TOMO I DERECHO ADMINISTRATIVO JUAN CARLOS CASSAGNE SE£PTIMA EDICION ACTUALIZADA @ LexisNexis” Abeledo-Perrot BuENos AIRES342 Cassagne, Juan Carlos CAS Derecho adminsivacién -7 ed. Buenos Aires Abelado Perot, 2002, '.268B p, ; 23x15 om. ISBN 950-20-1446-4 |. Tlo: 1, Dereche Adminitrative “Fados los dovechas reservados © by ABELEDO-PERROT LINISNENIS ARGENTINA S.A, Lavalle 1280 - (CLOA8AAP) - Buenos Aires ~ Argentina |. (S4-11 $382-S802 ~ info lexisneni.comar ‘Queda heel el deposito que watca fa ey 11.723, ISBN: 950-20-1446-4 El devecto de propiedad de est obra comprende par ceuiad de disponce de ella, publicara, raducila, adapta lukduceidn y reprodueila en cualquier forma, total @ pail, por meios lectsinivas 6 mosses, incluyenda fotocupia. grabacisin mznacfinica y ‘cuukjvier sistema de alimacenamiento de snfoneiéa: por consiguiente rnd tigne ba faculaa de ejetcitar los derechos precitadas sin permiso dct {tor del edilor, por escrito, can referencia a uns bra que se haya anda © eopiad dura su etura, ejecucion o expesiciin pulicas © petvadas teckel uso em fines didtieus cle comentarios. ertcas © notas, de hasta ri palais de fa obra ajena, y en tod los casos sélo las partes del testo indispensables a ese efeeto Los intetores seri repeirsidas con fis penas dol articulo 172 y ‘coneordantes del Cdigo Penal (ats 2°, 9°, 10, 71, 72, ey 11.723), i LATREPUBLICN ARGENTINA, ‘Se ene de imprimir el dia 30 de julio de 2002 \Conbansacis LaTtN AwgRICAS RL, Zeballos BBS. ‘Avellaneda Psa. de Buenos Aires Tira: 1.300 ejemplares,Captruto I ‘LA ACTIVIDAD INTERVENTORA Y SU INCIDENCIA SOBRE LOS DERECHOS PRIVADOS, 1. INTRODUCCION La metodologia tradicional encaraba el capitulo de la dindmica del obrar estatal que aborda las limitaciones a los derechos privados dentro de la categoria denominada “Poder de Policia” !, cuya nocién y sentido actual vamos a tratar seguidamente, luego de una incursion previa sobre una serie de cuestiones que nos introduciran en la pro- blematica central de la teoria de los actos de gravamen (como moder- namente ha sido calificada dicha institucién juridica), ‘No se puede desconocer que la idea de un “Poder de Policia” re- memora una figura preconstitueional que mantuvo vigencia en otras 6pocas histéricas (cl llamado Estado gendarme) ? ni tampoco puede dejar de advertirse que, a partir de la instauracién del Estado de De- recho, que provocé la limitacién y el consiguiente condicionamiento del poder estatal, se operé una profunda evolucién del concepto origi- nario, que culminé despojado de aquel cardcter preconstitucional y en cierto modo omnimodo. ‘Aun con el margen de penumbra que provoca el empleo de dicha nocién no creemos que —como se ha dicho— fuera de los textos lega- les (donde se requiere una mayor precisién) ella no pueda seguir uti- lizandose en la ciencia juridica para referirse al tema de la limita- cién de los derechos privados, utilizacién que se justifica también por 1 MaRiENHOFF, Miguel ,,Tratado de Derecho Administrativo,t. IV, ro. 1514, pl. {522, Buenos Aires, 1987; Fionint, Bartolomé A., Derecho Adminisiraivo, tI, pag: 17. Buenos Aires, 1976 2 La critica dela nocidn ha sido efectuada entre nosotros por GoRDILLO, Tratado de Derecho Administrative Il, cap. XI, pag. 3 sigs, Buenos Aires, 1975.320 ATUAN CARLOS CASSAGNE, elempleo que de la expresién police power hace el derecho norteame- ricano, cuyas analogias con el nuestro son conocidas, especificamen- te en determinadas instituciones del derecho constitucional *. En realidad, el problema juridico que aqui se suscita puede su- perarse en la medida que se advierta que, aparte del andlisis de las materias en que se manifiesta y justifica la intervencién estatal, ésta se circunscribe al estudio de las diferentes téenicas de limitacidn de los derechos privados por razones de interés puiblico pues, como es sabido, actualmente, no existe una delimitacidn estricta de aquellas materias que antano restringian la intervencién estatal a reducidos Ambitos (seguridad, salubridad y moralidad). De ese modo, un con- cepto que operaba como valvula de cierre del poder estatal aparece superado por la propia realidad que refleja la extensién de la potes- tad del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados bajo nuevos titulos de intervencién, aunque siempre con la finalidad de satisfacer una finalidad inherente al bien comin. Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro siste- ma constitucional en esta materia se asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e igualdad que prescribe la Constitucién a favor de todos los habitantes (arts. 14, 16 y 17, Const. Nac.) y que las limitaciones a estos derechos no pueden alterar al principio de razonabilidad (art. 28, Const. Nae.) ni la esfera reservada a las acciones privadas de los hombres (art, 19, Const. Nac.), Hs cierto que el exagerado y hasta en ocasiones abusivo inter- vencionismo sobre la actuacién privada ha provocado no poco descré- ito en la accion interventora del Estado, sobre todo cuando ella tra- ba o suprime las iniciativas de los particulares y aquél asume y monopoliza actividades que éstos pueden llevar a cabo, transgré- diendo notoriamente el principio de subsidiariedad, Ha de senalarse, empero, que una defectuosa o injustificada in- tervencién, muchas veces contraria al sistema que informa nuestra Constitucién, no amengua la necesidad de abordar el examen de las técnicas de limitacién (en sentido amplio) de los derechos privados por causa de interés ptiblico, sistematizadas por el Derecho Adminis- trativo de este siglo, cuya subsistencia (con los limites y garantias 3 Conf. Livanes, Juan F., Derecho Administrative, pg. 424, Buenos Aires, 1986, ‘punta que “todo homhre de derecho sabe que cuando se habla del Poder de Policia’ se smencionala parte delasatrbuciones dl Bstad que imitan la libertad individual sein ciertas valoraciones pragméticas y valoracionesjuridicas de justiia como orden, seguri+ dad, paz y poder”LA ACTIVIDAD INTERVENTORA 321, del caso) resulta fundamental, en determinadas ocasiones, para ase- gurar la plena compatibilidad entre el ejercicio de los derechos per- sonales 0 individuales y el bien comun, tal como lo demuestra la ex- periencia de lo acontecido en el derecho comparado. ‘Comenzaremos por abordar lo atinente a las limitaciones, en ge- neral, que conciernen al ejercicio de los derechos individuales para completar més adelante su tematica con el estudio de otras formas de intervencién tales como: las delimitaciones al contenido de los de- rechos; la expropiacién y otras figuras de sacrificio forzoso de dere- chos patrimoniales; las prestaciones forzosas; la imposicién de debe- res; las sanciones; y también las téenicas de ampliacién o creacién ex novo de derechos privados por e] Derecho Administrative que no con- figuran prestaciones de servicios pitblicos. El estudio de todas estas situaciones excede el ambito de la teo- ria general del acto administrativo, cuya formulacién incluye, de un modo genérico, cualquier tipo de actos de esa categoria para pene- trar en el plano del contenido especial de estas actos que adquieren existencia juridica singular y separable en el momento en que se opera la incidencia de la Administracin sobre las derechos de los ad- ministradas *. 2. ORIGEN Y EVOLUCION DEL CONCEPTO DE POLICIA, Como es sabido, el término “policia”, proveniente de la voz latina ipolitia, reconuce su urigen ex el cuuceplo gaieyu de la polices. Cit cunscripto en sus comienzos a la constitucion de la Ciudad, se exten- did mas tarde a toda la actividad estatal, con la que llegé a identifi- carse ®. Durante la Edad Media la institucién de la policia se hallaba re- ferida al buen orden que debia imponer la autoridad pablica tempo- ral sobre la sociedad civil con exclusion del orden moral y religioso, cuya tutela se atribuia a la Iglesia. Contrariamente a lo que algunos erréneamente suponen la poli- cfa no era, entonces, un concepto absoluto ¢ ilimitado. Antes bien, las medidas limitativas de los derechos particulares no debian contra 4 Conf. Gancla De ENTERRIA, Eduardo - FERNANDEZ, Toms R., Curso de Derecho Administrativo, tI, pig. 94, Madrid, 1981, 5 ViLLEGAS HasaviLsaso, Benjamin, Derecho Administrativo, t. V, pg. 14, Buenos 1954, sentido etimaldgico que, como anctaba Bielsa,carecia de utilidad para desen- trafar el queexistia hace unos afios (BIELSA, Rafael, Réimen Juridico de la Policia, pa. 10, Buenos Aires, 1957)822 JUAN CARLOS CASSAGNE, riar (al menos en el terreno de los principios) las reglas de la justicia general o legal que s6lo justificaban esa intervencién por razones in- herentes al bien de la comunidad. De otro modo, no podria concebirse e] desarrollo aleanzado entonces por algunos cuerpos intermedios de la sociedad civil, la ausencia de controles pitblicos sobre estas act dades y la escasa burocracia existente en las ciudades. ‘A partir de la Edad Moderna, con el auge de las ideas del nomi- nalismo y de las filosofias que continuaron esa corriente se produjo una sustancial mutacin en los fines de los gobiernos sustituyéndose el bien comiin por la razén de Bstado ejercida por un poder que se concebia soberano, absoluto e ilimitado. De alli en mas se operé el conseenente abandono de aquellas limitaciones establecidas al ejer- cicio del poder piiblico por el derecho natural, comenzdndose a impo- ner a los stibditos conductas sin base objetiva o legal, que tenian por slo fundamento la voluntad del principe o funcionario. Es en este periodo en que comienzan a extenderse las regulaciones publicas de los diversos Estados sobre los particulares. En el transcurso de ese proceso se desarroll6, especialmente en Alemania ®, el denominado jus politiae, impulsado por la Reforma, que precisé acudir al mecanismo de ese poder absoluto para justifi- car la extensién de las funciones del Estado y la secularizacién de importantes actividades de interés publico que tenian a su cargo la Iglesia (particularmente la vinculada a la ensenanza ya la salud pi- blica) y las comunidades intermedias. ‘Al operarse la sustitucion de la soberanfa absoluta del monarca por la del pueblo esta coneepeién histdrica legé a su punto culmi- nante con la Revolucin Francesa, donde se generaliz6 la utilizacion de las técnicas de policia. Durante el ciclo revolucionario, pese a la Declaracién de Derechos de 1789, los ciudadanos tenian en realidad muy pocas posibilidades de reclamar por la violacién de sus derechos personales afectados por medidas de policia, a menos que se arries- garan a comparecer ante los tribunales especiales, ya que los jueces ordinarios carecian entonces de toda potestad para juzgar los actos de la Administracién, Con el proceso de codificacién las limitaciones a los derechos pri- vados se cristalizaron por algiin tiempo. No poca influencia en ello tuvieron las concepciones que restringieron las funciones del Estado, 6 RLetwen, Fite Lay Prinepes Général Droit AdministraifAlemand, .26, Paris, 1933. oa i iaLA ACTIVIDAD INTERVENTORA 323 en una verdadera vuelta de timén sobre las ideas dominantes duran- te el absolutismo y la propia Revolucion En ese cuadro, aparece el Estado de Derecho como represen- tacién de un modelo ideal de régimen caracteristico de los derechos individuales que instituye un principio fundamental, a partir del cual se edifica el andamiaje juridieo de la proteccién de los particula- res, Este principio consiste en la instauracién de la regla de la com petencia objetiva derivada de ley expresa, como condicién que habi lita y legitima el ejercicio del poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados. ‘Como resultado de esa evolucién (que en Europa corrié paralela con la publicatio de numerosas actividades en el campo de la ense- fanza y la salud) la poliefa, que inicialmente se limitaba a la seguri- dad, termin6 por abarcar las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad. Con todo, ese concepto clasico y limitado del poder de policia (na- rrow) tuvo una ampliacién de su contenido, por obra de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, al incorporar también la promo- cién del bienestar general (broad and plenary) cuya imprecisién si- gue en pie, no obstante la labor, muchas veces clarificadora, que han efectuado los jueces. Esta concepcién amplia sobre el “poder de poli- cia’, ha sido adoptada, en reiterados pronunciamientos, por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacién ’ ‘Lo cierto es que esta nocién ampliatoria del contenido de la po- licia termina confundiéndose con el propio poder de legislacién inclu- yendo la regulacién de actividades que no son propiamente de limi- tacién ni de gravamen sino de creacién o ampliacién de situaciones activas favorables, también encuadradas tradicionalmente bajo la categoria del fomento. ‘Al ceder los postulados politicos que apuntalaban la nocién, la policia ya no aparece referida a la causa de los actos de limitacién de los derechos individuales (lo que constituia una nocién tan incierta e imprecisa como carente de utilidad préctica) sino que se relaciona con las diferentes técnicas de las llamadas operaciones de gravamen que vienen a crear y ampliar las situaciones pasivas de los particula- res frente al Estado. Desde este punto de vista, la incidencia de la actuacién estatal revela una cierta complejidad en los actos de gravamen * los que no 7 Conf. MantenHor®, Miguel S, op. cit. IV, nto. 1522, pig. 528 y sigs. 8 GARCIA DE ENTERKIA, Eduardo - FERNANDEZ, Tomas R., op. cit, tH, pag. 97.324 JUAN CARLOS CASSAGNE se circunscriben exclusivamente a las actividades de limitacién pues, por razones de interés publico o bien comin, se suele habilitar por ley ala Administracién para el ejercicio de potestades ablatorias (expropiaciones y prestaciones forzosas) o bien, se delimita el conte- nido normal de ios derechos (v.gr. mediante la concesién) que es cosa distinta a la mera limitacién que hace al ejercicio de los derechos y, por timo, hasta se imponen deberes y se ejerce el poder sancionatorio En consecuencia, si se sigue utilizando la nocién (aun sin la uti- lidad que le atribufa ia doctrina clasica) su empleo responde al sen- tido antes indieado y, sobre todo, a la inteligencia de que resulta un concepto profundamente arraigado en nuestra jurisprudencia que, despojado de su sentido arcaico, puede reportar alguna utilidad o simplemente comodidad al emplearse un valor suficientemente en- tendido por todos. 3, LA ACCION INTERVENTORA DEL ESTADO: ACTOS DE GRAVAMEN Y ACTOS FAVORABLES La incidencia de la actuacién estatal en la posicién juridica de los particulares 0 administrados puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, la actividad de la Administracién del Congreso puede consistir tanto en la creacién ex novo de derechos, facultades 0 poderes que hasta entonees el administrado no tenia (v.gr. los benefi- ios de la legislacién de promocién industrial o de promocién minera) como en la supresién de las limitaciones que afectaban su ejercicio 0 su aleance. Este tipo de actos que la doctrina clisica englobaba bajo la figura genérica del fomento, configuran siempre una ampliacin de la esfera juridica de los destinatarios privados y se contrapone a la categoria de los actos desfavorables o de gravamen, que traducen un poder estatal de limitacién, imposicién o extineién de los derechos individuales por eausa de interés publico. Huelga decir que con la salvedad de la revocacién por razones de mérito u oportunidad (que procede previa indemnizacién) los dere- chos emergentes de este tipo de actos se incorporan definitivamente al patrimonio de los administrados, halldndose protegidos por la ga- rantia del art. 17 de la Const. Nac. y por el principio de irrevoeabili- dad de los actos administrativos prescripto por el art. 17 de la LNPA. Carecerfa de sentido que formuldramos aqui una clasificacién detallada de las diferentes figuras que pertenecen a esta categoria de los actos favorables. Nos basta con sefialar que ella comprende tanto las concesiones, aprobaciones, autorizaciones, como las que, enLA ACTIVIDAD INTERVENTORA, 825 rigor, entrafian también limitaciones, declaraciones de exenciones, subvenciones y subsidios. De ello nos ocupamos mas adelante. La contrapartida de la categoria que subsume a los actos am- pliatorios de la esfera juridica de los particulares es, abviamente, la de los actos de gravamen o desfavorables que inciden negativamente en la posicién de las personas y que van desde la limitacién de los de- rechos y la delimitacién de sus contenidos hasta las llamadas potes- tades ablatorias (v.gr. expropiacién) pasando por las prestaciones forzosas, la imposicién de deberes y las sanciones. Ese conjunto de fi guras conforman la parte de la dinamica del obrar estatal que las concepciones antiguas explicaban bajo la categoria genérica de poli- efa y poder de policia. Aun aplicando esta clasificacién y diseccién modernas, con antecedentes en la doctrina italiana y espanola (Ro- mano, Giannini y Garcia de Enterria y Fernandez) no creemos con- veniente abandonar totalmente las categorias tradicionales por ra- zones derivadas de la interpretacién constitucional (formulada, obviamente, tanto por los jueces como por la doctrina) sin perjuicio de incorporar a su problematica las nuevas técnicas, mecanismos y principios que rigen la accién interventora. Ademas, nos parece que no reporta utilidad abandonar un término que significa en nuestro, derecho un valor convencional que, despojado de su sentido precons- titucional y limitativo, puede todavia ser utilizado como expresién que sintetiza el fendmeno de los actos de creaeién y amipliacién de si tuaciones juridicas pasivas, aun cuando reiteramos, ello no sea ébice para realizar aquella diseceién de los mecanismos en que se mani- fiesta negativamente la accién interventora del Estado con una me- todologia remozada 4, LA DISTINCION ENTRE EL LLAMADO “PODER DE POLIC( Y LA POLICIA ADMINISTRATIVA La circunstancia de no acudir al enfoque tradicional, al menos en lo que ataie a las facetas teleolégicas y de metodologia que justi- ficaron las antiguas clasificaciones —cuya vigencia qued6 rezagada respeeto de la realidad— (cuando no superada por ésta), no impide, aun con el relativo valor que posee, realizar cl andlisis sumario de la clasificacidn entre “Poder de Policfa” y policfa administrativa. Mientras la llamada policia administrativa se traduce, funda- mentalmente, en el dictado de actos concretos, el poder normative de la Administracion requiere siempre de una ley (arts. 14, Const. Nac ¥99, ine. 2, Const. Nac.) careciendo ésta de la potestad de dictar nor-326 SJUAN CARLOS CASSAGNE mas generales sin una cobertura legal expresa, determinada y cireuns- cripta en razén de la materia ". Al lado de aquella, existe otra actividad de limitacién, extincidn, ete., de derechos privados que se manifiesta a través del poder de legislacién mediante leyes y reglamentos que limi- tanel ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles gon los derechos de otros o con los fines de interés puiblico que persigue la comunidad. En este tiltimo supuesto se habla de “Poder de Policia”, aun cuando, por lo comin, esta denominacién se reserva, entre nosotros, a cierto tipo de actividad reglamentaria de los derechos individuales que realiza el Congreso. En ambos casos, ya se trate de la funcién materialmente legisla- tiva a cargo del Congreso o de una remisién normativa al érgano Eje- cutivo, la coaccién no integra necesariamente la sustancia del con- cepto "° siendo tan sélo un accidente que se pone en ejercicio cuando fracasan las medidas preventivas o intimaciones que formule la Ad- ministracion en orden al cumplimiento de las obligaciones, deberes y cargas que las normas imponen a los particulares. 5, SOBRE LOS LIMITES DE LA ACTIVIDAD ESTATAL LIMITATIVA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES. LO ATINENTE AL FIN ‘Ya se trata del ejercicio del poder normative o de la actuacién singular y concreta, la actividad del Estado que impone limitaciones (en sentido /ato) a los derechos individuales precisa encuadrarse en una serie de prineipios y reglas de derecho que condicionan su obrar, Si bien se parte, en esta materia, de una idea relativa sobre los derechos individuales (en el sentido de que no existen derechos abso- lutos) cuyo goce y ejercicio se realiza conforme a las leyes reglamen- tarias (art. 14, Const. Nac.) ® tanto la Administracién como el Con- ® Los reglamentos earecen de aptitud para erear ex nove limitaciones de derechos privados (Conf. Gaxcia De ENrensia, Eduardo - FERNANDEZ, Toms R., op. eit, t Tl pag. 103). 10. En una postara contraria: GaRkino Pata, Fernando, Tratado de Derecho Admi- nistratio, tM, pg, 15 sigs, Madrid, 1987, FORINT, Bartolome Ao ef TL pigs 1. Lajurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido este principio reiteradamente «en todos sus pronunciamientos, Asien el caso;"Ercolano v. Lantieri de Renshaw” la Corte senté su doctrina en los siguientes términos: “..Niel derecho de usar y disponer de la pro- piedad ni ningan otro derecho reconocide por la Constitucian,reviste el cardeter de abso- tuto. Un derecho ilimitado seria una concepeién antisocial, La reglamentacin o lista cin de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social Reglamentar su derecho es limitarlo,es hacerlo compatible con el derecho de los demasLA ACTIVIDAD INTERVENTORA, 327 greso no disponen de un poder ilimitado y deben ajustar sus actos al Mamado principio de razonabilidad (art. 28, Const. Nac.). También. esta vedado penetrar en el Ambito reservado a las acciones privadas de los hombres que no sean violatorias de la moral publica (art. 19, Const. Nac.), principio este que, en definitiva, hace a la dignidad de la persona *, En lo esencial, existen tres tipos 0 especies de conductas que despojan de razén suficiente a la pertinente actuacién estatal, a sa- ber: a) irrazonabilidad en los fines perseguidos que se apartan de lo preceptuado en las normas de habilitacidn (de carécter constitucio- nal, legal o reglamentario) o de los principios generales del derecho; b) desproporcién entre el objeto de la medida de polieia y los fines perseguidos (argumento incorporado al derecho positivo por el art. 7°, inc. fin fine de la LNPA), ¢) exceso de limitaci6n o de punieién (en el caso de aplicacién de sanciones de naturaleza penal-administrati- va) cuando las normas y/o medidas administrativas no guarden una adecuada praporcién con los fines que persigue el ordenamiento *; y d) violacién de la igualdad al introducirse en las normas 0 en los ac- tos respectivos un factor de discriminacién que atribuye a algunos situaciones de ventajas o de gravamen que no se conceden a otras personas que se encuentran en similares condiciones objetivas. ‘Tal resulta, de ordinario, el principal limite que se contrapone al ejercicio del llamado “Poder de Policia” '. Sin embargo, no hay que olvidar la existencia de otros limites que enmarcan la legitimidad del obrar del Estado de modo esencial como es, por ejemplo, el prinei- pio de la competencia objetiva que impide la creacién de limitaciones ‘in fundamento normativo, aun cuando éste pueda derivarse del fin de la norma conforme a la regla de la especialidad. El caracter pre- ceptivo y vinculante de la competencia y el hecho de que ella juega como un verdadero limite a la aptitud del 6rgano o ente administra- tivo son cosas que hoy dia ya nadie discute y quizas en esto radique dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta iltima” (Wallos, 136:161 ¥ sigs.) 12’ Vease: GONZALEZ PEREZ, Jestis, La Dignidad de la Persona, pig. 84 y sigs. espe cialmente pags. 88:94, Madrid, 1986. 12 Principio recogido en el art. 7 ine. de la LNPA. 14 La jurisprudencia ha sustentado que la razonabilidad derivada de la preceptiva constitucional constituye ol limite prineipal para el ejercicio del llamado “Poder de Poli- ia” (doctrina de Fallos, 199:483 in re “Pedro Inchauspe Hnos. ¢ Junta Nacional de Car- nee") reiterada en el caso "Cavie” (Fallos, 277-158) entre otros. Recientemente, tambien la Corte funds la valider y constitucionalidad de una norma en su razoosbilidad (en la ‘causa “Ferace” del 23-VT-1988 - F 490 XXD.328 ATUAN CARLOS C SSAGNE, a principal innovacidn que introdujo el Derecho Administrative res- pecto del Derecho Privado ®. ‘Tampoco hay que ignorar la influencia que en este ambito pue- den ejercer los principios generales del derecho al ser utilizados como téenica para controlar la injusticia de las normas o de los actos administrativos que restringen los derechos individuales " Pero el limite realmente fundamental al ejercicio de la potestad del Estado que reglamenta o restringe los derechos de las personas es el relativo a la finalidad que orienta la actuacin estatal, que no es otro que la prosecucidn del bien comtin temporal o interés puiblico que instrumenta el ordenamiento objetivo. ‘Su justificacién racional reposa en el principio de la subsidiarie- dad o suplencia. Segtin este principio, toda persona fisica o juridica ha de tener libertad y aptitud para desarrollarse dentro de la drbita de sus fines, correspondiendo al Estado intervenir s6lo en caso de que las respectivas tareas se desempenen en forma defectuosa o re- sulten insuficientes para la comunidad © Cuando la injerencia estatal esta justificada el correspondiente sacrificio impuesto al Derecho Privado por la prevalencia del bien co- mtn temporal sobre el bien privado se sustenta en las exigencias de la Justicia general o legal, que determina los deberes y obligaciones de los individuos —como partes del todo social— respecto de la comuni- dad a la que pertenecen. Su fundamento es la solidaridad social '*. ‘A su vez, como lo justo de una limitaciGn (en sentido amplio) se dotermina conforme a una ordenacidn racional y reglada que estatw- ye la conducta debida por el administrado, se torna imprescindible {que tal limitacién provenga siempre del ordenamiento positivo, no siendo discrecional, en principio, la eleccién de la conducta limitativa ni, obviamente, de su alcance y contenido, Por su parte, si fueran va- rios los medios limitativos que la ley admitiera, la Administracién se encuentra obligada a escoger aquellos que impliquen una menor res- triccidn de la libertad y de la propiedad individual, solucién que sur- ge de un modo inequivoco del sistema constitucional (arts. 14, 17 y 19 de la Const. Nac.) y que conduce también a sostener que las dudas 15 Sobre la competencia nos remitimos a lo expuesto en el t. II, pag. 192 y sigs. de nuestro Derecko Administration 16 Conf. CASSAGNE, Juan C., Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Ad- ministrativo, pag. 43 y sigs, Bueros Aires, 1988, 1 MONTEIANO, Bernardino (hi, Curso de Derecho Natural, pigs. 300-301 18 Vease: DROsI, José R., Manual de Derecho Administration tl, pig. 62, con rela cidm a las limitaciones a la propiedad privada en interés publico, Buenos Aires, 1987.LA ACTIVIDAD INTERVENTORA, 329 que pudieran existir acerca de la procedencia, aleance o extensién de la medida limitativa han de resolverse a favor del principio de la li- bertad o de la propiedad, en su caso ™ 6. LA TECNICA ESPECTFICA DE LIMITACION DE DERECHOS PRIVADOS. POR RAZONES DE INTERES PUBLICO, LA FIGURA DE LA DELIMITACION DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS A) Limitaciones al ejercicio de los derechos En el Derecho Administrativo clasico, la técnica de limitacién de derechos privados por causa de interés piiblico operaba como una ca- tegoria genérica, integrante tanto del capitulo de la policfa como del Mamado régimen administrativo de la propiedad privada ®*. En este ultimo, se reconocian, a su vez, tres clases de limitaciones que apun- taban al modo y grado en que se afectaban los tradicionales principios del dominio privado y segiin afectara su cardcter absoluto (restric cidn), exelusivo (servidumbre) 0 perpetuo (expropiacién), se perfila- ban sus caracteristicas principales. Sin embargo, los mecanismos y formas de la intervencién admi- nistrativa entrahan una mayor complejidad, producto de la evolu- cién de las principales instituciones, advirtiéndose la existencia de una variada gama de figuras de gravamen que implican el desenvol- vimiento de potestades que se manifiestan en la determinacién de li mitor sobro el ojorcicio de lor dorochos junto a la dolimitacién de =u contenido normal, imposicién de deberes, aplicacién de sanciones ¥ potestades ablatorias. En tal sentido, la orientacién doctrinaria actual reserva, el tipo de la limitacién administrativa para referirse a las actuaciones cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del parti cular ni su capacidad juridica sino que actiia, con exclusividad, sobre las condiciones inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su con- tenido normal * En la doctrina han reconocido diversas especies de limitacio- nes ®, Entendemos que, fundamentalmente, en nuestro derecho, 19 Garcia bg ENTERRiA, Fiduardo - FERNANDEZ, Tomas R., op. et, tH, pag. 105. 20 Ver: GaRBIDO PALLA, Fernando, op cit, tI, pag. 115 y sigs, 21 Gancia ps ENTERAL, Eduardo - FERNANDEZ, Tomés top. cit. tH, pig, 99 22 Sobre la base del criterio ya propuesto por Romano, se ha efeetuado una sistem tizacién dogmsitiea de la figuea de la limitacion por parte de Vignochi, la cual comprende ria tres especies: a) prohibicion absoluta ineondicionada de un modo de ejercicio concre330 ATUAN CARLOS CASSAGNE. existen tres clases de limitaciones que, sin afectar el contenido normal del derecho, vienen a comprimir su ejercicio. La primera, se produce cuando existiendo una permisién libre de derecho (sea 0 no reglada} se condiciona su ejercicio mediante una autorizacién administrativa. Aqui la autorizaci6n opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad o poder juridico levantando una condicién puesta para el ejercicio o puesta’en préctica del derecho que preexiste al acto de au- torizacién (vgr la licencia 0 autorizacién para construir o para la ha- bilitacién de un comercio o industria, licencia para conducir, ete.) Otro tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que, hallandose la respectiva actividad bajo una prohibicidn relati- va, la norma legal o reglamentaria admite la posibilidad de que, ex- cepcionalmente, para usos concretos o periodos determinados, la Ad- ministracién pueda levantar la referida prohibicién («gr permiso de caza de ciertas especies). En este caso, a diferencia del anterior no hay derecho subjetivo que preexiste al acto de excepeidn por cuya causa la proteccién jurisdiccional del respectivo interés legitimo es menor, circunscribiéndose, basicamente, a una garantia contra la violacién del principio de igualdad. Para estos supuestos preferimos seguir utilizando el concepto juridico de permiso ®, habida cuenta las diferencias sustanciales y procesales que cabe reconocer respecto de la autorizacién. Por iltimo, como bien lo han puesto de relieve Garcia de Enterria y Fernandez, estan aquellos supuestos vincula- dos a la necesidad de informar a la Administracién ciertos hechos 0 GircunsLauicias u el ejereivio anism del dereee, a efeclus de facilitae el contralor por parte de los érganos administrativos. Con inde- pendencia de que muchos de los deberes pertenecen mas que a las li- mitaciones en sentido estricto a la técnica de imposicin de deberes personales, no se puede desconocer que muchos de ellos condicionen directamente el ejercicio de un derecho, de modo la imposicién del de- ber personal se efecttia ob rem al titular del derecho y no a todos los 10,6) prohibicin relativa con reserva de autorizacisn y ) permisién de ejercico libre, con reserva de prohibicin por parte de la Administracisn. Respecto de la prohibicidn absolu- ta pensamos que, en todos los supuestos, ella opera sobre cl contenido del derecho por cuya causa configura siempre una delimitaciin, aun cuando esa prohibieidn sea terapo- ral, pues es evidente que durante el lapso que ella rija, mas que una compensacion del jorccio lo que se afecta es el contenido o sustancia del derecho subjetivo del particular (ver y comparar: GARCIA DE ENTeRHA, Eduardo - FexnANDeZ, Tomas R.,op. cit, tT, age. 99-100) 25 CASSAGNE, Juan C.,“Le autorizacién para construie (su naturaleza y efectos)", en LL, t. 1982-D, pas. 936.LA ACTIVIDAD INTERVENTORA, 331 ciudadanos, por lo que también hay que incluir esta categoria entre las especies de limitaciones * (v.gr. obligacién de informar los precios). Como se verd mas adelante, las formas juridicas que revisten, las limitaciones son variadas abarcando desde leyes, reglamentos, ordenanzas, edictos hasta actos administrativos ® al igual que las delimitaciones de las que nos ocupamos a continuacién. B) Delimitaciones al contenido normal de derechos privados Mientras, como se ha sefialado, la figura de la limitacién opera sobre el ejercicio de los derechos, la delimitacién actia directamente sobre el contenido normal del derecho, definiendo el ambito de lo lici- toy recortando los poderes juridiens del titular cuyo derecho no se re- puta ya preexistente ™, En nuestro ordenamiento existen numerosos ejemplos de estas delimitaciones de derechos privados que van desde la prohibicién de edificar mas all de cierta altura, la de vender mas alla de un cupo determinado (v.gr. régimen de la industria azucarera), la interdiccién de construir para usos no permitidos por los Cédigos de Edificacion 0 Planeamiento Urbano, hasta la atribucién de derechos mediante la técnica de la concesién o la calificacion de ciertos bienes como del do- minio del Estado, no obstante que su utilidad ultima sea privada (vg. Yacimientos de hidrocarburos). Su estudio pertenece a la parte especial del Derecho Administrativo. ©) Indemnizacién por daitos provoeados por limitaciones ‘y delimitaciones En principio, por el carécter relativo que poseen los derechos conforme al sistema constitucional (art. 14, Const. Nac.) y a condi- cidn de que no se desnaturalice ni se afecte la esencia del derecho o se limite de tal modo su ejercicio que éste sea incompatible con la natu- raleza del interés 0 derecho del particular, las limitaciones no son in- 24 Conf. GARCIA DE ENTERR!S, Eduardo - FERNANDEZ, Toms R., op. cit, t. I, pag. 101. 2 Ver: Rom, José R., op. et. ts I, pag. 54 sigs,, Buenos Aires, 1987. 26 No compartimos la eritica que formulan GAXCIA DE ENTERRIA - FERNANDEZ a la concopeién que considera a la autorizacién como el acto que levanta un obstéculo puesto al ojercicio de un derecho preexistente (op. cit, II, pig. 121) expuesta en su momento ppor Ranelletti, cuya aplicacion los propios autores hacen en otras partes de su obra (op. cit. te IL, pag, 192) frente a a necesidad de distinguie la figura de la limitaci6n de la a- ‘mata delimitacion del contenido de los derechos privados.332 JUAN CARLOS CASSAGNE demnizables. Hacen excepcién a esta regla los daitos provocados por la ejecucién del acto administrativo que la impone ”” o cuando el ata- ‘que que se infiera al derecho de propiedad ® sea sustancial Igual solucién corresponde aplicar para las delimitaciones que definen el contenido normal de los derechos privados, sin perjuicio de Ja responsabilidad estatal que pudiera corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse las circunstancias y los requisitos que la tornan procedente * 7. LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD EN INTERES PUBLICO: RESTRICCIONES Y SERVIDUMBRE:! E] régimen de las limitaciones administrativas se proyecta, también, sobre la propiedad privada donde, en nuestro ordenamien- to, se utilizan las técnicas de la mera restriccidn y de la servidumbre. Mientras la figura de la restricci6n administrativa se ajusta al concepto de limitacién que venimos utilizando en la medida que fije los limites al ejercicio normal del derecho de propiedad ® la servi- dumbre se acerca mas a la de las delimitaciones al implica un des- membramiento—aun cuando parcial— del dominio a favor de teree- ros (vgr. la establecida en el art. 2539, Céd. Civ., denominada camino de sirga). Sin embargo, la diferencia con la delimitacin esta dada porque esta tiltima define 0 recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a favor de otros particulares o adiinistrados, salvo la legitimacion que éstos puedan tener, en los respectivos orde- namientos, para reclamar en justicia su cumplimiento. Por ello, la servidumbre, al contrario de la limitacién (y también de la delimita- cidn) afecta la nota de exelusividad del dominio mientras que aqué- as hacen al grado de relatividad de los derechos particulares que se comprimen o restringen en su ejercicio o se definen en su contenido normal, predeterminando el ambito de lo Iicito o legitimo. 27 VILLEGas Basavtunaso, Benjamin, op. eit. t.1V, pig. 6; MARIENHOFF, Miguel S. op. cits, TV, Bro, 1520, pag. 49, 25 on el easo “Los Pinos” (considerando 5), la Corte distinguié entre mer nes (vg colocaeién de chapas en el frente de los edificns ode columnas de al bic) y las restricciones sustanciales (¢), eambio del nivel de las ealles) que impliean un ataque mayor al derecho de propiedad. Mientras las primeras no son indemnizables las segundas pueden generar darios que configuran la responsabilidad del Estado por su ae Lividad legitima (vease: ABERASTURY, Pedro, Legislacién Administrativa Usual con Ju risprudencia, pig. 879, Buenos Aires, 1984) 29 CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, tI, pig. 309 y sigs., Buenos Aires, NHOFP, Miguel Sop. cit, t, IV, pag. 34 y sigsLA ACTIVIDAD INTERVENTORA, 333, Las restricciones administrativas, al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho de propiedad con el objeto de hacerlo com- patible con el interés puiblico, obligan al propietario a cumplirlas sin que éste pueda reclamar indemnizacién alguna pues se considera, en cierta manera, que ellas son inseparables del dominio privado. En cambio, las servidumbres administrativas aparejan, por principio, la obligacién de indemanizar a quien resulte afectado por su imposicién habida cuenta que provocan una situacién de sacrificio patrimonial (por lesionar la nota tipica de la exclusividad) que, al disminuir el va- lor del respectivo bien, generan el consiguiente deber de reparar, con fundamento en la garantia prescripta en el art. 17 de la Const. Nac. ". 8, LAS LIMITACIONES Y LAS TECNICAS AUTORIZATORIAS. AUTORIZACION Y PERMISO. Si bien la autorizacién administrativa (tomada esta figura en su acepcién genériea) constituye en alguna medida un acto de amplia- cién de la esfera juridica del particular que la obtiene, ella cobra su verdadero sentido si se la considera como una verdadera limitacién a la esfera de los derechos de libertad y propiedad A su vez, para comprender bien el cuadro de las téenieas autori- vatorias hay que penetrar —sin consideraciones dogmaticas— en el anilisis de las diferentes tipologias juridicas. En este aspecto, tanto la autorizacién como el permiso 0 la licen- cia, significan la facultad que se atribuye a alguien para hacer algu- na cosa. Pero esta significacién vulgar o comiin de los citados concep- tos no tiene en cuenta la situacién juridica del administrado antes del otorgamiento del acto administrativo, ni tampoco la naturaleza reglada o discrecional de la potestad de la Administracién. Menos to- davia esa significacién permite distinguir los casos en que la Admi- nistracién publica agota su potestad con el otorgamiento de la auto- rizacién de aquellos otros en que el poder de intervencién subsiste durante el periodo posterior a la emisién del acto administrative. Para captar la problematica que en la actualidad plantean las figuras de la autorizacién y del permiso, resulta necesario discernir una diferenciacién juridiea entre ambos conceptos, los cuales tradu- cen contenidos andlogos, presentando como tales cierta semejanza que no impide formular distinciones, aunque éstas no sean necesa- riamente correlativas. 21 MaRieNHOF®, Miguel S., op. ci, 1V, pig. 109.334 JUAN CARLOS CASSA\ La idea comtin sobre la cual reposan ambos conceptos es la de un acto administrativo que levanta una condicién puesta al ejercicio de una actividad privada. La distincién viene dada, en cambio, por la circunstaneia de que mientras en la autorizacién la respectiva acti- vidad no esta prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que posce ‘un derecho preexistente, cuyo ejercicio se halla subordinado al cum- plimiento de las condiciones establecidas en las leyes o reglamentos, en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que configura una excepcidn a una prohibicién impues- ta por una norma de policia en forma preventiva, En este ultimo caso, la Administracién publica tiene el deber de comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el inte- rés piblieo o bien comin. El hecho de que la técnica autorizatoria haya rebasado los limi- tes originales dentro de los cuales se redujo el poder de poliefa (tran- quilidad, salubridad y moralidad), trasplantandose a la llamada “po- licia de prosperidad 0 econdmica”, no implica que ese concepto téenico de la autorizacién circunscrito a los supuestos en que existe un derecho preexistente, deje de tener sentido para explicar tanto el derecho del administrado a pedir la autorizacién, como el agota- miento de la potestad revocatoria, en los casos en que dicha autoriza- cién hubiera sido otorgada. A) Diferentes elases de autorizaciones Precisando el concepto técnico de autorizacién, sobre la base del reconocimiento del derecho, muchas veces preexistente, a realizar una actividad que no se halla genéricamente prohibida, y del acto por el cual se levanta la condicion puesta al ejercicio de ese derecho del administrado, por una norma de naturaleza policial, corresponde analizar las distintas clasificaciones existentes, para luego desentra- far la verdadera naturaleza que ella tiene y sus efectos juridicos. Cabe advertir, sin embargo, que la éptica de cualquier esquema clasificatorio, y en especial el que vamos a utilizar, encierra siempre un valor relativo, en la medida en que contempla los distintos tipos de autorizaciones partiendo de algiin criterio parcial y determinado, referido, segiin los casos, a la naturaleza de las facultades que tiene asignadas la Administracién, al objeto de la actividad que se auto: za, a su contenido real o personal y a los fines que el Estado persiga al otorgar la autorizacién,LA ACTIVIDAD INTERVENTORA 335 La propia relatividad que caracteriza a las clasificaciones for- muladas sobre la base de dichos criterios, explica la raz6n por la cual no resultan incompatibles entre si, admitiendo la posibilidad de que cada uno de ellos pueda ser aplicado simultaneamente sobre las de- mas clasificaciones ®, B) Autorizaciones regladas 0 discrecionales Frente a un pedido del administrado tendiente a obtener el le- vantamiento de una condicién puesta al ejereicio de un derecho, la Administracién puede hallarse obligada a otorgar la pertinente au- torizacién —si se cumplen los requisitos condicionantes—, o bien puede disponer de poderes discrecionales en punto tanto a la oportu- nidad de emitir el respectivo acto como a su contenido y extensién En el primer supuesto, se trata de una actividad reglada, donde el comportamiento esencial de la Administracién est predeterminado, aun cuando pueda haber detalles accesorios donde puede existir un cierto margen de discrecionalidad. La autorizacién tendra caracter reglado cuando se condicione el ejercicio de un derecho preexistente, por la sencilla razén de que de admitirse la hipétesis de una potestad discrecional, ello equivaldria a la frustracién de tal derecho. En esos casos, si aparecen razones de interés pubblico o bien co- min que aconsejan el no otorgamiento de la autorizacién, el medio juridico idéneo es la expropiacién, habida cuenta que se trataria de un sacrificio que sufre el administrado en beneficio de la comunidad que, a fin de mantener o restablecer la jgualdad, debe ser objeto de una justa restitucién. Hoy dia se reconoce que, mas que un margen excluyente de arbi- trio, la discrecionalidad configura un supuesto de remisidn legal, en cuanto la norma remite a una valoracién administrativa que atribu- ye a la Administracién la opcién de elegir entre distintas soluciones igualmente justas * En el otorgamiento de la autorizacién el poder discrecional ha de ejercerse sin violar los limites sustanciales y formales estableci- dos por el ordenamiento juridico, siendo uno de los principales la adecuacién 0 compatibilidad con el interés puiblico 0 bien comtin, 22 Conf: GARCIA DE ENTERRIS, Eduardo - PERNANDE7, Tomiie R., Curso de Derecho Administrativa t II, pag. 123 y sigs., Madrid, 1981, a quienes sezuimos en este punto. 31 ‘Dnostl, José R., Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pablica, pag, 83, Bogota, 1980,336 JUAN CARLOS CASSAGNE, La diserecionalidad no se debe confundir con el concepto juridi- co indeterminado, y esto es trascendente en materia de autorizacio- nes. Esta teoria, cuyo mérito pertenece a la doctrina alemana —que constituye uno de los diltimos intentos tendientes a reducir la discre- cionalidad—, sostiene que en aquellos casos en que las normas no admiten una determinacién o cuantificacién cierta o rigurosa, por no hallarse fijados exactamente los limites conceptuales, no hay mas de dos posibilidades: 0 se da el concepto predeterminado prescrito en la norma o no se lo configura, lo cual implica sostener que frente a un concepto de esa indole sélo se da una solucién justa. Esta teoria, jun- tamente con el reconocimiento de la posibilidad de controlar judici mente la llamada discrecionalidad técnica, puede contribuir decisi- vamente en nuestro pais a una ampliacidn de la fiscalizacin que vealizan los jueces sobre la actividad discrecional de la Administra- cién publica en materia de autorizaciones, no sélo para alcanzar el logro académico de sacar a nuestras instituciones administrativas de una situacién de atraso insostenible, sino fundamentalmente para realizar lo justo objetivo, que es el mejor de los caminos para al- canzar el bien de la comunidad. ©) Otras especies de autorizaciones 1) Autorizaciones por operacion y autorizaciones de funcionamiento Esta clasificacién viene dada por el diferente objeto que persi- gue la autorizacion segtin se trate de levantar una condicién puesta para el ejercicio de un derecho que se vincula a una operacion deter- minada (v.gr., importacién o exportacién de mercaderia),o bien de un derecho relativo al desarrollo de una actividad sucesiva cuya vigen- cia se prolonga mientras dure la actividad que ha sido objeto de la autorizacién («gr, instalacién de un establecimiento industrial) La distincidn no es puramente conceptual ni didéctica, sino que se proyecta a las relaciones existentes entre el particular y la Admi- nistracién, En las autorizaciones por operacién, la potestad de esta Altima se agota con el dictado del acto, no dando origen a ningiin vin- culo posterior con el administrado, salvo que ello haya sido expresa- mente prescrito (v.gr., importacién de un bien sometido a control de destino). En cambio, en las autorizaciones de funcionamiento hay una vinculacién permanente con Ja Administracién, con el fin de tu- telar el interés publico, admitiéndose —tanto en la doetrina como enLA ACTIVIDAD INTERVENTORA, 337 la jurisprudencia espafiola— la posibilidad de modificar el contenido de la autorizacién para adaptarlo, en forma constante, a dicha fina- lidad, durante todo el tiempo en que se realice la actividad autoriza- da. En tales supuestos, llega hasta admitirse la potestad revocatoria —con la debida indemnizacién— siempre que se hayan agotado to- das las posibilidades de correccién y adaptacién de la actividad auto- rizada a las nuevas circunstancias y a las nuevas normas b) Autorizaciones simples y autorizaciones operativas Desde la dptica de las funciones que el ordenamiento asigna a la Administracién Publica, se distinguen las autorizaciones otorgadas en ejercicio de una norma de naturaleza policial, de aquellas otras donde —sin resignar la potestad de eontrol—la Administracién P- blica procura orientar o encauzar la actividad privada hacia la reali- cidn de planes, programas o proyectos regionales o sectoriales, pre- viamente definidos (por ejemplo: traslado de industrias —art. 3", dee. 11/74; apertura de bancos— art. 8°, ley 21.526). Este tipo de autorizaciones operativas, acompanado de una alarmante arbitrariedad, es precisamente el que plantea mayores problemas al Derecho Administrativo actual, en virtud de que su ge- neralizacién provoca wn aumento proporcional en la magnitud de la actividad diserecional del Estado y al hecho de que el ordenamiento no ha establecido el principio de la igualdad de acceso a ellas por par- te de los administrados, sino s6lo para ciertas inaterias (v.gr., coneur- sos para adjudicar la realizacisn de proyectos industriales con bene- ficios fiseales) ©) Autorizaciones personales o reale Esta clasificacién tiene en cuenta el interés personal o real, que constituye el niicleo central de la autorizacién, Si ésta ha sido otorga- da en atencién a las condiciones personales que debe reunir el bene- ficiario, es dable concluir que ella esté permanentemente subardina- da al cumplimiento de las cualidades personales del titular de la autorizacién, Por tanto, también es légico pensar que ellas tengan plazo de duracién determinado, no s6lo para facilitar el control sino porque previsiblemente existe un tiempo a partir del cual no puede asegurarse cl mantenimiento de las condiciones personales que la autorizacién demanda (v.gr, autorizacién para conducir). En virtud de su propia naturaleza esta clase de autorizaciones son intransmi- sibles.338 JUAN CARLOS CASSAGNE La situacién descrita cambia radicalmente, en punto a su régi- men juridico, en aquellos casos en que la autorizacién se ha concedi- do, fundamentalmente, en atencién a la cosa u objeto que constituye el contenido de aquélla. En estos supuestos, no existe ninguna limi- tacidn ni prohibicién que pueda restringir la libre transmisibilidad de la autorizacién, sin perjuicio de la posibilidad de que el ordena- miento imponga al administrado la carga o el deber de informar cuando ocurra la transferencia en su titularidad. 9. CONCESION Y LICENCIA En un sentido opuesto a la técnica autorizatoria se encuentra la técnica concesional que puede originar, a su vez, relaciones contrac- tuales o meramente bilaterales. El paradigma de lo tipicamente con- tractual es el contrato de concesién de servicios puiblicos o la conce- sidn de obra publica y si bien durante algiin tiempo se sostuvo por influencia de la doctrina francesa la tesis del acto mixto (donde la re- laci6n juridica se consideraba mitad reglamentaria y mitad contrac- tual) nuestra doctrina se ha inclinado por la concepeién del contrato administrative“ cuyo andlisis efectuamos mas adelante. Toda con- cesién es constitutiva de derechos e implica que la Administracién transfiere a un particular una atribucidn o poder que le pertenece jure proprio ®. Aun dentro de la técnica concesional, la figura de la licencia no trasunta per se una vinculacién contractual, ni la iclea de monopolio ‘o exclusividad total o parcial de un servicio, ni tampoco las clasicas clausulas de reversién o de reseate que son propias de la concesién. Reporta, ademas, la ventaja de generar relaciones bilaterales de in- mediato, haya o no reciprocidad, sin necesidad de formalizar un con- trato de concesién. A diferencia de la autorizacién no puede suponer- se aqui la configuracién de derechos preexistentes ya que el derecho del licenciatario constituye un derecho ex novo que nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siem- pre,al igual que la coneesién, constitutiva de derechos y no declara- tiva, como es, en cambio, la autorizacién. 4 MARIENHOFE, Miguel S., op. ct. t. II-B, pg. 596 y sigs., Buenos Aires, 1983. 85 Véase: SantantaRia PASTOR, Juan A.- PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Adm nistrativa, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pig. 290 y sigs.. Madrid, 1989; Gaacia TREV'IIANO Fos, Jose A, Los Actos Administrativos, pig. 233, Madrid, 1986, "La Ficencia guarda mayor analogia con la llamada autorizacion de fancionamiento o lo que.LA ACTIVIDAD INTERVENTORA 339 La figura de la licencia, que posee una mayor estabilidad que los Hamados permisos que se han analizado precedentemente, ha sido es- pecificamente incorporada a nuestro derecho positive en el ordena- miento que rige en materia de telecomunicaciones ® y radiodifusién * 10. Las RGAS PUBLICAS: PRE (ACIONES PERSONALES Y REALES Entre las medidas de gravamen se encuentran las prestaciones forzosas ® que pueden imponer las leyes, con cardcter general, en in- terés de la Nacidn o para satisfacer indispensables necesidades pi- blicas cominmente denominadas cargas piiblicas. Se clasifican en personales y reales, segiin que la prestacién se refiera a un servicio de cardcter personal o, bien, a la entrega de una cosa. Las cargas ptiblicas personales requieren, en la mayor parte de las veces, de un acto administrative de determinacién del sujeto par- ticular obligado a cumplirla (vgr. servicio militar obligatorio, presi- dente de Mesa Electoral, ete.) Las prestaciones obligatorias de cardcter real pueden ser tribu- tarias o extratributarias. Rara vez se imponen in natura siendo, por lo general, convertibles en dinero, En este tiltimo caso sti estudio per- tenece al derecho tributario porque aun cuando éste integra una parte especial del Derecho Administrativo (en el que abreva sus principales concepciones y técnicas), ha aleanzado hoy dia una inne- gable autonomia diddctica, cuya especializacién justifica su ense- nanza separada. Los supuestos de prestaciones forzosas reales ex- tratributarias no son comunes en nuestro derecho (un caso aislado es el depésito de libros en el Registro de la Propiedad Intelectual) ya que tampoco corresponde incluir entre ellos en las figuras asimila- bles (.gr. ocupacién temporaria y requisicién) a la expropiacién (po- testades ablatorias) que corresponde tratar al abordar esta tiltima categoria juridica. La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposicién de cargas ptiblicas cumpla una serie de requisitos a saber: a) el princi- pio de legalidad formal (argumento emergente de los arts. 17 y 19, Const. Nac.);) el principio de la igualdad que supone la generalidad de la prestacién forzosa ™ con fundamento en lo prescripto en el art. 88 Ley 19.778, art. ine. 1% doe. 799/89 y dee. 59/90, 37 Ley 22.285, art. 3 sigs. 38 Garcia DE BXtrtia, Eduardo - FexNANDEZ, Tomés R., op. eit, pig. 110. 38. MARIENHOFF, Miguel S, op. eit. 1V, pags. 177-180.340 JUAN CARLOS CASSAGNE, 16 de la Const. Nac. que proclama que la igualdad es la base de los impuestos y de las “cargas publicas”, c) su transitoriedad o duracién temporaria ®, AdemAs, como caracteres de la carga publica y con particular referencia a la prestacién personal obligatoria se han se- nalado otros caracteres que completan el cuadro de juridicidad en que deben dosenvolverse y asi cabe mencionar desde su intransferi- bilidad, hasta el cardcter gratuito que reviste y la necesidad de que exista correspondencia con un servicio cierto y determinado * requi- sito este Ultimo que resulta esencial para apreciar la certeza que debe tener el acto administrativo de aleance individual que especifi- ca la carga ptiblica para que su objeto sea legitimo . Todo ello sin perjuicio de que la prestacién impuesta no se funde en una ley arbi- traria o irrazonable ya que en tal caso el administrado tendria dere- cho a resistir la carga publica mediante la impugnacién jurisdiccio- nal del acto administrativo de aplicacién. 11, IMPOSICION DE DEBERES EN SENTIDO ESTRICTO Dentro del cuadro de las situaciones juridicas pasivas en que se encuentra el administrado frente a la Administracién Publica, cabe distinguir la figura de la obligacién —tradicionalmente delineada por el Derecho Privado— del deber en sentido estricto, el que asume una particular trascendencia en el campo del Derecho Publico. Mientras la obligacién nace de la relacién juridica y encuentra su contrapartida en el derecho subjetivo de otro euijeto (en el caso el Estado) al deber operar en direccién genériea teniendo su origen no en una relacién sino en la potestad de la Administracién. De esta peculiar naturaleza que poseen los deberes administrativos se desprende que en tales casos los par- ticulares no tienen ante sf —como en el supuesto de la obligacién—a un sujeto que pueda reclamarles directamente la ejecucién de su de- ber sino que estaran ante un poder que actiia en garantia del cumpli- miento efectivo del deber “, mediante la aplicacién de sanciones (v.gr: deber de exportar impuesto en el régimen azucarero). 4 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemdn, trad. del francés, t IV, pig. 21, Buenos Aires, 1954. Dice Mayer que “todos los servicios obligatorios tienen de comin, hecho de estar limitados a cierto plazo; Ia carga a imponerse Liene siempre sus medida’ soo, BEMRICH, Rodale, Corso de Derecho Administrativo, I, pi 72, Buenos Aires, 42 MARIENHOFF, Miguel 8. op, et, t.1V, pig. 179. 48 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo » FERNANDEZ, To is Rap. cit, tT, pig. 93,LA ACTIVIDAD INTERVENTORA 341 A su vez existen diversas clases de deberes. Por de pronto, se en- cuentran aquellos impuestos por reglamentar, en la medida en que exista una ley formal que habilite a dictarlos y con los debidos limi- tes constitucionales. Los requisitos que conciernen a la legitimidad de estos deberes impuestos por via reglamentaria corresponden a la teoria del reglamento al igual que su impugnacidn en sede jurisdic- cional que se deduce conforme a normas especificas, contenidos en el art, 24 de la LNPA. En segundo lugar, se hallan los deberes legales o reglamentarios cuya fisealizacién compete a la Administracién donde ésta no Neva a cabo acto alguno constitutive del deber sino que efectiia una intima- cién —de efecto meramiente aclaratorio— a fin de que se cumpla el deber impuesto por la norma. No hay aqui, en rigor, una orden de la Administracion, como se vera seguidamente. En efecto, la figura que reviste mayor interés es la de los deberes que se imponen por decisiones administrativas concretas en base a una previa habilitacién legal, deberes que se estudian dentro de la tradicional teorfa de las érdenes administrativas, elaborada prinei- palmente por la doctrina alemana (Mayer) como uno de los medios ti- picos en que se manifestaba la actividad policial. Interesa puntualizar que la orden que aqui consideramos no debe confundirse con las manifestaciones de mando que son norma- les en las relaciones organizativas (ej.: en la funcisn puibliea) o en aquellas relaciones que traducen una supremaefa o exorbitancia (gt en los contratos administrativos). En estos casos, las ordenes no hacen nacer un deber ex novo y earecen de efecto limitativo, siendo mas bien la manifestacién normal de un vinculo creado previamente, por el cual se establecen ciertos poderes de disposicién a favor de una de las partes. La orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse siempre configurada por la ley, tiene como presupuesto una previa situacién de libertad del destinatario. Esa libertad viene a exeluirse o relativi- zarse a través de la orden de manera positiva (prescripciones que im- ponen conductas activas) 0 de un mado negativo (prohibiciones que imponen conductas omisivas). De ahi que la orden sea —como se ha dicho— antes que una técnica interventora de actuacién general y necesaria, una manifestaciin eventual de la Administracién que re- lativiza la libertad del ciudadano *, 4 Garcia DE ENTERRIs, Bduardo - FERNANDEZ, Toms R.,op. cit, (IT, pag. 114.342. JUAN CARLOS CASSAGNE Las érdenes pueden ser individuales o generales, no debiendo asimilarse esta tiltima a los reglamentos con los que no obstante te- ner en comtin el hecho de referirse a un conjunto indeterminado de personas difieren en que tienen por objeto una situaciGn concreta y no permanente, es decir, que no integran el ordenamiento jurfdico (cj. la orden de disolver una manifestacién no autorizada; la orden de no circular por una calle determinada, ete.) Las drdenes también se clasifican, en punto a su funcionalidad, en preventivas, directivas y represivas. Las érdenes preventivas es- tn destinadas a evitar peligros, perjuicios o simplemente riesgos en la realizacién de actividades privadas. ‘Aun cuando por lo general este tipo de drdenes traducen prohi- biciones ello no es asi en todos los casos (ej.: en materia sanitaria). En el campo de la intervencién econémica asumen gran impor- taneia las lamadas érdenes directivas que procuran, de cierta ma- nera, encauzar las actividades privadas dentro de determinados pla- nes y objetivos (es lo que acontece, por ejemplo, en el régimen de la industria azucarera establecido por la ley 19.597, respecto del deber de no producir més azticar que la cantidad fijada en el cupo anual 0 del deber de exportar determinadas cantidades). Ciertas drdenes poseen, a su vez, una naturaleza represiva en cuanto procuran eliminar una situacion contraria al interés piblico o ilegal ya producida o sus efectos (v.gr. orden de demolicién de un edificio que amenaza ruina, incautacién de alimentos en mal estado, orden de clausura, ete.) y pueden en ciertos supuestos, tener content. do sancionatorio en cuyo uso revisten la condicién de actos mixtos. 12, EL PRINCIPIO DEL FAVOR LIBERTATIS Y LA NECESIDAD DE, RESPALDO NORMATIVO PARA ESTABLECER ACTOS DE GRAVAMEN ‘SOBRE LOS PARTICULARES: En aquellos sistemas constitueionales, como el nuestro, que han consagrado la necesidad de asegurar la libertad (como reza el Preém- bulo de la Const, Nac.) cuyas distintas manifestaciones se preceptian (art. 14, Const. Nac.) como derechos fundamentales de las personas (vgn libertad de ejercer industria, de comerciar, de ejercer cultos, ete.) asignandole, en definitiva, una posicién preferente en el marco juridico de la Constitucién, no puede dudarse que el principio del favor liberta- tis, aun con las excepciones que pueda haber por razones de interés pi- blico, constituya una de las reglas basicas del sistema.LA ACTIVIDAD INTERVENTORA 343 Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de medi- das que afecten la libertad individual en perjuicio de los particulares cuando la Administracién o la ley pudieran utilizar otros medias menos ‘oner0s0s 0 perjudiciales a los derechos e intereses de las personas para aleanzar la finalidad en cada caso perseguida y obliga a resolver, en fa- vor de la libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplieacién de la limitacién o delimitacién de derechos “. En garantia de las libertades fandamentales de las personas y del derecho de propiedad, se requiere que la medida limitativa de la Administracién euente con un respaldo legal inexcusable para fun- dar su legitimidad. Este principio surge, de un modo implicito, de lo prescripto en el art, 19 de la Const. Nac. al estipular un émbito de li- bertad privada que, como regla, se halla exento de la intromisién es tatal estableciendo claramente que ningtin habitante de la Nacion estd obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe. Esa prescripcién constitucional se completa con el art. 28 que establece el principio de la inalterabilidad de los derechos y ga- rantias fundamentales por parte de las leyes que reglamenten su ejercicio, principio este que rechaza la existencia de derechos absolu- tos habida cuenta que conforme al propio art. 14 de la Const. Nac. é tos se ejercen conforme al marco de la legislacién reglamentaria. 13. LAS LLAMADAS POTESTADES ABLATORIAS: REMISION Allado de los poderes de la Administraci6n o del Congreso que con- fieren derechos o dan nacimiento a situaciones juridicas ex novo a tra- vés de las figuras de la limitacién o de la delimitacién de derechos pri- vados se encuentran aquellas otras situaciones juridieas donde lo que se opera es una eliminacién total o parcial del derecho del administra- do. Estas potestades, denominadas ablatorias por un sector de la doctri- na italiana, asumen diversas tipicidades juridieas en relacién ~! grado de extensidn en que se manifiesta la potestad estatal e incluyen desde la expropiacisn hasta la ocupacién tempordnea, la requisicién, el de- comiso, ete. De ellas nos ocupamos mas adelante. 14. LA TECNICA DE LOS ACTOS FAVORABLES: EL FOMENTO Como se ha senalado precedentemente mediante la técnica de los actos favorables la accion interventora de la Administracién vie- 45 Gancla pe Ewrenn(a, Eduardo - FERNANDEZ, Tomas R, op. itt. 1, pég. 105.B44 JUAN CARLOS CASSAGNE, ne a producir una suerte de ampliacién del status juridico del parti- cular. Esos actos, cuyo titulo juega en forma auténoma (con la consi- guiente estabilidad de los derechos adquiridos) de la cobertura legal en la que se fundan * han sido estudiados bajo la categoria genérica del fomento, a la que se aplican los principios de la teoria general del acto administrativo o del contrato administrativo, segtin los casos, con ciertas peculiaridades que trataremos de resumir seguidamente tomando como ejemplo la técnica de la promocién industrial. Dentro de las formas de intervencién que caracterizan a la acti- vidad del Estado, las téenicas del fomento asumen una tipicidad que se percibe en el contenido de la actividad y en los fines que ésta pro- cura, cuyas caracteristicas se vuelean al régimen juridico de los actos que generan las relaciones juridicas subjetivas entre el Estado y las personas (fisicas 0 juridicas) que resultan destinatarias de las medi- das del fomento. Y si bien resulta grafico Jordana de Pozas cuando puntualiza que uno de los objetivos que cumple la clasificacién de las formas de Ja actividad administrativa es impedir agotarse en el vano intento de aprender memoristicamente los cuarenta mil articulos en que pru- dentemente pueden caleularse los contenidos de las leyes y reglamen tos administrativos *", dicha clasificacién reporta una utilidad prac- tica innegable y constituye una herramienta juridiea necesaria para Ja aplicacidn ¢ interpretacidn del derecho, én particular en los su- puestos de carencia normativa, “Asi como no se pueden trasplantar algunas reglas de la conce- sign de servicios publicos (gr, sustitucién excepeional del cocontra- tante) al campo de los contratos o relaciones de promocidn indus- trial, tampoco se puede resolver, en caso de duda interpretativa, una relacién de atribucion que tiende a beneficiar directamente al admi- nistrado de la misma manera que una relacién de colaboracién (v.gr., servicio paiblico) donde la realizacién del bien comin aparece de for- ma directa e inmediata. Como los fines y naturaleza de toda institucién o categoria juri- dica influyen y modelan su régimen, no obstante que pueden apare- cer las distintas téenicas entremezeladas, las normas aplicables y, so- bre todo, los principios juridicos que informan cada actividad, son ‘© GARCIA De ENtenRia, Eduardo - FERNANDEZ, Tomds R.,op. cit. I, pag. 95, 7 JORDANS DE PorAS, Luis, “Ensayo de una teoria del fomento en el derecho adi istrative” dios en Homenaje al Profesor Jordana de Pozas, tT, pag, 486, Ma did, 1961LA ACTIVIDAD INTERVENTORA 345 distintos en la medida en que respondan a una finalidad de policia, de fomento o de servicio pablico. Sin necesidad de recorrer el camino trillado del anélisis de las diferentes nociones doctrinarias que muchos autores transitan, es evidente que cl concepto de fomento reposa sobre la idea de la conve- niencia de que el Estado proteja o promueva determinadas activida- des que realizan las personas fisicas o juridicas con la finalidad me- diata de procurar que, mediante la concrecidn de dichas actividades, resulte un beneficio a la comunidad. En Francia, la doctrina no se ha ocupado mayormente de los di- ferentes tipos de clasificacién de la actividad administrativa, inclu- yendo la actividad de fomento dentro del concepto amplio de inter- vencionismo econémico *. E] fomento, tanto como la policia y el servicio puiblico, caracter zan Ja intervencidn subsidiaria del Estado, trataindose de una activi- dad estatal que amplia los derechos de las personas fisicas 0 juridi- cas, técnica que puede extenderse también a las entidades estatales, ya fuere que tengan condicién juridica publica o privada. En cambio, la poliefa es una tipica forma de intervencién estatal que limita los derechos individuales con el fin de hacerlos compati- bles con el bien comuin o interés general. Todo el régimen de la policia administrativa se halla influido por el hecho de tratarse de una acti- vidad de limitacion, que concilia el interés particular con el bien co- man. Difiere tambien e] foientu del servicio publico en la naturaleza y en los fines y, consecuentemente, en el régimen juridico que acom- pafia la realidad que transmite este cometido estatal. En efecto, mientras el servicio puiblico se concibe objetivamente con una activ dad prestacional interferente, donde surge la necesidad, continui- dad, etc., de la prestacién, el fomento aparece como una ayuda, un es- timulo, tendiente a que los particulares puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales. La utilizacién de la técnica de fomento, enunciada como tal a partir del siglo XVIII“, implica la aplicacién adecuada del principio de la subsidiariedad, en cuanto el Estado, frente a una situacién de 48 Conf, LAUBADERE, André de, Traité Elémentaire de Droit Administratif, t 1V, pags. 147 y 151, Paris, 1977, quien incluye entre los procedimientos convencionales de di- cho intervencionismo a los flamados “eonteatas econémicos", equivalente a nuestros con tratos de promociin industrial 40 VILLAR ALAS, José L.,“Las téenicas administrativas de fomento y apoyo al precio politico”, en RAP, pags. 22 y 33, Madrid, 1954.346 JUAN CARLOS CASSAGNE, insuficiencia de la iniciativa particular o cuerpos intermedios, esti- mula la realizacién de las actividades faltantes, en lugar de reali- zarlas por su propia cuenta. Disefiadas las lineas que distinguen las diferentes modalidades de las técnicas de fomento y su diferenciacién con las actividades de limitacién y de prestacién, sus aplicaciones, en un orden juridico de- terminado, muestran un fenémeno de coexistencia e intereambiabi- lidad de las distintas téenicas que pueden aparecer en forma promis- cua, en la accién administrativa concreta del Estado. Puede objetarse que la hipotesis de la cual se parte pretende agotar todos los tipos clasificatorios que condensan la actividad juri- dica administrativa del Estado Tal sistematizacién no pretende representar el grupo de los eri- terios clasificatorios expuestos de modo absoluto y estrieto, tratando- se de una aproximacién real y til a la ciencia juridica que precisa captar objetivamente los procesos propios de la actividad estatal y adscribirlos a determinado régimen juridico Porque, en verdad, cualquier acto estatal concreto puede conte- ner simultdneamente las actividades descritas, ya que la unidad de la aceidn del Estado reposa sobre ese hecho evidente y la cireunstan- cia de que ella se reconduce en definitiva a un tinico fin, que es la rea- lizaci6n del bien comin. Pero no es menos evidente que en la casi totalidad de los actos predomina alguno de los contenidos objetivos que se utilizan para realizar ese bien comiin, quedando desde nega admitide queen eada uno de esos actos pueden actuar también las otras técnieas en que se resume la actividad estatal conereta, creadora de situaciones juridi- cas subjetivas. 15. LOS MEDIOS DE FOMENTO La doctrina se ha ocupado de elasificar los medios a que acude el Estado para estimular la realizacién de actividades privadas por ra- zones inherentes al interés piiblico. Se trata de actos propios de la jus- ticia distributiva ya que el incentivo que se procura con el fomento se conereta en la adjudicacién o distribucién de ventajas de indole honori- fica 0 econémica que pertenecen a los llamados bienes comunes. 50 Vease: GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, t. Il, pag. 250 y sigs., 10" ed., Madrid, 1987; Diz, Manuel M,, Derecho Administratico, t1V, pig 1d y sigs., Buono’ Aires, 1969,LA ACTIVIDAD INTERVENTORA, 347 De ese modo, mediante la técnica distributiva, se conectan regu- laciones ptiblicas en actividades regidas por el Derecho Privado, dan- do origen a una serie de relaciones juridicas donde el poder publico de] Estado queda circunseripto al aspecto ins administrativo de la relacién emergente del fomento que no puede interferir en el status juridico del particular ni en sus derechos de propiedad sobre el bien (la empresa que constituyen el objeto del fomento. Este limite hace que ciertos poderes que el ordenamiento atribuye a la Administra- cién en el marco de la contratacién publica (¢j.: sustitucién del co- contratante) carezcan de sentido y, por tanto, de vigencia, en esta cla- se de relaciones donde se acttia a través de una técnica de induecién y el beneficio para la comunidad se logra en forma indirecta. Entre los medios que tienden a estimular la actuacién de los particulares en un determinado sentido se encuentran los denomi- nados honorifieos euyo sentido acaso mas trascendente consiste en generar el perfeccionamiento individual de quien alcanz6 la distin. cin, el premio, la condecoracién o la mas alta califieacién en un exa- men, cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello reporta. El empleo de estos medios honorificos ha sido objeto de criticas por parte de las eorrientes que postulan el igualitarismo social que, en forma dogmatica, pretenden borrar las naturales desigualdades que existen entre las personas y diluir la sociedad en el Estado, pues al desaparecer aqueéllos los tinicos desiguales serdn los detentadores del poder politico de turno. Al sostener esta tesis no se repara en que el principio de igualdad no se altera cuando se trata en forma igual a los iguales (por ejemplo, a quienes se encuentran en una iaisma condicién juridica) sino cuando el ordenamiento incide igualitaria- mente sobre quienes se encuentran entre sien un plano de desigual- dad. Pero, ademds, la concepcién igualitaria no advierte la trascen- dencia —ni la aptitud— que tienen los medios honorfficos para provocar una alta dosis de ejemplaridad en el seno de la sociedad respecto de las conductas que resultan premiadas con una distineién de esa naturaleza. Los medios de fomento también pueden revestir naturaleza eco- némica ya sea que consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financieras o dinerarias. Estos iltimos, pueden ser di- rectos como los anticipos 0 préstamos, primas, subsidios, subvencio- nes y reintegros 0 reembolsos aduaneros, 0 bien, indirectos como las exenciones y desgravaciones impositivas 0 la admisién temporal de mercaderias exentas de derechos de importacién para su elabora- cién con destino a la exportaeién, donde no se opera ningtin despla- zamiento patrimonial por parte de la Administracién.348, JUAN CARLOS CASSAGNE En ese cuadro clasificatorio la doctrina suele distinguir respec- tivamente el subsidio, la prima y la subvenci6n. El primero, consiste en un desembolso dinerario periédico fundado en la ley 0 en un con- trato administrativo (basado en ley) que genera un derecho subjetivo ‘a su percepcidn (v.gr: el subsidio familiar) mientras que la prima ca- rece de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la prima se diferencia de la subvenci6n en que el otorgamiento de esta diltima re- sulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del parti- cular subvencionado * | Lo cierto es que si la fuente de la subvencién deriva de un con- trato, su concesién deja de ser discrecional y el particular tendra ac- cién para reclamar su eumplimiento ante la justicia, confundiéndose en tal caso con la prima y con el subsidio (en el supuesto que sea pe- riddica) lo que permite concluir que la subvencién puede también ser concebida en sentido amplio, comprensiva de cualquiera de las espe- cies indicadas,en virtud de la existencia de reglas comunes en su régi- men juridico . En principio, la subvencién no genera contraprestacion 0 compensacién, salvo que hubiera al respecto alguna estipulacién ex- presa establecida cn un acto o contrato administrativo. 16. EL FOMENTO DE LAS INDUSTRIAS La técnica de estimulacién que traduce el fomento comprende tanto medidas orientadas a proteger determinadas actividades como a aquellas encaminadas a promaverlas Promocién y proteccién son, pues, dos formas distintas de reali- zar el fomento, que coexiste muchas veces en un régimen juridico unitario, De este modo, el fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promocidn (e).: beneficios fiscales para la formacién del capital social de la entidad promovida) como aquellas ventajas que encuadran en el concepto de proteccién industrial (v.gr., fijacién de aranceles o derechos de importacién tendientes a proteger la industria instalada o la que se instale en el pais) 51 Conf, Diez, Manuel M., op. ei. t. IV, pags. 148-149, 52 La tendencia del derecho positive orienta hacia un tratamiento juridico uniforme para subsidios y ubvenciones (en sentido estrieto) tal como lo preceptuia el art. 2 dela ley 23,696, Sin embargo, esta ley distingue los subsidios y las subvenciones de determinadas exenciones impositivas vinculadas a la promocién industrial y minera (arts. 4" y sigs. de Jnley 23.696) pesea queen ambas figuras nohay tenieaments, desplasamientpatrino-