SOBRE LA JUSTIFICACION DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD Por José Sebastidn Elias 1. INTRODUCCION Podria decirse, tal vez, que “Marbury v. Madison” es una de las decisiones judiciales ms trascendentes de la historia moderna, en cuanto a su alcance en la cultura juridica y politica mundial, John Marshall ciertamente no invent el control judicial de constituciona- lidad®, pero la agudeza de su pluma y el fuerte atractivo inicial de la ldgica de su argumento permitieron la transformacion de “Marbury” en la autoridad fundacional de la préctica en su pafs de origen". La originalidad constitucional del modelo estadounidense y el peso especifico que adquiriria ese pais hicieron el resto, transformando a (1) Agradezco especialmente a Lucas Grosman, Santiago Legarre, Micaela Alterio, Pablo Riberi, Julio C. Rivera (h) y Roberto Gargarella, Sus observaciones, criticas y pre- guntas a versiones anteriores me salvaron de varios errores y contribuyeron, de distintas maneras, a una mejor presentacién del argumento que defiendo aqui. Las ideas que aqui presento son un desarrollo de las aparecidas en el vol. 38 de la revista “Direito, Estado e Sociedade” (Rio de Janeiro, Brasil) y de las presentadas en el volumen de! Congreso In- ternacional de Teoria Constitutional realizado en la ciudad de Cérdoba en el afio 2011 (2) Tustiner, Mark, “Marbury v, Madison and the Theory of Judicial Supremacy”, en P. Georce, Robert (editor), Great cases in constitutional law 20 (Princeton University Press, Princeton, 2000); AHUMADA Ru‘s, Marian, "Marbury versus Madison, doscientos ajios (y mds) después), 4 Fundamentos 109, 111, 125-126 (2006). Ocho afios antes de “Marbury”, en 1795, el juez de la Corte Suprema Patterson, actuando como juez de cir- cuito, afirmaba lo siguiente: “Considero que se trata de un principio claro: si un acto le- gislativo se opone a un principio constitucional, el primero debe ceder y ser rechazado ‘como consecuencia de esa oposicién. Sostengo que se trata de una posicién igualmente lara que, en un caso tal, seré deber de esta Corte adherir a la Constitucién y declarar nulo y sin efecto el acto legislativo", “Vanhorne’s Lessee v. Dorrance”, Circuit Court, Pennsylvania District, April Term, 1795, en 2 US 304, 309 (1795). Para un andlisis deta- llado de los antecedentes de “Marbury”, véase TREANOR, William M., “Judicial Review Before Marbury”, 55 Stan. L. Rev. 455 (2005). (3) Sobre el proceso de consolidacién de “Marbury” como base del control judicial de Constitucionalidad, y el progresivo reemplazo del “Marbury” histérico por un “Marbury” simbdlico, véase, en general, Marian Ahumada Ruiz, cit. Scanned with CamScanner578 LA PROTECCION 4 igualdad necesarias para otorgarle sentido a la deliberacion colectiva, Esto requiere, por ejemplo, que el poder judicial deje de hacer lo que habitualmente hace, es decir, simplemente reemplazar la voluntad del legislador por la propia, cada vez que considere (a partir de la teorig interpretativa que escoja privilegiar) que la actuaci6n del legislador es impropia. Esto requiere que el poder judicial reconozca cual es ¢| lugar y el papel que le corresponde en el proceso de toma de decisio. nes, como motor y garante de la discusién colectiva, Esto requiere que el poder judicial se ponga al servicio de la discusién publica, y que se abra a ella, en lugar reemplazatla (y ast, finalmente, desalentarla) [..] [los jueces] deben ayudar a la ciudadania a reconocer los diversos puntos de vista en juego en situaciones de conflicto; deben forzar a los legisladores a que justifiquen sus decisiones; deben poner sobre la mesa piiblica argumentos o voces ausentes del debate; deben impedir que quienes estan en control del poder institucional prevengan a quie- nes estan afuera del mismo a que patticipen de él y Ileguen a reempla- zarlos; deben impedir que desde los érganos decidores se tomen no fundadas en argumentos —decisiones que sean la pura expresién de | intereses de grupos de poder”), \ No cuestionaré los méritos de la visién alternativa propuesta por Gargarella, por cuanto creo que el control judicial efectivamente pue- de cumplir, de manera socialmente provechosa, las funciones que su propuesta le atribuye, y pienso que el modelo dialégico-deliberativo es especialmente apropiado para cierto tipo de conflictos que involu- cran cuestiones estructurales o de un alcance y complejidad tales que resultan de muy dificil manejo para los jueces). Me concentraré, en cambio, en ofrecer argumentos para intentar rescatar la versién mas clasica del control judicial de constitucionalidad. Especificamente, me ocuparé de dos atgumentos: uno que no es abordado por Garga- tella —y que podria denominarse “intrinseco”—, y otro que es fre- cuentemente tratado y desechado por los criticos, a mi juicio de modo algo apresurado, al que denominaré “instrumental”. Respecto del primer argumento, voy a sugerir que el control ju- dicial puede ser concebido como un mecanismo que aumenta la le- gitimidad del sistema politico, en tanto garantiza a las personas set oidas, individualmente, cuando sus derechos estan en juego, y a la vez (19) fd. (20) Aqui me limitaré a sefialar que lo tinico en el método dialdgico-deliberativo pro- puesto por Gargarella que permite disolver la dificultad contramayoritaria, en el sentido tradicional en que es comtinmente entendida por los criticos del control judicial, es !2 ‘enuncia judicial a toda pretension de supremacta, No es el didlogo, sino la ausencia de finalidad de las decisiones judiciales lo que solucionarfa —parcialmente al menos— problema normativo identificado por los criticos. Scanned with CamScanner2 = JOSE SEBASTIAN ELIAS - SOBRE LA JUSTIFICACION DEL CONTROL... 579 obliga al gobierno a brindar razones especificas que justifiquen las restricciones (0 denegaciones) de derechos, Ademés del valor intrinse- co que ello implica, podria pensarse que una practica tal nos acerca al ideal de la democracia deliberativa que requiere que todas las per- sonas sobre cuyos intereses tengan efectos las decisiones colectivas, sean parte —en este caso, parte efectiva y no meramente por repre- sentacion— de la toma de la decisién'2" y que el proceso de control judicial tiende a mejorar la calidad final de las decisiones), Se trata de un argumento, como es evidente, de tipo instrumental. Adicionalmente, y también desde la perspectiva instrumental, vale la pena explorar la posibilidad de que, en cierta medida, el control ju- dicial disminuya los costos de acceso al proceso politico y atente la influencia de la riqueza individual en los resultados de ese proceso, todo lo cual patece ser valioso3), : Pienso que desde estas perspectivas puede esbozarse un camino que sortee las objeciones esgrimidas por los criticos del control judi- cial. Aunque brindaré algunos ejemplos que apuntalan las asuncio- nes de mi propuesta, deberd quedar para otro momento la tarea de corroborar si el control judicial de constitucionalidad, tal como se lo practica en ‘Argentina; satisface efectivamente las aspiraciones que mi argumento sugiere. \ Il. EL ARGUMENTO INTRINSECO: LA PARTICIPACION POLITICA, EL DERECHO A SER OIDO Y LA JUSTIFICACION ESTATAL Es interesante la diferente preocupacién te6rica que genera el con- trol judicial de constitucionalidad si se lo compara con la actuacién de los érganos electivos en la democracia representativa. El hecho de (21) Véase Nino, Carlos S, La constitucién..., cit, p. 184, Una justficacién en esta IF nea es sugerida en Spector, Horacio, “Democracia y control de constitucionalidad: Una tensién aparente”, en ALEGRE, Marcelo - GARGARELLA, Roberto - ROSENKRANTZ, Carlos F. (editores), Homenaje a carlos s. Nino 232-238, La Ley/Facultad de Derecho UBA, Bue- ros Aires, 2008. (22) Gargarella comparte en buena medida estos efectos potencialmente beneficio del control judicial, como demuestra su propuesta de control judicial dialégico-delibe- rativo, pero debe entender que no son suficientes para compensar los deficits que a la versién clésica del control judicial se le atribuyen desde una perspectiva de principios. Véase la ya contribucién de Roberto Gargarella en este mismo volumen ya citada. (23) Walzer, Michael, Spheres of justice 20 (Basic Books, USA, 1983) (*Ningiin bien social 'x’ deberfa ser distribuido a hombres y mujeres que poseen algtn otro bien ‘y’ ‘meramente porque posean ‘y’, y sin referencia al Aipiikate de ‘x’"); Rams, John, cit, p. 198 (“Las libertades protegidas por el principio de participacién pierden mucho de ‘su valor siempre que quienes tienen mayores medios privados pueden usar sus ventajas para controlar el curso del debate pablico’). Scanned with CamScanner580. LA PROTECCION DE LOS DERECHOS.. que aquél implica decisiones por funcionarios que solamente guar. dan una vinculacién mediata con la voluntad politica de los ciudada. nos —con la consiguiente posibilidad de que las decisiones adoptadas no resulten conformes con los deseos, preferencias 0 juicios conside. tados de estos— parece generar un escozor mayor que el hecho de que frecuentemente las decisiones tomadas por 6rganos electivos guarden un bajo nivel de correlacién con las posturas preferidas por sus repre- sentados —a veces, no mayor que la que genterarfa un procedimiento aleatorio—, aun en democracias desarrolladas y consideradas habi- tualmente como funcionales®*), A pesar de ello, Ja critica sostiene que las cuestiones relativas a los derechos constitucionales deben ser resueltas por los legisladores y no por los jueces. La diferencia que sustenta esta posicion es, claro, el origen electoral de los legislado- es, y su responsabilidad politica directa frente a sus representados, Aceptada las premisa democratica de las criticas, se argumenta, lo que corresponde hacer ante el déficit de los rganos representativos (24) Véase RoTHsTENN, Bo, “Creating Political Legitimacy: Electoral Democracy versus Quality of Government”, 2 QoG Working Paper Series 8-10 (2008). En cualquier caso, dificilmente los miembros de tales érganos electivos podrfan articular de manera total- mente satisfactoria las preferencias de sus mandantes, ain si desearan genuinamente hacerlo y las conocieran perfectamente. Sobre el punto, véase MasHaw, Jerry L., Greed, cchaos, and governance 15 (Yale University Press, New Hayen & London, 1997). Ferreres Comella, por suparte, no ve un problema insalvable en el hecho de que los represen- tantes puedan decidir en contra de los deseos de sus representados. Ello seria una mera ‘consecuencia de la (aceptable) divisién del trabajo entre representantes y representados. En suma, no habria nada partcularmente llamativo en que el control judicial genere preocupacién teérica por su falta de vinculacién directa con la voluntad popular y que Ia posible existencia de importantes brechas entre la opiniGn piblica y el accionar de re- presentantes elegidos'7."Si se hiciera una encuesta fiable y resultara que, en relacién con una ley en particular, la mayorfa de los representados opina de manera diferente que la mayoria de los representantes, ello no constituirfa necesariamente una razon para ta- char de antidemocratica la ley aprobada. Es cierto que la opinién de la mayoria de una pequefia minoria (los representantes) se impondria a la opinién de la mayoria de una in- tensa mayor os epresetado) Pero ello seria compatible con la idea de igual ig- dad. Los representados...podrian aceptar que sus representantes (0 una minoria de ellos, a cuya opinién han deferido los demas) han deliberado acerca de la materia regulada por la ley de mado més intenso, con mayor informacién, y con una mayor variedad de puntos de vista. Esta dvisién del trabajo..¢s aceptable desde el momento en que la par ticipacién en el debate pablico genera importantes costes de oportunidad que la inmen- sa mayora de los ciudadanos no estén dispuestos a asumir...£1 principio regulativo es ‘que sila totalidad de de los representados hubiera deliberado en las mismas condiciones, bajo las cuales han deliberado sus representantes, la mayorfa habria aceptado la misma decisién”, Fernerts Comeuia, Victor, cit, ps. 191-193. En la parte final de la transcripcidn ‘std a clave y, a mi ver, también un punto débil, del argumento. No puedo elaborar més aqut, pero algunas de las reflexiones que esbozo en el texto principal son aplicables a un argumento como el que Ferreres Comella acepta. Debe destacarse que el autor analiza este argumento en el contexto de su discusin de la presuncién de constitucionalidad de la ley, y no propiciando la supresién del control judi Scanned with CamScannermayoritarios es mejorar su funcionamiento, no desplazarlos por pro- cedimientos “contramayoritarios” 25), Dejando de lado el hecho no menor de que en la practica consti- tucional argentina es bastante frecuente que decisiones que afectan derechos se tomen por decreto del Poder Ejecutivo y no por leyes del Congreso, el argumento no deja de llamar la atencién. En efecto, lo que patece decirles a los individuos es algo asi como “usted tiene de- recho a votar por un legislador que lo representard libremente y que, sin estar obligado a tener en cuenta sus verdaderas opiniones, prefe- rencias y circunstancias, ni frecuentemente poder de hecho conocer- las, votard en una decisi6n final sobre sus derechos”. Parece demasia- do poco cuando lo que esta en juego son cuestiones centrales para la vida de los individuos, como suelen ser muchos derechos. La critica al control judicial se asienta, en buena medida, en la idea de que la participaci6n politica es un derecho en algtin sentido prioritario, aunque mas no sea porque —como propone Waldron— es un mecanismo que parece apropiado para decidir los desacuerdos sobre el contenido del resto de los derechos), Sin dudas, se trata de un tipo de derecho fundamental en la construcci6n de la legitimidad de un sistema politico.’ Pero no es suficiente. Los individuos suelen estar mucho més preocupados por lo que ocurre en el “extremo de salida” del proceso politico que por lo que lo sucede en el “extremo de entrada”?”), Votar ‘a un representante es relevante para mucha gente, pero bastante més suele serlo qué tipo de decisiones toman los representantes sobre aspectos centrales de las vidas de las personas y qué nivel de participacién real puede tener cada individuo en las decisiones sobre sus derechos. A este respecto, quienes proponen la supresion del control judicial tienen poco para ofrecer al individuo. La idea de que si estamos disconformes con las decisiones que adoptan ‘nuestros representantes, tenemos la posibilidad de votar en su contra y, previo convencer a un nimero suficiente de nuestros conciudadanos, lograr que pierdan sus puestos es demasiado pobre, por —al menos— tres motivos, Primero, porque frecuentemente lo que las personas quieren es obtener determinado tipo de tratamiento sus- (25) GaRGARELLA, Roberto, “Democracia y control." cit. (1 sila visi6n de la demo- cracia que, en lineas generales, aceptamos, nos dice que tenemos razones para deferir la creacién legislativa a las mayorfas o a sus representantes, entonces, Jo que correspon- de hacer, en todo caso, es perfeccionar los mecanismos mayoritarios y no, en cambio, echarlos por la borda, deshacerse de ellos"). (26) WatoRon, Jeremy, Law and..., cit, p. 232- , ; (27) ¥ esto parece tener un rol importante en la creacién de legitimidad del sistema. Vase ROTHSTEIN, BO, cit., ps. 14-15. Scanned with CamScanner582 LA PROTECCION DE LOS DERECHOS. tantivo que estiman justo y no castigar a un representante “infil” 2, Que cierto representante pierda su posicién politica es usualmente una reparacién insatisfactoria frente a la denegacion de un derecho, Y lograr que un representante que comparte las posiciones del ciy. dadano acceda a esa posicién puede no ser demasiado relevante, en tanto frecuentemente no podré reparar el dafio sufrido mediante |, restriccién o denegacién de derechos ocurrida bastante tiempo atras, Segundo, porque existen numerosos mecanismos y situaciones que dificultan notoriamente el hacer efectiva esta responsabilidad poli. tica. Los obstéculos van desde el infimo poder decisorio de un voto individual —que puede ser relevante cuando la denegacién o el re- corte de derechos afecta a muy pocas personas—, pasando por los problemas propios de la accién colectiva —que dificultan la organi- zacién politica de los afectados, aun cuando fueran muchos—, hasta Hegar incluso a maniobras que pueden utilizar los representantes para desviar la atencién sobre su conducta 0 confundir al ciudadano™, Tercero, porque solamente los ciudadanos votan™), y la Constitucién Nacional concede derechos a los habitantes, aun cuando no sean ciu- dadanos y no puedan estar jamas representados en el Congreso”, (28) Pox supesto, el conta juial de contuconlda, en arto no segura un resultado determinado tampoco le garantiza recibir el tratamiento que el individuo est- ma justo. Mas alld de las especulaciones plausibles que pueden hacerse respecto de la posbilad de que el conta ji efectvamene conta a mejor la calidad de los resultados del proceso politico, lo cierto es que el control judicial le permite al indi- viduo mismo tomar parte en a discusin sobre sus derechos, dar sus razones, y recibir las explicaciones cicunstanciadas que sean del caso. (29) Es posible también pensar el caso en el cual, aun cuando las alternativas de evasiGn de responsabilidad polftica no se encuentran directamente al alcance del re- presentante,.a éste le conviene sacrificar su imagen frente al electorado a cambio de los beneficios que obtiene de decidir en sentido contratio al preferido por sus represen- tados. Puede imaginarse, por ejemplo, la promesa de una designacién en un puesto no electivo y muy atractivo por parte del jefe politico interesado en una decisidn contraria a las preferencias del electorado. En cierto sentido, esto implicara la sujecin del repre- sentante a a responsabilidad poltica frente a sus representados, que podrfan no elegirlo nuevamente, pero no constituirfa incentivo suficiente para que el representante respete os deseos de sus representados y, en consecuencia, esultara un tipo de responsal politica inocua alos fines del argumento, (G0) Salvo excepciones, en general relaivas a elecciones municipales, los extranjeros no gozan de derechos politicos. (31) Podrfa agregarse que las constituciones en general (y cualquier constitucién que sea digna de valoracién) reconocen derechos a personas que se hallan privadas de par Ear en el proceso polftc, coro qulees se encuenttn privados de su lbetad en razén de una condena penal firme, Pienso que es posible argumentar que tales resri- Ciones pueden ser en ciertas circunstancias, inconstitucionales. Pero mas alld de esa dis- usin, los cierto es que estas personas gozan de derechos constitucionales respecto de cuya determinacién en el proceso politico se encuentran, en principio, aisladas. Desde ‘otra perspectiva, las consttuciones suelen reconocer derechos a personas que no son s uiera habitantes, salvo en un sentido laxo del término. Scanned with CamScannerSE SEELAIUSTIFICAGION DEL CONTROL... 583 A la vez, los criticos sostienen que el mayoritarismo que proponen no solamente maximiza las libertades politicas, sino que también tra- ta igualitariamente a los individuos. Esto, sin embargo, no parece ser decisivo. En primer lugar, porque en tanto el control judicial —como restricci6n a las decisiones simplemente mayoritarias en el Congre- so—alcanza igualmente a todos los miembros de la sociedad, es con- sistente con un sistema igual de libertades para todos'?2), En segundo lugar, porque es posible admitir como justificable un sistema de liber- tad politica ligeramente menos extenso, a cambio de mejoras en otras libertades (en el caso, la de cuestionar individualmente las decisiones colectivas que infringen derechos)"*3), En tercer lugar, porque todos gozan del derecho a cuestionar las decisiones que afectan derechos y pedir explicaciones al gobierno, en el contexto de sus propios casos individuales. Una comunidad que se toma en serio los derechos debe proveer a cada individuo el derecho a ser ofdo respecto de las injusticias o ma- les de los que creen haber sido objeto al determinarse colectivamente el contenido (0 la simple existencia) de un derecho individual. Un derecho de este tipo parece requerir una instituci6n tal como los tri- bunales de justicia y se basa en la especial posicién que los titulares de derechos (reales o potenciales) tienen cuando sus derechos estan en juego: deben ser parte en el proceso de toma de decisiones, poder expresarse y recibir las justificaciones del caso, Tener un derecho im- plica tener dominio sobre la situacion contemplada por el derecho en cuestién, incluso cuando haya razones legitimas para restringirlo). El derecho a ser ofdo se descompone en tres partes: la oportunidad de presentar agravios individuales basados en derechos constituciona- les'*4), la oportunidad de recibir una justificacién circunstanciada”) y basada en buenas razones para la decisién que puede restringir (0 negar) el derecho individual y el deber estatal de reconsiderar la (62) Rams, John, cit,,p. 197. (33) Rawls admite la posibilidad de construir un argumento sobre este punto. Véase Rawts, John, cit, ps, 201-202. (34) Véase Evion, Yuval - HaRet, Alon, “The Right to Judicial Review", 92 Va. L. Rev. 991, 1020 (2006); Hake, Alon - KAHANA, Tsvi, “The Easy Core Case for Judicial Review", 2). Legal Analysis 227, 241, 244-245 (2010), (35) Harel, Alon - KaHAnA, Tsvi, cit, ps. 1001-1002; Haket, Alon - KAHANA, Tsvi, city ps. 242, 244. (36) Haret, Alon - KaHANA, Tsvi, ps. 238. (37) Haket, Alon - KaHANA, Tsvi, cit, ps. 1002-1003; HaRel, Alon - KAHANA, Tsv, cit ped lar sentido, Spector, Horacio cit, p. 245. No as, cit, ps. 3-4. En similar sentido, SPECTOR, , cit, p. 245. es Le Acar icabiny Compartir la idea de Kumm respecto de qué constituyen bue- cit, ps. 1002-1003; HaRet, Alon - KaHANA, Tsvi, cit, Scanned with CamScanner584 LA PROTECCION DE LOS DERECHOS... decisién inicial que dio origen al planteo, sobre la base de las razones y circunstancias expuestas por el individuo®), Uno podria cuestionar al menos dos cosas: que un argumento de este tipo justifique el control judicial de constitucionalidad, y que sea deseable que las minorfas puedan determinar el resultado del proceso de determinacién de derechos“), En cuanto a lo primero, uno podria preguntarse: ¢por qué no ga- rantizar el derecho a ser oido a través de jurados populares consti- tucionales‘", a la manera de los procedimientos de la antigua Ate- nas‘), o de algiin otro arreglo institucional —como por ejemplo una revisién legislativa de las leyes, en casos concretos—'*9)? La idea de los jurados populares es problemética por varias razo- nes, pero basta sefialar que los jurados no brindan razones para sus decisiones, lo que deja insatisfecho el ideal segiin el cual los titulares de derechos deben recibir una justificaci6n circunstanciada y basada nas razones, Pero no hay espacio aqui para desarrollar este problema. (39) Hane, Alon - KAHANA, Tsvi, p. 1004; Hars,, Alon - KaHANA, Tsvi, cit, ps. 243, 246-247. (40) Waldron hace precisamente esta critica, cuando trata al pasar un argumento como el que ensayo en este articulo, Sefiala que “se tratade un modo de partici cidn ciudadana que no esti sujeto a la disciplina de los pridcipios de igualdad poltt que usualmente se consideran cruciales para una democracia. La gente tiende a recurrir al control judicial cuando desea que sus opiniones reciban,un peso mayor que el que la politica electoral les daria”. Véase WALDRON, Jeremy, “The Core of the Case...", cit, ps. 1394-1395, énfasis agregado. Mas alld de los argumentos de tipo instrumental que esbozaré enseguida en el texto principal, creo que Waldron equivoca el foco de su cr- : la gente recurre al control judicial no simplemente para lograr que sus opiniones reciban un peso desproporcionado en la toma de una decisién general, sino para que sus ‘circunstancias concretas (su “caso”) sean consideradas y sus propios argumentos (no los ‘que podria eventualmente hacer un representante en el Congreso) tratados, en la toma de una decisién particular. Por supuesto, Waldron podria replicar que este argumento ro logra salir de la encerrona que le plantea la igualdad: si creemos que casos iguales deben ser tratados de igual manera, entonces es una trampa argumental enfatizar el ca- lar de las decisiones judiciales (en los sistemas de control concreto): el efecto de la decisién judicial deberfa expandirse a innumerables casos. A mi ver, algo que no puede perderse de vista al encarar esta cuestin es que, en muchas ocasiones, los casos traen ala luz circunstancias que no pudieron haber sido previstas ni consideradas en una asamblea legislativa. Las dos decisiones, legislativa y judicial, no versan, siempre, sobre ‘exactamente lo mismo, (41) Spector, Horacio, cit, ps. 244-245. (42) Lax, Adriaan, “Judicial Review and the Athenian ‘Constitution’, en HAN ‘ty, Mogens (editor), Demokratia~ancient and modern 235 (Fondation Hardt, Geneva, 2010). Puede compulsarse una versi6n preeliminar en http://papers.ssrn.com/sol3/pa- pers.cfm?abstract_id=1555858 (visitada por iltima vez 22/4/2010), Ba Ey.on, Yuval - Hare, Alon, cit., ps. 1007-1010; EvLoN, Yuval - Harét, Alon, cit, 248, Scanned with CamScannerJOSE SEBASTIAN ELIA: SOBRE LA JUSTIFICACION DEL. CONTROL... 585 en buenas razones'*), Podria exigirseles que lo hicieran, pero en ese caso, el jurado adoptaria uno de los aspectos caracteristicos de los tribunales'®), Una revision legislativa de las leyes que atendiera casos concretos dificilmente podria satisfacer los requisitos del derecho a ser ofdo:* muchos representantes estarian naturalmente predispues- tos a sostener las posturas con las que se comprometieron en el de- bate legislativo, habrian adquirido compromisos al respecto y —mas generalmente— todos ellos se verian impedidos de dar una audiencia justa a los reclamos individuales que se efectuaran. Su propio rol ins- titucional, en tanto representantes de ciertos intereses 0 posiciones en raz6n de los cuales fueron elegidos, les impediria desempefiar el rol imparcial requerido por el derecho a ser ofdo'”), En cualquier caso, el punto parece ser que mientras més adapta- mos los arreglos institucionales alternativos para satisfacer el derecho a ser oido, mas se parecen en su funcionamiento a tribunales de jus- ticia. Y es que tal vez el derecho a ser ofdo se constituya por procedi- mientos y modos de razonamiento que resultan indistinguibles de los propios de los tribunales'**), Por supuesto, el control judicial no garantiza a los individuos nin- gin tipo de resultado sustantivo, Pero les brinda la oportunidad con- creta y efectiva de ser participes en las decisiones que se toman sobre sus derechos y en sus circunstancias particulares, tratandolos como exige su calidad de titulares del derecho), Esto es valioso indepen- dientemente de los resultados que se obtengan, Una justificacién de este tipo no depende de ninguna verificacién empirica respecto de si el control judicial efectivamente promueve otros valores (por ejemplo, la proteccién efectiva de los derechos individuales), ni de la relativa aptitud institucional de los tribunales, comparados con otros actores, respecto de los mismos fines. (44) Spector, Horacio, cit, p. 245. Como ha sefialado el juez Lorenzetti, las partes tie- nen “derecho |..] a conocer la raz6n de las decisiones judiciales que los afectan*. Corte Sup., “Massa, Juan Agustin v. ENA y otros", Fallos 329:5913, 2006 (cons. 24, ampliaci6n de fundamentos del juez Lorenzett). (45) Spector, Horacio, cit, p. 245 (46) Eyton, Yuval - Haret, Alon, cit., ps. 1011-1012. (47) Ibid. (48) Evion, Yuval - Hart, Alon, cit, p. 1013; Evtox, Yuval - Hare, Alon, cit, p. 250. (49) Esto no necesariamente ocurre en todos los sistemas de control judicial de const- tucionalidad, por ejemplo, en sistemas de tipo abstracto, Por eso, el argumento, tal como est expuesto, esté limitado a sistemas de control en casos concretos, 0 que permiten, aunque sea de modo indirect, a consideracin de ircnstanciay argumentos prop de los individuos en la decisién de las cuestiones de constitucionalidad. Scanned with CamScanner590 LA PROTECCION DE LOS DERECHOS. medio para hacer efectivo el derecho individual a ser ofdo Puede ‘tes. tringir en alguna medida la extensi6n del sistema de iguales libertades politicas, de manera que podria ser juzgada por algunos como incom. patible con una situacién ideal. Otras condiciones de realizacién del ideal podrian tal vez verse afectadas. Pero dado que el ideal no es al. canzable, la situacién éptima es aquella donde los individuos pueden ser ofdos de manera real y efectiva. Desde cualquiera de las dos perspectivas esbozadas, la legitima- cién democratica a través de razones procedimentales se extiende del proceso de creacién de la norma al de su aplicacién, y la delibe- racién mediante representantes en la fase de creacién encuentra su contrapunto en la posibilidad de efectiva contradiccion en la fase de aplicacién, fase en la que —en ultima instancia— se determina el derecho concreto de un individuo'®, Es alli donde, finalmente, el ordenamiento juridico, en tanto producto del sistema politico, toca la realidad vital de cada persona. II, ELARGUMENTO INSTRUMENTAL: LA TENDENCIA AL MEJORAMIENTO DE LAS DECISIONES DEL SISTEMA POLfTICO Y EL POTENCIAL IGUALADOR DEL CONTROL JUDICIAL ZEs posible que, ademés, haya buenas razones instrumentales que puedan esgrimirse a favor del control judicial? Ciertamente. En pri- mer lugar, es plausible creer que un disefio institucional que fuerza al Estado a justificar sus decisiones sobre derechos, mediante un proce- so de deliberacién en el que se escuchan las razones de los individuos, se consideran sus circunstancias y se escudrifian —tal vez con dife- rentes niveles de intensidad— las razones estatales, tenderd a mejorar los resultados sustantivos obtenidos, Kumm sostiene que el control judicial jugaria el rol de un interrogatorio de tipo socratico, donde el Estado debe dar razones que todos podrian razonablemente aceptar, y que —frecuentemente— permitiria descubrir ciertas patologias del sistema politico, como las decisiones irreflexivas basadas simplemen- te en la tradicién, convenciones, o aquellas basadas en concepciones del bien fuera de los limites de la raz6n ptiblica —si uno acepta tal modo de concebir el debate piblico—, o las que resultan simplemente irrazonables bajo un test de adecuacion de medios a fines), ‘6ptimo de Pareto. Véase Lipsey, R. G. - Lancaster, Kelvin, “The General Theory of Second Best”, 24 Rev. Econ. Stud. 11, 12 (1956-1957) (67) Agradezco especialmente a un lector anénimo de un borrador anterior el haber- ‘me llamado la atencién sobre esta manera de condensar el argumento. (68) Kun, Mattias, cit,, ps. 23-24, Scanned with CamScannerSASS TIFICACION DEL CONTROL...._591 Podria agregarse, tomando elementos de la teoria de la eleccion publica (public choice) y de la teoria de la decisién judicial, que los tribunales son, en principio, menos susceptibles a la influencia de los grupos de presién que normalmente actian en el ambito politico y, en consecuencia, el control judicial puede incrementar la orienta- cién publica de los productos legislativos. Esta mayor inmunidad a la influencia de intereses privados deriva de factores estructurales y actitudinales que diferencian a los tribunales de las asambleas legis- ativas(, La influencia “informacional” y la influencia “de compra” de los grupos de interés tienen, en principio, menor ambito de opera- cin en la estructura judicial. Asi, existen restricciones legales y pro- fesionales respecto del modo en que los tribunales reciben y procesan formacién que aumentan sus posibilidades relativas de mantenerse aislados de la influencias de quienes persiguen la sancién de legisla- n —o el dictado de una sentencia— “de clase” que favorezca sus intereses'”, Como sefiala Luff “[llos oficiales (que integran] las ramas electivas son [individuos} ocupados, y mientras més informacién reciban de un grupo de interés organizado, es mas probable que adopten politicas que favorecen a dicho interés debido exclusivamente ala disparidad entre la cantidad (69) Gargarella resistir‘a esta afirmacién, en particular en relacién con paises como el nuestro. GARGARELLA, Roberto, “Democracia y control..”, cit. ("[.] el poder judicial no se encuentra completamente ajeno al tipo de defectos que se le adjudican a los poderes politicos, aunque —debido al modo de ejercicio de la tarea judicial— tales defectos ad- {uieran, en estos casos, fornias algo diferentes. En este sentido, por ejemplo, cabria decir que las decisiones de los jueces también pueden resultar motivadas por el autointerés de ‘os mismos. O, podria decirse también, el poder judicial, salvo casos relativamente ex- cepcionales, no se encuentra libre de presiones provenientes del Ambito extra-judicial. fn paises con una cultura juridica més asentada, este dltimo problema resulta algo rela- tivizado"). (70) Lure, Patrick A., “Captured Legislatures and Public-Interested Courts”, 2013 Utah L Rev. 519, 533-548, (71) Aunque es posible que, a nivel pais, la realidad deje todavia bastante que desear, a Corte Suprema de Justicia de la Nacién ha realizado en los dltimos afios una impor- ‘ante tarea en material de transparencia, a través de una serie de acordadas que mejo- ‘an notablemente la situacién, en lo que respecta al Alto Tribunal. Entre ellas pueden mencionarse la necesaria bilateralidad de las audiencias con miembros del Tribunal, la reglamentacién de la intervencién de los amicus curiae, !a publicidad de la circulacién delos expedientes, la posibilidad de realizacién de audiencias pablicas en temas de tras- cendencia, entre otros. Para una resefia completa, véase SACRISTAN, Estela B., “Acceso a ‘a informacién judicial’, en SaczistAN, Estela B. (directora), Manual de jurisprudencia y doctrina 447-449 (La Ley, Buenos Aires, 2013). Por lo demés, el Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién, al igual que otros ordenamientos procesales aplicables, regula las causales de recusacién y excusacién de jueces, tendientes a preservar su imparcia- lidad (arts. 17 y 30, ley 17.454). Debe tenerse presente, por lo demés, que lo relevante para un argumento de este tipo es la comparacién institucional: incluso si el Poder Juc ‘ial presenta defectos, podria tener ventajas frente al Congreso, si el estado de este ul ‘mo, desde la perspective relevante, fuera peor. Scanned with CamScanneraS Eee i, de informacién que un grupo pequefio y organizado puede transmiti a los formadores de politicas en comparacién con grupos grandes y desorganizados. Puesto de manera simple, los grupos organizados cuentan su version de la historia, y los grupos desorganizados, no, Como resultado de esta disparidad de acceso e informacién, los gru. pos mas pequefios tienen una influencia desproporcionada sobre e| proceso legislativo [...]”(. A su vez, y a diferencia de lo que ocurre en la arena propiamente politica, donde los intercambios de favores son parte del dia a dia de la politica normal y donde los politicos obtienen réditos de diversa indole a cambio de satisfacer los intereses de determinados grupos en la sancién de ciertas normas"), los jueces se encuentran impedidos legalmente de recibir beneficios de las partes, y gozan de algunas protecciones estructurales que les brindan cierto grado de aislamien- to respecto de la politica de los intereses particulares y de su “influen- cia de compra”), Asimismo, desde el punto de vista actitudinal, el Poder Judicial parece gozar de algunas ventajas frente al Legislativo, si asumimos la ausencia de cofrupcién en los dos ambitos institucio- nales. Asi, los jueces pueden tener una conceptién “legalista” —que implica decidir casos sobre la base de reglas pfe-establecidas que ca- nalizan su decisién y con independencia de su’ propias preferencias politicas en el caso— o “no legalista” de su propio rol —donde se decide en base a consideraciones propias e independientes sobre lo que es el bien piblico en el caso—. En ningutio de los dos casos, el juez es susceptible de actuar, per se, en defensa‘de intereses privados. El juez de orientacién “legalista”, a lo sumo y en el peor de los ca- (72) Lurr, Patrick A., cit, p. 527. Aunque las diferencias de recursos ganizados y no organizados persisten en sede judicial, sus efectos se minimizan, como sefialaré enseguida (73) La teoria econémica de la regulacién, sobre la que se apoya el argumento, toma como una asuncién bésica que los legisladores proven cierto bien (leyes) a cambio de cierto tipo de contraprestacion que sirve para avanzar su carrera politica. Véase MACEY, Jonathan R., “Some Causes and Consequences of the Bifurcated Treatment of Economic Rights and ‘Other’ Rights Under the United States Constitution”, en Frankel PaUt, Ellen ~ Milter, Fred D. - Paut, Jeffrey (editores), Economic rights 156 (Cambridge University Press, New York, 1992) ("La moneda a través de la cual la legislaci6n es comprada y vendida consiste en apoyo politico, promesas de favores futuros, sobornos y cualquier otra cosa que los politicos valores"); Lurr, Patrick A., cit., p. 527 (“A cambio de politicas favorables |...] los politicos reciben contribuciones para sus campafias y otros benefi onganizacionales, la promesa de futuros puestos y, ocasionalmente, sobornos"). Nétese, a todo evento, que no es necesario asumir corrupcidn alguna en ninguno de los poderes para que el argumento de la teorfa econémica funcione. Uno puede asumir un proceso legislativo completamente honesto, y el argumento todavia funciona. (74) Art. 17, inc. 8, ley 17.454. _ (75) Las tradicionales garantias de la intangibilidad de las remuneraciones y la inamo- vilidad mientras dure la buena conducta (art, 100, CN) integran el elenco. Scanned with CamScannerJOSE SEBASTIAN ELIAS - SOBRE LA JUSTIFICACION DEL CONTROL..._593 sos, ratificard decisiones que benefician intereses privados y que han sido tomadas en otros Ambitos, cuando aplica las normas. El juez de orientacién “no legalista”, por definicién, decide en base a su percep- cién de lo que constituye el bien piiblico, aunque pueda entenderlo de manera errénea'9), Es dificil creer que, en Iineas generales, tal tipo de procedimiento no tienda a mejorar los resultados que produce el sistema politico. Creo que alguien persuadido por razones como las oftecidas por Gar- garella compartiria varias de estas consideraciones, aunque las limi- taria —por razones de principio— a un sistema de control judicial dial6gico-deliberativo sin supremacia judicial(”), Una linea de exploracién adicional que puede sugerirse es la vin- culada con el potencial efecto nivelador de posibilidades de influencia que el control judicial parece tener'78), Este efecto se basarfa en dos caracteristicas —contingentes, claro est4a— que el proceso judicial parece tipicamente tener comparado con el proceso legislative. En primer lugar, el “umbral de visibilidad” de un reclamo de derechos parece ser més bajo en el proceso judicial que en el proceso legislati- vo. Los tribunales parecen detectar casos de violaciones de derechos que, por su insignificancia social relativa —aunque puedan ser suma- mente significativas respecto de los individuos involucrados—, por desidia general, 0 por cualesquiera otras razones, resultan invisibles en el Ambito legislatiyo. Para lograr que el sistema judicial detecte, en un sentido laxo, una violacién de derechos se requiere, en prin- cipio, movilizar menos recursos que para lograr un efecto similar a nivel legislativo, al menos en los casos que no son extremadamente salientes'”9), Basta con conseguir un abogado, que en ocasiones puede ser incluso gratuito, y poco mas, y al menos el planteo sera ofdo con seriedad. En segundo lugar, el dinero parece tener un menor margen (76) Lurr, Patrick A., cit, p. 543. (77) El argumento, como esté expuesto aquf, es compatible con un sistema de con- trol judicial débil, es decir, sin supremacfa judicial. Para un andlisis de la relaci6n entre sistemas de control judicial sin supremacia y la linea argumental de defensa basada en el derecho a ser ofdo, véase Havel, Alon - SHiNak, Adam, “Between Judicial and Legis- lative Supremacy: A Cautious Defense of Constrained Judicial Review", 10 int‘! J. Const. 1.950 (2012). (78) Tomo las ideas basicas de Merrit, Thomas W., “Does Public Choice Justify Judi- cial Activism After All", 21 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 219, 224-228 (1997), quien argumen- ta que es una “hipétesis razonable” que el “umbral de costos” es més alto en el émbi- to legislativo que en el judicial, y que “la curva de oferta [de cambio legal] judicial se vuelve ineléstica a precios mucho més bajos que la curva de oferta [de cambio legal] legislativa”. (79) En similar sentido, WatEn, Alec D., “Judicial review in review: A four-part defense of legal constitutionalism. A review essay on Political Constitutionalism”, 7 Int'l J. Const. 1.329, 341-342 (2009). Scanned with CamScannerERECHOS, 594 LA PROTECCION DE LOS D! pet de influencia en la capacidad de afectar los resultados del proceso, si asumimos que no hay corrupcién en ninguno de los dos ambitos, Esta caracteristica presenta dos aspectos, a su vez: por un lado, se requiere bastante menos dinero pata interponer una acci6n judicial con posibilidades de éxito, que para hacer un planteo ante el poder legislativo con iguales posibilidades y, por otro lado, la utilidad mar- ginal del dinero, en relacién con las posibilidades de que un reclamo sea atendido, parece decrecer mucho mas rapidamente en el proceso judicial que en el legislativo. Hablando en términos de dinero, tanto el “piso” como el “techo” parecen ser mis bajos en Ia arena judicial que en la legislativa. En general, para presentar un caso judicial con posibilidades de ganar no se requieren demasiados medios, Por cierto, disfrutar de re- cursos adicionales no perjudicard la causa. Con mas dinero se pueden contratar més y mejores abogados, expertos que provean datos cier- tos relevantes para la resolucién del planteo, efectuar investigaciones més profundas relativas a cuestiones facticas involucradas 0 a temas legales, entre otros aportes. Pero pasado cierto punto, mas dinero no mejorar las posibilidades de ganar un juicio. En el Ambito legislativo, la situacién parece ser distinta. Para ha- cer un planteo con posibilidades de ser atendido, frecuentemente es necesario contar con un importante nivel de otganizacién, que per- mita que el reclamo sea detectado por los legisladores ¢ ingrese en la agenda legislativa. Los legisladores no estan obligados a atender a los particulares, ni —légicamente— a incluir sus pedidos en su agenda. Para lograr que lo hagan, un mayor nivel de organizacién y despliegue de recursos que el requerido en la ‘arena judicial parece ser necesario. A la vez, el margen de influencia del dinero parece ser mayor. Uno puede pensar en una variedad de recursos que mejoraran a posici6n relativa del reclamo, cuya disponibilidad requiere dinero y organizacion. Pueden efectuarse donaciones a las campaifias de los legisladores, ponerse a disposicién espacios publicitarios, publicarse articulos de opinién o “noticias” que muestren al legislador bajo una luz favorable ante el piblico general, movilizarse grupos de personas que apoyen las medidas solicitadas en base a razones diferentes a su propia conviccién sobre el asunto de fondo, efectuarse medidas de accion directa —cortes de rutas o calles, por ejemplo— poniendo a disposici6n recursos legales para defender a quienes sean eventual- mente detenidos por razones vinculadas con la medida, entre muchos otros!*), Esto no significa que no haya limites en cuanto a la efecti- 100) Por supuest, algunos de estos recursos podrian ser utilizados también en el ém- ito judicial, pero los jueces, por su posicién institucional (no necesitan ser reelegidos, Scanned with CamScanner