Luic! FERRAJOLI CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO Traduccién de Perfecto Andrés Ibanez Editorial TrottaLuic! FERRAJOLI CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO Traduccién de Perfecto Andrés Ibaéfiez Editorial TrottaHoy asistimos a un proceso deconstituyente del dere- cho y de los sistemas politicos. En el plano internacional por la rehabilitacién de la guerra como medio de solu- cién de los conflictos y por el desarrollo de poderes econémicos desregulados y salvajes. En el de la Unién Europea, por las politicas antisociales impuestas por estos y por la pérdida de credibilidad del proceso de in- tegracion. Y en el de las democracias nacionales, debido ala crisis de la representacién y a la expulsién de los principios constitucionales del 4mbito de la politica: Frente a la idea dominante en el debate de que no exis- te una alternativa a tales procesos, el autor propone una respuesta racional y practicable, consistente en la expansi6n del paradigma constitucional a todos los po- deres, ptiblicos y privados; en garantia de todos los de- rechos, de libertad y sociales; y a todos los niveles, el estatal y también el supraestatal. Y entiende que es una respuesta realista, pues lo que carece de realismo es confiar en que tal estado de cosas pueda mantenerse sin abocar a la humanidad a un desenlace catastréfico.Constitucionalismo més alla del estadoConstitucionalismo més alla del estado Luigi Ferrajoli Traduccién de Perfecto Andrés IbafiezGOLECCION ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Berecho © Editorial Trotta, S.A., 2018 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 E-mail: editorial@trotta.es http://www.trotia.es © Luigi Ferrajoli, 2018 @ Perfecto Andrés tbéfer, traduccién, 2018 Cuaiquier forma de reproduccién, distribucién, comunicacién po- blica 0 transformacién de esta obra solo puede ser realizada con la avtorizacién de sus filulares, salvo excepcién prevista por la ley. Dirfiase a cEDRO (Centro Espanol de Derechos Reprogréficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algun fragmento de esta obra. ISBN: 978-84-9879-763-3 Depésito Legal: M-32683-2018 Impresin Grupo Gréfico Gémez Aparicio4. we DEL ESTADO.. . EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO INDICE GENERAL PRIMERA PARTE NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL .. 1.1, Sombras y haces del siglo xx. Una herencia: el paradigma cons- titucional 1.2. Las novedades estructurales del paradigma constitucional .. 1.3. Los procesos deconstituyentes en curso 1.4. Una inversin de la jerarquia democratica de los poderes . 1.5. Tres factores de los procesos deconstituyentes .. EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI SE EXTIENDE MAS ALLA 2.1. Cuatro posibles expansiones del paradigma constitucional....... 2.2. Por un constitucionalismo social 2.3. Por un constitucionalismo de derecho privad 2.4, Por un constitucionalismo de los bienes fundamentales. 2.5. Por un constitucionalismo global 3.1. Las condiciones de un constitucionalismo més alld del estado... 3.2. Separar los partidos del estado ... 3.3. Separar las funciones de garantia de las funciones de gobierno .. 3.4. Separar las funciones ptiblicas de los poderes econémicos y fi- nancieros privados 3.5. Objeciones escépticas a la hipdtesis de un constitucionalismo global. Las insidias del realismo en las ciencias sociales ... 1 11 13, 16 18 20 47 47 48 50 52 54REFUNDAR LA POLITICA 1. 2. Indice de nombres CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. SEGUNDA PARTE. El positivismo juridico y el primer momento constituyente del de- recho y de la politica moderna... La separacién de derecho y moral. Dos puntos de vist ba y desde abajo : desde arri- . El constitucionalismo rigido y el segundo momento constituyente del derecho y de la politica moderna... . Las divergencias entre deber ser y ser del derecho: Antigona y Creonte.. . Las decadencia actual del constitucionalismo. Procesos deconsti- tuyentes... . Politica y derecho, legislacién y jurisdiccién. Otra inversién de ro- les. La crisis de la\Uni6n Europea . - Por una refundacién de los espacios de la politica, desde arriba y desde abajo . La hipétesis de un tercer momento constituyente y de un tercer cambio de paradigma de la politica y del derecho. Las insidias del realismo . 61 61 64 66 69 72 77 82 86 91PRIMERA PARTE1 NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL 1.1. Sombras y luces del siglo xx. Una herencia: el paradigma constitucional El siglo que hemos dejado atrds fue un siglo terrible, el siglo de los totalitarismos y de los imperialismos, marcado por ese mal absoluto, sin precedentes en la experiencia histérica, que fue el holocausto de- bido a los nazis; el siglo de dos guerras mundiales desencadenadas en el corazén de la civilizacién occidental, que costaron millones de vidas humanas; el siglo de la amenaza nuclear a la supervivencia del géne- ro humano y de las agresiones al medio ambiente que gravan nuestro futuro, cada vez de forma mas espantosa. Pero el siglo xx fue también el del nacimiento de la democracia politica y de la afirmacién en el sentido comin de los valores de la paz, la igualdad y los derechos humanos: valores, no hay que olvidar- lo, que no eran en absoluto tales en su primera mitad. Fue también el siglo de la refundacién de la democracia bajo las formas de la demo- cracia constitucional, en Italia, Alemania y después en Portugal y en Espafia, merced a las garantias de los derechos y de la propia demo- cracia introducidas por las nuevas constituciones rigidas tras la caida de regimenes totalitarios 0 autoritarios. Fue, en fin, el siglo de la re- fundacion del derecho internacional, con el nacimiento de la ONU y las diversas declaraciones y convenciones internacionales y regionales sobre los derechos humanos. ‘Tras las tragedias de la primera mitad del siglo, la humanidad fue capaz de detenerse a reflexionar sobre su propio futuro. En efecto, hay un nexo que conecta entre si las sombras y las luces, los horrores y iCONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. las conquistas de este nuestro pasado reciente. Las luces y las con- quistas se afirmaron por negacién y rechazo de las sombras y de los horrores: como conquistas alcanzadas al precio de los terribles su- frimientos que con ellas se ha querido condenar y expulsar del futu- ro. Estas conquistas han sido esencialmente dos: la refundacion del derecho a escala internacional y de la democracia en el plano estatal, generadas por las duras lecciones impartidas por las tragedias de las guerras mundiales y los totalitarismos. En el plano jurfdico, esta refundacién afect6é tanto a las formas de las relaciones ente estados como a las estructuras democraticas de los estados nacionales. Asi fue por la prohibicién de la guerra y por el respeto de los derechos humanos proclamados por la Carta de la ONU: «Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas», es el incipit de Ja Carta, «resueltos a preservar a las generaciones venideras del fla- gelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los dere- chos fundamentales del hombre hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios». Pero también fue asf por la refundacién de la democracia en Europa: la construccién del estado constitucional de derecho como sistema rigido de principios y dere- chos fundamentales vinculantes para todos los poderes piblicos, en los paises liberados de los totalitarismos, y, por otra parte, el-_proceso de integracién promovido con la construccién de la Unién Europea, luego de siglos de guerras y nacionalismos agresivos: Hay, pues, un elemento comin a estos grandes legados del siglo, conquistados al precio de tantos terribles sufrimientos. Estas conquis- tas fueron el fruto de una misma operacién: la constitucionalizacién del proyecto juridico de la paz y de los derechos humanos, incluidos esos derechos a la supervivencia que son los derechos sociales. De este modo, el derecho expresado por los principios constitucionales ha llegado a configurarse como un proyecto normativo consistente en. un sistema de limites y vinculos a todos los poderes, a los que veta la produccién de leyes que los contradigan e impone la produccién de sus leyes de actuacién y de sus técnicas de garantia. Esto equivale a un «nunca mas» con respecto a los horrores del pasado, es decir, a una li- mitacién de los poderes que de otro modo serian absolutos y salvajes. En relaci6n con las perspectivas de futuro, equivale a un «deber ser» impuesto al ejercicio de cualquier poder como fuente y condicién de su legitimidad juridica y politica. 12NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL Ciertamente, la proclamacién de los derechos humanos en las car- tas constitucionales se remonta a mucho antes: a las Declaraciones re- yolucionarias del siglo xvul y luego a las Constituciones y a los Es- tatutos decimonénicos. Sin embargo, antes de 1948 no existfa una Carta internacional de los derechos humanos. Sobre todo, el derecho internacional disefiado tres siglos antes de la paz de Westfalia, hasta la prohibicion de la guerra estipulada en la Carta de la ONU, habia sido un sistema de relaciones entre estados soberanos, fundado en tratados y por eso, de hecho, en la ley del mas fuerte. En cuanto a los ordenamientos del viejo estado legislativo de derecho, también en ellos existfa un residuo de soberanfa interna: el poder absoluto del legislador. En efecto, pues la ley, cualquiera que fuese su contenido, era la fuente suprema del derecho, no subordinada, al menos formal- mente, ni siquiera a las constituciones y a los derechos establecidos en ellas. Es por lo que existencia y validez de las leyes eran términos equivalentes. El Estatuto Albertino del Reino de Italia, por ejemplo, era considerado por todos una simple ley, por mas que dotada de una solemnidad particular, y, por eso, pudo ser desgarrado en 1925 por las leyes fascistas de Mussolini sin necesidad de un formal golpe de estado. Esto porque ni en el imaginario de los juristas ni en el senti- do comin existfa la idea de una ley sobre las leyes, al ser la ley —tal era el modelo positivista de la modernidad y el politico de la demo- cracia— la tinica fuente, por eso omnipotente, de derecho. Con la consecuencia de que la politica, de la que la ley es producto, era a su vez omnipotente. Fue esta omnipotencia de la politica, dentro y fue- ra de los ordenamientos estatales —en sintesis, la ausencia de limites a la soberan{a, tanto interna como externa— la que, en Italia y en Alemania, produjo el suicidio de las democracias y la catastrofe de Jas guerras mundiales. 1.2. Las novedades estructurales del paradigma constitucional Todo esto experimenté un cambio radical, cuando menos en el pla- no normativo, en esa extraordinaria etapa constituyente que fue el quinquenio 1945-1949, cuando se elaboraron las nuevas cartas cons- titucionales ¢ internacionales: la Carta de la ONU de 1945, la Decla- racién Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Constitucién japonesa de 1946, la Constituci6n italiana de 1948 y la Ley Fundamen- 13CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. tal de la Reptiblica Federal Alemana de 1949. En el clima cultural y politico de la Liberacién, se hizo patente que el consenso de masas mayoritario, que habia dado apoyo a las dictaduras fascistas, no po- dia ser la tinica fuente de legitimacion de los sistemas politicos, sino que al mismo debjan afiadirse los limites y vinculos dictados por los derechos fundamentales y por la separaci6n de poderes, identificados por el célebre articulo 16 de la Declaracién de 1789 como constitu- tivos de la idea misma de constitucién. Es por lo que muy bien puede decirse que el antifascismo es un rasgo genético del paradigma consti- tucional: porque la garantia de los derechos y la separacién de poderes, junto con el principio de la paz, que el fascismo habia negado, son, precisamente, la negacién de este. Fue con la estipulacién de estos principios como las constituciones rigidas de la segunda posguerra disefiaron el paradigma de la demo- cracia constitucional: mediante su positivizaci6n en normas consti- tucionales rigidamente supraordenadas a cualquier poder, incluido el legislativo, como lfmites normativos equivalentes a un solemne «nun- ca mas» a los horrores de la guerra y de los fascismos!. Se traté de un cambio profundo, que afecté tanto a la soberania interna como a la soberanfa externa de los estados y que cambié tanto la naturaleza del derecho como la de la democracia. Sobre todo, gracias a la rigidez de las nuevas constituciones, garan- tizada por el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes, se ha disuelto la soberanja estatal interna. En la democracia constitu- cional ya no existen poderes soberanos absolutos, legibus soluti, en cuanto no sometidos al derecho. Incluso el tiltimo residuo de gobierno de los hombres que era la omnipotencia de las mayorfas parlamenta- rias desaparece con la sujeci6n de la legislacion a la constitucién. La 1. He analizado la estructura normativa y al mismo tiempo l6gica del paradigma constitucional en Principia iuris. Teoria del derecho y de la democracia [2007], trad. de P. Andrés Ibafiez, J. C. Bayon, M. Gasc6n Abellin, L. Prieto Sanchis y A. Ruiz Miguel, Trotta, Madrid, 22016, vol. I, Teoria del derecho; vol. Il, Teoria de la democracia; vol. Ill, La sintaxis del derecho (citados, de ahora en adelante, respectivamente como Pil, Pill y Pilll). Véanse también mis Derecho y razén. Teoria del garantismo penal [1989], trad. de P. Andrés Ibéfiez, R. Cantarero Bandrés, J. C. Bayén, A. Ruiz Miguel y J. Te- rradillos Basoco, Trotta, Madrid, 2018, parte V, caps. XIII y XIV; La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo tebrico y como proyecto politico, trad. de P. Andrés Ibafiez, Trotta, Madrid, 2014, caps. Ly Il; y La de- mocrazia costituzionale, il Mulino, Bolonia, 2016. 14NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL soberania pertenece al pueblo, afirman las modernas constituciones. Pero este principio equivale a una garantia: en negativo quiere decir que la soberanfa pertenece al pueblo y a nadie més y ningtin poder constituido puede usurparla; en positivo quiere decir que, al ser el pueblo el conjunto de los ciudadanos, la soberania equivale a la suma de esos fragmentos de soberania que son los derechos fundamentales constitucionalmente atribuidos a todos y cada uno. Por otra parte, con la subordinacion de los estados a la prohibi- cién de la guerra contenida en la Carta de la ONU y a los derechos fundamentales establecidos en las diversas cartas supranacionales, también ha decaido su absoluta soberania externa. De hecho, esta subordinaci6n se ha mantenido largo tiempo inefectiva. Los estados han seguido reivindicando y practicando, en las relaciones interna- cionales, su soberanfa absoluta, a la que, con la globalizaci6n de la economia y del capital financiero, se ha sumado la soberania ilimi- tada, an6nima e irresponsable de los mercados. No obstante, en el plano normativo, la comtin sujecién de los estados a un mismo de- recho ha cambiado el derecho internacional, que de ser un sistema pacticio de relaciones bilaterales entre estados soberanos, basado en relaciones de fuerza y por eso destinado a degenerar en guerras, ha pasado a convertirse en un ordenamiento juridico supraordenado a los estados. Por otro lado, con la rigidez de las nuevas constituciones, ha cambiado la naturaleza del derecho. Las condiciones de validez de las leyes ya no son tinicamente formales sino también sustanciales, al consistir no solo en el respeto de las normas procedimentales y de competencia sobre la formaci6n de las decisiones, sino también en un doble vinculo de contenido. En primer lugar, en la coherencia de las normas producidas con los principios constitucionales, y por eso en la prohibicién de producir normas que los contradigan; en segundo lugar, en la plenitud del sistema normativo, y por eso en la obligacién de introducir las garantias de los derechos a través de leyes de actua- cién idéneas. En efecto, gracias a su rigidez, las constituciones estan supraordenadas a la voluntad de las mayorias: las leyes que entren en contradiccién con ellas no prevalecen por ser posteriores, sino que estén destinadas a ser anuladas por la jurisdiccién constitucional, al ser de nivel inferior. Asf pues, ha dejado de ser cierto que cada ge- neracién puede cambiar la constitucién y dotarse de una nueva. La rigidez constitucional sirve para atar las manos de las generaciones 1sCONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO presentes para que estas no amputen, como sucedié con el fascismo, las manos de las generaciones futuras?. Correlativamente ha cambiado la naturaleza de la democracia, que ya no consiste en el simple poder de las mayorias, sino, ademas, en los limites y en los vinculos impuestos a este en garantia de los derechos fundamentales. Asf, ala dimension formal de la democracia, asegurada por la representacién politica, se ha aftadido una dimensi6n sustancial, consistente en las garantias de los derechos establecidos constitucio- nalmente: en primer lugar, en sus garantias primarias, es decir, en la prohibicién de lesién o restriccién de los derechos de libertad y de in- munidad y en la obligacién de las prestaciones objeto de los derechos sociales; en segundo lugar, en sus garantias secundarias 0 jurisdiccio- nales, consistentes en la anulacién de las leyes invalidas por violacion de las garantias primarias. De este modo, todos los poderes, tanto los politicos como los econémicos, al menos en el plano normativo, han sido subordinados al derecho, no solo en cuanto a las formas, sino también en lo relativo a los contenidos de su ejercicio: precisamente a la garantia de los derechos fundamentals y al gobierno piiblico de la economia, estipulados en las constituciones como condiciones de la pacffica y democratica convivencia. 1.3. Los procesos deconstituyentes en curso Por desgracia, ni la politica ha aceptado nunca del todo esta sujecion al derecho, ni la economia ha aceptado nunca este gobierno por parte 2. La tesis segiin la cual la voluntad popular puede siempre cambiar legitimamente la constitucién fue defendida por Emmanuel-Joseph Sieyés: «Ante todo, una nacién no puede ni alienarse ni prohibirse el derecho de querer algos y cualquiera que sea su volun- tad, no puede perder el derecho a cambiarla si su interés lo exige» (éQué es el tercer esta- do? Ensayo sobre los privilegios, trad. de M. Lorente y L. Vazquez, Alianza, Madrid, 1989, cap. V, p. 148). Fue, ademds, establecida por el articulo 1 del titulo VII de la Constitucién francesa de 1791: «L’Assemblée nationale constituante déclare que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution», y por el articulo 28 de la Constitucién fran- cesa de 24 de junio de 1793: «Un peuple a toujours le droit de révoir, de réformer et de changer sa constitution. Une génération ne peut assujettir & ses lois les générations futu- res». La tesis opuesta fue sostenida por Benjamin Constant, Réflexions sur les constitutions [1814], en Cours de politique constitutionnelle [1818-1820], Slatkine, Ginebra-Paris, 1982, pp. 265 ss. [Hay trad. cast. de M. Antonio Lépez, Curso de politica constitucional, Im- prenta de la compafiia, Madrid, 1820, 2 vols.]. 16NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL de la politica. No solo. Esta doble subordinacién no ha sido nunca teorizada seriamente y quiz4 tampoco adecuadamente comprendida por la filosoffa jurfdica y por la filosofia politica, que por lo general la han descuidado junto con la consiguiente, virtual divergencia en- tre el proyecto constitucional y el ejercicio de los poderes politicos y econdmicos, uno como «deber ser» del otro. En cuanto a la relacién entre derecho y economia, la ideologia neoliberal incluso la ha in- vertido, al afirmar la primacfa de la lex mercatoria como verdadera, rigida norma fundamental del nuevo orden global, mas que todas las cartas constitucionales. La crisis del paradigma constitucional ha madurado también gra- ciasa este vacio cultural. Perdida la memoria de los «nunca mas» opues- tos a los horrores del pasado y desplazadas las constituciones del ho- rizonte de la polftica —no solo las constituciones nacionales, sino también la Carta de los Derechos de la Unién Europea y ese embrién de constitucién del mundo formado por la Carta de la ONU y las di- versas cartas y convenciones internacionales de derechos humanos—, se han desarrollado, en los diversos planos, multiples procesos de- constituyentes. Esta en crisis la legalidad internacional, al haber sido exhumada, con las guerras de la OTAN, la doctrina de la guerra justa, y al haberse afianzado la globalizacién como un vacio de derecho pti- blico, colmado por un pleno de derecho privado. Esta en crisis aquel gran proyecto que fue el proceso de integracién europea, a causa de la absurda arquitectura institucional de la Unién y de las politicas miopes y autolesivas de sus 6rganos de gobierno. Creados un mer- cado comin y una moneda tinica pero no un gobierno politico de la economia, las tinicas reglas de convivencia que los estados miembros han sido capaces de inventar para proteger sus producciones y ga- rantizar la libre concurrencia han sido la prohibicién a los gobiernos de intervenir en la economia con ayudas a sus empresas, incluso al precio de dejarlas quebrar y de incrementar el desempleo, y la obli- gacién de la paridad presupuestaria y de la reduccién de las deudas externas, incluso al precio de reducir los gastos sociales. Asi, al paso atrés de los estados en el gobierno de la economia y de la sociedad ha seguido un paso al frente de los mercados. El desvanecimiento de las soberanfas nacionales y la reduccion de las esferas puiblicas de los singulares estados, no se han visto correspondidos por la afirmacion de una soberania politica de la Unidn, ni por la construcci6n de una esfera ptiblica europea capaz de compensar el debilitamiento de las 17CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. esferas ptiblicas nacionales en la garantia de los derechos fundamen- tales. Menos atin por el desarrollo de una esfera piblica internacional alaaltura de los desaffos provenientes de los poderes globales, tanto econdmicos como financieros, que, en ausencia de limites juridicos, se han desarrollado como poderes salvajes, dotados de hecho de una soberania absoluta, impersonal, andnima, invisible e irresponsable. Es claro que estos procesos han minado en la raiz ambas dimen- siones de las democracias nacionales: tanto las formas de la repre- sentaci6n politica como los vinculos de contenido impuestos por las constituciones. En efecto, gran parte de los poderes politicos y econs- micos que cuentan se han transferido fuera de las fronteras nacionales, sustrayéndose asi tanto a la representacién politica como a los lfmites y a los vinculos constitucionales; tanto a las formas de la democracia como a las del estado de derecho, ambas ancladas en los territorios de los estados. Pero las dos dimensiones de la democracia han entrado en crisis sobre todo por factores endégenos: la quiebra de la represen- tatividad de nuestros sistemas politicos y la decadencia del proyecto constitucional que estan reduciendo la democracia exclusivamente a las formas democraticas de las competiciones electorales para la inves- tidura de un jefe, transformandola asf en lo que Michelangelo Bovero ha calificado recientemente de «autocracia electiva»*. 1.4. Una inversion de la jerarquia democratica de los poderes De este modo, con la crisis del paradigma constitucional, se ha dado un vuelco a las relaciones entre sociedad y representaci6n politica, en- tre parlamentos y gobiernos y entre politica y economia. Ya no son las fuerzas sociales organizadas en los partidos las que dirigen desde aba- jo la politica de las instituciones representativas, sino la clase politica la que gestiona los partidos, politicamente neutralizados por su desa- rraigo social. Ya no son los parlamentos representativos quienes con- trolan a los gobiernos haciéndolos depender de su confianza, sino que son estos los que controlan a aquellos a través de sus mayorfas parla- mentarias rigidamente subordinadas a la voluntad de los jefes. No son ya las instituciones de gobierno polfticamente representativas las que disciplinan la economia y el capital financiero, sino que son cada vez 3. M. Bovero, «Autocrazia elettiva»: Costituzionalismo.it 2 (2015). 18NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL mas los poderes econémicos y financieros globales quienes imponen a los gobiernos, en defensa de sus intereses y en ausencia de una esfera publica a su altura, reglas y polfticas antisociales legitimadas por las le- yes del mercado no obstante su incompatibilidad con los limites y los vinculos constitucionales. En definitiva, se ha producido una inversi6n de la que puede llamarse la jerarquia democratica de los poderes; que querria en el vértice los poderes de las fuerzas sociales organizadas en los partidos como titulares de las funciones de direccién politica; des- pués los poderes de la esfera piiblica legitimados por la representativi- dad polftica de los parlamentos y por la relacidn de confianza que liga aestos y los gobiernos; en fin, los poderes econémicos y financieros que deberfan someterse a las reglas y a los controles dictados por los poderes ptiblicos. Hoy, por el contrario, la primacia del mercado so- bre la politica y de la politica sobre la sociedad ha sido provocada por la desmovilizacién social de los partidos. La comunicacién politica se produce cada vez mas de arriba abajo y menos de abajo arriba; es cada vez mas propaganda dirigida a obtener el consenso y cada vez menos mandato popular. Por lo demas, esta esterilizacién de las bases sociales de la politi- ca es la primera condici6n necesaria de la llamada «gobernabilidad», identificada por lo comin como el maximo valor politico. La segunda condicién ha sido la cesién al mercado de las funciones de gobier- no de la politica, favorecida, entre otras cosas, por el financiamiento privado de los partidos, por la presién de los lobbies, por los innume- rables conflictos de intereses y los fenémenos de corrupcién cada vez mas difundidos. La tercera condicién ha sido la mutaci6n, en sentido vertical, tendencialmente autocratica, de los sistemas polfticos, cuya constitucionalizacién formal se ha intentado, incluso, en Italia, con las reformas institucionales pretendidas por el Gobierno Renzi. En efecto, las politicas antisociales dictadas por los mercados —de los recortes de los gastos sociales a la disolucién de los derechos de los trabajadores— pueden ser adoptadas tanto mas Agilmente por los gobiernos cuanto més «gobernable» sca la sociedad, merced a la transformacion de los parlamentos en apéndices de los gobiernos y a la degeneracién de los partidos en aparatos personalizados, al servicio de sus jefes y sepa- rados de la sociedad. 19CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO 1.5. Tres factores de los procesos deconstituyentes A esta reestructuracion en sentido antidemocratico del sistema de los poderes y al retroceso de la esfera publica en sus clasicas funciones de gobierno de la economia, concurren otros tres potentes factores. El primero es la asimetria entre el caracter global de la economia y del capital financiero, determinado por la liberalizacién de la circulacién de las mercancfas y de los capitales, y el caracter atin prevalentemente estatal de las fronteras tanto del derecho como de la politica. En efec- to, en el plano politico la globalizacién se manifiesta como un vacfo de derecho piiblico colmado por un pleno de derecho privado produci- do de forma auténoma, por via negocial, por los propios actores de la economia. Es claro que los poderes econémicos y financieros, en au- sencia de una esfera publica a su medida, se desarrollan como poderes salvajes, no regulados ya por los ordenamientos estatales sino, por el contrario, en condiciones de orientar las politicas de los estados en su propio beneficio. También en este aspecto se ha invertido la relacién entre estado y mercado: ya no son los estados los que garantizan la competencia entre empresas, sino que son las grandes empresas las que ponen a los estados a competir, privilegiando, para sus inversiones, a los paises en los que con mas facilidad pueden explotar el trabajo, con- taminar el medio ambiente y corromper a los gobiernos. El segundo factor de esta inversiOn de la jerarquia democratica de los poderes es de cardcter cultural. Consiste en el potente apoyo que ha recibido de la ideologfa neoliberal, en los afios de la proclamacién del fin de las ideologfas, en coincidencia con el vacio politico, intelec- tual y moral de la izquierda, desde hace tiempo totalmente subordina- da ala hegemonja de este nuevo y agresivo pensamiento tinico. Esta hegemonja se ha manifestado en un doble vaciamiento de la politica y del derecho, correspondiente a una doble crisis de la raz6n. De la raz6n politica, consistente en el cuidado del interés general, y de la ra- z6n juridica, consistente en el proyecto constitucional de la igualdad, la dignidad de la persona y la garantia de los derechos fundamentales, ambas sustituidas por una sola razén, la razdn econdmica, cuyo tinico criterio de racionalidad es el desarrollo econémico y el crecimiento de la riqueza, poco importa si en beneficio de todos o de una pequefia minoria de ricos. De este modo, las leyes de la economia han preva- lecido sobre las del derecho. Las verdaderas normas fundamentales de la actual globalizacion ya no son las cartas constitucionales e inter- 20NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL nacionales de derechos con sus principios de igualdad, solidaridad y dignidad de las personas, sino las reglas inflexibles del mercado. Y el lenguaje de la economia que ignora totalmente conceptos como cons- titucionalismo, igualdad y derechos fundamentales, ha sustituido aho- ra tanto al lenguaje del derecho como al de la politica, como lenguaje del poder en el que se formulan los problemas y sus soluciones. «No hay alternativas» es la tesis pseudo-realista repetida por todos los go- bernantes, en apoyo de su abdicacién ante el dominio indiscutido de los poderes econémicos y financieros; que es una tesis equivalente al suicidio no solo de la democracia, sino antes atin de la politica, que de ser funcién de gobierno y de innovacién para la tutela de los intereses generales ha quedado reducida a funci6n parasitaria y subalterna a los poderes del mercado. Desvanecido el gobierno politico de la econo- mia, la politica se ha transformado asi en tecnocracia, esto es, en una forma de poder que, como advirtié Norberto Bobbio, es antitética de la democracia*. Este y no otro es el sentido de las llamadas politicas de austeridad: la actuacién técnica de la economia, a través de prescripcio- nes, controles y sanciones, aunque sea en contradiccién con todos los principios constitucionales formulados en los propios Tratados y con la raz6n de ser de la Union. En efecto, es precisamente la tecnocracia la que se acredita como la tinica actividad de gobierno racionalmente correcta, por carecer de alternativas racionales respecto de la tinica razon, la del mercado, a la que la politica ha aceptado subordinarse. El tercer factor de la crisis de la democracia politica y de la inver- sion de las relaciones entre esfera ptiblica y esfera privada ha sido el proceso de despolitizacién y de disgregacién de nuestras sociedades. En efecto, pues la pérdida de sentido de la politica y el crecimiento de las desigualdades, en contradiccién con las promesas constitucio- nales de igualdad y de garantia de los derechos retroactiian sobre la sociedad, alimentando la desconfianza y el desprecio de los ciudada- nos por la clase polftica, por la esfera publica y por las propias institu- ciones democraticas, frustrando su compromiso civil y orientandoles al cuidado de sus intereses personales, hasta favorecer los fenédmenos de la ilegalidad difusa y de la corrupcién. De ello se siguen la quiebra del espiritu civico y el desarrollo del miedo, la agresividad y los egois- 4, N. Bobbio, II futuro della democrazia. Una difesa delle regole del gioco, Einau- di, Turin, 1984, cap. I, § 10, p. 22. [Hay trad. cast. de J. Moreno, El futuro de la de- mocracia, Plaza y Janés, Barcelona, 1985]. 21CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. mos sociales que forman el caldo de cultivo de dos perversiones de la representaci6n politica compartidas tanto por las politicas anti- sociales neoliberales como por la antipolitica populista, tanto por el populismo gubernativo desde arriba como por el populismo antigu- bernativo desde abajo. La primera perversi6n consiste en la sustituci6n de las tradicionales mediaciones ejercidas por los partidos radicados en la sociedad por la relacién directa, orgdnica, ente jefes y pueblo, entendido el pueblo como un todo indiferenciado, La segunda, estre- chamente conectada con la primera, es una operacién demagégica de indudable eficacia en la conquista del consenso, experimentada con éxito en Estados Unidos por el nuevo presidente Donald Trump: fo- mentar la guerra entre pobres, alimentando y movilizando sus peores instintos —el miedo, el egofsmo, el racismo— contra los sujetos mas débiles y marginados de la sociedad; romper los vinculos sociales; desencadenar la rabia y el odio contra las minorfas y los «diversos»; azuzar a los pentiltimos contra los tiltimos y a estos contra aquellos: alos pobres y los marginados contra los migrantes, a los sin garantias contra los que gozan de ellas, a los hombres contra las mujeres, en general a los marginados y los excluidos contra quienes lo estan mas atin o viceversa, como modo de obtener, en cada ocasién, el consenso de unos a través de la reducci6n de los derechos de los otros. De este modo, se ha trastocado la direccién del conflicto social: ya no la lucha de clase de quien esta abajo contra quien esta arriba, sino, al contrario, la lucha de quien esta abajo contra quien lo esta todavia més, en total beneficio de quien esta en lo alto. De ahi, ade- més, la grave alteracion de las identidades colectivas: la destruccién de las viejas subjetividades politicas colectivas, generadas por las lu- chas inclusivas y solidarias contra las desigualdades, y su sustitucién por subjetividades de tipo identitario —racista, religioso, nacionalista © machista— basadas, por el contrario, en la lucha excluyente con- tra las diferencias de etnia, religién, nacionalidad, sexo, opiniones politicas y condiciones personales y sociales. Se trata de un singular yuelco de los parametros de la igualdad establecidos en el articulo 3 de la Constituci6n italiana; cuyo primer inciso afirma «la igual dig- nidad social» de todas las diferencias de identidad que hacen de cada persona un individuo distinto de todos los demas y de cada individuo una persona como todas las otras, mientras que en el segundo inciso identifica en las desigualdades los «obstaculos» que la Republica tie- ne «el deber de eliminar» porque «impiden el pleno desarrollo de la 22NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL persona humana». Es, pues, evidente que la quiebra de las identidades y las subjetividades colectivas se corresponde con la regresi6n de las subjetividades individuales, la desaparicién del compromiso politico, la prevalencia de los intereses personales y el desarrollo de los fend- menos de la ilegalidad difusa, del voto di scambio y de la corrupcién. Que son, precisamente, los factores sociales de la actual decadencia de nuestras democracias. 232 EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI SE EXTIENDE MAS ALLA DEL ESTADO 2.1. Cuatro posibles expansiones del paradigma constitucional Llegados aqui, preguntémonos: ées posible hacer frente a Ja actual crisis, es decir, refundar la democracia, invirtiendo el vuelco de la jerarquia democratica de los poderes que acaba de ilustrarse? ¢Esta perspectiva es una utopia, de modo que deberfamos archivar la idea misma de democracia como la ilusi6n de una breve etapa del pasado, o bien es un proyecto politico de posible, mas atin, necesaria realizacién, si se quie- re garantizar la civil y pacifica convivencia y poner al género humano al resguardo de catdstrofes de otro modo inevitables? Yo creo que el principal apoyo a la primera hipétesis, la de la in- mutabilidad del presente estado de cosas, esta en la idea de que no existen alternativas a lo que acontece, repetida, como ya he recorda- do, por todos los gobernantes y quienes los sostienen. Esta es la tesis que, ante todo, hay que rechazar como una patente ideologia de legi- timaci6n. En efecto, pues no es cierto que no existan alternativas a las politicas actuales, que se han revelado, sobre todo, como un fracaso también en el plano econémico, al ser parte de las causas de la crisis para la que, paraddjicamente, siguen proponiéndose como terapia. Y no es menos falso, como se vera mas adelante, que la falta de politicas alternativas sea debida a la carencia de recursos para financiarlas. En Ja actual inversiOn de la jerarquia democratica de los poderes no hay nada de natural ni de necesario, sino solo el fruto de una abdicacion de la esfera ptiblica de su papel institucional de gobierno de la econo- mia y de garantia de los derechos de todos. 25CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. Es precisamente este papel de la esfera ptiblica lo que integra la sustancia del paradigma constitucional, que por eso no es solo una conquista y una herencia del pasado, sino también un programa para el futuro. En un doble sentido. En primer lugar, en el de que los dere- chos fundamentales constitucionalmente establecidos resultan siempre en buena parte inefectivos y deben ser garantizados y concretamente satisfechos mediante adecuadas leyes de actuacién. En segundo lu- gar, en el sentido de que el paradigma de la democracia constitucional puede y debe ser ampliado en cuatro direcciones: 1) en garantfa de todos los derechos fundamentales, no solo de los derechos de libertad sino también de los derechos sociales; 2) frente a todos los poderes, no solo de los piiblicos sino asimismo de los privados; 3) en garan- tia no solo de los derechos fundamentales sino también de los bienes que, por su cardcter vital, pueden igualmente ser llamados fundamen- tales; 4) a todos los niveles, no solo al de los ordenamientos estatales sino también en el plano del derecho internacional. Se trata de cuatro expansiones del paradigma garantista recibido de la tradicién, todas igualmente indispensables. Con aparente paradoja, resultan posibles debido al carécter formal del paradigma constitucio- nal, cuya estructura es una sintaxis logica, como tal susceptible de for- malizacién en sede tedrica, que por eso puede ser dotada de cualquier contenido. En efecto, las relaciones de grado entre normas supraorde- nadas y subordinadas —entre normas constitucionales y normas lega- les y entre normas legales y prescripciones infralegales— son relaciones ldgicas, ademas de normativas, en virtud de las cuales la observancia de las primeras, cualquiera que sea su contenido, es una condicién de le- gitimidad de las segundas. «En el molde de la legalidad», escribié Piero Calamandrei, «se puede vaciar oro o plomo»", Este es el sentido del ca- racter formal del principio de legalidad, tanto ordinaria como constitu- cional: que no designa ningtin contenido, sino solo la légica del derecho, es decir, la normatividad légica ademas de jurfdica de las normas supra- ordenadas, cualesquiera que fueren los principios contenidos en ellas, con respecto a las normas y mas en general a las prescripciones subor- dinadas, cualesquiera que fucren los tipos de poder que las produjesen. En efecto, las relaciones entre expectativas negativas 0 positivas en que 1. P. Calamandrei, prefacio a C. Beccaria, De los delitos y de las penas, ed. bilin- giie al cuidado de P. Andrés Ibaftez, con texto italiano fijado por G. Francioni, Trotta, Madrid, 2011, p. 65. 26EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI consisten todos los derechos fundamentales constitucionalmente esta- blecidos, con independencia de sus contenidos, y las prohibiciones y las obligaciones correspondientes que incumben a los poderes normativos subordinados a la constituci6n, cualesquiera que sean, son implicacio- nes ldgicas. Por eso el paradigma garantista y constitucional, como sis- tema de limites y vinculos, puede ser ampliado a cualquier poder —no solo puiblico sino también privado, y no solo estatal sino también su- praestatal— en garantfa de cualquier bien o derecho estipulado en él’. Este paradigma, nacido en el campo del derecho penal para la tu- tela de la libertad personal, ha sido extendido, por el constituciona- lismo rigido, a la garantia de todos los derechos de libertad y de los derechos sociales constitucionalmente establecidos. Sin embargo, en relacién con los derechos sociales, la introduccién de las correspon- dientes prestaciones se ha producido bastante més bajo las formas del estado social burocratico, paternalista o asistencial que en las propias del estado de derecho rigidamente vinculado a la garantia de tales de- rechos; ademas, se ha desarrollado tan solo como sistema de limites a los poderes ptiblicos, pero no también a los poderes econdémicos; ha ignorado la garantia de los bienes comunes y vitales; ha perma- necido anclado dentro de las fronteras de los estados nacionales. El futuro del constitucionalismo, y con él el de la democracia, esta, por el contrario, confiado a esta su cuddruple articulacién y evoluci6n: hacia un constitucionalismo social agregado al liberal; hacia un cons- titucionalismo de derecho privado afiadido al de derecho piblico; ha- cia un constitucionalismo de los bienes fundamentales junto al de los derechos fundamentales; hacia un constitucionalismo supranacional o de derecho internacional ademas del estatal. Son cuatro expansiones dictadas por la propia légica del consti- tucionalismo. En efecto, pues la historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva ampliacién de la esfera de los derechos y de sus garantias: de los derechos de libertad en las primeras Declara- ciones y en las constituciones del siglo xIx, al derecho de huelga y los derechos sociales en las constituciones del siglo pasado, hasta los nue- vos derechos a la paz, al medio ambiente, a la informacién, al agua y 2. Sobre la naturaleza formal, como sintaxis Iégica, del paradigma constitucional, y sobre su consiguiente cardcter virtualmente expansivo, remito a mi libro La légica del derecho. Diez aporias en la obra de Hans Kelsen, trad. de P. Andrés Ibéfiez, Trotta, Madrid, 22018, § 8.1, pp. 185 ss. y § 10.3, pp. 241 ss. 27CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO a la alimentacién basica hoy reivindicados y todavia en gran parte no constitucionalizados. Se ha tratado de una historia social y politica, antes que te6rica, dado que ninguno de estos derechos cayé desde lo alto, sino que todos fueron conquistados por movimientos revolucio- narios: las grandes revoluciones liberales americana y francesa; después los movimientos decimonénicos por los Estatutos en Europa; en fin, las luchas obreras, feministas, ecologistas y pacifistas del siglo pasado. Pero ha sido la estructura ldgica de los principios constitucionales, es decir, la forma universal de los derechos fundamentales y del princi- pio de igualdad, en ocasiones tomada en serio y reivindicada por las distintas generaciones de sujetos discriminados y oprimidos, lo que ha conferido al paradigma constitucional su fuerza expansiva y su alcance revolucionario. Gracias a esta forma universal, el rasgo caracteristico de las constituciones y al mismo tiempo el fundamento de su legitimi- dad no consisten en el hecho de que son queridas por todos, sino en el hecho de que garantizan a todos; de modo que se justifican y se le- gitiman tanto mds cuanto més profundas son las diferencias que ellas estén Ilamadas a tutelar con los derechos de libertad y cuanto mayo- res son las desigualdades que estan llamadas a eliminar 0 reducir con los derechos sociales. Con respecto a las expansiones del paradigma constitucional ya producidas, tal vez existe un retraso en la teorfa. En efecto, pues la falta de elaboracién tedrica de los cuatro constitucionalismos aqui postulados depende también, en medida no despreciable, como se verd a propésito de cada uno de ellos en los préximos cuatro pard- grafos, del condicionamiento producido por un aparato teérico y conceptual, en materia de derechos y de poderes, elaborado por el primer liberalismo, que se revel6 perfectamente funcional a las con- veniencias del capitalismo y que hoy es insostenible, al haber sido des- mentido por las profundas transformaciones de la realidad. De ahi la necesidad de una actualizacién teérica del paradigma constitucional, id6nea para afrontar su actual crisis, tanto en el interior de nuestros ordenamientos como en las relaciones internacionales. 2.2. Por un constitucionalismo social La primera expansion del paradigma constitucional, mds alla de las formas burocraticas y paternalistas del actual estado social, se dio en 28EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI la direccién de la garantia de los derechos sociales. La raz6n de esta primera expansion esta ligada a los cambios de las condiciones de supervivencia, En las sociedades actuales, caracterizadas por un alto grado de interdependencia y de desarrollo tecnolégico, no solo vivir, también sobrevivir requiere garantfas juridicas positivas. En efecto, sobrevivir es cada vez menos un fendémeno solo natural y cada vez mas un fenémeno artificial y social. Por eso, también la garantia de la supervivencia, no menos que la garantia de la vida frente a agresiones indebidas, ha entrado a formar parte del pacto social de convivencia estipulado con las constituciones. A causa de transformaciones todas de cardcter social, sobrevivir se ha hecho posible en casos en los que en el pasado resultaba imposible, e imposible en otros casos en los que en el pasado no lo era. En primer lugar, se ha hecho posible lo que en el pasado resultaba imposible: la curaci6n de las enfermedades y la alimentacién basica, facilitadas ambas por los progresos tecnolégicos en el campo de la me- dicina y de la produccién de los bienes vitales. Que hoy se deje morir de hambre o de enfermedades no tratadas a personas sin medios, es algo solo debido a una culpable omisién de socorro. Pero sobre todo, en segundo lugar, se ha convertido en imposible lo que en el pasa- do era posible, al haberse desvanecido la relacion directa del hombre con Ja naturaleza y con ello el nexo entre supervivencia, propiedad y trabajo, teorizado por John Locke hace poco mas de tres siglos como fuente de legitimacién del capitalismo naciente*. Como lo demuestran el desempleo estructural y los terribles rechazos de las migraciones masivas, para muchos se ha hecho imposible sobrevivir merced a la simple voluntad de trabajar y cultivar nuevas tierras. Asi, ha dejado de ser cierto que, segiin lo entendia Locke, «toda porcién de tierra que 3. J. Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil, trad. y prélogo de C. Melli- zo, Alianza, Madrid, 1990, cap. 5, § 25, p. 55: «La raz6n natural [...] nos dice que, una vez que nacen, los hombres tienen derecho a su autoconservacién y, en consecuencia, a comer, a beber», Este derecho es satisfecho por la propiedad a la que «la naturaleza ha dejado bien sentado cuales han de ser [sus] limites» que «dependeran del trabajo que realice un hombre y de lo que le resulte conveniente para vivir. Ningiin trabajo huma- no fue capaz de apropidrselo todo; y tampoco podia disfrutar hombre alguno més que de parte pequefia, Segtin esto, era, por tanto, imposible que ningtin hombre se entro- metiera en los derechos de otro, o adquiriese propiedad para sf mismo con perjuicio de su vecino, el cual tendria todavia sitio suficiente para adquirir posesiones tan buenas y tan extensas, en la misma cantidad que cuando la apropiacién del otro no habia tenido lugar» (ibid., § 36, p. 62). 29CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. un hombre labre, plante, mejore, cultive y haga que produzca frutos para su uso, sea propiedad suya»*, sin que «esta apropiacién de algu- na parcela de tierra, lograda mediante el trabajo empleado en mejo- rarla» conllevase «perjuicio alguno contra los demas hombres. Pues todavia quedaban muchas y buenas tierras en cantidad mayor de la que los que atin no posefan terrenos podjan usar»*. Menos cierto es atin que «hay[a] en el mundo tierra suficiente para abastecer al doble de sus habitantes» en virtud del derecho de emigrar «en alguno de los lugares desocupados del interior de América»®, teorizado el siglo an- terior por Francisco de Vitoria como derecho natural, cuando sirvié para legitimar la conquista y la colonizacién del nuevo mundo’, y que hoy se ha transformado en prohibici6n garantizada por rechazos ma- sivos, muros y alambre con cuchillas. Es en esta doble artificialidad social de la supervivencia —la posibi- lidad de los tratamientos médicos y de la alimentacién y la imposibili- dad, solo porque se quiera, de obtener empleo y de emigrar— donde reside el fundamento de los derechos sociales, cuya violacién, al igual que la de los derechos de inmunidad y libertad, es por ello atribuible a responsabilidades humanas. Si el fin del derecho y la razén de ser de las instituciones politicas consiste, segtin el argumento hobbesiano, en la tutela de la vida, entonces también la satisfaccién de los minimos vitales, y no solo la garantia de la prohibicién de matar, debe hoy pa- sar a formar parte de las clausulas del pacto de convivencia como co- rolario del derecho a la vida. La novedad estructural del estado constitucional de derecho con respecto al estado social burocratico consiste, por tanto, en la obli- gatoriedad y en la necesaria gratuidad de las prestaciones sociales. Estas prestaciones no son ya, como en el estado legislativo de dere- 4. Ibid., § 32, p. 60. 5. Ibid., § 33, pp. 60-61. 6. Ibid., § 36, p. 63. 7. F. de Vitoria, De indis recenter inventis relectio prior [1539], en De indis et de iure belli relectiones. Relectiones theologicae XH, ed. de E, Nys, The Classics of In- ternational Law, Oceana, Nueva York, 1964, sec. Ill, 1, p. 257: «Hablaré ahora de los titulos legitimos y pertinentes en virtud de los cuales ha sido posible someter a los in- digenas a la autoridad de los espafioles: 1. El primer titulo es el principio que podemos llamar de la natural sociabilidad y comunicaci6n entre los hombres. 2. De él se puede extraer una primera consecuencia: los espafioles tienen el derecho de circular en aquellos territorios y de establecerse en ellos, bien que sin causar dafio a los indigenas, que no pueden oponerse a elon. 30EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI cho y en el estado social burocratico, el fruto benévolo de opciones politicas progresistas. Su configuracién como objeto de derechos su- praordenados a la legislacin, esto es, de expectativas positivas frente ala esfera publica, las ha transformado en prestaciones obligatorias de forma universal y gratuita. Por lo demas, es este el rasgo distinti- vo de los derechos fundamentales: su cardcter universal que, como formas y parametros de la igualdad, los diferencia de los derechos patrimoniales, que son en cambio derechos singulares monetizables en el mercado, como formas y parémetros de la desigualdad juridi- ca. Precisamente, el desvanecimiento del nexo entre supervivencia y trabajo dota de fundamento a la obligacién de una renta bsica su- ficiente también en caso de «desempleo involuntario», segtin lo que establece el articulo 38 de la Constitucién italiana, para satisfacer las «exigencias vitales». Las conquistas tecnoldgicas de la medicina y de Ja industria alimentaria estan en la base de las obligaciones de cuida- do y subsistencia necesarias para satisfacer los derechos a la salud y ala alimentaci6n. De aqui, a mi juicio, la ilegitimidad constitucional de las distintas formas de pago introducidas, por ejemplo, en Italia, para los farmacos y las consultas médicas* y que estan reduciendo el nivel de calidad de la sanidad publica, hasta hace algunos afios una de las mas avanzadas del mundo. Es claro que tal monetizacién de las prestaciones sanitarias, que, entre otras cosas, no esté tampoco justificada por razones econdmicas dado que supone ingresos irrele- vantes en relacién con las dimensiones del gasto piblico en materia de salud, grava sobre todo a las personas mas pobres, muchas de las cuales —en Italia no menos de once millones— se han visto constre- fiidas a renunciar a las terapias. Pero aquella ha sido posible también por la falta de conciencia, en la cultura juridica y politica, del cambio producido, con la constitucionalizaci6n rigida de los derechos socia- les, en la estructura normativa del estado social: que ya no es el viejo welfare de tipo administrativo y burocratico, sino el estado social y constitucional de derecho. Naturalmente, no cabe ignorar el coste de los derechos sociales. Pero es necesario desterrar el lugar comtin segtin el cual su garantia 8. En Italia, segiin dispone el articulo 32 de la Constitucién, es obligatoria la catencién médica gratuita», al menos para los «indigentes». Pero es la estructura de los derechos fandamentales como derechos fundamentales atribuidos universalmente a to- dos la que, a mi juicio, implica logicamente la gratuidad de su satisfaccién. 31CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO seria un lujo reservado en exclusiva a los paises ricos y que estaria subordinado a las exigencias del desarrollo econémico para las que aquella seria un freno y un obstaculo. En efecto, pues la omisién de las garantias de tales derechos, que no solo son un fin en sf mismas sino también los presupuestos necesarios del crecimiento econdmico, es mucho més costosa que su actuaci6n; cuando resulta que sus vio- laciones e incumplimientos producen no solo una pérdida de calidad de las condiciones de vida de las personas, sino también una reduc- cién de la productividad individual y, por tanto, de la productividad y de la riqueza en su conjunto’. Hoy centenares de millones de perso- nas sufren hambre y sed y decenas de millones mueren cada afio por enfermedades o falta de agua y alimentacién basica. Esta no es solo una catastrofe humanitaria intolerable, sino también la principal ra- z6n de la falta de desarrollo econémico de gran parte del planeta, asf como de conflictos, desérdenes y desarrollo de la criminalidad. No se olvide que en 1945, tras la Liberacién y el fin de la guerra mas des- tructiva de la historia, Europa, y sobre todo Italia y Alemania, eran un montén de escombros: en el plano econdémico, pero también en el plano institucional y en el moral y politico. Y fue sobre aquellas ruinas donde, con recursos incomparablemente inferiores a los ac- tuales, en el espacio de poco més de treinta afios, Italia y Alemania conocieron el crecimiento mas impetuoso de su economia, llegando a ser dos de los paises mas ricos del mundo gracias a la construcci6n simultanea de la democracia y del estado social. En particular, en Ita- lia, en aquellos treinta afios tuvo lugar un crecimiento mayor que en todos los demés paises europeos gracias a la escolarizacién masiva, a la valorizacion del trabajo a través de la expansion de los derechos de los trabajadores, a la introduccién del servicio sanitario nacional 9. Amartya Sen ha defendido el nexo entre libertades fundamentales y desarrollo econémico en muchos de sus escritos —entre ellos Desarrollo y libertad, trad. de E. Ra- basco yy L. Toharia, Planeta, Buenos Aires, 2000, y Globalizeazione e liberta, Mondadori, Milén, 2002—, donde ha hecho ver que las garantfas de la libertad sirven para promover las que ha llamado las capacidades fundamentales de la persona y que, por otra parte, sin libertades civiles y politicas y sin democracia no se tiene control sobre el correcto gjercicio de los poderes piblicos, ni desarrollo intelectual, cultural y tecnolégico, ni se- guridad de los mercados y de las inversiones. Es claro que estos nexos valen todavia més para los derechos sociales —a la salud, la educacién, la subsistencia—, cuya satisfaccién es el presupuesto no solo de la supervivencia individual sino también de la productivi- dad y, por eso, del desarrollo econémico de toda la sociedad. 32EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI universal y gratuito, a las garantias universales de la previsién y de la asistencia social, en sintesis, a la actuacién del proyecto constitucio- nal en materia de derechos sociales y de derechos de los trabajado- res; mientras que en los tltimos treinta afios se ha producido el re- corrido inverso, hasta la recesién econémica, en simultaneidad con el proceso deconstituyente en curso, con los recortes en la sanidad ptiblica, cuyas prestaciones han sido monetizadas contradiciendo la universalidad del derecho a la salud, con las contrarreformas en ma- teria de trabajo y de educacién y con el crecimiento de la pobreza, de las desigualdades y del desempleo. En definitiva, los derechos fundamentales, a comenzar por los de- rechos sociales son, como la experiencia ensefia, un factor y un motor esencial del crecimiento, no solo civil sino econdémico. Ciertamente, el mayor desarrollo econémico, el mayor bienestar, las mayores riquezas de nuestros pafses con respecto al resto del mundo, asi como en rela- cién con su pasado, se debieron principalmente al mejoramiento de sus condiciones generales de vida: a la mayor educacién, al mejor estado de salud, a las mayores energias dedicadas por cada uno al trabajo y a la investigaci6n. Hasta el punto de que, invirtiendo el prejuicio de la contraposici6n entre garantias de los derechos y desarrollo econémico, puede decirse muy bien que la mejor politica econdémica, asi como la mejor politica en materia de seguridad y de lucha contra la criminali- dad, es una politica social dirigida a garantizar los derechos vitales de todos; y que por eso los gastos sociales, posibles merced a una imposi- ci6n fiscal realmente progresiva, no deben concebirse como un coste pasivo en los presupuestos estatales, sino como la forma de inversién publica seguramente mds productiva. 2.3. Por un constitucionalismo de derecho privado La segunda expansi6n del paradigma constitucional impuesta por su légica interna apunta en direccién a los poderes econémicos privados. En la tradicion liberal, el modelo del estado liberal de derecho se desa- rrollé, como sistema de limites negativos, correlativos a derechos de libertad, tnicamente frente al poder politico. Segtin este modelo, el es- tado se legitima esencialmente como «estado minimo», garante de las libertades y de las autonomias individuales a través de prohibiciones de lesién o interferencias en la esfera privada de los ciudadanos, o sea, de- 33CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO beres de no hacer. En cambio, permanecié ausente del horizonte teérico liberal, mas atin que la perspectiva de un estado social de derecho, la de un estado de derecho en relacién con los poderes econémicos y, mas en general, con las potestades privadas. En efecto, junto al constitucio- nalismo de derecho publico, no se desarrollé un constitucionalismo de derecho privado. Tanto en la tradicién liberal-democratica como en la socialdemécrata, el tnico poder frente al que siempre se ha considera- do justificadas las garantias, es decir, los limites y los vinculos para la tutela de los derechos fundamentales, ha sido el poder pablico. La ex- presién «estado de derecho» es emblematica: es solo el «estado», pero no también el mercado, el sujeto frente al que se justifican reglas, pro- hibiciones, obligaciones y controles dirigidos a impedir sus atropellos y abusos en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas. En la base de esta tradicién ha estado una operacién teérica que se remonta al primer liberalismo y se encuentra profundamente arrai- gada en la cultura jurfdica y politica: la identificacién de los «poderes puiblicos» como los anicos «poderes», Solo el estado y la politica se- rian el lugar del poder, sujeto a limites y vinculos, a reglas y a contro- les. Por el contrario, la sociedad civil y el mercado serfan el reino de la libertad, al que tinicamente se trataria de proteger de los abusos y los excesos de los poderes publicos. Segtin esta concepcidn restringida del poder, no existirfan poderes privados, al ser las facultades privadas todas y solo libertades individuales y formando las libertades un todo con la propiedad de si mismos. «Cada hombre», escribié Locke, «tiene [...] una propiedad que pertenece a su propia persona», y, con ello, la de la propia vida, de la propia libertad y de los bienes que son el fru- to del propio trabajo. Por eso, afiade, a «sus vidas, sus libertades y sus posesiones es [...] a lo que doy el nombre genérico de ‘propiedad’>". La propiedad se ha afirmado asi como un concepto omnicomprensi- vo, inclusivo de dos érdenes de figuras provenientes de dos tradiciones totalmente distintas y heterogéneas: la filos6fico-politica de las doc- trinas iusnaturalistas de los derechos de inmunidad y de libertad y la 10. J. Locke, Segurido tratado, cit., cap. 5, § 27, p. 56. «El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos», prosigue Locke, «podemos decir que son suyos. Cualquier otra cosa que él saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dejé, y la modifica con su labor y afiade a ella algo que es de si mismo, es, por consiguiente, propiedad suya» (ibid., pp. 56-57). 11. Ibid., cap. 9, § 123, p. 134. 34EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI tedrico-juridica de las doctrinas civilistas del derecho de propiedad y de los demas derechos patrimoniales, que se remonta al derecho romano. Es como han resultado dos confusiones conceptuales, siempre pre- sentes en la filosofia politica y en la doctrina jurfdica, que han ejerci- do un potente papel de sobrelegitimaci6n politica de la propiedad y se han resuelto, bajo diversos perfiles, en una doble confusi6n entre (derechos de) libertad y (derechos-)poderes: de un lado la confusién entre (derechos fundamentales de) libertad y (derechos patrimonia- les o reales de) propiedad, del otro la confusién entre (derechos fun- damentales de) libertad y (derechos fundamentales de) autonomia. Dos confusiones, diré, que han pesado gravemente sobre la tradicién liberal no menos que sobre la marxista, en este punto subalterna a la primera, contribuyendo a dos opuestas incomprensiones y a dos con- trapuestas y simétricas operaciones ideolégicas: la valorizacién, en el pensamiento liberal, de la propiedad y de la autonomia contractual como derechos de idéntica naturaleza y estructura a la de las liber- tades fundamentales y, a la inversa, la desvalorizacién, en el pensa- miento marxista, de las libertades como derechos del mismo tipo que la propiedad. Derechos de propiedad y de autonomia civil no serfan més que libertades fundamentales al igual que la libertad de concien- cia y la liberad de prensa, de asociacién y de reunién. He criticado en mAs ocasiones estas dos confusiones: entre dere- chos fundamentales, sean de libertad o de autonomia, y derechos patri- moniales de propiedad o de crédito, unos universales, indisponibles e inalienables en cuanto atribuidos a todos, como personas 0 ciudada- nos, por normas generales y abstractas, los otros singulares, disponibles y alienables porque atribuidos a cada uno con exclusién de los demas por actos singulares de tipo negocial; y entre derechos fundamentales de libertad y derechos fundamentales de autonomia, consistentes unos en libertades negativas asociadas 0 no a facultades que tendencial- mente conviven sin interferencias reciprocas, y los otros en derechos- poder, dado que, al igual que los derechos patrimoniales, se ejercitan mediante actos negociales que producen efectos en la esfera juridica de otros y, por eso, en el estado de derecho, que no admite poderes absolutos, deben estar sujetos a la ley y a los derechos constitucional- mente establecidos, una y otros de nivel supraordenado a ellos!?. 12. He formulado y formalizado estas distinciones en Pil, § 2.4, pp. 151-155 y§ 11.3- 11.6, pp. 696-717, y en Pill, § 14.15, pp. 223-228 y § 14.19-14.21, pp. 245-257. 35CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. La tradici6n liberal ha ignorado estas diferencias estructurales, desconociendo la naturaleza de derechos-poder del derecho de pro- piedad y de los derechos civiles de autonomia, también configurados como libertades fundamentales. Se comprende asi por qué el paradig- ma garantista del estado de derecho ha sido tnicamente concebido con respecto a la relacion vertical estado/ciudadano, autoridad/libertad, poderes ptiblicos/derechos privados y no, en cambio, con respecto a las relaciones verticales que asimismo se instauran en la sociedad entre poderes privados y libertades fundamentales. La raz6n consiste en el hecho de que ha permanecido oculta o en todo caso incompren- dida la asimetrfa estructural entre propiedad, autonomia y libertad —entre los derechos de propiedad y de autonomia que son poderes y las libertades que no lo son—, cuyo reconocimiento es, en cambio, el presupuesto de una teorfa garantista del derecho privado y de los limites al despotismo del mercado, a afiadir a la del derecho publico y de los limites al despotismo del estado. Ciertamente, hay que reconocer que de facto el estado de derecho y su sistema de garantias se han extendido en todo caso, de formas miilti- ples y heterogéneas, también al derecho privado. La historia de la pro- piedad privada, de la empresa, del derecho del trabajo y del derecho de familia es en gran parte una historia de las progresivas limitaciones de las potestades privadas para la tutela de derechos fundamentales. Sin embargo, estas limitaciones han acontecido al margen de una teo- ria garantista del estado constitucional de derecho ampliada también a Jos poderes econdémicos privados. Por eso, la confusién teérica, no solo en el pensamiento juridico y politico sino en el sentido comian, entre derechos-poder de propiedad y de autonomia, de un lado, y derechos de libertad, del otro, ha favorecido la tendencial y hoy programatica ausencia de limites y vinculos ptiblicos a las potestades empresariales y, sobre todo, los actuales procesos de concentracién y confusién entre poderes piiblicos y poderes privados. La exaltacién (neoliberal) de los derechos-poder de autonomia privada como libertades exentas de limites y controles se ha resuelto asi en una suerte de neoabsolutismo de los poderes econémicos del mercado, andlogo y paralelo al abso- lutismo de los poderes politicos de mayoria generado por la andloga concepcién (populista) de la representacién como expresién organica de la voluntad popular. Dos absolutismos que, como ha acontecido en Italia y se est4 repitiendo en muchos otros paises, generan el riesgo de converger y confundirse a causa de la relaci6n cada vez més estrecha 36EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI entre los dos tipos de poder —uno como medio para conquistar y acre- centar el otro— y con ello de la tendencial deformacién de la demo- cracia en sentido plebiscitario y del mercado en sentido monopolista. 2.4. Por un constitucionalismo de los bienes fundamentales Hay una tercera expansi6n del paradigma constitucional, cada vez mas necesaria y urgente. E] desarrollo tecnoldgico, si por un lado ha he- cho posible la produccién de bienes vitales artificiales, como los far- macos salvavidas y los alimentos basicos, por otra parte ha permitido la destrucci6n, la disipacién y la apropiacién privada de una creciente cantidad de bienes naturales igualmente vitales para la persona y para la humanidad en su conjunto: como el aire, la integridad del medio ambiente, los equilibrios climaticos, el agua, concebidos como bienes comunes desde el derecho romano, que los llam6 extra commercium y extra patrimonium: «Quaedam enim naturali iure communia sunt omnium», escribié Gayo; «et naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris»¥. Ahora bien, hay una paradoja en la historia social y econémica de tales bienes. Hasta momentos relativamente recientes, eran natural- mente disponibles y accesibles a todos. Y ello comportaba que estos, aunque dotados, como escribié Adam Smith, de «un gran valor de uso» tuvieran «poco o ningiin valor de cambio [...] No hay nada mas itil que el agua, pero con ella casi no se puede comprar nada; casi nada se obtendré a cambio de agua. Un diamante, por el contrario, apenas tiene valor de uso, pero a cambio de él se puede conseguir generalmente una gran cantidad de otros bienes»'4, La paradoja con- siste en el hecho de que estos bienes naturales han dejado de ser co- munes precisamente en el momento en que, siendo ya escasos y por 13. Inst., 2, 1 pr; D 1,8,2,1. El pasaje de Gayo esta citado por F. de Vitoria, De indis, cit., pp. 257-258: “Por derecho natural existen bienes comunes, como el agua corriente, el mar, los rfos y los puertos, en los que, con base en el derecho de gentes, est permitido atracar a las naves, cualquiera que sea el lugar del que provengan’ (Insr., De rerum divisione). En efecto, se trata de bienes de utilidad pablica. Por eso no se per- mite a nadie privar a alguien de su goce. De aqui se sigue que los indigenas ofenderfan a los espafioles si les prohibieran el acceso a sus territorios». 14. A. Smith, La riqueza de las naciones {1776}, Alianza, Madrid, 2011, lib. I, cap. IV, p. 62. 37CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO. eso dotados de valor de cambio a causa de las devastaciones produ- cidas por el capitalismo desregulado, han sido puestos en el mercado y transformados en bienes patrimoniales, esto es, en mercancias, en vez de estar garantizados a todos como bienes fundamentales, por la intervencién del derecho. El capitalismo andrquico ha generado asi un proceso doblemente depredatorio: primero la dilapidacion o la destruccién de los bienes comunes y la transformacién de su origina- ria disponibilidad natural, como lo fue tipicamente la del agua pota- ble, en su escasez; a continuacién la transformacién de estos mismos bienes, precisamente por su escasez, en su apropiabilidad privada se- gtin la légica del mercado. Y esto se ha producido por mas que tales bienes sean en todo caso contrarios a la logica del mercado: no solo porque, al consistir en bienes vitales objeto de derechos fundamen- tales, su accesibilidad deberia estar garantizada gratuitamente a to- dos, sino también porque siguen sin tener, propiamente, un valor de cambio por una razon exactamente opuesta a la indicada por Adam Smith. En efecto, habiendo Ilegado a ser raros y ya no naturalmente accesibles a todos, no tienen precio ni por eso valor de cambio, dado que, siendo necesarios para satisfacer necesidades vitales, cualquiera estaria dispuesto a pagar por ellos cualquier precio. De este modo, porque no se es libre de no comprarlos, se sustraen a la ley de la re- lacion entre demanda y oferta, que es la ley del mercado basada en la libertad de la demanda. Entonces hay que preguntarse si el lenguaje de los derechos sub- jetivos, como derechos atribuidos a los individuos bien que de for- ma universal en garantia de sus intereses individuales, es un lenguaje adecuado y suficiente para formular las técnicas de tutela requeridas por tales bienes, de cuya importancia vital; aunque sean objeto de otros tantos derechos sociales, las personas a veces no son ni siquie- ra conscientes. Cuando resulta envenado el aire de una determinada ciudad, se cubre una playa de cemento o se tala un bosque, los habi- tantes del lugar no piensan haber sido privados de un bien comin, sino que habitualmente se imaginan como los posibles beneficiarios de futuros espacios y parcelaciones. Por no hablar de la proteccion del clima y de los equilibrios ecolégicos, que casi nunca se percibe como un interés vital de los individuos*’ y por ello solo puede ser ga- 15. Segén una investigacién de hace algunos afios, la mayorfa de la poblacién mun- dial no considera los cambios climaticos un problema relevante, y casi todos los que 38EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI rantizada protegiendo directamente tales bienes comunes tanto’ de la politica como del mercado. Asi, la proteccién de estos bienes vitales impone hoy una dimension nueva y ya inderogable de la democracia y del constitucionalismo, Exige la adicién a la categoria de los de- rechos fundamentales de la no menos esencial de los bienes funda- mentales*®, cuya tutela, en muchos casos, no puede ser garantizada aescala estatal sino solo, 0 sobre todo, a escala global. Por eso seria necesario situar, junto a las diversas cartas constitucionales e inter- nacionales de los derechos fundamentales, una Carta internacional de los bienes fundamentales que imponga, por un lado, obligaciones y vinculos a la produccién y a la distribucién de bienes como el agua y los farmacos salvavidas y, por otro, prohibiciones y limites rigurosos a la apropiacién privada y a la devastacién de los bienes comunes a través de su proteccién como demanio planetario. Por lo demas, algunos de estos bienes comunes estan siendo ya ca- lificados por los tratados internacionales —el Tratado sobre el espacio extraterrestre de 1967 y la Convencién sobre el mar de 1982— como «patrimonio comin de la humanidad»'’. De otra parte, la devasta- cién de este patrimonio esta siendo casi enteramente producida por las actividades industriales de las empresas de los paises ricos, en los que, sin embargo, cabria hacer frente con facilidad al cambio clima- tico regulando los termostatos y aumentando los recursos alimenta- rios. En cambio, quienes soportan ya hoy las terribles consecuencias —desertizaciones, inundaciones, sequia— son sobre todo las pobla- os ven como un problema entienden que la humanidad no sera capaz de hacer nada para afrontarlos (Lo sviluppo umano. Rapporto 2007-2008. Resistere al cambiamento climatico, Rosenberg e Sellier, Turin, 2007, pp. 95-96). 16. He introducido la categoria de los ‘bienes fundamentales’ y su distincién en ‘personalisimos’, ‘comunes’ y ‘sociales’ en Pil, § 11.10, pp. 733-739, y en Pill, § 14.21, pp. 255-258, 564-565 y 576-577; después en «Beni fondamentali» {2013], ahora en Jura Paria. I fondamenti della democrazia costituzionale, ed. de D. Ippolito y F. Mas- tromartino, Editoriale scientifica, Napoles, 2015, pp. 149-166. 17. Es la expresién utilizada en el articulo 136 de la Convencién de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 10 de diciembre de 1982: «La Zona (de alta mar] y sus recursos son patrimonio comin de la humanidad»; «Todos los derechos sobre los recursos de la Zona —afiade el articulo 137, 2.°— pertenecen a toda la humanidad. Es- tos recursos son inalienables». El articulo 1 del Tratado de 27 de enero de 1967 dispo- ne que «la exploracién o utilizaci6n del espacio extraterrestre [...] deberan hacerse en provecho y en interés de todos los paises, sea cual fuere su grado de desarrollo econd- mico y cientifico, ¢ incumben a toda Ja humanidad». 39CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO ciones de los paises pobres. De aqui se sigue que estos dafios causados a los bienes comunes e incluso su simple utilizacién —piénsese en las lineas aéreas, en las 6rbitas satelitarias y en las bandas del éter— po- drian muy bien justificar, sobre la base de elementales principios de derecho privado, acciones por dafios o enriquecimientos injustos por parte de las poblaciones ms pobres que sufren sus devastadores efec- tos, contra los pafses mds ricos y sus empresas, que son los principales responsables de tales usos y abusos. Tratandose de bienes comunes, actualmente utilizados como res nullius en vez de como «patrimonio comin de la humanidad», se justificarfa ademas una tasa supranacio- nal sobre su uso!’, Se trataria de sumas enormes, suficientes para pagar buena parte de las deudas externas y financiar ampliamente la garantia de todos los derechos sociales, a escala estatal e internacional. Afiadiré que una politica racional a la altura de los peligros de ca- tAstrofes que seguiran derivandose de un desarrollo industrial desre- gulado y ecolégicamente insostenible requiere hoy una lucha contra el tiempo. Es, en efecto, una terrible novedad con respecto a todas las catastrofes del pasado. Nuestra generacién ha provocado daiios irre- versibles en nuestro ambiente natural. Estamos destruyendo nuestro planeta en una loca carrera al desarrollo ilimitado. Hemos destruido especies animales completas, consumido gran parte de nuestros re- cursos energéticos, envenenado el mar, contaminado el aire y el agua, deforestado, desertizado y cubierto de cemento millones de hectareas de tierra. En fin, hemos llenado el mundo de artilugios nucleares ca- paces de destruirlo varias veces. De las otras catastrofes, incluso de las més terribles —piénsese en la Segunda Guerra Mundial y en el horror del holocausto—, la raz6n juridica y polftica extrajo siempre leccio- nes, suscribiendo nuevos pactos constitucionales consistentes en otros tantos «nunca mds» para evitar su repeticion. A diferencia de todas las demas catastrofes pasadas, la catastrofe ecolégica es en gran medida irremediable, y quizA ya no estemos a tiempo de extraer de ella las de- bidas lecciones. Por primera vez en la historia existe el peligro de que 18. Sobre la base de la calificacion de los bienes comunes previstos en los tratados citados en la nota precedente como «patrimonio comtin» o «de la humanidad», se ha pro- puesto una tasa internacional por la explotacién de los recursos minerales de los fondos ocednicos (D. E. Marko, «A Kinder, Genter Moon Treaty: a Critical Review of the Treaty and Proposed Alternative»: Journal of Natural Resources and Environmental Law (1992), asi como por el uso de las Grbitas satelitarias en torno a la Tierra y de las bandas del éter (G. Franzoni, Anche il cielo é di Dio. Il credito dei poveri, EAUP, Roma, 2000, pp. 91-113). 40EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI se adquiera conciencia de la necesidad de cambiar de derrotero y de estipular un nuevo pacto cuando resulte demasiado tarde. 2.5. Por un constitucionalismo global Llego asia la cuarta expansion del paradigma constitucional y garan- tista, sin duda la mds importante y urgente pero también la mas di- ficil e improbable. Ya se ha dicho que en la edad de la globalizacion el futuro de cada pais, y sobre todo el de los paises pobres, depen- de cada vez menos de las politicas internas y mas de decisiones exter- nas, adoptadas en sedes politicas extraestatales 0 por poderes econd- micos globales. Mas precisamente, de las politicas decididas por las grandes potencias y las instituciones internacionales controladas por ellas —el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Or- ganizacion Mundial del Comercio, el propio Consejo de Seguridad de la ONU, los distintos G8, G20 0 G4—, asf como de las grandes empresas multinacionales. Por eso ha saltado 0, cuando menos, se ha debilitado, y esta destinado a hacerse cada vez mas débil, el nexo democracia/pueblo y poderes decisionales/estado de derecho, tradi- cionalmente mediado por la representacién politica y por la primacia de la ley votada por instituciones representativas. En un mundo de soberanias desiguales y de creciente interdependencia, ya no es ver- dad que las decisiones mas relevantes competan a poderes directa 0 indirectamente democraticos y subordinados a la ley. Por eso hay que reformular de manera mis precisa la pregunta avanzada al inicio del § 2.1: los dos nexos estado/democracia y estado nacional/estado de derecho son nexos necesarios, y, en consecuencia, éhemos de resig- narnos al desmoronamiento tanto de la democracia como del estado de derecho a consecuencia del desmoronamiento del estado nacio- nal?, o, en cambio, écabe un proceso de refundacién de las formas de una y otro, como modo de, més all del debilitamiento de los es- tados, ponerlos a la altura de la que Jiirgen Habermas llam6, hace ya muchos aiios, una «politica interna del mundo»'?? 19. J. Habermas ha usado la expresi6n «politica interna del mundo» en La inclusién del otro [1996], trad. de J. C. Velasco y G. Vilar, Paidés, Barcelona, 1999, p. 104 («po- litica interior mundial»); {d., La constelacién posnacional [1998], trad. de P. Fabra, D. Gamper y L. Diez, Paidés, Barcelona, 2000, cap. 4 € Id., El Occidente escindido 41CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO / Es el interrogante planteado hoy a la teoria de la democracia y del estado de derecho. ¢De desvanecerse las formas tradicionales de la re- presentacién politica y de la ley estatal a las que estén sometidos todos los poderes, hoy irreversiblemente en crisis, existe o no un futuro de la democracia y del estado de derecho? En otras palabras, éexiste la posibilidad de un constitucionalismo supraestatal, sin o en todo caso més all del modelo del estado nacional?®? Derecho y estado han sido largamente identificados por nuestra tradicién juridica y politica. De Hobbes a Hegel, la superacién del estado de naturaleza ha sido teo- rizada solo con respecto al estado, pero no a las relaciones entre los estados, concebidos, en cambio, como sujetos soberanos entre si en guerra virtual y permanente”!, Hoy, naturalmente, nadie identifica- rfa ya el derecho con el solo derecho estatal. De hecho, sin embargo, [2004], Trotta, Madrid, 2009, cap. 7, p. 107 («politica interior mundial»). La misma ha sido retomada por L. Bonanate, «2001: la politica interna del mondo»: Teoria poli- tica XVIV/1 (2001), pp. 20-21 e {d., La politica internazionale tra terrorismo e guerra, Laterza, Roma-Bari, 2004, caps. II y IL, pp. 20-46. 20. Sobre la perspectiva de un constitucionalismo global, véanse M. Kumm, «The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship Between Constitutio- nalism in and beyond the State», en J. L. Dunoff y J. P. Trachtmann (eds.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge UP, Cambridge, 2009, p. 263; N. Walker, «The Place of European Law», en G. de Bar- cay J. H. H. Weiler (eds.), The Worlds of European Constitutionalism, Oxford UP, Oxford, 2012, pp. 105 ss. M. La Torre ha formulado una critica severa de estos plan- teamientos, en «Global Citizenship? Political Rights Under Imperial Conditions»: Ratio Juris XVUL/2 (2005), pp. 236-257; fd.,

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