5 EDICION REVISADA Y ACTUALIZADA A LA LEY ORGANICA 1/2015, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL COORDINADOR J.L. Gonzdlez Cussac pa AUTORES: T.S. Vives Antén E.Orts Berenguer J.C. Carbonell Mateu C. Martinez-Bujdn Pérez M2. L. Cuerda Arnau E. Borja Jiménez J.L. Gonzdlez CussacCOMITE CIENTIFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO. BLANCH Mania José ANON Roic Catediitica de Filosofia del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Betén Campuzano Lauito Catedritica de Derecho Mercantil de la Universidad CEU Sart Pablo Jorce A, Cerpio Herran Catednitico de Teoria y Filosofia de © Derecho. Instituto Tecnolégico » Auténomo de México ‘Jost RAMON Cossfo Diaz Ministro de'la Suprema Corte de Justicia de México _ Owen M, Fiss Catedritico emérito de Teorfa det Derecho dela Universidad de Yale (EEUU) ‘Luis Lorez Guzrra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catednitico de Derecho Constitucional de fa Universidad Carlos IIT de Madrid Anca. M. Lovez y Lorez Catedrético de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Manta Lorenre SARINENA Catedritica de Historia del Derecho de fa Universidad Auténoma de Madrid Javier pe Lucas Martin Catednitico de Filasofia del Derecho y Filosofia Politica de la Universidad de Valencia Victor Moreno Carena Catednitico de Derecivo Procesal de la Universidad Carlos IT! de Madrid Francisco Musioz Conve Catedrético de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Otavide de Sevilla ANGELIKA NusspercEr Jueza del Tribtnal Europeo de Derechos Humanos Catednitica de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor OLasoto ALonso. Catednitico de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colowbia) y Presidente det Institsto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) LUCIANO Parzjo ALFONSO Catednitico de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos HII de Madrid Tomas Sata FRaNco Catednitico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia IcNacio SANCHO GarRGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de Espaita Tomas S, Vives Anton Catednitico de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Ruta ZiMMERLING Catednitica de Ciencia Politica de la Universidad de Mainiz (Alemania) DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 5* Edicién revisada y actualizada a la Ley Organica 1/2015 T. S. VIVES ANTON Catedratico de Derecho Penal en la Universidad de Valencia E. ORTS BERENGUER Catedritico de Derecho Penal en la Universidad de Valencia J.C. CARBONELL MATEU Catedrético de Derecho Penal ex la Universidad de Valencia C. MARTINEZ-BUJAN PEREZ Catedratico de Derecho Penal en la Universidad de A Corufia M*. L. CUERDA ARNAU Catedritico de Derecho Penal en la Universidad Jaume I E, BORJA JIMENEZ Catedratico de Derecho Penal en la Universidad de Valencia J. L. GONZALEZ CUSSAC Catedrdtico de Derecho Penal en la Universidad de Valencia {coordinador)1. RELACIONES ENTRE LA PARTE GENERAL Y LA PARTE ESPECIAL. 1.1. Parte General y Parte E Especial. Generalidades. 1.2. Limites de la dogmdtica. 2. INTERPRETACION. 3. SISTEMATIZA- CION DE LA PARTE ESPECIAL. 3.1. Criterios clasificatorios. 3.2. Sisteméticas legales 1. RELACIONES ENTRE LA PARTE GENERAL Y LA PARTE ESPECIAL La formacién de la Parte General del Derecho Penal y su separacién respecto de la Parte Especial tienen lugar a lo largo de un proceso histérico cuyos prime- s albores aparecen en la época del humanismo y cobran realidad legislativa a Jo largo del proceso codificador, bajo el influjo decisivo del pensamiento racio- nalista. Hoy. por hoy, la division del Derecho Penal en una Parte General y otra special constituye un logro irrenunciable de la técnica legislativa. En la Parte General se contienen, por un lado, la doctrina de la infraccién, considerada en abstracto y con independencia de sus diferentes modalidades y, por otro, la doctrina de la pena y de las demas consecuencias juridicas del delito. En la Parte pecial se detallan las diferentes clases de infracciones y se conminan con dis- tintas penalidades. Sin embargo, los esfuerzos doctrinales encaminados a resolver los problemas as abstractos y conceptuales de la Parte General y, especialmente, de la teoria ll delito, han marcado una distancia respecto a los estudios de Parte Especial, orientados fundamentalmente a finalidades practicas y anclados en buena medi- da a un nivel puramente exegético. Mas una Parte General concebida de espal- das a la Parte Especial es una especulacién vacia. La doctrina de la infraccion ha servir de guia para el estudio de las concretas infracciones contempladas en Parte Especial. La doctrina de la pena ha de servir para poder captar el fun- "La distancia entre una y otra Parte no es mas que una consecuencia indeseable ‘que, sin duda, se ha producido en el curso de una evolucidn patolégica de la dog matica penal y que deberia remediarse cambiando el modo de concebirla.36 ‘Tomas S. Vives Anton 1.2. Limites de la dogmatica A lo largo de su desarrollo la dogmatica penal ha generado una dimensién es- peculativa que gira a menudo en torno a problematicas mas imaginarias que rea- les, que representan una huida de los auténticos problemas 0, como ha sefialado Mujioz Conde, refiriéndose a la polémica entre causalismo y finalismo, un disfraz sublimado bajo el que se oculta una realidad de la que se prefiere no hablar. Por ese camino, se han olvidado a menudo tanto los limites del sentido como la propia finalidad de la dogmatica que, en vez de dar mayor seguridad y certeza, produce confusién e incertidumbre. Comenzando por los problemas metodolégicos, parece conveniente hacer al- gunas sugerencias. En el llamado Cuaderno Azul, que todos los que intentan des- cifrar el significado del lenguaje deberian leer, sefial Wittgenstein algunas de las causas que inducen a confusién. Asi, tras referirse a la critica que Frege dirigié a la concepcién formalista de las matematicas (diciendo que confundia la materiali dad del signo, cosa sin importancia, con lo que verdaderamente importaba de él, el significado y a la idea de que los trazos que representaban los ntimeros como simples rayas estaban muertos, necesitados de un soplo inmaterial que les diese, con la significacién, la vida) sefialé que ese algo que da vida al signo no es ningtin extrafio objeto inmaterial, sino sencillamente su uso. Con ello remitia a su concepcién del significado como uso y rechazaba la ima- gen plat6nico-cartesiana del significado como algo inmaterial que reside en la mente y que sigue a las palabras como la sombra al cuerpo. Sin embargo, esa con- cepcién permanece en el seno de la dogmatica y se halla en el origen de muchos de sus extravios. La primera de ellas es la de olvidar que el significado se origina en contextos diferentes, en juegos de lenguaje singulares, y profesar, por el contrario, lo que Nagel ha llamado «el dogma del significado de largo alcance», que sigue a las palabras donde quiera que estén situadas, igualando contextos de sentido muy diferentes Una segunda confusién, complementaria de la anterior, es la de concebir los procesos mentales al modo de los procesos fisicos, es decir, como acontecimientos que se desarrollan en la mente y que pueden captarse por un sentido interno, que convertirfa al sujeto como un observador de su propia mente. De estas dos confusiones nacen otras dos que estan estrechamente relaciona- das entre sf y con las anteriores: el ansia de generalidad, con lo que se aplica a los supuestos objetos mentales el método de observacién de la naturaleza, y el cientifismo, esto es, la aspiracion de estructurar la comprensién del mundo de la a Introduccién De ello se derivan multiples confusiones, algunas de las cuales he sefialado en mis Fundamentos del Sistema Penal. Pero la que importa destacar especialmente aqui es la que consiste en intentar definir los términos generales mediante algiin elemento objetivo comin a todas sus aplicaciones. Con ello se han generado lo que Hegel Ilamaba malas generalidades y se han abandonado como irrelevantes Jos casos singulares que, segiin Wittgenstein, «son los tinicos que podrian haber ayudado a comprender el uso del término general». Es preciso, pues, concebir la dogmatica de modo que no nos aleje, sino que nos ayude a la comprensién de los casos singulares, que aspire a lo que he denomina- do «una generalidad especifica» y haga de la explicacién de la Parte Especial el objetivo de la Parte General. 2. INTERPRETACION Las dogmaticas preexistentes han tomado sus presupuestos de diversas doc- trinas filoséficas 0 sociolégicas, a saber: el positivismo, el neokantismo, la feno- menologia, la sociologia funcionalista, etc. Con ello la interpretacién penal se ha levado a cabo a partir de dogmas prejuridicos, la causa, el fin, la esencia, la funcién, etc. Asi se ha producido la gran paradoja: que la dogmatica, concebida para precisar con claridad y exactitud el significado de la ley, haya introducido a sus cultivadores en una serie inacabable de afirmaciones contradictorias, de pro- blemas insolubles, en un laberinto del que no parece haber salida (el caso del a comisién por omisién parece un ejemplo adecuado para ilustrar la situacién que se denuncia). Frente a ella, creo que ha de reconducirse el derecho penal a su sentido propio como parte de un sistema juridico cuyos tinicos dogmas estan proclamados en la Constitucién (y son, basicamente, el principio de legalidad, el de ofensividad, la presuncin de inocencia y los demas derechos y principios fundamentales) y recogidos explicita o implicitamente en el texto del Codigo Penal, que ha de en- tenderse segtin los valores que se desprenden de la Constitucién y remitiéndose, basicamente al uso comin del lenguaje y al sentido comin, sin dejarse enredar en galimatias conceptuales extrafios a las definiciones normativas. Sin perjuicio de las criticas que el legislador pueda merécer, en el momento de la interpretacién y aplicacién de sus normas hay que atenerse al que Davidson llamaba «principio de caridad», segtin el cual, en la medida de lo posible, hay gue intentar reducir las imprecisiones y salvar las contradicciones que pudieran hallarse en la ley38 Tomés S. Vives Anton cientes de que, sin remitirse a una tradicién interpretativa, el lenguaje legal aca- baria perdiendo sentidos y eso no significa seguir las tradiciones ciegamente; sino que es preciso un proceso de adaptacién razonable a los nuevos casos y nuevas unstancias; pero, el llamado principio de libertad interpretativa, segtin el cual cada aplicador del derecho podria entender lo que le conviniese, es una idea disol- vente, que en modo alguno se halla ligada a la independencia judicial. cir 3, SISTEMATIZACION DE LA PARTE ESPECIAL 3.1. Criterios clasificatorios Las diversas figuras de delitos que integran las partes especiales no constituyen meros agregados, sino que aparecen ordenadas y clasificadas, con mayor 0 menor acierto, por el legislador. Esta ordenacién no representa, en puridad, como acaba- mos de ver, un sistema, dado el cardcter fragmentario de la Parte Especial. Sin em- bargo, tampoco puede consistir en un conjunto de agrupaciones arbitrarias. Para cumplimentar las exigencias de claridad y practicabilidad y of recer al intérprete un punto de apoyo a la hora de realizar su tarea, los diversos grupos de delitos han de formarse atendiendo a la naturaleza de los mismos Esa naturaleza vended dada, basicamente, por su contenido lesivo, esto es, por la concreta lesi6n o puesta en peligro de bienes juridicos que presente. El bien juridico protegido deviene asf elemento capital de las sistematica legal, lo que no impide que el legislador, en ocasiones, acuda a otros criterios sustitutivos 0 com- plementarios, Las mismas razones de claridad y practicabilidad que aconsejan basar la sistematica legal en la idea de bien juridico obligan, a veces, a acudir a la «ratio legis» 0 a otros elementos del delito para completar la sistematica legal. 3.2, Sistemédticas legales Las diversas sistematizaciones legales de la Parte Especial muestran otras tan- tas posibilidades de clasificaci6n de las distintas figuras de delito, que obedecen, fundamentalmente, a razones incardinadas en la historia doctrinal y legislativa de cada pais. En cuanto a Espaiia, el Cédigo vigente, al igual que los hist6ricos, agrupa los delitos en Titulos, Capitulos y Secciones. La sistematizacin legal ofrecida en el Codigo penal desde 1995 es sustancial- mente distinta de la de los Cédigos precedentes, que habia sido objeto de numero- Introduccién 39 delitos de nueva planta y modificé el orden legal de las infracciones: en lugar de comenzar por los delitos contra la colectividad lo hizo por los delitos contra el individuo, como ya se hiciera en el Cédigo bavaro de 1813 y en el Codigo penal suizo influido por Stoos. Sin ser ésta una cuestidn crucial, haber optado por situar al principio de la Parte Especial los delitos contra el individuo resulta preferible, de una parte porque coloca en el primer plano del Derecho Penal a la persona in dividual y a sus derechos; y, de otra, porque supone comenzar por las infracciones mas simples, comprensibles y permanentes, en la linea de los diferentes proyectos y propuestas de Cédigo penal que se fueron sucediendo desde 1980. Tras la reforma de 2015 esa sistematica ha perdido en buena parte su racio- nalidad, que ya no era completa, de modo que el Cédigo vigente parece més una vieja Recopilacién que una nueva ordenaci6n razonable Sin embargo, en la exposicién que sigue nos hemos atenido basicamente a la sistematizacién efectuada en el Cédigo, porque tiene un indudable valor interpre tativo, siquiera sea de orden secundario, y porque no creemos que seguir el orden legal perjudique de manera sensible la inteligibilidad, ni el caracter esencialmente didactico de la obra; antes al contrario, pensamos que puede facilitar al estudiante el acceso a la Parte Especial del Cédigo y, en consecuencia, una mejor compren- sion de la misma.Homicidio y sus formas (I): homicidio 1 CUESTIONES GENERALES. 2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL. 2.1. Bien juridico protegido. 2.2. El objeto material. 2.2.1, El nacimiento. 2.2.2. La muerte. 3. EL TIPO BASICO. 3.1. Modalidades de conducta. 3.2. La relacién de causalidad e imputacién objetiva 4. ASPECTO SUBJETIVO: EL DOLO, 4.1. El dolo de homicidio y sus modalidades. 4.2. Error 4.3. El homicidio preterintencional. 5. EL HOMICIDIO CUALIFICADO. 5.1. Por la edad o vul nerabilidad de la victima. 5.2. Por ser subsiguiente a un delito contra la libertad sexual de la victima. 5.3, Por la pertenencia del autor a un grupo u onganizacién criminal. 5.4, Por ser los hechos constitutivos de atentado. 6. FORMAS DE APARICION DEL DELITO. 6.1. El iter criminis, 6.2. Autoria y participacién. 6.3. Concursos. 7. EL HOMICIDIO IMPRUDENTE. 8. CONSE CUENCIAS JURIDICAS 1, CUESTIONES GENERALES El homicidio consiste en matar a otro. El término homicidio se refiere tanto a la figura basica contemplada en el articulo 138, como a las restantes figuras consistentes en producir la muerte de otra persona. La raibrica del Titulo I «Del homicidio y sus formas» parece indicar que las restantes figuras son entendidas como formas especificas de homicidios circunstanciados y no como delitos inde- pendientes, si bien la diferencia entre las penas previstas es tan extensa que per- mite dudar de la concepcién que el legislador tiene. La LO 1/2015 por una parte ha destipificado la imprudencia leve y por otro ha previsto para los supuestos mas graves de «matar a otro» la prision permanente revisable. El abanico penal en que puede moyerse un Tribunal es, pues, el maximo imaginable. Y en todos los supuestos la lesién causada es la misma: tan s6lo varia la imputacion subjetiva; es decir, el reproche. La Reforma de 2015 ha destrozado, ademas, la tradicional es- cala valorativa entre homicidio doloso y asesinato, pues entrelaza las consecuen- cias juridicas de una y otra figura y dificulta extraordinariamente su delimitacié 2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL 2.1. Bien juridico protegido EI bien juridico es la vida humana, valor proclamado en el articulo 15 de la Constitucién y es, por otra parte, como ha declarado el Tribunal Constitucional, el soporte ontolégico del resto de los derechos fundamentales de la persona. Eso na cionifira cin emharan v cama méc adelante ce ver42 Juan Carlos Carbonell Mateu el objeto de tutela coincida, sin mayores matizaciones, con el fendmeno biolégico de la vida. Por el contrario, es menester recordar que nuestra norma fundamental se refiere a la vida como un derecho. La legislacién actual descansa, sin embargo, sobre la conside- raci6n del fendmeno biolégico como valor. Y aun cuando no parece serio desvincular absolutamente ambos conceptos, en la medida en que del reconocimiento y atribucién de un derecho cabe colegir una valoracién positiva de su contenido, también resulta cierto afirmar que no es posible, sin negar los principios que inspiran nuestra Constitu- Ci6n, olvidar que es en funcidn de la persona, del individuo como centro de imputacién del Derecho, como hay que realizar las valoraciones; en otros términos, el fenémeno biol6gico ha de valorarse en funcidn de la persona, sujeto al que es atribuible y del que es predicable. En este caso, pues, y sin negar la diferenciacién conceptual que la teorfa del bien juridico ha puesto de relieve, debe entenclerse que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida, con las consecuencias que més adelante cabré obtener en referencia a la ya aludida diferenciacién tipica entre homicidio y asesinato por una parte y las conductas relacionadas con el suicidio por otra 2.2. El objeto material En el homicidio, como también en el asesinato, objeto material y sujeto pasivo, esto ¢s, titular del bien jurfdico vida, en principio, coinciden: son términos que se refieren a un mismo contenido si bien se ha puesto de manifiesto el matiz. que los separa: el concepto de sujeto pasivo se refiere al titular del bien juridico protegido, el ser humano, mientras que el objeto material es el cuerpo sobre el que recae la acci6n, el cuerpo humano. Resulta necesario delimitar el comienzo y el final de la protecci6n en los delitos de homicidio; esto es, sefialar el momento del nacimiento, que marcard la frontera entre homicidio y aborto, y el de la muerte que lo hard entre el homicidio y el delito imposible. 2.2.1, El nacimiento A efectos penales no hay més concepto de nacimiento que el natural: basta y sobra con haber nacido para obtener la tutela juridica aunque no se den los requisitos que el Cédigo Civil exige para ser persona. Este es, pues, un concepto descriptivo, no normativo, lo que recuerda el cardcter auténomo del Derecho Pe- nal en el establecimiento de sus presupuestos, La tesis tradicional en la doctrina y la jurisprudencia ha sido la de que el dato decisivo era la existencia o no de respiracién pulmonar auténoma, pues ésta es la que comporta el comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie. Con ello, ciertamente podia darse una laguna lepal: Homicidio y sus formas (I): homicidio dentemente por el médico 0 la comadrona que asiste) encaja muy dificilmente en el aborto. De lege ferenda podria ser aconsejable contemplar especificamente el supuesto, lo que no hace el Cédigo Penal que tan sélo incluye un tipo dedicado a las lesiones fetales. Como més adelante veremos, parece légico encajar estos supuestos en las modalidades de aborto y afirmar que el objeto material de los delitos de homicidio comienza con la respiracién pulmonar autonoma, Sin em- bargo, la ju riterio opuesto, al considerar momento del nacimiento el del principio del parto, incluso adelantando éste al comienzo de las contracciones y de la fase de dilatacién (STS 76/1998, de 22 de enero de 1999) y afirmar que la muerte durante el parto no serd aborto sino homicidio (STS 2252/2001, de 29 de noviembre). Asi pues, y de acuerdo con la Jurisprudencia absolutamente dominante en la actualidad la vida independiente comienza con las primeras manifestaciones del parto, por lo que ya no podemos hablar de vida postnatal (frente a la prenatal, objeto del aborto), como maximo de natal y postnatal. prudencia mantiene actualmente de manera insistente el sino, 2.2.2. La muerte El fin de la vida (la muerte) determina el final del objeto de proteccién del de- lito de homicidio, Actualmente y con la técnica de los trasplantes de érganos la determinacién del concepto del momento de la muerte ha adquirido una nueva y gran importancia, pues la obtencién del material trasplantable requiere de inter- venciones muy rapidas, incompatibles con la utilizacién de las técnicas tradicio- nales de asegurar el final de la vida. El criterio dominante y, a mi juicio, el mas acertado es el de la cesacién de la actividad cerebral. Pero, pese al acuerdo doctrinal existente, ha sido necesaria una intervencién normativa para determinar como se comprueba que la actividad cerebral ha cesado. Es la que lleva a cabo el RD 1723/2012, de 28 de diciembre, cuyo articulo 9 determina los criterios de diagndstico de muerte que se establecer: por la confirmacién del cese irreversible de las funciones circulatoria y respira- toria (muerte por parada cardiorrespiratoria) 0 de las funciones encefalicas por coma arreactivo de etiologia estructural conocida y cardcter irreversible (muerte encefalica). 3, EL TIPO BASICO El ahora ntimero primero del articulo 138 constituye lo que debe entenderse como tipo basico de homicidio y consiste en matar a otro; es decir, causar la muer-44 Juan Carlos Carbonell Mateu articulos 139 y siguientes, as{ como las conductas relacionadas con el suicidio del 143, si bien, como veremos, éstas si determinan una naturaleza muy distinta. Es indiferente cémo se produzca el resultado —al margen ahora de los su- Puestos agravados—s basta con que éste sea imputable a la conducta del autor y, puesto que ahora nos referimos a la modalidad dolosa, que concurra el dolo. 3.1. Modalidades de conducta Ningiin obstaculo existe para admitir tanto la modalidad comisiva cuanto la omisiva. En el caso de esta tiltima, la comisin por omisién, se requerira la po- sicin de garantia y la afirmacién de que, més alla de toda duda razonable, una intervenci6n positiva habria evitado el resultado, La concurtencia de estos requi- sitos determinara la prevalencia de la omisién impropia sobre las eventuales omi- siones del deber de socorro o de impedir determinados delitos que puedan darse: cabra afirmar que estamos en presencia de un homicidio por omisién siempre que exista posicin de garantfa y que en el sentido sefialado se pueda afirmar que la intervencién del sujeto habria evitado la muerte. Sera entonces de aplicacién lo dispuesto en el articulo 11 del Cédigo Penal que determina la posicidn de ga- rantia. Pero eso no puede bastar para admitir la modalidad omisiva: es necesario que, tal como expresa el propio precepto, la no evitacién del resultado equivalga, segiin el sentido del texto de la ley, a su causacién: es necesario, por tanto, que se afirme que el sujeto al omitir mara. Y tal afirmacién solo es posible cuando quepa afirmar que la presencia de la conducta omitida habria evitado el resultado. Exis- te, pues, una doble exigencia: posicién de garantia y posibilidad cierta de evitar el resultado més alld de toda duda razonable. Ha venido considerandose la modalidad omisiva en el supuesto de la madre que no impide la accién de su compafero respecto de sus hijos (por ej. STS 20/2002, de 22 de enero), 0 en de los padres testigos de Jehova que dejan morir a sus hijos (STS 950/1997, de 20 de junio), si bien esta cuestién ha sido muy matizada por el TC, en atencidn a la edad, la capacidad de decisién del sujeto y el alcance de los deberes dle actuacisn (STC 154/2002, de 18 de julio). 3.2. La relacién de causalidad e imputacién objetiva La problematica de la relacién causal es, obviamente, cuestién de Parte gene- ral, por lo que a clla debemos remitirnos. Baste ahora con sefialar que la juris- prudencia suele acoger, sin demasiadas razones te6ricas, la tesis de la imputacion objetiva. La STS de 19 de junio de 1992 afirma que «Abandonada la teorfa de la eanivalencia Homicidio y sus formas (I): homicidio 45 también indudables aciertos, y por la de la relevancia que permite una seleccién de causalidades en orden a la significacién de la conducta, se llega modernamente, por una parte, a la teoria de la imputacién objetiva que distingue causalidad y responsabilidad, introduciendo el concepto de creacién de un riesgo juridicamente desaprobado, y por otro, ala doctrina que distingue entre causacién y causalidad, proporcionando criterios de predecibilidad, Esta Sala ha manifestado que hay que tener en cuenta, cuando de un atentado contra una vida se trata, que en este terreno de las repercusiones biolégicas y organicas, con posibles y frecuentes interferencias causales, a veces provenientes de la propia victima, no puede enfocarse el problema de la causalidad con la nitidez de una férmula matemética: La cuestidn de la relacién causal en el homicidio cobré especial importancia, en nuestro pais, a raiz del envenenamiento masivo producid como consecuencia del con sumo de aceite de colza cesnaturalizaco, resuelto por la STS de 23 de abril de 1992. En este caso, se plantearon, entre otros, dos problemas que nos interesan en este momento: el de la predecibilidad de los cursos causales y el del establecimiento de responsabilidad con criterios epidemiolégicos. El primero ha quedado resuelto con la tesis propuesta: lo que habré que comprobar es, si con todos los conocimientos al alcance de la sociedad en el momento en que se produjeron los hechos, era posible predecir el resultado. Y no es estrictamente necesario que la predecibilidad afecte a todas y cada una de las reaccio- nes quimicas que puedan desembocar en un resultado letal, sino que basta que abarque la conexién entre accién y resultado. Por lo que se refiere al segundo aspecto, estamos ante una cuestidn ex;post. No se trata tanto de establecer la relacién de causalidad, que habra quedado establecida con los criterios sefialados, sino de comprobar procesalmen- te la causacion. Y aqui, es evidente que no se puede operar con presunciones. Los crite- Fios de desarrollo y transmisiGn de unos efectos patologicos no son tales presunciones, sino que obedecen a leyes perfectamente cientificas, De ahi que no pueda caber duda sobre su admisibilidad, aunque si sobre su efecto probatorio si no ha quedado clara la relacidn de cada conducta con cada resultado. Especialmente relevante fue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valen- cia de 14 de mayo de 2007, relativa al contagio masivo del virus de la hepatitis C atribuida a un médico anestesista, que aplica la doctrina afirmada por la tesis antes aludida. Son, por otra parte, muchos los problemas que plantea la relacién causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos. Asi, desde las hipétesis de causalidad acumulativa (acumulaci6n de causas, como por ejemplo quien muere victima de miiltiples puiialadas ocasionadas por varios in- dividuos), supuestos en los que incide una previa condicién del sujeto pasivo, como que éste fuera hemofilico, diabético, etc., concurrencia de causas sobreve- nidas (infecciones ulteriores) o procesos causales hipotéticos o no verificables, En cualquier caso, para su solucién penal, traténdose de presuntos homicidios debe siempre tenerse presente la vigencia del principio de legalidad asi como el de la presuncién de inocencia. Parece adecuado afirmar la bondad de la aplicacién de la doctrina que dis-46 Juan Carlos Carbonell Mateu neralmente (objetivamente) predecible que la conducta produciria el resultado; en otras palabras, que los procesos causales acumulados, hipotéticos, irregulares © complejas, pudieran ser predichos. Resulta necesario referirse, por tiltimo, a aquellos supuestos en los que la intervencién de un tercero pueda romper el nexo causal. Como regla general, cabe afirmar que la actuacién dolosa de un tercero siempre lo rompe, pues la relacién causal no podra entonces remontarse hasta el primer comportamiento al quebrarse todo enlace con el resultado; lo que se deno- mina «prohibicion de regreso». En definitiva, la intervencién voluntaria de un tercero rompe las reglas de la necesidad que deben regir la comprobacién de la relaci6n causal para adentrarnos en el mundo de la libertad. La situaci6n es distinta en los supuestos de un actuar imprudente donde, como afirman COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, no pueden sentarse reglas generales. Sera necesario examinar si la conducta impru- dente del tercero originé consecuencias impredecibles eliminando por tanto la causalidad. La cuestién no es nada clara y las vacilaciones jurisprudenciales asi lo demuestran. En este sentido, puede verse la STS 51/2005, de 22 de abril, que, tras afirmar que con catacter general el nexo causal queda roto por la concurrencia de una nueva accién causal, exige una desvirtuacién del curso anterior, cuya trascendencia tiene que calibrar el Tribunal 4, ASPECTO SUBJETIVO: EL DOLO 4.1. El dolo de homicidio y sus modalidades No existe el menor problema para la admisién del dolo eventual, por lo demas frecuente en este delito, junto a los supuestos de dolo directo. La STS 318/2004, de 8 de marzo sefiala que ce! dolo homicida tiene dos modali- dades; el directo —o de primer grado— y el eventual —o de segundo grado—». En el mismo sentido, entre otras muchas, STS 169/2005, de 14 de febrero, 357/2008, de 12 de junio. Y como afirma la STS 54/2015, de 11 de febrero (To! 4720063) «cuando el autor somete a la victima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resul- tados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado tipico. En definitiva, si el autor quiso realizar una accién que genera un peligro adecuado a la produccién del resultado que produjo, el dolo es directo: Como ya puso de relieve la Sentencia de 23 abril 1992 resolutoria del asunto del en- venenamiento masivo por consumo de aceite de colza desnaturalizado, el conocimiento del peligro propio de una accién que supera el limite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el caracter doloso de! comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala permite admitir el dolo cuando el autor somete a la victima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado tipico, no excluyéndose dio 47 Homicidio y sus formas (I): hom 1982, conocida como «caso Bullé»— que reputs existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminacién del peligro, que como tal conoce, En tales supuestos su accién no es sino una manifestacién de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya produccién se ha presentado como no improbable —Sentencias de 30 octubre y 26 diciembre 1987 y 6 junio y 24 octubre 1989. En la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoria de imputacion objetiva, sera condicion de la adecuaci6n del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una accién generadora de un peligro juridicamente desaprobado. Asi obrara con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado juridicamen- te, pues habria tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que carac- terizan precisamente al dolo, La aceptacién del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecucin de la accién peligrosa a la evitacién de sus posibles consecuencias. La presencia 0 no del dolo de homicidio; esto es, de producir la muerte cons tituird en numerosos supuestos el tinico criterio distintivo entre la tentativa de este delito y la produccién consumada de unas lesiones; desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio en grado de tentativa acabada son iguales; la tinica diferencia radica en el animo del sujeto, que en uno tiene tan sélo una intencién de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal ¢ interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrit en ellos el «animus laedendi» 0 como homicidio por existit «animus necandi» o voluntad de matar. Ms adelante habremos de referirnos a las a veces compl cadas consecuencias juridicas que pueden producirse; de momento, es menester considerar la presencia del dolo, Aunque no es posible reiterar aqué las diferentes posturas doctrinales en torno a este concepto si conviene resaltar que la reali cidn de conductas objetivamente muy peligrosas llevadas a cabo con indiferencia por parte del autor permiten afirmar sin duda su presencia. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto (STS 57/2004, de 22 de enero). 4.2. Error Miiltiples son las hipétesis de error que podemos encontrar en el delito de homicidio. Resulta preciso distinguir, dentro del ambito del error de tipo, los cz sos de «error in objecto» 0 «error in persona», donde el sujeto se equivoca en la48 Juan Carlos Carbonell Mateu un jabali, en realidad lo hace sobre un compafiero cuya figura ha confundido. En este supuesto, el error, dependiendo de que fuere vencible o invencible, deter- minaré la responsabilidad por imprudencia o la impunidad, respectivamente. Es posible que la conducta querida también fuera constitutiva de delito: el sujeto pretende causar unos dafios, dispara contra lo que cree una estatua y se trata de una persona. En ese caso, también estaremos ante un homicidio imprudente si el error fuere vencible, sin que pueda imputarse la muerte si fuere invencible, y sin perjuicio del oportuno concurso con la tentativa (de daiios) correspondiente. Pero generalmente, el error recae sobre la identidad de la persona y al no ser esencial y no determinar un cambio de injusto tipico, —siempre, naturalmente, que el error no determine un resultado de diferente desvaloracién—seré irrelevante. Por otra parte nos encontramos con las hipétesis de «aberratio ictus» 0 error en el golpe, donde la equivocacion se produce en el proceso ejecutivo del delito. Asi, quien con intencién de producir unos dafios dispara alcanzando, por mala punterfa, a una persona a la que mata. En este caso, concurriré una tentativa de dafios con un homicidio imprudente. Lo propio sucedera si, se dispara contra A pero, por mala punteria, se mata a B que se encontraba junto a él. Técnicamente, la solucién correcta es un concurso entre homicidio imprudente y tentativa de homicidio. En estos casos, sin embargo, la jurisprudencia suele considerar irrele- vante el error y castigar por un homicidio simple. En el homicidio, generalmente, la «aberratio causae» es irtelevante, pues como quiera que la conducta esta descrita de modo libre, importa s6lo la producci6n del resultado muerte. Sin embargo, existiran casos donde el resultado no podra nunca verse como manifestacién de la voluntad del agente, precisamente por su error sobre el curso causal, Esta disparidad entre el resultado querido y el efec- tivamente producido nos vuelve a situar ante idénticas vias de solucién que la «aberratio ictus». Respecto al error sobre la prohibicin, y de acuerdo con la posicién jurispru- dencial, han de incluirse tanto los casos de equivocacién sobre los presupuestos fécticos de una causa de justificacion (v.gt. quien cree erréneamente obrar en le- gitima defensa por una agresién inexistente; por todas STS de 14 de diciembre de 1985), como aquellos supuestos de creencia errénea sobre la licitud de la con- ducta, Ambos supuestos han de reconducirse al parrafo tercero del articulo 14, aplicando la impunidad si el error fuera invencible, o la pena inferior en uno 0 dos grados si fuere vencible. 4,3. El homicidio preterintencional Hablamos de homicidio preterintencional para referirnos a aquella conducta Homicidio y sus formas (I): homicidio 49 ésta fuere fortuita, de manera que no fuese posible imputarla subjetivamente al autor —porque hubiera sido totalmente imprevisible para el sujeto—, es evidente que no podria hacérsele responsable més que de las lesiones que se hubieran pro: ducido, en su caso. Si, por el contrario, respecto de la muerte hubiere impruden- cia, estaremos ante un homicidio preterintencional, figura que, historicamente, ha presentado innumerables problemas y, sobre todo, innumerable soluciones practicas inaceptables desde el punto de vista del principio de culpabilidad. El Gédigo Penal nada dice al respecto. Aqui, el dolo no alcanza todo el resultado producido. Estamos ante un homicidio imprudente, al que sera de aplicacién el articulo 142. Si bien podria plantearse la presencia de un doble injusto —tentati- va de lesiones y homicidio imprudente— parece l6gico entender que este illtimo absorba el anterior. Sélo en los casos en que quepa apreciar la realidad de una lesién —como, por ejemplo, alguno de los resultados previstos en el articulo 149— y una cierta diferencia temporal entre éste y la muerte, habr que acudir al concurso ideal de delitos. Lo normal, sin embargo, sera que el homicidio imprudente absorba el des- valor de la lesién, o de su tentativa si la muerte ha sido instantanea. En todo caso, Ja muerte sobrevenida no puede resultar un beneficio para el autor que intentara iunas lesiones mas graves. Piénsese que una tentativa de las lesiones previstas en el articulo 149 puede dar lugar a una pena de un afio y seis meses (limite minimo de Ja pena inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado —de seis a doce afios—) a seis afios (Ifmite maximo de la inferior en un grado}, mientras que al homicidio imprudente se asocia la pena de uno a cuatro aiios de prisin. Parece que aqui habra de aplicarse ademas las reglas del concurso de normas y, concreta- mente el ntimero cuarto del articulo 8, esto es, el precepto penal mas grave. En el caso contrario: quien queriendo matar produce lesiones debe responder por lo efectivamente causado, siquiera sea por imprudencia aun cuando sea fre- cuente el dolo eventual, pero también por la tentativa de homicidio, en concurso ideal. Y ello porque ni las lesiones contemplan el desvalor propio de la tentativa de homicidio —el peligro para la vida— ni ésta puede absorber la materialidad de las lesiones. En todo caso, es preciso no desvalorar doblemente la presencia del dolo. Aunque pueda entenderse que quien quiere matar asume lesionar 0, precisamente por eso, la tentativa deber considerarse en concurso ideal con unas lesiones imprudentes. 5. EL HOMICIDIO CUALIFICADO La reforma de 2015 introduce unos supuestos de agravacién que conducen a la BE iemcine an a A Plasainincaratins wrindia. diustinGaAAd atacmusetinrmans ee.0, Juan Carlos Carbonell Mateu cién de las circunstancias concurrentes y de su reproche. Si ya dicha formulacién resultaba criticable en la medida en que suponia un considerable incremento de la pena en funcién tinicamente de la imputaci6n subjetiva, la actual ain lo es en mucha mayor medida EI modelo de regulacién del «matar a otros que ahora acoge el Cédigo penal des- cansa en un sistema de reproche personal, de Derecho penal de autor, que nada tiene que ver con la respuesta por el hecho cometido. Se trata, ademas, de la trasposicién de la regulacién contenida en el Cédigo penal aleman (StGB) procedente de la época ional-socialista, como recuerdan ALVAREZ GARCIA y VENTURA PUSCHEL y Ilevada a cabo justamente en el momento en que se prevé su abandono en el pais de origen. A todo ello hay que sumar una lamentable técnica legislativa mediante la clue se introduce esta cualificacién del homicidio que, en la mayoria de los supuestos previstos, va a dar lugar ala aplicacién del asesinato y, por consiguiente, a la inaplicacién del precepto que analizamos. Es menester insistir en que el homicidio constituye, aun en su modalidad agravada, el tipo basico del «matar a otro» y, como tal, es subsidiario del asesinato: no puede aplicarse si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 139. Pues en, vaa resultar extremadamente dificil, al menos si se mantiene la actual interpreta- cién jurisprudencial, la concurrencia de los supuestos de agravacién del homicidio sin que al mismo tiempo se den los del asesinato. De concurrir ambos, por cierto, y como se verd en la leccién correspondiente, la pena aplicable cle manera obligada es la prisién permanente revisable. Resulta insdlito, por otra parte, que se produzca en la regulacion del tipo basico una remisién al agravado: una regla técnica elemental habria obligado a que fuera a la inversa. Dos son los supuestos en que se prevé la agravacién: cuando concurra alguna de las circunstancias que generan en el asesinato la prisién permanente y cuando los hechos sean ademas constitutivos de un delito de atentado. Es preciso, pues, remitirnos a las lecciones correspondientes, si bien por razones obvias de claridad expositiva se analizan aqui las aludidas circunstancias El apartado 1 del articulo 140 establece tres circunstancias agravatorias que, en caso de que no se aprecie ninguna de las previstas en el 139, determinan la aplicacién del homicidio cualificado. 5.1, Por la edad 0 vulnerabilidad de la victima De manera reiterativa se alude a que la victima sea menor de dieciséis afios 0 a que por razén de su edad, enfermedad o discapacidad sea especialmente vul- nerable. Si la edad queda absolutamente determinada en su tramo inferior no ocurte lo mismo con el superior; sera, pues, preciso, atender a las circunstancias que permitan afirmar esa vulnerabilidad lo que debera hacerse atendiendo a la diferencia entre autor y victima. Téngase en cuenta que la vulnerabilidad ha de significar una situacién objetiva de menor capacidad de defensa. Y ello habra de Homicidio y sus formas (I): homicidio Sl sujeto en mas vulnerable, Finalmente, en cuanto a la discapacidad deberd estarse a lo establecido en el apartado primero del articulo 25: «aquella situacion en que se encuentra una persona con deficiencias fisicas, mentales, intelectuales 0 senso- riales de cardcter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar 0 impedir su participacién plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de ‘condiciones con los demd La situacién de vulnerabilidad de la victima no habra de haber sido buscada ni aprovechada, pues eso daria lugar a a aplicacién de la alevosia, al menos si no varia la actual jurisprudencia mayoritaria al respecto. Y en ese caso la agrava- cidn no puede fundamentarse en un mayor contenido de injusto ni en un mayor reproche juridico: descartada la alevosia no parece haber nada que justifique una mayor respuesta penal 5.2. Por ser subsiguiente a un delito contra la libertad sexual de la victima Se trata de una nueva excepcién a la aplicacién de las reglas generales del concurso real de delitos que contiene el art. 73. Como, obviamente, se pretende una agravaci6n, resulta necesario, aunque no deseable, interpretar que la pena se prevé sin perjuicio de la sefialada para el delito contra la libertad sexual que nece- sariamente habra de haberse cometido con anterioridad. La muerte no debera ser consecuencia de la agresion sexual sino de una accién u omisin posterior. Que, a su vez, no puede tener la finalidad de ocultar aquella, pues eso daria lugar a la aplicacion de la circunstancia 4%, del apartado primero del 139 y, por tanto, del asesinato. Por otra parte, y teniendo en cuenta la situacién en que normalmente se encontraran autor y victima, no resulta facilmente imaginable un supuesto en gue no concurra alevosfa; circunstancia que es incompatible, como sabemos, con la aplicacion del homicidio cualificado. El precepto, que parece estar dando forma legal a algin hecho con amplia repercusion en los medios de comunicacién, resul- ta criticable, pues su tratamiento punitivo adecuado es el del concurso de delitos yno la resurreccin de una técnica superada como la de los delitos complejos, que genera numerosos problemas de constitucionalidad al desvalorarse doblemente los mismos hechos. 5.3. Por la pertenencia del autor a un grupo u organizacion criminal También esta circunstancia esta doblemente contemplada, pues la pertenencia a organizaciones y grupos criminales estén previstas en los articulos 570 bis y 570 ter respectivamente, que también contemplan sus definiciones, por lo que, en su caso, habra que acudir a las reglas del concurso de normas y castigar por loJuan Carlos Carbonell Mateu Obviamente es necesaria la pertenencia orgénica y que ésta de alguna manera facilite la comisin del hechos ha de tratarse, en definitiva, de organizaciones 0 grupos que estén directamente relacionados con el hecho del homicidio 5.4. Por ser los hechos constitutivos de atentado El apartado b) eleva también la pena a la superior en grado cuando los hechos sean ademas constitutivos de un delito de atentado del articulo 550. Y hay que reiterar la misma critica: las reglas generales del concurso de delitos deberian ser validas para resolver los supuestos en que un mismo hecho constitu- ye mas de una infracci6n sin necesidad de prever al alza la respuesta penal. A ello hay que afiadir la desmesurada extensidn alcanzada por el delito de atentado que contempla un elevadisimo plantel de posibles sujetos pasivos, no siempre necesitados de una tutela tan intensa. El art. 554 extiende todavia mas el Ambito de los sujetos pasivos. Pero la referencia explicita al 550 que contiene la redaccién del supuesto agravado de homicidio hace que cualquier extension a otro precepto sea contraria al principio de legalidad; se trataria de una aplicacin de la analogfa contra reo absolutamente vedada en Derecho penal. 6. FORMAS DE APARICION DEL DELITO 6.1. El iter criminis Son posibles la tentativa tanto acabada como inacabada. Y comienza ésta con los primeros actos de ejecucién de la muerte y por tanto constitutivos de un pe- ligro concreto para la vida. Las dificultades se producen a la hora de delimitar cuando una conducta es constitutiva de lesiones consumadas y cuindo de homici- dio intentado, Doctrina y jurisprudencia atienden al animo del sujeto, por ser este requisito ineludible para la apreciacién de las formas imperfectas. «En la calificacién de los hechos, si de lesiones o de homicidio, no ha de tenerse en cuenta tanto el resultado efectivamente producido como el énimo que guié la conducta del acusado al tiempo de su realizacién» (STS 1133/2005, de 7 de febrero}. Por lo demis, puede resultar sumamente problematic la comprobacién del animus necandi: habra que atender a los actos exteriorizados por el sujeto. Por su parte, afirma la STS nti 14, de 21 de febrero, que «Suelen sefialarse como dignos de consideracién: a) Las relaciones que ligasen autor y victima; b) Perso nalidad de aeresor v asredide: 6) Actitides a incidlencias nhsanvadae 0 araariclac on mo. Homicidio y sus formas (I): homicidio 53 © perfidia y repeticin en su pronunciamiento; d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetraci6n de la accién criminal; e) Clase, dimensiones y caracteristicas del arma empleada y su idoneidad para matar 0 | sionar; f) Lugar 0 zona del cuerpo hacia donde se dirigié la accién ofensiva, con aprecia- cidn de su vulnerabilidad y de su cardcter mas o menos vital; g) Insistencia 0 reiteracién de los actos atacantes; h) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la victima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejndose del lugar en que se protagonizaron, en inequivoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquéllos» Si se apreciara animo de lesionar, cuando no hay resultado mortal, estaremos ante unas lesiones consumadas. De admitirse el animus necandi, habria una tenta- tiva de homicidio que, como se ha afirmado mas arriba, podria entrar en concurso ideal con las lesiones efectivamente producidas que no podrian ser imputadas a titulo de dolo, pese a que el eventual sea frecuente, porque eso supondria una doble desvaloracion: el dolo de matar implica normalmente el de lesionar por lo que éste debe considerarse absorbido por aquél. De conformidad con el articulo 141 «la provocacién, la conspiracién y la pro- posicidn para cometer los delitos previstos en los tres articulos precedentes, sera castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la sefialada en su caso en los articulos anteriores». No es la mala redaccion del precepto lo que va a generar el mayor problema. La pésima tramitacién de la LO 1/2015 no advirtié que, al ha- berse introducido un articulo de nuevo cufio —el 140 bis, que prevé la posibilidad de imponer a los condenados por cualquiera de los delitos del Titulo la medida de libertad vigilada— el homicidio queda por fuera de los articulos a los que alude la prevision de los actos p: s tres precedentes, que son los 139, 140 y 140 bis), por lo que éstos habrn de reducirse a los supuestos de asesinato comin © cualificado. La conclusién, sin duda disparatada, es, sin embargo, ineludible desde el principio de legalidad. paratorios (1 6.2. Autoria y participacién También son posibles las diferentes formas de autorfa y participacién, sin que se plantee problema alguno. 6.3. Concursos La produccion de varios resultados materiales de muerte como consecuencia de una tinica accién no debe dar lugar a la aplicacién del concurso ideal, pues no se produce la unidad de hecho, sino que éste es miiltiple, al haberse causado unaJuan Carlos Carbonell Mateu sometido I6gicamente a las reglas por las que se rige tal institucién sin perjuicio de lo que para el asesinato prevé el art. 140.2. Tampoco el hecho de que tales resultados se produzcan imprudentemente puede variar las cosas, en contra de lo que sostienen jurisprudencia y doctrina mayoritarias: de una accién imprudente pueden derivarse miltiples hechos y como tales habran de ser juzgados. 7. EL HOMICIDIO IMPRUDENTE Tras la desaparicién de las faltas operada por la Reforma de 2015, el homici- dio imprudente es regulado tinicamente por el art. 142, que prevé las impruden- cias grave y menos grave. Serén constitutivas de imprudencia grave aquellas infracciones en las que me- diare dejacién de los mas elementales deberes de cuidado. Ha de darse, pues, tanto la produccién del resultado tipico cuanto la infraccién del deber de cuidado. Se trata de la infraccion del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una situacién de riesgo para el bien juridico y que debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que ese riesgo cristalice en el resultado. Evidente- mente, la existencia de un error vencible de tipo, tanto sobre el nexo causal cuanto sobre la produccién del resultado tipico constituyen justamente la imprudencia, Los parrafos segundo y tercero del niimero 1 del articulo 142 se refieren res- pectivamente a los supuestos de imprudencia cometida mediante vehiculo de mo- tor, o uso de armas de fuego, previéndose las penas de privacién de los correspon- dientes derecho a conducir y permiso de porte. A su vez el ahora parrafo cuarto se refiere a la imprudencia profesional aso- ciéndole una pena complementaria de inhabilitacion especial para el ejercicio de la profesion, oficio o cargo de tres a seis afios. La jurisprudencia ha solido dis tinguir entre imprudencia profesional ¢ imprudencia del profesional, aplicando la agravacidn sélo a supuestos de negligencia técnica y no a aquéllos en que la infraccién del deber de cuidado no tiene tal carécter. A mi juicio, esta posicién es insostenible. La no prestacién del cuidado debido por quien ostenta una posicién de garantfa, por ejemplo en un proceso postoperatorio, parece claramente mere- cedora de la respuesta penal aqui prevista. La imprudencia menos grave tiene asociada una pena de multa de tres a di ciocho meses y sélo es perseguible mediante denuncia de la persona agraviada —extraiia nomenclatura cuando se trata de un homicidio; es de suponer que el precepto se refiere al perjudicado por la muerte—o de su representante legal. 1 diferencia ha de entenderse cuantitativa; esto es, que la infraccién de la atencién debida ha sido menos intensa aue en el supuesto anterior. Debe destacarse ane en Homicidio y sus formas (1): homicidio 55 este caso no se prevé consecuencia complementaria alguna en caso de impruden- cia profesional. La inclusién de esta modalidad se produjo durante la tramitaci6n parlamentaria de la Reforma de 2015, que derog6 la falta de imprudencia simple, La consecuencia de ello era la remisin al ambito civil de muchas de las indemnizaciones derivadas de acciden- tes de trafico, lo que generd el consiguiente alborozo de las compaiifas aseguradoras y la protesta de las asociaciones de consumidores y de victimas de accidentes. Probablemen- te esta titima explique la nueva modalidad, cuya gravedad habria de entenderse inter: media entre la leve y la grave. Desde luego, no es aceptable considerar que la nueva re gulaci6n no haya supuesto cambio alguno, haciendo equivalentes los términos «simple: Y «menos grave», y tampoco lo es vaciar de contenido esta modalidad de imprudencia. Para la determinacién de la imprudencia debe tenerse en cuenta la «compen- sacién de culpas» o, si se prefiere expresar en términos técnicos la influencia que pueda suponer la autopuesta en peligro por parte de la victima, terés al respecto presenta la STS 3-10-2000 (Tol 10876). Particular "Desde e! hecho probado se desprende, desde luego, la conducta imprudente del condenado que en un circuito técitamente aceptado cambia el sentido de la marcha de Jos demas participantes y en direcci6n contraria se desplaza a gran velocidad haciendo caballitos y cabriolas hasta colisionar frontalmente con la moto del fallecido. Sin embar- go, y como sefala el recurrente, sin reducir un dpice la valoracién como imprudente de esa conducta, también resulta de! hecho probado que la victima se colocé una situacion de riesgo de forma voluntaria al participar en una reunién peligrosa sin una ordenacién que regulara el peligro en el que varios deciden colocarse. En definitiva, se coloca en na situacién de riesgo no permitida y sin una reglamentacién que regule el control del peligro o site el riesgo en limites aceptables para la protecci6n de los diversos bienes juridicos en peligro. Esa situacién de riesgo fue asumida por el fallecido que, voluntaria- mente, se colocé en una situacién arriesgada que roza el ambito de proteccién de la nor ma especifica sobre responsabilidad civil en materia de circulacién de vehiculos a motor. La sentencia impugnada afirma en contra de la compensacién que la misma se funda 0 tuvo su causa en la competicién sino en la actuacién del imputa- in lo es que en la causalidad del accidente intervino en una proporci6n relevante, no desdefiable, la conducta de la victima que ha de reputarse también peligrosa, extravasando los limites del riesgo permitido con ocasi6n de la circula- cién de vehiculos a motor, objeto de proteccién de la normativa espectfica que se invoca en fa sentencia y en la impugnaciéi La actuacién por la victima en el borde del marco protegido por la norma reguladora de la actuacién del Consorcio de Compensacién de Seguros sobre responsabilidad civil derivada de la circulacién de vehicules a motor, hace procedente reducir la cantidad de quinta parte como compensacién a la culpa de la victima en el nizacion”, en, que el accidente do, lo cual es cierto, pero tamb ndemnizacién un jado evaluado econémicamente como indem!Juan Carlos Carbonell Matew 8. CONSECUENCIAS JURIDICAS Ademés de las consecuencias ordinarias —pena y responsabilidad civil—, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el articulo 57 y que, de acuerdo con el 140 bis podré imponerse una medida de libertad vigilada. Leccion IIT Homicidio y sus formas (II) : Asesinato 1. CUESTIONES GENERALES: NATURALEZA JURIDICA. Elementos del hecho y modalidades de conducta. 2.2. Las ¢ Precio, recompensa 0 promesa. 2.2.3. Ensaiamiento. 2.2.4 delito © para evitar que se descubra, 2.2.5. Acumulacién de circunstancias. 3. FORMAS ES~ PECIALES DE APARICION, 3.1. «iter criminis». 3.2. Autorfa y participacién. 4. EL ASESINATO. CUALIFICADO (PRISION PERMANENTE REVISABLE). 5. ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES. 6. LIBERTAD VIGILADA. ELEMENTOS DEL HECHO, 2.1 ‘cunstancias. 2.2.1. Alevasia. 2.2.2. ra facilitar la comisi6n de otrc 1. CUESTIONES GENERALES: NATURALEZA JURIDICA Cémo ya se ha afirmado en la leccién anterior, el tratamiento penal de la pro- duccién de la muerte de otro no obedece basicamente a la gravedad objetiva de la lesién de la vida como bien juridico de excepcional trascendencia —lo que con- ducirfa a una respuesta mucho mas homogénea—, sino a un reproche de fuerte carga moralizante 0, por mejor decir, a la asuncién por la ley de la funci6n de dar satisfaccién a las demandas de las victimas. Si ya la regulaciGn anterior resultaba criticable, todavia lo es mas la que ha introducido la LO 1/2015 que no sélo man- tiene y hasta incrementa las elevadas penas del asesinato, sino que ademas prevé la prision permanente revisable —eufemismo con el que se introduce la cadena perpetua— a los supuestos en que, como ya analizamos en la leccién anterior, cualifican el homicidio en caso de concurrir las circunstancias que convierten éste en asesinato, lo que sera por demis frecuente. E] asesinato consiste en matar a otro concurriendo alguna de las cuatro cir- cunstancias previstas en el art. 139.1. Habré que plantearse, por ello, si estamos ante un homicidio especialmente cir lito auténomo. La ribrica del «homicidio y sus formas» parece apuntar a la pri- mera posibilidad. De cualquier manera, la cuestién fundamental estriba en si nos encontramos ante una figura delictiva con un contenido de injusto propio o, por el contrario, éste debe verse en la lesién de la vida. La presencia de las diferentes circunstancias cualificadoras del asesinato no parecen suponer un mayor con- tenido de injusto. Es lo cierto que el grado de afeccién de esas citcunstancias al injusto de la figura especifica delictiva no parece mayor que el que puedan tener esas mismas circunstancias aplicadas a cualquier otro delito. unstanciado 0, por el contrario, ante un de- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen, en nuestro Derecho, la funcién de vincular la decision judicial de determinacién de YNZ AT RZ CTISSAC) Fn al ase: Ta nena a Ia low { nara sin emhareo. adanierenJuan Carlos Carbonell Mateu hora de determinar la pena, sino dando lugar a la aplicacién de una figura de la Parte Especial auténoma. Pudiera considerarse, por ello, que el legislador formula de manera més dura el reproche juridico-penal correspondiente a la conducta de matar a otro cuando concurre alguna de las circunstancias cualificadoras del asesinato. Es, por eso, el mayor reproche juridico, la mayor culpabilidad, la que podria venir determinada por la presencia de estas circunstancias. Con ello, asisti- riamos a una «eticizacién» del juicio de culpabilidad incompatible con la funcién que le corresponde desempefiar al Derecho penal en un Estado social y democré- tico de Derecho. Incrementar la pena, y nada menos que en la medida en que lo supone la aplicacién de los articulos 139 y 140 del Cédigo Penal, sobre la base de un reproche exclusivamente ético es rechazable. El juicio de culpabilidad, por otra parte, no es otra cosa que la comprobacién de la obligatoriedad personal del autor de no haber Ilevado a cabo la conducta an- tijuridica, por lo que no deberia confundirse con reproches éticos 0 morales. Por eso podria llegar a mantenerse que tampoco la presencia de circunstancias afecta propiamente a la culpabilidad, al menos si es entendida, como parece obligado, como reproche puramente juridico. Su fundamento radica exclusivamente en las superiores probabilidades de alcanzar la impunidad o en las mayores facilidades comisivas, es decir, circunstancias en las que se castiga el delito bien hecho. Y con semejante razén de ser estas circunstancias no pueden encontrar acomodo en un juicio de culpabilidad configurado desde principios netamente juridicos. De ahi que las circunstancias que dan lugar al asesinato s6lo puedan explicarse en base a que conllevan una mayor necesidad de tutela, y ésta se traduce en una mayor ne- cesidad de pena. Su explicacién ha de buscarse, en consecuencia, al margen de las categorias centrales de la infracci6n, o sea, fuera del injusto y de la culpabilidad Como conclusién puede afirmarse que el injusto y la culpabilidad exigidas en el delito de asesinato son exactamente las mismas que en el homicidio. El bien juridico protegido es la vida, y se reprocha su lesién. De modo que se trata de un tipo materialmente dependiente del homicidio, aunque formalmente auténomo. Y precisamente su autonomia formal proviene de la existencia de circunstancias sin las cuales no tendria un nomen iuris propio. En este sentido, las circunstancias suponen la calificacién del delito de asesinato, pero materialmente no comportan modificacién alguna respecto al homicidio El legislador ha preferido aqui optar por una politica criminal de escaparate, con gravisimas consecuencias para el principio de intervencin minima y la bis- queda de un Derecho penal minimo. El salto penal cualitativo que produce la presencia de circunstancias que no incrementan el contenido de injusto del delito resulta, desde la éptica del Derecho Penal propio de un Estado social y demo- cratico de Derecho cuya funcién primordial es la tutela de los bienes juridicos, Aelnee EIT Homicidio y sus formas (II): asesinato 59 con el Estado social y democrético de Derecho. Por el contrario, mantiene gra- visimos incrementos de la pena, saltos cualitativos en la duracién de las mismas, exacerbando todavia més el caracter estrictamente ético 0, incluso por qué no decirlo, estético, de la regulacién de la tutela de la vida. Se pierde por completo la referencia al contenido de injusto lesion de la vida cuando se pasa de una pena de diez a una de veinticinco aiios de privacion de libertad en el Ambito de la conducta dolosa. A todo eso hay que sumar que la combinacién de esas circunstancias con la concurrencia de las previstas en el 140 conduce inexorablemente nada menos que a la prisién permanente revisable —que no tiene pena alternativa—. 2, ELEMENTOS DEL HECHO 2.1, Elementos del hecho y modalidades de conducta Afirmado que el bien juridico protegido es la vida y el contenido de injusto la lesién de la misma, nos centraremos a continuacién en el andlisis de los elementos del hecho y de las modalidades de conducta. Los sujetos activo y pasivo son ab- solutamente indiferenciados. En principio caben también todas las modalidades de la conducta, tanto activa como omisiva. La conducta tipica es idéntica a la descrita en el homicidio y consis- te en matar a otro, si bien tiene que ir acompafiada de alguna de las circunstancias contenidas en el articulo 139, Pese a ello, debe afirmarse que no resulta clara la compatibilidad con las modalidades omisivas de las circunstancias primera y ter- cera. La alevosia parece resultar incompatible con la comisién por omisién, pues esta circunstancia consiste en emplear medios, modos o formas en la ejecucién del delito que tiendan a asegurarla, climinando la defensa que pudiera ofrecer el ofendido. Se precisa, por tanto, una especial forma de ataque, lo que citcunscribe su Ambito a la modalidad activa. En suma, la alevosia supone un ataque material, un acometimiento o una agresién en sentido fisico. Tampoco el ensafiamiento es facilmente compatible con la modalidad omisiva aunque una omisin pueda suponer una prolongacién del dolor de la victima, si es consustancial a la muerte no serd determinante del ensafiamiento por no ser in- necesaria, y si no lo es sera porque la muerte se habra producido de modo activo. Téngase en cuenta que aun cuando la circunstancia pueda consistir en no poner fina una situacion de padecimiento, a ésta se habra llegado de manera activa: se coloca al sujeto en la posicién de morir abrasado por el sol y sin facilitarle ali- mento ni bebida. Cabe, no obstante, plantearse el caso opuesto: que a una muerte omisiva acompaiien acciones postivas que, si bien no producen ésta si aumentan en In madisina-enluadaes al anferma én60 Juan arlos Carbonell Mateu caso, no existe la necesaria relacién causal entre produccién de la muerte y ensa- fiamiento, por lo que éste no deberd ser tenido en cuenta. Ningiin problema, en cambio, existe para admitir la modalidad omisiva en caso de precio, recompensa 0 promesa. Tampoco es incompatible con la circuns- tancia cuarta: el garante que deja morir a quien sabe que ha sido testigo de un delito por él cometido que pretendia denunciar, En el aspecto subjetivo, es evidente la exigencia del dolo, sin que, al menos respecto de la causaci6n de la muerte, sea rechazable el eventual. Sin que en este momento sea posible entrar en las diferentes concepciones en torno al mismo parece evidente su consideraci6n unitaria y el paulatino abandono de posiciones psicologistas. Lo que no impide hacer hincapié en la necesidad de que abarque la coneurrencia de las circunstancias, si bien las caracteristicas de las mismas hacen impensable un error sobre las mismas. 2.2. Las circunstancias Ademés de lo hasta ahora dicho, es necesario insistir en algunas de las peculia- ridades fundamentales que presentan las citcunstancias cualificadoras del asesina- to porque, aunque su estudio particularizado se realiza en la Parte General, no se corresponden algunas de ellas exactamente con las contenidas en el articulo 22 y, Por otra parte, al operar como circunstancias especiales desempefian el papel de elementos del tipo. 2.2.1, Alevosia La esencia de la alevosia se encuentra en el desatrollo de una conducta agre- sora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecucién en cuanto tiende a la eliminacién de la defensa y correlativamente a la supresion de eventuales riesgos para el autor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos 0 formas en la ejecucidn, clegidos directamente 0 aprovechados, van a producit en la supresion de las posi- bilidades de defensa del agredido. Podria decirse que la alevosfa consta de hasta cuatro requisitos: a) Normative pues slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el «modus operandi» y se refiere al empleo de medios, modos 0 for. mas en la ejecucién, tendentes a asegurarla, eliminando cualquier posible defenea de la victima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haber buscado intencionadamen- te. al menas haheree anrauachsda nan . . 61 Homicidio y sus formas (II): asesinato resistencia del ofendido; y d) Teleolégico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situacién de total indefensién. La Jurisprudencia aplica, no obstante, la alevosia con una cierta automaticidad cuando el sujeto pasivo es, por su propia naturaleza, incapaz de defenderse en términos generales. Asi, la STS 227/2014, de 19 de marzo (Tol 4176897) resume fa situacion perfectamente: En cualquier caso conviene recordar que la doctrina de esta Sala califica ordinaria- mente como alevosa la muerte de recién nacidos, dada la absoluta indefensién en que se encuentran Como recuerda la STS nim. 893/2012, de 15 de noviembre, la agresién alevosa denota una mayor peligrosidad del hecho que se revela por la especial facilidad de su co- isin y la consiguiente indefensién que ocasiona a la victima, exigiendo la alevosia que los medios estén orientados directa y especialmente al aseguramiento de la ejecucién, disminuyendo, aunque no necesariamente eliminando, las posibilidades de defensa del agredido, Para la apreciaci6n de esta circunstancia es precisa la concurrencia de un elemento subjetivo o intencional del agente, de suerte que con su conducta busque o se aproveche de la indefensién de la victima, representéndose de esa forma la facilidad de su perpe- tracién, elemento subjetivo que es manifesto en el caso actual, pues la recurrente se aproveché de la indefensién de la victima, al tratarse de un bebé recién nacido La alevosfa segtin la conocida definicién legal consiste en el empleo por el autor de medios, modos 0 formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. En nuestra doctrina jurisprudencial las SSTS 1429/2011, de 30 de diciembre, 519/2012, de 15 de junio y nim. 893/2012, de 15 de noviembre, entre otras mu- chas, recuerdan los presupuestos de su concurrencia: n lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar 0 los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlative riesgo para el autor. Subjeti- vamente que el autor determine su. comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Atin suele afiadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso con- creto derivada de! modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reaccién defensiva de la victima». Asimismo nuestra doctrina suele distinguir tres modalidades de alevosia: «a) se ca- lifica de proditoria o traicionera la alevosia si el autor del delito utilizé la emboscada o la trampa para acechar a la victima por el agresor; b) es, mas genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectiia en condiciones que sorprenden a la victima y c) también se considera alevoso el ataque ala victima en situacion de desvalimiento, de la que se apro- vecha el autor, sin que la victima, por su desamparo, (nifios, ancianos, invalidos, persona dormida, sin conciencia, etc.)... se encuentre en condiciones de articular defensa». En el caso actual concurre la modalidad de desvalimiento, como se deduce del relato factico, al recaer la accidn homicida sobre un recién nacido. Es cierto que quien acaba con la vida de un recién nacido no tiene que desplegar62 Juan Carlos Carbonell Mateu de riesgos. Pero también lo es que la propia selecci6n de la victima le garantiza una ejecucién sin riesgo Esta interpretacién jurisprudencial, muy consolidada, va a tener que revisarse si se pretende dar sentido al delito de homicidio cualificado por la edad o vul- nerabilidad de la victima, como vimos en la leccién correspondiente. Porque el mantenimiento de la aplicacién automatica de la alevosia en caso de indefensin prdcticamente le deja sin espacio ya que comporta la calificacion como asesinato, Otra cuestién muy importante es la referente a la compatibilidad de la alevosia con otras circunstancias modificativas genéricas. Respecto a las otras agravantes, debe rechazarse la tesis jurisprudencial y doctrinal que acepta su aplicacién con- junta con las Ilamadas circunstancias «cuasi-alevosas» 0 «alevosias-menotes>, como el abuso de superioridad. Al poseer un fundamento idéntico, han de enten- derse absorbidas siempre en la alevosia. (Vid. STS 86/1998, de 15 de abril). En relaci6n a las atenuantes, debe destacarse su posible compatibilidad con la eximente incompleta de alteracién psiquica, arrebato y embriaguez. Por lo dems, la jurisprudencia ha admitido también la compatibilidad de la alevosia con el arrebato y con la embriaguez no plena. No obstante parece suma- mente discutible esta cuestién. Hemos visto que la alevosia es una circunstancia mixta, como puso de relieve ALTES MARTI, pero con un fuerte componente subjetivo, de «frialdad de animo», calificada como sinénimo de traici6n y vileza, Jo que no permite la compatibilidad con la enajenacién incompleta aun cuando en algiin caso pueda apreciarse conjuntamente con la embriaguez. Resulta, por otra parte criticable la subsistencia de esta circunstancia para agravar la responsabilidad, no s6lo por las razones ya apuntadas, sino también porque parece légico que el sujeto que ha decidido realizar una conducta delictiva tome las medidas para hacerlo bien, asegurandose el resultado y evitando posibles respuestas. Considerar que esto debe agravar la pena es someter la regulacién de los delitos contra la vida a una especie de reglamentacién entre caballeros, por definicién incompatible con las conductas que se pretenden regular. 2.2.2. Precio, recompensa 0 promesa La agravacién se produce aqui por llevar a cabo la conducta delictiva para conseguir un precio, recompensa 0 promesa; esto es, para obtener un beneficio estrictamente econdmico. No cabra apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba una gratificacién econémica por la realizacién de dicha muerte, cuando, por asf decirlo, «se cobre el trabajo de matar». Es decir, cuando la obtencién del beneficio econémico motive asesinato 63 dio y sus formas (II): no luego el precio o la recompensa. Por el contrario, la jurisprudencia exige que fl precio, recompensa 0 promesa se haya fijado con anterioridad a la ejecucion. Fn otro caso, se desestima la agravaci6n, La Sentencia 791/1998, de 13 de noviembre resume la posicién de la Sala Segunda del TS de la siguiente manera: La jurisprudencia de esta Sala ha establecido que para poder apreciar la agravante de precio 0 recompensa es preciso que sea claramente el motor de la acci6n criminal, requiriendo las siguientes circunstancias para su existencia a) en cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo econdmico para la ejecucidn del hecho delictivo; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el epactum sceleris» remuneratorio, afectandole tanto al que entrega como al que recibe el precio; c) en cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escripulo que revela. Sin embargo, la cuestion mas debatida es la relativa a si se acepta la bilaterali- dad de la agravante, esto es, si se aplica sélo al que actiia por precio (mandatario) © si también se extiende al que lo ofrece (mandante). Un sector doctrinal (COR- DOBA RODA, MARTINEZ-BUJAN PEREZ) vienen inclinandose por la primera solucién (s6lo al mandatario) apoydndose en el cardcter subjetivo y personal de la circunstancia. A mi juicio, ha de mantenerse la tesis extensiva, pues ambos merecen la misma pena, y también el mandante-inductor «comete» el delito por precio, recompensa o promesa (ampliamente GONZALEZ CUSSAG, «Paradojas del Caso Amedo»). Tal es la posicién de la Jurisprudencia (vid., por ejemplo, STS de 14 de septiembre de 1992), si bien el Tribunal Supremo, por imperativo del principio non bis in idem, excluye la apreciacion de la agravante cuando la pro- mesa de pago acttia como induccién (SSTS de 21 de septiembre de 1983 y 5 de noviembre de 1985). 2.2.3. Ensaiiamiento Se trata de aumentar deliberada ¢ inhumanamente el dolor del ofendido. No se requiere que el dolor haya de ser forzosamente fisico. Por el contrario, habré de apreciarse si se incrementa el dolor del ofendido a través de una tortura psiquica. Como mas arriba se dijo, no es admisible un ensaiiamiento omisivo. Pareceria légico haber mantenido la redaccién que contempla el numero 5° del articulo 22: esto es, aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la victima, cau- sando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecucién del delito. Y es que los padecimientos que se infieren han de ser efectivamente innecesa- rios para la ejecucién del delito. No quedara excluida la aplicacién de la agravan- te (y, por tanto, la calificacién como asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades tiltimas del autor, tales como venganza, satisfaccién de