Capitulo XIX CONCURSO DE DELITOS Sumario: §106. Introduccién. §107. Unidad de accio- nes. §108. Supuestos de unidad de accién. §109. El delito continuado. §110. Concurso ideal. §111. Con- curso real. §112. Unidad de leyes (Concurso aparen- te de leyes). Bisuiocraria Micvee. Ancen Arce Acceo: Concurso de deltas en materia penal, Buenos Aires 1996, / Nuno Banisra: Concurso de agentes, Liber Juris, Rio de Janeiro 1979, / ANGEL CaLpERON Grnezo: Unidad 5 pluralidad de defitos, Consejo General del Poder Judicial, Cuaderno de Derecho Judicial, Madrid 1995. / Rocio CantarrRo Baxonis: Problemas penales y ‘procesales det delito continuado, PPU, Barcelona 1990. / Nuria Castiuto Nicas: Al concurso de normas penates, Comares, Granada 2002. / Mania Casruina: Bt dello continuado, Bosch, Barcelona 1977. / Jost Axtonio CHocLAn MonTAtvo: El delito continuada en la looria del concurso, Marcial Pons, Madrid 1997. / AxToxto Currpa Riezu: Concurso de delitos determinacién de la pena, Tecnos, Madrid 1992, / Gricomo Detsrata: Dello conti- ‘nuado'y cosa jusgada en ef Cidigo Penal vigente y en el proyecto del Cédigu Penal, en Cuader- nos de Politica Criminal, N? 81, Edersa, octubre, Madrid 2003, / Juan FeRwAnnez CanrAsquiLia: El delito continuado, Temis, Bogota 1984. / Ramon Garcin Aussno: Non bis in idem material y concurso de leyes penales, Cedecs, Barcelona 1995. / Loxenzo Monnas Curva: La puniciin del concurso de deitos ante una hipotética reforma del Cdigo Penal, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid 2008, / Cantos Saxtiaco Nino: Bl concurso en el derecho penal. Griteros para clasificar los casos de varias hechos o de varias nurmas en la cay encarga al Derecho Penal expresarlo en tipos legales. En esta posicién no corres- ponde conceder prioridad a alguno de los dos factores, pues son indispensables, aun- ‘que, se reconoce que el verdadero problema juridico cs el factor normativo. En un sentido diferente, se formula la idea de la unidad juridica de accién que es una unidad determinada desde una interpretaciGn juridico-penal y que existe cuando se 4a unidad subjetiva y unidad en la ejecucién del comportamiento tipico ©, La unt dad subjetiva, en sta unidad de accién se da sélo cuando el autor pretende desde el Principio una secuencia de actos o se propone el comportamiento subsiguiente como Jescheck/Wricenn, 2002, p. 765. 0 Zaweanons/AtAcis/StoRAR, 2000, p. 821. Cf. Jakons, 1995, p. 1091, num. 36-37, "0 Al factor final otros lo denominan unidad natural cuidando distinguirlo de la natural de concepeién de la viday otros lo llaman unidad simple (ZAPPARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 822) 2 Musioz Conpe/Garcia Aran, 2002, p. 486. © Vita SteWN, 1998, p. 438, © ZasraRoni/Atacts/SLOKAR, 2000, p. 822. ‘"*) Hurtaoo Pozo, 1987, p. 571. Cfr, 2005, p. 925, num, 2369. 9 Jakons, 1995, p. 1077, num. 7; Gaxcla Cavero, 2004, p. 762, 682§108. Supuestos de unidad de accion muy tarde durante la ejecucién del comportamiento precedente» “"?, En cuanto ala wnidad de (a eecucién, «una unidad de acci6n presupone ademas una sucesion de los diversos actos de modo que ¢l autor, segiin su representacién, mediante la ejecucién del acto precedente da comienzo directamente a la realizacion del subsiguiente, tan- to si vincula con el acto una representacién del resultado (en el dolo) como sine (en Ia imprudencia)» ©), Todo indica que el criterio més aconsejable para valorar la unidad de accién es el normativo o juridico (, en el que lo fundamental es el sentido que corresponde al tipo penal infringido. En et Derecho Penal peruano se debate entre la determinacion de fa unidad de accin en base a limites énticojuridicos 0 a la determinacién en base a criterios normativos @, ‘Ademis, existe cierto consenso en que el concepto de unided de accidn del que se habla en esta teoria del concurso no coincide con el concepto de accién de la teorfa del delito, «En este tiltimo sentido s6lo se delimitan los presupuestos minimos que tiene que cumplir un comportamiento humano para poder valer como ‘accién’ en. sentido juridico-penal y en el ‘cémo” puede operar esto se dividen las diversas teoria de ja accion. Sin cmabargo, si un determinado complejo de comportamiento se pre- senta como una accidn o varias es una cuestiGn para cuya solucién no ofrecen apenas ayuda ninguna de dichas teorfas- §108. Supuestos de unidad de accién El tipo penal requiere 1a realizacién de pluratidad de movimientos. Kjem- plo: violaci6n sexual (articulo 170, Cédigo penal): violencia o grave ame- naza, acceso carnal por via vaginal. ‘También hay unidad de accién cuando la gecucién de un segundo tipo legal aparece como un elemento subjetivo del primero, No es posible hacer una divi- sién de dos conductas diferentes y ello impide considerarlo como dos de- 57 Jasons, 1995, p. 1077, num. 8. 6 Janos, 1995, p, 1078, num, 10. 491 Jescreck/WHGEND, 2002, p. 766; Min Puic, 2004, p. 633, num. 6; GuinagTe Canapa, en AA.WV., 2003, p. 180. favor del factor final y el factor normativo: Braont Anis, Luis A./BRAMONT- ‘Antas Tonnes, Luis A., 2001, p. 256; BrawonT-Anins TorRes, L. M., 2000, p. 292. A favor de la posicién normativa: PrNA CapreRs, Rail, 1997, p. 540; Pests Carers, Alonso R., 2004, p. 369; Garcia Cavexo, 2003, p. 762. Hoxtano Pozo (1987, p. 971) utiliza un criterio normativo y junto a él considera una perspectiva objetiva determinada por fa subjetividad del agente y el contexto tempo-espacial en el que se desarrolla cl com portamiento, pero agrega que cl cuadro normativo del tipo tegal es determinance. Cli. thidem, 2008, num, 2366-2377, © Sanz Moris, 1986, p. 146. 683 1505, nicasoe axcinen basa etre romatios 1506, Unidad en loora dela act 1607. Pica mover. 1508, site subatia1509. Deli sate. ‘galanin. 1510, paren. 15H, Peto 1512. Detto saps Capiruto XIX: Concuaso pe peLros litos auténomos asi el segundo delito se haya consumado efectivamente, Ejemplo “el sujeto que mata para robar (articulo 189, Cédigo penal) Existe unidad de conducta cuando un segunda delito se presenta como agoia- miento de un primero, Ejemplo: falsificar moneda (articulo 252, Cédigo penal) y posterior circulaci6n (articulo 254, Cédigo penal). No se exige en el primer tipo como aspecto de imputacién subjetiva lo que si aparece en el segundo, pero se presume o no puede dejarse de tener en cuenta dada la naturaleza del primero. En los delitos permanentes se prolonga la consumacién, credndose un estado antijuridico mantenido por el agente. «La ¢jecucién del hecho dolosa, 0 imprudente o en parte dolosa o en parte imprudente, puede extendeise temporalmente del modo en que se extiende la produccién del resultado sin que sc pierda ia unidad de la infraccién» “, Ejemplo: elencierro del sujeto pasivo durante seis mescs en un sectestro (articulo 152, Cédigo penal) esti constituide por diversos actos individuales para mantener Ja privacién de libertad y, sin embargo, deben consideratse como unidad de accién, Situacién semejante se presenta en la violacién de domicilio {articulo 159, Cédigo penal). Tipos de realizacién continuada (delito continuado). Ejemplo: el cajero de un Banco se apodera de una alta suma de dinero mediante sustraccio- nes parciales y sucesivas hasta completar su totalidad. Los delitos compuestos o complejos estiin integrados por varias conduc- tas o que retinen a més de un delito auténomo “!, Ejemplo: robo {© Jurisprudencia: «Siendo la viclacién de dmc ef medio wilizato pur las ecrsectn bare ferpetrar los detitos de usurpation y raba que sles atrbneye, rex proces tenémrle crno elite independiente por cuanto quetta substumido dentro del tip legate prevt el art. 202 C.P. bigenier, Ejecutoria Suprema del 5 de agosto de 1991 en Andia Chavez, 1996, p. 240. En otro caso: «Habiéndose prodvcida las lesiones con arine de fuego cama consernencia del forejew que heubo al efectuarse rn robo contra et agranado, la camara det alos se subsume om el Aalto de robo ograendo contemplado en el itino pire del art, 189 CP». Ejecutoria del 24 de junio de 1999, Exp. 2731-98 en Didlogo con lu furisprudenia, Aiio 6, N¥ 24, 2000, p. 317, © Janons, 1995, p. 1085, num. 27. Sraxrexwesrn, 2005, p, 534, num, 3: VeLésguen VeLAsorre, 2002, p. 470 © Jurisprudencia: «Ln to que reyperta at lec imputacion por delilo de tenencia éegad de arma de fuego sila se ha producto que étas fueron rilizadas pur tres enetrusadas, no descasid- dose que uiros acusadlos hayan hecho tarabién uso de dich arms drorante ta produecién de los lito; situactin que configura le agrowunte del delito de robo prevsta en el inriso 3 del art. 189 del C.P, to que por unidad de uccién afecta la cemducta eriminat. Sindy esto asi, la fenencis: egal de armas de fuego se encuentrc subsumida en ef tipo jenal de robv « mano arma Bjecutoria de ta Sala Penal de Reos en Ciircel del 1 de marzo de 2000, Exp. 515-09 Diclogo con ta furisprudencia, Kio 7, N* 38, 2001, p. 301. 684§109. Detito continuado (articulo 188, Cédigo penal): integrado por violencia 0 amenara (coac- cidn, articulo 151, Cédigo penal) y apoderamiento ilicito del bien (hur- to, articulo 185, Cédigo penal). Tipos que requieren medios simbélicos para su realizacién. Ejemplo: di- famacién agravada por medio del libro, Ia prensa u otro medio de comu- nicacién social {articulo 132, Cédigo penal). En los delitos imprudentes se acepta la unidad de accién «aunque se origine en una pluralidad de resultados y en una multiplicidad de violacio- nes del deber de cuidado, pero siempre que los resultados sobrevengan ulténeamente» ?, Ejemplo: quien conduce un automdvil sin frenos y sin Inces, durante la noche, y en una curva atropella a dos peatones: habia dos resultados y dos violaciones del deber de cuidado y, sin ernbargo, existe unidad de accién (articulo 111, Cédigo penal). También es posible acep- tar que los resultados ocurran en forma sucesiva pero el sujeto entre uno yotro resultado-, no puede cumplir con el deber de cuidado. Ejemplo: el conductor del vehiculo sin frenos quien en una pendiente atropella a un peaién y Inego, al no lograr detener el vehicula, arvotla a un ciclista. Se admite unidad de conductas en los delitos omisivos, cuando el agente omite realizar la conducta ordenada en varias oportunidades, siempre inobservando e] mismo deber de garante. «Concurren varias omisiones si tras el acaecimiento de uno de los resultados hubiera sido todavia posi- ble el impedimento de los otros» ©. Ejemplo: la omisi6n intencional de prestar alimentos a varios internos, por parte del funcionario penitencia- rio, con el objeto que mucran por inanicién (articulol06, Codigo pe- nal). Estamos ante una waidad de omisiin & §109. Delito continuado Esta figura tiene su origen histrico en ka praxis jutisprudencial medieval, que para cvitar la grave pena que habfa que imponcr a Tos autores de un tercer hurto (tertium hurtum) concluian en considerar que estaban sélo ante un delito de hurto ®, Originariamente, el delito continuado fue 6 Zapp RoNi/AL\GiA/SLORAR, 2000, p. BM: Jesciecx, 1993, p. 651. 120 Jescnecx/Weicenn, 2002, p. 769. Vid Jawons, 1998, p. 1087, mum. 30-31 12 Rives Atyaeao, 1990, pp. 158159. El tercer hurto era castigade con pena ce muerte. 685 1513, Desios con motions 1515, Unidedce ‘omison 1516. Detto comin. coon1517. corezpio ‘edie erminuado 1518, Dato idea CartruLo XIX: Concurso bk bELTos una institucién juridica que surgié con el objeto de beneficiar al rco al excluir sus diversas acciones delictivas de las reglas del concurso real, valoréndolas como una sola 0 por lo menos como un solo delito El delito continuado es la realizacién de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero que transgreden el mismo tipo legal *”. Ejem- plo: el sujeto que hurta objetos valiosos en un supermercado en el que wwabaja, sistematicamente y en oportunidades diversas durante siete dias consecutivos (articulo 185, Cédigo penal). Resultaria absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados y se trata de un delito continuado. El delito continuado esta definido en el articulo 49 del Cédi- go Penal (modificado por Ley 26683) y se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidos en el mismo momento de accién o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucién crimi- nal “, El Anteproyecto de la Parte Gencral del Cédigo Penal del 2004 mantiene esta misma definicién (articulo 51). En cuanto a su naturaleza juridica existen diferentes explicaciones. Prime ra, entendcr al delito continuado como una fiecidn juridica® en la que el legislador recurre a la simulacion de considerar que desde el punto de vista juridico existe una sola accién, atin calificandola de continuada ® Murtoz Conor /Garcta ArAx, 2002, p. 491. Algunos consideran que la teorfa del delito continuado ha sido, por primera vez, formulada por Farwaccio (Sou, 1978, IL, p. 302). © PER Cannas, 1997, p. 544, © ELPleno Jurisdiccional Penal, rennida en Ica €1 19 de noviembre de 1998, en su Acuerdo N° 2 (primera conclusién), sciiala; «Debe estimarse el hecho como de- lito continuado si él consiste en varias infracciones de fa ley que responde a una tinica resolucién criminal fraccionada en su ejecucién>, en VILLAVICENCIO TERKEROS, 2002, p. 763. © Esta teoria es la dominante en Italia y se fundamenta en la unidad de designio eriminal «de modo que en virtud de ese elemento unificador, la pluralidad de accic- nes, cada una de las cuales constituye por si misma delito, se pena como si constituye- ran uno solo» (CHociAx Mon7Atvo, 1997, p. 129). Entre nosotros, BrawowT ARIAS cOn- sidera que en nuestra fegistacidn penal, el delito continuado es una ficcién juridica (Bramont-Aniss Tonnes, L. M., 2000, p. 305; BRaonT Axias, L. A./Bramont-Anias TO- aes, L. A., 2001, p, 256). La teoria de la ficcién estd ligada al origen histérico de la figura del delito continuado que se debe fundamentalmente a los précticos clasicos del siglo XVI y sigho XVII; y luego fue defendida por Carrara y BrrTiot, (Saxz MOR 1986, p. 133; Carrana, 1972, I, pp. 344 y s8.; Mir Pui, 2004, p. 636, num. 18; Hustxbo Pozo, 2005, p. 944, num, 2428). 9 Muxioz Conpe/ Garcia Anan, 2002, p. 491; Bernuco ef al., 1999, p. 307. 686§109. Delito contiauade Segunda, como una realidad naturat *), en el sentido que el delito conti- nuado es una unidad real y natural en el que la unidad del dolo determi- na la unidad de acci6n, por lo tanto, en el delito continuado no hay plu- ralidad de acciones, sino unidad natural de accién ©), Tercera, como una realidad juridica, sosteniendo que el delito continuado es una creacién del derecho (de la ley 0 del derecho consuetudinario) y se le considera inter- media entre la ficcién y la realidad natural (unidad juridica de accién) Razones pricticas, también fundamentan el delito continuado en cl sen- ido de evitar «la investigacién del momento y la extensién de los he- chos individuales» , Asi, resulta mas sencillo demostrar en conjunto una actividad continuada que descender al detalle de cada uno de los hechos, por razones procesales que no siempre beneficiaban al reo ™, Con el delito continuado, por lo tanto, «hay que evitar la determina- cién de las penas individuales para hechos individuales que han de juagarse al mismo tiempo (...), cuando se da semejanza de tales he- chos» ‘), Sin embargo, creemos que esta figura no esté exenta de ort cas politico-criminales, pues de ella derivan importantes desventajas y pro- blemas de extensién en su aplicacién, muy diferente a la recomenda- cién de aplicacién restrictiva pretendida por la doctrina ”. Asi, algu- nos rechazan la figura , la ponen seriamente en duda “, y otros le Esta teorfa sefiala que el delito continuado supondria una unidad real y matu- ral de accién, en cuanto cada acto particular responde a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y produce una sola lesién juridica (unidad objetiva), y el que la resotucién criminal reactive los hechos en distintos momentos ello 610 compromete al modo de ejecucién (Mik Pure, 2004, p. 636). 8 Cxoctan MonraLvo, 1997, p. 132. ©” Es la teoria mayoritaria en Alemania y se diferencia de ta teorfa de la realidad. natural en que admite la existencia de una pluralidad de acciones, de tal manera que el delito continuado no es, en plano natural, un supuesto de accién iinica, sino mas bien como unidad juridice de accién (CHOCLAN MONTAINO, 1997, p. 136), Cf. FERNANDEZ Cazmasqunes, 1989, IL, p. 431. En el derecho penal peruano Via Ste considera que nuestro Cédigo Penal sigue esta postura (1998, p. 441), % Bacicattro, 2004, p. 551. © Bemnuco at al, 1999, p. 307%; Musioz Conpe/Gancin Anan, 2002, p. 491, © axons, 1995, p. 1091, num, 38, CHocLan Montatvo, 1997, pp. 430-440, © Sraxresweer propugna su eliminacién (1982, p, 356). Cfk. ibidem, 2005, p. 538, num, 13, % CyociAn Mowtauvo, 1997, pp. 430-440. 687 1519, cricas oeo imraies lito cetirado1520. Deo cortmuato vceito manor. Carino XIX: Concunse pz petrras asignan cierta funcionalidad ?. En la doctrina y jurispradencia naciona- les esta figura es todavia aceptaca El delito contimuado se diferencia de] delito permanente“ porque éste su- pone realizar distintos actos individuales para el mantenimiento del esta do antijuridico que realiza ininterrumpidamente el tipo legal, que son objeto de una valoracién unitaria (unidad de valoracién tipica); por el contrario, cl delito continuado supone una pluralidad de realizaciones tipicas y por ende, de concurso de delitos ‘), Ejemplo de delito perma- nente: detencién ilegal (articulo 419, Cédigo penal). El delito continuado se delimita del concurso ideal porque cl primero re- presenta una unificacién juridica de acciones que son plurales y ef con- curso ideal tiene como presupuesto la unidad de hecho determinada por una tinica accién “7; «(...) en el conenrso ideal hay una accién, mientras que en el delito continuado se considera que la hay» “). También se dife- rencia del concurso reat “, ya que aqui pueden recaer las acciones en diferentes sujetos pasivos; pero si hablamos del concurso real homogéneo la diferencia radica en la finaliciad, es decir, en Ja resolucién criminal tinica que guia al delito continuado, ya que el concurso Féal tiene la finalidad para cada delito. También se distingue de la profesionalidad o habitualidad delactuar, que se caracteriza porque el sujeto enc el propésito de procu- rarse una fuente de ingresos continuada a través de la repeticién del he- cho punible o una inclinaciin del autor a la comisi6n reiterada (Ejemplo: proxenetismo por oficio o modo de vida, numeral, 6, avticulo 179, Cédigo 6 Castiseana, 1977, p. 208, EL Pleno Jurisdiccional Penal, reunido en Tea el 19 de noviembre de 1998, en su Acuerdo N? 8 (segunda concltsién), seviala: «sélo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumacién, ésia se manticne en el tiempo durante un periodo cuya duracién esta puesta bajo la estera de dominio del agente» (en Viciavicencto TexeeRos, 2002, p. 768) 6) Crocs Moxtatvo, 1997, p. Sl: «Ambas categorias ienen de comin respon der a situaciones de pluralidad fictiea que por razones juridieas son consideradas como una sola accién. Pero la unidad tipica a que da lugar fa relacidn de continvidad es mas amplia que ta que resulta de la simple interpretacién det tipo penal. De esta forma, la relacién de continuidad permite considera como un solo hecho una plurar lidad de unidades tipicas de accidn. y, por ello, un delito continuado puede englobar varios detitos permanentes», Clr, BRaoxt Arias, 1. A,/Brantont-Arias Torr, Le 2001, p. 275: Pes Caneeas, 1997, p. 546 6) Cuoctas Moxtat 0, 1997, p. 80.GEr Pasa Cammena, 1997, p. 546. Ay Mostanves, 1997, p. 80. Cho 1 BranoxTAns Towers, L. Mo, 2000, p. S08, 688$109. Delito continuado penal), sicndo en realidad, supuestos de unidad de accién tipica ™, en e] que la profesionalidad 0 habitwalidad agrava la pena, y no un delito continuado. La pluralidad de violaciones de la misma ley penal supone un ntimero indeterminado de realizaciones sucesivas de Ia conducta tipica, pero cabe aclarar que no todos jos delitos admiten la figura del delito continuado. En este sentido, «solo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravacién con actos que se realizan en su- cesin progresiva (...). No tiene cabida alli donde el injusto se agote ne- cesariamente con un acto (nico ¢ indivisible, como es el caso de la vida de los Hamados bienes personalisimas, de suyo inacumulables nando la le sin pasa de um titular a otro» En cuanto a la determinacién de Jos elementos def delito continuado, se han formulado tres teorias: Primera, teoria subjetiva ® (cuya version pura se origina en la doctrina italiana y que esti actualmente abandonada), estima que Ia unidad proviene de la intencin unitaria del agente («ant dad de resolucién», «unidad de designion). Segunda, Ya teorta objetiva (cuya versi6n pura proviene de la doctrina alemana) afirma que cl concepto de accién continuada se obtiene producto de las caracterfsticas objetivas de la co-pertenencia entre varios actos (MPZGER). Tercera, la teoria objetivee subjetiva , en la actualidad aceptada, considera que para apreciar wn detito continuado se requicre una serie de presupuestos objetivos y sub- jetivos , En nuestra legistacién penal, cl articulo 49 acepta como cle- mentos del delito continuado: circumstancias de naturaleza subjetiva y ob- jetiva. Son de naturaleza objetiva: la phuralidad de acciones, la pluralidad de violaciones de la misma ley, cl contexto temporal de la realizacion de las acciones. Son de cardcter subjetivo: la unidad de resolucién criminal °°, #9) Coctan Montyivo, 1997, pp. 82-83. 90) Perwivprz Cagansguitta, 1989, 11, p. 433 (cursivas son nuestras) 2 Bramowt Aris, LA. yBRawonTAnns Tonss, L.A. sefialan que nuestro 6 se afilia a la teoria subjetiva italiana de la sidentidad de resolucién criminal» y no a la tcoria objetiva atemana que presta preferente atencién al modo de comisién (2000, 1p. 259), 69 Pesta Camnera considera que las distintas acciones deben ser umificados por tuna sola voluntad: la unidad subjetiva es aqui rectora, pero apoyandose en hechos objetivamente homogéneos (1997, p. 547). " Ropalovez Daves, 1991, p. 860. °5" Juvisprucencia: «Que ol ilieito penat ha sida perpetvado em diversos momentos en agree vio de la: menor; que siendu esto asi, el comporteaniento delictuore del meucionade acrsado ha 689 1522, Deito cortevato tienes personal 1523, lorries ‘dco1524. Reaistos 1525. Pals acconesy omisones 1526, india. les quese ireyeno CapiruLo XIX: Concurso DE DELros a. Requisitos objetivos Se exige como limites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual norma violada, unidad 0 pluralidad del sujeto pasivo, bien juridico no eminentemente personal, conexién temporal y espacial. a.1, Pluralidad de acciones u omisiones Deben tratarse de varias conductas que completen la descripcién tipi cay antijuridica, es decir, que cada una de las acciones constituya una prevision tipica; donde hipotéticamente al agente se le puede atribuir cada una de las acciones, aisladamente “, y debe tenerse en cuenta los supuestos de unidad de accién estndiados anteriormente. En este delito, la valoracién de todas las acciones, es en conjunto, integrable en una accién compleja o continuada que representa el aprovecha- miento de una misma oportunidad, de modo tal que configuren un nico delito ®, EI delito continuado nace de una pluralidad de accio- nes, «que individualmente contemplados pueden ser susceptibles de ser categorizados como delitos independientes, pero que cn el terreno de la antijuricidad material deben ser considerados colectivamente, de forma unitacia> (%, No sc exchuye el delito continuado cuando cada una de las acciones indi- viduales constituye por sf solo delitos consumados o delitos tentados, es decir, es indiferente el grado de ejecucin alcanzado por los delitos que sirven para formar el delito continuado. Pero si se excluye el delito conti- nuado cuando sus acciones particulares concurren en forma comisiva en forma omisiva infringido repetidas veces la misma ley penal con actos sjeculivos que forman parte de una misma resolucién criminal, lo que conslituye un dello continuado sancionado con la pens correspondiente « éler, Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1997, Exp. 4938.97 cen PRADO SALDARRIAGA, 1999, p. 264. 64) Beawont ARIAS, L, A./BRAMONT-ARIAS TORRES, L. A., 2001, p. 257; Pes CABRERA, 1997, p. 546, © FeawAnpe Carrasquitis U1, 1989, p. 434, © Qumctero Ousvanes, 2000, p. 750, 0% JescrecK/Werceno, 2002, p. 771; Berouco ef al., 1999, p. 308; Pes CABRERA, 1997, p. 546. 690§109. Delito continuado @.2, Igual norma violada Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes con- ductas corresponde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, ¢tc.). Este parece ser el sentido del articulo 49 («varias violaciones de la misma ley penab). Accualmente, el criterio es mds flexible y se Hega a admitir que es suficiente que las normas sean de naturaleza semejante. A esta identidad no le interesa que los delitos sean diferentes (¥. gr. hurto, estafas, apro- piacién ilicita) y le es suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo bien juridico (unidad del bien juridico) “, Nos parece que esta interpretacién es la mas conveniente, ya que el elemento de la identidad del bien juridico servira para, si falta la identidad de la accion en sentido «natural» 0 «juridicon, sugerir lo necesario de la homogeneidad del suceso delictivo ©, Ejemplo: el sujeto que decide disponer de autopartes que le entregan en administracién (apropiacién ilicita, articulo 190, Cédigo pe- nal). Su conducta también incluye sustraerlos del depésito de la empresa (hurto, articulo 185, Cédigo penal). Se considera Gnicamente que es posible el delito continuado entre ataques contra el mismo bien juridico, pero no debemos entenderlo, de manera expresa, como la identidad del objeto de ataque, sino que hay que deducirlo como la continuacién de una mera intensificacin cuantitativa de la realizacién del tipo ya ejecutado. a.3, Unidad del sujeto activo Tomando como necesidad que exista un dolo de continuacién, se con- sidera que s6lo puede tener lugar con un tnico sujeto, Pero también hay que agregar que no slo importa que las diversas infracciones sean cometidas por una misma persona, sino que, ademas, sean con el mis- mo titulo de participacién. Por ello, se excluye el delito continuado una misma persona acttia como autor en unas infracciones y como par- Uicipe en otras “), “© Jurisprudencia: «Por el detito continuado se alribuye @ una persona un solo delilo, no obstante la diversidad de acciones que lo integran. El dalito continuado presuponce la repeticiin de varias acciones, cada una de las cuales representan una violaciin de ta ey», Primer Tribe nal Correccional de Lima 1986, Exp. 1659-80 en Jurisprudencia Penal. Procesos Su- marios 1, 1988, p. 70. ‘© Bustos, 2004, 1, p.548. *@ Jaons, 1995, p. 1092, num. 39. ©) CHocLA Mowtatvo, 1997, p. 246. . 715. Cir Jaxons, 1995, p. 1092, num. $9; Ps CrpreRa, 197, 691 1527, gual 1528, Unidad ah1529, Unidad prureides coe 1530. temporal y expat! CaviTuto XIX: CoNcURSO DE DELITOS a.4, Unidad o pluralidad del sujeto pasivo Se admitira la continuacién cuando sc lesione al mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes juridicos altamente personales (¥. gr. violacién, lesiones, secuestro) “. Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre di- ferentes sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de diferentes personas, vio- lacion de distintas mujeres. También es diferente el caso de una genera- lidad de sujetos pasivos que caracteriza al delito masa. 4.5. Conexién temporal y espacial La caracteristica del detito continuado es que se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento en momentos diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito. En este sentido, el articulo 49 expresa: «en el momento de la acciin» y esta frase se refiere a un estrecho dmbito temporal, en el que el sujeto activo comcte un delito mediante varias acciones fisicamente inde- pendientes, Ejemplo: el ladrén que se apodera de las cosas mucbles aje- nas mediante varias sustracciones. Cuando el articulo 49 utiliza la expre- sin. «en momentos diversos», se reficre a un dmbito temporal amplio que, se- gtin las circunstancias, puede extenderse en cl tiempo. Ejemplo: el caje- ro que se apodera en el lapso de un afo de una suma de dinero, sustra- yéndola poco a poco ), Esta repeticién de Jas acciones en momentos continuos y sucesivos no hace de esta figura una especie del concurso real, pues se requiere de un dolo continuado y no de varios. Jurisprudencia ©: «AL acredtilarse que las referidos ucnsados actwaron de manera conjunte y con et empleo de armas ie fuego en ta ejecuciin de tos aientados patrimoniales perpelra- oH Bacrsuceo, 2004, p. 552; Casmieins, 1977, p, 162. Nuestra jutrisprudencia co” incide con esta apreciacién, wid, Ejecutoria Suprema del 2 de mayo de 1972. Chr Beawoxr-Anias Towns, L. M., 2000, p. 308. Quivtrao O1vares sefiala que el eddigo espaitol actual exceptiia de este caso cuando ée trata de infraceiones contra el honor yla libertad (2000, p. 751). ©) Hexrano Pozo, 2008, p, O51, au . 2481 (8) Thaldindose que el dlito de wiolacin ha sido cometid en momentos diversas, desde que ta agrasiada tenia. 10 cas de edad y que los actus Hicitos persastierum en su ejeccidin de manner sntersiva en los siguientes ais, fos mismos conslituyen rut unidad deliciion por st natwrale=e dle atenada at bien juridica de le indemnidad y libertad sexra, siendo ctos de ka vise esol iin criminal, por la que representa wen detito continaindo de acuerda con et art. 49 del C. Pe. Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1999, Sala C, Exp. 2607-09 Lima en Ro}ss 692§109. Delito continuado das en el periodo emprendiddo entre el 16 y 19 de diciembre, s¢ configura un delito continuadon b. Requisitos subjetivos Se hace necesario aceptar un dolo que comprenda la unidad de la finali- dad y la pluralidad de conductas, lo que se traduce en el mismo fin existencial, no en el mismo propésito psicoldgico, de suyo imposible en actos diversos, aun dentro de la misina unidad contextual de accién En conclusién, la unidad de delitos se da en razén de la misma resohi- cién criminal de las acciones Jurisprudencia ™:; Si el arusada sometié reiteradamente a ta agraviada tla prictica del acto sexveal, st eanducta debe apreciarse coma vinculado a una misma resobucién criminal, fo que con figura un detito continuade prunible conforme « to ispuesto en el articula 49 det Cig Penal Por ello, en la doctrina se discute el «grado de representacién que debe haber tenido el autor respecto de la continuacién, es decir, qué intensi- dad adicional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular» ("8 Primero, se exige un dolo total o general que englobe todos los hechos. Debe tratarse de un dolo global «que debe comprender el resultado glo- bal del hecho en sus rasgos esenciales, de acuerdo con el lugar, el tiempo, Ia persona del ofendido y fa forma de su comisin, de modo que los actos, individuales se presenten s6lo como la realizacién sucesiva de un todo ‘Vancas/Ineawre Varcas, 2001, p. 180, En otro caso: =Que, en anus ha quedado acreditada {as comisin de cwairo latrocinios perpeiraras enire los meses de junio y agosto de 1998, comfigue rrindose wn detito continnado». Ejecutoria del 24 de marzo de 1999, R. N. 212-09- [ea en Didilogo com la Jurisprudencia, Ao 7, N* 29, 2001, p. 17. 6 RN, 2028.99 Callao en Rojas Varcas, 2000, p. 101. 6 Fenwinpez Carrasqunia, 1989, I, p. 434. 0 Pexa Cannes, 1997, p. 547. Lia entinga de una caria extorica amenccanda de muerte en caso de nu recibir una cantidad de dinero es un hecho vinevlado diectamente & ta conelucta posterior (secuestro) y por pertenecer a la misma finalidad detictiva constituye una forma de delito continuados. Exp. 573.97 Huari, en ACADEMIN DELA MacistaaTuRa, 1999, p. 396, | Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1997, Exp. 4938.97 en Peano Sauprerirca, 1999, p. 264, 1) Bactoais0, 2004, p. 553. 693, 1531. Pests sates 1532, ately code comin:1533, Dob 1534, contra. in ie oleoe Cartruto XIX: Concurso pe DELITOS querido unitariamente- *, Ejemplo: el empleado de una fibrica de cal- zados que decide sustraer diez pares de zapatos a razén de un par cada tres dias‘), Segundo, se requieve un dolo de continuacién , es decir, un dolo que se contintie en cada acto delictivo segiin el cual cada acto parcial sea una continuacién de «la misma linea psiquica» del dolo anterior, Consideramos acertada esta figura del dolo continuado ya que, con ello, se resuelve la duda que si el dolo de esta figura concursal debe existir inclu- so desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir en otra circunstancia de Ia ejecucién “, Es una exageracion exigir que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del antor ?, Ejemplo: ct trabajador decide levarse diez pares de zapatos juntos y al ingresar al depdsito de la fibrica piensa que puede ser descubierto y en ese momento decide llevarse un par y los nueve res- tantes cada tres dias posteriores. También puede ser que el trabajador fue a sustraer solo un par de zapatos, pero la facilidad de la ejecucién le hace decidir a Hlevarse un par cada tres dias. También se rechaza la continuaciéa entre hechos dolosos ¢ impru- dentes (8, © Jescueck/Weicenp, 2002, p. 771 © «En la prdctica procesal no stele analizarse exhaustivamente este dolo total limitandose en el andlisis del requisilo objetivo, Branuco ef af, 1999, p. 308, 8 Cf. CHoctAN MosTaivo, 1997, p. 263. © El requisito del dolo global privilegia al autor que planea escrupulosamente (..) y condena la relacidn de continuidad a la taita de relevancia en la prietica (.-) si se toma el requisito en serio y no se opera con ficciones. Por eso, un amplio sector doctrinal se conforma con una relacién de continuidad que se da cuando ‘toda reso- Iucién posterior se manifiesta como continttacion de la precedente, ya que tales reso Iuciones forman una linea psiquica ininterrumpida’. Se entiende que esta linea no se da sobre todo cuando el autor toma ef no descubrimiento del primer hecho como ocasién para repetir» (Jakons, 1995, p. 1094, num, 44). «No obstante, como no es facil probar la existencia de un dolo global por parte del agente, un buen sector doctrina- sio se inclina por exigir el denominado doio de continuacién, entendido como un ceder psiquico de cardcter homogéneo por parte del autor ante la misma situacién de he cho, lo cual constituye una auténtica elaboracin criminolégica del asunto; es mis, incluso se postula una concepcién puramente objetiva del delito continuado, alir- mando que debe prescindirse det requisito subjetivo, pues es suficiente con las exi- gencias objetivas hasta ahora indicadas para dar cabida a dicha figura» (Vevisare® Verisauez, 2002, p. 472) ©) ZarranONt/ ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 897. Cft. CasTistima, 1977, p. 146, W4, p. 553, © Baccausro, 694§109, Delito continuado Entre autoria y participaci6n se establece que esta excluide et dolo conti- nuado porque el dolo de cometer un hecho «como propio», en el senti- do de autoria, no puede concurrir continuadamente con el dolo de co- meter un hecho «como ajeno», en el sentido de participacion c. Delito masa El delito masa es una ficcién creada por Ja jurisprudencia del Tribunal Supremo espaiiol * como una figura del delito continuado “) y que en el Cédigo Penal peruano aparece descrita en el articulo 49 (modifica- cidn de la Ley 26683): «Si con dichas violaciones el agente hubiera perjudicado @una pluralidad de personas (...)». La base de esta figura son los requisitos del delito continuado con la particularidad que se presente una plurali- dad de sujetos pasivos (sujeto pasivemasa) ®, Ejemplo: diversas estafas cometidas contra grupos de personas a quienes se les ofrecen viviendas en urbanizaciones inexistentes. La creacién del delito masa responde a «la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denomina- dos fraudes colectivos, y normar al concurso, pero esta conclusién no siempre es cierta, pues a veces la estimacién del delito masa es beneficio- sa para el reo, a juicio de continuacién» El Anteproyecto de la parte General del Cédigo Penal del 2004 define al delito masa: «Si el hecho representa notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, la pena seré aumentada en un tercio de la maxima prevista para cl delito mas grave» (articulo 51 i fine) d. Consecuencia penal Es la que corresponde al tipo vulnerado. El Pleno Jurisdiccional Penal reunido en Ica el 19 de noviembre de 1998 en su Acuerdo N® 2 (cuarta conclusién) sefiala: «(...) en el caso de delitos continuados procede aplicar ta ley vigente a Ia terminacion del periodo de realizacién de la conducia criminal © Jaxons, 1995, p. 1095, num. 46, © Roricurz Drves\, 1991, p. 867. En el derecho espafil, el delito masa opera tinicamente en el campo de los delitos patrimoniales (Saxz Moni, 1986, p. 204). © Ropricvez Devess, 1991, p. 867. Loe, cit. Cfr Feawinbr2 CaRRAsQuitis, 1989, IL, p. 486, © BrawonT-Annas TORRES, L. M., 2000, p. 310. 90 Dilogo con ta furisprudencia. Atio 7, N° 35, p. 272. 695 1535. Continue nent ‘ulocay arpa ee 1597. ‘conse: penal ca eli1540. Soraursa Cairuto XIX: Concurso DE DELITOS En el caso del delito masa, el articulo 49 del Cédigo Penat establece que deberd imponerse una pena superior en un tercio de la maxima prevista para el delito més grave. El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales. Ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inchusive a Jos que no fueron conocides por e] tribunal oportunamente §110. Concurso ideal Llamado también concurso formal *, es la confluencia de dos o mas in- fracciones delictivas ocasionadas por una sola accién del sujeto &. Nues- tro Cédigo Penal define el concurso ideal en el articulo 48: «Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho». En el mismo sentido se expresa el articulo 50 del Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004. Jurisprudencia: «Las lesiomes que surieron unos agraviados y et fallecimiento de olros como consecuen- cia de ta conducta temeraria y negligente de tos acusados que conducian vehicula de transporte de jasajeras a excesion velocidad, configuren un concursa ideal de detitos que debe sancionarse camforme a to previsie en el art. 48, C. P» . Ein.otro caso: BL desalojar violentanente cla persona que vive en run inmuebte debido a la fala de Pago del cuntrate dle comprasvente del misino constituye xn concrrso ideal extte el delta de uusurpaciim y ef delia de justia por propia mano», Bro wn lercer caso: vSe evidencia que tos acios abdidos y probadas corresponden aun mismo hecho 0 voluntad criminal, los risus que estdn scancionades por dos norms legless ef articala trescientos noventsy tres y el articnlo cuatrocientos uno det Cisdigo Penal, es decir consiituye un Comevrso ideal de Delitsprevisto en el articnlo cucenia y ocho del Cértigo Penal oS SraarenwesTt, 1982, p. 356; Maurac/Gosset/ Zine, 1995, p. 5475 Sanz MORIN. 1986, p. 163. Cura. Cosernasy GreRns admiten la posibilidad de un nuevo procedi- miento por actos desconocidos del delito continuada (ibidem) Asi lo denominaba Freri (Gustavo Corsro, 1936, [, p. 291). 4 Brrnuco eal, 1999, p. 304; Min Bere, 2004, p. 640, num. 37, Hjecutoria Suprema del 18 de setiembre de 1997, Exp. 658-97-Lambayeque em Privo SxrparRNAca, 1999, p. 259, @ Bjecutoria Superior del 25 de setiembre de 1998, Exp. 1598-98 en Brawoxt Ariss Torkes, Luis A., 2000, p. 148, © Sentencia del 23 de marzo de 2002, Exp. 06-2001 Lima, derando. ésimo sétimo const 696$140. Concurso ideal No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmen- te. Ejemplo: pagar con dinero falso (articulo 254, Cédigo Penal) esta en concurso ideal con Ia estafa (articulo 196, Cédigo Penal). En el concurso ideal, lo determinante sera la unidad de accidn aunque los propésitos o finalidades sean varias, pues de lo contrario se confundi- ria el concurso ideal con el concurso real. A diferencia de la unidad de ley (concurso aparente de leyes), donde sélo se aplicara uno de ellos, en el concurso ideal todos los preceptos son considerados. Asf, para que tal pluralidad de tipos penales genere esta figura concursal, no deben ex: cluirse entre si debido a criterios de especialidad, consuncién y subsidiaridad ©, ‘Jurisprudencia: «Que en cuanto al delito de eslafa, se tiene que junto al deity dle libramiento indebido, configararian en este caxo un concurso ideal de dios, pues cuando com una accisr inca se he realivado dos tipus pemades; siendo que el libramiento indebida exetuya al de etafi, jor el principio de especialidad, yo que segiin refer le agraviada, los procesados al tibrerr los cheques sir fondas le haan estafado a wo puder rerpevtar et dineny que preside En cuanto a la naturaleca juridica "del coneurso ideal se han ensayado dos teorfas: Primera, teoria de la unidad (von L1SZT, BAUMANN), si bien en el concurso ideal concurre una sola accién, considera que tinicamente hay un solo delito aunque sean aplicables varios tipos penales. Esta teoria ‘otorga al cumplimiento del tipo legal una importancia preponderante y considera que el concurso ideal es concurso de leyes y un caso de delito tinico , Segunda, teoria de la pluralidad (FRANK, BINDING, von BUR!) con- sidera que aunque externamente haya una sola accién, ia infraccién de pluralidad de leyes penales Hevan a la estimacién de varios hechos punibles. Una sola accién no puede ser causa de la «violacién de diferen- tes leyes». Fsta teorfa adopta, como punto de referencia, el ntimero de tipos realizados por el agente y no s¢ toma importancia a la cantidad de hechos. Por consiguiente, aqui se considera al concurso ideal como un caso de concurso de delitos “. 1 Bactcatoro, 2004, p. 956, Vid. infra, niims. marys. 1579 y ss. ( Bjecutoria del 26 de abril de 1998, Exp. 4963-07 en Rojas Varcas, 2000, p. 396. 6% Jescuteex/ WeIcEND, 2002, p. 774; Sane MORAY, 1986, pp. 144-145; Huwrana Pozo, 1987, pp. 576577 © Crocuin Moxtatvo, 1997, p. 61 © idem, p. 60. 697 1541. ined: ‘aparid ‘epee 1543. Naturleca react dest1544, Unidad de 1545, Dobie acon de letey 1546. ieee pose sasein CapiruLo XIX: Concurso de DELITOS a, Requisitos a.1. Unidad de accién La actividad desplegada por cl agente debe ser producto de una conduc- ta dirigida a la consecucién de uno o varios resultados, El autor se sirve de una sola accién para lograr su propésito miltiple, sabiendo que con ella basta para alcanzar su propésito. Hay unidad de hecho cuando la accién corresponda a una misma manifestacién de voluntad, pero para integrar al presupuesto de concurso ideal esta unidad de hecho tiene que dar lugar a la realizacién de varios tipos por lo que el acto voluntario tinico debe abarcar una pluralidad de fines, «de ahi que no haya tantos medios como fincs, sino que el medio puede seguir siendo uno, aunque los fines sean diversos» ). Cuando se habla de una accién se entiende accién y omisién. @..2, Se requiere una doble o muiltiple desvaloracién de la ley penal Mediante la accién tiene que haberse producido una pluralidad de in- fracciones legales. Hay que entender que existe una pluralidad de deli- tos, porque respecto a cada una de las acciones se complementa perfecta- mente tanto el tipo objetivo (Ia accidn realizada) como el tipo subjetivo doloso (la intencién de conseguir cada uno de los resultados), De ahi que con los delitos dolosos haya que matizar la aplicacién del concurso ideal ©, Con este requisito cabe tanto la posibilidad de aplicar diversas leyes (concurso ideal heterogéneo) “* como a de aplicar varias veces la misma ley (concurso ideal homogéneo) Es posible que concurran tipos dolosos con tipos imprudentes, y algunas estin expresamente tipificadas (Ejemplo: aborto seguido de muerte, arti- culo 115, segundo pérrafo, Cédigo Penal, Iamadas figuras preterintencionales), y dolosos o imprudcntes entre si. 8 Munoz Connt/Garcta ARAN, 2002, p. 489. 1 BeRouco et al, 1999, p. 304 8 Jurisprudencia: «Bl caso constituye un suprueste de concrerso ideal de delitos heterogénens, donde importa que haya wnidad de accién aunque no de fines, debiendo sancionarse vile con la igure. que tiene mayor pena, de acuerdo at principio de absorcién.» Sentencia de Jn Sala Mixta de la Corte Suprema de Justicia de Ancash s/f,, Exp. 573-97 Huari, en ACADE- ia De LA Macisrearuea, 1999, p, 398. Jescueck, 1998, p. 657. 698‘$110. Concurso ideal Se acepta la concurrencia entre tipos omisivas (", No obstante, no pare- ce caber concurso ideal entre tipo omisivo y comisivo “!"), En el detito permanente se admite el concurso ideal en diferentes hipéte: Primera, cuando un delito instanténeo era el medio para mantener el es- tado antijuridico, ¢s decir, cuando «con el fin de mantener la situacién antijuridica propia de la permanencia delictiva, el agente lleva a cabo una accién constitutiva de un delito distinto, ambas infracciones estaran en concurso ideal» ‘, Ejemplo: se lesiona a otro para permanecer en su casa (lesiones y violacién de domicilio). Segunda, cuando un delito per- manente pretende crear Jos presupuestos para la comisién de otro delito. Ejemplo: tenencia de armas y comisin del robo agravado. Tercera, varios delitos permanentes se encuentran ignalmente en concurso ideal entre sf cuando las acciones ejecutivas coinciden al menos parcialmente "), a3, Identidad del sujeto activo Debe ser slo un agente el que cometa la accién tinica que genere la doble o miltiple desvaloracién de la ley penal. a.4, Unidad y pluralidad de sujetos pasivos ‘Afectan bienes juridicos de manera reiterada (concurso homogéneo) 0 una pluralidad de bienes juridicos (concurso heterogéneo) ™). El con- curso ideal heterogéneo se da cuando una misma conducta es englobada por una pluralidad de tipos penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo (articulo 106, Cédigo penal) y el proyectil causa Ja lesién a otra persona (articulo 121, Cédigo penal). El concurso ideal homogéneo se presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia del mismo tipo penal, es decir se realiza el mismo tipo repetidas veces (!", Ejemplo: lanzar un explosivo y causar la muerte a diversas personas. 09 Jescueck/Wsicenn, 2002, p. 779. En sentido diferente: Zarrarowt/ALACIA/ ‘Stowe, 2000, p. 829. "20 BacteaLuro, 2004, p. 556; JescHECK/WeIcenD, 2002, p, 779, En sentido diferente: Zarnoni/ ALActi/ StoKAr, 2000, p. 629: «el que ha encontrado a una persona cn peligro se apodera de su billetera realiza ow hacer que a su ver es tipico de hurto calificado». 402 Sanz MORAN, 1986, p. 157. ‘08 Jescareck, 1993, p. 662 008 Chr, Jesvs, 1985, p. 515; Minanete, 1985, 1, p. 305; Mavwact/Gosse./ Zier res- ‘an importancia practica a esta diferenciacién y consideran al concurso ideal homo- génco inadmisible (1995, p. 566) 8) Sanz Morin, 1986, p. 149. 699 1547, oevrs6 ‘cealenre tos ‘omisvos 1548, coners0 ‘tealenel allo pomsnen- © 1549, celsue'o 1850. cencuso ‘ca omogs- reoy1551. Prblend ‘cade! careuso 1552. Cones repent bio Pena! 1553. Conausa ie por Captruio XIX: Concuns0 DE DELITOS El concurso ideal homogénco presenta una problemdtica que ha origina. do diversos criterios: Primera, se trata de un concurso real de delitos. La ra- z6n material de no aceptar al concurso ideal homogénco, podria verse en que en esta clase de concurso de delitos, que se da cuando mediante una conducta se producen varios resultados, «en realidad no concurre un solo ‘hecho’, sino tantos ‘hechos’ cuantos resultados producidos dolosamente, esto es: que no se trata de un propio concurso ideal, sino de un concurso reads (""), Segunda, se trata de una hipstesis de delito tanica: la unidad de delito vendra dada por la unidad de accién con indepen- dencia del ntimero de lesiones legales ‘"”!. Terera, se trata de un caso enteramente asimilable al conctrso ideal heterogénee: esta es la solucién acep- tada mayoritariamente y se basa en la idea que no puede hacerse depen- der la unidad o pluralidad de los delitos del cardcter homogéneo o hete- rogéneo de los resuiltados (*, Nuestro Cédigo Penal no pareceria admitir expresamente la figura del concurso ideal homogénco, pues el articulo 48 habla de una pluralidad de disposiciones penales aplicables y no de una sola disposicién aplicable como seria el caso de dicha modalidad concursal. Sin embargo, conside- ramos que se trata de un caso enteramente asimilable al concurso ideal heterogéneo. b. Concurso ideal por enganche E] concurso ideal por enganche cs un supuesto particular admitido como concurso ideal por ta doctrina, que también es llamada unidad de accién por abrazamiento 0 concurso ideal mediante encadenamiento “™. Consiste en a concurrencia de varios delitos que no guardan relacién entre si, pero cada uno de ellos se halla en concurso ideal con un tercer delito que opera como abrazadera o enganche ‘"", «La doctrina estima que como el tercer delito sirve de puente entre los otros, se perfecciona entre ellos la identidad de actos cjecutivos que se sucle exigir como requisito del concurso ideal y en consecuencia el autor puede ser penado por ¢sa con- 0 Mok Puc, 2004, p. 641, num. 42, (0) ZarmARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 829: «Es, en realidad, un caso de plurali= dad de resultados 0, como se sostiene, tn caso de pluralidad de evento consecuente con una sola accién u omision», 00) Sanz, MoRax, 1986, p. 150. wo WetzeL, 1976, p. 318. ©) Min Porc, 2004, p. 1990, p. 342. ‘num, 46; Sanz Morin, 1986, p. 154; Reves Atvaran0, 700§110. Concurso ideal currencia de los tes delitas» ‘!', Ejemplo: el que falsifica un titulo profe- sional (articulo 427, Cédigo penal) y estafa a sus clientes (articulo 196, Cédigo penal), siendo el delito enlace el de ejercicio ilegal de la profesion (articulo 368, Cédigo penal) La jurisprudencia alemana (con la expresién de «abrazamiento» -Verklammerung- 0 «efecto abrazadera» ~Klammenvirhung-) acepts esta forma de concurso ideal de manera limitada ‘"". «Para reducir su efica- cia se sostuvo que el enlace no podria producirse cuando las tipicidades que se enganchaban eran mas graves que la que operaba como gancho»'""?, En realidad, no es claro el fundamento para admitir el concurso ideal cuan- do el delito enlace sea mas grave y rechazarlo cuando sea més leve ©), Por lo tanto, la doctrina dominante rechaza la posibilidad de concurso ideal si alguno de los hechos abrazados cs csencialmente més grave que el delito que sirve de intermediario !"", c, Consecuencia penal Para establecer la consecuencia penal se han ensayado varios principios (acumulacién, asperacién, combinacién y absorcién), debido a que el concur- so ideal en la practica es fundamentalmente un problema de determina- cidn de la pena, sin embargo, el tratamiento juridico de este concurso se tige por el principio de absorcién '""7, es decir, sélo se aplica la pena » Raves AcwARAnO, 1990, p. 341 612 Garcia Cavero, 2098, p. 766, Para este autor en este supuesto se presenta conjuntamente un concurso real de los delitos vinculados y wn concurso ideal de] delito vinculante con cada uno de los delitos vineulades (ibidem, p. 767) «9 Sanz Morin, 1986, p. 154. 10" Zapmanon1/ALAGIA/SLORIR, 2000, p. 830, Saxz Monin considera que no debe ser aceptado el concurso ideal (1986, pp. 155 y 245). El Tribunal Supremo Federal de ‘Alemania expidi una decision en 1982 donde expresaba que «cuando los dos delitos situados al comienzo y al final del hecho punible intermedio sean de mayor gravedad que éste, sc aceptard el efecto abrazadero» (Maumacn/Gassti./ZirF, 1995, p. 572). OPT ZarRaRONt/ALAGIA/SLORAR, 2000, p. 830. +55 Min Pic, 2004, p. 642, num. 46; Mavesctr/Gosser/Zier, 1995, p. 572 P Jurisprudencia: «Si hubiera comcurse de delitos, et irdrnite que se seguir seri et que cormespordla al delito de mayor gravedad, aungite se haya declaraito no haber mérito de juicto oral o prescrito la accién penal mspecto a éster. Ejecutoria Suprema del 7 de agosto de 1998, Exp. 355-93 en Rojas Varcas/IsanTe VaRcas, 2001, p. 128. En otro caso: Duran: teel juicio oral no se ha efoctuada una debidl apreciacién de os hechos materia de inculpacién, oda we que existe concurso ideal de deltas, deviendo aplicarse la pena que establec el delve mas 701 1555. Pinca absorsin1556, concise veeay resco. 1557, Penas cesoras medias agus 1558, CapfruLo XIX: Concuaso pz pEuiros correspondiente al delito mds grave en el caso de diferencia de penas de los delitos en concurso. Cuando las penas son iguales se aplicara wna de ellas (articulo 48, Codigo penal). Este tratamiento juridico es menos pur nitivo que el del concurso real de delitos. Gon respecto a la accién penal, en esta figura concursal la prescripeisn sélo se da cuando ha transcurrido el plazo correspondiente al delito més grave, y no el plazo del otro delito absorbido (articulo 80, Cédigo penal). Jorisprudencia: «Hixistiendo comctrsa idea de detitos ene presente proceso: a que se nfiee chart. 48 C. P, la accién penal arin ne ha preseite por cuanto no haa transcurrido el plazo correspon iente al delito més grnse.»!"_ En otro caso: oEn el caso del concurso ideal de delilus {cs accién penal prescribe al haber transcurride wn plazo igued al maxima de pena seta ada patel delito mais grave, %, Por expresa declaraci6n del articulo 48, las penas accesorias y las medi- das de seguridad podran ser aplicadas aunque no estén previstas més que en una de esas disposiciones que estén en concurso idcal. En el mismo sentido se expresa el Anteproyecto de ta Parte General del Cédigo Penal del 2004 (articulo 50, segundo parrafo). §111. Concurso real ‘También llamado concurso material, se presenta cuando un sujeto real za varias acciones punibles de las que se derivan la comisién de otras tantas infracciones penales “), En esta figura concurren varias acciones © hechos, cada uno constitutivo de un delito anténomo '2)), que pro- viene de un mismo agente y que son enjuiciables en el mismo proceso grave, de conformidad con el art. 48 CP». Ejecutoria del 18 de setiembre de 1999, R. N- 147-99 en Didilogo com ta Jurisprudencia, Afio 7, N° 84, p. 260. 1" Bjecutoria del 13 de enero de 1997, Consulta 2854-95-B en Gonttz Mexboz, 1997, p. 102. (0 Ejectitoria Suprema del 11 de Gomez ne 14 Torre, 1999, p. 277 iciembre de 1997, Exp. 4561-97-A en La Rost (4 BenDuco et al, 1999, p. 302. "20 Musoz Conoe/Garcia ARAN, 2002, p. 488, 702§UIL, Concurso real penal ("%2, E] concurso real de delitos esta regulado en el articulo 50 del Cédigo Penal y se le define como varios hechos punibles que son consi- derados como otros tantos delitos independientes. En cuanto al concep- to, el Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004 man- tiene el mismo sentido (articulo 52). Jurisprudencia ™: ab iste concurso read de detitus si las agentes sometieron sexuatmente a ta sictima con uso de rma de fuego, tuego de lo cual proceden apoiterarse de civersos biewes muebles del damicilio fingiendo ser miembros policiales ingresando en horas de la noche y com uso de arma de fuego» A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acci6n), el con- curso real se caracteriza por presentar pluratidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal y que también lo diferen- cia con el concurso aparente de leyes ‘!*, El concurso real de delitos, al presentar distintas acciones y diferentes resultados, no crea ningtin problema teérico importante. Aqui el proble- ‘ma politico-criminal se encuentra en la pena aplicable. Requisitos a1. La existencia de una pluralidad de acciones Pueden concursar acciones con acciones, omisiones con omisiones, sean dolosos o imprudentes (8; que deben ser delictivas en si, y punibles u Pena Cannera, 1997, pp. 545-544 (02% «Bin caso de audos se presenta ron concave real de deltas, ye que se observe que exisien dos momentos detictivos independientes wno del olr, on ef ue la violacién sexwal es perpetrada ‘em un primer momento, ) en oiro posterior, el homicidio, pero vtnculade este iltime direclamente al primer delito, por el méiil de ocriar la volaciin sexu precedente con la intencin de proc ‘er wna impunidad ... debiendo deducire entonces la penalidtad plicable, en estricto respeto det principio de legatidad de tas penas, de lo que resulta el concurso real de delitos enire el deito de ‘homiciio caliicado previsto en ef inciso segundo y tercero del art, 108 det G. P.y et de violacié. sexual regulada en el art, 170 del eitigo sustantiva antes anotados. Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998, Exp. 6407-97 Cusco, en Didlogo con la furisprudencia, Aiio 7, NP 34, p. 261, (24 Bjecutoria Suprema del 17 de julio de 1998 Exp, 1774-98Limma en Diiilogo con la furisprudencia, Ako 7, N* 34, p. 169. #51 ZapmRONI/ALAGIA/SLOKAR, 2600, p. B24, N= Vrtésquez VeLsqurz, 2002, p. 474, 703 1559, coneuso realy ‘eal 1560. Panbidad contain 1561. Phra1562, Puree eetaley 1563, Unidad praicad also CaPiruto XIX: Concurso pe DELITos independientemente ('?”, Lo que se quiere decir es que deben ser varias acciones independientes y punibles (), 4.2. La existencia de una pluralidad de lesiones de la ley penal El concurso puede afectar varias veces la misma disposicién penal o disposiciones diferentes. Estas acciones independientes representan a estas infracciones penales ('®, Para que se Hegue a tales lesiones, consi- deramos que no se requiere que el agente Hegue a consumar todas las acciones emprendidas, pudiendo quedar alguna o todas ellas en grado de tentativa "8, @.3. La existencia de una unidad de sujeto activo y la unidad 0 pluralidad del sujeto pasivo Necesariamente debe ser un solo sujeto activo de las acciones. No impor- ta para esta figura concursal Jas circunstancias en que haya actuado la persona en los diferentes momentos del delito: autor, coautor, autor me- diato, instigador, cémplice, o que haya actuado solo o con participes "*). Como expresamos, el sujeto pasivo puede ser tinico o plural, esto quiere decir que una o varias personas pueden resultar afectadas por la conduc- ta delictiva desplegada por el mismo agente (!™, 2 Jurisprudencia: «Aun cuando se impome la pena mis grave, en el concurso reat de deditos cada iliciwo penal es independiente», Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 1995 Junin en InsrieTo ve, Derexss Lecat, 1996, p. 17. En otro caso: «Han quedado ‘acreditados las delitos de robo agravada y lesiones graves, Que estanido a que estas conductos delictinas independientes y habiendo concurrida las mismas, estamos frente a lo que conslituye tun concurso rel de delitos», Bjecatoria del 31 de marzo de 1998, Exp. 6407-97 Cusco, ef Dikilogo con ta Jurisprudencia, Aiio 7, N® 34, p. 261. En un tercer caso: ~L.0 realizacin de varios delitos independientes por el mismo acusado, configura un concurso real de deltas, et ewal debe ser sancionadlo consforme o lo dispruesto en el art. 50 del Gédigo Penate. Ejecutoria Supre- ma del 31 de marzo de 1998, Exp. 6407-97-Cuzco en Prano SxLDankiaca, 1999, p. 255. ("5 Bacicaturo, 2004, p. 557; Jescecx/WricrX, 2002, pp. 784-783. Cr, MavTiLi Novecuts/Roneicvez Pinz6x, 1969, p. 260; Brawoxt-ARias TORRES, L. M., 2000, p. 298 (°8) Munoz Conn /Gancia ARAN, 1996, p. 484; Mavirsen/Gosset /Zirr, 1995, p. 461. 0 Verascquea VeLsuez, 1995, p. 593, «80 Maxriaa Now M., 2000, p, 299. vés/Ropaicvrz PrNz6x, 1999, p, 260; BramonT-ARias Towres, L 8% Vetisguen VerAsqurz, 2002, p, 475. 704§111. Concurso real La independencia de estos delitos no se refiere slo a delitos de diferente naturaleza ‘™, si no que el agente pudo haber cometido en diversas cocasiones, independientemente, el mismo delito u otros diferentes. Se distingue entre un concurso real homogéneo y un concurso real hetero- géneo, que es correcta y necesaria. Es homogéneo cuando el autor come- te varias veces el mismo hecho punible ™, mientras que es heterogénco cuando al autor viola diferentes tipos penales. Ejemplo: homogéneo, quien realiza varios hurtos independientemente; heterogéneo, quien hurta, le- siona y estafa. a.4. Que sea juzgado en un mismo proceso penal “55) Es necesario que el agente sea objeto de juzgamiento en un mismo pro- ceso penal ‘'), Las reglas del concurso real inciden en el proceso penal, de ahi que se hable también de un concurso real procesal '"?). Hay con- curso procesal cuando «entre los varios delitos no hay ninguna vincula- cidn, fuera del hecho de ser atribuidas a un mismo sujeto en un mismo proceso». Este tipo de concurso puede encontrar sustento legal en la formula del articulo 50 del Codigo penal, cuando habla de «otros tantos dclitos independientes». Pero si estos delitos independicntes se deben procesar, algunos en procesos sumarios y otros en procesos ordinarias, el De- creto Legislativo N® 124 (artéculo 1) seiala que ante un concurso de deli- tos donde unos son més graves que otros ¢l proceso a seguir serd el ordi- nario (ya que corresponde al delito de mayor gravedad) "), En el Codi- 4S Horrapo Pozo, 2005, p. 986, num. 2402, 9% Jurisprudencia: «La pluratidad de acciones independientes enire st que materiadizan cl lipu penad configuran un concurso real homogénea de dlitus, ar to que la pene upticable debe _graduarse conforme a lo dispuesta en el art, 50 det C. P», Sala Penal «B» de la Corte Supre- ma, Exp. 038-98-Lima, 14 de abril de 1998, en Peavo Sninsnriaca, 1999, p. 266. 9) Maxtitia Nouavés/Ronaiattz Pixzox, 1999, p. 260, 86 Verasouez VeLisorr7, 2002, p. 475. «19 En materia procesal se relaciona con ta conexién procesal mixta (Saw Maxis, Casta, 2001, Lp. 141). {09 Jurisprudeneia: «Que de autos aparece que se investge us deitos de venta iteta de mercaderias que os de trimite ordinario y et de afropiacisn ilicita que le corresponde ta via suimaria; que en casos como el presente en el que existe concn de delits el procedimiento a seguirse ser el que eorrespunda al delito de mayor gravedtads, Ejecutoria del 14 de enero de 1997, Sala Penal, Consulta 2878-95-B-La Libertad en Gomer Mrxnoza, 1997, p. 95, Ent otro caso: «Bn caso de concurrenciar de delitas ve declara mo haber mévito para pasar de juicio ‘oral, por un delito sujeto a trémite ontinario; quedando pendiente de resolver et deli sujeto a ‘procedimiento sumario debe devulverse la casa al jucgado de arigen pera que proceda con arre- 705 1565, Corewso1566, Coneisso rai Caviruco XIX: Concuaso pe DELITOS go Procesal Penal del 2004 el articulo 38 precisa que «en caso de concuso de delitos sujetos a distintos tramites procesales, el procedimiento se segui- rA de acuerdo al que corresponde al delito con pena més graves, b. Concurso medial Es un caso especial del concurso real de delitos en el que un delito es medio necesario para cometer otro delito ™. Entre ambos delitos hay una relacién de medio a fin, por lo tanto, aqui hay dos delitos: delito medio y delito fin (4, Sin embargo, a diferencia del Cédigo Penal espaiiol (articulo 77) “, nuestra legistacién no contempla una regula- cidn expresa sobre esta materia, y creemos que esté relacionada con el lo al D. Legislativy 124», Décimno Cuarto Tribunal Correccional de Lima 1986, Exp. 437-86, en Corre Surrnion ne Justicia ne Lams, 1988a, p. 143, En un tercer caso: «Cuando existe un conceuso de delitos de timate orinurio ysemario, a via procedimentat a segeirse debe ser a que corresponda al delito de mayor grawedad, arin cnando se declare no haber mérito para rasar 2 juicio oval por el deta més graves, Ejecutoria del 7 de noviembre de 1996, Consulta 3161-95-B-La Libertad, en Diiloga con ta furisprudencia, Aino 8, NY 13, 1999, p. 209. 0" Bn materin de conexién procesal suete relacionarse a esta figura, desde el punto de vista material, con la «conexidad ideologicae y se presenta «cuando el suje- to activo del delito realiza una infraccéén penal como un instrumento medio para poder perfeccionar el delito fin que realmente es el que interesa y que finalmente to lleva a cometer a él, o tos diversos hechos punibles, insirumentales, que sean necesa- rios para conseguir su ilicita finalidad» (Sax Magrix Castao, 2001, p. 140), ©" Segiin Luis Miguel Brawont-ARias Torres hay casos donde se puede presentar de una accién tanto al delito medio como al detito fin dando lugar al concurso ideal eal concurso aparente de leyes, luego afiade que si se estd ante un concurso aparente de leyes se aplicard los principios s6lo al detito fin (2000, p. 313) sh Jurisprudencia: «ti asesinato para fucilitar la comisiin de otro delito se caracteriea or la muerte de ura persona como medio pura hacer viable otro hecho delictivo, Si de ardos se colige que el delta fin eva el robo; el hecho criminuso nu puede ser culificado ad misma tiempo como robo apraniado ya que seestaria incverrienda en unc dble valuracién de la eomdvcta tncriminada, pues se trata de tipos penates excluyentes». Ejecutoria del 80 de marzo de 1999, Exp. 375- ‘99-Piura, em Didilogo con la Jurisprudencia, Ato 7, N* 31, Gaceta Juridica, Lima 2001, p. 294, En otro caso: wSe halla acreditada la comisiin de lus detitos impriuclas, toda vex que com la finalidad cle procurarse dinew en efective del banc ugreaviado (que era retirad mediante le emisitn de cherpues) ls procesudls elaburaran wna letra de cambiu suprestamente acepladas por personas inexistentes, habiendo Urgado a utilizar la firma falsificada del gerente para la aproba- itn de los descvcentos de las letras», Ejecutoria del 11 de mayo de 1998, Exp. 2906.97, en Rojas Varcss, 2000, p, 374, Sobre la problemitica de si el concurso medial es una manifiesta del concur so ideal (equiparado al concurso ideal por el articulo 77 del Cédigo Penal espartol) © sun concurso real particular: vid Mix Pac, 2004, p. 642; CHocaAn Mowtunvo en Cain RON CeRez0/CHoctax Moxtutvo, 2001, I, p. 429. 706§L1L. Concurso real articulo 50 (concurso real de delitos). Ejemmplo: quien lesiona gravemen- te a otro para robarle una gran suma de dinero; ¢} delito medio es el de lesiones y el delito fin es el de robo. c. Consecuencia penal Para precisar la consecuencia penal del concurso real, se han ensayado diversas formulas (", Primera, acumulacién material, en ¢l sentido que se aplican todas las penas correspondientes a los distintos delitos me- diante una acumulacién aritmética (', Segunda, absorci6n, en el senti- do que la pena menor se subsume dentro de la mds grave y, por tanto, os delitos menos graves serian impunes. En esta formula es la pena mayor la que corresponde por los demas delitos, menores a ésta, que quedan absorbidas ""), ‘Tercera, acumulacién juridica (asperacién 0 exas- peracién) que estriba en Ja consideracién de una pena total elevando adecuadamente la pena conereta més grave. Algunos consideran que se trata de una acumulacién juridica intermedia (™ entre la acumulacién material (cuando se toma en cuenta las otras penas para dar gravedad a Ja pena total) y absorcién (cuando se elige la pena mayor entre las pe- nas menos graves). A pesar de su confusa redaccién ‘', creemos que el articulo 50 del Codi- go Penal adopia cl criterio de la acumulacién juridica "al establecer que se impondré la pena del delito mas grave pero teniendo en cuenta las circunstancias que estan sefialadas en los articulos 45." y 46 (15, y no el articulo 48, por ser un error material, referidos a la valoracién de la culpabilidad del agente a efectos de fijar la pena. Por ello, el juez tendra © Mukoz Conpn/Garcis ARAN sefialan que en principio, et tratamiento penal debe ser el principio de acumulacién (2002, p. 490). ‘48 Este sistema contradice al principio de humanicad de tas pemas (Bustos, 2004, 1, p. 712). Sufra, nora, margs. 222 y 35. 08 Bramont-Anins Torres, L. M., 2000, p. 295. (49 Via Srey, 1998, p. 439 <4 Hertapo Pozo, 2005, p. 997, num. 2408, 9 Persia Coprrna, 1997, p. 544; Vitia StErs, 1998, p. 439; BRawont-Anias, L. M., 2000, p. 301. En el sentido de una estrieta aplicacién de la absorcién, vid, Garcis 2004, pp. 769-770. «0 Huntap Pozo, 2005, p. 998, num, 2410, Vid razones de este error material en. relacién a la exposicién de motivos y al sentido det articuto 108 en el Cédigo de 1924 40" Brawowt-Anins Tornes, L. M., 2000, p, 301 707 1867. Corse penal 1868. ‘aural ioc