Lat sa : CAPITULO I constituye un concepto andlogo « a diferentes objetos de un n: distinto. En el orden de la organiza sa analogia que posee la idea de Ad- © que puede referirse —siempre en s a sea al conjunto de érganos q \diendo a ese concepto restric- centralizadas. a Administracién Publica como la obstante carecer de personali- niin orgénicamente al Esta- uando es posible que los en que se divide el poder, (én trasunten la repre- Administracion Pi- descentralizadas,ee eee 202 JUAN CARLOS CASSAGNE juridica diferenciada, especialmente a través de lag i wan gu creaci6n. Como las personas juridicas, y entre ellas e] Rg de la actuacién de la voluntad de una persona fisieg g para ejercer derechos y contraer obligaciones, enca; tad del ente, el problema que primero debe cepeiones, debiendo sefialarse, teorias del mandato y de la repr dimiento de imputacién de la volun rrespondiente a la persona moral acudier de que las personas fisica de la persona juridica *. Pero esta concepcién se revelé m, como insuficiente en la medida en que ella supone postular q persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, al ese mandato, presuponiendo lo que se pretende explicar a travésdel procedimiento de imputacién. Al resultar esa tesis inadecuada, se acudié a la teoria de lare. presentacién legal que, respecto de las personas juridicas, se preten- dia que ejercian las personas fisicas, de un modo similar a los repre sentantes legales de estas tiltimas (tutores 0 curadores). Aun cuando, en general, se le reconoci6 a esta concepeién una fuperioridad técnica sobre la teoria del mandato, lo cierto es quedl también tropieza con dificultades juridicas insalvables. En tal senti- do, no puede explicar como es el propio Estado quien designa sure Presentante legal, ya que si la representaci6n presupone la existe cia de dos voluntades, seria imposible al Estado designat® Tepresentante, pues é] carece en ese momento de voluntad. 2, LA THORLA DEL ORGANO. ONGANONY jgn ontee wno yolro en virtud de que ambos wit nn yontidad que es la persona juridiea, wil i sha tort intenta oxplicar, on el Derecho P Dieta del Hatade ’, dado que el 6rgane deriva dl clon dela persona juridies, integrande aa onal Mando actin el Organ es Como si AetNAA Iw se 1 no oxistiendo vinculos de representacion entee lien", I sa ovidente que esti teortn Se a nee mAs ws wconcepelones anton senalidas, los vinculos que existen quel ra juridien y quienes, al expresar su voluntad, imy yornont } , mmotiva declaracion o hecho material ata entidad, Bl 6ry ws sobre la base de un vinculo exterior con Ia persona juridien tatal sino que la integra, formando parte de la organizaeién, gene rindose una relacion de Lipo institucional, que emana de la onganizacion y constitucion de} Hstado ode la persona juridiea pr ca ostatal, “ La cuestién no es ubstracta pues, como yeremos luego al tratar eltema de la responsabilidad del Betado, es presupuesto, para la’ oxistencia de responsabilidad, la conducta de un 6rgano o funelona- rioque le sea juridicamente imputable, y de abi la importancia de es- tablecer como se imputa la voluntad al érgano estatal, La Corte Su- prema nacional ha dicho, en este sentido, que “la actividad de los organos y funcionarios del Nstado realizada para el desenvolyimien- to de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser consi- derada propia de éstas, que deben responder de modo prineipal y di- recto por sus consecuencias dafiosas” *, 4 MexDiZ, Aparicio, La teorta dl drgano, Amalio M. Fornénder, Montevideo, 1971, Dh. eee ‘autor ha expresndo que “In tworia del 6rgano, dentro del concepto de la per- deedoun Juridica del Estado, como de toda otra agrupacién con carécter, we, dba de vinta. ‘écnico todo lo que dice relacion con la estructura (fragmentacion Wacom ante trabajo y onpecializacion), ordenamiento de evan unidades en sistemas dad hacia oh ont {elaciones intimas y reciprocas como en la proyeccion de su. medio woei 060 de importancia fundamental, explica yg ORGANO, CARGO Y OFICIO 6rgano supone la exis tencia de dos elementos ibles de diferenciaci6n, constituyen una unig’ objetivo, caracterizado por un centro de com, i do por poderes o facultades, que se refieren tanif sentido técnico como a cometidos—., y otro de cangg. pacidad necesaria de idad del érgano, cuya rea | principio dela ad) que, al expresar is sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la ica estatal. va de sus dos ele- vo y subjetivo)— es sostenida, aun cuando con distinta un sector de la doctrina *, y es a nuestro juicio su- postura que afirma la existencia de dos 6rganos (6rgano / organo fisico) por cuanto ninguno de éstos tiene exis- no pudiendo concebirse su actuacién separada, sin idad requerida para que pueda configurarse el ér- es pele cireunscribir el concepto sélo al llama esta concepcidn sostiene que el érgano, si bien for- juridica publica estatal, no es sujeto de dere- a que el ordenamiento le atribuya potestades en el mundo juridico *. se ha pretendido distinguir el érgano del de criterios en punto a lo que debe sentido, se ha sostenido que el oficio inistrativo, trad. a la 3* ed. italiana i t. I, Bosch, Barcelona, 1970, p. 81; Administrativo, t. 1, 5* ed. act., Abeledo- Enrique, Tratado de Derecho 53, p. 181; PRAT, JulioA., 7 ROMANO, Santi, Juridicas Europa- ps. 273/274. Toda bien la idea de obra- ee ORGAN 3 IOS Y SUN ETOS ESTATAL ES BS 225 8, mientras qu distineién intro. an pecganOy constituye una ostular la existencia de comprende la esfera abstracta d, na fisi a de podere; d tna eae Facin el portador del érgaan one ace una complicacidn instil en la teorta del érgary Fae arioa (a le gps teorias que intent el 6rgano los orga uno subjetivo y otro obj itari > ‘0 objeti < nncepto unitario ex) ro jetivo) sin repa Bee iatad dee a el fenémeno de la imputabilidnd oe! sona fisica con la Competent idad,enla ine ‘la del érgano, La posicién que 1: Bean fici, ae junfdica hites oot sona fisica ocupa en un érea: statal recibe el nombre de ne cutee P cargo, el cual es asumido por aquélla en el momento de su designacion * « acién °, 4, LAS RELACIONES INTER-ORGANICAS Se ha visto que los 6r; 3 ganos no son sujetos de dere do, por ende, de personalidad juridica seni ee t impide reconocer la existencia de vinculos juridicos aA de una misma persona juridica public atal. eSeaaee Ese tipo de relaciones, denomi i ; ninadas “inter-organicas”, permi ‘ ae 's”, permite sustentar Ja idea de una subjetividad interna, limitada a las Tent ciones que se traban en el seno de una misma persona juridica La actividad inter-organica —contrariamente a lo que se sostu- vo antiguamente— es considerada una actividad juridica " que debe encuadrarse en el ordenamiento, observando el principio de unidad _ 8 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, cit., t.1, p. 77. La postu- ificar el oficio con el elemento objeto del organo constituye una idea bastante Ta doctrina italiana; véase VITTA, Cino, Diritto Amministrativo, t. 1, Turin, ssi, luego de sostener que la esencia de los organ: del Esta- ‘dada por los denominados “centros de fanciones”, lice que “..la nocién de ‘centro i desdoblar en dos elementos: objetivo uno y subj tivo otro. El primero i Je funciones atyibuidas a la persona fica; el se- i de un lado el oficio y del otro el imamos mas a ”, Entre nosotros, BA- similar én su Tratado de Derecho Admini Laso, Bnrique suele ser dist226 JUAN CARLOS CASSAGNE de accién que tiene que caracterizar el obrar de la perg publica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virougen Soi tir la existencia de voluntades contrapuestas (a] menos de adn da administracién activa). De lo contrario, no tendrig sat lallam der jerarquico que tiende precisamente a brindar unida do que el Estado ejerce a través de sus 6rganos al realizar fa fot Pode ministrativa. clon a Las relaciones inter-organicas se clasifican de distin gun que sean: a) de colaboracién (v.gr., propuestas); b) de conf (v.gr., cuestiones de competencias positivas 0 negativas); 0) de jera . quia (v.gr., érdenes); d) consultivas (v.gr., pareceres o dictamenes 4 los servicios juridicos permanentes); y e) de control (v.gr., obseryacig nes de la Sindicatura General de Empresas Pitblicas). La juridicidad que posee este tipo de relaciones hace que se les apliquen, en principio, en forma supletoria o analégica, segiin sea el caso, los principios y normas que rigen para el acto administrativo aun cuando ostentan un régimen juridico peculiar que justifica su diferenciado 1. ta forma gal a materia, la doctrina ha elaborado una completa gama ® cuya utilidad practica y tedrica es muy relativa, una sintesis de los criterios clasificatorios los que se centran en dos grandes grupos que eraci6n de la estructura de los érganos, 0 bien, do funcién que ellos llevan a cabo.ORGANOS Y SUJETOS ESTATALES Ateniéndonos a i 5 227 pacniles 0 Tlaripeee eee los érganos se clasi - sonales, segiin que terigani clasifican en uni- 6 omo titular a un: a0 organos colegi x La voluntad del 6rgano cole olegiados o pluripersonales) 1 ac 4 # ae se compone de varias eta oa eli a través de un proce- elil Paes y ala decisién o resolucién. acen a la convoeatoria, ala omo el funcionamient 6 : ae E od : sencia simultanea de los TiS oleae Tequiere la pre- y dado que este tipo de organizacion ent sie para poder deliberar, se requiere que sus integrantes sean co1 8 de una tae eeeeionique les haga saber In,fecha aad mediante una co- zaran las reuniones. En principio, la cone ee en que se reali- quien preside el 6rgano, salvo que la decision ca eae decidida por terminado de sus miembros, en cuyo caso Fa Gers ag del érgano esta obligado a convocarlo \*. at Fp, ae de adoptarse la decision, el collegium debe constituirse y leliberar. La constitucion del organo colegiado requiere la concu- iencis deun determinado nimero de integrantes (quérum estructu- ral) ¥, que puede ser igual o distinto del ntimero que se requiere para funcionar (quérum funcional). : ‘Los temas que vayan a tratarse en la reunion a que se convoque hallarse expuestos en el “orden del dia”, aceptandose que éste sea necesario cuando el 6rgano colegiado tuviera un objeto fijo ., comisién asesora de un coneurso) '°. La yiolacién de este prin- la lugar a la invali decisién; cuando el organo puede o de una nueva conv‘ mismo objeto, para su ra- no no, el defecto o vicio sera, en tal caso, de nulidad relativa. t IL, p. 181. Apunta este autor que ‘la P'ya que la voluntad de problemas meyers, 8 ye sm cod ‘eoncentracion de volun-— * JUAN CARLOS CASSAGNE gs seada la doliberacion, corresponde q A NOE pealizada le de . correspe nail ae ‘colegio adoplOd Ja decision, pare r sreqtie Bi woe Votes QUE determine cada reghamento o¢ Ulo. A falta dy to expres, [As decisiones del organc colegiado se adoptan ga absolut 1 es decir, la mitad mas uno de los miembros Ls OATES y Brel cdmputo del quorum que debe existir en el instante aecisidn, se considers inchaido el miembro que se hubiera abet de votan siempre que est ‘abstencion sea fcultativa, aun cuando nozca en el recinto de sesiones “* 0 La decisién comporta, de suyo, un acto, que tendré naturale interorginica enando produzea efectos part la Administracién enel interno, mientras que si produce efectos directos respecto de Jos administrados, ser’ un acto administrativo, Los miembros del colegio que votaron mativamente la deci. sign son responsables por las consecunciss juridicas que de ella puedan resultar, responsabilidad que desde luego no se extiendea quienes votaron ‘en contra, se abst uvieron o estuvieron ausentes en Elcriterio estructural también permite clasificar a los drganosea ycomplejos. Se entiende por érgano simple quel que esta inte 0 ya sea unipersonal 0 colegiado: en cambio, ‘se caracteriza por hallarse constituido por dos o% mis indiferente que sean unipersonales 0 h segtin la funcién que cumple el organo Ja naturaleza de la actividad que Nevan® clasifi eeORGANOS Y SUJETOS ESTATALES 229 va. Se trata de 6rganos que carecen de facultades decisorias, expre- saindose a través de informes, pareceres, o dictdémenes que, por prin- cipio, no poseen fuerza vinculatoria; 3. 6rganos de contralor, que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los érganos activos, el cual puede ser previo (v.gr., la autorizacién) o practicarse a posteriori (vgn, la aprobacién). 6. LA CONCEPCION DE LA PERSONA MORAL. LA PERSONALIDAD DEL ESTADO: SU NATURALEZA JURIDICA La idea de la personalidad, si bien tiene su raiz en la naturaleza social del hombre, no se perfilé técnicamente sino hasta una época relativamente cercana. En Roma, hasta el advenimiento del Imperio, se conocieron tan 86lo algunos vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral o juridica, como era la idea de poder publico que du- rante el gobierno republicano recibfa la denominacién de Senatus populusque romanus, nocion que aludia al poder de mando, antes que a un ente colectivo, titular de derechos y obligaciones. En general, suele reconocerse que el fenémeno de la personali- dad moral aparece con motivo de la necesidad de dar cierto poder de actuacion a las ciudades que, habiendo sido vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius singulorum para regir los actos de naturaleza patrimonial que podian llevar a cabo en la gestion de los intereses de cada comunidad. Esta forma embrionaria de la per- sonalidad moral se extendié mas tarde progresivamente a diversas asociaciones intermedias, tales como los colegios de funcionarios pu- blicos, los colegios sacerdotales y funerarios y aun hasta las socieda- des mercantiles que ten{an por objeto el aprovechamiento de las mi- nas 0 la recaudacién de tributos. A su vez, la teorfa de la fundacién, de gran arraigo durante el cristianismo, cons| e en el camino hacia el reconocimiento de la iparicion de la teorle de] fiseo230 JUAN CARLOS CASSAGNE Estado, ya que é] mismo, a través del fisco, podia ante los tribunales 2°, —_ demanded, Pero esta doctrina, que se adelanté al Teconocimiento q sonalidad moral del Estado, dejaba sin someter a log tribun; a Der. la porcién de actos estatales vinculados con el ejercicio de «toda blico, especialmente aquellas prerrogativas que ponian en jue Pi. autoridad frente a la libertad de los particulares. De ese modo, a 0 do el Estado expropiaba o imponia mandatos que Beneraban daiieg en el patrimonio de los particula parecia la obligacién de] fiseo de indemnizar el perjuicio, conforme a los principios y normas de] Derecho Civil 2. Al someterse luego los actos de cho, el arraigo que habia tenido la d miento de la teorfa de la doble per: nos hemos ocupado ut supra segun la gestion patrimonial o en el ejercicio de actos de imperio. Esta tesis esta hoy practicamente abandonada por la doctrina moderna, la que sostiene la configuracién de una personalidad unitaria del Estado, si bien se admite que éste puede tener aptitud para actuar indistinta- mente, en el campo del Derecho Publico (que es su actuacién propia y natural) o en el campo del Derecho Privado (cuando acttia por el principio de la subsidiariedad o realiza actos tipicamente patrimo- i sobre su dominio privado). poder publico también al Dere. loctrina del fisco provocé el naci- sonalidad del Estado, de la cual que éste actuara en el campo de __ Elreconocimiento de la personalidad moral del Estado hace que ‘Sea practicamente total el sometimiento de la actividad estatal a re- s juridicas y, al par de admitir la posibilidad de que como sujeto de sea titular de derechos y obligaciones, ha permitido susten- 0, Derecho adminitrativo. alemédn, t. I, trad. del original francés (Paris, Aires, 1949, ps, 59 y ss. c 1 Bstado obra como un particular, cuando compra, vende, be o hace donaciones, no parece dificil someterlo a las reels Se exhibe simyORGANOS Y SUJETOS ESTATALES 231 abilida el Estado, llevand aandabilidad del Estado, llevando a las personas juridi la demantias ante la justicia, promoviendo la nulidad de lag any nas estate Pertenece i plied’ oF ggitimas 0 arbitrarias y haciendo efectiva la responsabi jonee.o por su actividad ilieita como por la actividad leita, euan- Jad are re ocado perjuicios en cl patrimonio de los particulares U y : 4 ocuparnos aqui —por ser demasiado conocidas— de a Ngentes teorias que pretenden explicar la naturaleza juridiea les fersonalidad del Estado. Superadas, entre otras, la teorfa de la dela Pee intenta explicar la actua color “fueran personas fisic on de las personas morales 4 s), las teorias organicistas (que conci- uridicas como un organismo con actos volitivos duos) y no pudiéndose admitir la negacién de la similarSdad del Estado (que acepta en la versién de Duguit sélo la personalie’, voluntades particulares amparadas por el derecho obje- presemor cuanto resulta contradictorio que se admita la existencia de derechos Y obligaciones sin un sujeto que sea titular de la relacién de igea,se hace necesario acudix ala realidad social para explicar Ia Mrsonalidad de las personas morales 22 Ss pe A nes a los indi in ese sentido, es la teoria de la institueién —eoncebida como un organismo que posee fines e instrumentos propios, para ejercitar- Jos de modo que superen en poder y duracién a las personas fisicas que la integran— la que proporciona la explicacién més adecuada acerca del origen, funcionamiento y extincién de las personas mor: Jes. De esa manera, las personas | uridicas no resultan una creacién del legislador sino una realidad social que el Derecho Positivo no puede avasallar y que el Estado esta obligado a respetar, en tanto cumplan con los fines que desarrollan las instituciones, las cuales deben armonizar y encuadrarse en el bien comtin, maxime cuando se trata de personas juridicas publicas de caracter estatal. Los elementos que integran la institucién son: a) una idea-fuer- za, que ha sido definida como una idea de obra o de empresa; una idea objetiva, dindmica y practica que constituye el centro vital dela institucién y que congrega las voluntades de sus miembros; b) un po- der organizado al servicio de esa idea que adopte y coordine los ins- trumentos que conducen a la realizacién del fin u objetivo propuesto; yc)la adhesion de los miembros de la institucién a 1a idea, que es lo que provoca la participacién y cooperacion en la obra comin, al pro- pio tiempo que induce a la incorporacién de nuevos miembros. 2 Havaiou, Maurice, La teoréa de la institucién y ta fundacién, trad. del francés, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 75.232 JUAN CARLOS CASSAGNE El Estado concebido como persona moral 9 jyps3: cién por excelencia, perfecta y soberana, prodi JUridicg natural, en la cual desempefian un papel amare de la sucht mientos histéricos, las tradiciones y las costumbres 2 log aemyal Como toda persona juridica, el Estado se halla jim; principio de la especialidad, en cuya virtud no ied aie Por g realizar actividades que no estén relacionadas con el fin it an la institucién. Este principio recibe variadas apliciiseaeaa ellas —por ejemplo— prohibe a las personas piiblicas estatalese : tar donaciones 0 legados que les obliguen a realizar actividades? nas a su especialidad *. Ted 7. EL CONCEPTO DE PERSONA Y SU CLASIFICACION EN EL CODIGO CIVIL El desarrollo del concepto juridico de “persona” y sus distintas ies hace necesario recurrir a las normas que, sobre el particu. lar, prescribe el Codigo Civil, las cuales son de aplicacién directa al caso, en raz6n de su naturaleza, ya que todo lo atinente a Ja regular cién de la condicion juridica de las personas es materia de dicho cue do general, segtin resulta del art. 30, CCiv., el cones? como todo ente con aptitud para adquirit dere: ie de l'institution, Paris, 1930, p. 188. Enseia oy itucional expuesta por Hauriou— que el stale ‘al comienzo de la misma Nacion cont in: dad “por Dios y las naciones han sido! i Jpamana y los acontecimion'® ‘ Paris, Universitaires de Francs, i de inspecORGANOS Y SUJETOS ESTATALES p . 233 Las personas admiten una primera gran division: i ia visible o person; 4 de existencia visi pi 2a tid ara a CCV) ¥ lo hombre (arts. p) de existencia ideal a personas morales: a aptitud para adquirir derechos y ¢ = fone wnt Bo rowed ori norma ct Se Ea RN ‘Asu vez, las personas de existencia ideal se clasifican oe ersonas juridicas (arts. 33 y 34, CCiv.), de cara “— en 352" parte) o de caracter privado (art. 33, 2° pate Ptblico ersonas de existencia ideal propiamente dich: f sochevones civiles 0 religiosas (art. 46, CCiv.), ‘as, 0 simples ai aly agrupaciones de per- En nuestra opinién, luego de la sancién de la ley 17.711, “perso- de existencia i eal” es una expresién genérica que com) orende fhe personas juridicas de los arts. 33 y 34, CCiv.—piiblicas y Deedee tee autorizacion ono del Estado- y a las de existencia ideal propia- mente dichas 0 simples asociaciones del art. 46 de dicho Cédigo 77. 96 Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, tI, 6 ed, qo Buenos Aires, 1976, ap. 223, ps. 243 ss.,y ap. 621, ps. 560 an, epee ra natural es el hombre... la persona no nace porque el Derecho Objetivo le gut vaya eapacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, sino que le reconoce ateapacidad porque es persona... Aun en las personas juridicas el destinatario diltimo y {erdadero de los derechos y obligaciones es el hombre, porque el derecho no se da sino en- Trhombres... No se trata de creaciones arbitrarias de entidades ficticias, sino de reali- Gades humanas (el hombre como ser eminentemente social) que el legislador no puede ‘sin entrar en colisi6n con el derecho natural” (teoria realista de la personali- dad); cfr. LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. 1, Buenos Aires, 1967, ps. 242 y ss.; SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo,t.1, ed, Montevideo, 1974, ps. 155 y ss. "21 Adviértase que el art. 31, CCiv., admite s6lo dos posibilidades genéricas: “las per- sonas son de una existencia ideal o de una existencia visible”. ¥ toda vez que en el art. 46 e reconoce que las simples asociaciones civiles o religiosas —que no tienen existencia le- 0 {juridica— son sujetos de Derecho (es decir, personas), parece légico su como personas ideales propiamente dichas. Acorde con la . ademés, que el art. 45, CCiv., se refiere s6lo a las234 JUAN CARLOS CASSAGNE En consecuencia, conforme a los preceptos de] Cédigo cx. tro de las personas de existencia ideal o personas Morale, sonas juridicas publicas: 1) el Estado nacional; 2) | los municipios; 4) las entidades autarquicas; 5 mientras que tendran condicion de persona siguientes: 1) las asociaciones; 2) las f civiles; 4) las sociedades comerciales, | quieran autorizaci6n estatal. lca: 208 lag ‘Ociedades que no re. 5) otras entidades En lo que concierne al reconocimiento como personas de Derg. cho Ptiblico que formula el Cédigo Civil, con respecto al Estado na. cional, provincias y entidades autarquicas (art. 33) corresponde pre. cisar algunas aclaraciones ind spensables para la comprensién del fenémeno de la personalidad estatal. Asi, en el plano ptblico extern 0 de la comunidad internacional la actuacion estatal se singulariza en una sola persona: el Estado federal (el Estado argentino 0 “Nacién Argentina”, como lo denomina la Constitucién). En el Ambito del De recho interno, la personalidad juridica estatal aparece atribuida a varias personas juridicas publicas: Estado nacional, provincias, mu- nicipalidades, entidades autarquicas institucionales, empresas del Estado, etcétera, cada una de las cuales entra en vinculacién con los Particulares como sujeto de Derecho. 8. PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS. CRITERIOS DE DISTINCION _ Bn virtud de que el art. 33, CCiv., s6lo contiene una enumera- cin de personas juridicas Ppublicas y privadas, resulta necesario pre- cisar cual es el criterio de distincién entre ambas categorias. Cabe sefialar que son varios los criterios elaborados por la doc- nacional y extranjera, cuya importancia practica es indudable, on al diferente régimen, predominantemente pubblico y pri- a dichas categorias, segiin la naturaleza juridica que en cada caso. fi tienen en cuenta estos aspectos:cee ee ORGANOS Y¥ SUSETOS ESTATALES: pacreacion entatal del ente 4 Se sostiene que, como p cipio, los entes pablicos son Seietado, en tanto que los privados lo son por los pai ee 0 elyando ou voluntad requiera ser integrada por el reconocimien- pun coand) Nexcepeidn a esta regla la constituiria a Iglesia ®. est ‘ i iterio, aunque indicativo en algunos casos, resulta insufi- Este cri 4 ‘ ‘vente, aten! la posible existencia de entidades pdblicas no crea- Ginger el Estado y de ent dermas, no s6l0 en C sltimt tsi se acepta la creaciOn de entidades del Estado, con perso- penia juridica del Derecho Privado, B) EL fin puiblico Segin este criterio son personas juridicas publicas las que per- siguen un fin publico, o de in ptblico o de utilidad general, en tanto que las personas juridicas privadas persiguen fines privados, de interés 0 utilidad particular ””. Esta postura, si bien resulta también insuficiente, dado que hay personas privadas, como las fundaciones, que persiguen fines de interés piblico, proporciona una pauta importante a los efectos de decidir el en- cuadramiento del ente. Adviértase que, no obstante, segun las épocas y Jos lugares, varian los fines que pueden considerarse de interés publico pero, ante el caso concrete, no es tan dificil su distincién con los fines 0 intereses puramente particulares, presentes en las entidades privadas. C) Laexistencia de prerrogativas de poder publico Conforme con esta tesis, los entes publicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder ptiblico, de las cuales no gozan las re236 JUAN CARLOS CASSAGNE entidades privadas. Asi, por ejemplo, la facultad de Tecal ciones 0 de imponer la asociacién compulsiva de los tiem Contry, determinada profesi6n u oficio o la obligacién de contri i ung macion de su patrimonio (v.gr., el Colegio Puiblico de ‘Absa 8 a fp, Capital Federal creado por ley 23.187) Bados de |, Si bien es cierto que el principio sefialado tiene aplicacién gran numero de supuestos, éste no es absoluto, ya que pueden & Un entidades privadas con prerrogativas de poder Publico (v.gr. ae sionarios de servicios ptiblicos), y entidades publicas sin esas ae gativas (caso de algunas que cumplen fir comerciales) 31, 7 D) El grado de control estatal La distincién se apoya en el tipo o grado de vigilancia que el Es- tado ejercite sobre el ente. En razén de la importancia 0 fuerza de este contralor, la entidad sera publica o privada ”. Es éste otro elemento de juicio importante para decidir el carée- ter del ente. No obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la naturaleza de la entidad *, lo cierto es que, ante una determinada regulacién legal, esta circunstancia dara una pauta de aquélla. Luego del andlisis realizado cabe concluir que los distintos crite- rios expuestos, aunque insuficientes de por si, suministran —en con- junto— importantes elementos de valoracién para llegar a caracteri- zar a una persona juridica como publica o privada **. Sin desconocer, 81 Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, cit. i “5 360/361; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit., p- 368 nk 32 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, cit, p 363, at buye gran importancia a este principio, aunque corresponde hacer la salvedad de qve, su postura, no quedan diferenciadas las entidades publicas estatales y no estatales. que, ante todo, sostiene que son entidades publicas las encuadradas en la organi estatal. A 33 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit.,t. 34 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit. t- Sostiene este autor “que los datos que revelaran que un ente acttia bajo el De a co y que dispone de prerrogativas de poder puiblico deben responder al siguiente. n. a) obligacién del ente hacia el Estado de cumplir con sus fines propios, que han en. terés general’, pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte oeblioo; ‘c) control cificos del /b) otorgamiento al ente de ciertos derechos doped oe re proveng® ‘constante del Estado sobre el ente; d) la creacién del ente no es indispensable ane co, , €) el patrimonio de la entidad puede pertenecer total opareialmente Uncriterio similar adopta Gordillo (GORDILLO, Agus e 09 08 +. I, 3 ed., Macchi, Buenos Aires, 1995, p. XIV-109ORGANOS Y SUJETOS ESTATALES 237 gr eierto, que en primer término, habré que atenerse a la norma pot enida en el art. 33, Civil. ¢ 9, PERSONAS PUBLICAS ESTATALES Y NO ESTATALES. PRINCIPALES : CONCEPCIONES FORMULADAS PARA ASIGNAR CARACTER ESTATAL A UNA ENTIDAD La elaboraci6n doctrinaria de esta clasificacién pertenece a Sa- vagués Laso, quien sostuvo que: “ademas de las personas publicas Poritoriales clésicas... existe un conjunto de personas juridicas... que no pueden considerarse privadas, con caracteristicas muy diversas: %g) el mayor ntimero de dichas personas juridicas son induda- plemente estatales, en el sentido de que integran la organizacién ju- ridica de la Nacin. Su patrimonio pertenece a la colectividad y los fi- es que cumplen son propios de ésta. "p) pero, ademas de estas entidades, existen otras personas colec- tivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la co- Jectividad ni integran la Administracién Publica, sea porque el legisla- dor las ered en ese cardcter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones, en todo o en parte, se regulan por normas de Derecho Piblico...” 2. Frente al concepto tradicional o clasico que identificaba entidad piiblica con entidad estatal, se reconoce actualmente la existencia de entidades ptblicas no estatales °°. Aunque nuestro Cédigo Civil no reconocié —no obstante la re- forma de 1968— en forma expresa esta clasificacién, cabe concluir que no la excluye, desde el momento en que menciona a la Iglesia en- tre las personas juridicas publicas, es decir, como persona juridica publica que no es estatal. En cuanto a los criterios de diferenciacién entre ambas catego- rias, expuestos por nuestra doctrina, pueden sefialarse: 35 SayaGuss Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. 1, ps. 173 y $8, Esta distincién habia sido advertida por Michoud, en la doctrina francesa. 36 Cfr. Dictamenes 3:9 y ss., 5:30 y ss. Un andlisis sobre distintos casos concretos de entes publicos no estatales puede verse en IVANEGA, Miriam M., Principios de la Admi- nistracién Publica, Abaco, Buenos Aires, 2005, ps. 111 y ss.238 JUAN CARLOS CASSAGNE A) Satisfaccién de fines especificos del Estado Se ha sostenido que una persona publica ha de ser hk persona “estatal”, vale decir, encuadrada en la Organizacién est; He cuado concurran, en forma conjunta o separada, los siguiente atal, mentos: “1°) Potestad de imperio ejercida en nombre Propio 14H . cumplimiento total de su actividad; 2°) Creacién directa de] ented a el Estado; 3°) Obligacién del ente, para con el Estado, de cumplir Pe fines propios; 4°) Tutela 0 control del Estado sobre el ente, a Ah de asegurar que éste cumpla con sus fines; 5°) Satisfa a i ; Astacer fines espe. Cificos del Estado y no fines comerciales o industriales,..” 37 ida py Si se compara esta enunciaci6n con la de los elementos que se es. tima pueden caracterizar como publica a una entidad %8 resulta que, para esta doctrina, la verdadera distincién radica en la finalidad perse. guida por el ente, ya que las entidades publicas estatales son las. que sa- * tisfacen fines especificos del Estado y no fines comerciales o industria. les, mientras que las otras entidades ptblicas —no estatales— basta que cumplan fines “de interés general”, sin que sea necesario que coin- cidan en todo o en parte con los fines. especificos del Estado. En realidad, el criterio de la finalidad especifica del Estado, con- siderado como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en una condicion sine qua non para atribuir cardcter estatala una entidad, porque tal criterio puede no guardar correspondencia con las circunstancias que puede generar la intervencion del Estado, que lo han levado muchas veces a encarar la realizacién de actividades re- Servadas tradicionalmente a la iniciativa de los particulares ®. B) Capital estatal En un enfoque doctrinario diferente se arguye que el cardcter melcuaet inn : i: : €n que el capital sea integramente de propie- a 4 S., Tratado de De: Bete geneOVWGANOS ¥ BUJETOR YSTATALES nate criterio resulta, con relaci cas, ant menos, impreecis Wpsser tiled carnoterizar cot ferencias avclonar tidad cuando se trate configuracion de un no eg un criterio suficier , rocedimiento dé wadow aa erte que un oe puede dare « : ya Provision asta titulo ejemplificativo, puede sefalarse que si bien piles d general, el cépita’ per piblicas 0 estapeiaaee ; fundarentalmente« sp directs Sintra sonas ane » 0 incorporadas a ellas, no lo es me si tales entidades ~ no obstante esa circunstancia— se e NOs que. en la Administracién PGblica, constituyen entes estatale nee caso de las Co ic le Provisional s. Tal era el ©) Encuadramiento del ente en la Administracién Publica En nuestra opin Jas personas juridicas publicas son 0 noes: tatales segin que pe zcan ono a los euadros de la Administra- ci6n Pablica, conforme a las normas vigentes sobre organizacién ad- ministrativa “. : ch 5 A los efectos de verificar dicho encuadramiento seré fundamen- tal analizar la naturaleza de las relaciones o vinculos que ligan ala entidad con la Administracién central y la amplitud de la injerencia ocontrol de ésta sobre aquélla “. 4 L Completando dicho criterio pAsico, puede sefalarse _ tidades ineludiblemente han de ser creacién estatal, guir fines de bien comin y, en principio, gozan vas de poder piblico, ademas de hallarse aicettatt idad. ; i240 JUAN CARLOS CASSAGNE 10. EL CARACTER PUBLICO O PRIVADO DE Los QUE CELEBRAN LAS ENTIDADES ESTA Un sector de la doctrina ha venido negando la categoria de “actos privados” de la Administracién Se funda tal postura en que ciertos elementos de] acto, ¢ competencia del sujeto o del 6rgano administrativo, siempre apa: cerian reglados por el Derecho Publico. Y en que, por otra patil superacion de la teoria de la doble personalidad del Estado deje at fundamento tal clasificacion, porque el Derecho A dministrativo debe regir y aplicarse para todos los actos que sean producto de la funcién administrativa estatal “4. A nuestro juicio, debe reputarse acertada —cualquiera fuera la denominaci6n que se utilice—la posicién de quienes aceptan la exis- tencia de esta categoria de actos, a los cuales se aplica en forma pre- valeciente el Derecho Civil o Comercial **. Ello, por cuanto la cuestion esencial en esta materia no se centra tanto en el hecho de que algunos elementos del acto aparezcan reglados por el Derecho Administrativo y el objeto por el Derecho Privado, como en laconfiguracién de un régimen juridico distinto, caracterizado por la ausencia de prerrogativas publicas en el acto privado de la Administra- cion (al menos en principio), y en la aplicacién directa del Cédigo Civil o Comercial para reglar el contenido y forma del acto. Por lo demas, el abandono de la tesis de la doble personalidad lo no conduce necesariamente a la desaparicién de ambas categorias de actos (actos civiles de la Administracién y actos admi- nistrativos), puesto que el reconocimiento de una sola personalidad e il admite la posibilidad de que el Estado o sus entes acttien en po Derecho Privado, en forma similar a lo que acontece res- ACTOS S existencia dela ‘omo la AGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. 1, P- u A, Teoria juridica del acto administrativo, Abeledo-Perrot, l Derecho Administrativo, t. I, La Ley, Buenos Ar = 2" ed., Abeledo-Perrot, 5*ed., Funda-ORGANOS Y SUJETOS ESTATALES 241 juridicas privad. ecto de las personas juridicas pi as, que pueden. indi: patamente tanto contratos civiles como administrativia aaa tinteau personalidad **. De este tema nos ocuparemos al tratar la ria de los actos estatales, regidos en parte por el Derecho Admi. ‘istrativo y parcialmente por el Derecho Privado *. ‘i 41. ENTIDADES PUBLICAS NO ESTATALES. CARACTERES GENERALES Las personas ptiblicas no estatales no integran la estructura es- tatal y no pertenecen a la Administracién Publica, pudiendo senalar- se como sus principales caracteris 's las siguientes 48; a) generalmente, aunque no siempre, su creacién se efectia por ley; és puiblico; b) persiguen fines de int« ) gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder ptblico. Asi, la obligacion para las personas por ellas aleanzadas de afiliarse o incorporarse a la entidad creada o contribuir a la integracion de su patrimonio; d) las autoridades estatales ejercen un contralor intenso sobre su actividad. En cierta medida, el Estado controla su direccién y adminis- tracion. Esa injerencia puede hacerse efectiva mediante la designacién por aquélla de uno 0 mas miembros de sus 6rganos directivos; e) por lo general, su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas 0 in- corporadas a ellas; f) como no son personas publicas estatales, quienes trabajan para esas entidades no son funcionarios publicos; x _g)la misma raz6n conduciria a sostener que las decisi que an sus 6rganos no constituyen actos administrativos, con la ién de la aplicacion de las no: para reglar determinados as égimen de contralorJUAN CARLOS CASSAGNE 242 cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion se ha inclinag un criterio distinto a partir del fallo dictado en los autos “Cologig et blico de Abogados de la Capital Federal v. Martinez Etchenique ne jamin’ ®, donde sostuvo que la entidad actora funciona con el gage ter, derechos y obligaciones de las personas de Derecho Péblie, cumpliendo un cometido administrativo, lo cual permite que se leg aplique de forma supletoria de la ley 19.549 12. PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS DEL ESTADO Un fenémeno con peculiaridades atfpicas se perfila con la apari. cion, juntamente con las entidades descentralizadas (personas pi- blicas estatales), de entes privados de propiedad estatal, cuya condi- cin y régimen juridico se rigen por el Derecho Civil o Comercial. Asi acontece cuando el Estado se somete a figuras juridicas del Derecho Privado (formas societarias) dando lugar a la creacién de un nuevo ente, dotado de la personalidad juridica propia del Derecho Privado. Tal postura no implica contradecir el principio de que el Estado —como tal—tiene una tinica personalidad de Derecho Piblico, sino ad- mitir que aquél, en su accionar con miras al logro del bien comiin, puede recurrir a la creaci6n de nuevos entes dotados de una personalidad ju- ridica distinta de la estatal asumiendo, recurriendo 0 sometiéndosea figuras juridicas del Derecho Pablico 0 del Derecho Privado. En el primer caso, las entidades por é| creadas se encuadran en su organizacion administrativa y son las tipicas personas juridicas ptiblicas estatales. En el segundo supuesto, cuando se adopta une forma del Derecho Privado, se produce la creacién de un nuevo ente con personalidad propia del Derecho Privado, si bien sujeto a un de- terminado contralor. Hste es el caso de las ex “Sociedades del Esta- ees por la ley 20.705 y el de cualquier otra sociedad del De do’, recho Privado, constituida exclusivamente por entes 0 capitales ir los supuestos de participacién exclusiva del Es- de la entidad, de aquellos en los cuales el Estado , concurriendo a la formacién de un ente priva- pe estatal (sociedades “mixtas”). Asi ocurre en mate eC mixta constituidas por el Estado —° il Federal of Martinez Btehenigue, BerORGANOS Y SUJETOS: estatales— y personas o capitales Brose industriales, coda te orci icipacién estatal og Hi nonimas con participacién estatal, sea ésta des e ningtin obstéculo légico se opone Ieee. aa ampliamente en Ta doctrine aaa expt 1G demas, que también el ser hum, vierte, Pot persona de existencia visible o natural, puede cardcte! | arsonas juridicas de Derecho PUblico o de Derecho natitjendose do ciertas formas instrumentaaes por el api, svi ‘ GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, ci 8s, admite la creacién estatal de sociedades y empresas con personali cardeterprivado, ya que sostiene que a las entidades que adoptan la forma nee seles reconoce el cardcter de personalidad juridica publica, muinizacién del Estado. Y agrega que las éntidades elstad son cabalmente aquellas que ‘qalare danleane ieee aap ee Eos Tratado de DerechoDERECHO ADMINISTRATIVO Tomo I JUAN CARLOS CASSAGNE OcTAVA EDICION ACTUALIZADA LexisNexis: Abeledo-Perrot