CapiTULO PRIMERO CARACTERISTICAS ESPECIALES DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES 1. CaRACTERISTICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES 1.1 PRINcIPIOs FILOsOFICOS Cuando el Cédigo de comercio en su articulo 669 establece que las obligacio- nes mercantiles se interpretan, ejecutan y cumplen de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, no significa que la verdad y la buena fe dejen de tomarse en cuenta para obligaciones de otra naturaleza juridica. Lo que se trata es de insistir en que, por el poco formalismo con que se dan, esos principios funcionan como parte de su propia substancia; de manera que las partes obligadas conocen en verdad sus derechos y obligaciones y se vinculan de buena fe en sus intenciones y deseos de negociar, para no darle una interpretacién distinta a lds contratos, ya que de otra manera se destruirfa la seguridad del trafico comercial. En otras palabras, el cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos es riguroso, porque sélo de esa manera puede conseguirse armonja en la intermediacién para la circulacién de los bienes y la prestacién de servicios. Esta es, pues, una caracteristica de las obligaciones mercantiles: el escrtipulo en hacer prevalecer la verdad y la buena fe que proviene del contrato como elementos consubstanciales a su propia naturaleza. De ahi que en materia de nulidad de obligaciones y contratos mercantiles, la28 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III doctrina aconseje reducirlas al maximo, con el fin de mantener la seguridad del trafico. 1.2. Souparmap DE Los DEUDORES La doctrina civil nos ensefia que cuando una obligacién tiene del lado pasivo © activo a varias personas, se le llama mancomunada. Esta mancomunidad puede ser simple y solidaria. En el caso del deber, es simple cuando cada uno de los sujetos responde de una parte de la obligacién; y solidaria cuando cualquiera de ellos responde de la totalidad frente al sujeto del derecho. Conforme nuestro Cédigo civil, para que una obligacién mancomunada sea solidaria es necesario que se pacte expresamente. Con el fin de entender mejor la anterior exposicién, transcribimos los articulos del Cédigo civil que regulan esta materia: Articulo 1347. Hay mancomunidad cuando en la misma obligacién son varios los acreedores 0 varios los deudores. Articulo 1348. Por la simple mancomunidad no queda obligado cada uno de los deudores a cumplir integramente la obligacién, ni tiene derecho cada uno de los acreedores para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso, el crédito 0 la deuda se considerardn divididos en tantas partes como acreedores 0 deudores haya, y cada parte constituye una deuda 0 un crédito separados. Articulo 1352. La obligacién mancomunada es solidaria cuando varios deudores estan obligados a una misma cosa, de manera que todos o cualquiera de ellos pueden ser constreftidos al cumplimiento total de la obligacién, y el pago hecho por uno sélo, libera a los demés; y es solidaria con respecto a los acreedores cuando cualquiera de ellos tiene el derecho de exigir la totalidad del crédito, y el pago hecho a uno de ellos libera al deudor. Articulo 1353. La solidaridad no se presume; debe ser expresa por convenio de las partes o por disposicién de la ley... Subrayamos s6lo el primer parrafo del tiltimo articulo, porque con relacién a éste es que se establece una éspecialidad de las obligaciones mercantiles mancomunadas, en lo que al deudor o los fiadores se refiere: si en una obligacion mercantil hay varios deudores, su mancomunidad es solidaria en virtud de la ley (Art. 674 del Codigo de comercio); 0 sea que se presume; no necesita ser expresa como lo manda el Cédigo civil. A la inversa de éste, lo que se pactaria seria que la mancomunidad fuera simple. Esta regla rige también para el fiador de una relacién mercantil; y si hay varios fiadores, son solidarios entre si, salvo pacto en contrario. Lo anterior no excluye el derecho a repetir que tecomoce elRené Arturo Villegas Lara_ 29 articulo 1358 del Cédigo civil. También es especialidad que el Cédigo de comer- cio slo regule la presuncién de la mancomunidad solidaria en el sujeto pasivo de la obligacién (deudores), no asi en el sujeto activo (acreedores). En resumen, la particularidad de la mancomunidad en las obligaciones mercantiles es que, en cuanto a los deudores 0 sus findores, es solidaria por disposicién legal en contraposici6n a la civil que debe ser expresa; no se presume, salvo disposicién legal en contrario 1.3 EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES SIN PLAZO. La obligacion esta sujeta a un plazo, 0 sea el tiempo en que el deudor debe cumplirla. De acuerdo al Cédigo civil, cuando se omite pactar el plazo, 0 se dejé a voluntad del deudor fijar la duracién del mismo, el acreedor tiene que recurrir a un juez competente para que lo determine (Art. 1283 del Cédigo civil). Si éste fuera el procedimiento que se siguiera ante obligaciones mercantiles sin plazo, la celeridad en el cumplimiento de los contratos se veria afectada y generaria hechos negativos en el trafico comercial, ademas de hacer nugatoria la caracteristica del poco formalismo del Derecho mercantil. Aqui surge entonces una segunda especialidad de las obligaciones mercantiles: cuando se omite el plazo, la obligacién es exigible inmediatamente. La tinica excepcién a esta regla es que el plazo sea consecuencia de la misma naturaleza del contrato, en cuyo caso no opera la exigibilidad inmediata. Por ejemplo, si se contrata una compraventa cuyo precio se pagaré por abonos, es 1égico que la obligacién no es exigible de inmediato, porque el plazo es consecuencia del mismo contrato. En concordancia con este mismo tema, los términos de gracia y cortesia para ampliar el plazo no existen en las obligaciones mercantiles, a menos que se pacten expresamente (Arts. 675, 676 del Cédigo de comercio). ‘1.4 LA MORA MERCANTIL Los sujetos de una obligacién civil —tanto deudor como acreedor— pueden currir en mora; la mora es el'status juridico en que se encontrar el sujeto si no cumple con su obligacién 0 no acepta la prestacién que le hace el deudor, segiin el caso, en virtud de la exigibilidad de los respectivos vinculos. La caracterfstica propia del Cédigo civil es que, para caer en mora, salvo las excepciones que establece el articulo 1431, es necesaria la interpelacién o sea el requerimiento en forma judicial 0 por medio de un notario (Arts. 1428-1430). En cambio, en las obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora sin necesidad de requerimiento, bastando tinicamente que el plazo haya vencido o sea exigible.30 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo II Asi se adquiere el status de moroso. La excepcién a esta regla son los titulos de crédito y cuando hay pacto en contrario. Al respecto de este mismo tema, el Cédigo civil establece que la mora del deudor genera dafios y perjuicios que deben ser pagados al acreedor; pero ellos deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravencién (Arts. 1433 y 1434). A nuestro juicio, y tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, el Cédigo civil se orienta a obligar que se pruebe fehacientemente que esos dafios y perjuicios se han causado 0 que necesariamente deban causarse, no siendo suficiente la simple reclamacién o pretensién, a menos que se tratara de una cléusula indemnizatoria. En lo mercantil sucede lo contrario: hay un mandato para el deudor moroso de pagar dafios y perjuicios, salvo pacto en contrario, cuando la obligacién tuviere por objeto una cosa cierta y determinada o determinable; dafios y perjuicios que se cuantifican en relacién al interés legal sobre el precio pactado en el contrato; y a falta de éste, por el que tenga en la plaza al dia del vencimiento; el de su cotizaci6n en bolsa si se trata de titulos de crédito; y en defecto de lo anterior, el que fijen expertos. Esta especialidad, que favorece privilegiadamente al acreedor, es injusta porque no entra a considerar si los dafios y perjuicios realmente los provocé el incumplimiento del deudor; la ley los presume en desmedro de una tradicin jurfdica que viene desde el Derecho romano: las estipulaciones en favor del deudor. Creo que esta norma tiene su fundamento, pero no debid formularse dejando a una de las partes completamente desguarnecida; debié seguirse la ténica del Cédigo civil, para que no resultara que este Cédigo, calificado de conservador, viene a ser mas protector que la ley mercantil. Y todavia mds, si la obligacién tiene por objeto una prestacién pecuniaria, el acreedor puede estimar (léase disponer) que los dafios y perjuicios sobrepasan la cantidad que representa el interés legal o las sumas que se hayan establecido; y, como consecuencia de ello, puede reclamar el excedente (Arts. 678-679). Estas disposiciones considero que deben modificar- se, porque la normatividad en materia de obligaciones y contratos debe hacer realidad la igualdad ante la ley, y colocar a las partes contratantes en similar calidad subjetiva de derechos y obligaciones. 1.5 DERECHO DE RETENCION El tema de la retencién no puede parangonarse en forma sistemética entre disposiciones del Cédigo civil y del Cédigo de comercio. El derecho de retencién aparece diseminado en todo el libro V del Codigo civil. Por ejemplo, en el artfculo 1715 encontramos que el mandatario puede retener objetos que tenga en su poder como consecuencia del mandato, si el mandante =e le pagaRené Arturo Villegas Lara las cantidades a que tiene derecho por indemnizacién y reembolso de gastos efectuados. En cambio, en la ley mercantil, la institucién esta sistematizada en la parte general que el Cédigo dedica a las obligaciones, sin perjuicio de que aparezca también en algunos contratos en particular. Qué es el derecho de retencién? Es la facultad que se concede al acreedor mercantil para retener bienes muebles o inmuebles de su deudor, que se hallen en su poder; o de los que tuviere por medio de titulos representativos, cuando al ser exigida la obligacién el deudor no cumple; o bien, hasta que el deudor cumpla (Art. 682 del Cédigo de comercio). De acuerdo a lo anterior, la retencién. funciona como una garantia en favor del acreedor que desea hacer efectiva la obligacién. Pero como los bienes retenidos siguen siendo propiedad del deudor, el acreedor debe velar por su conservacién; por eso la ley le asigna a éste las obligaciones de un depositario; guardar la cosa depositada y abstenerse de hacer uso de ella; no registrar las cosas que se le han entregado embaladas 0 selladas; avisar de cualquier pérdida o deterioro que pudiera sufrir la cosa y de las medidas que deben tomarse para evitarlo; e indemnizar los dafios y perjuicios que por dolo o culpa sufriere el deudor con relacién a la cosa. (Art. 1978 del Cédigo civil; 683 del Codigo de comercio). Conforme los articulos 684, 685, 686 y 687 del Cédigo de comercio, el derecho de retencién opera bajo el siguiente régimen: a) esa la retenci6n si el deudor consigna la suma adeudada 0 la garantiza; b) la disposicién (enajenacién) que el deudor haga de los bienes retenidos, no afecta la retencién; c) cuando los bienes retenidos son embargados, el acreedor que los posee tiene derecho: a conservar los bienes con caracter de depositario judicial; a ser pagado preferentemente, si el bien retenido estaba en su poder en raz6n del mismo contrato que originé su cuenta; y, a ser pagado con prelacién al embargante, si su relacién de crédito es anterior a la de éste; y a) el acreedor que retiene pagaré costas judiciales, dafios y perjuicios, si no entabla la demanda dentro del término legal; 0, si se declara improcedente su demanda. ;Cudl es ese término para entablar la demanda? La ley no lo dice y es una inexcusable omisién, porque entonces debe estarse a los términos de la prescripcién de las obligaciones, a menos que cada contrato se pronuncie sobre este particular. Creemos que la ley debié ser mas especifica en este aspecto.32 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo II 1.6 NULIDAD DE LAS OBLIGACIONES PLURILATERALES Es criterio reiterado de la doctrina que en materia de obligaciones y contra- tos mercantiles los hechos de nulidad deben reducirse al maximo, en aras de la seguridad del trafico comercial; sobre todo por su rapidez y poco formalismo. Comentamos bajo este titulo el articulo 689 del Cédigo de comercio, en donde se establece que la nulidad que afecte la obligacién de una de las partes en un negocio plurilateral, no anula la totalidad del negocio juridico, sino tinica- mente con relaci6n a la parte que provocé la nulidad; salvo que ese hecho haga imposible la existencia del negocio. Si observamos bien este articulo, detectamos que no se refiere a la nulidad de los contratos bilaterales. La nulidad de éstos se regiria por el Cédigo civil, conforme las directrices sefialadas por su doctrina. ¢Por qué se singularizé a los plurilaterales? Negocio juridico plurilateral es aquél en que los sujetos que intervienen no tienen intereses ni status juridicos contrapuestos, como en el caso del contrato de sociedad. La verdad es que una disposicién de esta naturaleza no seria propia del Derecho mercantil, porque también en el Cédigo civil est previsto el contrato de sociedad civil; pero, por la ausencia de una norma precisa en ese cuerpo legal, fue acertado incluirla en el Cédigo de comercio, por los contratos plurilaterales que se dan a su amparo, relacionados con la sociedad mercantil. Con relacién al tema de la nulidad de las obligaciones y contratos mercanti- les, no debemos olvidar que, aun cuando no se tratara de negocios juridicos plurilaterales, el Juez debe ser cauteloso para declarar una nulidad de obligacio- nes mercantiles, basandose en los principios de verdad sabida y buena fe que deben regir la conducta de los sujetos, ya que esa cautela le da confianza y seguridad al trafico comercial. El fenémeno debe ser muy evidente para que genere la nulidad de un negocio mercantil. 1.7 CALIDAD DE LAS MERCADERIAS Cuando existe obligacién de entregar mercaderias como consecuencia de un contrato, y no se establecié su especie 0 calidad, al deudor s6lo puede exigirsele la entrega de mercaderias de especie o calidad medias. Esta previsién se encuentra en el articulo 690 del Cédigo de comercio y se parangona con el articulo 1321 del Cédigo civil, de manera que no constituye una especialidad de las obligaciones mercantiles; aunque por la forma en que se da el comercio, el beneficiado con esta férmula suele ser el comerciante, aunque no necesaria- mente.René Arturo Villegas Lara 33 1.8 CAPITALIZACION DE INTERESES Capitalizar intereses significa que cuando el deudor deja de pagarlos, la cantidad que se adeude por ese concepto acrecenta el capital; de manera que, a partir de la capitalizacién, los intereses aumentan porque se elevé la suma del capital. Este fenémeno (Art. 691) era conocido en el negocio bancario; pero el Cédigo de comercio lo extendié a todo tipo de obligacién mercantil, siempre que asf se pacte en el contrato y que la tasa de interés no sobrepase la maxima que cobran los bancos. La capitalizacién de intereses, duramente criticada por la doctrina, es uno de los aspectos negativos del actual Cédigo de comercio, porque va en contra de grandes masas de poblacién que consumen bienes y servicios. Una futura revisién del Cédigo debiera suprimir esta especialidad. Contrariamente, el articulo 1949 del Cédigo civil prohibe la capitalizacién de intereses; permitiéndola tinicamente en el negocio bancario. 1.9 VENCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRACTO SUCESIVO El artfculo 693 del Cédigo de comercio establece que en las obligaciones de tracto sucesivo (la compraventa por abonos, por ejemplo), salvo pacto en contrario, la falta de un pago da por vencido el plazo de la obligacién, y la hace exigible. Aun cuando en el Cédigo civil no exista una disposicién similar en forma genérica, la previsién del Cédigo de comercio es especial, porque el articulo 1836 del civil, al referirse a la compraventa de bienes inmuebles por abonos, ésta se resuelve por la falta de pago de cuatro 0 mas mensualidades consecutivas. En el caso de los bienes muebles la ley civil no tiene ninguna prevision; y si no se trafican como mercaderfas, se aplicarfa por analogfa la misma disposicién del Cédigo civil. Asi también, el articulo 1940 de éste, da por terminado el contrato de arrendamiento cuando se dejan de pagar dos meses de renta, por lo menos. 2, CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS MERCANTILES Al hablar de las fuentes del Derecho mercantil, dijimos que el contrato es considerado como fuente del Derecho, aunque no de caracter general, porque es ley tinicamente entre las partes que lo celebran. El contrato, como acto juridico, constituye el medio para que se dé el movimiento en el trafico comercial; y34 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III aun cuando las obligaciones mercantiles no necesariamente devienen de él, sigue siendo una categoria para el surgimiento de obligaciones de origen contractual. La teoria general del contrato no difiere diametralmente entre el campo civil y el mercantil; de manera que los conceptos fundamentales son aplicables a este tema. Por ese motivo es que los autores no desarrollan una teoria general del contrato mercantil; lo que se hace es sefialar aquellas caracteristicas especiales de los contratos mercantiles que existen para adaptar la forma a un conjunto de relaciones objetivas que, como antes hemos sefialado, se producen en masa, con celeridad, con reducidos formalismos, lo que casi no se observa en la contratacion civil. Al tratar de establecer las especialidades que el Derecho guatemalteco le asigna a los contratos mercantiles 0 a las formas de contratar, vamos a resaltar esas caracterfsticas propias, deducidas del mismo contexto de la ley. Pero antes, es necesario que recordemos el articulo 1517 del Cédigo civil, que dice: Hay contrato cuando dos 0 més personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligacién. 2.1 LA REPRESENTACION PARA CONTRATAR En el Derecho mercantil funciona lo que se llama la’representaci6n aparente; 0 sea que una persona se manifiesta como representante de otra, sin necesidad de ostentar un mandato, como seria necesario en el tréfico civil. Esta singularidad del campo mercantil ya la expusimos al estudiar los titulos de crédito, de manera que no resulta dificil entender esta caracteristica de la contratacién mercantil: un agente vendedor llega a una tienda y realiza un negocio de suministro de mercaderia en nombre de su principal; éste envia la primera remesa 0 realiza otro acto que denota el conocimiento que tiene de lo que en su nombre realiza el agente viajero. Si el principal comerciante quisiera incumplir sus obligaciones de suministro, alegando que el agente viajero no tenfa mandato para representarlo, su argumento careceria de fundamento porque en ese caso se dio la represen- tacién aparente, o sea, representar a otro sin mayores formalidades, siempre y cuando, expresa 0 tacitamente, se dé la confirmacién por parte del representado. Esta particularidad en el surgimiento del contrato mercantil se encuentra en el articulo 670 del Cédigo de comercio.René Arturo Villegas Lara 2.2 FORMA DEL CONTRATO MERCANTIL. En el campo civil (Art. 1574), las personas pueden contratar y obligarse por medio de escritura ptiblica, documento privado, acta levantada ante el alcalde del lugar, por correspondencia y verbalmente. En el campo mercantil (Art. 671), la forma se encuentra mas simplificada: los contratos de comercio no estén sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedan vinculadas en los términos que quisieron obligarse. Cuando el contrato se celebre en Guatemala y sus efectos surtan efectos aqui, debe usarse el idioma espafiol, en concordancia con las leyes fundamentales de la Reptiblica. Esta libertad en el uso de la forma tiene sus excepciones, pues hay contratos en que si se exige una solemnidad determinada, tal es el caso del contrato de fideicomiso y el de sociedad, para citar dos ejemplos, los que deben celebrarse en escritura ptiblica. 2.3 CLAUSULA COMPROMISORIA Los articulos 270 y 272 del Cédigo procesal civil y mercantil establecen que toda controversia relativa a los contratos puede dirimirse mediante juicio arbitral, si asi se consigna en escritura ptiblica. En el terreno mercantil es diferente: un contrato puede discutirse mediante arbitraje sin necesidad de que la clausula compromisoria conste en escritura ptiblica, lo que viene a ser una caracteristica del contrato mercantil (Art. 671 del Cédigo de comercio). 2.4 LOS CONTRATOS POR ADHESION EI llamado contrato por adhesion ha sido discutido profundamente en la doctrina, tanto por la forma en que se da el negocio como en lo referente a su conveniencia para contener auténticas manifestaciones de voluntad. Se le cri- tica, fundamentalmente, el hecho de colocar al consumidor en una posicién de desventaja frente al que le ofréce un bien o un servicio. Sin embargo, quienes lo defienden consideran que es el medio mas adecuado para aquellas transacciones que se dan en grandes cantidades. Por eso se ha considerado que esta modali- dad de contrato es mas susceptible de darse en el campo mercantil; aunque no es extraiio a las relaciones civiles, aun cuando se le revista de procedimientos diferentes. Por ejemplo, cuando se venden inmuebles por medio de compafias lotificadoras 0 constructoras, el comprador esta en imposibilidad de discutir los términos en que se le vende y por ello es un contrato por adhesién. En el campo comercial esta forma de contratar es lo més corriente. Por eso es que el36 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III Cédigo de comercio establece algunas reglas, timidas por cierto, para interpretar los contratos por adhesién, con el objeto de proteger al contratante que recibe la oferta de contrato. Estos contratos, llamados en forma més técnica “Contra- tos por adhesién’,’ son producto de la negociacién en masa; son elaborados en serie, segtin la ley de los grandes niimeros, sometidos a las leyes de una estan- darizacién rigurosa, que por un proceso de tipificacién contractual reduce al minimo el esfuerzo de las partes y la pérdida de tiempo. ¢Cémo puede lograrse que esos contratos por adhesién no sean contrarios a los intereses de la masa consumidora? Que el Estado tuviera un érgano que revisara previamente los formularios, machotes 0 pélizas, antes de que se usaran con el ptiblico, tal como esta previsto en el Cédigo civil para los formularios de la empresa que presta servicios ptiblicos; previsién que debié ser para todo contrato por adhesion. En cuanto al Cédigo de comercio se refiere, debemos distinguir dos situacio- nes que disciplinan el contrato por adhesién: a) Contratos mediante formularios (Art. 672). En los contratos estandarizados mediante formularios, su interpretacién se rige por las siguientes reglas: I) Se interpretan, en caso de duda, en sentido menos favorable de quien prepar6 el formulario; Il) Cualquier renuncia de derechos tiene validez si en la redaccién del documento aparece en caracteres tipograficos més grandes o diferentes al resto del documento; y, Ill) Las clausulas adicionales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido dejadas sin efecto. b) Contratos mediante pélizas (Art. 673). Hay contratos que se celebran me- diante pélizas (el seguro), mediante facturas (una compraventa), mediante érdenes o pedidos (el suministro). En estos contratos puede suceder que los términos en que se contraté, difieran de lo que dice el documento. Para ello se puede pedir la rectificacién dentro de los quince dias siguientes a aquél en que se recibe el documento; de lo contrario, se consideran aceptadas las condiciones consignadas. Asimismo, si la persona contra quien se reclama no contesta dentro de quirice dias, se considera aceptada la rectificacién. En estos dos casos debe tenerse al silencio como tacita manifestacién de voluntad. A estas formas de contratar también se les aplican las reglas de interpretacién antes dichas. 1 Seprefiere el contexto: “Contratos por adhesin”, en lugar de “Contratos de adhesién”, ya que no se trata de un contrato especifico en sf, sino, una forma de manifestacién de voluntad con respecto a diferentes contratos.René Arturo Villegas Lara 2.5 OMISION FISCAL Los actos juridicos, sobre todo los que se refieren al trafico patrimonial, estén sujetos a cargas impositivas en favor del Estado. El hecho de que los sujetos contratantes fueran omisos en la tributacién fiscal, puede ocasionar que esos actos adolezcan de ineficacia. Sin embargo, como el trafico mercantil puede verse afectado en la buena fe comercial, cuando los sujetos omiten tributar con respecto a sus contratos y obligaciones, la ley establece que ello no produce la ineficacia de los actos 0 contratos mercantiles, como tampoco los libera de pagar los impuestos omitidos. En estos casos, ademas de pagar la carga tributaria, se respondera de las multas que se imponen como consecuencia de disposiciones del Derecho tributario (Art. 680 del Cédigo de comercio). 2.6 LIBERTAD DE CONTRATACION El contrato ha sido considerado como la maxima contencién de la libertad juridica, entendida ésta como el desiderétum de las personas para hacer 0 no hacer lo que la ley permite. Ninguna persona esta obligada a celebrar contrato. En este sentido el articulo 681 del Cédigo de comercio establece que a nadie se le puede obligar a contratar sino cuando rehusarse a ello significa un acto ilfcito © abuso de derecho. Lo que a mi juicio pretende la ley, es lo siguiente: si una persona habilita una empresa fabril o de intermediaci6n para ofrecer al ptiblico bienes y servicios, ella tiene libertad juridica para decidir si contrata o no con una persona determinada. Ahora bien, se dan casos en que por prejuicios de variada indole un comerciante puede decidir que no contrata 0 negocia con sujetos de determinada religion, raza o situacién econémica. ¢Podria fundamentarse esa conducta en la libertad de contratacién? No, porque ello seria un acto ilicito y un abuso de derecho. Ademis, recordemos que puede darse comercios tinicos para proveer un bien o un servicio —un monopolio—, colocados en posicién de privilegio. El comerciante en tal caso, cometeria un abuso de derecho si se negara a contratar, porque como bien lo dice el dictamen del anteproyecto del Cédigo de comercio: “Si el consumidor no tiene la facultad de elegir proveedor, éste tampoco debe poder elegir su clientela”. 2 Algunos piensan que debe decirse abuso de poder, en vez de abuso de derecho. No existiria el abuso del derecho, sino del poder que contiene el derecho, Sin embargo, la expresién mas usada es la primera,38 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III 2.7. EFECTOS DE LA CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS Esta cléusula contractual, conocida como “Teoria de la Imprevisién”, quiere decir que el contrato se cumple siempre y cuando las circunstancias 0 cosas —rebus— se mantengan —stantibus—en las mismas condiciones o situaciones iniciales (sic). A este respecto, y sin que varfe mucho de lo que establece la doctrina y el Cédigo civil (Art. 1330), el Cédigo de comercio dice en su articulo 688 que el deudor puede demandar la terminacién del contrato tinicamente en los de tracto sucesivo y en los de ejecucién diferida, si sobrevienen hechos extraordinarios e imprevisibles que hagan oneroso el cumplimiento de la prestacién. Una terminacién que se diera por esas circunstancias no afectarfa las obligaciones ya cumplidas ni aquéllas en las que ya se ha incurrido en mora. O sea, que se trata inicamente de obligaciones pendientes. El articulo 688 a que nos referimos tiene una defectuosa redaccién, porque no era necesario decir en qué clase de contratos puede operar la cléusula de la imprevisién, ya que es natural que tinicamente puede serlo en los contratos sucesivos y no en los instantaneos. A este respecto, los tratadistas Mazeaud dicen: “La teoria de la imprevisiOn... no se puede aplicar, por la fuerza de las cosas, mds que a los contratos sucesivos. En efecto, supone que se hayan tornado en exceso gravosas las obligaciones de una de las partes, en el curso de su cumplimiento...”° El tiltimo parrafo del articulo citado dice que la imprevisién no funciona en los contratos aleatorios ni en los conmutativos, si la onerosidad que sobreviene es riesgo normal del contrato. Por ejemplo, si se contrata un seguro, sélo se ha pagado una prima y sucede el siniestro, aun cuando hubiera desproporcién entre la prima y la indemnizacién, no se podria invocar esa cldusula porque se trata de un contrato aleatorio, cuya desproporcién entre las prestaciones es riesgo propio de su misma naturaleza. 2.8 CONTRATANTE DEFINITIVO El articulo 692 del Cédigo de comercio trae una particularidad del contrato mercantil; y que puede darse debido al poco formalismo del trafico comercial. Cuando se celebra un contrato se debe saber de antemano quiénes son las personas que lo van a concertar. Al fin y al cabo, el mismo concepto de contrato que da el Cédigo civil asf lo insintia. Pero, en el mundo del comercio puede suceder otra cosa: una persona contrata con otra un determinado negocio, pero 3 Henri y Leon, Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Segunda Parte, V. 1, p. 119.René Arturo Villegas Lara 2 una de ellas lo hace como representante aparente, reservandose la facultad de designar dentro de un plazo no superior a tres dias, quién sera la persona que resultard como contratante definitivo. Esta designacién, para que surta efectos y vincule al designado, depende de que efectivamente éste acepte el contrato en forma personal 0 por medio de representante debidamente acreditado. ~Qué sucederfa si el designado no se vincula al contrato? Que el contratante original deviene en contratante nato. Donde mas se configura este caso es en el contrato de transporte de cosas, cuando la documentacién permite sustituir al consignatario. 3. INTEGRACION DEL CODIGO DE COMERCIO Y CODIGO CIVIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS Ya desde el articulo 10. del Codigo de comercio, deciamos que cuando hay insuficiencia de la ley mercantil, se aplicara la civil, observando siempre que por la naturaleza del trfico comercial, deberan tomarse en cuenta los principios que son basicos para que, tanto las relaciones objetivas que norma, como las leyes que lo rigen, se adectien perfectamente. El articulo 694 establece que sélo a falta de disposiciones expresas del Codigo de comercio, se aplicaran las disposiciones del Cédigo civil. Este articulo es innecesario. Su objetivo ya estaba previsto, y en mejor forma, en el articulo 10. del Cédigo de comercio. De todos modos es muy importante el tema, no por la redaccién de la ley, sino porque es necesario conocer cémo se va a actuar en materia de obligaciones y contratos, cuando el Cédigo de comercio es insuficiente. El lector habra observado en nuestros comentarios a la dogmatica general del Cédigo en materia de obligaciones y contratos mercantiles, que la sistema- tica de la ley es de poco articulado. Ello indica que todo lo normativo de las obligaciones y contratos es genérico y se encuentra en el Cédigo civil, de manera que las preguntas sobre esta materia no la responde el Cédigo de comercio; las respuestas estén en el Cédigo civil. Ello es asi, porque es innecesario tratar de elucubrar sobre conceptos ya elaborados con precisién por la doctrina civil. Entonces, lo que el Cédigo de comercio hace es establecer aquellos aspectos que singularizan a las obligaciones y contratos que se dan en el campo comercial, de manera que operen como signos distintivos. Lo que hemos estudiado en este capitulo no es para decir que ésta es una teoria general de la obligacién y el contrato mercantil, sino para entender cémo las ha previsto la ley con relacién al formalismo del derecho comtin.40 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III 4. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS, El tema de la clasificacién de los contratos se estudia en el curso de obli- gaciones y contratos del Derecho civil. Sin embargo, habremos de repetir aqui, brevemente, las clasificaciones mas conocidas de los contratos, porque es necesario recordar el tema para un mejor aprendizaje. De manera que al estudiar cada contrato en particular, lo que haremos es sefalar unicamente a qué clase pertenece, advertidos que el alumno ya sabe de antemano el significado del lenguaje con que estamos hablando. a) b) d) f) Contratos bilaterales y unilaterales. Contratos bilaterales son aquéllos en que Jas partes se obligan en forma reciproca (compraventa, suministro, seguro, etc.); y unilaterales aquéllos en que la obligacién recae tinicamente en una de las partes contratantes (donacién pura y simple, mandato gratuito). Onerosos y gratuitos. Contrato oneroso es aquél en que la prestacién de una de las partes tiene como contrapartida otra prestacin. Es decir, ante una obligaci6n se tiene un derecho, aunque no sean equivalentes las pres- taciones. En cambio, los contratos gratuitos se fundan en la liberalidad: se da algo por nada. Obviamente en el Derecho mercantil no hay gratuitos porque la onerosidad es principio de este derecho. Consesuales y reales. De acuerdo a lo que establece nuestro Cédigo civil, un contrato es consesual cuando se perfecciona en el momento en que las partes prestan su consentimiento; en cambio, los contratos reales son aqué- llos en que la perfeccién del contrato se da siempre y cuando se entregue la cosa objeto del negocio. Nominados e innominados. El contrato, sustantivamente, tiene un nombre. Una nominacién. Este nombre se lo puede dar la ley —nominacién legal— o la practica social —nominacién social—. Si un contrato tiene un nombre proveniente de la ley o las costumbres de los comerciantes, es nominado; en caso contrario, innominado, que significa sin nombre. Principales y accesorios. Cuando un contrato surte efectos por si mismo, sin recurrir a otro, es principal. Si los efectos juridicos de un contrato de- penden de la existencia de otro, es accesorio. Conmutativos 0 aleatorios. Nuestra ley sigue la corriente de programar esta clasificacién como una subdivisién de los onerosos; de manera que hay oneroso conmutativo y oneroso aleatorio. El contrato conmutativo es aquél en que las partes estan sabidas desde que se celebra el contrato, cual es la naturaleza y alcance de sus prestaciones (obligaciones), de manera que aprecian desde el momento contractual el beneficio o la pérdida que les causa o les podria causar el negocio. En cambio, el contrato es aleatorioRené Arturo Villegas Lara 8) h) i) 41 cuando las prestaciones dependen de un acontecimiento futuro e incierto que determina la pérdida o ganancia para las partes (el contrato de seguro, por ejemplo). Tipicos y atfpicos. Un contrato es tipico cuando la ley lo estructura en sus elementos esenciales: aparece en el listado que da la ley. Es atipico —sin tipicidad— cuando no obstante ser contrato, porque crea, modifica 0 extingue obligaciones, no lo contempla la ley especificamente. Formales 0 solemnes y no formales. Al estudiar la forma contractual, hemos dicho que el Derecho mercantil se caracteriza por su poco formalismo. Entonces, esta clasificacién tiene mucho sentido en el trafico comercial porque en él, cualquier forma de contratar, salvo casos expresos de la ley (el de sociedad, fideicomiso, etc.), tiene validez y vincula a las partes. El contrato es formal cuando ella hace nacer el vinculo; la ausencia de la formalidad anula el contrat. El contrato es no formal, cuando el vinculo no deja de surgir por la ausencia de alguna formalidad. Esto tiltimo es la regla en el Derecho mercantil. Condicionales y absolutos. Un contrato es condicional cuando las obliga- ciones que genera se sujetan a una condicién suspensiva o resolutoria; y es absoluto, cuando su eficacia no esté sometida a una condicién. Instantneos y sucesivos. Cuando un contrato se consuma 0 cumple de una vez en el tiempo, se clasifica como instanténeo. Ahora bien, si las obligaciones se van cumpliendo dentro de un término o plazo que se prolongue después de celebrado el contrato, se le Ilama sucesivo 0 de tracto-sucesivo.Parte especial LOS CONTRATOS MERCANTILES EN PARTICULARCariTULO SEGUNDO La ComprAVENTA MERCANTIL 1. Concerto La compraventa mercantil es la figura contractual que hace efectiva la mayor parte del trafico comercial, ya que la actividad productiva, canalizada a través del comerciante intermediario, desemboca en el consumidor por medio de la compraventa. Podemos considerar a este contrato como el motor de la dindmica comercial, que a su vez genera otro tipo de vinculaciones: bancarias, de seguros y fianzas, de tftulos de crédito, etc. La compraventa mercantil se encuentra regulada del articulo 695 al 706 del Cédigo de comercio. Tiene este conjunto de normas la particularidad de no desarrollar el contrato con la extension que lo hace el Cédigo civil; particularidad que también suele observarse en la doctrina, pues los autores la tratan escueta- mente; y cuando se extienden, suelen repetir conceptos 0 razonamientos ya dichos en los textos de Derecho civil. En el caso del Derecho guatemalteco, su intenci6n es normar tinicamehte aquellas especialidades que pueden darse al negociar compraventas mercantiles; y deja al Cédigo civil la tarea de recoger toda la teoria que durante siglos se ha ido acumulando en torno a este contrato. Esta técnica de formulacién legislativa, en principio, nos parece acertada, porque resulta ocioso reformular conceptos sobre una institucién de sobra estudiada, con el peligro de hacer exposiciones repetitivas. Por otro lado, estando prevista la integracién del Derecho privado guatemalteco, cualquier ausencia de una norma especifica en el Cédigo de comercio, es suplida por el articulado del Cédigo civil. Esta circunstancia no se da en otras legislaciones. Por ejemplo, en46 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III el Cédigo de Costa Rica, notamos una considerable cantidad de normas para regular la compraventa mercantil en sus variadas formas de presentarse. La formula de nuestro Derecho no la podemos considerar como la mas adecuada. Estamos de acuerdo en que es atinado no repetir lo ya dicho por la ley civil; pero deben introducirse aclaraciones con respecto a la objetividad del trafico comercial. Por ejemplo: zc6mo se resolveria la limitacién que tienen los cényuges para comprarse entre si, si uno de ellos compra un bien en la empresa del otro que ejerce el comercio en forma independiente? zEs nula la compraventa que hace un menor de edad, en un almacén? La masificacion de los contratos mercantile, y de las compraventas de cosas comunes sobre todo, no permite reparar en los requisitos esénciales para celebrar un negocio juridico; y de ahi, que hubiere sido necesario que los autores del Cédigo previeran muchas circunstancias que se dan en la practica comercial, e irresolubles si se aplicara el rigorismo de los preceptos civiles. Para arribar a un concepto de compraventa mercantil tampoco el Cédigo nos permite, de primera intencién, formular una idea de este contrato y sefialar la diferencia especifica con la compraventa civil. Es necesaria una lectura de todo el articulado para estar en posibilidad de aproximarnos a un concepto suficiente. gCémo podemos detectar el hecho de estar o no ante una compraventa mercantil? Principiemos por reconocer que ésta se da en masa y no en forma aislada como sucede en el campo civil. Pero, conforme nuestro derecho, este sefialamiento no es suficiente atin. Si leemos nuestro Cédigo observamos que los articulos se estan refiriendo sistematicamente a las mercaderias, entendiéndose como tales a todo satisfactor que se produce para ser revendido, ya sea como producto acabado o sujeto a posterior reelaboracién. Lo anterior implica la participacién del comerciante dentro de su rol empresarial. La participacién de los comerciantes puede ser en los dos extremos subjetivos del vinculo: compra- dor y vendedor. A esta compraventa podemos Ilamarle plena: un industrial de calzado le vende un lote de unidades a un comerciante para posterior venta. En este caso, los dos son comerciantes. Pero, también puede darse como acto mixto, y sucederia cuando este comerciante de calzado le vende el producto al consumidor no comerciante. En ambos casos, se trata de compraventas mercanti- les. Por lo anterior: que los negocios se den en masa; que el objeto vendido sea una mercaderfa; y que participe el comerciante en su actividad profesional, son pardmetros que sirven para elaborar un concepto de compraventa mercantil. Pero, antes de eso, una tiltima dificultad: ges compraventa mercantil la enajena- cién de una empresa, de una marca, de un nombre comercial, de un estable- cimiento? En algunas legislaciones se encuentra prevista como tal; en nuestro Cédigo no. Sin embargo, si debe considerarse como compraventa mercantilRené Arturo Villegas Lara 47 porque las cosas mercantiles se rigen por el Cédigo de comercio, conforme el artfculo 1o.; aunque el contrato no se rija por el articulado que ahora comenta- mos, ya que no hay una sola norma aplicable a la enajenacién de dichas cosas; pero, como ese mismo articulo habla de negocios, que es el género, y no de contratos, que es la especie, es indudable la naturaleza mercantil de la enajena- cién de la empresa 0 sus elementos. De acuerdo a lo anterior y tomando en cuenta el contenido de los articulos que regulan la tipificacién de la compraventa mercantil, podemos decir que es un contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una mercaderia 0 cosa mercantil al comprador, cuya obligacién es pagar el precio. 2. CARACTERES La compraventa mercantil es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, principal y traslativo de dominio. 3. ELEMENTOS a) Personales. Los elementos personales de la compraventa son el vendedor y el comprador. Los dos 0 uno de estos sujetos tiene que ser comerciante y encontrarse actuando dentro de su actividad empresarial. Obligacién del vendedor es entregar la mercaderia; y del comprador, pagar el precio. Estas obligaciones se particularizan segiin la modalidad de compraventa que se adopte y que veremos més adelante. b) Reales. Los elementos reales son la cosa y el precio. La cosa son las mercade- rias; y el precio, la contraprestacién a cargo del comprador. Este debe ser real y cierto; real para que el contrato no sea gratuito; y cierto, en cuanto a que debe ser determinado o determinable por los contratantes. c) Formales. La forma del contrato de compraventa varia segtin la mercaderia enajenada. Si es un vehiculo, se suele utilizar un documento que extiende el Ministerio de Finanzas como Titulo de Propiedad; si se trata de un televisor, se hace por documento privado con firmas legalizadas; la compra de un pantalén, por una simple factura; la compra de un refresco, es verbal. No hay pues, una formula general. Depende del negocio en particular.48 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III 4, EsPECIES DE COMPRAVENTA. En la mayorfa de los textos de Derecho mercantil se incluyen como especies de este contrato algunas figuras propias del Cédigo civil y que aparecen en el tréfico comercial. Por nuestra parte y fieles al contenido del Cédigo de comercio, s6lo incluimos aquellas que pueden inferirse de éste; o que estan relacionados con articulos que disciplinan las generalidades del contrato mercantil. Dentro de esas especies estudiamos las siguientes: 4.1 VENTA CONTRA DOCUMENTOS Al estudiar los titulos de crédito conocimos la existencia de los llamados “titulos representativos de mercaderias”, caracterizados por no representar un valor dinerario, sino una mercaderia determinada: carta de porte, conocimiento de embarque y certificado de depésito. Entonces, la venta contra documentos ocurre cuando el vendedor cumple su obligacién de entregar el objeto vendido, en el momento en que transfiere el titulo representativo; en ese mismo instante, salvo pacto en contrario, se debe pagar el precio y el comprador sélo puede negarse por defectos en la calidad o estado de las mercaderfas representadas si tiene prueba sobre ello. De lo contrario, entregado el titulo, debe pagarse el precio. (Art. 395 del Cédigo de comercio). 4.2 VENTA DE COSAS EN TRANSITO De acuerdo con el articulo 1802 del Cédigo civil, se puede negociar un objeto que esta en transito; por ejemplo, una mercaderfa que atin viene en el barco. En este caso, el comprador tiene facultad de resolver el contrato si el objeto no llega en buen estado o en la fecha acordada. En el trafico comercial también se puede dar esta modalidad de contratar, pero con la particularidad de que, si en los documentos entregados al porteador se encuentra la péliza de seguro de transporte, los riesgos han sido trasladados al comprador desde el momento de la entrega de las mercaderias, a no ser que el vendedor tuviere conocimiento de la pérdida o averia de las cosas y hubiere ocultado esas circunstancias al comprador. (Art. 696 del Cédigo de comercio). La diferencia pues, es que en la mercantil el riesgo de las cosas puede adquirirse antes del recibo de las mercaderfas.René Arturo Villegas Lara id 4.3. Venta FOB Al igual que otras modalidades de compraventa que estudiaremos mas adelante, la venta FOB se distingue por sujetarse en su {6rmula contractual a las expresiones abreviadas que se usan en el comercio internacional y que son conocidas como INCONTERMS (Términos Internacionales de Comercio). FOB quiere decir libre a bordo-puerto de embarque convenido; y se caracteriza porque el vendedor cumple su obligacién de entregar la cosa, al depositarla a bordo del buque u otro vehiculo que ha de transportarla, en el lugar y tiempo conveni- dos. A partir de ese momento se trasladan los riesgos al comprador. En este negocio se habla de precio FOB y éste comprende: el valor de la cosa ms los gastos, impuestos y derechos que se causen hasta el momento en que la cosa esté a bordo del medio de transporte. (Art. 697 del Cédigo de comercio). 4.4 Venta FAS Esta venta se caracteriza porque la obligacién del vendedor es entregar la mercaderia colocéndola a un costado del medio de transporte, momento a partir del cual se transfieren los riesgos al comprador. El precio incluye el valor de la cosa, mas los gastos, impuestos y derechos que se causen hasta el momento de colocar la mercaderia al costado del medio de transporte. FAS quiere decir: libre al costado del barco-puerto de embarque convenido. (Art. 698 del Codigo de comercio). 4.5. Venta CIF La compraventa CIF es aquélla en la que el precio de la mercaderia compra- da incluye el costo, el seguro y el flete; el término, al igual que los anteriores, es una sigla que proviene del idioma ingles: cost, insurance, freight. En esta especialidad, el vendedor tiene las siguientes obligaciones: a) contratar y pagar el transporte de las mercaderias y obtener los titulos representativos; b) tomar y pagar un seguro por el valor total de la cosa objeto del contrato, en beneficio del comprador o de la persona que éste indique, por los riesgos convenidos o los que sean usuales con respecto al objeto asegurado, debiendo obtener la péliza o certificado correspondiente; ©) entregar al comprador o a la persona indicada, los documentos antes sefialados. En esta compraventa los riesgos son por cuenta del comprador50 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III desde el momento en que la mercaderfa es entregada al porteador, el que también marca el inicio del periodo del seguro. La obligacién de pagar el precio nace cuando el comprador recibe los titulos representativos y la péliza del seguro. Pudiera ser que el vendedor no contratara el seguro en los términos convenidos 0 fuera de lo que se acostumbra en el caso especifico; si eso sucediera, el vendedor responde de los riesgos como hubiera respondido el asegurador. Incluso, el comprador puede contratar el seguro y deducir del precio el valor de la prima pagada. (Arts. 699, 700, 701 y 702 del Cédigo de comercio). 4.6 Venta CyF La compraventa C y F es aquélla en la que el precio cotizado sélo incluye el costo y el flete, 0 sea que se suprime el seguro. A esta modalidad se aplica todo lo expuesto para la compraventa CIF, omitiendo las directrices legales que se refieren al seguro. 4.7 Orras EsPECIES Las modalidades anteriores, en su mayorfa, recogen los términos comercia- les internacionales para contratar, en el entendido que, cuando se trata de transacciones de pais a pais, el significado puede ampliarse para interpretar los contratos, tal como lo apreciara el lector en el apéndice a este capitulo. Sin embargo, a nivel local, pueden darse otras modalidades comunes previstas en el Cédigo civil y que operan con mas relieve en el ambito del comercio: Compraventa al gusto 0 a prueba (Art. 1799); compraventa sobre muestras (Art. 1800); compraventa expresando especie y calidad (Art. 1801); compraventa de cosas futuras (Art. 1805); compraventa con reserva de dominio (Art. 1834 y siguientes). Estas formas de compraventa, como hemos dicho, se encuentran en el Cédigo civil y han sido estudiadas en los cursos de la materia; de manera que tinicamente cabe sefialar que son modalidades muy comunes dentro del trafico comercial. 5. OPCION DE COMPRAVENTA El articulo 706 del Codigo de comercio establece una diferencia con la op- cién (promesa unilateral) del Cédigo civil (Arts. 1676-1681) en cuanto al plazo, pues en ésta no puede exceder de dos aiios si se trata de inmuebles o derechosRené Arturo Villegas Lara ps reales sobre los mismos; y de un afio, si se trata de otros bienes o prestaciones. En cambio, en la opcién de compraventa de cosas mercantiles, el articulo indicado dice que las partes son libres de pactar el plazo sin limite alguno. Es interesante sefialar que, como promesa de contrato, no se encuentra una figura especifica en el Cédigo de comercio, mas que el sefialado en este capitulo. Ello no quiere decir que en la practica no pueda celebrarse un negocio para prometer la celebracién de otro, aplicando lo previsto en el Cédigo civil y tomando en cuenta las caracteristicas de las obligaciones y contratos mercantiles.CapiTULO TERCERO COoNnTRATO DE SUMINISTRO El contrato de suministro es tratado como una modalidad de compraventa y se le estudia dentro de ésta. Pero en el Derecho guatemalteco est tipificado como un contrato auténomo y regulado por los articulos 707, 708, 709, 710, 711 y 712 del Cédigo de comercio. El argumento de quienes afirman que el suminis- tro es una especie de compraventa, parte del supuesto de que también en ésta la entrega del objeto vendido puede hacerse en forma fraccionada. Pero, esa circunstancia no tipifica un contrato de suministro porque en la compraventa cada fracci6n forma parte de una misma prestacién. En cambio, en el suministro las entregas periédicas de la mercaderia son prestaciones aisladas entre una y otra, de manera que también el precio se define por cada una que se cumple. En todo caso, en nuestra legislacién no hay argumento para confundir un contrato con otro; el suministro es un contrato tipico, auténomo de cualquier otra figura negocial. 1. Concerto Explicitando el contenido del articulo 707 del Cédigo de comercio, podemos decir que por el contrato de suministro, una parte, Hamada suministrante, se obliga mediante un precio, a realizar en favor de otra, llamado suministrado, una serie de prestaciones periddicas y continuadas de mercaderias 0 servicios Las prestaciones periddicas serfan, por ejemplo, que un industrial de muebles se obligara a entregarle a un intermediario una cantidad de bienes al final de54 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo HI cada mes, conforme el plazo pactado. Las prestaciones continuadas se darian en el suministro diario de energfa eléctrica o el servicio de lavanderia que un comerciante le prestara en forma continua a un hospital. 2. FuNCION Este contrato cumple una funcién importante dentro del comercio, porque permite que las personas suministradas tengan asegurada la provision de un bien o un servicio. Es comtn este contrato dentro de los negocios juridicos mercantiles; aunque a muchos, por desconocimiento de la tipicidad del mismo, cuando se redacta por escrito, no se le llama por su nombre. Un comerciante revendedor, en lugar de proveerse aisladamente de las cosas que expende en su empresa, celebra un contrato de suministro para mantener surtido su almacén; un hotel que careciera de lavanderfa, puede contratar el servicio de limpieza de ropa con un comerciante que se dedicara a prestarlo 3. CARACTERES El contrato de suministro es consensual, bilateral, principal, oneroso, de tracto sucesivo. El profesor guatemalteco Edmundo Vasquez Martinez cita a los autores De Marino y Langle y Rubio, quienes caracterizan’ a este contrato como “oneroso aleatorio”, porque las partes corren el riesgo de que los pre- cios varien durante el plazo del contrato y ello significa pérdida para una de las partes. Sin embargo, creemos que ese argumento no es aceptable. A este respecto, los autores Mazeaud dicen: Si es preciso correr un albur, no basta, para que sea aleatorio un contrato, que las partes puedan ganar o perder. Admitirlo seria hacer de todo contrato un contrato alea- torio, sobre todo de la compra venta. Hace falta, para que sea aleatorio un contrato, que las partes hayan querido correr un albur de ganar 0 perder, que hayan celebrado el contrato para correr este albur.? En el contrato de suministro la variacién de los precios no puede ser un riesgo de los que determinan la calidad aleatoria. Se contrata sobre bases ciertas 1 Instituciones de Derecho Mercantil, p. 572. 2 Ob.cit,,p.118.René Arturo Villegas Lara Y Por eso es oneroso conmutativo; si las prestaciones se vuelven onerosas, para eso esté el articulo 688 del Cédigo de comercio, que recoge la teorfa de la imprevisién, con el que se resolverfa cualquier diferencia entre las partes por la variacién del precio. b) 4, ELEMENTOS Personales. Los elementos personales son el suministrante, 0 sea quien pro- porciona los bienes o servicios a cambio de un precio; y el suministrado, que se beneficia con las prestaciones periddicas o continuadas de los bienes © servicios y paga el precio. Formales. El contrato de suministro no esta sujeto a formalidades especia- les. Segtin la organizacién de la empresa, puede constar en documentos prerredactados; salvo que lleve aparejada una garantia prendaria o hipo- tecaria, en cuyo caso deberfa constar en escritura publica. Pero, son casos muy raros; a veces ni siquiera consta por escrito. Reales. Aun cuando decir “cosas muebles” es una tautologia, los términos que usa la ley para designar el objeto real de un contrato de suministro, son los de cosas muebles 0 servicios. La entrega de éstos se hace median- te prestaciones periédicas o continuadas que puedan estar cuantificadas en el contenido del contrato, ya sea por una cantidad especifica o fijando un minimo y un maximo en donde puede oscilar el monto de las pres- taciones, en el entendido de que, en este tiltimo caso, es al suministrado a quien se le confiere el derecho de fijar la cuantfa. Ahora, cuando no se fija la suma de las prestaciones se entendera que es aquélla que necesita el suministrado al momento de celebrar el contrato. Esta tiltima solucién en un caso de omisién es poco certera, porque resulta bastante subjetivo fijar el limite de la necesidad del suministrado. Sin embargo, es la regla contenida en la ley. El otro elemento real del contrato es el precio. Este, cuando las prestaciones son periddicas, se determina y paga con relacién a cada una, en forma aislada. Si son continuadas se calcula sobre la base de un perfodo de tiempo.56 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Il 5. PLAZO, SUSPENSION, DENUNCIA Y TERMINACION DE ESTE CONTRATO El plazo en el contrato de suministro tiene la particularidad de estar pactado en interés del suministrante y suministrado. Esto quiere decir que las dos partes estan facultadas para darlo por concluido si observan lealtad en Ja comunica- cién. Como dentro del plazo se pueden cumplir prestaciones periddicas y el suministrado esta facultado para fijar las fechas de las entregas, debe comuni- carle éstas al suministrado con suficiente anticipacién, lo que viene a ser una prevision imprecisa, porque el término suficiente es vago. Hubiese sido mejor determinar un plazo especifico en ausencia de una previsién contractual. La suspensién del contrato es una facultad del suministrante, quien puede interrumpir las prestaciones si el suministrado no cumple sus obligaciones, sobre todo en lo que se refiere al pago del precio. Pero, para que se pueda ejercer esa facultad es necesario que comunique su decisién con anticipacién suficiente. En cuanto a la denuncia, ésta ocurre cuando el contrato no tiene plazo especifico; en ese caso, cualquiera de las partes se desliga del vinculo contractual dando aviso con la anticipacién pactada o noventa dias antes de la fecha en que se considere que la relacién ya no surtiré efectos. En lo que se refiere a la terminacién del contrato, es indudable que la conclusién del plazo lo da por terminado. Pero, también termina si la conduc- ta del suministrante denota que las prestaciones futuras no se cumpliran en su oportunidad. En este aspecto creo que la ley debié cubrir la conducta de ambos contratantes, de manera que la falta de pago de una prestacién también fuera causa de terminacién, ya que el articulo 711 esta destinado sdlo para la obligacién del suministrante; empero, en un caso de esta naturaleza, no se optaria por la terminacion, sino por la suspensidn con pre-aviso, lo cual nos parece que introduce una desigualdad en la forma de tratar el incumplimien- to de las obligaciones de las partes, ya que no es lo mismo suspender que dar por terminado un contrato.CapiTULO CUARTO. ConrtraTo EsTIMATORIO A este contrato no se le dio la importancia legislativa que amerita y se le colocé como gemelo del suministro, lo cual viene a ser un error porque siendo un contrato auténomo, no tenia por qué aparecer ubicado como apéndice y regulado por un sdlo articulo del Cédigo de comercio: el 713. Por otro lado, dada su importancia en la practica comercial y por la forma en que lo denomi- nan los comerciantes, no debié Ilamarsele contrato estimatorio, sino contrato de consignaci6n; con lo cual, los autores del Cédigo faltaron a la metodologia del Derecho mercantil que se orienta por la induccién. Ademés, se hace evidente la poca creatividad que siempre campea en la redaccién de nuestro derecho positivo. Los autores extranjeros, espafioles sobre todo, desarrollan este contrato como una forma de compraventa porque hay transferencia de propiedad, lo que consideramos un error porque la transferencia del dominio no necesariamente debe provenir de un contrato de esa naturaleza. Conforme al Derecho guatemal- teco, el contrato “estimatorio” no se parangona con ningtin otro contrato, ya que ha sido tipificado como negocio aut6nomo. 1. Concerto El contrato estimatorio es aquél por medio del cual un sujeto, llamado consignante, entrega a otro, llamado consignatario, mercaderias a un precio estimado, para que en un plazo fijado se pague dicho precio o bien se devuel- van las mercaderias.58 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III El concepto anterior, que recoge en parte la deficiente normatividad del Cédigo de comercio de Guatemala, se adapta a la prictica de nuestro medio. 2. FUNCION De acuerdo con el concepto antes dicho, este contrato cumple una funcién importante en el comercio porque el comerciante minorista puede adquirir mercaderias sin cancelar de inmediato el precio, con la opcidn de devolverlas sino las vende dentro del plazo que se pacte. Ahora bien, si las vende, paga el precio y obtiene una ganancia que se constituye por el valor que el consigna- tario le sume al precio estimado. Por ejemplo, un industrial de zapatos entrega un lote de ese producto a un comerciante. Los zapatos son entregados a un precio de Q 10.00 el par. El consignatario los vende a Q 15.00, de manera que ese excedente de Q 5.00 es su ganancia. Si no vendiera los zapatos, debe de- volverlos. De lo anterior, podemos apreciar la funcién que tiene ese contrato, permitiendo la provision de mercaderias sin necesidad de un pago inmediato del precio y con la expectativa de obtener ganancias. 3, CARACTERES a) Principal b) Bilateral c) Real d) Oneroso conmutativo e) De tracto sucesivo f) Traslativo de dominio 4. ELEMENTOS a) Personales. Como ya lo sefialamos con anterioridad, a quien entrega las mercaderias se le llama consignante; y, quien recibe para venderlas se lama consignatario. El articulo 713, unico que se refiere a este contrato, establece las siguientes obligaciones para las partes: 1) El consignatario en ningtin momento se puede liberar de la obligacién de pagar el precio de lo que no pueda restituir, aunque las causas no le sean imputables.René Arturo Villegas Lara 59 b) 2) El consignatario tiene disposicién de los bienes consignados, pero no pueden ser perseguidos por sus acreedores; 0 sea que estén dentro de su esfera patrimonial, pero en forma limitada. 3) El consignante no tiene poder de disposicién sobre las cosas consignadas. Formales. El contrato estimatorio no esta sujeto a formalidad alguna, y regularmente, sobre todo con mercaderfas de uso diario, se concerta de palabra, basados en la confianza comercial. Ahora bien, si se tratara de consignar mercaderias sujetas a registro —vehiculos, maquinaria iden- tificable, etc-— tendria que formularse el contrato en escritura publica e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, con el objeto de que el consignatario estuviera en capacidad de transferir la propiedad y con base en el poder de disposicién que tiene. Reales. Los elementos reales son las cosas (mercaderfas) y el precio. Con telacién a este tiltimo, debemos decir que es el que estiman las partes entre si, sin tomar en cuenta el valor agregado que le suma el consignatario; no obstante, es practica corriente que se pacte el monto del valor agregado, con el objeto de que no sea excesivo y se desestimule la circulacién de las mercaderias. 5, TERMINACION DE ESTE CONTRATO Como es un contrato sujeto a un plazo, el contrato termina por el transcurso de éste. Sin embargo, si antes del vencimiento el consignatario ha vendido las mercaderias y paga el precio estimado en que las recibié, el contrat se da por finalizado.CapiTULO QUINTO Conrtrato DE Depostto MERCANTIL 1, Concerto EI depésito, considerado como la prestacién de un servicio, es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le confia el depositante, con la obligacién de custodiarlo y devolverlo cuando se le requiera. Como la funcién primordial del depésito es la custodia de un bien, ésta viene a ser la nota distintiva para no confundirlo con otros negocios jurfdicos: el arrendamiento, por ejemplo. El acto de depositar puede estar relacionado con distintas ramas de un sistema juridico; de ah{ que puede haber: depdsito civil, cuando el negocio se rige por el contrato de depésito del Cédigo civil; depésito mercantil, cuando se trata de un negocio juridico mercantil; depdsito bancario —que también es mercantil—, cuando se hace por medio de una ins- titucién bancaria; y, depésito judicial, cuando lo ordena un juez. ‘Atendiendo a la naturaleza del bien depositado y su restitucién, el depdsito puede ser regular e irregular. Es regular cuando se devuelve el mismo bien que se deposit6; e irregular cuando se devuelve uno distinto al depositado, de la misma especie y calidad 0 de valor equivalente como en el caso del dinero. El regular es mds comtin en las relaciones civiles; y el irregular, en las mercantiles. Sin embargo, la custodia que se confia a un almacén general de depésito, es regular y de cardcter mercantil. El contrato de depésito cumple una funcién importante en el trafico comer- cial, porque permite a los comerciantes que no disponen de locales adecuados, la posibilidad de confiar a otro la custodia y conservacién de sus mercaderias. En el caso del dinero, entregado a una institucién bancaria no solo otorga se-62 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III guridad, sino también proporciona la ventaja de poder devengar intereses 0 adquirir medios de pago (cheques) cuando se dispone a la vista. En lo que a los almacenes generales se refiere, como negocios organizados técnicamente, facilitan el comercio de importacién y exportacién por medio del depésito. Es pues, variada la posibilidad de este negocio. Pensemos en los tradicionales mesones de la ciudad capital de Guatemala, en donde pequefos comerciantes guardan sus mercaderfas de consumo diario, sin que necesariamente se combine con un contrato de hospedaje. Y mas atin, los aparcamientos de vehiculos que proliferan en las ciudades de transito congestionado, son verdaderos contra- tos de depésito por la custodia que se le confia al propietario de la empresa aparcadora, y no de arrendamiento como se ha pretendido, con el fin de eludir las responsabilidades provenientes de una deficiente conservacién del bien. En sintesis, nos encontramos ante uno de los contratos de mayor practica para el desenvolvimiento comercial. 2. CARACTERES El contrato de depésito mercantil es bilateral, oneroso conmutativo, princi- pal, real, de tracto sucesivo. 3. ELEMENTOS a) Personales. Los elementos personales del contrato de depésito son: el de- positante y el depositario. Son obligaciones del depositante: pagar el valor 0 precio del depésito, sin que pueda darse el pacto en contrario a que se refiere el articulo 1977 del Cédigo civil, ya que en lo mercantil no pueden darse los negocios gratuitos; pagar los gastos que haya hecho el depositario para la custodia del bien depositado; y, pagar los daftos y perjuicios que el depésito hubiere causado. Estas obligaciones las tiene el depositante para con el depositario y estan normadas en el Cédigo civil (Art. 1981), ya que el de comercio no establece nada sobre el particular. En cuanto al depositario, tiene las siguientes obligaciones: custodiar la cosa depositada para una adecuada guarda y conservacién; dar aviso al depositante o a un juez, sobre un peligro que amenace con la pérdida o deterioro de la cosa y de las medidas que pueden evitarlos, ya que si por su culpa o dolo se deteriorare o perdiere la cosa depositada, deberd indemnizar dafios y perjuicios; y, restituir la cosa depositada.René Arturo Villegas Lara 63 b) Reales. El elemento real de un contrato de depésito mercantil puede pre- sentarse en diversa forma: mercaderias, dinero, joyas, titulos de crédito, titulos valores, etc. Cuando se depositan cosas fungibles, dice el articulo 714 del Cédigo de comercio, puede pactarse que el depositario tenga poder de disposicién sobre la cosa depositada, con la obligacién de restituir otra de la misma especie y calidad. En este caso, en lo que fuere conducente, se aplican las reglas del contrato de mutuo; este es el tipico depésito irregular. En el caso de que el bien depositado sea dinero (depésito bancario), por la misma naturaleza del negocio bancario, hay transferencia de propiedad sobre el bien depositado, de manera que, sin que se pacte, el banco puede disponer del mismo, con la obligacién de restituirlo cuando se le requiera (Art. 715). Un aspecto importante del depésito mercantil, sobre todo en el depésito bancario de dinero, es que cuando los depositantes son dos o mas personas, cualquier codepositante puede exigir la devolucién del bien, aun en el caso de que uno 0 algunos de ellos hubieren fallecido, previsién legal que admite pacto en contrario (Art. 716). Por ejemplo, cuando dos o mas personas hacen un depésito bancario puede aparecer en el contrato que estan facultados para exigir restituciones, Manuel y Pedro. En este caso, la mancomunidad acreedora, que la tienen los depositantes, es solidaria: ese es un pacto en contrario. Sin embargo, en la practica bancaria se comete un error sefialado magistralmente por el profesor Mario Bauche Garciadiego,’ yes el siguiente: se dice que pueden retirar el depésito Manuel y/o Pedro. La conjugacién “y” expresa una mancomunidad solidaria en los deposi- tantes, de manera que para retirar es necesario que ambos manifiesten su voluntad; mientras que la conjugacién “o” expresa una mancomunidad simple, 0 sea que lo puede hacer uno u otro. Ello constituye un vicio por- que es contrario al principio légico de contradiccién. En este sentido, dice Garcia Maynez: Sila conducta que el Derecho regula no puede hallarse, a la vez, prohibida y permitida, y dos normas de un ordenamiento jurfdico vedan y permiten, respectivamente, a los mismos sujetos, un mismo proceder, en condiciones iguales de espacios y tiempo, su aplicacién simulténea es imposible y, por tanto, no pueden tener validez las dos. Dicho mas brevemente. dos normas de derecho contradictorias entre s{ no pueden ambas ser vélidas? Para la practica contractual bancaria, podriamos decir que el uso aparejado de las conjunciones “y/o”, no es posible porque la mancomunidad 0 es simple 0 es solidaria; pero no puede ser las dos cosas a la vez. Operaciones Bancarias, segunda ediciGn, pp. 62-63. Eduardo, G.M:: Légica de Raciocinio Juridico, p. 102.64 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III ©) Formales. En cuanto a la forma de depésito, varia segtin la naturaleza y organizacién empresarial del sujeto depositario. Puede ser que se formalice mediante simple acuerdo verbal; por un contrato de adhesién; y por escri- to, como en el caso del depésito bancario o el que se hace en almacenes generales de depésito. 4, TERMINACION El Cédigo de comercio no establece ninguna norma relativa a la terminacién del contrato de depésito, de manera que se estard a lo previsto en el Codigo civil: restitucién del objeto depositado a requerimiento del depositante; devolu- cién que hace el depositario avisando con prudente anticipacién, cuando no se hubiere pactado plazo; devolucién que puede hacer el depositario cuando se ve imposibilitado de cumplir su obligacién de custodia (Arts. 1974, 1992 y 1996 del Cédigo civil). Estas reglas para la terminacién del contrato de depésito no operan de pleno derecho en el caso del depdsito bancario, pues éste se rige por sus leyes especificas y por los usos propios de la practica bancaria. Por ejemplo, un depésito se puede hacer para un plazo en el que el depositante no puede exigir la restitucin, sino hasta transcurrido el mismo. Y, en el caso del depésito de Almacenes generales, se rige por leyes especificas. 5. Depostro EN ALMACENES GENERALES En el volumen segundo de este texto de Derecho Mercantil, cuando desarro- amos el Certificado de depésito y el Bono de prenda, hicimos una relacién de lo que es el depésito mercantil en una empresa almacenadora conocida como: ‘Almacén General de Depésito, que es una sociedad anénima con caracter de institucién auxiliar de crédito, cuyo objetivo es el depésito de mercaderias de importacién y exportacién. Por tratarse de un depésito mercantil revestido de caracteristicas especiales, el Cédigo de comercio en su articulo 717, remite su conocimiento a sus leyes especificas: Decreto 1236 del Congreso de la Repuibli- ca, Decreto 1746 del Congreso de la Reptiblica, reformado por el Decreto 55-73 del mismo organism; leyes que rigen a los almacenes del Crédito Hipotecario Nacional de Guatemala y los que se organizan a nivel de empresa privada. Nota especial de este depésito es que permite la emisién de los titulos de crédito conocidos como certificados de depésito y bonos de prenda; y que el sujeto depositario slo puede serlo una sociedad anénima debidamente autorizada para ello.CONTRATOS RELACIONADOS CON OPERACIONES DE CREDITOCaPiTULO SEXTO Las OPERACIONES DE CREDITO El Capitulo IV del Libro IV del Cédigo de comercio de Guatemala, desarrolla siete negocios juridicos que se refieren al funcionamiento del crédito. En el trafico comercial de nuestra época el crédito facilita las relaciones mercantiles que permiten adquirir recursos, sobre todo dinerarios, que se traducen en nueva riqueza mercantil; 0 bien es el vehiculo apropiado para obtener satisfactores de nuestras necesidades. En todos los sectores de la actividad econémica el crédito se hace presente para lograr variados objetivos. Seguin el Diccionario de Derecho Privado, la palabra crédito significa: el derecho que uno tiene a recibir de otro alguna cosa: por lo comin dinero. Para Joaquin Garriguez, juridicamente, en las Hamadas operaciones de crédito la voluntad consiste en devenir acreedor de una obligacién aplazada, es decir, la voluntad de realizar anticipadamente una prestacién ser acreedor del equivalente eco- némico. Se produce, por tanto, una pausa entre el ejercicio del derecho por parte del acreedor y el cumplimiento de la obligaci6n por parte del deudor. En el patrimonio (del deudor) entra una cosa con car4cter definitivo, y al propio tiempo nace una obligacién de cumplimiento diferido. El interés aparece entonces como precio del tiempo. Ahora bien, las relaciones de crédito no son propias del tréfico juridico comercial; también existen en el civil: el mutuo, por ejemplo. Pero en esta 1 Apéndice, p. 133. 2 Derecho Mercantil, Tomo II, p. 16268 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III parte estudiaremos tinicamente las que el Cédigo de comercio tipifica como contratos. ‘1. CAMPO DE LAS OPERACIONES DE CREDITO Las operaciones de crédito han estado vinculadas, generalmente, a la ac- tividad bancaria. El mismo nombre que se les asigna es similar a las lamadas operaciones bancarias. En el medio guatemalteco estos negocios que vamos a estudiar tienen la particularidad de que legalmente no son propios de la nego- ciacién que llevan a cabo los bancos; en otras palabras, para celebrar un contrato que contenga una operacién de crédito no se necesita hacerlo con un banco; las partes pueden ser dos personas individuales. Y decimos legalmente, porque una cosa es lo que presume la ley, y otra, la realidad. En la practica es comin que el descuento, la apertura de crédito, el crédito documentario, se manifiesten tinicamente como negocios bancarios. Por esa raz6n, y con la salvedad antes apuntada, hemos crefdo necesario exponer algunos datos importantes en torno a la funcién bancaria —muy minimos por cierto—, dada la finalidad docente de este texto; no sin antes advertir que quien quiera profundizar sobre esta unidad del Derecho mercantil —el Derecho bancario— encontraré la bibliografia suficiente para un mayor conocimiento sobre dichos temas. 2. La BANCA Y LAS OPERACIONES DE CREDITO Conforme a lo que establece la Ley de Bancos y Grupos Financieros vigente, Decreto 19-2002 del Congreso de la Reptiblica, los bancos privados organizados en Guatemala, son sociedad anénimas cuyo objeto social es la intermediacién financiera bancaria, que consiste en la captacién de dinero o cualquier instrumen- to que lo represente, proveniente de los usuarios del servicio bancario, tales como la recepcién de depésitos, colocacién de bonos, titulos u otras obligaciones, destinandolo al financiamiento de cualquier naturaleza, sin importar la forma que adopten las captaciones y los financiamientos (Arts. 3 y 6). Del concepto anterior debe seftalarse que el negocio bancario esta reserva- do para el comerciante social y en el caso especifico, la sociedad andnima. Este negocio también lo pueden realizar los bancos organizados en el extranjero cuando se les autoriza operar en Guatemala, por medio de una sucursal. También lo realizan bancos ptiblicos, es decir propiedad del Estado de Guatemala, los cuales se crean y organizan por decreto que emita el Congreso de la Reptibli-René Arturo Villegas Lara 69 ca. De los bancos ptiblicos que han funcionado en Guatemala, ya sélo existe el Crédito Hipotecario Nacional. El Banco de Guatemala se sale del rol que rea- lizan los bancos privados, los ptiblicos y las sucursales de bancos extranjeros, porque se trata de un Banco Central cuyo Ambito de accién y competencia es, como lo dice el artfculo 3 del Decreto 16-2002 del Congreso de la Reptiblica, “Contribuir a la creacién y mantenimiento de las condiciones més favorables al desarrollo ordenado de la econom{a nacional, para lo cual, propiciara las condiciones monetarias, cambiarias y crediticias que promuevan la estabilidad en el nivel general de precios”. Ademés, sdlo a este banco le compete emitir moneda nacional, administrar las reservas monetarias internacionales, mante- ner el nivel adecuado de la liquidez del sistema bancario, actuar como banco central, etcétera. Con la nueva ley de Bancos y Grupos Financieros desaparecié la imprac- tica clasificacién que se hacia de los bancos, en comerciales, hipotecarios y de capitalizacién, lo cual vino a facilitar el desenvolvimiento del negocio bancario. Hoy sélo es dable clasificar los bancos en: Bancos privados organizados en Guatemala; Bancos extranjeros que funcionen mediante una sucursal; y, Bancos ptiblicos propiedad del Estado de Guatemala, creados por ley. En concordancia con la sistematica de la ley vigente, también se readecuaron las tradicionales operaciones bancarias que se clasificaban en activas, pasivas y neutras. Esta clasificacién devino inoperante, pues, los bancos desarrollan en la actualidad una serie de actos que no encajan dentro de esa clasificacién. Conforme al articulo 41 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, las operacio- nes y servicios, son: a) OPERACIONES PAsIVas: Recibir depésitos monetarios; recibir depésitos a plazo; recibir depésitos de ahorro; crear y negociar bonos y pagarés, previa autorizacién de la Junta Monetaria; obtener financiamtiento del Banco de Guatemala, conforme a la ley orgénica de éste; obtener créditos de bancos nacionales y extranjeros; crear y negociar obligaciones convertibles; crear y negociar obligaciones subordinadas; y, realizar operaciones de reporto, como reportado.70 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III b) OPERACIONES ACTIVAS: Otorgar créditos; realizar descuento de documentos; otorgar financiamien- to en operaciones de cartas de créditos; conceder anticipos para exportacién; emitir y operar cartas de crédito; realizar arrendamiento financiero; realizar factoraje; invertir en titulos valores emitidos y/o garantizados por el Estado, por los bancos autorizados de conformidad con esta ley o por entidades privadas. En el caso de inversién en titulos valores emitidos por entidades privadas, se requiere autorizacién de la Junta Monetaria; adquirir y conservar bienes inmue- bles o muebles, siempre que sean para su uso; constituir depésitos en Bancos, tanto dentro como fuera del territorio del Estado de Guatemala; y realizar operaciones de reporte como reportador. ©) OPERACIONES DE CONFIANZA: Cobrar y pagar por cuenta ajena; recibir depésitos con opcién de inversio- nes financieras; comprar y vender titulos valores por cuenta ajena; y, servir de agente financiero, encargandose del servicio de la deuda, pago de intereses, comisiones y amortizaciones. d) —Pastvos CONTINGENTES: Otorgar garantias; prestar avales; otorgar fianzas; y, emitir o confirmar cartas de crédito. e) SERVICIOS: ‘Actuar como fiduciario; comprar y vender moneda extranjera, tanto en efec- tivo como en documentos; apertura de cartas de crédito; efectuar operaciones de cobranza; realizar transferencia de fondos; y arrendar cajillas de seguridad. En el mismo articulo, parrafo final, se dice que los bancos podran realizar otras operaciones y servicios que sean compatibles con la funcién bancaria, con autorizacion de la Junta Monetaria, previa opinién que rinda la Superin- tendencia de Bancos.René Arturo Villegas Lara m 3. EL CONTRATO BANCARIO. El negocio bancario forma parte de las relaciones juridicas mercantiles, ya que nuestro Cédigo de comercio en su articulo 2o., lo tipifica como actividad mercantil. Ello quiere decir que el contrato bancario, nominado o no, es de naturaleza mercantil. Debemos aclarar que cuando usamos el contexto Derecho bancario, no es con la finalidad de inducir a pensar que constituye una rama auténoma de la ciencia jurfdica; es tinicamente para facilitar su sistematiza- cién y estudio, en el entendido de que constituye una sub-rama del Derecho mercantil en general. Por las caracteristicas con que se dan las relaciones objetivas de comercio, el negocio bancario expresado en los contratos no escapa a los matices propios de las operaciones masivas. As{, podemos decir que son particularidades del contrato bancario, las siguientes: a) Son contratos por adhesion. Cuando uno celebra un contrato con una institu- cion bancaria, es ésta quien determina los términos contractuales a los que debe sujetarse el negocio. En el préstamo bancario, por ejemplo, cuando se le entrega al usuario la resolucién que otorga el crédito, se sefalan las bases generales y especiales para la elaboracién del contrato; conducta que es similar en cualquier otra manifestacién negocial. b) Son contratos estandarizados. Los bancos, como complemento de la adhesién, tienen uniformados mediante contratos-tipo, las formulas que se usan en cada una de las especies de negocios que puede efectuar. c) Especialidad de la prueba de los contratos. Hemos visto con anterioridad que para seguridad de las obligaciones mercantiles, salvo disposicién expresa de la ley, la prueba de las mismas es amplia y variada. En el caso de las obligaciones que se tienen ante un banco, los asientos de la contabilidad son concluyentes para establecer el vinculo, sin que ello signifique que no se tenga derecho a discutir la veracidad de esos asientos. d) Importancia de la buena fe. Las obligaciones mercantiles, lo deciamos en la parte general de este libro, tienen como bases fundamentales la verdad sabida y la buena fe. Significa esto que las partes deben actuar con absoluta lealtad al celebrar un contrato; y mantenerla durante su vigencia. Faltaria a la buena fe el cliente que falsea su situacién financiera para obtener un crédito; como también faltarfa el banco que divulga injustificadamente el secreto bancario, en cuanto a las operaciones que le conffa su cliente. Estos son nada mas que dos ejemplos de como las partes deben conducirse con estricto apego a la buena fe en esta clase de contratos.