CAS.

250-C-05

SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las

diez horas y treinta minutos del veintiséis de febrero de dos mil ocho.

Vistos en casación de la sentencia definitiva pronunciada por la Cámara Primera de lo Civil

de la Primera Sección del Centro, a las once horas y diez minutos del once de octubre del
año recién pasado, que decide la apelación de la dictada por el juez segundo de lo Civil de
este Municipio, a las diez horas del veinte de junio del mismo año, en el Juicio Civil
Ordinario de Resolución de Contrato de Compraventa, promovido inicialmente por el
doctor Jorge Pineda Escobar y continuado por los licenciados José Luis Rodríguez Sánchez
y Alicia Zelaya Quintanilla, actuando como apoderados generales judiciales del señor
Héctor Armando Flores, conocido por Héctor Armando Flores Lazo, mayor de edad,
comerciante del domicilio de la ciudad de Santa Rosa de Lima, Departamento de La Unión,
contra el "Banco Hipotecario de El Salvador, Sociedad Anónima", de este domicilio, a fin
de que en sentencia definitiva se declare resuelta la escritura pública de compraventa de
inmuebles celebrada a las diez horas y treinta minutos del treinta de junio de mil
novecientos noventa y ocho, ante los oficios del notario Manuel Del Valle Menéndez,
otorgada por dicho banco a favor del mencionado señor Flores o Flores Lazo.

Han intervenido en Primera Instancia, los abogados Pineda Escobar, Rodríguez Sánchez y
Zelaya Quintanilla, en el carácter indicado, como parte actora; en Segunda Instancia los dos
últimos profesionales mencionados como apelantes y en Casación como recurrentes; por la
parte demandada, en Primera Instancia el licenciado José Luis Arias Portillo como
apoderado general judicial del "Banco Hipotecario de El Salvador, Sociedad Anónima"; en
Segunda Instancia como apelado, y en Casación como recurrido.

VISTOS LOS AUTOS; Y,

CONSIDERANDO:

I. El fallo de Primera Instancia dice: "POR TANTO: En base a

los considerandos anteriores y en base a los Arts. 421, 422,
427, 439 Pr.C. a nombre de la República de El Salvador,
FALLO: A) DECLARASE INEPTA la demanda
interpuesta por la parte actora, b) condenase (sic.) a dicha
parte al pago de las costas procésales (sic.) y en los daños y
perjuicios. Notifíquese".
II. El fallo de la Cámara dice: "Por tanto: De conformidad a las
razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 1089
y 1095 Pr.C., a nombre de la República de El Salvador,
Dijeron : a) Declárase nulo todo lo actuado a partir de la
admisión de la demanda, debiendo reponerse el proceso a
costa del funcionario culpable; y si esto no fuere posible, será
responsable por los daños y perjuicios a que hubiere lugar; b)
Vuelva la pieza principal al Juzgado de su origen con
certificación de ley".
 III) No conforme con el fallo de la Cámara, la parte actora, por medio de sus
apoderados licenciados José Luís Rodríguez Sánchez y Alicia Zelaya Quintanilla,
interpusieron recurso de casación, en los términos siguientes: "V. CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS DEL RECURSO.--------art.1 de la Ley de Casación, en lo pertinente
establece que "tendría lugar el recurso de casación en los casos determinados en la ley: 1°
Contra las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan término al juicio haciendo
imposible su continuación, pronunciadas en apelación por las Cámaras de Segunda
Instancia;....".-------En el caso debatido, la Sentencia cuya legalidad se cuestiona reúne las
particularidades siguientes: ------- a) Es una Sentencia Definitiva;------- b) Es una Sentencia
Definitiva que anuló lo actuado por el Juez de Primera Instancia argumentando la
incompetencia en razón de la materia;-------- c) Es una Sentencia dictada en un Recurso de
Apelación; y, ------ d) La Sentencia ha sido dictada por una Cámara de Segunda Instancia.--
---- Tal como se ha evidenciado, la Sentencia controvertida, cumple con todos los requisitos
materiales de procedencia prescritos en la Ley de Casación.-------VI. PLAZO PARA LA
INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN. -------El art. 8 de la Ley de Casación
dispone que el recurso homónimo, deberá interponerse dentro del término fatal de quince
días hábiles contados desde el siguiente al de la notificación respectiva. ------ En el presente
caso la Sentencia recurrida fue notificada el día trece de octubre del corriente año, por lo
que se desprende después de realizar el cómputo del plazo, que el Recurso ha sido
interpuesto dentro del lapso legal señalado para tal efecto.-------VII.
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACION.-------VII.1. Primer Motivo.-----
--Motivo Genérico. Motivo o Causa Genérica es INFRACCION DE LEY, art. 1 letra a)
Ley de Casación.-------- Motivo Específico.--------Es la Violación de la Ley, art. 3 ordinal
1°, que en la parte pertinente establece: "...Hay violación cuando se deja de aplicar la norma
que debía aplicarse, haciéndose una falsa elección de otra...; --------Precepto infringido.
Con la Sentencia impugnada se han infringido los arts. 1360 y 651 del Código Civil, ya que
tales disposiciones dejaron de aplicarse por la Honorable Cámara, la que en sustitución hizo
una falsa elección del art. 3 Código de Comercio.-------Concepto en que se ha infringido el
precepto. ------ Para mejor claridad resulta imprescindible hacer una breve reseña de los
hechos no controvertidos y acaecidos en el Juicio Civil Ordinario tramitado: ------- a)
Nuestro mandante suscribió el treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho, Contrato
de Compraventa con el Banco Hipotecario, en que éste era el vendedor y aquél comprador.-
------b) En esa misma fecha nuestro mandante suscribió contrato de Mutuo con el Banco
Hipotecario, en el que éste era el mutante y aquél el mutario; ------c) Que el inmueble
objeto de la venta nunca le fue entregado materialmente al comprador.-------d) Que al no
poder gozar del inmueble comprado, incurrió en mora respecto al contrato de Mutuo, por lo
que el Banco Hipotecario le trabó embargo al inmueble adquirido y no entregado, entre
otros; ------------e) Que en vista de la situación agobiante, nuestro poderdante dio en Pago el
inmueble que nunca le fue entregado al mismo Banco Hipotecario, el treinta de abril de mil
novecientos noventa y nueve. ------En razón de no haberse realizado la entrega material de
los inmuebles objeto de la venta, nuestro mandante pidió la resolución del contrato de
Compraventa, así como las Escrituras posteriores debido al vicio primigenio del primer
contrato.------Previamente es necesario determinar la naturaleza Civil o Mercantil de la
Compraventa, cuya resolución se ha pedido en la Demanda. Tanto la legislación vigente,
como la doctrina de los expositores del Derecho dan la pauta para determinar la naturaleza
de los actos mercantiles.-----Según la Doctrina, los expositores del Derecho consideran que
el acto de comercio es la piedra angular más importante para delimitar el campo del
Derecho Mercantil y distinguirlo del Derecho Civil. ------ La teoría clásica de los actos de
comercio, utilizó el criterio subjetivo que conducía a un circulo vicioso entre los conceptos
de comerciante y acto de comercio; por esa razón fue abandonada habiendo surgido las
teorías objetivas; entre las cuales están: La Teoría de la Intermediación, que deja fuera del
Derecho Mercantil una serie de actos que eran anteriormente considerados como
esencialmente mercantiles; la segunda Teoría Objetiva es la del Lucro y el Provecho, que
adolecía del defecto de que no todas las operaciones lucrativas son mercantiles, ni es
imposible encontrar situaciones no lucrativas dentro de la esfera del comercio.------En la
última etapa del Derecho Mercantil Clásico, se acudió al sistema enumerativo, teoría
recogida en el Código de Comercio de 1904, ya derogado por el de 1971, la enumeración
de las operaciones que se consideraban actos de comercio; sistema que sienta criterios de
carácter general para determinar la mercantilidad de un acto y corre el riesgo de dejar fuera,
por misión, actos verdaderamente mercantiles, así como los nuevos actos de comercio que
se tipifiquen con posterioridad a la promulgación de la Ley. -------Para el actual Código de
Comercio de 1971, la teoría moderna sobre los actos de comercio, es conocida como la
teoría del acto en masa por empresa. Esta teoría parte de admitir que no existe diferencia
entre la naturaleza íntima entre el acto Civil y el acto Mercantil, ya que el Derecho
Mercantil no es más que un derecho civil especializado al tráfico del comercio.------Esta
teoría, utiliza un doble criterio para identificar un acto de comercio, así: a) La regla general
es el acto en masa realizado por empresa que ha dado su nombre a la teoría; y, b) La
excepción es el acto de mercantilidad pura.------El acto realizado en masa es el acto
repetido, constantemente, porque constituye la actividad diaria de quien lo realiza; la
repetición constante del acto establece la diferencia capital entre el acto Civil y el
Mercantil; el primero es un acto aislado; el segundo es un acto repetido, producido en masa.
El acto aislado mercantil concebido por la teoría clásica ha desaparecido con la teoría
moderna. El acto de mercantilidad pura constituye la excepción, es un acto que se considera
mercantil, aun cuando no se produzca en masa ni sea realizado por empresa; son actos que
se realizan con cosas que nacieron para servir al comercio, y aún cuando se usen en
relaciones civiles no pierdan su naturaleza mercantil.------Como consecuencia, de
conformidad con la doctrina moderna se puede afirmar: 1) Que en el derecho moderno no
existe el acto aislado mercantil; lo que conforme a la teoría clásica se consideraba como
acto aislado de comercio, en el derecho moderno es un acto civil; a excepción de los actos
de mercantilidad pura, los cuales derivan su nombre de su propia naturaleza; y, 2) Con el
objeto de obviar las dificultades de aplicar dualidad de legislación, la teoría moderna
suprime los actos mixtos; para el Derecho Mercantil actual, los actos o son mercantiles o
son civiles, para todas las apartes que en él intervienen, pero jamás mixto.1-------El Código
de Comercio se inspira completamente en la teoría moderna.-------El art. 2 del citado
cuerpo normativo, dispone quienes son comerciantes, calificando a las Sociedades como
comerciantes sociales, y en el art. 3 determina cuales son los actos de comercio, expresando
en su romano I), que lo son los que tengan por objeto la organización, transformación o
disolución de empresas comerciales e industriales y "los actos realizados en masa por
empresa"; así mismo los que recaigan sobre cosas mercantiles, y agrega al final "Además
de los indicados, se considera actos de comercio los que sean análogos a los anteriores".----
-De conformidad con el artículo 4 del Código relacionado, se eliminan los actos mixtos al
establecer que: "Los actos que sean mercantiles para una de las partes, lo serán para todas
las personas que intervengan en ellos".-----En el caso de autos, la Compra venta de
inmueble celebrada en esta ciudad, a las diez horas y treinta minutos del día treinta de junio
de mil novecientos noventa y ocho, entre el Banco Hipotecario de El Salvador y el señor
Hector (sic.) Armando Flores, conocido por Hector (sic.) Armando Flores Lazo, no puede
ser considerada como una Compraventa Mercantil, por no estar considerada dentro del
carácter masificable y por ende en su finalidad social en la Escritura de Constitución y de
sus respectivas Modificaciones del Banco Hipotecario de El Salvador, S.A.; es decir no es
un acto en masa.------Cuando nuestro Código de Comercio enumera en su art. 22 los
requisitos que deberá de contener una Escritura de Constitución de Sociedad, lo hace para
diferenciar, e identificar los derechos y obligaciones que cada uno de los futuros socios y la
Sociedad tendrán a futuro. Es importante señalar que en el numeral 4° del citado artículo,
"Finalidad", el legislador lo hizo pensando en que al constituir una Sociedad, se manifieste
a que actividad se va a dedicar, conteniendo ésta finalidad una limitante y el cual es que
solo podrá dedicarse a lo que e ella se establece. En abono a lo anterior, nuestro legislador
en el art. 354 Inc. 1° Código de Comercio, le da la facultad a la Sociedad de hacer actos
fuera de su objeto social y que puedan ser considerados actos lícitos, pero tendrá la
obligación de reformar su Escritura de Constitución o reformas posteriores a fin de que
comprenda sus nuevas actividades, es decir, siempre nuestro Código nos remite a esa
finalidad, a ese acto en masa. También en este sentido el Art. 1013 romano I de nuestro
Código de Comercio nos establece cuando una compraventa será mercantil, cuando se
realice dentro del giro de explotación normal de una empresa; nuevamente nos remite al
Art.3 C. Com acto en masa y por empresa.------En el caso de autos, el Banco Hipotecario
de El Salvador, S.A., le ha dado cumplimiento al art. 72 de la Ley de Bancos, que le ordena
a las Instituciones Financieras la Liquidación de un activo extraordinario en los plazos y
condiciones que dicho artículo establece y que de suyo, por la misma extraordinariedad o
excepcionalidad de tal activo, impiden la masificacion de la venta de tales activos, pues
dichas ventas que como ya se dijo no forman parte de la finalidad social de la sociedad, a
diferencia de otras como las empresas lotificadoras, cuyas ventas de inmuebles son
mercantiles.-------Es conveniente señalar que el Sistema Financiero al cual pertenece el
Banco Hipotecario de El Salvador, S.A., es objeto de una supervisión y fiscalización por
parte de la Superintendencia del Sistema Financiero, Institución ésta que tiene como
finalidad principal de conformidad al art. 2 de su Ley Orgánica, Vigilar el cumplimiento de
las disposiciones aplicables a las Instituciones sujetas a su control, y le corresponderá la
fiscalización entre otros, del Banco Hipotecario de El Salvador; ésta Institución tendrá de
conformidad al art. 3 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero,
entre otras, las atribuciones de dictar Normas para el funcionamiento de las instituciones
bajo su control, (literal b) del citado artículo). Es en cumplimiento a esas atribuciones que
el Consejo Directivo de dicha Superintendencia en uso de la potestad que le confiere el
art.72 de la Ley de Bancos, dicta las Normas para la Tenencia de Activos Extraordinarios
en los Bancos, claramente se puede observar que el objeto de las Normas es establecer los
criterios para la conservación y liquidación de los Activos Extraordinarios de los Bancos,
art. 1 de la citada Norma. En el art. 2 de las mismas Normas señala los sujetos obligados al
cumplimiento de ellas, en el literal a) los Bancos constituidos en el país dándoles un plazo
para liquidar estos Activos Extraordinarios de cinco años, art. 3, y dándoles facultades a los
Bancos para poder conservar los Activos Extraordinarios y la forma como se efectuará el
traslado contable del bien. Tal como se puede apreciar no estamos en presencia de aquellos
actos de la finalidad, o sea, en masa, sino por el contrario estamos ante una excepcionalidad
y es comprensible porque estos Activos Extraordinarios en la forma que los adquieren
representan un Riesgo Financiero para el Banco y para aquellas personas que depositan sus
valores económicos, pero que en ningún momento se le está dando la facultad de
masificacion por el simple hecho que la Ley de Bancos y la Norma les imponga la
obligación de liquidarlos.------Debemos de tomar en cuenta que la Ley vigente al momento
de la celebración de la compraventa que aquí se discute no era la Ley de Bancos, sino la
Ley de Bancos y Financieras, la cual en su art. 50 enumeraba las operaciones en moneda
nacional o extranjera que los Bancos podían realizar, en ninguno de dichos numerales
encontramos que estaba facultado para masificar el acto de las compraventas, y es lógico
pensar de esa forma ya que un Activo Extraordinario va a ingresar al Banco por excepción,
es decir, por haber incumplido la obligación financiera que el Deudor tiene, esta vía puede
ser Dación en Pago o Adjudicación en Pago. --- La Honorable Cámara sostiene con base en
el art. 3 del Código de Comercio que la Compraventa realizada por nuestro Mandante y el
Banco Hipotecario es un acto de comercio, asimismo que éste último es un comerciante;
ésta última afirmación nosotros no la refutamos, precisamente porque el Banco Hipotecario
está autorizado por su propia Ley, por la Ley de Bancos y su finalidad primordialmente,
pero que la operación que realizó con nuestro Poderdante no es un acto mercantil ni está
comprendida entre sus finalidades.-------La citada Cámara no entra a valorar que los
inmuebles objeto de la venta constituían Activos Extraordinarios del Banco, como ya se
explicó anteriormente y regulados en el art. 72 de la Ley de Bancos actual, que
erróneamente cito (sic.) la Cámara, ya que en la fecha que se realizo (sic.) la operación, la
normativa que se encontraba vigente era la Ley de Bancos y Financiera Art. 66.------Cabe
destacar que no se cuestiona la naturaleza mercantil del Mutuo otorgado por nuestro
mandante y el Banco, sin embargo, la Cámara yerra al homologar con suma ligereza la
venta de un Activo Extraordinario a un acto de comercio, a partir de éste momento ese
Tribunal elige una norma equivocada en lugar de las aplicables.------La Constitución de
Activos Extraordinarios esta previamente tasada por la Ley, art. 71 Ley de Bancos actual y
no aplicable al caso, siendo la aplicable el Art. 66 de la Ley de Banco y Financieras
derogada, que establece en forma indubitable la forma y procedimiento mediante los cuales
los Bancos deberán de desembarazarse de ellos, so pena de incurrir en las infracciones
prescritas en la Ley. Si el caso fuere que se estimara por parte de éste Tribunal, que la
legislación aplicable para que el Banco proceda a la Liquidación de Activos
Extraordinarios, esta regulada en el Art. 72 de la Ley de Bancos vigente, la conclusión seria
siempre la misma: La Venta de Inmuebles no esta comprendida en la finalidad social, y
tampoco su concretización será un acto por masa y por empresa.-------La adquisición de un
Activo Extraordinario por parte del Banco (en este caso dación en pago) derivado del
incumplimiento de una obligación mercantil, es meramente excepcional si analizamos la
naturaleza del Juicio Ejecutivo, mediante el cual el Banco pretende recuperar dinero, en su
defecto si se embargan bienes del ejecutado o de los que garantizaban la obligación,
esperará su realización (venta en pública subasta) para que con el producto de la venta en
pública subasta se abone o cancele la deuda, incluso nuevamente en vía excepcional, según
el art. 639 Pr.C., establece que: ------ "Art. 639. Si no hubiere postores, el ejecutante puede
pedir que se le den en pago los bienes embargados por las dos terceras partes del valúo que
sirva de base al remate.--------Puede pedir también que se le entreguen los bienes raíces que
no hayan podido rematarse por falta de postores para hacerse pago con sus frutos o
arrendamientos, del principal, intereses y costas.".-----La finalidad de los Bancos es la
captación de fondos del público y colocarlos a través de contratos mercantiles, no así la
venta de inmuebles que ha adquirido en vía extraordinaria derivados de incumplimientos de
obligaciones a su favor.------Los Bancos adquieren los Activos Extraordinarios en defecto
del dinero que se les debe, por lo tanto, la transferencia de dichos Activos constituye una
carga legal debidamente regulada, robustecido en el hecho que la compra y venta de bienes
inmuebles no aparece como finalidad en el Pacto Social del Banco Hipotecario.-----VIII.
Segundo Motivo.------"Motivo Genérico. Motivo o causa Genérica es INFRACCIÓN DE
LEY, art. 1 letra a) Ley de Casación. -------"Motivo Especifico. Defecto de Jurisdicción por
Razón de la Materia, art. 3 ordinal 7° Ley de Casación; que establece: "Cuando hubiere
abuso, exceso o defecto de jurisdicción por razón de la materia;------"Precepto infringido.
Con la Sentencia impugnada hubo defecto de Jurisdicción al considerar competencia
mercantil el caso sometido a la Cámara, que la llevó a anular todo lo actuado por el Juez de
Primera Instancia desde la Admisión de la Demanda, con base en los arts. 1089, 1095 Pr.C.,
3 C. Com., y 59 L. Pr. M., cuando el caso cuestionado era de naturaleza civil. ------------
"Concepto en que se ha infringido el precepto.-----Tal y como se ha demostrado en el
primer motivo en que fundamentamos la Casación, el contrato de Compraventa de un
activo extraordinario de un Banco, es en vía excepcional, no forma parte del giro de la
empresa, en consecuencia no es un acto de comercio, sino de naturaleza civil.-------La
Cámara yerra al considerar el contrato de Compraventa de activo extraordinario, como
contrato de naturaleza mercantil, para concluir que la vía civil intentada no fue la idónea.---
--Se declara Incompetente para conocer del caso por lo que anula el proceso desde el auto
de la Admisión de la Demanda, en lugar de entrar a conocer sobre la pretensión planteada
originalmente, bajo el ropaje de incompetencia en razón de la materia.------La apreciación
ligera y dogmática practicada por la Cámara, permitiría concluir sin mayor valoración, que
todo acto o contrato celebrado por los bancos y el de nuestro cliente en razón de la
profesión (aspecto subjetivo), sería incontestablemente mercantil.------ En el caso debatido
se ha demostrado la excepcionalidad del contrato de Compraventa de inmuebles que
constituyeron activo extraordinario para el Banco, por lo que no encajan en las
características de los supuestos establecidos en el art. 3 Com.-------IX. PETICIÓN. Con
base en lo expuesto en los párrafos precedentes, PEDIMOS: ------ a) Se incorpore al
expediente el presente escrito;------b) En cumplimiento con el art. 11 Ley de Casación,
vencido el plazo a que se refiere el art. 8 del mismo texto legal, con noticia de partes, se
remitan a la Honorable Sala de lo Civil, el presente escrito de Recurso de Casación, las
copias respectivas y los autos; ---------- c) Recibido el expediente en el Tribunal de
Casación, se admita el Recurso interpuesto, se nos tenga por parte en dicho incidente y se
tramite el mismo conforme a las previsiones legales; -------- d) Se tenga como representante
común del recurrente al Licenciado JOSE LUIS RODRÍGUEZ SÁNCHEZ; y, e) Estando el
asunto para Sentencia, se emita decisión Casando la Sentencia de Segunda Instancia,
debiendo pronunciarse la que fuere legal, en el sentido que se declare resuelto el Contrato
de Compraventa celebrado entre el Banco Hipotecario de El Salvador, Sociedad Anónima,
y el señor HECTOR ARMANDO FLORES, conocido por HECTOR ARMANDO
FLORES LAZO, a las diez horas y treinta minutos del día treinta de junio de mil
novecientos noventa y ocho, ante los oficios del Notario Manuel del Valle Menéndez.------
Juramos que no estamos comprendidos dentro de ninguna de las causales de
inhabilidad para procurar señaladas en el Art. 99 Pr, C.--------1 Lara Velado, Roberto-
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL-V. Edición- Editorial
Universidad de El Salvador, San Salvador, 1969, Paga. 11 y sgts.".

IV) Con base en declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación

pronunciada por esta Sala, según resolución de las diez horas del veintitrés de enero del
presente año, los recurrentes presentaron escrito de revocatoria a las catorce horas y
cuarenta y cinco minutos 0& dieciséis de febrero del corriente año, en los términos
siguientes: "Que hemos sido notificados del auto de las diez horas del día veintitrés de
enero de dos mil seis, por medio del cual se declara inadmisible el recurso de Casación
interpuesto, por lo que estando dentro del plazo señalado por la ley, anteriormente
mencionado en los siguientes términos: -----Este honorable tribunal señala en el auto antes
expresado que: ------------- "Preceptúa el Art. 10 Inc. 1° de la Ley de Casación, que el
recurso se interpondrá por escrito, en que se exprese el motivo en que se funde, el precepto
que se considere infringido, y el concepto en que lo haya sido. En tal sentido, el recurrente
debe señalar específicamente los motivos de impugnación del fallo, las disposiciones
legales infringidas respecto de cada motivo y exponer con claridad indubitable en que hace
consistir las infracciones cometidas por la Cámara quem en la sentencia impugnada. Si no
cumple con tales requisitos, el recurso devendrá inadmisible."------ Este Honorable
Tribunal señala en su resolución que el recurso de Casación interpuesto es inadmisible,
debido a que el concepto en que se han infringido los preceptos relacionados han sido
expuestos en una forma generalizada, sin explicar específica y puntualmente para cada uno
de los preceptos invocados la manera en que se hace consistir las infracciones cometidas
por la Cámara Ad quem en la sentencia impugnada. De lo cual se deduce que nuestro
escrito de interposición del recurso cumple con los siguientes requisitos: a) El recurso es
interpuesto contra una sentencia definitiva pronunciada en un Recurso de Apelación por
una Cámara de Segunda Instancia; b) Ha sido interpuesto dentro del plazo establecido en el
Art.8 de la Ley de Casación; y c) se expresa: i) el motivo en que se funda; ii) los preceptos
que se consideran infringidos y iii) A juicio de este Honorable Tribunal, el concepto en que
han sido infringidos los preceptos de una forma generalizada. ------ Consideramos que en lo
que respecta a la expresión del concepto en que los preceptos invocados fueron violados, se
realizó de forma específica en nuestro Escrito de Interposición del Recurso de la siguiente
forma: ------- Primer Motivo:------- Motivo Genérico: Motivo o Causa Genérica"
INFRACCION DE LEY, Art. 1 letra a) Ley de Casación. -------- ° Motivo Específico: Es la
Violación de la Ley, Art. 3 ordinal 1°, que en la parte pertinente establece: "...Hay violación
cuando se deja de aplicar la norma que debía aplicarse, haciéndose una falsa elección de
otra..."; Precepto infringido: Con la Sentencia impugnada se han infringido los Arts. 1360 y
65-1 del Código Civil, ya que tales disposiciones dejaron de aplicarse por la Honorable
Cámara, la que en sustitución hizo una falsa elección del Art. 3 Código de Comercio.-------
Concepto en que se ha infringido el precepto:-------- Nuestro Mandante suscribió el treinta
de junio de mil novecientos noventa y ocho, Contrato de Compraventa con el Banco
Hipotecario, en que éste era el vendedor y aquél el comprador. ------En base al Art. 1360 y
651 del Código Civil, el contratante que en un contrato bilateral incumpla cualquiera de sus
obligaciones, habilita a la otra parte para solicitar la resolución del contrato o su
cumplimiento forzoso en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios, razón por
la que nuestro mandante al no haberse realizado por parte del Banco la entrega material de
los inmuebles objeto de la venta antes relacionada, siendo ésta una de las obligaciones del
vendedor en todo contrato de compraventa y habiendo nuestro mandante cumplido con
todas las obligaciones que competen al comprador, pidió la resolución del contrato de
compraventa, así como las escrituras posteriores debido al vicio primigenio del primer
contrato. Siendo éstas las normas que debían aplicarse, la Cámara Ad quem dejó de
aplicarlas y declaró nulo todo lo actuado a partir del auto de admisión de la demanda,
haciendo una falsa elección del Art. 3 del Código de Comercio, ya que consideró que la
compraventa realizada por nuestro mandante y el Banco Hipotecario era un acto de
comercio, a pesar de que la compraventa efectuado (sic.) no era un acto realizado en masa y
por empresa, pues dentro de la finalidad del Banco Hipotecario no se encuentra la
compraventa de inmuebles, ni existe disposición legal expresa, según la cual la
compraventa de inmuebles realizada por una institución bancaria sea un acto de comercio.--
----- La Honorable Cámara erró al homologar con suma ligereza la venta de un activo
extraordinario de una Institución Bancaria a un acto de comercio, a partir de este momento
ese Tribunal eligió una norma equivocada en lugar de las aplicables (Art. 1360 y 651 del
Código Civil). ------------ La Constitución de activos extraordinarios está previamente
tasada por la ley, Art. 71 y 72 Ley de Bancos actual, legislación que aún no había sido
promulgada al momento en que se realizó el contrato de compraventa en cuestión entre
nuestro mandante y el Banco Hipotecario de El Salvador, siendo el artículo supuestamente
aplicable el Art. 66 de la Ley de Bancos y Financieras actualmente derogada, que establece
la forma y procedimiento mediante los cuales los Bancos deberían de desembarazarse de
los activos extraordinarios so pena de incurrir en las infracciones prescritas en la Ley, ya
que la finalidad de los Bancos es la captación de fondos del público y su colocación a
través de contratos mercantiles, no así la venta de inmuebles que ha adquirido en vía
extraordinaria derivadas de incumplimientos de obligaciones a su favor, como volvemos a
repetir, la compraventa de inmuebles es una actividad no comprendida en la finalidad social
del Banco Hipotecario de El Salvador, S. A. tal y como se puede comprobarse (sic.) con la
Escritura de Constitución y sus respectivas Modificaciones de dicha institución, es decir no
se trata de un acto en masa y por empresa (Art. 3 C. Com.), por el mismo carácter de
extraordinariedad o excepcionalidad de tales activos, se impide la masificación de su venta
( dicha transacciones no forman parte de la finalidad social de la sociedad) a diferencia de
las empresas lotificadoras cuyas ventas de inmuebles son mercantiles.-------Segundo
Motivo------- Motivo Genérico: Motivo o causa Genérica es Especifico: Defecto de
Jurisdicción por Razón de la Materia, art. 3 ordinal 7° Ley de Casación; que establece:
"Cuando hubiere abuso, exceso o defecto de jurisdicción por razón de la materia";------- b)
Revoquéis el auto de las diez horas del día veintitrés de enero de dos mil seis por medio del
cual declaráis inadmisible el presente recurso.------c) Con los argumentos antes expuestos y
disposiciones legales citadas, se admita el Recurso Interpuesto, se nos tenga por parte en
dicho incidente y se tramite el mismo conforme a las previsiones legales. En caso de que a
criterio de esta Honorable Sala aún no se explican específica y puntualmente para cada uno
de los preceptos invocados el concepto en que lo han sido, proceda a Prevenir al
interponente tal y como lo señala el Art. 12 de la Ley de Casación".

V) El recurso fue admitido solamente por el sub-motivo específico de

"Violación de ley", en que se consideran infringidos los Arts. 1360 y 651 C., no así en
cuanto al sub-motivo "Defecto de jurisdicción por razón de la materia", que quedó firme la
resolución que la declaró inadmisible, según opto proveído por la Sala a las doce horas y
quince minutos del veintiséis (le mayo del año en curso. En consecuencia, se ordenó pasar
los autos a la Secretaría, para que las partes presentaran sus alegatos, habiéndolo hecho
ambas.

VI) CAUSA GENÉRICA: INFRACCIÓN DE LEY.

 SUB-MOTIVO ESPECIFICO: VIOLACIÓN DE LEY (Arts. 1360 y 651
C.).

Expresan los recurrentes, que fueron infringidos por la Cámara sentenciadora los Arts. 1360
y 651 C. por su no aplicación y haberse aplicado en su lugar el Art. 3 Com.; que su
mandante suscribió el treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho contrato de
compraventa con garantía hipotecaria con el "Banco Hipotecario de El Salvador, Sociedad
Anónima", éste como vendedor y aquél como comprador; que el inmueble no le fue
entregado materialmente al comprador; que por no gozar de la tenencia material del
inmueble incurrió en mora, por lo que el banco trabó embargo en dicho inmueble; que su
mandarte tuvo que dar en pago el inmueble al banco el treinta de abril de mil novecientos
noventa y nueve; que por no haberse realizado la entrega material del inmueble, fue que
pidió en juicio Civil Ordinario la resolución del contrato de compraventa y de las escritura
posteriores; que la naturaleza de la resolución del contrato es civil y no mercantil como
sostiene la Cámara ad-quem, ya que consideran que la venta de un activo extraordinario
inmueble- no es un acto de comercio, de los que se realiza en masa y por empresa, y no
estar comprendido dentro de la finalidad social del banco demandado; que el Art. 66 de la
Ley de Bancos y Financieras actualmente derogado, establece la forma y procedimiento
mediante los cuales los bancos deben liquidar los activos extraordinarios, y que la venta de
inmuebles que ha adquirido en vía extraordinaria es materia civil.

Los recurrentes consideran infringidos los Arts. 1360 y 651 C. por su no aplicación de parte
del tribunal de alzada y haber aplicado en su lugar el Art. 3 Com.; observándose de la
lectura del recurso que esa norma no fue citada por ese tribunal.

En nuestro sistema casacional la "Violación de ley" se da cuando en la sentencia el

juzgador desconoce el texto de una norma o la deja de aplicar al caso controvertido,
independientemente de la cuestión Táctica que se de; asimismo, cuando se omiten los
preceptos legales que debieron ser aplicados al caso concreto, por la falsa elección de otros.

El vicio que se achaca a la Cámara sentenciadora presupone, que el tribunal elige una
norma, y que dicha norma no sea la que corresponde aplicar al caso. La situación en el caso
sub-júdice es que no fue citado por la Cámara el Art. 3 Com. que se dice violado, sino más
bien se basa ese tribunal en otras disposiciones legales para dar fundamento a su
razonamiento de considerar el caso que es materia mercantil.

Así vemos, que el considerando jurídico se basa en establecer que la parte actora es
comerciante y la demandada una sociedad; además de tomar como base, que la cláusula
cuadragésima quinta del pacto social del banco, se remite a le Ley de Bancos; y así cita el
Art. 72 que se refiere a la liquidación de activos extraordinarios, en relación al Art. 51 lit.
u) del mismo cuerpo de leyes y Art. 1142 Com. que también cita, que establecen, que entre
los fines de los bancos, está conceder créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas,
y sobre el Préstamo Mercantil, respectivamente. Asimismo, hace relación al Art. 1 Com.;
todo para concluir que "la naturaleza procesal originada de la relación jurídica entre dos
comerciantes, cual era eminentemente mercantil y no civil".
O sea, pues, el tribunal de apelaciones considera mercantil la naturaleza del caso sub-lite y
lo basa en que la relación es entre comerciantes -actor y demandado-, porque se trata por
parte del banco de liquidar activos extraordinarios, y por la parte actora, en cuanto a que los
inmuebles que se le vendieron, eran para operaciones mercantiles destinadas al giro de sus
negocios.

En suma y compendio, pues, no puede sostenerse que la Cámara haya inaplicado los
Arts. 1360 y 651 C. por la falsa elección de otra disposición, precisamente porque no fue
citado por ese tribunal el Art. 3 Com. que se dice violado.

Por ende, no se ha dado entero cumplimiento a lo establecido en el Art. 10 de la Ley

de Casación, en cuanto al precepto infringido, por estar deficientemente sustentado. Lo
anterior significa, que el concepto de la infracción no tiene vínculo alguno con el precepto
que se considera infringido.

Por otra parte es de subrayar, que no es potestativo de la Sala cubrir de oficio el

yerro de los impetrantes o hacerles prevención sobre ello, ni tampoco es de su facultad
interpretar la voluntad de las partes o suplirla, por cuanto implicaría resolver más de lo que
se pide, razón por la cual no entra la Sala a hacer valoraciones sobre el fondo de lo
pretendido. Sin embargo, congruente es subrayar que el razonamiento esgrimido por la
Cámara sentenciadora para dar fundamento al fallo proveído en su sentencia, no es el que
legalmente corresponde; para el caso, en lo atingente al Art. 72 de la Ley de Bancos, se
refiere a los activos extraordinarios y al período de liquidación de los mismos dentro del
plazo de cinco años; asimismo, establece el procedimiento a aplicar en el caso de que no se
haya logrado liquidar dichos activos; o sea, pues, no está dentro del giro del banco, ni de la
parte actora, la compraventa de inmuebles, por lo que no puede considerarse como de
naturaleza mercantil el contrato celebrado entre las partes, sino civil. Además de que el
proceso trata de Resolución de Contrato de Compraventa sobre inmuebles de conformidad
a los Arts. 1360 y 651 C., realizado entre partes contratantes, no comerciantes.

El recurso es de estricto derecho, de carácter de extraordinario, No es

instancia, lo cual se refleja en la necesidad de cumplir con las formalidades prescritas para
su interposición; presupuesto respecto de los cuales este tribunal no puede suplir o subsanar
oficiosamente.

Consecuentemente, sin perjuicio que el recurso se encuentra en estado de

dictar sentencia, la Sala advierte que de la manera cómo esta planteado el sub-motivo
específico casacional de mérito, se encuentra en la situación contemplada en el Art. 16 de la
Ley de la materia, por lo que se impone declarar inadmisible el mismo.

POR TANTO: De acuerdo a las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts.
421, 422 y 428 Pr.C.; Arts. 23 y 13 de la Ley de Casación, a nombre de la República, la
Sala FALLA: a) Declárase inadmisible el recurso por el sub-motivo específico "Violación
de ley", por considerarse infringidos los Arts. 1360 y 651 C.; y, b) Condénase al señor
Héctor Armando Flores, conocido por Héctor Armando Flores Lazo, al pago de los daños y
perjuicios a que hubiere lugar, y a los licenciados José Luís Rodríguez Sánchez y Alicia
Zelaya Quintanilla, abogados que firmaron e escrito de interposición del recurso, al pago de
las costas.

Devuélvanse los autos al Tribunal de origen, con certificación de esta sentencia para los
efectos de rigor. HÁGASE SABER.

M. F. VALDIV.-------------------------M. E. VELASCO.---------------------------PERLA J.--

----------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN.--------------------RUBRICADAS.---------------------ILEGIBLE.