inmuebles situados en la República tendrán la misma fuerza que
los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos
públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transmitiese el dominio de
bienes raíces la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que
estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez competente”.
La calidad del instrumento público es una cuestión que decide la ley del país donde
se lo ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese un escribano.
53
El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante el juez del
lugar de situación del bien para que ordene su protocolización.
Art. 3129: “Puede también constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes
en el territorio de la República por instrumentos hechos en países extranjeros, con las
condiciones y en las formas dispuestas por el Art. 1211 del título de los Contratos en
general. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de
hipotecas en el término de seis días contados desde que el juez ordena la
protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no
perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener
una causa lícita por las leyes de la República”.
Debe tratarse entonces de un instrumento público legalizado y protocolizado por

orden de juez competente.
Bienes muebles.
Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional.
Los bienes muebles que tienes situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados;
pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que tiene para ser vendidos
o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”.
Se distinguen dos clases de cosas muebles, las de situación permanente o

“inmóviles” y los muebles en tránsito o “móviles”. Los primeros se rigen por la ley de
su situación; los segundos por la ley del domicilio del propietario. Dentro de los
llamados muebles inmóviles se encuentran: los que tienen situación permanente
y los que se conservan sin intención de transportaros. La redacción del artículo
suscita dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito
objetivo (sin intención de transportarlo) o si se trata de dos grupos diferentes,
abarcando el segundo cosas sin situación permanente, pero conservadas sin intención
de transportarlas. Esta última opinión es la que prevalece.
La determinación de los muebles in transitu o móviles exige que se acuda a un

criterio subjetivo y específico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya que
objetivamente considerados, los muebles son tales precisamente porque son
susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. El criterio debe ser específico,
hay que atender a la intención del propietario del un mueble determinado, tal
como lo expresa el artículo y no a la probable intención del propietario de un
mueble determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención del
comercio en general (criterio genérico).
La segunda parte del artículo 11 abarca dentro de los muebles móviles, tres grupos:
los que el propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza), los que son
de uso personal (enseres de una vivienda) y lo que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar (debe entenderse otro país) como los muebles de
exportación.
54
En conclusión, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo
para los muebles móviles (de uso personal o destinados a la exportación, que
se rigen por la ley del domicilio del propietario). Pero cuando se trate de cosas
muebles móviles, si el propietario es desconocido, como ocurre con las cosas
perdidas o abandonadas o se discute qué persona reviste la calidad de
propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicación, corresponde también aplicar la
ley de la situación por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.
Los muebles registrales, como lo automotores, deben someterse a la ley de país

en los cuales figuran los respectivos registros.
En el DIPr Convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional

no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre muebles de
situación permanente y muebles móviles. La regla es única: “los bienes, cualquiera
sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la ley del lugar donde existen
en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a
todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles” (Art. 26).
También se consagran reglas especiales, como la de los buques de aguas no

jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula (Art. 27); los
cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el
lugar del destino definitivo de las mercaderías (Art. 28); los derechos creditorios,
se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe
cumplirse.

En cuanto a la Prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por
la ley del lugar en que están situados (Art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si
el bien hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en
que se haya completado el tiempo necesario para prescribir (Art. 55 de ambos
Tratados de Montevideo).
 Obligaciones contractuales
Forma de los actos jurídicos: el principio "locus regit actum"
Nos referimos a las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos. La definición la

encontramos en el Art. 973 del Código Civil que dispone: “La forma es el conjunto de
las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de
testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o con el concurso del juez del
lugar” La enumeración de este artículo es meramente ejemplificativas.
La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro de los

primeros, las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas “ad
solemnitatem” y “ad probationem” respectivamente. La finalidad de cada uno es
diferente, pues las formas solemnes son de carácter visceral, hacen a la esencia del
acto, a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la nulidad del acto
vgr:la Escritura pública para el caso del contrato de donación de inmuebles Art. 1810
55
de C. Civil). En tanto que las formas ad probationem, sólo tienen como finalidad la
prueba en juicio del acto jurídico.
En materia de formas impera la regla “locus regit actum”. significa: ““La ley del lugar
de celebración del acto rige el instrumento del mismo”. A su vez es preciso distinguir
entre la forma en sí misma de la reglamentación de la forma. La forma en sí misma es
una cuestión esencial que debe ser regulada por la ley a la que está sujeto el acto
jurídico: lex causae; en cambio la reglamentación de la forma puede quedar
sujeta a la ley del lugar de celebración del acto (locus regit actum). Este es el
verdadero alcance de la máxima.
Sólo la reglamentación de la forma está sometida a la máxima locus regit actum.
El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el

extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un
contrato destinado a ser cumplido en la República, se rige por las leyes
argentinas (Art. 1209). La ley argentina es, respecto de dicho contrato, su lex
causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina) exige que el contrato conste en
instrumento público y se presente legalizado.
Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley
que rige la sustancia del negocio jurídico, en cambio, la reglamentación de esa
forma será dispuesta por la ley del lugar del país donde el instrumento se otorga.
Carácter facultativo o imperativo.

El problema consiste en determinar si la „regla locus‟ es obligatoria o facultativa; o
si una persona que celebra un acto jurídico fuera de su patria está sometida
forzosamente a la ley local o puede optar por la ley personal (nacionalidad o
domicilio). Si respecto de un acto jurídico, la ley argentina (a la que consideramos lex
causae), exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traerá como
consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez la
regla locus, según la cual podría prescindirse de la forma solemne en el extranjero.
Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna especial y faculta a las
partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más
convenientes, rige en toda su plenitud la máxima locus regit actum.
Finalmente, cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas por la ley

del país extranjero de la celebración del acto, cualquiera sea el carácter que dicha
exigencia tenga en el país de celebración, pero se han observado los requisitos de
forma que prescriben nuestras leyes, por aplicación del inc. 4 del Art. 14, tales actos
serán válidos.
Dimensión autónoma y convencional
En nuestro Código Civil la regla se halla consagrada en el Art. 12 que dispone lo

siguiente: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento
público son regidos por las leyes del país donde se hubiesen otorgado”.
56
El Art. 950 amplía la máxima, al establecer que: “Respecto a las formas y

solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las
leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron”.
Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepción a la „regla “locus‟, pues ambos
exigen instrumento público.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 rechaza la regla

locus y se adhieren a la teoría de Savigny, según la cual las formas de los actos
jurídicos se rigen por la lex causae.
El Art. 32 dispone: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse
decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento
correspondiente”. De modo que las formas a observarse en un contratos celebrado en
la Argentina que deba cumplirse en Uruguay serán determinadas por la ley uruguaya.
La excepción a este principio la constituyen los instrumentos públicos; así lo

establece el Art. 39: “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la por
la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar
donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar de cumplimiento
de los contratos respectivos”.
La ley del lugar de celebración rige las formas de los instrumentos públicos y las
formas matrimoniales (Art. 11) y la ley del lugar de ejecución rige los instrumentos
privados.

En el Tratado de 1940 se morigeró esta solución. Al respecto el Art. 36 dispone: “La
ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente.
Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”.
Es decir que la exigencia y la calificación de la forma dependen de la ley del

lugar de ejecución, que es la ley que rige el acto jurídico en cuestión.
Las formas en sí mismas, por la regla locus regit actum
Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
El régimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla

locus regit actum, conservándose el principio de que la ley del lugar donde los
contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es necesario que se
hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente,
agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad.
Así por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba
cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos países decidirán si el acto debe
revestir determinada formalidad, pero las formas se rigen por las leyes del lugar
de celebración, es decir, por la ley argentina.
Precisión de la categoría "obligación contractual"
57
Al hablar de “obligación contractual” nos referimos a los llamados “contratos

internacionales”.
La caracterización del contrato internacional requiere su distinción del contrato

nacional o interno. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos
(personales, reales y/o conductistas) tienen contacto con un único ordenamiento
jurídico.
No resulta sencilla la calificación del contrato internacional, toda vez que su

caracterización puede derivar de la ponderación de elementos jurídicos y/o
económicos diversos.
En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el

punto. A nuestro juicio, la calificación como internacional de un contrato depende de
dos condiciones: a) la existencia en él de elementos efectivamente vinculados a
distintos Estados y ordenamientos jurídicos (internacionalidad objetiva) y b) la
relevancia de los vínculos que existen entre los elementos del contrato y estos
ordenamientos jurídicos (internacionalidad relevante).
Cualquiera de los elementos (personal, real o conductista) del contrato podría

determinar su internacionalidad, en la medida que sea susceptible de incidir en la
formación (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto ejecutivo) del contrato,
determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. No
obstante, el criterio de relevancia de los elementos internacionales del contrato
depende de las normas que realizan la calificación, que se han inclinado por diversas

soluciones.
La calificación de contrato internacional varía en las distintas fuentes normativas.
Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena sobre Compra

Venta Internacional de Mercaderías de 1980 y de la Convención de La Haya de
1985 sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta Internacional de Mercaderías,
coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato
internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente interna califica al contrato
internacional cuando el lugar de celebración, el lugar de cumplimiento o el domicilio
de alguna de las partes, se encuentran en Estados diferentes; el Derecho
Internacional Privado de fuente convencional califica al contrato internacional
cuando las partes tienen sus Establecimientos en Estados diferentes.
No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho argentino, un

contrato es internacional cuando su lugar de celebración, su lugar de cumplimiento o
el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración, se halla en el
extranjero.
Autonomía de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales
a) Ley aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad
58
Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes estamos
frente a la denominada “autonomía de la voluntad”.
En el Derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad en materia

contractual se manifiesta como la posibilidad de que las propias partes elijan la ley que
va a gobernar al contrato.
De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la

autonomía conflictual y la autonomía material.
La autonomía conflictual sólo es admisible respecto a contratos internacionales e

importa “la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato,
elaborando la norma de conflicto individual que indicará el derecho sustantivo
aplicable”. Implica una “elección”, que impone atenerse al derecho elegido tal cual
es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.
La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de

configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado o
sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material competente para
regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonomía de la
voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la “creación” de la
normativa sustancial, material del contrato.
Límites: si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla tiene
excepciones.

Los límites a la autonomía de la voluntad pueden agruparse en dos categorías:
a) Aquellos que acotan la libertad de las partes en la elección del derecho,
estableciendo pautas a que deberán atenerse: así por ejemplo, imponiéndoles la
elección de un único derecho con prohibición del dépeçage, la elección dentro de
un catálogo de leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada
razonablemente con el contrato, la imposición de elecciones en un cierto tiempo,
otros; b) Aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la elección de derecho
realizada por las partes, sea en protección del tráfico jurídico internacional y el derecho
local (el orden público internacional, el fraude a la ley, las normas de policía o normas
locales internacionalmente imperativas, entre otros), sea en protección de alguno
de los contratantes (la protección de la parte débil en el contrato y la
regulación de imposiciones por posiciones dominantes).
Existen diferencias en cuanto a los límites de la autonomía conflictual y la material. La

primera se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que
constituyen el orden público de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado
elegido y las normas de policía. La segunda tiene limitaciones mucho menores,
comprendiendo exclusivamente los principios del orden público internacional y las
normas de policía del derecho elegido por las partes. Aquí no juegan ningún rol las
normas internas coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad autorreguladora
de las partes.
Recepción del Principio de la Autonomía de la Voluntad
59
a) Derecho Internacional Privado Convencional. El Tratado de Montevideo de 1889

guarda silencio sobre el punto, pero tampoco prohíbe la autonomía de la voluntad,
que en el Tratado de Montevideo de 1940, a través del Art. 5 del Protocolo Adicional
sólo es aceptada, en la medida que sea admitida por el derecho aplicable según
la s reglas establecidas en el mencionado Tratado.
b) Derecho Internacional Privado Interno. Se recepta la autonomía de la voluntad

en el derecho interno.
El artículo 1212 del Código Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de
cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento las normas de los artículos 1209
y 1210 del Código Civil, que indican como derecho aplicable el derecho de ese lugar.
Elección de la Autonomía de la Voluntad
a) Modos de Elección.
1.- Elección mediante manifestación expresa de las partes: Si se está en presencia de

una cláusula de elección de la ley, el juez se limitará simplemente a tomar razón
de esta decisión y declarará la norma elegida aplicable, con la única excepción
de los límites señalados precedentemente.
Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los elementos de un

contrato o relación jurídica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes
(“dépeçage”).

Tanto en la Convención de Viena de 1980, la Convención de Roma de 1980,
la Convención de La Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre Derecho aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar
cualquier derecho para regir a su contrato.
2.- Elección mediante una manifestación de la voluntad tácita de los

contratantes: Se admite una elección implícita o tácita de la ley aplicable, en la
medida que resulte inequívoca y pueda atribuirse a las partes en forma real y
genuina, y no a título de hipótesis.
3.- Silencio de las partes: Es necesario determinar si el silencio de una de las partes
vale como aceptación de la elección del derecho realizada por la otra. Para algunas
legislaciones el silencio de una de las partes es un modo no formal de expresión de
la voluntad. Para otras, el silencio no puede valer como consentimiento.
Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera expresa
cómo interpretar el silencio de una de las partes o cuál es el derecho que nos indicará
en definitiva cómo hacer esta interpretación, debemos entender que no hay acuerdo
sobre el derecho aplicable al contrato.
b) Momentos de la elección.
Se reconoce libertad a las partes en cuanto al momento en que puede realizarse

la elección de la ley, ya que podrá ser hecha en un momento precedente,
60
simultáneamente con la celebración del contrato o luego de su otorgamiento “en

cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato queda sometido en todo
o parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no
ésta elegida por las partes”.
Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no

afectar derechos de terceros y obligación de no afectar la validez formal del
contrato original, para defender así el equilibrio contractual.
Ley aplicable en defecto de elección.
Si las partes no hubieran hecho uso de la autonomía de la voluntad o ésta no

pudiera,deben ser determinados por las normas contenidas en el DIPr Convencional y
en el DIPr interno o autónomo .
Derecho Internacional Privado Convencional
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940,
declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde deben
cumplirse. De esta manera se postula la unidad en la ley aplicable, a excepción
de aquellas categorías referidas a la capacidad y representación de los contratantes
y a la forma del contrato que contienen su propia regulación.
Las soluciones propuestas por el Tratado para cada supuestos son las

siguientes: 1.- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del
lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 2.- Contratos que recaigan
sobre cosas determinadas por su género o cosas fungibles: se rigen por la ley del
domicilio del deudor al tiempo de su celebración; 3.- Contratos que versen sobre
prestación de servicios y ésta recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en
donde ellas existían al tiempo de su celebración; 4.- Contratos que versen
sobre prestación de servicios y cuya eficacia se relaciona con algún lugar especial: se
rigen por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos; 5.- Contratos
que versen sobre prestación de servicios, sin vinculación con cosas o lugar
especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato.
c) Existen además normas específicas para diversos contratos, aunque por

regla, la ley aplicable a los contratos internacionales está regulada en forma
general, sin distinguir tipos de contratos.
d) La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria

para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser
determinado al momento de ser celebrados.
Derecho Internacional Privado Interno
Para una postura el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (Arts.
y el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria . Es decir, los contratos se
61
rigen por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado,
ni pueda determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil deberán
aplicarse la ley del lugar de celebración. Esta posición se funda en que no existe
razón para que un juez argentino aplique a la gran mayoría de los contratos
internacionales la ley del lugar de cumplimiento y sin embargo utilice la ley del lugar
de celebración cuando el contrato no tiene ningún contacto con el país.
Otra posición, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya sea
que el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en
nuestro país) se aplican las reglas de los Arts. 1209 y 1210 del C. Civil y el
contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene
contacto argentino porque tanto el lugar de celebración cuanto el lugar de
cumplimiento se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C.
Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebración.
La discusión es más teórica que real, pues en la práctica y salvo algún caso
excepcional, los tribunales argentinos entenderán la mayoría de las veces en
contratos internacionales que tengan lugar de celebración o lugar de cumplimiento en
Argentina, por lo que cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarán los Arts. 1209
y 1210 CC, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento.
El artículo 1206 contiene la excepción de orden público internacional que se

opone al reconocimiento de los contratos opuestos a la política o las
instituciones, aunque puedan ser válidos en el lugar en que se han celebrado.

El principio de proximidad
En caso que las partes por algún motivo omitan elegir la ley aplicable al contrato, ésta
se determinará en función de criterios subsidiarios, los cuales examinaremos.
Entre esos motivos pueden señalarse: ni siquiera se plantearon la cuestión, no
la eligieron porque conocen de antemano la ley aplicable en ausencia de elección y
ella conviene a sus intereses o no llegaron a una acuerdo, no obstante haber
negociado o no resultó eficaz la elección que hicieron por algún motivo, entre otros.
Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos más estrechos y el

criterio de la prestación más característica.
El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de determinación

de la ley. A los fines de determinar la ley subsidiaria, se ha producido el pasaje de
las posturas que pretendían detectar la intención presunta o voluntad hipotética de
las partes en cuanto a la ley aplicable a aquellas que buscan localizaciones que
se desprenden de la economía interna del contrato. Se trata del paso de una
concepción subjetiva a una objetiva.
En el criterio subjetivo, lo relevante es la voluntad hipotética atribuida a las

partes, al intentarse determinar qué normativa debería haberse escogido
razonablemente, sin importar sus conexiones con el contrato. Los contratantes,
según esta concepción, podrán elegir una ley que no tenga lazo alguno con el
contrato, ya que se prescinde de la idea de localización.
62
En el criterio objetivo ya no interesa la búsqueda de la voluntad de las partes sino el

lazo más estrecho entre el contrato y un sistema jurídico. La localización reestablece la
primacía de la ley sobre la voluntad de las partes contratantes. De esta manera, el juez
no tendrá que buscar una voluntad inexistente, sino que le incumbe la tarea de
revelar los índices tangibles de dicha localización, que nunca faltan, por cuanto
todo contrato tiene su lugar de celebración y de ejecución, y las partes tienen una
nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual, entre otros.
La "regla de los vínculos más estrechos" y sus presunciones.
Los sistemas jurídicos pueden emplear distintas técnicas objetivas de localización de

la ley aplicable. Por lo general se utilizan las siguientes:
1.- Localización mediante conexiones rígidas: se establece imperativamente la

ley aplicable y el centro de gravedad de la relación contractual a priori, sin
considerar las circunstancias propias del caso; Vgr., Convención de La Haya de
1985, en su Art. 8, que establece que cuando las partes no hubieran hecho
elección del derecho, el contrato se regirá por la lex venditoris, con algunas
excepciones, por cierto.
2.- Localización mediante conexiones flexibles: en este caso se deja librado a la

prudencia del juzgador la determinación de la ley aplicable, pero no se les brindan
directivas coactivas. Este procedimiento se denomina búsqueda of the proper law
of the contract, para el common law, mientras que los franceses emplean la
expresión principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable

a los Contratos Internacionales, inserto por influencia de la delegación norteamericana.
3.- Conexiones Intermedias: según esta modalidad, el legislador para facilitar la labor
de los intérpretes, indica algunos índices acompañados de presunciones destinados a
servir de guía en
la búsqueda de la ley aplicable. Vgr., Convención de Roma de 1980, sobre Ley

aplicable a las Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2, que establece como
principio general la búsqueda de los lazos más estrechos entre la ley y el contrato, y
luego presume la existencia de dicho lazo con la ley del lugar del establecimiento de la
parte deudora de la prestación característica.
La tendencia inequívoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios

rígidos de localización (como el lugar de ejecución, según preconizara Savigny),
buscando la aplicación del derecho del Estado con el que el contrato posee vínculos
más estrechos. En este sentido se ha recurrido a la identificación de la prestación más
característica del contrato o bien, de la residencia habitual, el domicilio, el
establecimiento, del prestador más característico del contrato.
La teoría de la prestación característica.
Se trata de identificar la prestación que permitiera darle al contrato su nombre, su

carácter, su identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la
prestación caracterizante es la del vendedor, ya que la obligación de pagar el
precio no es relevante en cuanto existe en todos los contratos onerosos. De
63
ahí que se afirma que en un contrato bilateral la prestación característica será la no

monetaria.
La prestación más característica del contrato permite individualizar, identificar, la

obligación que diferencia cada contrato de los demás, es decir, se atribuye
apriorísticamente al contrato internacional una naturaleza según la cual una
prestación resulta más gravitante, más trascendente que las restantes y con la
suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros. La
búsqueda se encamina hacia la ley más próxima a la dinámica del negocio, a
su estructura interna.
La individualización constituye una labor sencilla cuando se trata de los

denominados contratos unilaterales, porque generalmente la prestación coincide
con la del único contratante obligado. Sin embargo, puede tornarse dificultosa, ,
cuando se trata de contratos sinalagmáticos en los que ambas prestaciones revisten
igual jerarquía o naturaleza. Por caso en la permuta, o en los contratos innominados,
cuya complejidad hace difícil determinar la prestación característica.
Jurisdicción internacional.
Dimensión autónoma. Derecho Internacional Privado Interno
Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en

materia contractual son el Art. 1 del Código Procesal Civil de la Nación y los Arts. 1215

y 1216 del Código Civil.
El Art. 1 del CPNC permite pactar jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales,

salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por ley. Por lo general, ello ocurre en aquellas
cuestiones o materias que no sean de estricto carácter patrimonial, por ejemplo, en
el Derecho de Familia. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la
prórroga posterior. La norma autoriza también los acuerdos arbitrales en las mismas
circunstancias.
En ausencia de acuerdo de partes, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil, atribuyen

jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar de
cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.
La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que debe

entenderse por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinación de la jurisdicción
internacional. Algunos consideran que el lugar de cumplimiento resulta de la
prestación reclamada en juicio. Otros, en cambio, entienden que puede
demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
prestaciones.
Si bien las normas no admiten expresamente la jurisdicción internacional del

juez del domicilio extranjero del demandado, se la entiende implícitamente aceptada
en el Art. 1215 del C. Civil, al decir que el actor „puede‟ ir ante el juez argentino pese
64
al domicilio extranjero, ya que ello supone que igualmente pueda acudir al juez de este
último.
El criterio dominante en la actualidad autoriza al actor a demandar ante los

tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación de una u otra parte,
además de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado.
Dimensión convencional.
La cuestión está regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho

Civil Internacional que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones
personales, dentro de las cuales están comprendidas las derivadas de contratos y por
el Art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940.
Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el

principio del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y
1940 (Art. 56) atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley
resulta aplicable a la relación jurídica (principio del paralelismo) o a los jueces
del domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario entonces
determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez
competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de
cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebración del
contrato (Art. 40 T.M. 1940).
El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide

pactar la jurisdicción al momento de celebrar el contrato, pero la autonomía de la

voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relación jurídica de
que se trate, por remisión de la norma de conflicto (y por tanto “ley competente”),
autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en
el Art. 56 del Tratado de 1940.
No obstante, el Tratado de 1940 permite la prórroga post- litem o sumisión

tácita, que requiere la presentación en el juicio del demandado, sin cuestionar la
jurisdicción (Art. 56, último párrafo del Tratado de 1940). En casos de rebeldía, no
hay prórroga de jurisdicción, ya que se impone una expresión positiva y no ficta de la
voluntad del demandado.
Dimensión institucional.
La cuestión se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre

Jurisdicción Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires
sobre Jurisdicción internacional en Materia Contractual de 1994 establece reglas
comunes en materia de jurisdicción contractual para los países del Mercosur, a
efectos de promover y asegurar el desarrollo de las relaciones económicas en el
sector privado de los Estados partes, garantizando la regulación de un tema
sumamente conflictivo en la negociación internacional.
65
Aborda exclusivamente la jurisdicción directa (determinación del juez

competente) y contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales, en los
siguientes casos: a) contratos celebrados entre particulares (personas físicas o
jurídicas) de los cuales al menos uno se encuentre domiciliado o tenga su sede
social en un Estado Parte del Tratado de Asunción; b) contratos que contengan un
acuerdo de elección del foro a favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que
tengan una conexión razonable según las normas de jurisdicción que el Protocolo
establece (Art. 1).
El protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección

de la jurisdicción, procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los
derechos internos de los integrantes del MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato
preliminar, en el compromiso y en la voluntaria sumisión a la decisión de los árbitros.
Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de elección de fuero

resulten comprendidos en su ámbito de aplicación espacial: a) debe tratarse de
contratos internacionales entre particulares; b) una de las partes al menos debe estar
domiciliada o tener su sede social en un Estado parte. Cuando no existe acuerdo de
jurisdicción, se requiere que ambos contratantes estén domiciliados en Estados parte
(Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo sea aplicable. La doctrina se pregunta por qué no
adoptar el mismo criterio en los supuestos de jurisdicción subsidiaria (Arts. 7 a 12); c)
el acuerdo de elección de foro debe haberse realizado a favor de un tribunal de un
Estado parte; d) debe existir una conexión razonable según las normas de
jurisdicción del Protocolo.

A los fines de atribuir jurisdicción, el Protocolo recepta el criterio de prórroga en razón
de la admisión procesal expresa, voluntaria y positiva. No considera suficiente la
admisión ficta, que se produce cuando el demandado comparece y se limita a no
cuestionar la competencia.
Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de elección
de la jurisdicción, se establece la opción del actor de demandar ante los jueces
de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los
tribunales de su domicilio
o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación, efectuando el

Protocolo la calificación autárquica de estos lugares.
Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte donde haya sido o

deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda, proponiéndose
soluciones analíticas (Art. 8): a) En los contratos sobre cosas ciertas e
individualizadas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) En los
contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor
al tiempo en que fueron celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles,
el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración; d) En los contratos que
versen sobre prestación de servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde
ellas existían al tiempo de su celebración; 2. si su eficacia se relaciona con
algún lugar especial, aquél donde hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de estos
casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
66
En caso de personas físicas, será la residencia habitual, subsidiariamente el

centro principal de los negocios y, por último, la simple residencia. En caso de
personas jurídicas, será la sede principal de la administración.
Revisión general de los temas vistos. Síntesis de puntos más importantes.
1) En materia sucesoria los dos grandes sistemas de DIPr son: el de la unidad

(sucesión en la persona) y el del fraccionamiento (sucesión en los bienes).
2) En el DIPr interno la sucesión legítima y testamentaria se rigen por la ley

del último domicilio del causante.
3) En el DIPr interno el juez competente es el del último domicilio del causante.
4) El Art. 3285 del Código Civil plantea un supuesto de jurisdicción concurrente, pues
en el caso de existir un único heredero, podrá entablarse la acción ante los
jueces del único heredero o ante los jueces del último domicilio del causante.
5) La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al
momento de redactar el testamento.
6) La capacidad para suceder se rige por el domicilio de la persona al

momento de la muerte del causante.
7) El Art. 3612 establece una calificación lex fori de Testamento.

8) En materia de formas testamentarias el DIPr interno contempla tres situaciones:
a) El testamento hecho en la República deberá ser otorgado de acuerdo a las
formas prescriptas por el derecho argentino, b) el testamento otorgado por un
argentino, fuera de la Argentina, puede hacerse conforme a las formas establecidas
por la ley del país en que se halle o a las formas descriptas por el Código Civil y c) el
extranjero fuera de su patria y también fuera de la República, puede optar entre la
forma del lugar de su otorgamiento, la del país al que pertenezca por su
nacionalidad o las que el código designa como legales.
9) La revocación del testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene

su domicilio en el Estado, es válida cuando es ejecutada según la ley del lugar en el
que el testamento fue hecho o según la ley del lugar en que el testador tenía a ese
tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la República, la revocación
deberá ser ejecutada según las leyes argentinas.
10) El sistema seguido por el Código Civil en materia sucesoria es el de la unidad,

aunque existen algunos detractores.
11) Los detractores del sistema de la unidad se fundan en el Art 10 del Código Civil y
en un párrafo de la nota al Art. 3283, asimilando la sucesión a un supuesto de
transmisión singular.
67
12) Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, en

materia sucesoria, siguen el sistema del fraccionamiento.
13) La rigidez del sistema del fraccionamiento, se ve morigerada frente a las

siguientes materias: deudas, legados de cosas determinadas por su género cuyo
lugar de cumplimento no está designado y en la obligación de colacionar.
14) El Tratado de Montevideo de 1889 admite que el testamento otorgado por

“acto público” en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los
demás. El Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado
por “acto solemne” en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos
los demás.
15) En materia de bienes, el DIPr interno distingue entre bienes muebles e inmuebles.
16) Los inmuebles situados en la República Argentina se rigen por la ley

argentina en cuanto a su calidad de tales, los derechos de las partes, la capacidad de
adquirirlos, los modos de transferirlos y las solemnidades que deben acompañar estos
actos. (Art. 10 del C. Civil).
17) Los bienes muebles de situación permanente y que se conservan sin intención de
ser transportados se rigen por la lex rei sitae. Sin embargo los que el
propietario lleva siempre consigo o son de uso personal o los que se tienen
para ser vendidos o transportados se rigen por la ley del domicilio del propietario.
(Art 11 del C. Civil).

18) Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 no
distinguen entre bienes muebles e inmuebles. Ambos se rigen por la ley del lugar de
su situación.
19) La prescripción adquisitiva en los Tratados de Montevideo se rige por la lex rei
sitae.
20) El cambio de situación de un bien mueble a otro Estado no altera la regla general
en materia de prescripción adquisitiva.
21) En materia de forma de los actos jurídicos impera la regla “locus regit actum”.
22) El verdadero alcance de la locus regit actum es el siguiente: la forma en sí misma

debe ser regulada por la ley a la que está sujeto el acto jurídico: lex causae; en
cambio la reglamentación de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de
celebración del acto (locus regit actum).
23) A la luz del derecho argentino, un contrato es internacional cuando su

lugar de celebración, su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las
partes en el momento de la celebración, se halla en el extranjero.
24) En cuanto a la ley aplicable al contrato internacional, el orden de prelación

de las fuentes es el siguiente: autonomía de la voluntad, DIPr convencional (en caso
de existir un Tratado internacional sobre la materia), DIPr interno (Código Civil).
68
25) La autonomía de la voluntad internacional, puede ser: conflictual y material.
26) La autonomía conflictual es la potestad que tienen las partes de elegir el

derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que
indicará el derecho sustantivo aplicable.
27) La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de

configurar, dictar, el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado
sustantivo competente.
28) Existen límites a la autonomía de la voluntad material y conflictual: los

principios de orden público internacional, las normas de policía del derecho
internacional privado del juez y las normas de policía del derecho internacional privado
elegido por las partes.
29) Cuando las partes no hubiesen hecho uso de la autonomía de la voluntad

en forma expresa, los jueces deberán determinar la ley aplicable al contrato a partir
de ciertos criterios localizadores. Estos criterios son: el principio de proximidad, la
regla de los vínculos más estrechos y la teoría de la prestación más característica.
30) En el DIPr. interno los contratos internacionales que tengan contacto con el
derecho argentino (lugar de celebración o lugar de ejecución) se rigen por la ley del
lugar de su cumplimiento (Arts. 1209 y 1210 del C. Civil)
31) El Art 1205 determina que regirá el lugar de celebración sólo para aquellos
contratos que no tuviesen contacto con el derecho argentino.

32) En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, los contratos se
rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
33) Los Tratados adoptan una clasificación de los contratos muy original, a los
fines de determinar el lugar de cumplimiento. Esta clasificación se basa en las
siguientes categorías: Contratos que versen sobre cosas (ciertas, determinadas por
su género o fungibles) y Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios
(si recaen sobre cosas, si su eficacia se relaciona con algún lugar especial o sin
vinculación con cosas o lugar especial).
34) En materia de jurisdicción, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil atribuyen la misma en
forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del
contrato o a los del domicilio del demandado.
35) Los criterios atributivos de jurisdicción internacional empleados por los

Tratados de Montevideo son el principio del paralelismo y el domicilio del
demandado (Art. 56 de ambos Tratados).
36) El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual

recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción,
siempre que se trate de contratos internacionales entre particulares; que una de las
69
partes al menos esté domiciliada o tenga su sede social en un Estado parte. Cuando
no exista acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos contratantes estén
domiciliados en Estados parte para que el Protocolo sea aplicable.
37) Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de
elección de la jurisdicción, se establece la opción del actor de demandar ante los
jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado
y los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió
con su prestación, efectuando el Protocolo la calificación autárquica de estos lugares.
 Personas jurídicas de carácter privado.
-Sociedades mercantiles
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teorías que explicamos respecto
de la persona jurídica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta última, el
llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de

los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se constituyó
para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde
pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos
(habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el que se constituyó.

Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad
En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a) La

capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter privado y b) la
actuación extraterritorial de las mismas.
La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter privado
La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular la

capacidad de derecho y hecho de las Personas jurídicas.
La solución varía según la fuente consultada. Analizaremos el DIPr convencional

(Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 y 1940 y CIDIP
II) y el DIPr interno o autónomo (Código Civil y Ley de Sociedades Comerciales
19.550).
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha

optado por la ley del país en el cual han sido reconocidas como tales;
receptando la teoría de incorporación. Esta solución se asimila a la ley de lugar de
constitución de la persona jurídica. Si bien el Tratado no define qué debemos
entender por lugar de constitución, encontramos una calificación autárquica en el
Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles. Esta convención establece que: “Por lugar de constitución se entiende la
70
del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para
la creación de dichas sociedades”.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus artículos 4 y

10, establece que la cuestión bajo análisis se regirá por la ley del domicilio,
entendiendo como tal el asiento principal de los negocios o centro de explotación de
la persona jurídica.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940

siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos explicado (Arts.
5 y 2; 8 y 3 respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles opta

por el punto de conexión lugar de constitución (Art. 2) con el alcance ya explicado.
Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (Art. 118).
En el Código Civil no existen normas específicas que dispongan con relación a

la capacidad de hecho o de derecho de las personas jurídicas, son por tanto de
aplicación las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4 del Código Civil.
La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las

sociedades y corporaciones se rige por la ley del domicilio, entendiendo éste como el
fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde está situada su dirección o
administración principal.
El DIPr interno, esto es Código Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo-

cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art. 118 Ley 19550.
En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relación a sociedades

mercantiles “domiciliadas” en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relación a
sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Perú, México, Guatemala
y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo=
habitualidad, del ámbito del Derecho Internacional Privado Convencional Argentino.
Calificación del lugar de constitución
El lugar de constitución es el punto de conexión para determinar la capacidad de

hecho y de derecho de las personas jurídicas de carácter privado. Al igual que
cualquier punto de conexión requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel donde se han
cumplido los requisitos de forma y fondo.
Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social
En el DIPr interno, la Sección XV, titulado: “De la sociedad constituida en el extranjero”

de la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las cuestiones relativas a
las sociedades comerciales constituidas en el extranjero
El Art. 118: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su

existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.
71
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer

sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción

exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo

cargo ella estará.
Si se tratase de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne

cuando corresponda por las leyes especiales.”
La ley del lugar de constitución, entendido éste como aquel donde se han cumplido
los requisitos de forma y fondo rige íntegramente el acto constitutivo de la
sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las cuestiones
vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos, condiciones y efectos.
Ello así, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga

en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación en ella, en virtud de lo
dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.
La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex

causae (la ley del lugar de constitución), que también resuelve sobre su capacidad
de hecho y de derecho.
La expresión existencia y forma aluden a la personalidad jurídica y al tipo social

respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la
capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido considerado
un acto aislado la sola presentación a una licitación pública.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una eficaz

defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confección de actas, entre otros.
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su objeto

principal está destinado cumplirse en la República se configura el supuesto de fraude
a la ley previsto por el Art. 124 de la ley 19550.
El Art. 124, textualmente establece: “La sociedad constituida en el extranjero que

tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse
en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento” En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del lugar de
72
constitución (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello así a fin de evitar situaciones
fraudulentas. Estamos en presencia de una norma de policía, en virtud de la
cual, se defiende la aplicación del derecho argentino con todo vigor y exclusividad
cuando al sede o el principal objeto se localizan en la República.
El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones

jurídicas de lo han de entender por “sede” y por “principal objeto”. Si bien no
existe una definición precisa , la sede de la sociedad que interesa es la “real”, o
sea, el lugar donde tienen establecido el asiento principal de los negocios (Art.
89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la dirección o
administración.
La expresión objeto principal a cumplirse en la República, también plantea

dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretación
más coherente es aquella que entiende como centro de explotación empresarial
“exclusivamente radicado en la Argentina”. Si el objeto se cumpliera
concurrentemente en otros países rige el Art. 118 LSC.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el que

textualmente dispone: “Para constituir sociedad en la República, deberán previamente
acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de
sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en
el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por
Acciones, en su caso.” La norma indica un típico caso de habitualidad. La misma

exposición de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la
República “no es un acto aislado” (Sec. XV, párrafo 2).
El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la República, por lo que

a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla
comprendida en el concepto de constitución al que alude el Art. 123.
Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en el acto fundacional de ella,

sino adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de responsabilidad
limitada. La adquisición de acciones queda involucrada en tanto se den los
supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley 19550 (sociedad controlante, controlada
y vinculada).
El ámbito de aplicación del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:
- El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar el consejo de

vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.
- La constitución por fusión entre sociedades constituidas en el extranjero para

constituir una en la República, entre una sociedad constituida en el extranjero
para constituir una en la República o entre una sociedad constituida en el extranjero
con una nacional para constituir una sociedad en la República o para ser
73
absorbida por una sociedad en la República o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la República Argentina.
- La escisión de una sociedad constituida en el extranjero para constituir una

sociedad en la República o para destinarle parte de su patrimonio a una sociedad
constituida en la República o para concurrir con ésta en la formación de una
sociedad nueva en la República Argentina.
- La inscripción que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123 es la

relacionada con su contrato social, reformas y demás documentación habilitante
y la relativa a los representantes legales.
El Art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada, sin embargo

existe jurisprudencia que ha considerado que ello no será necesario en tanto la
actividad mercantil de la sociedad de la sociedad constituida en la República se refleje
en los libros de ésta.
En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable:” El Art.

118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo
desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de
máximo rigor previsto en la presente ley.”
En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad

llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de la sociedad.

La solución consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la
que tenga características más parecidas o análogas, de acuerdo a la ley argentina;
apartándose también de la postura de rechazarla por ser un tipo desconocido,
sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo al criterio de
máximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las Sociedades
Anónimas.
En este caso, la calificación originaria “lex causae” se ve sustituida por una

calificación “lex fori”.
Apertura de filiales y sucursales
En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese abrir una

filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar con los siguientes requisitos:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción

exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo

cargo ella estará.
Además deberá determinarse el capital que se le asigne.

74
Estos requisitos están impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige,
pues se trata de un supuesto de habitualidad.
Responsabilidad de los administradores y representantes.
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas

responsabilidades que prevé la ley de sociedades comerciales 19.550 para los
administradores y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados
contrae las de los directores de las sociedades anónimas. (Art. 121 ley 19.550).
Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero:

distinción con la atribución judicial internacional.
Según el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad

constituida en el extranjero puede cumplirse en la República.
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el

acto o contrato que motive el litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la

persona del representante.
75

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Derecho Internacional Privado

Fuentes del Dipri

Fuentes en el sentido de fuentes de vigencia del derecho, es decir, como

Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regímenes normativos, cabe

a) Derecho Internacional Privado interno

b) Derecho Internacional Privado Convencional

c) Derecho Internacional Privado Institucional

d) Derecho Internacional Privado transnacional

El crecimiento de la dimensión institucional ha dado origen a un nuevo derecho:

 Dimensión autónoma O Derecho internacional Interno

Derecho Internacional Privado

La Constitución Nacional como núcleo del sistema de DIPr

Es el núcleo del sistema de DIPr autónomo o interno. Los valores de ordenación

El papel de la jurisprudencia interna y de la doctrina

Desempeñan una función común: la interpretación del derecho. No obstante, la

Los precedentes jurisprudenciales revisten una importancia enorme a la hora de

Fruto del Derecho convencional surgen los Convenios y Tratados

Incorporación: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su

Según la concepción dualista, los Tratados constituyen fuente de inspiración, no

Derecho Internacional Privado

Dentro de la concepción monista se distingue un monismo internacionalista

Jerarquía: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge

Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por el art. 75 incs. 22 y

Poseen jerarquía constitucional: las Declaraciones, Convenios y los Tratados de

Reconocen jerarquía inferior a la Constitución y a las leyes: los convenios

Vigencia: Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en

Derecho Internacional Privado

Por el contrario, el tratado “autoejecutorio” contiene normas inmediatamente

Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de DIPr

Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente,

No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo común que es la

1.- Formas (Disposiciones Testamentarias. Legalización de actos públicos

2.- Procesal y Cooperación (Notificación de actos judiciales en materia civil y

3.- Jurisdicción (Elección del foro)

4.- Sociedades y Personas Jurídicas (Reconocimiento de la Personería Jurídica

5.- Contratos (Intermediación y Representación, Venta Internacional de Mercaderías;

6.- Responsabilidad (por la Fabricación de Productos)

7.- Menores y Alimentos (Protección de Menores; Adopción; Aspectos Civiles

8.- Matrimonio y Divorcio (Regímenes Matrimoniales; Divorcio).

9.- Sucesiones (Administración Internacional de Sucesiones).

10.- Accidentes (Circulación por Carretera).

Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. Código Bustamante de

Derecho Internacional Privado

- Tratado de Derecho Civil Internacional

- Tratado de Derecho Comercial Internacional

- Tratado de Derecho Procesal Internacional

- Tratado de Derecho Penal Internacional

- Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística

- Tratado de Patentes de Invención

- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica

- Convención sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia, Paraguay,

En 1939 al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra

- Tratado de Derecho Civil Internacional

- Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional

- Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional

- Tratado de Derecho Procesal Internacional

- Tratado de Derecho Penal Internacional

- Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos

- Tratado sobre Propiedad Intelectual

- Tratado de Patentes de Invención

Derecho Internacional Privado

- Convención sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.