Wn cummin ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL: ACUERDO PLENARIO N° 07-2019/CIJ-116 FUNDAMENTO: Artiode 6 TU LOM ASUNTO: Vile y deta da peciisdo Lima, diez de setiembre de dos mil diecinueve Los Jueces Supremos de Jo Penal, integrantes de tas salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de confermidad con lo dispuesto en el articulo 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgénica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1.8 Las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en virtud de la Resolucién Administrative ntimero 120- 2019-P-PI, de veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo Ia coordinacién del sefor San Martin Castro, realizaron el XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de tos Jueces Supremos de lo Penal ~ dos mil diecinueve, que incluyé la _participacion respectiva en los ternas objeto de andlisis propuestos por la comunidad juridica, a través del Link de la Pagina Web def Poder Judicial -abierto al efecto— al amparo de lo dispuesto en el articulo 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgénica del Poder Judicial —en adelante, LOPJ— y dictar Acuerdos Plenarios concordar la jurisprudencia penal y definir ta doctrina legal correspondiente, 2.° El XI Pleno Jurisdiccional Supremo ¢n materia Penal de dos mil diecinueve se realiz6 en tres ¢tapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases, Primera: Ja convocatoria a la comunidad juridica y la seleccién de los temas del foro de aportes con participacién ciudadana. Para proponer los puntos materia de andlisis que necesitan interpretacién uniforme y la generacién de una dectrina jurisprudencial para garantizar la debida armonizacién de criterios de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda: la seleccién preliminar de temas alcanzados por la comunidad juridica, designacién de jueces supremos ponentes y fecha de presentacién de ponencias respecto a las propuestas tematicas que presentaron los abogados y representantes de instituciones piblicas y privadas. 32° E1 25 de abril timo se pubticsron en la pagina web del Poder Judicial los teinas seleccionados para el debate identificdndose ocho mociones: efectiva: principio_de oportunidad y acuerdo reparatorio. b. Dife h ji i ibn en los delilos de organi de salida del pals y diligendiasY CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA 1X PLENO JURISDICCIONAL PENAL prefiminares. d. Absolucién, sobreseimiento y reparaci6n civil, asi como prescripeién y caducidad en ejecucién de sentencia en el proceso penal. e. Prisién preventiva: presupuestos, asf como vigilancia electrénica personal. £. Problemas concursales en los delitos de trata de personas y explotacién sexual. g. Viaticos y defita de peculado. b. Actuacién policial y exencién de responsabilidad penal. © En la sesién det 28 de mayo de 2019, se seleccionaron 9 las personas ¢ instituciones que harian uso de la palabra en Audiencia Publica. 4.° Presentaron, a través de la pagina web del Poder Judicial, informes en relacion al tema “Los viaticos y delito de peculado”, los sefiores abogados: 1, Don Constante Carlos Avalos Rodriguez. 2, Don Dyran Jorge Linares Rebaza. 5° La segunda etapa consistié en el desarrollo de una Audiencia Publica que se realiz6 el martes 9 de julio de 2019 en que hicieron uso de la palabra los indicados sefiores abogados. 69 La tercera etapa residi6, primero, en Ta sesidn reservada de anélisis, debate, deliberacién de las ponencias; y, en segundo lugar, en la votacién y obtencién del mimero conforme de votes inecesarios, por lo que, en la fecha, se acordé pronunciar el Acuerdo Plenario que se emite conforme a lo dispuesto en el articulo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repiblica a pronunciar resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. 718 Ha sido ponente el sefior SALAS ARENAS. II. FUNDAMENTOS JURIDICOS § 1. MARCO PRELIMINAR 1.° Segiin el primer parrafo del articulo 387 del Cédigo Penal, modificado por el articulo 2 del Decreto Legislative 1243, de 22 de octubre de 2016, se sanciona la conducta del funcionario 0 servidor piblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro de caudales 0 efectos cuya percepci6n, administracién’ a custodia le estén confiados por razén de su cargo. 2.° En tal sentido, en ¢] Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, de 30 de septiembre de 2005, interpretando ¢l citado tipo penal, se establecié coma une de los elementos materiales del tipo penal, la existencia de una relacién funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se dijo que se entiende por relaci6n funci nie poder de vigilancia y control sobre fa cosa como mero componente tipico, le 9 efectos con la Suatidad de uso 0 FN‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA IX PLENO JURISDICCIONAT, PENAL competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder vigitar y cuidar los caudales 0 efectos. 3° En lo que corresponde a la proteccién internacional, en el numeral uno del articulo XI de la Convencién Americana contra la Corrupcién, se estipula que: “A fin de impulsar el desarrollo y 4a organizacién de tas tegislaciones nacionales y la consecucién de los objetivos de esta Comvencidn, los Estados Slegislaciones de las siguientes conductas: (...] 5) El uso 0 aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero por parte de un funcionario pablico o una persona que eferce funciones publicas, de cualquier tipo de bicnes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, alos cuales ha tenido acceso en razén 0 con ocasién de la funcion desempetada, el) La desviacién ajena a su objetivo que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios pieblicos, de bienes mucbles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un ‘organismo descentraligado o un particular, que tos huBieran percibido por razén de su cargo, en administracion, depdsito o por otra causa”. 2. PRINCIPIOS DE ULTIMA RATIO O DE MINIMA INTERVENCION ¥ EL CARACTER FRAGMENTARIO. 0 SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 2.1, DERECHU PENAL 42° Segiin MUROZ CONDE el poder punilivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervencién minima, esto es, que el Derecho penal sélo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes juridicos mas importantes. En consecuencia, las perturbaciones mas leves del orden juridico son objeto de otras ramas del Derecho?. 5.° Mientras que MIR PUIG seffala que “para proteger los intereses sociales el Estado debe ‘agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal anies de acudir a éste, en este sentido debe ‘constituir un arma subsidiaria, ¢s decir, una ultima ratio, Por lo que, primero debera preferirse la autiligacién de medios desprovistos del cardcter de sancién, como una adecuada Politica social, Juego seguirdn las sanciones no penales: ast, como civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios juridicos, repeticion por enriquecimiento injusto, reparacién de daftos y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones, etc). Sdlo cuando ninguno de los medtos anteriores sea suficiente estara legitimado el recurso de la pena o de a medida de seguridad” En cudnto dl cardcter fragmentario del derecho penal, considera derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, ss ies mogalidades de araque mds peligrosas para ellos. Ast, no todos los ataques a la prowo tN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA ce 1X PLENO JURISDICCIONAL PENAL constituyen delito, sino sélo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento”. 6.° VILLAVICENCIO TERREROS considera que “el principio de subsidiaridad, se tratadela tiltima ratio cn el sentido que solo debe recurrirse al derecho penal cuando han fallado todos los demas controles sociales"; por tanta, los ataques leves a los bienes juridicos deben ser arendidos por otras ramas del Derecho 0 por otras formas de control social”, mientras que al hablar del cardcter fragmentario del Derecho Penal, nos referimos a que no se le puede utiligar para prohibir todas las conductas'. 7.° Garcia CAVERO apunta que segiin “los principios de altima ratio 0 minima intervencion del Derecho Penal, este solo debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, ¢s decir, cuando el problema o conflicto social no pueda ser resutico con los otros sistemas de control extrapenales”; puesto que “cl Derecho penal no es un instrumento de control mds, sino que, a causa de las consecuencias de su aplicacion, deviene en un mecanismo especialmente problematico ‘para los ciudadanos y la sociedad”? *, es decir, que solo las lesiones mas insoportables a los bienes juridicos més importantes deben castigarse penalmente. Resalta la existencia de dos manifestaciones del principio de subsidiaridad (cualitativa y cuantitativa’). 8° ZUNIGA RODRIGUEZ considera que en éstos momentos de embate legislative y de acrecentamiento de les poderes piblicos en la intervencién de la vida de los ciudadanos propias del cardcter social del Estado, cobra especial relevancia el principio de subsidiariedad, para determinar cuando interviene el Derecho penal, dejando ese “niicleo dura” del sistema de control social para la proteceién de los bienes juridicos més graves frente a sus ataques mas importantes (principi fragmentariedad) y privilegiando los otros instrumentos de control social, que pudiendo ser més eficaces y menos lesivos, deben intervenir primariamente ; cardcter secundario del Derecho Penal). Es decir, que el principio de subsidiariedad conectado con el principio de proporcionalidad que debe regi toda forma de intervencién de los poderes piblicos, pues siendo toda sancién publica (esto es, que no es meramente compensatoria, sino tiene fines preventivos y aflictivos) una privacién de bienes juridicos impuesta por drganos piiblicos (ya sea administrative 0 judicial), debe respetar los principios de necesidad y menor ( Jesividad posible para legitimar cualquier forma de coaccién publica’, 2 Min Puta, SANTIAGO: Derecho penal, Parte general, Edioril B & F, Buenos Aires, 2016, p. 127. 4 VeuLawicencio THHteROS, FELIPE: Derecho penal. Parte general, Editorial Grey. Lima, 2007, p. 93. 3 Gancia CAvERO. PEACY: Derecho penal. Parte general, Editorial idews, Lima, 2019, p. 135, ‘Beta secundariedad del Derecho penal se expresa concretamente cn los principios de subsidiaridad y fragmentaried {qve orientan la labor de inrierinacién que lleva» cabo el leislador penal. 7 En ta primers, se precisa que solumente Jos bleses juridioos mis importantes pueden legitimar In inlervencién ‘Derecho penal; micnimas que‘ en la segunda que, no podra recurirse al Derecho penal si les conductas dlsfuncionsl pi controludas sufciente meme con otros medios de control menos fsivos. “adi "del Derecho adminisratvo sancionodor? En: Home de ta Universidad de Castel Mancha, 2001,, ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA IX PLENO JURISDICCIONAL PENAL. 2.2, DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR® 9.2 CEREZO MIR estima que entre lo ilicito disciplinario (enti¢ndase administrative) y lo ilicito penal no hay sino una diferencia de grado; aunéndose al parecer de ANTON ONECA, BAUMANN y MAURACH, expresa que “el legislador eatiende la amenaza de la pena a las formas mds graves de lo ilicito disciplinario”, Por tanto, “la sancion disciplinaria ha de ser tambien justa, adecuada a la gravedad de la infraccién, y necesarid, esto es, dentro det limite maximo marcado por la justicia”. Tendrd que tenerse en cuenta “no sélo los fines de la prevenci6n general y la prevencidn especial, sino también las exigencias del prestigio y el buen furcionamiento dela Administracién”. Pot ello “as sanciones penales y Tas sanciones disciplinarias son independientes”. Precisa que “la menor graveded de lo ilicito disciplinario frente a lo ilicito penal explica que en el Derecho discipiinario las conductas prohibidas no estén definidas de un modo exhaustivo en la Ley, ni vienen vinculadas expresamente a ellas una sancién determinada”"”. 10.° Mientras que para SILVA FORNE “la distincion entre ambos tipos de infracctones es meramente formal” pues dependerd del legislador Ja inclusién de fa conducta ilicita ‘en la ley penal o en una administrativo-sancionadora'', Es decir, “la legistacion refleja en alguna medida la valoracién social de los bienes dignos de proteccién juridica”, pot lo que tal vez “deba recurrirse a la ziltima ratio y reconocer en él dos drmbitos: en primer lugar, que la respuesta puniciva estatal es dleimo mecanismo al que se puede recurrir para afrontar un conflicto que lesiona 0 pone en peligro bienes dignos de tutela juridica; en segundo lugar, y ya dentro de los respuestas punitivas, que la tucela penal deba reservarse para las hipdtesis mas danosas 0 peligrasas respecto a.esos bienesjuridicos"™. 11.2 RANDO CASERMEIRO indica que para resolver a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA 1X PLENO JURISDICCIONAL PENAL publico cumpla con su actuacién funcional deberd regresar a su centro de labores de origen y sustentar el gasto del dinero que se le entregé; para lo cual, elaborard su rendicién de cuentas adjuntando los respectivos documentos que acrediten tales gastos (comprobantes de pago, declaraciones juradas, etc,}. En caso que no haya gastado todo e! dinero deberd devolver la parte no utilizada”®, 22.° Panorama comparativo sobre e tratamiento administrativo en Latinoamérica. « En Latinoamérica existen disposiciones que reglamentan la materia: NORMa Y Pats Decreto N®. 1343 de 30/04/74 (Argentina) CONTENIDO [Los agentes que reciban fondos en concepto de anticipos de viiticos, al fenalizar la comisién, y dentro de Ins 72 horas de regreso, rendirin ef saldo pendiente. Las rendiciones serin Presentidas por intermedio del jefe de la reparticién respectiva a la DirecciGn General de Administracién u oficina que haga sus veces. En las rendiciones consiaré el tiempo de duracidn, fechas de salidas y arribos, debiendo ser certificadas: estas informaciones en cada caso por Ia autoridad competente (ine. N, art. 3). Escala de viiticos de o1o7z ‘(Uruguayy* Reglamento paral pago de Vidtioos, subsistencias, tmovilizaciones y alimentacién, dentro del pals para las y los servidores y los obreros piiblicos vigente desde el 01/06/13 (Ecuador Deberan cendir cuenta dentro de los 5 dias siguientes del regreso del funcionario, para lo cual scompaltanh ta documentacién respectiva (arf. 14). Mientras que el incumplimiento del funcionario determinard fa abligacién de Fetcner de sus haberes e! importe anticipado, si es que lo hubo, Perdiendo el derecho al reintegro que pudiers cormesponder, salvo que mediaren circunstancias excepcionales debidamente acreditadas (art. 15). Del informe del cumplimiento de los servicios institucionales, Dentro del término de 4 dias posteriarcs al cumplimiento de los. servicios institucionales fuera def domicilio y/o lugar hhabitua} de trabajo, las y los servidores y las y los obreses del sector pablico presentarim a la maxima autoridad o su elegado, con copia ai jefe inmediato, un informe de las actividades y productos alcanzados. Se _utilizaré obligatoriamente para el efecto e} formulario disponible en la Pagina web (art. 23), Decreto con Fuerza de Lay N° 262 de 12 de diciembre de 2015 (Chile) Wo obstante, las funciones fiscalizadorse de la Contraloria las autoridades que dispusieren ‘comisiones con derecho-a Viéticos estarin obligadas a velar por ‘el fiel cumplimiento de las normas contenidas en el presente decreto y, en general, de la adecuada justificacién de diches comisiones o cometidos (articulo It}; en tanto que, el 2 LanAREs REBAZA, DYRAN Jone: La aprepiactéa de vidtices come deflto ce pecufado. En: Gaceta penal: Edfon Gaceta Juridica, Lina, 2014, pp. 183-184. % A través de esta escala {Gictada a eseala nacional por el presidente don Jasé Majic) se buscé sdecuar de manera itada en ct Registro Official $75, de 22 de abril de je03 para} eumplimiento dels setN ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA ce 1X PLENO JURISDICCIONAL PENAL, ‘Trabsjador que percibiere vidticos indebidamente, estar& obligado a reintegrar de inmediato las sumas asi percibidas. Serd solidariamente responsable del reinegro la autoridad que dispusiere la comisién. Lo establecido ex sin perjuicio de le tesponsabilidad administrative de! trabajador y de Ia autoridad respectiva (articulo 12). } Los vidticos y gastos de desplazamiento pagados y no Manual de trémite de vidticos | utilizados deberin reembolserse, en forma inmediata, al y gastos de desplazarniento | responsable de la caja menor en el grupo central de cuentas 0 de 19/03/19 expedida por ef | de Ia Tesoreria del Departamento Nacional de Planeacién si el Departamento Nacional de | trimite se realizé por cadena presupuestal (art. 7). Y, para Planeaciéa (Colombiay* Jegalizar la comisién de servicios y gastos de desplazamiento, | deberin adjuntar Ia documentacién sustentatoria (art. 8). 23.° El entomo latincamericano se decanta por el reembolso (devolucién) de ta parte del total que no fue empleada (no gastada) durante la comisién, de} monto f, tecibido por vidticos, o su descuento por planilfla. « Es singular ef abordaje de esta materia en Chile, donde no hay ni rendicién pormenorizada de gastos de vidticos, ni devolucién de lo no gastado (el monto fue entregado para ser utilizado personalmente), ni delito de peculado (0 su equivalente en Chile) por vidticos no rendidos total o parcialmente; e! funcionario desplazado esti obligado bajo responsabilidad a entregar perentoriamente la informacién documentada de haber realizado la comisién; de no haberla realizado deberd devolver lo indebidamente percibido, todo cn el ambito administrative; aso contrario podria ser procesado penalmente (una modalidad del delito de malversacién de caudales piiblicos en el Cédigo penal chileno” equivale al ~ peculado en el Peri). 0 La doctrina y la jurisprudencia en el Peri no han sido uniformes en cuando a la naturateza juridica de tos vidticos, es decir, si conserva su caracter de dinero Piblico y si esté o no bajo la administracién, percepcién o custodia del funcionario ‘© servidor piiblico desplazado; y si la falta de su justificacion per se devendria en ta comisién del ilicito de peculado doloso o de otro hecho delictivo. § 6. POSICIONES DOCTRINALES ¥ JURISPRUDENCIALES DISCREPANTES SOBRE LA MATERIA 6.1 ENLA DOCTRINA 24.° Dentro de los que consideran posible imputar el delite de peculado por | apropiacién (vidticos no rendidos 0 justificados), esta REYMA ALFARO, para quien * Emtigad eminentomente técnica que impulse la implantacidn de una visidn exteiégica del pais en los campos econbiice y ambleall, @ través del diseho, ln orientacion y evaluacién de las pollicas piblicas colombi 8 asignacién de la inversién publica, Scat sien 235, de) Cig pena hin ve sais “al pac ts, con eo ener el -sereieth pablico, ropes o ajenos los caudales 0 efectos pucsios « su cargo {...J™ mientras que anicul eine va enleate we page como tered de fodon el Esta. erlo sin causa bastante [.. plendo pica que, requeide por orden rohusare haoer ent Castodia oadminisiracion [J / a \ACETA laa yt ce fre - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA 1X PLENO JURISDSCCIONAL PENAL, poor: cabe aceptar que los visticos son dineros piblicos asignados al funcionsrio 0 servidor estatal con fines de administraci6n en torno a una circunstancia conereta (por ejemplo, Ia necesidad de viajar para desempefiar las especificas funciones plblicas que le han sido encomendadas). Por tanto, que el poder de manejo que el funcionario ostentar sobre dicha asignacién esta asociada a ese propésito. Por lo que estima posible sostencr la existencia de una relacién funcional especifica entre caudal y la funci6n pablica que permitirfa reconocer uno de los elementos centrales del sistema de imputacién penal “Ia infraccién del deber””; admitiendo asi su condicién de objeto material del delito de peculado. 25.° En csa direcci6n ARISMENDIZ AMAYA agrega que los vidticos tienen naturaleza piblica y no privada, por cuanto provienen de fondos publicos. Gozan de ese status, toda vez que comprenden diversas clases de bienes en general, muebles e inmuebles, dotados de valor patrimonial, como cl dinero piiblico de los vidticos, que tiene afinidad conceptual con los caudales pilblicos, Por tanto, a pesar de trasladarlos a Ia esfera de dominio personal del sujeto cualificada, dicho acto de liberalidad, en puridad, conlleva una percepcién con fines de administracién’!, es decir, ¢l sujeto cualificado recibe las vidticos, ingresdndolos a su esfera personal, con la finalidad de curnplir las labores encomendadas en razén del cargo 0 estatus funcionarial; situacién que le otorga capacidad de disponibilidad de los recursos publicos otorgados, fos que, a pesar de ingresar a su esfera personal, continian teniendo naturaleza publica, por cuanto la actividad para la cual fueron desembolsados aparece vinculada con la administraci6n publica’, 26.° Avatos RODRIGUEZ considera que a primera vista se podria advertir que la ejecucién de los gastos realizados con el dinero de los vidticos tienen la calidad de personales (por estar destinado a Ja alimentacién, hospedaje y movilidad), lo cual podria inducir a error si se considera que por su condicién de “personales” tales gastos no tienen ninguna finalidad poblica, sino netamente personal o privada, Sin embargo, no se debe analizar aisladamente dicha circunstancia, pues los gastos personales si pueden tener fines piblicos cuando se destinan a facilitar el trabajo del sujeto piblico para que logre los objetivos institucionales ligados a su comisién de servicios”, co Empero, no comparte la tendencia de un sector de la jurisprudencia y doctrina nacionales de identificar fa comisién del delito de peculado por apropiacién de -viéticos con ¢! simple hecho de no rendir cuentas del dinero recibido o hacerlo de > REYWa ALFARO, LUIS MIQUEL: Los vidrcas como objeto material dal delio de peculada, En: Gaceta penal, Editorial Qaceta Juridica, Lim, 2011, p, 121 *" La fortaleza de dicha afinmaciGn aparcor en fa medids que cl funcionario 0 servidor vinculado alos vtticos, ymeg ia cobligaciéa de rendir ante fa entidad piblica libcradora de ins vidcicos, detalladamente, sus actividades en tas Ihabria uilizado tos caudales péblicos,stuaci¢n que confiere a los vdticos una naturateza publica permanent, am AMAYA, ELU: Lor vidticor como abjeio del delio. de peeutade. A propdsito del Pleno nti 3 Rrpeculizade en Deltas ee Comupcién de Fancionaries. En: Gace pal, Edioria] Onesie Juncie, ‘Lima, 2018, 2 Avatos Re iaciéer de vidticos y at Primer Pleno. Nacional Fn: Gaceta Penal, Editorial Gacete juridica, 13 2018.9.wom aS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, ae i] IX PLENO JURISDICCTONAL PENAL modo deficiente. A su entender (que se suma a Ia postura de Barrios Alvarado) la no rendicién de cuentas puede constituir un importante indicio de !a apropiacién del dinero recibido en calidad de vidticos; pero no més que ello; y debe usarse y valorarse en conjuncién con otros indicios © elementos de conviccién para determinar si realmente el funcionario o servidor se ha apropiado o no del dinero materia de cuestionamiento**. © Por iiltimo, advierte que la efectiva rendicion de cuentas tampoco asegura que no se haya cometido un delito de peculado; puesto que puede ocurrir que los comprobantes de pago que se acompafien a la rendicién hayan sido dados de favor © a cambio de un pago porque e] funcionario o servidor en lugar de aplicar el dinero recibidlo a la comisién de servicios encomendada decidié apropiarse del mismo™. 17.° LINARES REBAZA refiere que no es correcto afirmar que, a través de los viaticos, se autorizan gastos que repercuten exclusivamente en beneficio personal det agente piiblico, y no en beneficio del Estado. A su entender, los gastos personales que se hacen con el dinero de los vidticos siempre tienen un fin publico: facilitar ta realizacién de la comisién de servicios, pues dicho fin es una caracteristica més que confirma su naturaleza de caudales, que pueden ser susceptibles de apropiaci6n, como por ejemplo: i) Cuando él agente los invierte en gastos personales eminentemente privades (cenas romanticas, cornpra de ropa, viajes turisticos, etc.); 0 ii) Cuando el agente no realiza la comisién de servicios y toma directamente e! dinero de los vidticos para incrementar su patrimonio, En este liltimo caso, no s6lo se configura el delito de peculado por apropiacién, sino también el delito de falsedad documental si el sujeto publico rinde cuentas con documentos falsos**. Ahora, que de la investigacién que se realice podria resultar que aunque e? imputado no rindié cuentas en la oportunidad debida ni después —por no contar con los comprobantes correspondientes— en la institucién a Ia que fue comisionado 7 } para realizar gestiones oficiales fuera de Ia ciudad se registra su visita; los funcionarios con quienes tenia que interactuar para las gestiones encomendadas reconocen dicha interaccién; en el hotel y restaurante donde indicé haber pagado Por hospedaje y alimentacién figuran los comprobantes de pago a nombre de la instituci6n publica que to comisioné (incluso podria ser a nombre del propio servidor). Todos estos elementos de conviceién estén en capacidad de generar certeza de que si bien no se efectué la rendicién de cuentas no por ello se puede 4 > BaRKios ALVARALI ELVIA: £7 delito de perutodo y Ja asignocién de victicos a un functonario piblica, p. 171, refiere que: “Ni aun a nivel probetoria, esl sola inFascién puede constituir un indicio de apropiacién o desviaglén ‘rivads Upica de! daliio de peculado, enando la corsisién encomendads puede ser scrediads por otros {informes 4c ta comisién, actos de asistencia, eeifieaciones publias,boleias de aslsdo, entre otros). s CARLOS: El perwlato par aproplacién de wiathcor el Primer Pleno urdice Thos de Corrupcién de Funcionarios. : Guceta Penal, Editorial Gaccta Juridica, Lif, nce: La ite de peculade. Ens Gacela penal, Editorl Ssoo, : tN ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA eet IX PLENO JURISDICCIONAL PENAL fre afirmar que necesariamente el imputado se apropié del dinero que le fuc entregado en concepto de viaticos””. 28.° Apunta PENA CABRERA FREYRE que la perfeccién delictiva no se alcanza con ¢l mero hecho de no devolver et dinero por concepto de vidticos no gastado, sino que se necesita algo mis: “que la Administracign requicra por escrito al servidor pablico ta devolucién del dinero, otargandole un término perentorio; luego de vencido el plazo, recién se estard ante una conducta susceptible de ser catificada como apropiacion iltcita. Si es que la Administracién procede directamente a descontarle el dinero de los haheres del funcionario, sin haber hecho uso del requerimiento formal, no se podrd reputar la omision corno deictiva, sino como una infraccién administrative, pues no se podria advertir ain que el agente tiene la intenci6n de apropiarse del caudal dinerario”™, 29.° Con criterio opuesto SALINAS SICCHA”® y BARRIOS ALVARADO, sostienen que los vidticos constituyen entregas de dinero al abajador como parte de las A condiciones de trabajo, por resullar necesarias para la prestacién de servicios excepcionales realizados fuera del lugar de trabajo. Para el primero, esto significa que el dinero entregado por tal concepto se traslada del ambito de la administracién publica al de competencia privads y personal a efectos de usarlo para los fines asignados; mientras que para la segunda ninguno de los elementos normativos de percepcién, administracién o custodia se evidencian en estos casos, debido a que en los visticos subsiste la autorizacion al funcionario o servidor iblico a disponer del dinero otorgado, con cargo a rendir cuenta”, 30.° Para SALINAS SICCHA, “al recibir los vidticos, el agente pablico los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administracion. Gasta los vidticos como si fuera su dinero hasta el punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezea en su alimentacién, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado™!; en razon de que su 17) Seeareta tamer waanientinnansntnirarsnans emplcade pablico no cumple con rendir cuemuas respecto de tos gastos realizados con los vidticas, @ to hace pero su rendicion es defectuass, x4 sca porque los comprodanirs de pago que presenta no son creibles 0 no son reconocides por Fee Se eects rece cpomteemmn na ino antrna ete ew eng ‘ser necesaria la comoboracién de la existencia o no dz las coenisiones. d¢ sérvicio que habrla realizado el sujet piblico y contar con elementos de conviccién que posibiliten Hevar diche caso a juicio oral”, Eee eeemicme wee ne entrecruzamienta eatre des tipos penaics, donde ia sola identificacién de ia cualidad de funcioaario ylo servidar publica ‘en te persona de! autor, no es suficiente dato a saber, para procoder a una calificaciGn juridico-penal a titulo de Sey sie oe see ae mec nen dogmitica -cuys evidence formalidad- tiende « trastocar cl principio de Ingalidad, clevande a iltule de mutoria cualquier clase de aportacion delictiva del éntraneus por mAs nimia ¢ isignificante que sca, to que sin duda vuinera las ; i sonar JESALINAS SICCHA, RAMIRO: £7 deliro de pecelado en ic lepistacién, jurisprudencia y doctrina peruana. En: Desi sea Se nto tr pened patna idea, Lima, 20} ippriedencia y doctrina pervana. bn: Det foie! Gaceta Juridica, Lima, 2016, 9. 296.ACETA laa yt ce fre ao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA 1X PLENO JURESDICCIONAL PENAL, oon! utilizacidn esté limitada normativamente en el tiempo, espacio y modo. Aunque para CHANJAN DOCUMET el funcionario que usa los viéticos para fines privados y no para cumplir los fines propios de ta comisién de servicios, se apropia indebidamente de los caudales del Estado lesionando el patrimonio. pablico en sentido funcional; la rendicién de cuentas defectuosa o extemporanea, o la no rendicién de esta solo constituye un indicio de la comisién del delito materia de andlisis, més no un elemento integrante del injusto penal, en consecuencia, tales rendiciones valoradas aistadamente, podran acarrear una sancién administrativa, pero no penal”, 31.° Corresponde seftalar que la forma como ingresa et dinero del patrimonio estatal (vidticos), a la esfera de custodia del funcionario y/o servidor publico, ‘Segin PENA CABRERA FREYRE “imposibilita que ta conducta omisiva, pueda ser repucada como delito de peculado, debido a que el considerado como intranzus carece de la cualidad funcional de eustodio, perceptor 0 administrador; por tanto, no ingresa al émbito de proteccién del articalo 387 det CP™®, puesto que los vidticos son asignaciones de dinero ‘entregados por la administracién publica al trabajador previamente autorizado, a quien, a su vez, se le encarga la misién de salir de su lugar de trabajo para realizar una actividad relacionada con sus funciones, y de ese modo, lograr que los objetivos o metas de la institucién se materialicen. En ese sentido, BARRIOS. ALVARADO precisa que en esta especial circunstancia el servidor publico detenta los bienes fucra del marco de control de la entidad publica, adquiriendo frente al traslado del bien la obligacién de una rendicién de cuentas, de ahi que su omisién: da lugar a responsabitidades de orden administrativo y civil, En consecuencia, su naturaleza administrativa se consolida con las directivas que regulan ef otorgamiento de Los vifiticos en cada sector de la administracién poblica™. 6.2, EN LA JURISPRUDENCIA 32.° Conforme s¢ sefialo en la parte final del fundamento juridico 23, la Jurisprudencia no ha sido ajena a este debate, y en el Pleno Jurisdiccional Penal Especiatizado en Delitos de Corrupcidn realizado ¢l 20174, se consideré que hasta el momente no se ha calificado y encuadrado los hechos correstamente, conforme se aprecia del siguiente cuadro en que se agrupan las decisiones: ‘9 CHAWAN DOCUMET, RAFAEL! Lot vidlcas como abjeto molerial del delta de peculado en la tepeudencie de la Conte Suprema de Justa, En: Actualidad Penal, Gace Jurdiea,Lima, 2012, p. 147. “Pea CaBmeRa FREYRE, ALONSO RAUL: Lo ne devolucitn de vidncos. 4 Delta de peculado oto configuracién de un ‘delito contra el patrimonio? Delito de infeaccién de deber ve. Delitor de doatinio: en bisqueda de wn crverto I En: Nocro proceso penal y Delitas conirt la adminisracién pablica. Edioral Jurist, Lima 2014, 722 BARRIOS ALVARADO, ELVA: Adelie ce peculadoy la axignacién de vdicot a wn functonario pti. En: ial Gaocte-taidfea, Lima, 2010, p.173.tN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE.LA REPUBLICA Teele! IX PLENO JURISDICCIONAL PENAL, [— RECURSO DE NULIDAD Y . CONTENIDO a FECHA DE EXPEDICION GRUPO 1: 1, Se sostuvo que los viiticos recibidos por el Recursos de Nulided ndmmero | funcionario piblico para realizar Ia comisién 260-2009-Loreto de 03 de marzo | encomendada tienen naturaleza juridica distinia a la dc 2010, 1886-2009-Lima de 15 | administraciOn, percepci6n o custodia que sc cxige cn de setiembre de 2010, 4481- | el delito de peculado, debido a que La entrege del 2008-Junin de 11 de marzo de | vidtico es previamente autorizsdo al agente publico 2010 y 907-2014-Tacna de 26 de | para que disponga del dinero, por lo que la falta de marzo de 2015 rendicién de cuentas deberd dilucidarse en un ambito extrapenal, Recurso de Nulidad N°. 4212+ | 2. Se resolvid por mayoria declarando la nulidad de ta 2009-Amazonas de 09 de febrero | condena y absolyié al procesado, y se reprodujo el de 2011, argumento referido a la distints naturaleza de los vilticos y se concluyé que “el rubro de los no | puede constituir objeto del delito de pecutado”. Para la materializaciin del el fu to ti tener competencia funcional especifica sobre los bienes que administra, posibilidad de libre disposicién, ‘que se apropic para s/o para teroeros de los caudates 0 efectos de la administracion, emendiéndose por apropiacién el apartamiento de dichos bienes de la esfera de la fiancién, colocéndolos en ua situacién tal que permita su disposicién por parte del sujeto activo; ademis, debe acreditarse, a través de una pericis contable, un perjuicio patrimonial al Estado; por !o que en quella oportunidad los. magistrados. supremos se decantaron por considerar que: dichos casos se deben dilucidar en ef ambito administrativo. if ‘GRUPO 2 Se considers a los viéticos como efectos susceptibles Recursos de nulidsd nimero889- | de ser objeto del delito de peculado (se detents 2007-Lima de 23 de setiembre de | disponibilidad). Es decir se confirmaron las condenas 2008, 2665-2008-Piura de 21 de | por el delito de peculado, contra quienes no rindieron enero de 2010, 2938-2013-Limade | cuentas, to hicieron tardiamente o {fo hicieron 28 de abvill de 2015 deficientemente de los viaticos que recibieron para realizar una comisién de servicios, ‘Se lo candené por delite de peculade doloso debido a 2 | Recurso de Nutidad N°. 3186-2014. | que aunque devolvié el dinero indebidamente Cuseo de 13 dejulio de 2015. | apropiado (ctorgado como vistico), no justificé haber efectuado la comisién, GRUPO3 ‘Se fundamenté Ja relevancia penal de la conducta en el Recurso de Nulidad 1315-2014-Lims | hecho de que el acusedo habria presentado documentos: | de 14 de marzo de 2016 falsos para sustentar los gastos.ony ae CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA ae i] IXPLENO JURISDICCIONAL PENAL servicio encargado, mientras que en el Recurso de Nulidad 3186-2014-Cusco*, se establecié que en el caso concreto, ante la cobranza coactiva iniciada por la municipalidad afectada, el procesado devolvié lo apropiado pese a que, nunca acredité haber efectuado las comisiones por las que le entregaron los vidticos. 34.° Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han generado hasta seis criterios respecto a la calificacién de la conducta de no rendir cuentas de los vidticos gastados: A. El monto por viéticos es entregado al funcionario para su administracién en torno a una circunstancia concreta, existiendo relacién funcionarial especifica. B. Dicho dinero tiene naturaleza publica debido a que proviene de fondos pitblicos y el fin esta vinculado a Ja administracién publica. 'C. El dinero entregado por concepto de vidtico se traslada del ambito de la administracién publica al de competencia privada y personal a efectos de usarlo para los fines asignados; ninguno de los elementos normativos del tipo se presenta, por to que la falta de rendicién deberd dilucidarse en el ambito extrapenal. ‘ D. Se configura el detito de peculado dado que los funcionarios disponen de 7 dinero pitblico, y no rinden cuenta o lo hacen tardia o deficientemente. E. La relevancia penal de la conducta esté en e] hecho de haber presentado docurentacién falsa para sustentar los gastos. F. Se configura el delito de peculado cuando el funcionario no realiza la funcién o servicio encomendads y se queda con et dinero recibido. § 7. ANALISIS ¥ SOLUCION DE LA CONTROVERSIA 35.° El dinero entregado a un trabajador que debe desplazarse dentro o fuera del territorio nacional a fin de cumplir un encargo especifico se denomina “vidtico” 0 “vidticos™? y constituye e) caudal de] erario publico que recibe el funcionario o servidor piblico para cubrir sus necesidades personales esenciales. En el Pent se ha establecide en Ia Ley 27619 (que regula los viajes al exterior de servidores y funcionarios piblicos), como en el Decreto Supremo 007-2013-EF, que a su vez regula el otorgamiento de visticos para viajes de comisién de servicios en el territorio nacional, fa obligacién de rendir cuentas de su disposicion “En aquella resolucién el setor jocz supremo Sales Arenas, emits fondameentos propios. en loa cuales precisé que tales dineros de las arcs pablicas para gasios ineludibles adquieren, en poder de! comisionado, calidad dina su {caegs no x hace para un fin pli, sino con motivo de (commision que Ia motive, fa que cicrtamiente es de imerés pablo; por tanto, el monte que rcibe el servidor pera desplararse no es una suma para adminisier cl bien © servicio bli, sino para alender las nezesidades personalcs de! comisionade. AI Estado peruano no Je inquicta que ed omisionade eonsuma lal 0 cut! slimentacién, 0 derma en tal 6 cul hospedi: en todo c846, si gastard menos tiene el ‘cher edeinistrativo de devolve, y 3 gastare ms ijustificadarete @ por su confor extacrdinaria, no pod recayar ta diferenci ‘coanclar un asunio de orden administrative 9 en su ca90 civil Si pes et conwario la comisién fue inexiseat, bi ae ddefraudo para aparentar un viaje 0 cl comisionado no 5c desplaz6, © fasificé documentos, habrh varios génerdy de lidades pendles que dilucidar” laaencite de gesise realizados que la adminisineién reconoce & dt 4 sentra de trabajo con el fia de cumplir con {~~oy ACETA AL os CORTE SUPREMA DE JUSTICTA DE LA REPUBLICA sboceeal Peal 1X PLENO JURISDICCIONAL PENAL al término de la comisién. La omisién de aquella obligacién ha generado posiciones refractarias respecto a la configuracién del delito de peculado. 36.° La linea argumental expuesta define un ambito muy peculiar, que por su escaso desarrollo dogmatico devino en resoluciones disimiles, sca por considerar a tano devolucién de los “vidtices” como infraccién administrativa 0 como presunto delito de peculado. Lo primero, en la medida que se observa suficiente disvalor material en dicha conducta, necesitada y merecedora de pena; y lo segundo, al no concurrir fos presupuestos de corfiguracién tipica propuestos normativamente en el anticulo 387° del CP, donde el argumento de la “infraceién de! deber”, resulta insuficiente, para dotar de sustantividad a los injustos funcionariales**. 37.9 Se ha producido una confusién entre la calidad del dinero estatal entregado propiamente para efectuat el encargo (para pagar el valor de bienes y/o servicios que son el objeto de Ia comision o son inherentes a ella, como costos, tasas, derechos de tramite, etcétera, en el lugar de destino) y el dinero (en monto tasado) entregado a quien se desplazard para atender sus necesarios gastos personallsimos en el lugar al que se desplazard (destino provisional). Aunque probablemente se entreguen simulténea o paralelamente ambos montos, cada uno pertenece a rubros presupuestales distintos y su naturaleza y objeto concreto son también diferentes®, 38° El funcionario o servidor publico puede utilizar el dinero otorgado como viéticos para alimentarse, dormir y desplazarse como mejor crea conveniente (se trata de necesidades basicas primarias), puesto que no existe otra limitacién para gastar el dinero entregado salvo el monto maximo tasado por dia, y la razonable advertencia de que no sc cubre con aquella suma el] consumo de bebidas de contenido alcohélico, pero con cargo a rendir cuentas del gasto realizado, por lo que no es corcecto afirmar que aque! especifico monto mantiene la condicién de caudal publico entregado bajo administracién. Corresponde tener en claro que la facultad de la libre disposicién de los caudales percibidos es incompatible con el concepto-de administrar dinero para fines estatales. 39.° El Estado tiene et deber de garantizar que los funcionarios o servidores comisionados que se desplacen no estén sometidos a Ia inseguridad o a riesgos que podrian afectarlos personalmente en particular en el ambito de a salud, todo ello con motivo de! desempefio de la comisién, debiendo tenerse en cuenta el sentido del tercer pérrafo del articulo 23 de la Constitucién Politica de] Peri que establece que “ninguna relacion laboral puede (...] desconocer o rcbajar la dignidad del trabajador™. La infraccida del deber pucde ser considerado como un primer escalafon a valorar, para la determinacida dal te ‘elcvanciajuridioo-penal de la conducta, mas con ella no basta para afirmar Ia ipictdad. penal, QUEZ Mutbo7, Mania DEL PLAB. En: La pirdeide de mecesidades de Abraham Maslow, considera qué ene pie iologieas pina cs tsCORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, 1X PLENO JURISDICCIONAL PENAL. 40.° No cabe asumir vélidamente la presuncién de que el comisionado desplazado que no rinde cuentas, pero que realizé cabalmente el encargo del desplazamiento no efectué gastos personales durante su viaje para llegar a destino y una vez en el destino, que no s¢ alimenté ni se alojé en algin lugar; todo para concluir que debe devolver toda ta suma recibida por aquellos concepios. Esas presunciones devendrian en absurdas y por tanto en itégicas®®, Como minimo se requiere una indagacion ¢ficaz y previa en sede administrativa para determinar cuanto gasté y como efecto cuanto debe devolver ¥ luego, requerir formalmente la devolucién o disponer el descuento del monto cierto de los haberes del comisionado. 41.° La casuistica en relacién a la enirega y recibo de dinero por concepto de viiticos por parte de funcionarios servidores piblicos demuestra que tal condicién se ha instrumentado en algunas oportunidades como medio para defraudar, ya sea para apropiarse de dinero en caso de una comisién inexistente 0 para beneficiarse al realizar un desplazamiento para una comisién que carece de imerés para el servicio publica (pero si en beneficio propio 0 de terceros), como para apropiarse del vidtico por una comisién cancelada es decir dejada total 0 iy parcialmente sin efecto o interrumpids, o pot percibir dinero que excede el méximo fijado en la norma; casos que corresponden a un conjunto de actos desleales que a su vez configuran otros delitos cocxistentes, puesto que no hubo wn soporte real 0 se extinguié total o parcialmente antes de realizarse la comisién, 0 en ef curso de ta comisin. 42.° Cuando Ia diligencia 0 comisién por ta que fue otorgado el vidtico no se realiz6 porque el comisionado no se desplazé y no devolvié el dinero, es decir 1o incorporé a su patrimonio probablemente constituye un delito de falsedad. 43.° Cuando la conducta que despliega el agente pUblico consiste en sustentar con comprobantes espurios de manera fraudulenta, gastos que jamés se hicieron, y de ese modo, lograr ilicitamente quedarse con dinero piblico. En realidad, estaria cometiendo los delitos de falsificacién de documentos (primer parrafo del articulo 427 del Codigo Penal), uso de documentos falsos (segundo pérrafo del articulo 427 del Cédigo Penal) o falsedad genérica (articulo 438 del Cédigo Penal), segin corresponda y no delito de peculado por apropiacién. 44° Como quiera que e! comisionado que se desplazaré no recibe pagos permanentes sino que corresponden a Ia atencién necesaria de consumos propios del desplazado durante el tiempo de la comisién fuera del lugar de su habitual residencia, vienen a constituir una suerte de condiciones del desempefio de-qu encargo, fuera del centro laboral pero ademas, lejos del medio cotidis | desarrollo ordinario de su vida. E} comigionado viaja para cumplir una mision de del Srgano estatal comisionante,CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPOBLICA [X PLENO JURISDICGIONAL PENAL © Por ello vienen a formar parte de las condiciones vitales esenciales temporales def servidor en ef tiempo del desplazamiento con la finalidad de que pueda atender sus necesidades basicas inherentes (alimentacién, hospedaje) y movilizarse, pero solo durante el lapso que tome el circunstancial y temporal encargo; se configura como un derecho de especial naturaleza para la persona que lo cumple, y al mismo tiempo un deber para ef Grgano estatal que lo comision6; distinguiéndose esa asignacién de cualquier otra que pudiera percibirse en administracién 0 custodia, directamente destinada propiamente a finalidades de interés pablico. © En tal virtud, existiendo el deber de rendir cucntas para el funcionario o servidor piblico y cl de devolver lo no gastado, (exigencia legal en el Pert), el incumplimiento total o parcial no habra de connotar el delito de peculado por apropiacién. co En tal supucsto puede configurarse una infraccién administrativa (diferente al delito. Véanse los fundamentos juridicos 9 a 13) y/o laboral; probablemente se podré procesar administrativamente por no haber rendido o devuelto fo que no se utiliz6 para gastos personales durante el viaje. 2 Los presupuestos tipico-jurfdicos que fundan el peculado son distintos’!, Son técnicamente diferentes. 45.9 Analizada la especial naturaleza de los vidticos, se puede concluir que ese dinero enttegado a un sujeto piblico para gastos de movilidad, alimentacién y hospedaje, lo son en calidad de transferencia en disposicién, no en calidad de posesién o administracién a diferencia del dinero entregado para pagar tasas, derechos, aranceles, copias, etcétera, en el lugar de destino, que estA sujeto en el pais al deber administrativo de devolucién de lo no gestado. 46° A mayor abundamiento, el monto previsto y pereibido como visticos para la subsistencia y bienestar del comisionado confurme a Ja normativa respectiva, est& Presupuestado™? y por tanto preconcebido y destinado a cubrir los gastos personales del comisionado®? (el comisionado es ¢l que se alimenta, se desplaza, se guarecc de la intemperie en particular para dormir). Si lz asignacién econémica esté prevista implica que ef érgano estatal espera razonablemente sea consumida en toda su dimensién durante el tiempo de la comisién (como se ha indicado, en Chile el comisionado ha de justificar que la comisién se efectud, sin explicar cuanto © cémo realiz6 el gasto). Es prudente tener en cuenta que la cobertura de las necesidades primarias del comisionado desplazado forma parte del respeto a la dignidad de la persona que debe cumplir la comisién. cm Es de anotar que ias partidas presupuestales de las que proviene el dinero que s¢ entrega al viajero son distintas porque el destino es diferente, SY Rowas VARGAS, FIDEL: Manual aperative de lar delice contra ka edtminctiracién pibica cometides por functondrtos iibirco, Etorial Nomos & Thesis, Lima, 2016. p. 254,Pats ACETA ae CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA ae i] UX PLENO JURE orn ICCIONAL PENAL i ‘CLASIFICADOR DE GASTOS VIATICOS Y ASIGNACIONES ‘SERVICIOS POR COMISION DE DOMESTICOS SERVICIOS {ENCARGOS) 23ILI2: Asignaciéin que se] 23.27.11 99: Gastos por concede al personal piblico para | otros servicios prestados atender gastos que les acasions en ¢! | por personas naturales y desempefio de una comisién de | juridicas no conternplados servicio en el exterior (alimentacién, |'en las patidas hospedaje y movilidad). anteriores, 232122: Asignacin que se concede al personal piblico para atender gastos que les ocasiona cn el desempefio de una comision de servicio en el interioe (alimentacién, hospedaje y movilidad), 7 47.° La consecuencia administrativa prevista ante la sola omisién de rendir total o parcialmente cuentas revela en ef Peri una posible conducta reacia, tal vez deshonesta, pero sin suficiente entidad como para fundar una imputacién penal y menos una condena por delito de peculadu, debido a la naturaleza especial de tos visticos, y debe ser separada de la practica desleal de apropiarse de dinero de las areas de] Estado pretextando una misién irreal o fraguada para tat fin; por tanto, se podrd considerar el dinero ‘entregado y recibido en la auténtica calidad de vidticos cuando: i) La comisién (dentro o fuera det territorio nacional) sea cierta y no una falsa formalidad para encubrir una apropiacién. ii) Se cumpla la cornisién encargada (independientemente del resultado obtenido). iii) EI monto de dinero entregado se ajuste al marco o nivel tope de ia cantidad permitida por ley (no se haya inflado 0 sobredimensionado !a sua). 482 El Ambito penal ha de intervenir ante 1a ausencia de otros medios menos intensos de reacciOn estatal que proteja ¢l bien juridico y reestablezca el derecho afectado, ello constituye la materializacién de los principios de minima imervencién y fragmentariedad (que son principios esenciales de) Derecho penal), de fas que el tratamiento de la no rendicién de vidticos no- puede ser excluida. 49.° Por tanto, antes de imputar la comisién del delito de peculado seré necesario identificar si el funcionario cumplié 0 no con la comisién; si la cumpli6, la omisi6n o defecto en la sustentaciGn del gasto deberd quedar dentro de los estrictos. Ambitos de] control y sancién de orden administrativo®, Ir mas all4 constituiri supuesto de criminalizaciOn extensiva de una materia que tiene eficaz tratamiento. extra penal. Peor aun cuando sin la indagacién previa y debida se pudiera impitar que se aque 0 peta concreto 0 el servicio, 0S ALVARADO. ELVia: Af detiro de mdticoe © un fonctonario pibtice, En: Geckia Ealitoial Gnceye Juriien, oa 204ne CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA UX PLENO JURISDICCIONAL PENAL. apropiacién total o parcial del monto que recibié el comisionado como cos, - Si lo que se imputa es el incumplimiento de un deber de rendicién de cuentas en ‘el més extremo caso deberia recaer sobre el monto no gastado y nunca sobre el total si la comisién se realizo**, HL DECISION 50. En atencién a lo expuesto, las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repiiblica, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 116 de la LOPJ. ACORDARON: Si. ESTABLECER como docirina legal, los criterios establecidos en los fundamentos juridicos 35.° al 49.° del presente Acuerdo Plenario. $2. PRECISAR que los principios jurisprudenciales expuestos que contiene ta doctrina legal antes mencionada deben ser invocadas por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepcién que estipula el segundo patdgrafo del articulo 22 de la LOP, aplicable extensivamente a los Acuerdo Plenarios dictados al amparo del articulo 116 det citado Estatuto Orgénico. $4.° DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial en aras de la afirmacién del vator seguridad juridica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan ouevas y distintas apreciaciones juridicas de las rechazadas o desestimadas, expresa o técitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la Republica. 55.° PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en la pagina Web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano. HAGASE saber. Ss. SAN MARTIN CASTRO Ag PRADO SALDARRIAG. SALAS ARENAS % En Chile y Uruguay la “op ‘sueldo al trabajedor con la finalidad de rea camcepto de vidtico gonerarin que se fe descuente e| ne administeativamente (Véase FI. 16)ae t ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA =X PLENO JURISDICCIONAL PENAL, BARRIOS ALVARADO FIGUEROA NAVARRO BALLADARES APARICIO PRINCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES ‘CASTANEDA ESPINOZA NUNEZ JULCA ‘CASTANEDA OTSU One, SEQUEIROS VARGAS PACHECO HUANCAS GUERRERO LOPEZ CHAVEZ MELI LA LEY