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    i a iam eta rear a 5 Razonamiento | Aediesy (GNMENNTY AO Primera parte - RES MODOS DE RAZONAR SOBRE HECHOS (Y ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE LA PRUEBA JUDICIAL PLANTEADOS A PARTIR DE ELLOS) Daniel GONZALEZ LAGIER" ‘SUMARIO: I. Sobre la inferencia probatoria. II. El cardcter aproximativo de nuestros juicios. ‘sobre la verdad, III. Las restricciones a la libre valoracién de la prueba. IV. Prueba y relatividad conceptual. 1. SOBRE LA INFERENCIA PROBATORIA. LElmodelo general En nuestra vida cotidiana nos vemos obligados a tomar decisiones, para lo que necesi- ‘amos realizar conjeturas sobre hechos muy variados; conjeturas sobre si determina- dos hechos han ocurrido, sobre por qué han ocurrido o sobre si ocurrirén en el futuro aoa nes interesa el primer supuesto, los tres tipos de argumentos -descu- fo fet i y prediccién- estan estrechamente emparentados). Debemos oa s ea o de conviccién sobre la correccién de tales conjeturas, si quere- te reat as deisiones sobre bases sida Podria decirse que, en muchas ocasio- iene convencimienta de que ha ocurrido un determinado hecho descansa en por co realizamos a partir de ciertos hechos que ya damos por conocidos ° Cionada por ee ejemplo, realizamos inferencias a partir de la informacién propor- hechos probe tas Percepeiones), Para pasar de un tipo a otro de hechos (de los ios a los hechos a probar) necesitamos asumir la existencia de alguna Do 1 De Pto. de Fi Filosofia del Derecho. Universidad de Alicante. 8 Hechos y Razonamiento Probatorio conexidn entre ellos. Si yo sé que los acontecimientos como A estén vinculados de guna manera con acontecimientos como B, ante la presencia de un hecho del prime, tipo puedo inferir (que ha ocurrido o que ocurrir) un hecho del segundo tipo. coms sé que existe esa asociacién entre acontecimientos? Lo sé porque la he observado ey cierto nimero de casos anteriores, ya partir de esa observacién he concluido (por in. duccién) un enunciado general que describe Ia existencia de una regularidad entre acontecimientos de uno y otro tipo. Llamaré a este tipo de enunciados -usando tna denominacién de los juristas- maximas de experiencia (tiene més tradici6n en filoso- fia lamarlas “presunciones”, pero este término tiene una enorme ambigiiedad, porlo que lo reservaré para referirme a las reglas juridicas que imponen presunciones). De manera que la construccién de maximas de experiencia y la inferencia de hechos 2 partir de ellas tienen un papel destacado en la adquisicién de nuevo conocimiento. En ocasiones, estamos tan seguros de una de esas maximas de experiencia que decidimos adoptarla como “regla de decisién” (acerca de qué hechos aceptar como ocurridos): como normalmente hemos obtenido resultados satisfactorios aplicando esa maxima de experiencia, la consideramos como una regla que debemos seguir siempre y nonos planteamos su fundamento cada vez.que tenemos la oportunidad de aplicarla, Hemos convertido la maxima de experiencia en una “regla” que nos imponemos a nosotros mismos. Hacemos esto porque estamos seguros de que la adopcidn como regla de esa maxima de experiencia nos aproxima -en la mayor medida posible- a una conclusién probablemente verdadera. Pero otras veces -normalmente en contextos institucionali- zados- adoptamos una regla de decisién acerca de hechos porque esa regla nos ayuda a proteger o alcanzar un valor o interés préctico (no teérico 0 cognoscitivo), distinto de la verdad. En este segundo caso, esa regla tiene su origen en nuestra confianza en que la aceptacién de un determinado hecho como sucedido (con independencia de que realmente haya ocurrido 0 no) protege un interés practico que, en el caso concreto, ¢s° timamos més que a la consecucién de la verdad. Preferimos “fingir” que ese hecho ha ocurrido. Por filtimo, obsérvese que para realizar este tipo de inferencias necesitames un criterio para clasificar hechos dentro de una determinada categoria: las maximas de experiencia y reglas de decisién sobre hechos correlacionan tipos o clases de he” chos; para construir esos tipos o clases de hechos necesitamos conceptos, que exPres mos en definiciones. Las definiciones nos dicen qué hechos “cuentan como” ¢2808 uno u otro tipo de hecho. Primera parte 19 2.Trestipos de inferencias probatorias en el proceso judicial es un método de conocimiento y de justficacién del mismo que, en Jo esencial, sigue este mismo modelo. En el proceso de prueba podemos distinguir, desde un punto de vista légico, tres momentos distintos: () la seleccién de los hechos probatorios, (2) lainferencia de una determinada hipétesis a partir de ellos y (3) el mo- mento dea decisién de aceptar los hechos como probados*. El segundo momento es el quese corresponde con Jo que los juristas llaman la valoracién dela prueba. Se trata del razonamiento con el que se evaliia en qué medida los elementos de juicio (los hechos probatorios) avalan la hipétesis que se quiere probar. A este razonamiento podemos amarlo inferencia probatoria. aprueba Enla inferencia probatoria podemos distinguir varios elementos: el hecho que quere- ‘mos probar (al que llamaremos “hipétesis” o “hecho a probar’), la informacion (acerca de otros hechos mas o menos directamente vinculados con el primero) de la que dis- ponemos (que podemos llamar los elementos de juicio, las pruebas 0 los “hechos pro- batorios”) y una relacién entre el hecho que queremos probar y los elementos de juicio. Veamos un ejemplo: Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de no- viembre de 1998 absolvié al acusado de un delito contra la salud piblica de trafico de drogas. Justificé su decisién en dos razones: (1) sélo se le habfa encontrado en el re- gistro de su lugar de trabajo 1 gramo, 810 miligramos de cocaina y (2) la identificacién del mismo se habfa hecho a partir de las manifestaciones ante la Guardia Civil de otra persona a la que se le habia intervenido previamente cierta cantidad de droga, sin que dichas manifestaciones fueran posteriormente ratificadas, ni en la fase instructora ni enel juicio oral. La fuerza de estas razones deriva de dos enunciados generales: una Presuncién establecida jurisprudencialmente, segtin la cual se presume que se posee droga para el tréfico cuando la cantidad es superior a 3 gramos, y una maxima de ex- eee de los magistrados, de acuerdo con la cual “viene siendo desgraciadamente a ee la Persona a la que sele interviene alguna cantidad de droga, temerosa iy le pueda considerar vendedora de la misma, facilite la identificacién de otra, ‘© que se la compré a ella, para desviar hacia ésta la investigacién policial, y a ue - >'Tet, Beltré,). La prueba es libertad, peronotanto: Una teria de la prueba cuasibenthamiana, en Vazque2, (ed), en Estindares de prueba y prueba centfca, Marcial Pons, 2013, p.24. 20 Hechosy Razonamiento Probatorio sitwindose después en paradero desconocido, para impedir la ratificacién de lo dich enel atestado policial”. A su vez, cabria hacer explicito -aunque la sentencia nolohare, el fundamento de la presuncién y de dicha maxima de experiencia (lo que, en iim, instancia, debe descansar en la observacién de casos anteriores). Presuncién jurisprudencial Maxima de experiencia: “Viene siendo desgraciadamente frecuente..” (0 Sélo se encontré en el registro > Juan no traficaba con droga de su casa1 gramo de cocaina. (pretensién) (2) Fue acusado por alguien a quien se le habia intervenido cierta cantidad de droga, sin que dicha acusacién fuera ratificada. Como hemos visto, el enlace entre los enunciados sobre los hechos que deseamos pro- bar y los elementos de juicio (la informacién sobre los hechos probatorios) de los que disponemos puede ser de distintos tipos (en el ejemplo anterior nos encontrébamos con una maxima de experiencia y una presuncién). En cada uno de estos tipos de co- nexiones o enlaces podemos distinguir entre a) su fundamento, b) su finalidad y ¢) su fuerza. Por fundamento me refiero a los requisitos para la correccién del enlace; por finalidad al objetivo (que puede ser epistémico o practico) que ese enlace trata de satis- facer; y por fuerza al grado de solidez que ese enlace aporta a la inferencia probatoria (lo que se traduce en una mayor o menor resistencia a ser desplazado por inferencias con un enlace distinto). Se trata sin embargo de tres nociones relacionadas: muchas veces el fundamento de un enlace depender de la medida en que resulte un medio adecuado para satisfacer su finalidad, y su fuerza dependerd a su vez. del grado en que esté fundamentado y la importancia que se le conceda a tal finalidad; sin embarg0 creo que puede resultar titil y esclarecedor distinguir estas tres dimensiones. En ocasiones, el enlace consiste en un enunciado que describe una regularidad entre dos tipos de acontecimientos. Hemos llamado a estos enunciados méximas de experien’ y consisten en generalizaciones a partir de experiencias previas que asocian hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen las pruebas ° indicios. Estas maximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la obser” vacién de una asociacién més o menos regular entre dos hechos y su finalidad es raf et Primera parte a de aproximarse en la mayor medida posible -dadas las circunstancias de la prueba- a la verdad acerca de los hechos que se infieren. Su fuerza viene determinada por la soli- dez del argumento inductivo en el que descansan. En otras ocasiones, se trata de reglas dirigidas al juez que le obligan a aceptar como probados ciertos hechos cuando se dan ciertos hechos previos (es el caso de las presunciones y de las pruebas legal o jurispru- dencialmente tasadas, esto es, reglas que predeterminan la valoracion que el juez debe hacer de los hechos probatorios). Estas reglas pueden tener como fundamento la obser- vacién de una asociacién regular entre hechos (en cuyo caso son similares a méximas de experiencia, pero con autoridad normativa) o algdin valor o principio que se considera relevante (por ejemplo, el de seguridad, el de protecci6n de los intereses de la parte mas débil, etc.) En el primer caso, su finalidad es también la averiguacién de la verdad; en el segundo caso, su finalidad es la proteccién de ese valor o principio. Ahora bien, dado que son reglas 0 normas, en uno y otro caso su fuerza viene determinada ~al menos en un primer momento- por el cardcter normativo del Derecho. Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una maxima de experiencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla de este tipo. Pode- mos llamar a las primeras inferencias probatorias epistémicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Sin embargo, el primer tipo de inferencia ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar central en cierto sentido légicamente prioritario. La raz6n es sencilla: para poder realizar el segundo tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatacién de ciertos hechos (las pruebas 0 indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algiin momento del razo- namiento habremos de confiar en maximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la validez de nuestras observaciones directas). De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una inferencia del primer tipo. Por otra parte, como hemos visto, tanto las reglas que establecen presunciones como |as maximas de experiencia correlacionan clases o tipos de hechos; por tanto, es im- Portante para nosotros clasificar bien hechos particulares en clases de hechos (sub- Suncién individual) o unas clases de hechos en otras (subsuncién genérica). El proceso dk clasficacién o subsuncidn de un hecho en una clase de hechos podemos llamarlo pPretacion de hechos y es un paso importante en la comprensién del mundo en nora £2 1 aplicacin del Derecho en particular. El antecedente de hecho de las s juridicas ofrece tipos de hechos en los que subsumir los hechos probados (es 22 Hechos y Razonamiento Probatorio Jo que llamamos calificacién); pero en la mayoria de las ocasiones no podemos subsy. mir directamente un hecho empirico en el antecedente de hecho de una Norma, sing que previamente hemos de hacer subsunciones intermedias. Por ejemplo, flexionar el dedo sobre un gatillo y disparar sdlo puede calificarse como homicidio doloso si previamente lo hemos interpretado como un caso de accién intencional (esto es, lo hemos subsumido en la clase de las acciones intencionales), si la relacién entre ese disparo y la muerte de una persona es un caso de relaci6n causal, ete. De manera que los hechos, tal como nos interesan normalmente para adscribir responsabilidad, son hechos interpretados. Los hechos suelen tener gtados diversos de interpretacién, pero normalmente no nos enfrentamos a hechos puramente empiricos, sino a entidades complejas que combinan elementos observacionales y tedricos, normativos o valorati- vos. Los elementos observacionales son aquellos que dependen de la observacién dela realidad a través de nuestros sentidos; los elementos tedricos, normativos 0 interpre- tativos son aquellos que dependen de la red de conceptos con los que los clasificamos y comprendemos. Asi, por ejemplo, algunas conexiones entre sucesos las clasifica- mos como relaciones de causalidad; algunos movimientos corporales de las personas, acompafiados de ciertas actitudes psicolégicas, los consideramos acciones; en ciertos supuestos, lo que un agente no ha hecho lo podemos calificar de una omisin; etc. Determinar que algo es causa de otra cosa, que algo es una accién, que una accin es intencional 0 no, que ciertas actitudes constituyen emociones, etc. son cuestiones que dependen de opciones conceptuales. Segiin cual sea el concepto de causa, por ejem- plo, que manejemos (segiin la identifiquemos con condiciones necesarias o suficientes del efecto), una relacién entre dos sucesos puede ser considerada causa 0 no; y segiin la noci6n de intencién que usemos, las consecuencias de nuestras acciones previstas pero no deseadas directamente pueden ser consideradas intencionales 0 no. Lo anterior sugiere que hay otro tipo de inferencia que tiene que ver con los hechos (previa todavia a la calificacién juridica de tales hechos; no se trata atin, por tanto, del razonamiento cuya conclusién es la calificacién juridica del hecho, aunque esencial- mente es una inferencia del mismo tipo: en ambos casos subsuntiva), cuyo enlace ¢s una regla conceptual o definicién (0, si se quiere, una teorfa conceptual, en sentido amplio). Podemos llamarlas inferencias (probatorias) interpretativas. ¢Cual es el fun- damento, cual la finalidad y cual la fuerza de estas reglas conceptuales o definiciones? El fundamento de las reglas conceptuales que usamos en la prueba de los hechos (ju Se Primera parte 23 gical o no) remite a las condiciones de correceién 0 adecuacién de los conceptos; la finalidad de estas reglas conceptuales remite a la funcién de los conceptos como he- rramientas para ordenar, clasificar, comprender el mundo, construir leyes generales txplicativas y predictvas, facilitar Ia aplicacion de normas, etc. y la fuerza de estas reglas dependera del grado en que estén fundamentadas, de su adecuacién a los fines perseguidos y-en ecaso del Derecho des su origen se encuentra en ellegislador, la jurisprudencia, la dogmatica, etc. un ejemplo de este tipo de inferencias es el siguiente: Por “causa” hay que entender una relacién que opera como condicion necesaria entre dos sucesos. (enlace) -— >Z es causa de X (hipétesis) {@) Todo aquél que contrajo la enfermedad X habia consumido Z (b) No todo el que consumié Z contrajo la enfermedad X (es decir, Z opera como condicién necesaria, pero no suficiente, de X) | (pruebas) | | ” Hechosy Razonamiento Probatorio ¥en el siguiente esquema podemos ver las diferencias entre los tres tipos distintos le inferencias’: TNFERENCIA PROBATORIA emace TPO | _FUNDAMENTO | __ FINALIDAD FUERZA Laobservaciénde dad | b&S9lde2 det argumento Mixima dol} una asociacionmts| AP yeaa | inductvoonel aie Eplstimica experiencia | omenosregular | Serene! descansale miximadela entre doshechos experiencia | Laobservacionde tuna asociaciénmas| APtxmarsoala verdad | arseternomativodel acerca deloshechos que omenosreguist | seinfieren ne Rega _| entedoshechos Agunvare | vaprtccién dnesevae Carctrnomaie dh principioquese | principio. Derecho. Depender del gradoon Remiteala funciéndelos| que estén undameniads| conéones | TSrcnon ce Eerncraecinabs - heramientas para | fines porsegudosy en toprotaiva | Coneepton | matrales de | ST fea, | casodelDereche dese comeccién | comprenderelmundo, | origenseencuentaene! adecuaciondelos | constuirleyes generales | legisiador. la conceptoa ‘xpleatvasy predieivas | jursprudencs a ogmatica at 3.¢Prueba directa vs. prueba indirecta? Los juristas suelen reservar este esquema que he propuesto como representacién de la estructura general de la prueba para el tipo de prueba que se ha llamado “prueba indirecta” o “prueba de indicios” (0, incluso, “prueba presuntiva”), contraponiendola ala prueba directa. ae . : 0 La diferencia entre ambos tipos de prueba se ha caracterizado tradicionalmente con sigue: La prueba directa es “aquélla en que la demostracién del hecho enjuiciado surg . ito. 3 Tomoel esquema de Roger Zavaleta, “La justificacién respecto de los problemas de prueba’, manusct oo. Primera pare as directo ¢ inmediato del medio de prueba utilizado; la prueba indirecta o in- aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participacién de modo diciaria es aquell son los constitutivos: sclacusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal ylégico entre los hechos probados y los que se trata de probar”. A partir de esta caracterizacién suele erse que la prueba indirecta es menos fiable (y una especie de “mal menor’) y, debe estar sujeta a criterios de valoracién mas estrictos. sosten porello, in mi opinién, sin embargo, la diferencia entre ambos tipos de prueba debe ser muy matizada, Entre las pruebas consideradas directas encontramos las declaraciones de testigos y las pruebas documentales. Si Ticio dice que vio a Cayo golpear a Sempro- nio, este testimonio se consideraria prueba directa de que Cayo golpeé a Sempronio, Sin embargo, lo tinico que ese testimonio prueba directamente es que Ticio dice que vio a Cayo golpear a Sempronio. Para concluir a partir de esa declaracién que Cayo golpeé realmente a Sempronio hay que establecer la credibilidad de Ticio (descartar que mienta, que haya construido una version falsa a partir de recuerdos fragmenta- rios o que percibiera o interpretara mal lo que vio). Ello exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades 0 maximas de experiencia. Es decir, ni en la prueba directa surge direc- tamente la demostracién del hecho enjuiciado, ni tal demostracién se realiza sin infe- rencias, nila estructura de la prueba de indicios es distinta de la de la prueba directa (en ambos casos hay un hecho base, una hipotesis a probar y un enlace)’. —— 4 Miranda Estrampes, M,, La minima actividad probatoria en el proceso penal, J.M. Barcelona, Bosch Editor, 1997, p.238. 5 ine raxén BellochJulbe cuando arma que “no exsten diferencias ualtaiva entre Ia estructura pps indicia y a estructura de ls convencionalmente denominadas ‘prubas directa. core ejemplo de un testigo que afrma haber presenciado cémo el ausado realizaba el rec nientehecho detictivo Tal estimonio, sein as normas al uso, deberd calficars de'‘prueba pert (tanto tecae sobre el epicentro de I eventual prtensin acusatora y no sobre echos ada timamenteconectado con fa dindmicacomisia, Pues ben, incluso en al cas, podria sent techease (an estgo que afimahaberpresencadoloshechos), un proceso dedctivo Tieng ol escent Como veremos mas adelante, no necesariamente serd una deduccién. DGL] (no cra real cazones 9 motvos para mente, y ademas estaba plenamentecapacitado para peri resent thoratransmite) yuna conelusién ligia (debe ser verdad lo qu el testigo narra que “ Julbe, Belloch, La prueba indiciaria, en Cuadernos de Derecho Judicial, XIII, 1992, pp. 42 43. 26 Hechos y Razonamiento Probatorio Tampoco puede decirse, con caracter general, que la prueba directa es ma la prueba de indicios. Por ejemplo, una prueba directa basada en testigos ciaron el hecho enjuiciado pero que son, en realidad, poco fiables Puede a fable gue Ue presen. ; are ne lide menor que una prueba de indicios basada en una muestra de ADN (que si” sine. bargo, se conecta con el hecho enjuiciado a través de un razonamiento con mi '$ Paso; s), En definitiva, lo que queda de la distincién es la cuesti6n de si entre los hechos probs rios y los hechos a probar hay més o menos inferencias que realizar, Se trata, por a de una distincién gradual, y no cualitativa, Por ello, los criterios de racionalidad epise. molégica que hemos mencionado antes son aplicables a uno y otro tipo de prueba, I. EL CARACTER APROXIMATIVO DE NUESTROS JUICIOS SOBRE LA VERDAD La inferencia probatoria epistémica podria considerarse como el tipo central de ra zonamiento probatorio, puesto que los otros tipos de inferencias descansan en él. Es también el tipo de inferencia que tiene una conexién mas evidente con la verdad. Con las inferencias que he llamado epistémicas pretendemos obtener o justificar conoci miento nuevo, Partiendo de premisas que se consideran verdaderas, concluimos una proposicién que también consideramos verdadera (o que tratamos como silo fuera. Ia inferencia probatoria epistémica es, por tanto, una inferencia te6rica, aunque * desenvuelva en el marco de un contexto mas amplio cuya finalidad itima (la aplica- cién correcta del Derecho) sea practica. Ahora bien, el uso de estas inferencias, como han insistido los autores cognoscitis: tas, no nos garantiza mas que juicios que se aproximan a la verdad, esto es, juicios que estan mas 0 menos justificados desde un punto de vista epistemolégico, Pe? los que nunca podemos decir que son con total seguridad absolutamente somes ros. No podemos esperar que la prueba nos ofrezca certeza absoluta, si por i a absoluta entendemos que no haya Iégicamente un margen de error. Como es a a las inferencias se suelen clasificar en deductivas 0 no deductivas (0 ia debs primetas suelen caracterizarse como aquellos argumentos en los que 8 2" premisas garantiza la verdad de la conclusién, cosa que no ocurre tos inductivos. En ellos, es Idgicamente posible que las premisas 5° en los argumen” Primera pare en porque las premisas s6lo avalan la conclusién hasta cierto grado. conefgomento inductivono es valid oinvlido (a diferencia de lo que ocutre con las un aciones), sino més o menos sido (entendiendo por “solide2"el grado en que las premisasavalan ocorroboran Ia conclusién), conclusién nolo sea, probatorias se han considerado normalmente como razonamientos pero podrian incluso reconstruirse como deducciones tomando la ory los hechos probatorios como premisa Las inferencias no deductivos, méxima de experiencia como premisa may‘ menor. Por ejemplo: «si dos personas conviven maritalmente durante un lapso prolongado de tiempo, las actividades delictivas de una de ellas son conocidas por la otra” Ay Bconvivieron maritalmente durante un lapso prolongado de tiempo. Aconocia las actividades delictivas de B ‘Aun asi, la conclusién no es necesariamente verdadera, porque no tenemos certeza absoluta acerca de las premisas. Una deduccién nos dice que si las premisas fueran verdaderas, la conclusién también lo seria, pero no nos dice si las premisas son efec- tivamente verdaderas. Por tanto, si la inferencia probatoria se reconstruye como un argumento no deductivo, las premisas no nos garantizan la conclusién. Y si se recons- truye como un argumento deductivo, tampoco lo hacen (porque nunca podemos estar seguros de la correccién de las premisas). Sila conclusi6n acerca de los hechos probados nunca es una certeza absoluta, esto es, si los hechos probatorios y las méximas de experiencia se limitan a oftecer un cierto gra- ee confirmacién de la hipétesis sobre los hechos que hay que probar, que puede ser end "i aa entonces no es correcta (en el ambito de la inferencia probatoria epis- Sela disincign entre prucbaplenay semiplena, nitampoco afirmaciones del tipo co a iste una mayor o menor convicci6n judicial, o se aleanza ono se alcanza” prueba fetes y Plena, o noes nada” (otra cosa es que por prueba plena. se entienda toriag eee tasada, pero entonces se trata de inferencias proba- vas), La credibilidad de la conclusién es una cuestién gradual. Pe © Miray inda Estrampes, M,, La minima actividad probatoriaen el proceso penal, pp. 52 8S.. as) Hechos y Razonamiento Probatorio Ahora bien, Jo anterior no quiere decir que la inferencia probatoria epistémica pueda valorarse al margen de criterios racionales’. La ‘libre valoracién de la prueba” ha de sig. nificar necesariamente libre valoracién racional, y no libertad frente a cualquier, ctiterig o regla, incluyendo la racionalidad (la critica a la concepcién que entiende el Principio de libertad de valoracién de la prueba de una manera absoluta ha sido un lugar comtin de los autores cognoscitivistas*) La dogmatica procesal y a jurisprudencia se ha ocupado de estos criterios a propésito de la prueba de indicios o prueba indirecta (pero, como hemos visto, no hay una diferencia cualitativa entre ésta yla prueba directa) En mi opi nin, estos criterios -a los que a veces se hace referencia con el nombre de reglas dela sana critica o reglas de la Idgica- son una aplicacién a la prueba en el mbito judicial de los critetios que los filésofos de la ciencia han propuesto para establecer en qué medida las hipétesis cientificas vienen avaladas por las observaciones (pruebas) disponibles. En otros trabajos he propuesto los siguientes criterios de racionalidad epistemolégic: i) Respecto de las pruebas o indicios, debe examinarse si éstos son a) fiables, b) su- ficientes, c) variados, d) pertinentes. ii) Respecto de las maximas de experiencia, a) deben estar bien fundamentadas (esto es, ser la conclusién de un argumento inductivo bien construido, que partien- do del examen de casos particulares concluya el enunciado que describe una regula- ridad empirica) yb) en el caso de que establezcan una regularidad probabilistica (si p, entonces probablemente q), la probabilidad debe ser elevada. iii) Respecto de la hipétesis, son importantes los siguientes requisitos a) la hip6- tesis no debe estar refutada por ninguna prueba, b) el grado de confirmacién de las hipétesis derivadas, c) su coherencia, d) si existen otras hipétesis alternativas plausibles, e) en qué medida su correccién explicaria los hechos que hemos dado por probado, f) su simplicidad (en qué medida exige aceptar hechos no probados). 7 Fernandez Lopez, M,, Prueba y presuncién de inocencia, Ed. lustel, 2005, pp. 243 y ss. 8 Véase, por todos, Andrés Ibaiiez, Perfecto, Acerca de la motivacién de las hechos en la sentencia penal €0 Doxa, niim. 12,1992, pp.277y ss. 9 Para una explicacién de los mismos, véase Gonzilez Lagier, D., Quaestio Facti. Ensayes sobre prueba, ‘ausalidad y accién, México, Ed, Fontamara, 2013, p.55y ss. Z a eg Primera parte 29 tiene una implicacién importante para la formacién de los jueces: éstos debe- idos conocimientos en ldgica y epistemologia; sin embargo, en la formacién eneral, y de los jueces en particular, se presta ms atencién ala memo- idos normativos que a la adquisicin de habilidades de razonamiento juicy de métodos deans de os esos, y undo s se lega a esto, se prima a for vr ciénen los métodos de resolucién de los problemas planteados por las normas (inter preraci, lagunas, antinomias,.)sobze los problemas de prueba. Ser conscientes de esto i relevante para algo que diré a propésito de las normas sobre la valoracién dela prueba, este punto t ran tener 6 de los juristas en ge rizacion de conteni II. LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE VALORACION DE LA PRUEBA 1 Lajustificacién de las inferencias probatorias normativas. El segundo problema que plantea la relacién entre prueba y verdad guarda relacién con lo que hemos llamado inferencias probatorias normativas. La inferencia probato- tia normativa es un caso de restriccién del principio de libre valoracién de la prueba. las inferencias probatorias normativas no son argumentos tedricos, esto es, argu- mentos que, partiendo de premisas descriptivas que se consideran verdaderas, llegan aunaconclusién también descriptiva e igualmente considerada verdadera. Por el con- trario, son argumentos précticos que parten de una norma (que establece, por ejem- Plo, una presuncién) y concluyen otra norma: la obligatoriedad de dar por probado un hecho Hemos visto que las presunciones pueden tener un fundamento cognoscitivo ©¢pistémico o un fundamento basado en la proteccidn de un valor o interés practico; tn este segundo caso la inferencia probatoria normativa no esté orientada a la verdad empirica, sino exclusivamente a una fijacion de los hechos por razones distintas a su Probable conexién con lo que ocurrié en realidad, En el primer caso se produce un ee % Ci on onsideraciones acerca de a qué obligan realmente las presunciones (si a creer un hecho, on Apu » @ aceptatlo, etc.) puede verse en Mendonca, Daniel, Presunciones, en Doxa, 21-1, 1998 ¥ 16 Regla, J, Nota sobre “Presunciones, de Daniel Mendonca, en Doxa, 22, 1999. Véanse también verdad y normas procesales, en Isegoria, nim. 35, 2006 y Pefia, Lorenzo & Ausin, Txetxu. aves inferencia de hechos presuntos en la argumentacién probatoria, Digital.CSIC -Consejo Superior cutsen nes Ciemifcas. Recuperada en Agosto 2, 2012, del sitio Web temoa : Portal de ucativos Abiertos (REA) en http://www.temoa.info/es/node/372238 (00). Lai Reg 30 Hechos y Razonamiento Probatorio supuesto de inferencia normativa que pretende tener un fundamento epistemolégico, éSon legitimas estas reglas de prueba? De acuerdo con Bentham, si se asume que la finalidad de la prueba es la averiguacién de la verdad, entonces el mejor método para alcanzar esa finalidad consiste en redu. cir en la mayor medida posible el llamado “Derecho probatorio”. Bentham confiaba en una suerte de “epistemologia natural” basada exclusivamente en los criterios de racionalidad epistemol6gica, por lo que las interferencias en tales criterios nos alejan de esa finalidad y deben limitarse en la mayor medida posible, Esto implica, respecto del momento de seleccién de los elementos de juicio, la asuncién de una regla general de inclusion de todas las pruebas relevantes y consiguientemente el rechazo de las reglas de exclusién de pruebas (que también afectan al principio de libre valoracién de la prueba, en la medida en que impiden que sea el juez el que decida si valora esa prueba). ¥ respecto del momento de valoracién de la prueba, el rechazo de toda regla que establezca autoritativamente el valor probatorio de los elementos de juicio, En de- finitiva, tal como lo resume Twining, de acuerdo con Bentham el Derecho no debe con- tener “ninguna norma que excluya testigos o pruebas; ninguna norma sobre el peso o el quantum de la prueba; ninguna norma vinculante sobre la forma de presentacién de las pruebas; ninguna restriccién artificial sobre los interrogatorios o el razonamiento probatorio; ningiin derecho de silencio ni privilegios de los testigos; ninguna restric- cién al razonamiento que no sean las propias del razonamiento practic; ninguna ex- clusién de pruebas excepto si son irrelevantes o superfluas o si su presentacién supone perjuicios, gastos o retrasos excesivos en las circunstancias del caso espectfico". En todo caso, aun aceptando el principio general de inclusién de las pruebas epistemo- Jogicamente relevantes, el propio Bentham admitia excepciones al mismo. Un primer grupo de excepciones tiene que ver con lo que Juan Carlos Bayén ha llamado “costes procedimentales”. En palabras suyas: “minimizar el riesgo de error conlleva en si mis- mo costes (tanto de funcionamiento general del sistema jurisdiccional como, para las partes, de dilacién en la obtencién de una decisién) y no es razonable postular que ¢! derecho debe buscar la reduccién del error literalmente a cualquier coste. Asi que, Si el primer problema era el de la minimizacién del riesgo de error, el segundo es el dela minimizacién de los costes que conlleva la minimizacién del riesgo de error (que podemos de- | a Primera pare 3 san por simpliida, “costes procedimentales"™. Un segundo grup de excep nominas Pacionado con la necesidad de proteger valores distintos al de la verdad y Ee ea en eontlicto con ella (derechos fundamentales, por ejemplo). Desde vista la averiguacion de la verdad no es la snia finalidad del proceso. “ela verdad os un valor mas que debe ponderarse con otros valores. sudndo estan justificadas estas excepciones es una cuestién moral y cio! que pueden et este punto de Laaveriguacion 1a cuestion de cl , politica, pero no epistemolégica”. cabra hablar de un tercer tipo de excepciones ala regla general de inclusin de todas tas pruebas relevantes? Para Bentham no, pero podria ponerse en duda su conviccién de que el modo mas eficaz de asegurar la verdad consista en rechazar necesariamente las reglas de prueba. De hecho, muchas veces se ha pretendido que algunas reglas de prueba (tanto a propésito del momento de seleccién de las pruebas como en el mo- mento de valoracin de las mismas) tiene un fundamento precisamente epistemolégi- co por ejemplo, como hemos visto, en el caso de algunas reglas que establecen presun- ciones). La pretensin de estas reglas es que, en ocasiones, introducir normas sobre prueba podria ser una manera de asegurar en conjunto y a largo plazo un nimero total de errores menor que el que produciria en esos casos la restriccién de las reglas de ex- clusién de pruebas y el principio de libre valoracién de la prueba”. El problema del establecimiento de reglas de exclusién de pruebas, reglas tasadas de valoracién de la prueba y de presunciones es que limitan la capacidad del juez de te- ner en cuenta todas las circunstancias y peculiaridades del caso, predeterminando las pruebas que puede tener en cuenta y cémo debe valorarlas, siendo obvio que el legisla- dor no puede prever al establecer tales reglas todas las circunstancias que en cada caso Pueden ser relevantes. A pesar de ello, en mi opinién, pueden darse circunstancias rece awe justifiquen -desde un punto de vista epistemolégico- el establecimiento Mean rie por ejemplo, enla tendencia a interpretar el principio de libre cae pruebas como una libertad total, incluso frente la regla dea racio- | oen la falta de formacién de muchos jueces (y, sobre todo, de los jurados) en a ™ Bayén, Juan C, Epistemologi i i Erte moray rac ees hts Hain nfo benthamiana 2 Bayg . : 76n, Juan Carlos, Epistemologta, moraly prueba de los hechos, p. 21. ‘Yn, Juan Carlos, Epistemologia, moral Ly prueba de los hecho, p. 20. 32 Hechos y Razonamiento Probatorio: habilidades epistemol6gicas. Ahora bien, esta justificaci6n de restricciones a los prin. cipios de libre inclusién y de libre valoraci6n de la prueba, aun teniendo como finalidad asegurar la minimizacion de errores (esto es, una finalidad epistemolégica), depende de consideraciones contextuales (aunque no por ello menos relevantes): un juez ideal, plenamente racional y con plenas destrezas epistemol6gicas, no necesitaria este tipo de reglas de prueba, pero pueden ser necesarias con jueces “de carne y hueso”*, 2. La prueba de los hechos psicolégicos: zbiisqueda de la verdad? Un problema relacionado con el anterior es el que plantea la prueba de los hechos psi- quicos. Uno de los requisitos para que pueda haber una sentencia penal condenatoria es que se haya practicado prueba de cargo. De acuerdo con el Tribunal Constitucional espaiiol, la prueba de cargo es aquélla “encaminada a fijar el hecho incriminado queen tal aspecto constituye el delito, asi como las circunstancias concurrentes con el mismo (..), por una parte y, por otra, la participacién del acusado, incluso la relacién de cau- salidad, con las demés caracteristicas subjetivas y la imputabilidad*. Por lo tanto, la presuncién de inocencia exige que se prueben no sélo los aspectos externos del delito, sino también los hechos mentales o psicol6gicos relativos al mismo" Sin embargo, los hechos mentales plantean serios problemas de prueba. Estos se han discutido espe- cialmente a propésito de la prueba de la intencién y del dolo. Qué problemas plantea la prueba de la intencién? Las intenciones, como el resto de estados mentales o internos (las emociones, las creencias, las sensaciones, etc.), tie nen un modo subjetivo de existencia (no independiente del sujeto que los experimenta) y no son directamente observables por terceros; sélo el propio sujeto que los siente parece tener un conocimiento directo de los mismos (que ni siquiera puede ser con- siderado infalible), a través de lo que se ha llamado consciencia (por el contrario, los hechos externos tienen un modo objetivo de existencia y pueden ser observados por terceros). Estas peculiaridades -entre otras- han suscitado muchas dudas acerca de rodueci6n lidad de 14 Existeotroargumento (aunque parcialmente conectado con éste) que podriajustificar| de reglas de valoracién de la prueba. Se trata de un argumento que parte de la imposibi formular un esténdar de prueba, pero nolo discutiré aqui. 15 STC33/2000 de 14 de febrero, Fundamento juridico 4°. 16 Véase Fernandez Lépez, M., Prueba y presuncién de inocencia, pp. 58 ss. Primera pare Ee dos mentales son hechos en el mismo sentido que los hechos externos, la concepcion cientifica del mundo y acerca de cémo gi los esta c geerca de cémo “encajan” en pueden ser conocidos por terceros. por su parte, la doctrina procesal y la jurisprudencia sostienen -acertadamente- que Jochechos psicol6gicos no son susceptibles de prueba directa, sino de prueba indirecta ode indicios”. Esto es, nadie puede haber visto que un sujeto tenia una determinada sntencién (o una creentcia, o una emocidn), por lo que los estados mentales deben ser inferidos (0 presumidos) a partir de la conducta externa del agente al que se atribuyen yde las circunstancias del contexto: “La prueba de los elementos subjetivos del delito no requiere nece- sariamente basarse en las declaraciones testificales 0 en pruebas periciales. En realidad, en la medida en que el dolo o los restantes elementos del tipo penal no pueden ser percibidos directamente porlos sentidos, ni requiere para su comprobaci6n conocimientos cientificos o técnicos especiales, se trata de elementos que se sus- traen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto, Por lo tanto, el Tribunal de los hechos debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias mediante un procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en los prin- cipios de la experiencia general”.* Con este fin, la jurisprudencia ha ido creando un catalogo de “indicios-tipo” aptos para inferir el dolo en distintos tipos penales (por ejemplo, para la receptacién se considera indicio dela intencién que el precio de adquisicién sea notablemente inferior al valor real - a cosa, y para la distincién entre “animus necandi” y “animus laedendi” la idoneidad a arma usada o la importancia vital del lugar del cuerpo al que se dirigié el ataque)”. ‘or esta via, se ha ido conviertiendo la prueba de la intencién en una inferencia proba- 1 7 Portodos, Ragués, Ramén, El doloy su pruebaen el proceso penal, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1999, Ee 23774 y Laucenzo Copell, Patrica, Doloy cmocimient, Valencia, Trant To Blanch, 1999, pags. STS de 20 de Julio de 990. Sobre el Se el problema de los indicios-tipo en la prueba del dolo, véase Laurenzo Copello, Dolo y ‘onocimiento, pigs. 132 y ss. 8 19 Te | | | 4 ‘Hechos y Razonamiento Probatorio toria normativa, en la que el enlace entre los hechos probatorios y los hechos a Probar (lg intencién) est constituido por tales indicios-tipo, que no son mas que reglas de valora- cin de la prueba introducidas jurisprudencialmente, El propio Tribunal Supremo hy legado a negar que los hechos psicol6gicos sean realmente hechos y los ha considerady “juicios de valor” que forman parte de la quaestio iuris; y parte de la doctrina penal -en una direccién semejante- ha sefialado que la prueba del dolo no es en realidad una acti- vidad cognoscitiva, sino una atribucién o imputacién a partir de esos “indicios-tipo™, De esta manera, a propésito de la prueba del dolo o de la intencién, se pueden iden- tificar dos tipos de posturas o concepciones: Por un lado, las concepciones que pode- mos llamar cognoscitivistas o descriptivistas, para las que la prueba de la intencién es descubrimiento, esto es, una actividad cognoscitiva, orientada a establecer juicios de atribucién que son verdaderos 0 falsos. Para estas concepciones las intenciones son un tipo de realidad que es posible conocer, por lo que los criterios que debemos usar para formular nuestros juicios de atribucién deben asegurarnos en la mayor medida posible la correspondencia entre nuestra atribucién y esa realidad. Por otro lado, las concepciones adscriptivistas o normativistas, para las cuales la prueba de la intencién es una imputacién, esto es, una actividad que no tiende a descubrir ninguna realidad interna o psicolégica (porque no existen los estados mentales, o porque no pueden set conocidos, porque no es necesario conocerlos en el proceso), sino a calificar de cierta manera la accién del agente de acuerdo con ciertos criterios que pueden satisfacer intereses muy variados (como el cardcter ejemplificativo de la pena, la resolucién de conflictos, etc.), pero no orientados al descubrimiento de la verdad. Miopinién es la prueba de los elementos subjetivos del delito debe estar también presi- dida por la finalidad de averiguar la verdad, aunque en este caso se trate de una finali- dad mis dificil de satisfacer. Si no fuera ast, la culpabilidad no se estaria descubriendo, sino que la estaria constituyendo el sistema juridico. No tener en cuenta las actitudes subjetivas reales del sujeto atenta, ademis, contra un principio basico del Derecho Pe nal: el principio de responsabilidad subjetiva, basada en la idea del reproche como un? de los elementos que ponen en marcha la reaccién del sistema penal. 20. Por todos, vease Ragués, Ramén, El dla y su prueba en el proceso penal y Consideracines sobre la prc del doo, en La Ley, afo XXIII, nim. 5633, 2002. ad Primera parte 5 gn realidad, que la jurisprudencia haya establecido reglas de valoracion de la prucba nests hechos y que el tipo de inferencia que se haya extendido para la prueba de los m P ers — entre otras, las siguientes obras de Putnam: Meaning and the Moral Sciences, Routledge ise 1978 Reason, Truth and History, Cambridge University Pres, 98; Realism and Reason Open eit! Papers, vol 3, Cambridge University Press, 1985; The Many Faces of Realism, LaSalle, Ms tt, 1987; Realism with a Human Face, Cambridge, Mass.: Harvard University, 1990. oo) Hechos y Razonamiento Probatorio mundo y que no podemos decir que sélo una de ellas sea legitima (rechazando, por tanto, la tesis 2), lo que le lleva a sostener a su vez que los objetos y los hechos varian con las teorfas 0 esquemas conceptuales, esto es, no existen con independencia de las teorias (rechazo de la tesis 1). Aunque existe un mundo “objetivo”, éste no Posee una estructura ontolégica dada, sino que ésta es construida con nuestros esquemas conceptuales: “nosotros cortamos el mundo en objetos cuando introducimos uno y otro esquema de descripcién” . El relativismo conceptual también parece implicar el rechazo de la teoria de la verdad como correspondencia a la manera tradicional. Puesto que no hay objetos indepen- dientes de la mente, dice Putnam, no puede haber una correspondencia entre nuestras teorias y los objetos independientes de la mente. Lo que si hay son verdades internas a cada esquema conceptual o verdades pragmaticas. En su opinién, estos tres postulados (relativismo conceptual, relativismo ontolégicoy rechazo de la teoria de la verdad como correspondencia) son necesarios para reubicar el realismo, sacandolo de su posicién ingenua e introduciendo en él un necesario ele- mento pragmitico, Pero el realismo interno tampoco es un relativismo radical segtin el cual el mundo es creado sin criterios por nuestra cultura. Qué queda de genuino realismo en el realismo pragmatic de Putnam? Queda el hecho de que, una vez ele- gido un esquema conceptual, qué hechos y objetos existen ya no es una cuestién de decisién, ya no es convencional. Lo tinico que podemos hacer es escoger las teorias ¥ los conceptos; una vez hecho esto, la verdad deja de ser convencional y se nos impo- ne (como explica Diéguez Lucena: “una vez elegido el marco conceptual, hay ‘hechos externos’ que nos dicen cuales son los objetos que hay, o dicho de otro modo, una vez elegido el marco conceptual, ‘los objetos caen intrinsecamente bajo ciertas etiquetas’ si elegimos utilizar el concepto de estrella tal como lo empleamos en astronomia, Sitio cae entonces, queramos o no, bajo ese concepto; la referencia no esta, pues, indetermi- nada”). Y queda también el hecho de que no todas las teorias y conceptos se ajustan 2 nuestras intuiciones (es decir, cualquier esquema conceptual no sirve para reconstruir nuestras intuiciones sobre el mundo) ni son adecuados para nuestros fines, porque n0 28 Putnam, H., Reason, Truth and History, pig. s2. 29 Diéguez, Antonio, La relatividad conceptual y el problema de la verdad: bases para un realismo ontolégi

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