weidico: fusienes y (con) fu 1. BL bien juridies en el derecho positive argentino Los actuales estados de derecho constitucionales prohiben al legislader y al juer imponer pena por una conducta que no lesione un bien juridice, lo que se concce como principio de ofensividad Por lo general los autores lo derivan del principio del estado de derecho, pues es 1a expresién constitucional de la separacién iluminista entre lo ilicito y el pecado (0 sea, entre el derecho y la ética)', que prohibe al estado ~en cualquier materia juridica- entroneterse en la moral individual o sancionar dictaduras éticas, lo que presupone que todo ser humano es persona (dotada de autonomia ética) y, por ende, deriva en el modelo de estado de derecho, que no impone una moral sino que preserva y garantiza los espacios de autonomia noral’, En el dezecho positive argentino se puede proceder de 1a misma manera, pero adenis el art. 19 de 1a Constitucién Nacional contiene una formulacién expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningt node ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estén adlo reservadas 2 Dios y exentas de 1a autoridad de los aagistrados’ eota férmila -nada comin en el derecho constitucional conparado- se xenonta a 1815* y coloca al principio de ofensividad ral? (no Limitado a la ley penal sino a toda accién estatal) como pilar del estado de derecho. En consecuencla, por imperativo de la ley suprena, 1a ofensividad es presupuesto de "lprsse eto cemepun a nos deb cenfrenia rare lcs de yr de acta pert dea Unies Naha de Mar del Pee de 3012 Se nade apne aan coco stl de a vse eh cs sre os amiss airs ea dogmas je pra! del so Psu No somplace ees ie UnlvesdSon Mtn ears 50 nner y be al Qui Feet tage and dnc ie! Da, Saal, anu tabi Gals) "fa el acl entmietsitnic eure Usb) La dts de on sues emp conegts itz en mucsinas ras ny ben surname for jlo ade Mize! Poli Navarre one avec Penl Universidad Sei 1974 0 nis recete de Gonzalo D emer, Ben te staat dl, Meme acs Ais, 20; dst ‘tal Alcon Roland Nef ola bon jor, Funded Toni del Derecho penal ‘os able” Mae Barons, 2007,Modelo de estado, o sea, que la discusién penal no es tal, sino un Stidicdaade : ja el modelo de estado. debate de derecho politico en que se juega el mod 6. ta pardbola involutiva del bien juridico tutelado . Al pretender que 1a esencia del delito es 1s ofensa a un ie Juridice tutelado, deducida desde el interior del derecho penal, sin garantia ni imposicién de marco constitucional y politico, es f4c4l neutralizar el efecto limitader por varias vias tanbién énternas al derecho penal, sin necesidad de rechazarlo y menos ain Ge confrontar con 1a idea misma del estado de derecho, pero minando 3u esencia (9) Fn principio, nadie puede negar que el bien juridico tiene Nina fancién ordenadore, porque siempre los cédiges lo usaron para tabular los crinenes", (>) En segundo lugar, es incuestionable que como elemento Ssleolégico facilita desentratiar e1 alcance de los tips. Esto no muchas objeciones por parte de antiliberales que inventan a Gusto bienes juridicos, tos clonan y hacen de la moral y de la étieca social un bien juri dice”, (c) En tercer lugar, como 1a ofensa también puede producirse POF peligro, se invents el peligro abstra ¥ peligro de peligro); tipiticaciéa & ios actos 1cto (presuncidn de peligro de este modo fue posible adelantar la Preparatorics © incluso a los momentos anteriores a 1a decision criminal", (d) Det mismo modo se invents 1a ofens universalizacién de la cualquier conducta, #2 per acumulacion o cue permite tipi ticar Porque no hay comportamiento humano generalizado no cause un danio™, (e) Adenas, la peligrosa penal, conducta™, 16 ue Ja Presuncién juris et de jure de tutels tavorece tendencia expansionista actual de Pues donde hay un bien juridico se tiende a Menester de una tutela penal, la legislacien pensar que ha (f) & 1s sombra de 1a expansisn y con carécter excepcional se acepta también 1a existencia de delites de mera infraccign", De este modo, sin necesidad de rechazar e1 concepto de bien tutelado ni de controntar con el principle del estado ae derecho, se juridico 10 manipula en el plano penal para desbaratar e1 *Elpeteofren ies enacts conta me ambi. nviuno ns mre no. Pisses od ey eden oy ee ao omc ay ak Pa a cn dear ers : Mees ern ptr ese We der eels ss drtr apse ep Bsconcepto constituctonal de bien estado de derecho, ragione) Juridico lesionado como pilar del dando lugar a lo que Ferrajoli (en Diritto e Mana la pardbola involutive, entendida como perversin del concepto, Gue de su criginaria funcion Limitadora pasé -por efecto alquimico- @ Ser una herramienta legitimante de la expansién del efercicio det poder punitive. Na méxima intensidad de la parébola involutiva tuvo lugar en da Alemania nazista, Por obra del neckantismo autoritario. Si bien el Reokantismo reconocié una vertiente liberal (cuyo maximo exPonente fue Gustav Radbruch”), su metodologia permitia una via sutoritaria que fue seguida por los autores que disputaban con la escuela de Kiel defendiendo la tesis de que 1a esencia del delito era la lesion al bien juridico tutelado. La disputa de fondo entre tos de Kiel y los neokantianos fue acerca de la mejor metodologia constructive para la aplicacién de las leyes penales del nazismo”™; Giscutian si para eso convenia ms concebir al delito como Jesién al bien juridico © como lesidn al deber ”. Es interesante sealar que on esta polémica Llevaban ventaja los de Kiel, pues -en especial Dahm- sostenian algo que es muy dificil rebatir: ef derecho penal se debe corresponder con el modelo politico: no es posible elaborar un sistena juridico adaptable a cualquier modelo. 7. ua confiscacién fascista del bien juridico tutelado EL penalismo fascista no rechazé totalmente el concepto de bien juridico lesionado, pero arrasé con eu funcién limitadora. La mis clara separacién entre el derecho penal nazista y el fascista la formalé Georg Dann. Afirmaba que si comin era el antiliberalisno, 1a esenci: bien la caracteristica diferencial provenia del modelo politico: para el fascismo el estado creaba 1a nacién, vive con la méxima intensidad y en forma directa en que las instituciones estatales, por lo que la ley devenia sin mas en norma 6tica y nacional. Asi como el estado creaba la nacién, 1a ley creaba el derecho, no habiendo nacién fuera del estado ni derecho fuera de las leyes. No existia ninguna separacién entre e1 orden legal y el de 1a comunidad, ni entre el ilicito material y la ° El pealso nesta liber qui deb sear camo mis exponen 2 Max Erm Mayer, orto anes dea trapein raison © La namin sls principales eyes de pepuera y de guera en Varna, Einfrung n dle modeme Sroeciserchihe pas 14 388 ai il et cin Zinn y Sings ee tg 9 Moc Lint Ordmansonten om Safe. Tambien Merge. De Sat le Gases eh 7S, 1938, is 675 oo ‘elo como Ksin al debe DalSealsea, Moth aad Sto sex muon Sr, 193 Shae, Dax arbrchon os Plc 5S Gala, 2 Rr dr Lave vom Freche al Recap e8 Pe Glespach 1956 "Dam Nazionahcilaiches wad finciches Sra, 1088 9senalaba Dahm que Binding y sta tesién legal formal. fn este sentido, 1 tasct 419 escuela clésica se hallan vivos en al derecho penal 188018 FL estado fascista hacia patente su avtoridad me el reaction del tipo en la ley, por lo cual, si bien mantuvs jitar el poder del Principio de legalidad, no lo hizo para Limit P estado, nte la Sino con el designio politico de poner en evidencia 1a autoridad y el imperium del estado. £1 delite es el chogue contra ®t orden autoritazio creado por el estado y con ello contra la ley Anterior de 1a naciés. Del alli se desprende que la lesion al bien Juridico haya sido considerada una lesién a la autoridad del estado. Esta exaltacién del estado era de raiz idealista y respondia a na larga tradicién, FL hegelianismo habia proporcionado elementos We ePacaron el concepto de bien juridico, derecho objetivo, nice bien juridic. Después de 1/tnit, al estado (en espe reconstruyéndolo coro Kendoncia que llevada al extrema haria que el "@ fuese en dofinitiva el propio orden juridico. ‘4 01 pais necesitaba una ideologia que reforzara weial frente @ la Iglesia en conflicto con éste), 2s gue dio occasion a que por wWépoles penetrase ol hegelianisno!, En 1913 Arturo Roceo dio otra Juridico al redefinirio conc hermano Alfredo plasmd en el vuelta de tuerca al concepto de bien interés en L’oggetto del reato y su Codice Rocco de 1930 1 estatizacién compieta de los bienes juridicos, 10 que quedé clarisino en su Frolusione a1 Re Como organisno politico y juridico, #1 Estado so cencibe cono la poblacién de un deterninado territorio organizado Politica y juridicamente bajo adquiris para la un poder supremo en modo tal de Je capacided de querer y actuar como un todo unitario, obtencién de sus fines colectivos y adquirir asi Y auténona personalidad, juridica ®, distinta al tiempo social, politica y Wo pocas veces © incluso ignorands 1a fuente, sentido estatista las formulas de origen garantista, Convirtiéndolas en una garantia de obediencia para la autoridad det estado". Esta tue la tendencia Llevada hasta el extremo por el jegislador fascista y sus penalistas. Los primeros conentadores del Codice Rocco sefalaron que 1a revolucién fascista procuraba en el campo espiritual suscitar y fortificar en el pueblo sus deberes * Op cg No eet pore ei rin eon en pi siieem cated pala seamen en ne 18 {LEI mamtiso pois de Blatng fr alo sencjme ev Alemania ai snr Seog det Aocismo: ea afmacon ese sige sea . atc lio a i 36 ete ec i i ai ene i pine ec: yc pase Goiice Zama ec alia acl ce cas Se scree ea oe {f dro del Costco a epi de 1947 pr gp, ance) ‘No deja deter en eign nape, nese remetale2 estan ics ies por pre de be revo fn inhacia el estado, 1a familia y la religién, imprimirle nabitos de disciplina y desarrollar el sentimiento de subordinacién del individuo a la nacié el individuo en el estado, no fuera y contra el estado, segin la frase de Mussolini“ 8. La importancia del andlisis del sendero mis siniestro: el delito como lesién al deber El enbate mis profundo y coherente contra el bien juridice Jesionado como expresién penal del general principio de ofensividad juridica (y también contra el estado de derecho, su antropologia Juridica y todas las garantias penales) lo Mevaron a cabo los autores de la denominada escuela de Kiel®. Lo que lana poderosanente 1a atencién es 1a formidable penetracién con que detectaron las deficiencias de la dognética de su tiempo, el grado de elaboracién de las consecuencias que extrajeron y su perfecta conjuncién con el modelo politico. Este sendero siniestro no es importante por corresponder @ un periods en que se cometieron crimenes de masa atroces © incalificables, puesto que para descontrolar al poder punitivo y habilitar un erimen masivo estatal no es necesaria ninguna construccién juridico penal: usando la fuerza se puede cancelar el poder juridico de contencién y hacer desaparecer al derecho penal, dejéndolo sin materia a programar, y el poder punitivo Librado a dictados arbitraries acabara en una masacre. La historia presenta denasiados ejemplos desqraciados. come henos sefalado, hace tiempo que sostenenos que la ciencia juridico penal tiene por principal funcién proyectar la contencién juridica del poder punitive y, por ende, la de prot los bienes juridicos, pero no Jos que el tipo objetivo exige que se ofendan, sino todos los bienes juridicos, que dejarian de serlo en caso de quedar a merced del poder punitive descontrolado. Por ende, el sendero siniestro sobre el que volvenos nuestra vista es un fenérenc muy particular, cuya maxima expresién configura una traicién a la funcién misma del derecho penal, pues desde 1a propia ciencia penal se racionalizé 1a anulacion de todos los limites al ejercicio del poder punitive. ¥ fue precisamente con Jos autores de Kiel que esta aberracién juridico-penal alcanzé su mayor precieién critica y creativa, Este fenbmeno aberrante de los aflos treinta obedecié precisanente al altisimo nivel técnico de 1a ciencia juridico penal alenana y de su corporacién acadénica. [Sa Sees cant pe Sastre re I wai ca ye Soares patna oe ton esata een cee rane nEnfrentados a nuevas condiciones politicas, la mayoria Penali: ‘a8 acadénicos defendieron su subsistencia corporativa en ol marco, para lo cual usaron las finisimas herramientas "a8 con que habian elaborado gu saber de contencién del poder Runiti¥or Pero para dinamitarlo y liberar el curso de la masacre, Si bien eo Feaconcdaniento de las corporaciones a nuevas coyunturas Peliticas es un fenémeno corriente en el mundo, 10 singular es que en el particular caso del nazisno, fue el Ssreordinario nivel da su ciencia penal el que dio lugar a una tan Tienwat ‘lsberacién teoriea de denolicién de los principios Lberales, Debido @ esta singular dad vale la pena seguirlo en su Pues nos muestra los fu ‘tran los enbates antiliberales Fuera de flancos teéricos por les que se fen 1a dognstica. cultural tan sui Sictaduras y genocidios, slo shan escuchado algunos. balbu justiticacién generis bubo RUChisinas Pero en casi todos los casos jeeos simplistas de pretendida juridica “ene Teibutarios de esa tradicicn Juridica europea continental ¥en part Gebe interesarnos este original fondmeno scular alenana® cultural, en especial en ue en €1 munds se observa un serio retroceso de los Derechos Humanos” Se inpone revisitar este part #0 de hace cchenta ates, flancos débiles y, de este modo, Feconstruiz 1a linea Maginot!, ar sendero siniest, Para no ofrecer los misnos evitar el riesgo de + Yas Linoas generates del concepto de delite como lesion a1 deber FL marco general de 1a construccién de Kiel er politico, No epenia al estado de derecho un estado a a claranente ritario ni sino que subestimaba a) estado misno, Provenir el derecho de una fi pues hacka ‘vente pretendidamente natural Lamada Comunidad dei pueblo (Volksgemeinschaft) . EL concepto de pueblo no er, ‘2 el de una ciudadania abierta a todos los habitantes idescalificada cono formal) ni 1a formada por todos los que manifestasen su volunted de pertenecer a ells, Pero tampoco era el pueblo formondo parte del estado sobereno que erganizaba 1a naciény como 1o concebia el fascismo. $e trataba de una unién vital originaria y natural formada por el parentesco de simone leo iid de cel perl sama dee arcane sige pan en {simone nese ot mm ont arin 7 ma atin sen ‘men conocido gna cin wa hierar el pr anise gaa eee Seguros potano ae andi nfs tags muanses se 2 ar ae ik. eta carpe co raat etre acne ge ei it Jer en mado algo ns vacua cael wo Usama dia sn eo delle Wate bs Se kisino vento sietodos 108 presentes mis 10s pasados y futures; los indi decidian ser parte del pueblo, sino que nacian como tales” Esta comunidad del pueblo en la razat! a quienes no for duos no Yr Por ende, no abarcaba maban parte de ella aunque viviest nel Pero comprendia a los de 1a misma raza aunque habitasen on @l exterior (1as minorias alemanas), es decir que £ del territorio habia territorio, fay dentro Volksgenossen |participes del pueblo) y Geneinschaftsfrenden (extranos al pueblo). No slo se rechazaba al estado de derecho como creacién Sluminista, sino al estado miso, cuya personalidad se consideraba como una suerte de perchero inventado por el Iiberalisno para colgar los bienes juridicos colectivos. Bs interesante observar que esta comunidad era un ente que se retendia natural, y aunque su existencia no fuese verificable, se 1a consideraba fuente de redo, incluso de 1a estética™, lo que Permitia refundir 1a ética y el derecho. Esta regresin Preiluminista tenia una fuerte inepiracién en Carl Sehnitt™, con quien los de Kiel tuvieron contacto hasta que cays en desgracia por rencillas internas del nazisno", [Como lo que quedaba del estado estaba eubordinado a este lente, no era adnisible el principio de legalidad: los jueces debian responder a la comunidad del pueblo antes que a los restos del ‘estado expresindose en ley de alli 1a indicacién de atenerse al ‘sano sentiniento dei pueblo alenén mis que a la letra de 1a Ley. La Volkegenaingchaft era un ente bioldgico concebide en forma de penal o de hormiguero, es decir, como un sistema en el que los participes del pueblo (Volksgenossen) ocupaban diferentes posiciones y, por ends, les incurbian dispares deberes. La lesion a e508 deberes era una agresi¢n al ente comunidad, de 1a que cada uno debia responder conforne a un ceiterio de gravedad subordinado a su posicién en el sistema (no era igualmente grave el hurto callejero que el conetido entre militares, por ejemplo). Aunque se reconocia 1a dificultad metodolégica, se lego a proponer dejar de clasificar legalnente las infracciones por 10s blenes lesicnades y pasar a hacerlo en razén de 1a posicién en la comunidad”. Si bien no se cala en una generalizacton completa, era claro que toda infraccién compartia en mayor © menos nedida el cardcter 7 Gay Date Dea Be gis 6-207, " Snes ti ee eit apn ei rw a iy ‘fs ee coneme comune Fm. i Prune Gach Ei et “xChim proenacon de Durch ped ara lyon tera? sq poec prope prs oem et las, msn ep wacom rope, erann debs mg Has Fm cot ea Gece Vortn, opps 19) S68) 6 ope oe Car esis nen 30 una traicién # 1a comunidad, que en modo alguno podia evaluarse Por el resultado sino por 1a disposicién interna o intencionalidag sonforme a sentido (Gesinnung], 10 que desenbocaba en un derecho Penal de 1a voluntad (Willensstrafrecht)*, segin el cual 1o importante era la demostracién de la voluntad contraria a la somunidad, 0 sea, gue el infractor pusiese en evidencia sy Condicién de traidor a 1a comunidad. De alli que la tentativa se Sauiparase a la consumacién, 1a inidénea a la idénea, etc, Asi cono en el Positivisno peligrosista no importa el delito sino la Peligrosidad revelada por el hecho o por aala vide, para el derecho Penal nazista no era determinante 1a tipieidad legal, que tenia Sardcter mis bien denostrativo, sino 1a puesta de manifiesto de la Calidad de traidor, FL deber no era el deber formal (legal), sine el inpueste por 2s dein de 1a comntaid. Esto: evaba en definttiva 8 un tipo de Shrot, ge No era el que se habia construide hasta ese momento”, sino un tipo de autor cone traidor # la comunidad", Esta traicion & 18 comunidad evidenciada en 1a lesién el deber le dotaba de Geshonor, 1e hacia indigne del honor (ghre), es decir, no confiable Por parte de la comunidad del pueblo. Gono no podia detectarse al autor tipico como treldor sin tener en cuenta su voluntad (Willen) traidora (Geeianung), tipicidad, Y 84 disposicién interna 14 culpabilidad no podia ser separada de la No era tolerable un injusto (Unreche) separado de la culpabilidad (Schuld), por 1o cual debia rechazarse 1a construccién estratificada del delito, cone expresion de wna segnentacién Gisolvente de la realidad, propia del iluniniseo® y, por ende, sostenerse una teoria del delite cono totalidad (als Ganzes) . El problema lo plant ban los que no eran participes dei Pueblo, a quienes no les era exigible 1a fidelidad (rreve) al ente biolégico comunitario: para éste reservaban medidas neutralizances Los extrafios a 12 comunidad del pueblo eran no personas y no se les podia considerar traidores, No evan sujetos del delito contorme al tipo de autor del traidor®, Como la esencia del delito era 1a lesién al deber (la Pelichtverletzung), 1a esencia de todo delito seria una omiaién de Cumplimiento de un deber, con lo cual 1a teoria del delito pasaba a Sn rien el nena ere ii sateen filet Ractocae win pg nc ae no Pe ieee se ean 2 Par Somer I er eto apes oy fr Sean incomsistevcias det neokantisms See aa me ee Fer eel pg ae Oe ears pcs innate ice ors arena ee Soe ren ors wconstruirse sobre la ba @ base de la estructura omisiva participes de la comunidad Todos 10s a (Wolksgenossen) se hallaban -por se tal Posicién de garante (Garantenstellung) be los valores del ente a1 que pertenecian, con los respectivos grados de deber, segin su posicién dentro del ente™. La fuente de esta Posicién d carante universal no podia ser legal, con lo cual quedaba establecida 1a dictadura ética, En cuanto a la pena, su objetivo no era otro que 1a defensa de 3a comunidad del pueblo mediante el reforzaniento de 1a ética comunitaria y la exclusién de los extrafios y enemigos, en pos 4@ 24 configuracién de la realidad conforme a los valores del ente vivo Gel pueblo. Para ello, desde su primer manifiesto®, los de Kiet explotaron las contradicctones de sus predecesores, que se novien Por 1a doble via, con penas de culpabilidad y de peligrosidad”. > su modo destacaban que espondian a dos_antropologias inconpatibles, lo que les permitia enunciar una superactény apelando a 1a ética del supuesto ente biolégico natural de 14 comunidad det pueblo. 10, Reflexiones y alguna conclusién Si existiese un ente biolégico, en el cual todos nes Ansertésenos cono en un panal u hormiguero, el planteo de Dahm ¥ Schaffstein seria inobjetable. Todes deberianos respetar nuestros respectivos deberes éticanente impuestos y protegernos come conjunto respecto de quienes no se adaptasen a ellos y tanbién expulaar a los extrafios o diferentes, Si bien no es un planteaniento andlogo al positivioms peligrosista, no deja de haber faigo que lo aproxina a las versiones mis radicalizadas de este ‘atime. Esto obedece @ que anbos conparten un fondo de organicismo social. Todo indicaria que, en una atenta relectura de la polénica de Grispigni con Mezger, el prinero debiera estar més cexca de los de Kiel que de Mezger (y quiz incluso, que del propic Alfredo Rocco) « Es sabido que toda teas organicista es por naturaleza Inverificable, pues nadie puede establecer que sea verdadera 0 falsa la afirmacién de que la sociedad es un organismo. En la sociologia es admisible como criterio para la interpretacién de les hechos sociales, pero cuando se pretende elevar un sistema a verdad ‘peconocan lus ppc ities de que mean poscionts de aa on deere de ar pavers iin, ac, cimanate ‘yom Shalit Dery pena arto dec pol irc © Crime de tou ura Sue ala lao ncn br pec de Weimar, excess mcr bes posta Pogrma Margo don ti. ‘Catan a pede pad crm eral he pigs came scat, com ca pci Ib ‘ond comida el pk como vetoed ss pores potas SFipp Grin Ean Mezpr orm penal mconasotatay EDUNR, 208, 1sLitica cazente de toda bas: Tigi ritica y deduetiva de bab y (estado de derecho) penal sélo se puede pensa ou Luniniet derecho, el Juridico general perdiese vigencia y, por ende, tanb a perdiese el principio de ofensividad penal. Les taba inadnisible que -ain cpacado y descoloride- de bien juridico tutelado, habia sido un recurso para construirle conei / erafos ~e&N cualquier terminologia que se disfrace- ¢5 J jssintble en el estado do derecho y, mans ain, con une cosstitucién cuyo Predmbulo se cierra afirmando que se sancicna renbién para todos los hombres de! mundo que quieren habitar el suelo argentino. Dahm y Schaffstein elaboraron una doctrina juridica valida para €l marco politico del racismo nazista, pero su modelo no s€ puede trasladar a otro marco politico, donde impere un modelo de estado de derecho y, ni siquiera, era traaferible al ested? fascista, Inversarente, tampoco podrianos trasladar una doctrin® juridico penal del estado de derecho al modelo politico nazista $ hoy 10 hubfese y no consagrase su ‘legalidad el dezecho internacional. Esto obedece a que la ciencia juridico pena) actos de gobierno (el Poder pero politica en proyecta jurieprudencia, © judicial es una rana de gobierno, no partidiste, ‘el sentido mis amplic de gobierno de 18 polis) - a prueba mis candente de esta afimacién es que 70% ucionales 13 hemos conprado un problena eurepes, pues en los estados constiti de derecho latinoanericanas, en que el principio de ofensivided juridico general se deduce de 1a forma nisna del estade © °° consagra en fbrmlag oxpresas en la Constitucién Argentina), hencs arrastrado le (con)fusiéa del bier (como en 18 juridico Jestonado cono Linitacién constitucional a la potentia puniendi de) ‘estado, con el bien juridico pretendidanente tutelado, legitimante dot poder punitive y estinulo a su expansiéa, que en su origen no foe nés que el recurso que inventaron los padres fundadores Liverales porque carecian de las normas fundanentales de que nosotros digpusinos desde les organizaciones mismas de nuestros respectives estados. 1B, Ral Zaffaroni Profesor Bnérito de la Universidad de Buenos Aires