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    . vos TEMA 4 (I) LA ADECUACION TIPICA EN LOS TIPOS ACTIVOS DE RESULTADO Enrique Pefiaranda Ramos Universidad Auténoma de Madrid I. La relacién de causalidad entre la accién y el resultado. Para que se cumpla el tipo de un delito de resultado se considera un requisito imprescindible, al menos por lo que respecta a sus modalidades de comision activa, que se dé una relacién de causalidad entre la accion del sujeto y el resultado en cuestion. A) EL CONCEPTO JURIDICO-PENAL DE CAUSA: LAS DISTINTAS TEORIAS SOBRE LA CAUSALIDAD A fin de establecer cuando existe tal relacién de causalidad se han propuesto innumerables teorias, pero de todas ellas la que ha terminado por imponerse es la teoria de la condicion (propuesta por Glaser y von Buri), conforme a la cual es causa del resultado toda condicién de la cual depende su produccién, con independencia de su mayor 0 menor proximidad al resultado y de su mayor 0 menor importancia con arreglo a cualesquiera otros criterios. Dado que, desde esta perspectiva, a cualquier condicién del resultado se le atribuye por igual el cardcter de causa del mismo, esta concepcién de la causalidad recibe también el nombre de “teoria de la equivalencia de las condiciones”, A cesta teoria se le reproché en un principio su incapacided para delimitar de un modo razonable cl comportamiento tipico de los delitos de resultado. En una época en la que atin se consideraba la causalidad como el tinico presupuesto objetivo de tales dalitos, parecio @ muchos necesano, para no llegar a conclusiones tan absurdas como las de considerar como autores (aunque eventualmente inculpables) de un delito de homicidio © de lesiones no sélo a quienes . lrectamente lo hubiesen ejecutado, sino también alos progenitores de éstos o a los dela victima © al fabricante del arma empleada, formular otros conceptos de causa. Asi se desarrollaron las llamadas teorias individualizadoras de 1a causalidad. Comin @ todas ellas era el propisito de limitar el alcance de la teoria de la equivalencia mediante la consideracién como causas e7 sentido penal sélo de aquellos comportamizntos que condicionan de un modo especial (por ejemplo, del modo més “directo”, “proximo”, “eficiente” o “eficaz”) la produccién del resultado, Estos intentos han caido en un completo desuso desde el momento en que se adquirid conciencia de que la eausalidad no es el tinico requisito para la imputacién objetiva del resultado a la conciucta de un sujeto, sino tan sélo su presupuesto minimo. Frente a ellos, el criterio seguido por la teoria de la equivalencia de las condiciones tiene ademis Ia ventaja de su mayor ‘roximidad con el concepto ldgico de causa que predomina en la Filosofia y en la Ciencia. En ellas se suele considerar ciertamente como causa de un resultado la suma 6 el conjunto de las condiciones a las que sigue necesariamente su produccién (Mill), mientras que para la teoria de la cequivalencia es causa cualquiera de esas condiciones, pero esto se puede entender como una DERECHO 5173 Causalidad e imputacién objetiva ‘adaptacién del concepto lagico de causa a las finalidades propias del Derecho penal, pues a éste no interesan todas las condiciones de la produccién de un resultado, sino tinicamente si éste puede ser imputado a una accién humana y ésta s6lo puede interponer una o varias de esas, ‘condiciones, mas no, evidenterente, la totalidad de las mismas (Cobo-Vives).. B) LA COMPROBACION DE LA CAUSALIDAD: DE LA FORMULA DE LA. “CONDICIO SINE QUA NON” (c.8.4.n.) A LA DE LA “CONDICION AJUSTADA A LEYES” Para determinar cuando se puede considerar que una conducta es condicién de un resultado y, por lo tanto, causa del mismo los partidarios de la teoria de la equivalen utilizaron inicialmente la formula de la “condicio sine qua non” (en adelante c.s.9.1).. Segin esta formula se entiende como causa de un resultado cualquier condicién del mismo que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca también el propio resultado 0, lo que es igual, toda condicién sin la cual el resultado no se habria producido. La formula de la c.s.q.n. ha sido frecuentemente identificada con la teoria de la equivalencia (asi por ejemplo todavia STS 1-7-1991, RJ 5485; y 26-11-2008, JUR 380053). Esta identificacién es inexacta, ya que es posible rechazar, con cardcter general, el procedimiento hipotético caracteristico de dicha formula y mantener sin embargo el criterio de la teoria de la equivalencia con una formulacién diferente. En realidad, la formula de la c.s.q.n. debe ser rechazada pues esté expuesta a serios reparos, que hacen inconveniente su empleo en la comprobacién de la causalidad. A esta formula se le ha reprochado, por una parte, su inutilidad, ya que presupone el conocimiento de aquello que habria que comprobar con su uso. No es esto sin embargo lo més importante. Mucho peor es que puede conducir a errores muy graves en el enjuiciamiento de algunos supuestos. Esto es lo que sucede especialmente en los casos de causalidad hipotética y también en algunos supuestos de causalidad cumulativa: ‘aquellos que se denominan de causalidad doble 0 alternativa. = Se habla de causalidad hipotética para referirse a aquellos casos en los que se produce un resultado en virtud de unas determinadas condiciones, pero se habria producido también en virtud de unas condiciones diferentes (las "causas de reserva") si aquellas otras (las “causas reales”) no hubiesen concurrido. Ejemplos de causalidad hipotética podrian ser los siguientes: a) un miembro de una organizacién terrorista, cumpliendo drdenes de sus dlirigentes, ejecuta la muerte de una persona a la que habian previamente secuestrado, pero ‘otro integrante de esa misma organizacién habria dado muerte a la victima si el primero se ‘hubiese negado a hacerlo; b) en el curso de una pelea uno de los contendientes pide a sus dos amigos alli presentes que le alcancen un arma para matar a su oponente y uno de ellos se la entrega, pero el otro también se la hubiese alcanzado en el mismo momento si hubiese sido necesario para producir tal efecto. En este tipo de casos la aplicacién de la formula de la cs.q.n. conduce a resultados absurdos, pues niega Ia existencia de causalidad alli donde Enrique Peftaranda Ramos cevidentemente la hay: la conducta del terrorista que da muerte al secuestrado o la de quien alcanza a su amigo el arma letal puede ser eliminada mentalmente sin que el resultado de muerte desaparezea, ya que existian otras causas de reserva que lo hubiesen ecasionado sin ninguna otra variacién significativa; y sin embargo es igualmente evidente que esas cconductas han condicionado causalmente los resultados en cuestién, ~ Las mismas dificultades se presentan para la formula de la e.sq.n. en algunos supuestos Particulares de causalidad cumulativa: los de la \lamada eausatidad doble 0 alternativa, Se trata de aquellos casos en los que varios factores condicionan conjuntamente el resultado, pero con la peculiaridad de que cada uno de ellos lo habria traido consigo también sin el ‘concurso del otro. Como ejemplo se suele mencionar el de una muerte por envenenamiento ‘ocasionada por dos sujetos que, independientemente el uno del otro, depositan cada uno en tuna taza de café una dosis del mismo veneno por si sola suficiente para matar a la persona aque sin saber que esti envenenado bebe el café en el que ambas dosis se han mezclado, ‘También aqui Ta formula de la ¢s.qn. podria conducir a negar la causalidad de esas cconductas, cuando lo cierto es que todas estin conectadas causalmente con el resultado, A Ia vista de las dificultades a que aboca la formula de la ¢.8.q.n., ha habido numerosos intentos de modificarla, La doctrina dominante ha optado, sin embargo, por sustituirla por la formula de la “condicién ajustada a las leyes de la naturaleza”, claborada por Engisch. Esta formula prescinde de todo juicio hipotético sobre lo que habria sucedido si las cosas hubiesen iscurrido de otro modo, para preguntarse tan s6lo por lo realmente acaecido: si el resultado se encuentra condicionado, de acuerdo con las leyes que tigen el acontecer causal, por una accién, ésta ha de ser considerada como causa del resultado. No obstante, la formula de la condicién ajustada a las leyes de la naturaleza esti expuesta también a algunas dificultades, precisamente por su referencia a las leyes causales generales. Aparte del problema relativo a la causalidad (0 falta de causalidad) de la omisién, del que nos ocuparemos en su momento, Ia férmula mencionada se presenta como problematica al menos en dos casos: por un lado, en relacién con cierta clase de fenémenos, para los que la validez del modelo de explicacién causal resulta discutible por cuestiones de principio (asi en los casos de la Hamada "causalidad psiquica ; por otro, alli donde, sin que se discuta la validez general de ese modelo de explicacién, se carece, en el caso concreto, de una completa comprensién con arreglo a puntos de vista causales de la relacién existente entre determinados sucesos (como cocurre en los casos de los Hamados "cursos causales no verificables"). = Algunas dificutades parece presentar ya con earécter general la causalidad cuando el exo centre una accién y el resultado discurre a través de la psique de otra persona. En estos supuestos es frecuente hablar de una “causalidad psiquiea”, pero precisamente lo que se iscute es si nos hallamos en presencia de una verdadera causalidad. En efecto, algunos ‘autores piensan que, si se parte de la tesis del libre albedrio, la voluntad del hombre y su ‘comportamiento se han de considerar sustraidos al principio causal. Asi, en STS 23-4-1992, RY 6783 -recaida en el conocido caso del “sindrome txico” o del aceite de colza-, se afirma incidentatmente que “Ia problematica de la relacion de causalidad” silo “se refiere a las Causalidad e imputacién objetiva relaciones que explican los fenémenos del mundo fisico, propias de los objetos, pero, en ‘modo alguno, a los efectos motivadores de las conductas de unas personas sobre otras que obren libremente”. Desde esa perspectiva, hablar de causalidad en este Ambito supondria atribuira tal término una amplitud excesiva que terminaria por englobar en él “fendmenos y situaciones que no parece adecuado tratar con idénticos erterios”. Sin embargo, como ha puesto de relieve, entre otros, Roxia, esto no es del todo exacto, Para quien mantenga una cconcepeién determinista del mundo, es desde luego indudable que el psiquismo de! hombre se encuentra sometido a leyes causales como las que rigen en el mbit fisico. Pero también quien crea en el libre albedrio, el indeterminista, ha de admitir que la decisién de una persona puede estar condicionada por la induceién, el consejo u otto tipo de eomportamiento ‘ajeno, al igual que puede estarlo por otras circunstancias exteriores; el hecho de que dependa también de la voluntad de un sujeto el sentido en que se vaya a orientar su propia conducta no excluye que es0s otros factores la condicionen efectivamente en el caso concrelo. Y, puesto que se denomina causa de un resultado, de acuerdo con la teoria de la equivalencia, cualguiera de las condiciones que influyen efectivamente en su produccién, no hay obsticulo para decir que (también) causa la muerte de la victima, por ejemplo, quien encarga a otro su ejecucién. Desde esta perspectiva, no hay motivo, pues, para negar Ia causalidad, por ejemplo, de los actos de participacién, ni en relacién con la conducta del autor principal, ni respecto del resultado final. Tampoco el caricter “indirecto” o “mediato” de la relacién ccausal, en contra de lo que sostenia la antigua doctrina de la “interrupeién del nexo causal” 0 de la “prohibicién de regreso”, excluye la existencia de dicha relacién cuando se interpone la conducta de la propia victima o de un tercero, aunque ello pueda tener algunas consecvencias para la imputacin objetiva, como luego veremos. Es dudoso no obstante que a formula de la condicién ajustada a las leyes de la naturaleza describa de un modo adecuado el proceso que se ha de seguir para comprobar la existencia de la relacién causal en estas hiptesis: la extraordinaria complejidad que encierra el proceso de motivacién de la ondueta humana hace que no se disponga de un conocimiento tan acabado de dicho proceso, como el que, segiin se supone, han de proporcionarnos las ciencias naturales. Sin ‘menospreciar los avances que se han producido en el campa de la Psicologia, muchas veces 1o se encuentra en este dmbito mas apoyo que el que nos offece Ia experiencia ordinaria, Por cello parece oportuno matizar aquélla formula de Engisch y hablar simplemente, como hizo finalmente este autor, de “condiciones ajustadas a las leyes de la experiencia”, sea ésta clentfica 0 cotidiana = Por otto lado, problemas similares se plantean también en el imbito propio de las ciencias naturales, que no siempre suministran una explicacién completa del proceso de causacién de tun determinado fenémeno. Esta es, en parte, la delicada cuestion que se ha venido a diseutit bajo la referencia a los “cursos causales no verificables” y que ha adquirido una gran relevancia teérica y prictica en el tratamiento de algunos casos famosos como el caso Contergan (o de la talidomida) en Alemania o el del denominado “sindrome txico” (0 de la ccolza) en Espatia Desde luego, no es posible imputar objetivamente un resultado a un determinado comportamiento sino se encuentra suficientemente probada la existencia de una felacién de causalidad entre ambos y de que tal imputacién decae, por lo tanto, en aplicacién del principio in dubio pro reo, cuando existen dudas razonables a ese respecto. No obstante, la cuestién que se plantea estriba precisamente en saber cuando std suficientemente probada o arroja dudas razonables la existencia del nexo causal. Elemento del tipo de los delitos de resultado y, en consccucncia, objeto de la prueba en el proceso penal no es en si la ley causal general, sino la existencia de una conereta Felacién causal entre la conducta y el resultado, pero ello presupone, a su vez, la Enrique Peftaranda Ramos exis jencia de una ley general que vineule de un modo regular condiciones como la interpuesta por la accién del sujeto con esta clase de resultados. Este es, precisamente cl sentido y el valor de la formula de la “condicién ajustada a leyes”: que la causalidad en el caso concreto sélo puede ser aprehendida mediante la subsuncién de ese caso particular bajo una ley general. Sin esta referencia a una ley general no es posible distinguir en modo alguno la conexién causal entre dos fendmenos (propier hoc), de su simple sucesién temporal (post hoc), ni vencer por tanto el sofisma post hoc, ergo propter hoc (como ha advertido, con raz6n, Torio). Esto no significa, sin embargo, que resulte impres idible un conocimiento exhaustivo del proceso causal, ni impide, segiin el punto de vista més extendido, que entre esas leyes generales puedan tomarse en considcracién no sélo Ieyes universales, sino también leyes estadisticas o de estructura probabilistica. = Hay ocasiones en las que la causalidad es tan evidente que no parece plantearse en relacién con ella dificultad alguna. Pero la “causalidad conforme a leyes" puede volverse mis problemética, sin que ello signifique necesariamente que haya que negar la existencia de un nnexo causal en el caso concreto. Incluso en el ejemplo de la muerte por precipitacién al vacio, el resultado no se explica sélo por efecto de la caida, en virtud de la ley de la gravedad, sino también por la fragilidad del cuerpo humano al suftir impactos de ese tipo, segin leyes biolégicas y fisioldgicas conocidas de un modo mas impreciso, No obstante, en casos como éste es posible afirmer inequivocamente la relacin de causalidad, a pesar de que algunas de las condiciones que influyeron en la verificacin del resultado permanezcan en la ‘oscuridad. Una explicacién completa del conjunto de las condiciones de un resultado es ya Por principio inviable, porque la inclusién de rodos los factores que han influido en su produccién escapa a as posibilidades del conocimiento humano. Esto. resulta paricularmente aplicable al caso de los procesos fisiol6gicos 0 bioldgicos complejos, como los que tienen lugar por ingestion de medicamentos u otras sustancias 0 como consecuencia de radiaciones. No se puede hacer depender, por tanto, la afirmacién del nexo cousal de que en ef caso concreto se haya esclarecido el entero mecanismo de produccién del resultado, Comro han seftalado el Tribunal Supremo alemén en su sentencia de 6-7-1990 (sobre el caso “Erdal” 0 “Lederspray”) y el espattol en STS 23-4-1992, RJ 6783 (sobre el caso del “sindrome téxico” o del aceite de colza), ‘si se ha comprobado de una manera juridicamente inobjetable que la composicién del contenido de un producto -aunque no sea posible una ‘mayor aclaracién- es causante de los dafios, no serd requisito para la prueba de Is causalidad que ademis se compruebe por qué dicho producto pudo ser causal de los datos, es decir, cual ha sido, segin su anilisis y los conocimientos cientifico-naturales, el fundamento Sikimo de esa causalidad” (en ci mismo sentido Gémez Benitez y STS 5-12-2000, RI 10165), En otros términos: la “imperfeccibn” de la explicacién causal no impide afirmar una . relacién de causalidad entre una acci6n y un resultado, si por lo demés esté suficientemente asegurado que esa accién se encontraba entre las condiciones de su produccién (asi también Gimbernat) = Esto puede suceder, incluso, cuando una misma condicién (por ejemplo el suministro de un ‘medicamento 0 la inoculacién de alguna sustancia) no trae siempre como consecuencia el mismo resultado. Ni siquiera el desconocimiemto de la ley siversal explicativa del fenémeno y la correlativa necesiéad de acudir a leyes estadisticas o “de estructura probabilistica” constituye un obsticulo insuperable para laafirmacién de la causalidad en el ‘caso concreio. Era pues rechazable el argumento esgrimido por la defensa en el curso del proceso seguido en Alemania en el caso Contergan de que la causalidad entre la ingestion de lalidomida y el nacimiento de nifios con graves deformidades estaria excluida, dado que no todas las mujeres que la habian ingerido en la fase ertica del embarazo dieron a luz a sus hijos con tales deformidades. E igualmente rechazables eran los correspondientes Causalidad e imputacién objetiva argumentos de las defensas en el caso de la colza. En contra de ellos cabe aducir que el cuerpo humano es un organisino altamente complicado y que es una verdad incontestable que los seres humanos tienen constituciones sumamente diversas que explican que una misma sustancia opere también de modos muy diferentes sobre ellos. La afirmacién, que aqui se hace, de que las leyes estadisticas pueden contribuir decisivamente a la explicacién cientifica de por qué se producen determinadas fendmenos, ha tenido que enfrentarse a la objecién de que “la estadistica no proporciona leyes causales” (Armin Kaufimann), esto es, dde que aquellas leyes “no constituyen nunca un argumento positivo en favor o en contra” de la causalidad en el easo concreto. Lo que hay en esta critica de cierto es que, incluso cuando ‘existe una correlacin estadistica muy importante (en un elevado porcentaje de casos) entre ddos clases de fendmenos, abe la posibilidad de que estemos ante una sucesién puramente ccasual de fenémenos totalmente independientes entre si, Pero ello también ocurre, en gran ‘medida, alli donde estin disponibles leyes universales: el hecho de interponer una condicién ajustada a tales leyes no implica por si s6lo, para el caso concreto, mucho mas que la cexistencia de una relacién temporal entre distintos fenémenos, ya que un mismo resultado puede ser producido alternativamente en virtud de diversos pracesos causales. Si alguien ‘suministra arsénico en una dosis necesariamente letal a otro y se comprueba que éste fallace ‘como consecuencia de un envenenamiento por arsénico, la demostracién plena de la ccausalidad del comportamiento del primero para el resultado exige saber, con seguridad absoluta, que no hubo otra dosis de ese mismo veneno que haya adelantado en su eficacia a la que equel le proporcioné. Si existen indicios de que esto pudo haber sucedido habrii que realizar un examen mis detallado del caso a fin de excluir 0 confirmar esa hipStesis, Tales precisiones son, en cambio, innecesarias cuando se presenta como absolutamente improbable que el resultado pueda deberse a un proceso causal distinto del que se toma inicialmente en consideraciéa, En defini a, la situacién que se produce cuando se aplican leyes de caricter estadistico no difiere radicalmente de la que se presenta cuando se recurre a leyes causales universales: en uno y otro caso Ia afirmacién de la causalidad de un comportamiento para un determinado resultado exige una “probabilidad précticamente excluyente de imaginables hip6tesis contrarias” (Torio). ‘Acerca del problema de cémo se ha de valorar Ia existencia a tal respecto de informes periviales discrepantes, SAP de Barcelona 30-1-2001, JUR 258909, siguiendo los eriterios sentados en STS 23-4-1992, RJ 6783, resume asi el estado actual de le cuestién: “cuando existen discrepancias entre los peritos sobre la existencia de una relacién causal, el Juez puede formar legitimamente su conviccién acogiendo una de las hipstesis en liza, siempre y cuando tal hipétesis no contradiga los conocimientos cientificos asentados o las reglas de experiencia y, ademiés, cuente con una capacidad explicativa superior a las restantes, un extremo éste dltimo que debe afadirse~ habré de ser objeto de motivacién en la sentencia” Il. Los restantes presupuestos de la imputacién objetiva La doctrina y Ja jurisprudencia tradicionales partian de la base de que con la existencia de una relacién de causalidad entre una accién y un resultado se habria cumplido ya objetivamente el tipo del delito correspondiente. En los casos en que la punicién del autor se consideraba inaceptable, se trataba de excluir su responsabilidad negando la existencia del dolo o la imprudencia (el llamado inicialmente “correctivo de Enrique Peftaranda Ramos la culpabitidad”). Adin Welzel, por ejemplo, pretendia que quien incita a otro a dar un paseo por el bosque en medio de una tormenta con la esperanza de que éste sca aleanzado por un rayo no actia con dolo de matar: se trataria mas bien de un puro deseo, insuficiente para fundamentar subjetivamente la responsabilidad del agente, aunque los acontecimientos se hubiesen desarrollado tal y como fueron imaginados. Pero, como han sefialado Roxin 0 Gimbernat, esta explicacién no era en absoluto convincente, pues en el ejemplo citado resulta patente que el autor querfa que se produjera exactamente aquello que ha sucedido. Si en este tipo de casos se considera inaceptable el castigo, la razén de ello no se encuentra en el plano subjetivo, sino ya en el objetivo: sélo porque no cabe entender objetivamente como un homicidio la simple causacién natural de la muerte de otro es posible decir que la intencién que a esa causacion se dirige no puede ser calificada como un dolo de matar. En definitiva, se trata antes de una cuesti6n relativa a la imputacién objetiva del hecho que de un problema de imputacién subjetiva (es decir, de dolo o de imprudencia).. La funcién de la teoria de la imputacién objetiva cs precisar los presupuestos que, ya en ese plano del hecho objetivo, han de concurrir para que la causacién natural de un determinado resultado se convierta en una accién tipica segin el sentido que normativamente corresponde al delito de que se trate. ‘Como ha seftalado Dopice, “uno de los principales méritos de Ia doctrina de ta imputacién objetiva es la neta distincion de las cuestiones relativas a la causalidad fisica o natural (que en Juicio ha de demostrarse mediante prueba empirica) y las cuestiones normativas relativas a la imputacién det resultado a ta conducta”. ¥ en relacién con ello conviene hacer ademiés, con este autor, Ie siguiente precisién terminolégica: incluso alli donde la ley “habla de ‘causar’ un resultado (...) no se refiere (scil. sin mis) a ‘interponer una condicién causal en el plano mecénico’, sino a ‘irogar’, ‘infligir’ 0 ‘producit’ dicho resultado”, pasando pues a un primer plano los criterios valorativos relativos a la atribucidn del hecho al agente. En ello el Derecho viene a coincidir en definitiva con “el uso més comin del lenguaje”, en el que “el término eausar no es un término técnico de la Fisica”, {a moderna teoria de la imputacién objetiva se ha desarrollado tan sélo a partir de los afios sesenta del siglo pasado y ello explica que algunos aspectos de la misma sean atin muy discutidos, pero en sus lineas generales existe un acuerdo muy amplio, del que participa ahora también la jurisprudencia, En STS 5-4-1983, RJ 2242, se advirtié ya que rho basta con Ia constancia de la relacién de causalidad, sino que es preciso ademas que "mediante criterios extraidos de la interpretacién de la esencia y fundamento del tipo de injusto, se pueda afirmar desde el punto de vista juridico penal, que un resultado es odjetivamente atribuible, imputable, a una accién”. Y en la jurisprudencia mas reciente Causalidad e imputacién objetiva (vid. por ejemplo STS 29-5-1999, RJ 3567; 4-7-2003, RI 5445; 10-10-2006, RJ 7705; y 22-12-2008, RJ 2009\557) se resumen, de forma coincidente con la doctrina actualmente mis extendida, los requisitos generales de la imputacién objetiva: junto al requisito de la caus: ad, se precisa también la creacién por el agente de un riesgo que exceda del nivel de lo permitido y la realizaci6n de dicho riesgo en el resultado. En la exposicin que sigue a continuacién se acoge también ese planteamiento, aunque con dos importantes precisiones, de acuerdo con el desarrollo que la teoria de la imputacién objetiva ha cexperimentado en los ditimos tiempos. Por un lado, el peligro generado por la conducta no slo hha de exceder del riesgo generalmente permitido, sino que ha de constituir un riesgo tipicamente relevante precisamente en relaci6n con el delito de que se trate, esto es, un riesgo tipicamente relevante de homicidio, lesiones, estafa, datos, etc, Por otro lado, los dos requisites bisicos de la imputacién objetiva ostentan un diferente significado: mientras que la falta de un riesgo tipicamente relevante excluye ya la tipicidad de la conducta misma y, por tanto, incluso la posibilidad de responder a titulo de tentativa, la falta de realizacion de ese peligro en el resultado s6lo excluye la imputaci6n del propio resultado, quedando a salvo (en los delitos dolosos) la punicién por delito intentado. A) LA GENERACION DE UN RIESGO TiPICAMENTE RELEVANTE (IMPUTACION DEL COMPORTAMIENTO"”) En los delitos de resultado la tipicidad de Ia accién requiere que ésta genere un riesgo tipicamente relevante y esto implica un triple presupuesto: a) que esa accién cree un riesgo 0 eleve un riesgo previamente existente; b) que el riesgo asi generado exceda del nivel de riesgo permitido; y c) que la accidn caiga dentro del aleance del correspondiente tipo de delito. 1. Lacreaci6n de un riesgo o la elevacién de un riesgo ya existente. Falta ya la posibilidad de apreciar un comportamiento tipico de homicidio, lesiones, estafa, daiios, etc, cuando la accién no crea o eleva significativamente el riesgo de que el correspondiente resultado se produzca. Este primer criterio de imputacién coincide en lo esencial con el punto de vista que en su dia se sostuvo desde la teoria de la 4decuacién (de von Bar). Para determinar cuando una conducta ha creado 0 elevado de modo juridicamente relevante el riesgo de que el resultado se produzca se utiliza la formula del pronéstico posterior objetivo; esto cs, la misma que terminé por imponerse en el marco de aquella teoria: lo decisivo es si un espectador objetivo, dotado de los conocimientos propios de un hombre normalmente prudente 0 cuidadoso del circulo de actividad de que se trate y, ademas, de los conocimientos especiales de que Enrique Pefaranda Ramos dispusiera cl autor, habria considerado su conducta con anterioridad al hecho (ex ante) como arriesgada, De esta formula deben destacarse los siguientes aspectos: Aunque se califique como “posterior”, porque se realiza por el juez ex post facto, se trata de un juicio de prondstico que se ha de efectuar atendiendo a los conocimientos disponibles en el momento de realizarse la accién (y en ese sentido “ex ante”). Por ello no cabe deducir sin més de lo posteriormente acaecido y conocido (la produccién del resultado) que la accidn entrafiaba el peligro de ocasionarlo. La conducta que desde una perspectiva ex ante habria de ser considerada ‘como carente de riesgo, no se ealifiea como peligrosa por el hecho de que posteriormente se constate que, de una forma anémala o irregular, ha terminado por causar el resultado nocivo, = La base de conocimiento que se ha de tomar en consideractén para efectuar ese pronéstico corresponde fundamentalmente al que tendrfa una persona familiarizada con el tipo de actividad {ue se trataba de realizar. El juieio de pronéstico es pues objetivo en el sentido de que resulta irrelevante si el autor concreto de la accién disponia de un conocimiento inferior dela situaciéa que el que cabria presumir en una persona cuidadosa que habitualmente realizara esa clase de actividad. Sin embargo han de ser también tomados en cuenta, por principio, los eonocimientos especiales de que dispusiera el autor conereto, puesto que en otro caso se facultaria @ quienes, por las razones que sean, disponen de un conocimiento mas exacto de la situacién a lesionar impunemente bienes juridicos ajenos: quien envia a otro a pasear por el bosque sabiendo que en las zonas por las que ha de transitar existen especiales peligros (por ejemplo, porque él mismo los ha generado), no deja de realizar una conducta peligrosa por el simple hecho de que otro en su lugar no habria sido consciente de ese dato, El problema fundamental que plantea el criterio de la ereacién o elevacién del riesgo radica en las dificultades existentes para precisar el grado de adecuacién o de peligro que ha de crear una conducta para considerarla, desde el punto de vista juridico penal, idénea para producir el resultado. La idea de 1a adecuacién o de la creacién 0 clevacién del riesgo remite a un juicio de probabilidades que puede oscitar entre el 100% (la total seguridad de que el resultado Megue a producirse) y el 0% (la imposibilidad absoluta de su verificaci6n); pero no suministra criterio normativo alguno con el que escoger un punto, cualquiera que sea, dentro de esta amplia escala, En general, la doctrina tiende a conformarse con un nivel de peligro relativamente bajo, adoptando asi el criterio de Engisch, para quien “un comportamiento es Ia causa adecuada de un resultado... cuando hace esperar el resultado como una consecuencia no absolutamente improbable" De acuerdo con este punto de vista sélo se puede descartar indudablemente la imputacién del resultado en relacién con aquellas conductas de las que ya “ex ante” puede afirmarse que reducen (casos de disminucién del riesgo) 0 que, al menos, no elevan en modo alguno el riesgo de que el resultado se produzca, siempre, claro estd, ‘que no impliquen Ia sustitucién de un riesgo ya existente por otro distinto. Causelidad e imputacién objetiva Mucho més dudosos son, en cambio, los casos en que el sujeto crea efectivamente un riesgo de que el resultado se produzca, pero dicho riesgo se presenta ex ante como muy remoto o insignificante. Respecto de estos casos (por ejemplo, la causacién de pequefias heridas 0 contusiones que ocasionan a muerte a la victima por tratarse, de forma inesperada, de un hemofilico o de un sujeto afectado por cualquier otra grave enfermedad), las soluciones son muy variadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Asf, para Mir Puig, el caso del hemofilico parece constituir un caso paradigmatico de exclusién de la imputacién por falta de creacién de un peligro relevante, mientras que, segtin Jescheck, en ese mismo caso, asi como en todos los demas en que sea la constitucién anormal de la victima Ia que explique también la verificacién del resultado, no cabe negar su imputacién objetiva "ya que el ambito de proteccién de la norma se extiende tambien a estas clases de puestas en peligro atipicas" (expresién esta tiltima que hay que entender aqui en el sentido de anémalas). En esta misma linea y para la cuestién de la responsabilidad civil extracontractual, Pantaleon también ha sostenido que la anormal propensién de la victima “a suftir un evento dafioso como el acaecido no es bastante para impedir la imputacién objetiva del mismo”, porque otra solucién significaria tanto como desconocer “el derecho de los ‘enfermos o débiles a no ser tratados como ciudadanos de segunda”, esto es, su derecho a desenvolverse en las situaciones que no entrafian ningin riesgo especial para las Personas sanas y fuertes. Este iltimo es el punto de vista que mantiene también en general la jurisprudencia penal espafiola. Justamente en ese sentido cabe interpretar la conocida tesis del STS de que las circunstancias preexistentes 0 concomitantes (entre las que destacan las relativas a la constitucién de la victima) no "interrumpen" la causalidad -1999, RI 3567, se afirma ta a de la muerte ocasionada a un enfermo de SIDA por quien, sin ©, ahora, "el nexo de imputacién", Asi en STS 29-: imputacién obj conocer esta circunstancia, Ie dio un puftetazo que en una persona sana no habria tenido mis consecuencia que una leve lesién, con el argumento de que “las normas que protegen la integridad corporal y la vida no dejan fuera de proteccién (...) a los que padecen tal enfermedad”. En el mismo sentido, STS 10-11-2003, RJ 2004\1770; y 26- 11-2008, RJ 7744. EL fundamento dio de las diferencias de opin que se aprecian en doctrina y jursprudeneia acerca de esta cuestin radica en una defcinciaintrinseca del crierio de la adzeuacién 0 dela «teacin del riesgo: este eriterio nos remite simplemente ala experiencia general de la vida y ésta nos indica, por una parte, que hay lesiones, heridas o enfermedades que ea cicunstancias normales no son mortales o gravemente nocivas, pero también que no se pueden descartar de ‘antemano cursos causales irregulares 0 aipicos que conduzean pese a todo a la muerte 0 graves Enrique Pefaranda Ramos lesiones; pues de esa misma experiencia forma parte, por ejemplo, que hay personas que, incluso sin aparentarlo, muestran una constitueién fisica tan d&bil que pequefios accidentes o lesiones que en principio habria considerar como leves pueden resularles fatales. Por ello, se rechace 0 no el criterio de la adecuacién o Ia creacién del riesgo como principio bisico de imputacion, se ha de conceder preponderancia al del riesgo permitido, un criterio que por su propia naturaleza permite Yy# operar con baremos normativos algo mis firmes. En defintiva, el hecho de que el riesgo sea ‘uy reducido © muy remoto no puede conducir sin mas a negar la imputacion objetiva del resultado en que luego ese riesgo se concrete, sino que constituye un facior a considerar, entre otros, para decid si el riesgo que entrafa Ia actividad en cuestin se encuentra permitido por el ordenamiento. Fueta de esto, Is escasa entidad del riesgo solo puede tener importancia en el ‘mbito de la imputacién subjetiva, para graduar la infraccién del deber de cuidado personalmente cxigible al agente o, incluso, para negar la existencia de culpa o imprudencia, en atencién a las circunstancias coneretas del caso (vid. en este sentido STS 29-5-1999, RJ 3567), 2, La superacién del nivel de riesgo permitido. Existen conductas que, a pesar de crear importantes peligros de lesién de un bien juridico, se encuentran socialmente admitidas o toleradas. Para referirse a esta clase de conductas peligrosas, cuyo prototipo es la conduecién de automé s bajo la observancia de las reglas de trifico rodado, se habla de riesgo permitido. Otros ejemplos de esta indole los constituyen las explotaciones mineras 0 de la energia nuclear, el trifico aéreo 0 maritimo, etc. En estos casos, ni siquiera cuando: hay un dolo directo de que se produzca el resultado existe responsabilidad por el correspondiente delito consumado (ni por tentativa de ese delito) si la conducta que lo produce (0 habria de producirlo) se mantiene dentro del riesgo permitido. Para determinar cusndo ello es asi y eudndo el riesgo excede, por el contrario, de lo que el ordenamiento permite, pueden servir algunos eriterios generales, como los expuestos por Jakobs: 1°) Les riesgos que comporta ya el propio contacto social se encuentran siempre permitidos (riesgo insignificante permitido, riesgo general de la vida). 2°) La infraccién de las normas establecidas por el Ordenamiento juridico para reducir a un ‘minimo tolerable el peligro que para los demés entraza una actividad peligrosa genéricamente autorizada (por ejemplo, el trifico automovilistico) implica que no se esté ya dentro de los limites del riesgo permitido, Asi, incluso quien conduce a baja velocidad y con un gran nivel de concentracién, pero en estado de embriaguez, crea un riesgo juridicamente desaprobado. Esto no quiere decir, sin més, que haya de responder de los resultados que eventualmente se produzcan, pues, como veremos mis tarde, la imputacién de tales resultados requeriria, en el ejemplo citado, que fuese precisamente cl riesgo que fundamenta la conduccién en estado de embriaguez el que en ellos se hhubiese realizado. 3°) La infraccién de normas técnicas y de otros sistemas informates "1 Causalidad e imputacién objetiva de regulacién de actividades petigrosas, como las reglas de la lex artis de ta Medicina y de otras profesiones 0 los standards establecides por determinadas asociaciones, corporaciones © gremios para la fabricacién de productos (por ejemplo las normas D.LN.) puede considerarse como un indicio de que se ha excedido el nivel del riesgo permitido, Aqui, sin embargo, dado que esos modelos de actuacién no vienen directamente impuestos por el Derecho, tal indicio puede quedar desvirtuado por la adopeién de otras medidas de seguridad o de cuidado que compensen o mejoren incluso las contenidas en el standard. 4°) En aquellos dmbitos en los que no hay normas establecidas ni por el Ordenamiento juridico, ni por otras instancias informales de rogulacién de las actividades peligrosas, lo decisivo sera el modelo de comportamiento de una persona prudente que se desenvuelva en ese tipo de actividad. ~ En este iltimo caso el criterio se vuelve ciertamente impreciso (précticamente viene a solaparse con el del prondstico posterior objetivo, que sirve guia para establecer si la conducta enirana algun riesgo). Una determinacion mas exacta resulta dificil, pero cabe realizar todavia algunas precisiones adicionales. En primer lugar, la adecuacién de la Conducta al riesgo permitido depende no solo del tipo de actividad de que se trate y del grado de riesgo que entrafe, sino también de Ia posicién o rol que en ella se ocupe 0 desempeie, de modo que para cada una de estas posiciones (por ejemplo la de médico general, médico de urgencias 0 médico especialista) el Ordenamiento juriico puede festablecer un distinto nivel de exigencia en cuanto al comportamiento debido (en este sentido, Paredes). Y, en segundo término, de acuerdo con lo planteado, entre otros, por Schinemann o Corcoy, el nivel de tolerancia respecto del riesgo generado puede también variar en funcién de la mayor © menor utilidad 0 nocividad social del tipo de actividad ‘que se desarrolle y del grado de conformidad con las pautss de comportamiento hhabituales en Ia sociedad (asi, por ejemplo, e nivel de tolerancia del riesgo es mis alto en relacidn con la custodia de animales tipicamente domésticos, que respecto de la poses ‘animales salvajes). + También en la valoracién del riesgo como permitido o no se han de tomar en consider ‘en principio, los conocimientos especiales de que dispusiera el autor. No es evident ‘embargo, que ello sea en todo caso decisivo, pues ciertamente cabe pensar en supuestos en los que Ia posesién de conocimientos especiales no fundamenta per se un deber de omitir el ‘comportamiento peligroso (0, en la omisién, un deber de actuar para eliminar o reducir el Fiesgo correspondiente) que conduzca a la imputacién del resultado que luego se produzca, Asi sucede, por ejemplo, en el caso propuesto por Jakobs de un ingeniero que alquila un automévil y descubre, gracias a su especial formacién tenica, que los frenos van a falar en breve. Si, pese a ello, al terminar el periodo de arrendamiento, devuelve el vehicula a quien se lo arrend6 sin decir nada al respecto, no le son imputables a ese ingeniero las muertes ‘otros resultados lesivos que por ese defecto se produzcan més tarde, ya que con su actuacién ‘no desborda el papel que en esta concreta relaci6n le incumbia (queda a salvo, sin embargo, ‘como para cualquier otro sujeto que conozca esa situacién de peligro, la posibilidad de una responsabilidad por la pura omisién del deber de socorro). En gencral, sin embargo, un ‘mayor nivel de conocimiento del agente, incluso debido al puro azar, conduce a elevar también las exigencias que el Ordenamiento proyecta sobre su condueta, porque la posicién juridica del sujeto en el ambito en que se desenvuelve su actuacién contiene normalmente la cexigencia de tomar en cuenta tales conocimientos (en este sentido Paredes): asi, si ese mismo ingeniero sabe, por su especial cualificacién técnica, que los frenos de sw propio automévil (© los del automevil arrendado, antes de su devolucién) estin a punto de fallar debera en principio abstenerse de utilizar dicho vehiculo (0 deberd impedir que atros lo utiicen) hasta ue los frenos estén convenientemente reparados y, en caso contrario, le podrén ser Enrique Pefaranda Ramos objetivamente imputados los resultados que se produzcan por la imposibilidad de frenar adecuadamente el automévil (Reyes). + Mis discutida es ta cuestidn en lo relativo a las aptitudes 0 eapacidades especiales del ‘agente. Aunque hay también quien sostiene como regla general que para mantenerse dentro

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