Tratado de

Derecho de daños
u

Tomo I
 Tratado de
Derecho de daños
u

Tomo I

Sebastián Picasso
y Luis R. J. Sáenz
 Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J.
Tratado de Derecho de Daños / Sebastián Picasso y Luis R. J.
Sáenz.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley,
2019.
v. 1, 592 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3710-2
1. Derecho. I. Título.
CDD 341.026

© Sebastián Picasso, 2019

© Luis R. J. Sáenz, 2019
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2019
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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Tirada 350 ejemplares

ISBN 978-987-03-3710-2 (tomo I)
ISBN 978-987-03-3708-9 (obra completa)
SAP 42630617
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Argentina
Para Karin, que me regaló la belleza.
Para Anita, que hizo de la primavera
una triple mañana.

S.P.

Para Jerónimo y Augusto.

L.S.
 Índice General

Tomo I

Prólogo............................................................................................................ XXI

Primer a Parte

Teoría gener al del derecho

de daños

Sección Primer a
El derecho de daños
y sus funciones

Plan de la sección primera........................................................................... 3

Capítulo 1
El Código Civil y Comercial
y la reforma del derecho de daños

1. Codificación, descodificación y recodificación del derecho de daños...... 5

2. Antecedentes. Los proyectos anteriores................................................... 16
2.1. Los proyectos de 1987 y 1992.......................................................... 16
2.2. El proyecto de 1998.......................................................................... 19
3. Gestación del Código Civil y Comercial................................................... 29
4. Fuentes y metodología............................................................................... 32
4.1. Fuentes de la nueva normativa....................................................... 32
XII Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz

4.2. Sistema de fuentes del derecho...................................................... 33

4.3. Metodología..................................................................................... 35
4.4. La denominación. ¿Responsabilidad civil o derecho de daños?.... 37
5. Lineamientos generales de la reforma en materia de derecho de
daños........................................................................................................... 42
5.1. Delimitación de las funciones del derecho de daños................... 42
5.2. Énfasis en la prevención del daño.................................................. 43
5.3. Unificación de la responsabilidad obligacional y aquiliana........ 43
5.4. Tratamiento sistemático de los elementos o presupuestos de
la responsabilidad........................................................................... 44
5.5. Acentuación de la responsabilidad objetiva................................. 44
5.6. Principio de reparación integral..................................................... 45
5.7. Clarificación del concepto y las categorías del daño resarcible.. 46
5.8. Empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la incapaci-
dad sobreviniente y el “valor vida”................................................. 47
5.9. Tratamiento de algunas responsabilidades especiales................ 49
5.10. Rediseño de las relaciones entre la acción civil y la penal........... 50

Capítulo 2
Las “funciones” del derecho
de daños
1. Breve panorama histórico.......................................................................... 53
2. ¿Qué son las “funciones” del derecho de daños?..................................... 59
3. El debate doctrinal...................................................................................... 62
4. “Daños punitivos” y derecho de daños..................................................... 73
5. La cuestión de las “funciones” en el Código Civil y Comercial............... 85

Sección Segunda
La función preventiva
Plan de la Sección Segunda......................................................................... 95

Capítulo 1
La prevención del daño
en el Código Civil y Comercial

1. Introducción............................................................................................... 97
 Índice General XIII

2. La función preventiva................................................................................. 99

2.1. Caracterización................................................................................ 99
2.2. Función preventiva genérica y específica...................................... 100
2.3. La prevención del daño y el principio precautorio....................... 102
3. Antecedentes legislativos relativos a la función preventiva.................... 105
4. La función preventiva en el Código Civil y Comercial............................. 108
4.1. El deber de prevenir el daño........................................................... 108
4.1.1. Supuestos comprendidos..................................................109
4.1.2. Personas obligadas a prevenir...........................................110
4.1.3. La carga de mitigar el daño por parte de la víctima.........111
4.1.4. Reintegro de los gastos en que se incurrió para preve-
nir........................................................................................114
4.2. La acción preventiva........................................................................ 114
4.2.1. Requisitos de procedencia.................................................115
4.2.2. Legitimación activa............................................................119
4.2.3. La sentencia en la acción preventiva................................121
4.2.3.1. Poderes del juez. La cuestión del mandato
preventivo...........................................................122
4.2.3.2. Principios que deben orientar la decisión
preventiva........................................................... 125
5. La tutela inhibitoria y los derechos personalísimos................................ 126

Capítulo 2
Las herramientas preventivas especiales

1. Introducción............................................................................................... 131
2. Las acciones preventivas clásicas.............................................................. 132
2.1. La acción de daño temido............................................................... 132
2.2. La acción tendiente a obtener el cese de las molestias intole-
rables................................................................................................ 134
2.3. Las acciones reales.......................................................................... 136
3. Otras acciones preventivas........................................................................ 136
3.1. La acción de amparo....................................................................... 136
3.2. La acción preventiva de la Ley General del Ambiente................. 137
3.3. La acción preventiva en el marco de la Ley de Defensa del
Consumidor..................................................................................... 138
4. Las herramientas procesales de prevención............................................ 139
4.1. Las medidas cautelares................................................................... 139
4.2. Las medidas autosatisfactivas........................................................ 141
4.3. La tutela anticipada......................................................................... 142
XIV Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz

Sección Tercer a
La responsabilidad civil

Plan de la Sección Tercera.......................................................................... 145

Subsección I
Las gr andes nociones del sistema
Plan de la Subsección I................................................................................. 147

Capítulo 1
La noción de responsabilidad civil

1. Introducción............................................................................................... 149
2. Obligación de reparar................................................................................. 151
3. Daño causado a otro................................................................................... 155
4. Hecho ilícito................................................................................................ 156

Capítulo 2
Responsabilidad obligacional
y extracontractual

1. Introducción............................................................................................... 159
2. Delimitación de ambas órbitas................................................................. 162
3. Dualismo y monismo................................................................................. 170
3.1. El “dualismo”.................................................................................... 171
3.2. El “monismo”................................................................................... 174
4. El nuevo código y la unificación de las dos órbitas de responsabilidad....184
5. Aspectos que han sido unificados............................................................. 187
5.1. Plazos de prescripción liberatoria.................................................. 187
5.2. Régimen del daño moral................................................................. 189
5.3. Concepto de dolo............................................................................. 196
5.4. Punto de partida de los intereses moratorios................................ 198
5.5. Daños sufridos por el acreedor con motivo o en ocasión de la
ejecución del contrato..................................................................... 201
6. Diferencias entre las dos órbitas que subsisten en el nuevo código...... 202
6.1. Estructura del hecho generador..................................................... 202
6.2. Configuración de la antijuridicidad............................................... 203
6.3. Configuración del factor de atribución.......................................... 203
 Índice General XV

6.4. Ejecución de la obligación por un tercero..................................... 206

6.5. Efectos del caso fortuito.................................................................. 208
6.6. Extensión del resarcimiento........................................................... 209
6.7. Régimen aplicable en caso de pluralidad de responsables.......... 215
6.8. Edad a la que se adquiere el discernimiento................................. 217
6.9. Reglas aplicables a los casos con elementos internacionales...... 218
6.10. Competencia judicial...................................................................... 220
6.11. Cobertura del seguro de responsabilidad civil.............................. 222
7. El problema de la opción entre ambos regímenes................................... 222
8. Examen de los casos que generan problemas de calificación entre
ambas órbitas.............................................................................................. 228
8.1. Transporte benévolo....................................................................... 229
8.2. Accidentes deportivos..................................................................... 231
8.2.1. Daños causados entre deportistas....................................231
8.2.2. Daños causados por los jugadores a terceros...................232
8.2.3. Responsabilidad del organizador del espectáculo..........232
8.2.4. Situación del deportista frente al club..............................233
8.3. Responsabilidad precontractual.................................................... 234
8.4. Responsabilidad postcontractual................................................... 237
8.5. Responsabilidad del Estado por mala praxis en un hospital
público.............................................................................................. 239
8.6. Daños causados a terceros ajenos a la obligación........................ 240
8.7. Participación de terceros en el incumplimiento de la obliga-
ción................................................................................................... 253
8.8. Responsabilidad derivada de la resolución del contrato por
incumplimiento............................................................................... 254
8.9. Infortunios laborales....................................................................... 255
8.10. Responsabilidad por daños al consumidor................................... 257

Subsección II
Los elementos de la responsabilidad
civil

Plan de la Subsección II................................................................................ 263

Capítulo 1
La antijuridicidad

1. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil.......... 265

2. Concepto y caracteres de la antijuridicidad............................................. 268
XVI Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz

3. La antijuridicidad en la omisión............................................................... 271

4. La responsabilidad por actos lícitos.......................................................... 277
5. Las causas de justificación......................................................................... 279
5.1. Ejercicio regular de un derecho...................................................... 280
5.1.1. El abuso del derecho como límite.....................................281
5.1.1.1. Delimitación del problema............................... 281
5.1.1.2. Breve noticia histórica....................................... 282
5.1.1.3. La cuestión en la Argentina............................... 285
5.1.1.4. Criterios para caracterizar el abuso.................. 288
5.1.1.5. “Derechos incausados” y “libertades pú-
blicas”................................................................. 292
5.1.1.6. Naturaleza del acto abusivo. La cuestión
del factor de atribución..................................... 293
5.1.1.7. La situación jurídica abusiva y el abuso de
la posición dominante....................................... 296
5.1.1.8. El exceso en la normal tolerancia entre ve-
cinos y el abuso del derecho............................. 299
5.2. Legítima defensa.............................................................................. 300
5.3. Estado de necesidad........................................................................ 303
5.4. Exclusión de la asunción o aceptación de riesgos como causa
de justificación................................................................................. 305
5.5. Consentimiento de la víctima......................................................... 313
5.5.1. Consentimiento libre e informado....................................314
5.5.2. Cláusula no abusiva...........................................................315
5.5.3. Bienes disponibles..............................................................317

Capítulo 2
La relación causal
1. Causalidad material y causalidad jurídica............................................... 321
2. Teorías acerca de la causalidad. La causalidad adecuada...................... 323
2.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones................................ 324
2.2. Teoría de la causalidad adecuada.................................................. 327
2.2.1. Formulación general..........................................................328
2.2.2. Estándar aplicable al juicio de previsibilidad..................331
2.2.3. Problemas que plantea la teoría de la causalidad ade-
cuada...................................................................................333
3. La causalidad en la omisión...................................................................... 334
4. Extensión del resarcimiento...................................................................... 336
4.1. Régimen general.............................................................................. 337
4.2. Previsibilidad contractual............................................................... 340
4.2.1. Origen y desarrollo de la regla de la previsibilidad
contractual..........................................................................341
 Índice General XVII

4.2.2.
El sistema del Código Civil y Comercial...........................344
4.2.3.
Diferencias con la causalidad adecuada..........................347
4.2.4.
Alcances de la previsibilidad.............................................349
4.2.5.
Efectos del dolo...................................................................351
4.2.6.
Otras posibles excepciones a la regla. Contratos de
consumo y daños corporales.............................................353
5. Fractura del nexo causal............................................................................ 355
5.1. Hecho de la víctima......................................................................... 356
5.1.1. ¿Culpa o hecho de la víctima?...........................................356
5.1.2. Predisposiciones de la víctima..........................................359
5.1.3. Actos de abnegación o altruismo......................................364
5.1.4. Efectos del hecho de la víctima.........................................364
5.1.5. Carga del damnificado de no agravar el perjuicio...........367
5.2. Caso fortuito o fuerza mayor.......................................................... 368
5.2.1. Caracteres............................................................................368
5.2.1.1. Imprevisibilidad................................................. 369
5.2.1.2. Inevitabilidad..................................................... 371
5.2.1.3. Exterioridad........................................................ 371
5.2.2. Caso fortuito y ausencia de culpa......................................377
5.2.3. Efectos del caso fortuito.....................................................379
5.2.4. Asunción contractual del casus y eximentes calificadas....381
5.2.5. Efectos del caso fortuito en el incumplimiento de las
obligaciones. La imposibilidad de cumplimiento...........382
5.2.5.1. Caracteres...........................................................385
5.2.5.2. Efectos de la imposibilidad............................... 390
5.3. Hecho de un tercero........................................................................ 392
6. Rol causal del dolo...................................................................................... 396

Capítulo 3
El daño

1. Introducción............................................................................................... 401
2. Concepto de daño jurídico........................................................................ 402
2.1. El debate doctrinal........................................................................... 402
2.1.1. El daño como detrimento de un bien jurídico.................402
2.1.2. El daño como lesión de un interés jurídico......................404
2.1.3. El daño como una consecuencia perjudicial...................406
2.1.4. Postura ecléctica.................................................................407
2.2. La cuestión en el Código Civil y Comercial................................... 409
3. Requisitos del daño resarcible................................................................... 410
3.1. El daño debe ser cierto.................................................................... 411
XVIII Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz

3.2. El daño debe ser personal de quien lo reclama............................ 416

3.3. El daño debe subsistir al momento de la sentencia...................... 417
3.4. El daño debe consistir en la lesión de un interés lícito................. 417
4. Clasificación del daño................................................................................ 423
4.1. Daño patrimonial y daño moral (o extrapatrimonial). Inexis-
tencia de terceras categorías........................................................... 423
4.2. Daño emergente y lucro cesante.................................................... 427
4.3. Daño directo e indirecto................................................................. 427
4.4. Daño actual y futuro........................................................................ 429
4.5. Daño intrínseco y extrínseco.......................................................... 430
4.6. Daño moratorio y compensatorio.................................................. 430
4.7. Daño al interés negativo y positivo................................................ 432
5. El daño patrimonial.................................................................................... 436
5.1. El daño emergente........................................................................... 436
5.2. El lucro cesante................................................................................ 437
5.2.1. Incapacidad sobreviniente................................................438
5.2.2. Muerte de la víctima directa..............................................446
6. El daño moral.............................................................................................. 447
6.1. Concepto.......................................................................................... 447
6.2. Naturaleza de las sumas que se otorgan a título de daño moral. 448
6.3. Personas que pueden sufrir daño moral....................................... 451
6.3.1. Daño moral sufrido por personas en estado vegetati-
vo o de muy corta edad......................................................451
6.3.2. Daño moral de las personas jurídicas...............................452
6.4. Legitimación activa para reclamar el daño moral........................ 455
6.4.1. La cuestión en el Código Civil derogado..........................455
6.4.2. La legitimación para reclamar el resarcimiento del
daño moral en el Código Civil y Comercial......................467
6.4.2.1. El principio......................................................... 467
6.4.2.2. Las excepciones................................................. 469
6.5. Transmisión de la acción por daño moral por actos entre vi-
vos y mortis causa............................................................................ 473
6.5.1. Transmisión de la acción por daño moral mortis causa....473
6.5.2. Transmisión de la acción por daño moral por actos
entre vivos...........................................................................474
6.6. Cuantificación del daño moral....................................................... 475
6.6.1. Las posiciones doctrinales.................................................475
6.6.1.1. Cuantificación del daño moral en un por-
centaje del monto otorgado en concepto
de daño patrimonial.......................................... 475
6.6.1.2. Cuantificación en razón de la gravedad de
la conducta desarrollada por el agente............ 476
 Índice General XIX

6.6.1.3. Cuantificación con sustento en el criterio

discrecional del juzgador.................................. 476
6.6.1.4. Cuantificación en función de la entidad
objetiva del daño ocasionado........................... 477
6.6.1.5. Cuantificación en función de los importes
otorgados en casos análogos............................ 478
6.6.1.6. Cuantificación en función de las satisfac-
ciones compensatorias que la indemniza-
ción puede procurar a la víctima...................... 479
6.6.2. Solución adoptada por el Código Civil y Comercial........480
7. La pérdida de chance................................................................................. 482
7.1. Concepto y caracteres de la pérdida de chance............................ 484
7.2. La pérdida de chance y la relación causal..................................... 490
7.3. La pérdida de chance como “daño-evento”.................................. 493
7.4. La cuantificación del daño por pérdida de una chance............... 497
8. Modos de reparar el daño.......................................................................... 503
9. Cuantificación del daño............................................................................. 504
9.1. Formas de cuantificar el daño........................................................ 504
9.2. La obligación de reparar el daño es una deuda de valor.............. 505
9.3. Atenuación equitativa de la indemnización.................................. 507
9.4. La cláusula penal............................................................................. 508
9.4.1. Concepto y funciones.........................................................508
9.4.2. Requisitos para exigir la cláusula penal............................509
9.4.3. Facultad de morigerar la cláusula penal...........................510
9.4.4. Efectos de la cláusula penal...............................................511

Capítulo 4
Los factores de atribución

1. La noción de factor de atribución............................................................. 513

2. Breve panorama histórico.......................................................................... 515
3. Responsabilidad subjetiva y objetiva........................................................ 522
4. El debate acerca del rol de la culpa como “válvula de cierre” del
sistema......................................................................................................... 526
5. Los factores subjetivos............................................................................... 528
5.1. La culpa............................................................................................ 528
5.1.1. Las “formas” de la culpa.....................................................529
5.1.2. La teoría de la prestación de las culpas............................530
5.1.3. Sistemas de apreciación de la culpa. Apreciación en
concreto y en abstracto......................................................533
5.1.4. La culpa profesional...........................................................535
5.2. El dolo............................................................................................... 537
5.2.1. El dolo en el derecho penal................................................538
XX Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz

5.2.2. Clases de dolo.....................................................................540

5.2.3. El dolo en el Código Civil y Comercial..............................541
5.2.4. Efectos del dolo...................................................................543
5.2.4.1. Nulidad de las cláusulas de dispensa del
dolo.....................................................................543
5.2.4.2. Exclusión de limitaciones convencionales
o legales a la reparación.................................... 545
5.2.4.3. Casos en que solo se responde por dolo.......... 549
5.2.4.4. El dolo impide reducir la reparación por
motivos de equidad........................................... 550
5.2.4.5. El dolo como parámetro de la antijuridicidad.550
5.2.4.6. El dolo de uno de los codeudores solida-
rios no perjudica a los demás........................... 555
5.2.4.7. Efecto de atracción causal del dolo.................. 555
6. Los factores objetivos................................................................................. 556
6.1. El riesgo............................................................................................ 559
6.1.1. Riesgo creado y riesgo-provecho.......................................559
6.1.2. El riesgo no es una norma de clausura de la respon-
sabilidad objetiva...............................................................561
6.2. La equidad........................................................................................ 563
6.3. La dependencia civil........................................................................ 565
6.4. La responsabilidad parental........................................................... 565
6.5. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos........................... 566
Tratado de Derecho de daños

Tomo I

Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz

Picasso, Sebastián
Tratado de derecho de daños / Sebastián Picasso. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : La Ley, 2019.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3853-6
1. Derecho. I. Título.
CDD 341.026

© Sebastián Picasso, 2019

© Luis R. J. Sáenz, 2019
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2019
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Argentina

Prólogo
Voulez-vous avoir de bonnes lois? Brûlez les vôtres, et faites-en de
nouvelles. Voltaire, Dictionnaire philosophique portatif.

La cita de Voltaire, lejos de ser fortuita, ilustra perfectamente las razones que dieron
nacimiento a este libro. El Código Civil de Vélez Sarsfield, que estuvo vigente durante más de
140 años, había sido objeto de innumerables estudios, libros y comentarios. Contaba además
con un sólido corpus jurisprudencial que había ido sentando criterios de interpretación para
casos específicos. Desde luego que nada de esto agotaba el debate jurídico, ni impedía
formular nuevas interpretaciones y seguir adaptando los textos legales a la siempre cambiante
realidad. Pero lo cierto era que esa tarea se realizaba a partir de una innumerable cantidad de
criterios ya establecidos, de tratados ya escritos, de polémicas entabladas desde mucho
tiempo atrás. Por emplear una expresión usual, se trataba de trabajar montados sobre
hombros de gigantes.
La sanción del Código Civil y Comercial (en adelante, CCC), y la consiguiente derogación
de los dos códigos de Vélez (el civil y el de comercio —este último elaborado conjuntamente
con Eduardo Acevedo—), cambió radicalmente ese estado de cosas. Nos encontramos ahora
con un terreno virgen en el que el explorador debe adentrarse, machete en mano, para ir
abriendo nuevos caminos. Desde luego, en esa tarea el jurista no puede prescindir de las
elaboraciones doctrinales anteriores, ni de los criterios que hasta ahora venía sentando la
jurisprudencia. Pero se trata solo de referencias, valiosísimas sin duda, más insuficientes, en
muchos casos, para dar cuenta acabadamente de la actual realidad normativa.
Esta nueva situación generada por la adopción del CCC nos determinó a recoger el guante
arrojado por el legislador; al menos, en lo atinente a la flamante regulación del derecho de
daños. Contamos para ello, entre otras cosas, con la experiencia adquirida por uno de los
autores al haber formado parte del equipo de trabajo que colaboró con la comisión que
redactó el código, precisamente, en esta materia.
La obra comenzó siendo concebida como un manual que condensara lo esencial de la
nueva regulación legal de las funciones preventiva y resarcitoria. Sin embargo, la propia
dinámica del trabajo que emprendimos, y la vastedad de los temas que debimos abordar,
determinó que al poco tiempo el proyecto mutara a la redacción de un tratado que explicara
íntegramente, y con suficiente detalle, la reglamentación del derecho de daños a partir de la
nueva codificación.
El libro está estructurado sobre la base de dos grandes partes. La primera (que abarca los
tomos I y II) trata acerca de la teoría general del derecho de daños, y comprende tanto su
tradicional función resarcitoria como la preventiva. La segunda parte (tomo III), escrita en
colaboración por distinguidos juristas especialistas en esos temas —a quienes agradecemos
infinitamente, ya desde estas páginas preliminares, sus valiosísimos aportes—, está
consagrada a tratar acerca de las diversas responsabilidades especiales. Una mención

2
particular merece el hecho de que uno de esos trabajos haya sido redactado por el
recientemente fallecido profesor Rubén S. Stiglitz, distinguidísimo jurista y admirado amigo, a
quien desde estas páginas recordamos con todo nuestro afecto.
A efectos de lograr una exposición ordenada y coherente desde el punto de vista
metodológico, la primera parte de la obra está dividida en tres grandes secciones, que se
ocupan, respectivamente, del derecho de daños en general —y de las nuevas características
que le imprimió el CCC—, de la función preventiva, y de la responsabilidad civil. Estas
secciones, a su vez, se desagregan en subsecciones, cada una de las cuales contiene
diversos capítulos. En la redacción de la última subsección de la Primera Parte (Subsección
IV), referida a la acción resarcitoria, contamos con la inestimable colaboración de Paula
Cicchino, a quien agradecemos muy especialmente.
La relación entre los códigos —tanto los antiguos como los modernos— y la doctrina nunca
ha sido fácil. Justiniano prohibió interpretar su Corpus Iuris Civilis, y se atribuye a Napoleón
haber exclamado, ante la noticia del primer comentario al Código Civil francés, que este
estaba perdido. Montaigne, por su parte, cuenta que Fernando el Católico, al enviar colonos a
América, había decidido "con una sana previsión que no se mandara a ningún hombre que
hubiese estudiado la jurisprudencia, por temor a que los procesos pululasen en ese nuevo
mundo: consideraba que era una ciencia generadora, por su naturaleza, de disputas y de
divisiones; juzgaba, con Platón, que dar a un país jurisconsultos y médicos es proveerlo mal"(1).
Afortunadamente, la comisión que redactó el anteproyecto de CCC, lejos de recelar de la
doctrina, le confirió un rol fundamental, incluso en la propia redacción de aquel cuerpo legal.
Pero aun así, la "quema" (para retomar la metáfora volteriana) de los códigos Civil y de
Comercio, y su reemplazo por el CCC, pone en jaque a los autores y los profesores de
Derecho. Un mundo nuevo se abre a sus pies, y será necesario irlo poblando de dogmática
jurídica. Este libro pretende plantearse como una contribución a esa gran aventura común. El
lector dirá si ha logrado su cometido.
LOS AUTORES

(1)MONTAIGNE, Michel de, "Sur l'expérience", en Les Essais, Gallimard, París, 2009, p. 1286. La traducción es nuestra.

Primera Parte - Teoría general del derecho de daños

SECCIÓN PRIMERA - EL DERECHO DE DAÑOS Y SUS FUNCIONES

PLAN DE LA SECCIÓN PRIMERA

Esta sección contiene una introducción general al derecho de daños.
El Capítulo 1 explica los fenómenos de la codificación, descodificación y recodificación del
derecho de daños, traza un panorama de la evolución histórica del tema en la Argentina —
incluyendo los últimos proyectos de reforma—, relata la forma en que se gestó el Código Civil
y Comercial, y esboza las grandes líneas del nuevo código en esta materia.

3
 El Capítulo 2, por su parte, se refiere al debate acerca de las "funciones" del derecho de
daños y estudia la solución que sobre esa cuestión ha adoptado el Código Civil y Comercial.

CAPÍTULO 1 - EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LA REFORMA DEL DERECHO DE DAÑOS

1. CODIFICACIÓN, DESCODIFICACIÓN Y RECODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

No es novedoso afirmar que la codificación es hija del Iluminismo, de un sistema de
pensamiento que cree en la existencia de verdades eternas dictadas por la razón y asequibles
a los hombres también por medio de ella. Los códigos se plantean, así, como el receptáculo
de esos principios perennes, en base a una sistematización racional que aspira a dar solución
a todos los problemas que pueden presentarse en la práctica(1).
Toda esta concepción, de corte claramente iusnaturalista e idealista, entronca con la
exaltación de la ley como fuente casi exclusiva del derecho, en tanto emanación de los
representantes del pueblo soberano(2). En ese marco los jueces —asociados en el ideario
popular con el Ancien Régime— son vistos con desconfianza, y su rol debe limitarse a la mera
aplicación mecánica de la ley al caso concreto, mediante un mecanismo silogístico(3). La
Escuela de la Exégesis, cuyo postulado central puede resumirse afirmando que todo el
derecho está en la ley, vendría a prolongar esa concepción durante la mayor parte del siglo
XIX(4).
Sin embargo, en el mismo momento en que todo este formidable movimiento del
pensamiento jurídico maduraba en el fenómeno de la codificación se desarrollaba en Alemania
una tendencia opuesta. El historicismo, cuyo mayor exponente fue sin duda Savigny, parte
precisamente de la premisa contraria al racionalismo francés: no existen principios eternos e
inmanentes, no hay una naturaleza única, las naturalezas y los valores cambian según las
épocas y los lugares. El derecho no es entonces el reflejo de la razón universal sino de la
tradición histórica de cada pueblo. Por consiguiente, no puede cristalizar en un código desde
ya y para siempre; eso implicaría tanto como firmar su sentencia de muerte. La única fuente
válida del derecho es, por el contrario, la costumbre, en tanto condensa y representa la
tradición histórica de cada pueblo.
Con razón señala Fernández Sabaté que, así como la codificación se inspira en el
racionalismo como sistema filosófico, el historicismo es una variante del empirismo
relativista(5). Comoquiera que sea, la puja entre esas visiones opuestas se resolvió
claramente —al menos en Europa continental— a favor del racionalismo codificador(6). Los
códigos proliferaron poco a poco en las distintas naciones europeas, y cruzaron el Atlántico
para instalarse también en las nacientes repúblicas americanas(7).
Se trataba, sin embargo, de un triunfo provisorio. Como es obvio, los cambios sociales,
políticos y económicos que se sucedieron luego de la sanción de los códigos comenzaron a
ejercer una fuerte presión sobre el sistema jurídico y lo forzaron a sucesivas adaptaciones. La

4
Revolución Industrial primero, y más tarde la Revolución Tecnológica, echaron por tierra la
pretendida universalidad de las soluciones normativas pensadas en los albores del siglo XIX.
Los cambios se introdujeron en primer término por vía interpretativa: la Escuela de la
Exégesis dejó terreno a otras corrientes, como la de la Libre Investigación Científica, que
daban al intérprete mayor margen de maniobra y exigían una interpretación acorde a la
realidad económico-social de cada momento histórico. Aunque formalmente los autores se
negaron a reconocerlo durante muchos años, la jurisprudencia comenzó a operar
modificaciones radicales en la visión original de los códigos; bástenos con recordar, en ese
sentido, el "descubrimiento" de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas(8) y el de
la obligación de seguridad(9), producidos ambos, paradójicamente, en la jurisprudencia
francesa. Y cuando la evolución jurisprudencial no pudo ya contener los embates de esa
realidad siempre cambiante esta penetró en el cuerpo mismo de los códigos, que fueron
adaptados a los nuevos tiempos mediante su reforma o bien, directamente, por medio de su
lisa y llana derogación y reemplazo por otros cuerpos normativos. A su vez el siglo XX fue
particularmente prolífico en la generación de los llamados "microsistemas", constituidos por
estatutos particulares que regulan sectores puntuales de las relaciones humanas (el
trabajador, el consumidor, el titular de datos personales, etc.) de manera completa y
sistemática. La pretendida completitud y universalidad de los códigos dejó paso, de ese modo,
a una notable dispersión normativa, lo que ha llevado a hablar de la existencia de un
verdadero proceso de "descodificación"(10).
En ese marco se ha producido una resignificación del rol de los códigos. Ya no son ellos el
receptáculo de todo el derecho; actualmente se los concibe más bien como los contenedores
de las reglas básicas del sistema, de los principios generales que sirven para dar coherencia y
unidad a una trama normativa compleja integrada por múltiples estatutos particulares(11).
La escuela histórica del derecho parece pues haber cobrado su revancha. Y no podría ser
de otra manera, en la medida en que, como ya lo advertía Savatier a mediados del siglo
pasado, la crisis de una civilización comporta necesariamente la del derecho por medio del
cual aquella se manifestaba. En esas crisis, agregaba el gran jurista, "vemos deshilacharse la
vestimenta que los juristas habían tejido en torno al dato bruto de las realidades materiales,
para responder a las necesidades y a los llamados de la humanidad de ayer. Las cosas y los
hechos afloran casi desnudos, bajo los jirones de ese atuendo jurídico pasado de moda,
esperando que un derecho nuevo, respondiendo a las necesidades y a los llamados de la
humanidad de mañana, las vista nuevamente"(12).
Esta tendencia general que va de la codificación a la descodificación —y culmina, ahora, en
la recodificación— se manifestó también, naturalmente, en el terreno del derecho de daños.
Concebidos en el marco de una sociedad preindustrial(13), los códigos decimonónicos eran más
que escuetos en materia de responsabilidad civil(14). El Código Civil francés, sin ir más lejos,
apenas consagró cinco artículos (1382 a 1386) a la responsabilidad extracontractual, de los
cuales solo los dos últimos se dedicaban a tratar supuestos especiales de daños causados
con intervención de cosas(15).
La codificación decimonónica estructuró el derecho de la responsabilidad civil a partir del
paradigma según el cual il n'y a pas de responsabilité sans faute (no hay responsabilidad sin
culpa), lo cual, a la par de satisfacer un ideal religioso (la culpa como una especie de pecado
jurídico), era conteste con la filosofía individualista que inspiró aquellos cuerpos normativos.
Por otra parte, la realidad de aquellas sociedades preindustriales se conciliaba pasablemente
con ese postulado; en ese ámbito no parecía desajustado afirmar que los daños que no
provenían del hecho del hombre (doloso o culposo) o de los animales de eran producto de la
fuerza mayor y no daban lugar —en principio— a ninguna clase de responsabilidad.
El brutal desarrollo de las fuerzas productivas desatado a partir de mediados del siglo XIX
cambió radicalmente este estado de cosas. La concentración de trabajadores en grandes

5
fábricas, la creciente utilización de maquinarias cada vez más sofisticadas, la llegada del
ferrocarril, y luego del automóvil, la energía eléctrica, la producción en cadena y la
multiplicación de los productos elaborados, a las que se suman más modernamente —
Revolución Tecnológica mediante— la energía nuclear, los aviones, la ingeniería genética, el
desarrollo de la informática y el fenómeno de Internet —por dar solo unos cuantos ejemplos—
generaron nuevas e impensadas fuentes de daños en gran escala.
Se ha señalado con razón que a partir de la irrupción de las máquinas en la vida cotidiana
los accidentes se han convertido en un hecho corriente, de modo tal que resulta posible hablar
de una "edad de los accidentes"(16). Esto generó serios problemas para adaptar la concepción
tradicional de la responsabilidad civil, basada en la culpa, a la nueva realidad constituida por
una serie de daños causados por accidentes resultantes del hecho de las cosas —sin
participación directa del hombre— o bien de errores humanos muy frecuentemente anónimos
y casi siempre estadísticamente inevitables(17).
Así, el pasaje de una época marcada por una filosofía individualista y centrada en la tutela
del patrimonio a otra donde el acento está puesto en la protección de los débiles (las víctimas
de daños injustos) y la distribución social del costo de los daños trajo aparejada la necesidad
de confeccionar nuevos ropajes jurídicos.
Esos atuendos se fueron tejiendo trabajosamente, a partir de premisas en buena medida
opuestas a las que sustentaban la responsabilidad en los códigos decimonónicos; ya no se
trataba de castigar a un culpable sino de resarcir a la víctima de un daño injustamente sufrido.
El eje de la responsabilidad civil se trasladó de la culpa al daño e irrumpieron con fuerza en el
escenario del derecho los factores objetivos de atribución, con el riesgo creado a la cabeza(18).
Los primeros sectores donde se manifestaron estos cambios estuvieron constituidos por los
transportes (ferrocarriles y —mucho más adelante— automotores) y los accidentes de trabajo,
donde se fueron estableciendo sistemas de responsabilidad objetiva(19). Ya en el siglo XX, y al
compás de la evolución social y tecnológica, esa tendencia se generalizaría a muchísimos
otros campos y se vería acompañada de importantes modificaciones en la teoría general de la
responsabilidad civil.
El Código Civil argentino, por su parte, vio la luz ya bien avanzada la Revolución Industrial,
aunque en el marco de una economía nacional orientada casi exclusivamente hacia la
actividad agrícola-ganadera y con un escaso desarrollo tecnológico(20). Más allá de los
destinados a regular la responsabilidad por los daños causados por el hecho del hombre, ese
cuerpo normativo dedicó ocho artículos a los generados por animales y solo cinco a los
producidos por las cosas; entre ellos, el derogado art. 1133 ni siquiera mencionaba a las
maquinarias. Asiste entonces razón a Alterini cuando señala: "El sistema del derecho común
salteó a su propio tiempo, que fue el de la revolución industrial, el del maquinismo y el del
urbanismo, el de la producción en serie y la correlativa oferta masiva de bienes al público (...).
No es complicado demostrar esa falta de adecuación, que resulta, por ejemplo, del privilegio
del tratamiento de los daños causados por animales en relación a los causados por cosas"(21).
El Código Civil argentino de 1871 —vigente hasta su reemplazo por el actual Código Civil y
Comercial— redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, siguió pues el modelo de los demás
códigos decimonónicos y delineó un sistema de responsabilidad civil centrado en la culpa, en
el que subyacía una idea de castigo al responsable del perjuicio. Era elocuente en ese sentido
el art. 1067 de aquel cuerpo normativo: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este
Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus
agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". Consecuencias de esa concepción
eran también, entre otras, la consagración de una antijuridicidad formal, la extensa regulación
de los delitos(22), y las restricciones introducidas por el codificador en materia de resarcimiento
del daño moral(23).

6
 Era entonces inevitable que los cambios sociales fueran horadando el sistema. Tal vez el
primer hito en ese sentido lo constituya la sanción, en 1915, de la ley 9688 sobre accidentes
de trabajo, que salieron así del tronco del derecho común para pasar a estar regidos por un
"microsistema" que consagraba la responsabilidad objetiva del empleador.
Sin embargo, la mayoría de las modificaciones se introduciría, hasta bien entrado el siglo
XX, por la vía interpretativa. La doctrina y la jurisprudencia fueron delineando, en muchos
casos contra el texto explícito del código, soluciones más acordes con las demandas de la
realidad social. Así, el art. 1067 del Código Civil no impidió la adopción de una concepción
material (luego, atípica) de la antijuridicidad(24), la responsabilidad por el hecho de las cosas se
fue objetivando poco a poco(25), se sostuvo el carácter "irrefragable" de la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente(26), y se generalizó la reparación del daño moral(27). Sobre
la base de una interpretación expansiva del art. 1119 del Código Civil, que regulaba la
antigua actio de effussis et dejectis, se construyó un sistema general de responsabilidad
colectiva(28). En materia contractual la consagración de las obligaciones de medios y de
resultado y de la obligación de seguridad permitió el ingreso de la responsabilidad objetiva en
aquel terreno, tendencia que se consolidaría cada vez con mayor fuerza(29).
Un importante cambio legislativo sobrevino con la reforma del Código Civil llevada a cabo
en 1968 por la ley 17.711, que entre otras cosas confirió al sistema de responsabilidad el perfil
que en buena medida conservaba al momento de la entrada en vigor del CCC. Así, se
introdujeron varios factores objetivos de atribución de responsabilidad: la teoría del riesgo
(para el supuesto de daños causados por cosas riesgosas, art. 1113, segundo párrafo,
segundo supuesto, Código Civil derogado); la equidad (art. 907, para los daños causados por
actos involuntarios), y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618). Asimismo, la
reparación del daño moral fue permitida también en la esfera contractual (art. 522) y se
flexibilizó —desligándola de la necesidad de que mediara un delito criminal— para la aquiliana
(art. 1078). Por otra parte, la inclusión expresa de la buena fe como principio rector de la
celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 1198) otorgó un fundamento aún
más explícito a la obligación de seguridad. Finalmente, la consagración de la teoría del abuso
del derecho (art. 1071) permitió extender la antijuridicidad a ciertos casos en los que el
responsable obra, no obstante, dentro de los límites formales de su derecho.
Con esas nuevas herramientas la doctrina y la jurisprudencia continuaron avanzando en la
consolidación de un derecho de daños centrado en la protección de la víctima de un daño
injusto. En ese sentido puede mencionarse, a título meramente ejemplificativo, la extensión de
la responsabilidad por riesgo creado a situaciones donde no se encuentra ya en juego el
accionar de una cosa y el daño sobreviene como consecuencia de una actividad riesgosa(30), o
bien el desarrollo de la responsabilidad por actos lícitos, a cuyo fin se echó mano, entre otros
institutos, de la indemnización de equidad contemplada en el art. 907, predicándose su
aplicación, v.g., a los daños causados en estado de necesidad(31).
Asimismo, de la mano de la doctrina y la jurisprudencia pero también de ciertas leyes
especiales de gran relevancia (en particular, la Ley General del Ambiente y la de Defensa del
Consumidor) penetró en el ámbito del derecho privado la problemática de los daños colectivos
y su correlato adjetivo, la acción colectiva. Finalmente, en los últimos años se manifestó con
fuerza creciente la idea de que, a la par de la tradicional función resarcitoria, la
responsabilidad civil (rectius: el derecho de daños) debía cumplir otras finalidades, tales como
la de prevenir la producción de perjuicios e incluso —para un sector de la doctrina— la de
castigar ciertos hechos dañosos particularmente graves.
Si a esto se suma el surgimiento de numerosos microsistemas de responsabilidad —
fenómeno del que ya hemos dado cuenta— se tendrá una idea cabal del nivel de complejidad
que el sistema de responsabilidad civil ha adquirido en nuestros días. Complejidad que a
veces era alimentada por el propio Código Civil, como sucedía con las diferencias de

7
regulación entre las esferas "contractual" y aquiliana de responsabilidad, particularmente en lo
atinente a la extensión del resarcimiento y los plazos de prescripción liberatoria(32).
Todo eso justificaba sobradamente la necesidad de una reforma integral del Código Civil
que adaptase su normativa a las actuales circunstancias y consagrase claramente las
tendencias que el derecho de daños había ido generando, para darles adecuada respuesta.

2. ANTECEDENTES. LOS PROYECTOS ANTERIORES

En respuesta a ese imperativo cuatro proyectos de reforma habían sido elaborados en
nuestro país en las últimas tres décadas. En los tres casos se trataba de propuestas para
reformar integralmente el Código Civil, pero razones que son obvias nos llevarán a reseñar
únicamente la forma en que cada uno de ellos proponía estructurar el derecho de daños.

2.1. Los proyectos de 1987 y 1992

En el año 1987 ambas Cámaras del Congreso Nacional sancionaron el denominado
"Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987", elaborado por un destacado grupo de
juristas en el seno de la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial
designada por la Cámara de Diputados de la Nación(33). Este proyecto, que fue finalmente
vetado en su totalidad por el Poder Ejecutivo Nacional(34), propuso importantes reformas al
Código Civil, que se unificaba con el Código de Comercio. En materia de responsabilidad civil
puso especial énfasis en la eliminación de las diferencias de regulación entre la "contractual" y
la aquiliana. Así, entre otras cosas, el reformado art. 906 establecía que "la extensión de la
responsabilidad derivada del incumplimiento obligacional o de los hechos ilícitos se rige por
los artículos precedentes...", y el art. 3933 sentaba un plazo común de cinco años para la
prescripción de las acciones. Por otra parte, se proponía la reforma del art. 522, de manera de
borrar toda posible duda acerca de eventuales diferencias en la reparación del daño moral en
una y otra órbita y, por medio del art. 521 proyectado, se introducía en materia obligacional la
responsabilidad por el hecho del tercero y de las cosas en iguales condiciones a las
establecidas en el art. 1113 para la responsabilidad aquiliana.
El fracaso de ese proyecto instauró un paréntesis que se prolongaría por el lapso de un
lustro. Recién el 5 de septiembre de 1992 la Cámara de Diputados de la Nación resolvió
constituir una comisión(35) encargada de elaborar un nuevo proyecto de Código Único Civil y
Comercial. El proyecto fue presentado por dicha comisión a la Comisión de Legislación
General de la cámara el 26 de abril de 1993; fue aprobado en el seno de esta última y
posteriormente, con fecha 3 de noviembre de 1993, recibió media sanción de Diputados y
pasó al Senado para su estudio. Sin embargo, no obtuvo finalmente sanción legislativa. Al
igual que el de 1987 el proyecto propuso una importante reforma del Código Civil, inspirada —
en lo que aquí interesa— en las modernas tendencias del derecho de daños y unificando la
responsabilidad civil. Así, se reformaba el art. 906 del mismo modo que el proyecto de 1987,
se sentaba un plazo común —sujeto a algunas excepciones— de 5 años para la prescripción
de "toda acción personal por deuda exigible" (art. 4023), se proponía redactar el art. 522 en el

8
mismo sentido que el proyecto de 1987, se aclaraba expresamente que la facultad judicial de
morigerar la indemnización prevista en el art. 1069 del Código Civil regía respecto del daño
patrimonial o moral en materia de daños causados por infracciones contractuales, se
introducía la responsabilidad por riesgo y por el tercero ejecutor de la obligación en materia
contractual (art. 521), y el art. 701 sentaba como principio la solidaridad también en materia
contractual (salvando así lo que podría considerarse una omisión del proyecto de 1987).
Casi al mismo tiempo, mediante el decreto 468/1992 el Poder Ejecutivo Nacional creó una
comisión(36) con el objeto de proponer reformas a la legislación civil y comercial. La comisión
produjo un Proyecto de Unificación que fue elevado al Senado de la Nación por medio del
mensaje nº 1622/93 del Poder Ejecutivo. Una vez más el proceso de su sanción legislativa
quedó trunco. A diferencia de los anteriores este proyecto no mantenía la estructura ni el
articulado original del Código Civil; en lo atinente a la materia en estudio el proyecto
reemplazaba el Libro Segundo, que quedaba dividido en tres secciones. La Sección III ("De
las fuentes de las obligaciones") se dividió en cuatro partes, la última de las cuales se
dedicaba al tratamiento de la responsabilidad civil. Una vez más se optó por la unificación de
las esferas "contractual" y aquiliana de responsabilidad, estableciéndose normas comunes
para ambas. En este sentido el art. 1549 indicaba: "la violación del deber de no dañar a otro
genera la obligación de reparar el daño causado...". En materia de extensión del resarcimiento
el proyecto mantuvo —a diferencia de los dos anteriormente reseñados— la clasificación de
las consecuencias en inmediatas, mediatas y casuales (las remotas fueron eliminadas), e
imputó las dos primeras en todos los casos —tanto para un incumplimiento obligacional como
para un acto ilícito aquiliano—, y las casuales "si debieron resultar según las miras que
tuvo (el autor) al ejecutarlo (el hecho) o cuando la convención o una disposición legal ponen a
su cargo el caso fortuito" (art. 1563). El art. 1583, por su parte, sentaba la responsabilidad del
principal por el hecho de sus dependientes y del deudor por los hechos de las personas de las
cuales se sirve para la ejecución de sus obligaciones. A su turno el art. 3993 preveía un plazo
ordinario de cinco años para la prescripción liberatoria, aunque en los artículos siguientes
(3994 y 3995) se contemplaban importantes excepciones a este principio general; entre ellas,
la acción para reclamar los daños surgidos de accidentes de tránsito y las derivadas del
contrato de transporte, que prescribían a los dos años, como así también las que tienden a la
indemnización de los daños causados por ataques al honor, la intimidad y la imagen, para las
que estableció la prescripción anual.

2.2. El proyecto de 1998

Finalmente, en el año 1998 vio la luz el llamado "Proyecto de Unificación Civil y Comercial
de 1998"(37), que generó polémicas encendidas(38) pero tampoco logró convertirse en ley. Sin
embargo, en atención a que este proyecto ha sido una de las principales fuentes del CCC en
materia de responsabilidad civil consideramos útil consagrarle un estudio más detallado.
A diferencia de los proyectos de 1987 y 1992, el de 1998 planteó la derogación del Código
Civil entonces vigente —así como del Código de Comercio— y su reemplazo por un nuevo y
único cuerpo normativo, que contaba con un total de 2532 artículos. La responsabilidad civil
era abordada en el Libro IV (De los derechos personales), Título IV (De otras fuentes de las
obligaciones), Capítulo I, y se le dedicaba un total de 126 artículos.
Luego de sentar —en la Sección Primera del Capítulo I— las disposiciones generales en
materia de responsabilidad, el proyecto consagraba las secciones siguientes a la mora, el
daño, los factores de atribución y la relación causal. La Sección Sexta se ocupaba de la

9
prueba de cada uno de los presupuestos, mientras que la séptima contenía diversas reglas
atinentes a la reparación del daño (modos de repararlo, intereses, cláusula penal, etc.). A
partir de la Sección Octava se trataban sucesivamente la responsabilidad directa, la
responsabilidad por el hecho de terceros, la derivada de la intervención de cosas y ciertas
actividades, la responsabilidad colectiva y varios supuestos especiales de responsabilidad (de
las personas jurídicas, del Estado, de los agentes públicos, de los establecimientos
educativos, de los establecimientos que tienen a su cargo sujetos potencialmente peligrosos,
de los profesionales liberales, y la derivada de los accidentes de la circulación). Por último, las
secciones decimotercera y decimocuarta se ocupaban, respectivamente, del ejercicio de las
acciones de responsabilidad y de las relaciones entre la acción civil y la penal.
Uno de los grandes méritos del proyecto de 1998 en materia de derecho de daños consistió
en regular no solo la función resarcitoria (responsabilidad civil propiamente dicha) sino la
prevención del daño, camino este que ahora también ha seguido el nuevo CCC(39). Así, su art.
1585 disponía: "toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar un daño
no justificado. b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas
evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable,
tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para
adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el daño, si
ya se ha producido". El texto del actual art. 1710 del CCC es una reproducción casi textual de
esa norma.
Además de aquel enunciado general, el proyecto de 1998 —indudablemente influido por los
principios del análisis económico del derecho— propuso la adopción de distintos mecanismos
encaminados a fomentar la evitación de daños. Así, por ejemplo, el art. 1634 contemplaba un
tope indemnizatorio en los casos de responsabilidad por riesgo, pero impedía prevalerse de
esa limitación a quien "no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas" (inc.
a). Concordemente la adopción de tal tipo de medidas funcionaba como eximente en diversos
casos, como sucedía con el guardián de una cosa no riesgosa (art. 1667) y en materia de
obligación de seguridad (art. 1669).
La tutela inhibitoria también encontraba expresa regulación en el proyecto, aunque con un
alcance más acotado que en el CCC. En ese sentido el art. 1586 establecía: "El tribunal tiene
atribuciones para disponer, según las circunstancias, medidas tendientes a evitar la
producción de un daño futuro". Como lo pone de resalto Rivera esa norma se conectaba con
otras disposiciones del proyecto, como el art. 109, que daba derecho a la víctima de la lesión a
derechos de la personalidad para exigir que el atentado cesara inmediatamente(40).
En una solución más polémica(41) el proyecto de 1998 también proponía introducir en el
derecho argentino los denominados "daños punitivos". En efecto, su art. 1587 rezaba: "El
tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia
respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija
tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel
obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por
resolución fundada".
Ya en lo atinente a la responsabilidad civil propiamente dicha (obligación de reparar) el
proyecto de 1998 —en sintonía con los anteriores que hemos mencionado— planteó unificar
la responsabilidad civil y someter —en principio— la reparación de los daños a las mismas
reglas, sin importar que el perjuicio tenga su fuente en el incumplimiento de una obligación
preexistente o en la violación del deber genérico de no dañar a otro. En ese sentido el art.
1581 establecía: "Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente
del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño". Por su parte el art. 1584 precisaba: "La
responsabilidad comprende el deber del deudor: a) De procurar al acreedor aquello a que

10
tiene derecho conforme al art. 678; b) De reparar el daño, en caso de infracción al deber
general de no dañar"(42).
Como corolario de este principio general el proyecto suprimía varias de las diferencias entre
la responsabilidad obligacional y la aquiliana previstas por el Código Civil anterior. Así, el
resarcimiento se extendía a las consecuencias inmediatas y mediatas en todos los casos (art.
1609), y se fijaba un plazo común y genérico de cuatro años para la prescripción liberatoria
(art. 2501)(43). Sin embargo, se mantenía la diferencia en cuanto a la edad en que se adquiere
el discernimiento: 14 años para los actos lícitos y 10 para los ilícitos(44), aun cuando se
facultaba al tribunal a considerar con discernimiento para los primeros a quienes tuviesen
menos de 14 años (art. 248).
El proyecto trataba de manera sistemática los presupuestos de la responsabilidad, método
este que también ha sido seguido por el CCC. Sin embargo, la antijuridicidad no aparecía allí
contemplada como un elemento autónomo, dado que la ilicitud no se predicaba de los hechos
sino del daño en sí mismo(45). En este derrotero el art. 1588 proyectado rezaba: "Debe ser
reparado el daño causado a un derecho, o a un interés que no sea contrario a la ley, si no está
justificado". El artículo siguiente enumeraba las causas de justificación, y entre otras cosas —
en una propuesta polémica— disponía que en el ámbito de las relaciones de familia constituía
una causa de justificación el hecho de que la admisión de la acción pudiera "poner en peligro
los intereses generales respecto de la persistencia y la estabilidad de la institución familiar, de
la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial" (art. 1589, inc. "d").
También se preveían en forma expresa algunos supuestos de responsabilidad por actos
lícitos. Así, quien se beneficia del daño causado en estado de necesidad debía compensar
equitativamente a la víctima (art. 1589, inc. "c"). Por su parte el art. 1676 disponía: "El Estado
responde por sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares en beneficio del
interés general".
En cuanto al daño, el proyecto —como también lo hace ahora el CCC— se apartaba de la
concepción tradicional que exigía que, para ser reparable, aquel consistiese en la lesión de un
derecho subjetivo o interés legítimo. Así, el art. 1600 declaraba resarcible la disminución "de
bienes o de intereses no contrarios a la ley", con lo que repetía la fórmula ya empleada en el
ya citado art. 1588. La amplitud de la noción de daño proyectada llegaba hasta el punto de
regular expresamente el resarcimiento del perjuicio causado a intereses de incidencia
colectiva, aspecto en el cual se establecía que en estos casos debe tenderse prioritariamente
a la reposición al estado anterior al hecho generador, y se legitimaba para reclamar el
resarcimiento no solo al damnificado directo sino también al Defensor del Pueblo, el Ministerio
Público y las asociaciones que propendan a la defensa de esos intereses y estén registradas
conforme a la ley especial. Por último, se consagraba expresamente el carácter objetivo de la
responsabilidad resultante en esos supuestos, por remisión a las normas que regulaban la
responsabilidad por riesgo y la responsabilidad colectiva (art. 1622).
En lo atinente a la clasificación del daño el proyecto distinguía correctamente dos tipos de
perjuicios: el patrimonial (comprensivo de daño emergente y lucro cesante, art. 1600, incs. "a"
y "b") y el "extrapatrimonial" (art. 1600, inc. "b"), que "comprende al que interfiere en el
proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la
vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad
personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas" (art. 1600, inc. "c")(46). También se
ampliaba la legitimación activa en materia de daño moral (llamado "extrapatrimonial", como
acabamos de apuntarlo), pues de acuerdo con el art. 1689 del texto proyectado podía
demandar su reparación "la persona humana"(47), y si del hecho dañoso resultaba su muerte o
sufría "gran discapacidad" tenían legitimación el cónyuge, los descendientes, los
ascendientes "y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible". Finalmente, se
facultaba a los tribunales para "asignar legitimación a otros sujetos, en los casos especiales

11
en los que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario,
habida cuenta de su vinculación con el damnificado y demás circunstancias"(48).
También revestía interés, en lo atinente al daño patrimonial, la recepción expresa en el
proyecto de la categoría del daño al interés negativo, respecto del cual se disponía
que "comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y,
en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas de celebrar otro
negocio similar; la prueba de estas debe ser apreciada con criterio restrictivo"(49) (art. 1600, inc.
"c"). Asimismo, se establecía que el incumplimiento del deber de buena fe durante las
tratativas contractuales genera daño al interés negativo (art. 920).
En materia de relación causal, el proyecto de 1998 mantenía la teoría de la causalidad
adecuada y —como ya se señaló— disponía que el resarcimiento abarca en todos los casos
las consecuencias inmediatas y mediatas y excluye las casuales (art. 1609). Como eximentes
se preveían el hecho de la víctima (art. 1611) y el caso fortuito (art. 1612), con lo que quedaba
claro que el mero hecho, culpable o no, resultaba suficiente para interrumpir la cadena causal.
Asimismo, al no mencionarse como eximente al hecho de un tercero por quien no se debe
responder quedaba claro que este solo podía invocarse útilmente si reunía los caracteres
del casus(50). El proyecto mencionaba también como eximente a nivel de la causalidad al
"impedimento ajeno a la voluntad del deudor" (art. 1614), que en puridad —como se verá
enseguida— constituía un caso de falta de culpa.
Sin perjuicio de estas reglas generales, en el restante articulado del proyecto de 1998 se
encontraban algunos supuestos donde se requerían eximentes especiales. Así, en el caso de
la responsabilidad por riesgo solo exoneraba la culpa del damnificado (art. 1666), criterio que
se repetía para el caso de colisión múltiple de vehículos (art. 1685).
En cuanto a los factores de atribución, se disponía —en una tesitura que fue seguida por
el art. 1721 del CCC— que "a falta de norma legal, o de estipulación de partes, el factor de
atribución es la culpa" (art. 1602 in fine). Sin embargo, esa supuesta preeminencia de la culpa
era mucho más teórica que real, dado que la responsabilidad objetiva recibía un fuerte
espaldarazo en numerosas disposiciones del proyecto(51).
En efecto, no solo se mantenía la responsabilidad objetiva para los daños causados por
cosas riesgosas (art. 1662)(52) sino que se contemplaban expresamente los daños derivados de
una actividad especialmente peligrosa, caracterizada como aquella "que por su naturaleza, o
por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es
llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves". En este caso era
responsable quien realiza la actividad, se sirve u obtiene provecho de ella (art. 1665)(53). Para
los daños causados por una cosa que carece de riesgo se mantenía la categoría —prevista en
el Código Civil de Vélez— del daño "con" la cosa(54) y se establecía que el guardián se libera si
prueba haber obrado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de
prevención razonablemente adecuadas (art. 1667). Como ya lo hemos adelantado, en todos
los casos de responsabilidad por riesgo se preveía como única eximente a la culpa de la
víctima (art. 1666).
Sin embargo, este ensanchamiento de la responsabilidad objetiva se veía acompañado de
una limitación cuantitativa del resarcimiento, en lo que constituyó uno de los puntos más
polémicos del proyecto de 1998. En efecto, el art. 1634 disponía que para los supuestos de
responsabilidad objetiva por riesgo creado —ya se tratase de cosas o actividades riesgosas—
la reparación del daño quedaba limitada a la cantidad de $300.000 (equivalente en ese
momento a U$S300.000) por cada damnificado directo, que se reducía proporcionalmente en
caso de liberación parcial(55). Este tope podía ser aumentado hasta el triple si el damnificado
sufría gran discapacidad, y no regía si se probaba la culpa del responsable —y en especial, si
este no había adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas—, si aquel
había debido razonablemente haber asegurado ese riesgo y no había hecho, si había tomado

12
un seguro y la aseguradora no había puesto la indemnización a disposición del damnificado en
el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros —
a menos que, interpelado el responsable, hubiese puesto a disposición de aquel la
indemnización dentro de los 30 días—, o si se había convenido una indemnización mayor(56).
La objetivación de la responsabilidad se acentuaba en el proyecto de 1998 con la recepción
expresa del distingo entre las obligaciones de medios y de resultado (art. 726)(57), a lo que cabe
añadir que el proyecto asignaba expresamente el carácter de obligación de resultado a la del
transportista de personas o cosas (art. 1208), la del hotelero (art. 1292), la de los propietarios
de casas de depósitos (art. 1298) y la del prestador del servicio de cajas de seguridad (art.
1300).
Una aplicación especial del distingo entre los deberes de medios y los de fines se
encontraba en materia de responsabilidad de los profesionales liberales, a quienes el
proyecto —seguido en esta materia por el actual art. 1768 del CCC— declaraba sujetos en
principio a deberes de medios, salvo que se hubiesen comprometido cierto resultado concreto
(art. 1681). Asimismo, y salvo para el caso de vicio de la cosa, se aclaraba expresamente que
los profesionales no responden por riesgo ni por actividad riesgosa (art. 1682).
Sin perjuicio de la relativa objetivación de la responsabilidad obligacional que implicaba
reconocer expresamente la categoría de la obligación de resultado cabe poner de resalto que,
junto al caso fortuito o la fuerza mayor (arts. 1612 y 1613), el proyecto de 1998 introducía
como eximente al "impedimento ajeno a la voluntad del deudor" (arts. 1614 y 1615),
caracterizado como aquel que "sin configurar caso fortuito, no puede ser evitado, superado o
resistido, mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias propias de la
relación contractual". Se trata de una figura ya prevista en el art. 79 ap. 5 de la Convención de
Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que según Alterini y López Cabana
involucraría "antes que la noción de caso fortuito, la de causa extraña al deudor, vale decir, la
que obsta a su cumplimiento a pesar de su conducta diligente". El concepto vincularía
entonces la cuestión con la diligencia exigible, y particularmente con la teoría de la prestación
de la culpa. De este modo la obligación del deudor "se concreta en el deber jurídico de
superar cualquier impedimento ajeno a su voluntad, o las consecuencias de ese impedimento,
mediante el empleo de una conducta que, al efecto, es razonablemente exigible". Por eso —
siempre en esa tesitura— el deudor no es responsable si ha obrado esa conducta, "que
constituye la diligencia propia del contrato"(58).
En definitiva, por la vía del "impedimento ajeno a la voluntad del deudor" el proyecto
pretendía morigerar el límite de la responsabilidad obligacional, pues para eximir al obligado
en caso de incumplimiento se contentaba con una simple imposibilidad relativa (ergo,
superable mediante el empleo de una diligencia mayor a la exigible en las circunstancias del
caso) para ejecutar la prestación. Esto no solo era contrario al sentir mayoritario de la doctrina
nacional, sino que habría redundado en una notable subjetivación de la responsabilidad
contractual, que ya habíamos considerado inadecuada a la luz de las tendencias actuales en
la materia(59). Afortunadamente el CCC se apartó tajantemente de esta posición, pues dispone
que el obligado únicamente puede liberarse mediante la prueba de una imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta causada por caso fortuito (arts. 955 y 1732).
Por último el proyecto de 1998 preveía también la consagración expresa de una obligación
de seguridad contractual, en estos términos: "quien realiza una actividad, se sirve u obtiene
provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad: a) Si de la actividad, o de
un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de
la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes; b) Si, además, puede prevenir ese daño de
manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado" (art. 1668). En tales casos se
añadía que —salvo disposición legal o convención de las partes— el obligado se liberaba si
probaba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debía haber adoptado las medidas de
prevención razonablemente adecuadas (art. 1669). Nosotros habíamos criticado esta

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disposición, que juzgábamos inadecuada tanto por la subjetivación de la responsabilidad en
esos casos como porque la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual
permite aplicar directamente las normas sobre hechos ilícitos a los daños a la persona del
contratante sufridos con ocasión de la ejecución del contrato, lo que hace perder sentido a la
obligación de seguridad en el derecho común(60). Afortunadamente —como se verá en su
oportunidad(61)— el CCC ha prescindido por completo de esa norma y ha preferido descartar la
obligación tácita de seguridad en el derecho común.

3. GESTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Mediante el decreto 191/2011 (publicado en el Boletín Oficial el 28/2/2011) el Poder
Ejecutivo Nacional creó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma,
Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (en adelante, "la
Comisión de Reforma" o "la Comisión"), y le encargó el estudio de las reformas al Código Civil
y al Código de Comercio que considerase necesarias, "a fin de producir un texto homogéneo
de todo el referido cuerpo normativo" (art. 2). Dispuso que la Comisión estaría integrada por
los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dres. Ricardo Luis Lorenzetti —
quien actuaría como su presidente— y Elena Highton de Nolasco, y la profesora Aída
Kemelmajer de Carlucci, quienes contarían con el apoyo de un secretario (la Comisión nombró
luego en esa calidad al Dr. Miguel Federico De Lorenzo). Asimismo, el precitado decreto
estableció que la Comisión debía elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación del Código Civil y del Código de Comercio en el plazo de 365 días corridos, a partir
de la fecha de su constitución, que podía ser ampliado a su pedido.
Así constituida, la Comisión adoptó desde temprano una decisión fundamental que
diferenció este proceso de todos los anteriores intentos de reformar de manera integral los
códigos Civil y de Comercio. Decidió, en efecto, convocar a alrededor de 100 profesores,
especialistas en las diferentes materias del derecho civil y comercial, para colaborar con ella
en la redacción de los artículos del anteproyecto relativos a cada una de esas materias(62). En
lo que hace específicamente al derecho de la responsabilidad civil (rectius: al derecho de
daños) el equipo de trabajo estuvo integrado por los Profs. Graciela Messina de Estrella
Gutiérrez, Adela Seguí, Silvia Y. Tanzi, Jorge M. Galdós, Fernando A. Sagarna y Sebastián
Picasso.
Asimismo, la Comisión invitó al público en general a expresar sus opiniones acerca de las
reformas que deberían adoptarse, y recibió cientos de propuestas, que fueron transmitidas a
cada los equipos de trabajo.
Cada uno de esos equipos trabajó sobre la base de las directivas generales que le fueron
impartidas por la Comisión, y coordinó su actividad con el secretario de aquella y con uno de
sus miembros, que servía como nexo entre ese grupo y la Comisión en pleno. En materia de
responsabilidad civil esa tarea correspondió al presidente de la Comisión, Dr. Lorenzetti. Hubo
numerosas reuniones del equipo de trabajo y un incesante intercambio de ideas entre los
miembros del grupo y los integrantes de la Comisión.
Al cabo de esa tarea cada grupo de colaboradores elevó a la Comisión una propuesta de
redacción para los artículos que le habían sido encomendados, que fue revisada y retocada
por aquella. La Comisión encaró, además, una importante tarea de armonización y adecuación
de los textos correspondientes a cada uno de esos equipos.

14
 Finalmente, la Comisión entregó al Poder Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación el día 25 de mayo de 2012.
Antes de remitirlo al Congreso, el Poder Ejecutivo introdujo en el texto algunas
modificaciones. En lo atinente a la responsabilidad civil las más significativas consistieron en
la supresión de la acción colectiva de reparación de daños y el reemplazo de los artículos
destinados a regir la responsabilidad del Estado por otros que emplazan esta
responsabilidad —y la de los funcionarios públicos— en el ámbito del derecho público y
excluyen la aplicación a su respecto del CCC (actuales arts. 1764 a 1766)(63).
Con esos cambios el proyecto fue presentado al Congreso Nacional, donde se creó una
comisión bicameral para su estudio. Esta comisión convocó a múltiples audiencias públicas,
que tuvieron lugar en cada una de las provincias argentinas y en cuyo transcurso se recibieron
las opiniones del público en general (simples particulares, organizaciones no
gubernamentales, comunidades indígenas, expertos, abogados, etc.) concernientes a la
reforma. Al cabo de esta tarea la comisión elaboró un dictamen que recomendaba la
aprobación del proyecto, aunque con algunas modificaciones. El único cambio relevante que
ese dictamen introdujo en materia de responsabilidad civil —y que fue luego votado de ese
modo por las cámaras— consistió en la supresión de la función punitiva y —
consiguientemente— de la "sanción pecuniaria disuasiva" (que estaban proyectadas en el
texto original de los actuales arts. 1708 y 1714)(64).
Por último, el proyecto fue aprobado por el Senado el día 28/11/2013, y por la Cámara de
Diputados —que lo convirtió así en ley— el 1/10/2014. La ley 26 994, de sanción del código,
fue promulgada el 7/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8/10/2014. Aunque
inicialmente se había previsto que entrase en vigencia el 1/1/2016, la ley 20.077 modificó esa
fecha por el día 1/8/2015, momento desde el cual se halla en vigor.

4. FUENTES Y METODOLOGÍA
Describiremos brevemente a continuación algunos aspectos metodológicos relacionados
con la regulación que el nuevo código trae en el tema que nos ocupa.

4.1. Fuentes de la nueva normativa

Diversas fueron las fuentes que se tuvieron en cuenta en materia de derecho de daños. Las
directivas impartidas por la Comisión de Reforma a los equipos de trabajo enfatizaron que la
idea central no era producir una revolución copernicana en la materia sino adaptar el nuevo
código a las tendencias doctrinales y jurisprudenciales actualmente imperantes en nuestro
país (lo cual no impide, naturalmente, que en temas controvertidos el CCC haya tomado
partido por una u otra posición, según los casos). Se consideró conveniente entonces adoptar
como base los proyectos de reforma anteriores, y en particular el proyecto de 1998 —que ya
hemos reseñado—, así como la doctrina elaborada en torno a él (tanto a favor como en
contra). También se atendió especialmente a los últimos desarrollos de la doctrina nacional, a

15
los códigos latinoamericanos más o menos recientes, a los instrumentos europeos sobre
derecho de las obligaciones, y a los proyectos de reforma del Código Civil francés elaborados
en los últimos años. Naturalmente, en algunos casos se mantuvieron la redacción o las
soluciones del Código Civil de Vélez, con los agregados efectuados por las sucesivas
reformas, y en particular por la ley 17.711.

4.2. Sistema de fuentes del derecho

La recodificación a la que asistimos en nuestra época, no solo en nuestro país sino en otros
sistemas de tradición romano-germánica (piénsese, si no, en el Código Civil peruano de 1984,
el de los Países Bajos —cuyos libros dedicados a los contratos y las obligaciones entraron en
vigor en 1992—, el Código Civil de Quebec de 1994, el de la Federación Rusa —cuyos libros
atinentes al derecho de las obligaciones datan de 1994 y 1996—, la importante reforma del
BGB alemán de 2002, los recientes proyectos españoles de reforma del derecho de las
obligaciones y de Código de Comercio, y la flamante reforma del derecho de las obligaciones
en Francia por medio de la ordenanza(65)2016-131 del 10/2/2016) se inserta en una realidad
muy distinta a la que inspiró a los códigos decimonónicos. Ya hemos dicho que estos
últimos —partiendo del francés de 1804— tenían por finalidad poner fin al caos de fuentes que
existía durante el Ancien Régime (donde un juez podía fundar sus decisiones en el derecho
romano —que lejos de constituir un corpus uniforme presentaba a su vez soluciones diversas,
derivadas de las diferentes etapas de su evolución y la opinión de los distintos jurisconsultos—
, su secular doctrina interpretativa —obra de los glosadores, los posglosadores, etc.—, las
costumbres locales —más de 300 distintas, en la Francia prerrevolucionaria—, las ordenanzas
reales, etc.) y concentrar todo el derecho en un único cuerpo claro y sistemático. También
hemos señalado más arriba que esta pretensión —cuya culminación a nivel doctrinal estuvo
constituida por la Escuela de la Exégesis— entró en crisis a fines del siglo XIX, frente a la
necesidad de reflejar, primero en la jurisprudencia, y luego en la ley, las respuestas necesarias
para hacer frente a las nuevas realidades que se fueron produciendo. La Revolución Industrial,
la Revolución Tecnológica, las impresionantes transformaciones económicas y sociales que
tuvieron lugar durante el siglo XX, dieron por tierra con la pretendida completitud de los
códigos y generaron una importante fragmentación legislativa. La "descodificación" estuvo
marcada por la sanción —al margen de los códigos— de numerosas leyes especiales relativas
a diversos aspectos del derecho privado, muchas de ellas constitutivas de "microsistemas"
que abordan sectores puntuales de las relaciones humanas de manera coherente y
sistemática.
Este fenómeno se cruza con otro que contribuye también a complejizar el sistema de
fuentes. Se trata de la denominada "constitucionalización del derecho privado", caracterizada
no solo por la incorporación en la Constitución y los tratados internacionales de institutos que
tradicionalmente formaban parte del derecho privado, sino también por un cambio de
paradigma consistente en "releer" los casos privados en términos de conflictos de derechos
fundamentales(66), lo que arroja como resultado una Constitución invasora, entrometida(67).
El CCC se hace cargo de este Zeitgeist desde un doble punto de vista. Ante todo, porque
no pretende condensar todo el derecho —ni siquiera todo el derecho civil y comercial— sino
únicamente sus principios generales, los "grandes lineamientos" del sistema, y por tal razón
respeta y mantiene la autonomía de los "microsistemas", que —a salvo ciertas excepciones—
no han sido incluidos en el código. De este modo, el nuevo código se propone como el centro
de un sistema solar a cuyo derredor orbitan los diversos microsistemas (la Ley de Protección

16
de Datos Personales, la Ley de Tiempo Compartido, la Ley General del Ambiente, la Ley de
Derechos del Paciente, etc.) que guardarán con él un diálogo permanente. De hecho, en un
expreso reconocimiento de la complejidad actual del sistema de fuentes el art. 1709 establece
los criterios de prelación que deberán seguirse para determinar las normas aplicables en
materia de responsabilidad civil, y menciona, en este orden, a las normas indisponibles del
código y de la ley especial, la autonomía de la voluntad, las normas supletorias de la ley
especial, y las normas supletorias del código.
Párrafo aparte merece la Ley de Defensa del Consumidor, dado que en este punto se ha
optado por introducir en el CCC —en los arts. 1092 a 1122— un sistema de protección
mínima, que, sin embargo, regula aspectos bastante detallados (concepto de relación y
contrato de consumo, formación del contrato de consumo, régimen de los contratos
celebrados fuera de los establecimientos comerciales, prácticas comerciales abusivas,
cláusulas abusivas, etc.). Es indudable que eso hace perder cierta dosis de autonomía al
microsistema constituido por la Ley de Defensa del Consumidor, pues las disposiciones
respectivas se encontrarán, según los casos, en esta ley o en el código, o bien en ambos
(caso de las ventas fuera de los establecimientos comerciales), lo que podría generar
dificultades de interpretación en algunos supuestos. Con todo, es indudable que la normativa
del CCC sobre el punto incrementa la protección de los consumidores y usuarios e introduce
clarificaciones y precisiones necesarias para el correcto funcionamiento del sistema.
Pero también aparece en el CCC un expreso reconocimiento del fenómeno de la
constitucionalización, antes mentado. Ya su art. 1 dispone que la interpretación de la leyes
debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea
parte, y el articulado especial referido a la responsabilidad civil acusa la introducción de
principios de clara raigambre constitucional, como el alterum non laedere (arts. 1710, 1716,
1717 y concs.) y el de reparación integral (art. 1740), ambos implícitos en el art. 19 de nuestra
Carta Magna según lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

4.3. Metodología
La regulación del sistema general del derecho de daños se enmarca en el Libro Tercero del
CCC, dedicado a tratar acerca de los derechos personales. Ese libro se abre con un Título I
consagrado a la teoría general de la obligación, y a partir del título siguiente se legisla acerca
de las distintas fuentes de las relaciones obligatorias. Así se trata sucesivamente acerca de
los contratos en general (Título II), los contratos de consumo (Título III), y los contratos en
particular (Título IV). Llega luego, en el Título V, el turno de las "otras fuentes de las
obligaciones" (distintas de los contratos, se entiende), cuyo Capítulo I se ocupa de estructurar
el sistema de derecho de daños (los capítulos subsiguientes contemplan la gestión de
negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de la voluntad,
y los títulos valores).
Aunque la importancia de la materia habría justificado consagrar un título específico —y no
únicamente un capítulo— a regular la responsabilidad civil (rectius: el derecho de daños), esta
observación no pasa de referirse a una cuestión formal menor. También es poco relevante —
aunque exacta— la constatación de que, en puridad, la "fuente" de obligaciones no es la
responsabilidad civil (que es la propia obligación de reparar) sino el acto ilícito (lato sensu).
Fuera de ello el método —tomado del proyecto de 1998— es sustancialmente acertado, pues,
por un lado, prosigue la feliz decisión de Vélez Sarsfield de contemplar una teoría general de

17
las obligaciones y por el otro se ocupa de sus fuentes más relevantes, entre las que destacan
muy especialmente los contratos y la responsabilidad civil.
Dos observaciones adicionales suscita el método empleado. La primera se refiere a que
bajo el acápite "Responsabilidad civil" se engloba en realidad tanto a la prevención (Sección
Segunda) como a la reparación de los daños (secciones tercera a undécima), consideradas
ambas como "funciones" del derecho de daños. Más allá de la cuestión de la denominación —
de la que nos ocuparemos más adelante— cabe señalar que, en realidad, únicamente en el
segundo caso (la "función" resarcitoria) se generan verdaderas obligaciones. En efecto, la
reparación consiste en el nacimiento de una nueva obligación (de resarcir) como
consecuencia de un hecho dañoso extracontractual (lesivo del mencionado alterum non
laedere) o del incumplimiento perjudicial de una obligación preexistente. En cambio, la
prevención de los daños no se funda en una verdadera obligación (pues esta presupone
acreedores y deudores determinados o determinables, y una prestación que también lo sea)
sino en un deber general (el de no dañar, tal como aparece estructurado en el art. 1710) y da
lugar en caso de infracción (actual o inminente) a la tutela inhibitoria. De todos modos, la
innegable proximidad entre la prevención y la reparación de los daños justifica su tratamiento
bajo el mismo capítulo, aunque en puridad —como queda dicho— únicamente la
responsabilidad civil propiamente dicha ("función" resarcitoria) es fuente de obligaciones.
La segunda observación consiste en poner de relieve que al concentrar las normas
atinentes a la reparación de los daños en un solo capítulo el CCC se aparta del método del
código derogado, que trataba la responsabilidad "contractual" dentro de la teoría general de
las obligaciones y la aquiliana como una parte de la teoría general de los hechos y actos
jurídicos. De ese modo queda claro que en cualquiera de los dos casos —el incumplimiento
perjudicial de una obligación o el hecho dañoso extracontractual— la responsabilidad consiste
en el nacimiento de una nueva obligación (la de reparar el daño), distinta de los deberes
previamente violados.
Finalmente corresponde advertir que, aunque el mencionado Capítulo I del Título V del
Libro Tercero contiene el sistema general del derecho de daños, existen —como es
evidente— múltiples normas relativas a esta materia en otras secciones del CCC (v.g., al
tratarse acerca de cada contrato en particular, o en materia de derechos reales, como sucede
con el art. 1973 para las inmisiones en fundos vecinos que exceden la normal tolerancia).

4.4. La denominación. ¿Responsabilidad civil o derecho de daños?

La expresión "derecho de daños" —posiblemente generada a partir de la traducción de la
locución inglesa tort law— goza actualmente de carta de ciudadanía en la doctrina de habla
hispana. Sin embargo, el uso que de ella se hace en general dista de ser preciso. Una parte
de los autores parece emplearla como un simple sinónimo de "responsabilidad civil" —o bien
de "responsabilidad civil extracontractual"—, con lo que no se trataría sino del nuevo nombre
de ese sector del derecho(68). Otros, con diversos matices, tienden en cambio a darle un
alcance más abarcador, que incluiría otras "funciones", como la preventiva o la punitiva(69).
Finalmente están quienes prefieren seguir utilizando la denominación de "responsabilidad civil"
pero adicionan nuevas finalidades (prevención, punición, etc.) a su tradicional función
resarcitoria(70), o bien emplean indistintamente ambos términos ("responsabilidad civil" y
"derecho de daños") al estudiar las mencionadas "funciones"(71).

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 Es necesario entonces pronunciarse sobre esta cuestión como paso previo a evaluar el
enfoque que le ha dado el CCC. Para encarar esta tarea debe quedar claro que ella no
consiste en captar la supuesta "esencia" de algo existente, sino simplemente en definir una
categoría que sea coherente con el corpus doctrinal, que aporte claridad conceptual, y sobre
cuya base pueda construirse un sistema que permita exponer adecuadamente los
mecanismos jurídicos relacionados con la prevención de los daños, su reparación, u otras
funciones que eventualmente pudieran postularse.
Desde este punto de vista nos parece inconveniente identificar la expresión "derecho de
daños" con la de "responsabilidad civil". Es que en el ámbito de la teoría general del derecho
la voz "responsabilidad" se asocia usualmente con la imposición a una persona
("responsable") de una sanción como consecuencia de la comisión de una conducta
normativamente prohibida ("acto ilícito")(72). Con lo cual, si en el plano de la dogmática civilista
se quiere aludir a la obligación de reparar un daño causado como consecuencia de un acto
ilícito parecería lógico continuar denominándola "responsabilidad civil", y no darle un nuevo
nombre ("derecho de daños") que generaría un innecesario hiato entre la dogmática jurídica y
la teoría general en un aspecto tan fundamental.
La misma objeción puede hacerse frente a la pretensión de conservar el nombre de
"responsabilidad civil", pero aludir con ella a algo más abarcador que la sanción de reparar
propiamente dicha, con la inclusión —por ejemplo— de los mecanismos tendientes a la
prevención de perjuicios. Cuando el derecho prohíbe actividades potencialmente nocivas no
está imponiendo una sanción por la comisión de un acto ilícito; no está sancionando sino solo
previniendo, y desde este punto de vista el empleo de la voz "responsabilidad" tampoco
parece ajustarse a la definición que de ella da la teoría general.
Asimismo, el sentido que la palabra "responsabilidad" tiene en el idioma español —es decir,
en el lenguaje no técnico— coincide con el que maneja la teoría general del derecho. En
efecto, el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española consigna
como segunda acepción de aquel vocablo: "Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o
por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal"(73). Y
ninguna de las otras acepciones que ese diccionario registra se refiere a la prevención de
daños, la punición del responsable u otras "funciones" distintas.
A ello se suma que la idea de que la "responsabilidad civil" consiste en la obligación de
reparar un daño está arraigada en la dogmática civilista desde hace siglos(74), con lo cual no se
advierte cuál sería la utilidad de darle ahora un sentido distinto. Esa presentación, lejos de
clarificar las "funciones" que el sistema cumple en la actividad, tiende más bien a
oscurecerlas, pues siempre cabe la confusión entre el sentido tradicional de la expresión —
que se maneja también en el lenguaje corriente— y el que ahora pretende asignársele.
Razones de tradición, claridad y coherencia aconsejan entonces mantener la categoría de
"responsabilidad civil" en su sentido clásico, como referida exclusivamente a la obligación de
reparar un perjuicio, y acudir a otros conceptos para englobar otras posibles reacciones del
ordenamiento jurídico frente a la producción o la inminencia de daños derivados de hechos
antijurídicos(75).
Es en este punto que la locución "derecho de daños" adquiere su verdadera utilidad,
entendida como un género que comprende, como una de sus especies, a la responsabilidad
civil. En ese sentido señala Mariño López: "La prevención y el resarcimiento del daño
producido en la sociedad se encuentra regulado por un conjunto de normas que conforman un
subsistema incluido (o inserto) en el sistema jurídico general. A este subsistema normativo (y
a la disciplina de la ciencia jurídica que lo investiga) se le denomina derecho de daños. Dentro
de este subsistema de derecho de daños se insertan dos subsistemas. Uno de ellos despliega
la función preventiva, mientras que el otro desarrolla la función reparatoria. Como
consecuencia, dentro del sistema de normas que rige respecto al daño, se generan, a su vez,

19
dos subsistemas de normas jurídicas caracterizados por la diferente función cumplida por
cada uno de ellos: de una parte, el subsistema de prevención del daño y, de otra, el
subsistema de responsabilidad civil"(76).
Esa muy acertada caracterización permite advertir que la expresión "derecho de daños"
puede tener dos sentidos distintos. Por un lado, puede referirse a un conjunto de normas, y
por el otro, al sector de la dogmática jurídica que se ocupa de su estudio y sistematización. De
todos modos, si bien estos dos aspectos son teóricamente escindibles, cabe señalar que en la
práctica ambos terminan confundiéndose, pues los conceptos generados por la doctrina
adquieren tanta fuerza como las propias normas que esta pretende estudiar(77).
En definitiva, puede decirse que el derecho de daños es el sector de la dogmática jurídica
que se ocupa del estudio de las normas que regulan la prevención de los daños que aún no
han sido ocasionados —o del cese de los que ya se están produciendo— y la reparación de
los ya causados como consecuencia de un hecho (en principio) ilícito. Por extensión, también
puede denominarse de esa manera a las propias normas que conforman el objeto de estudio
de aquella disciplina.
Como se advertirá esta definición implica ya una toma de posición acerca del tema de las
"funciones", que será tratado en profundidad en el capítulo siguiente. Nos contentaremos
ahora con hacer una breve alusión a la metodología que el nuevo CCC adoptó sobre este
punto.
Durante la elaboración del anteproyecto de lo que hoy es el CCC, el equipo que colaboró
en la redacción de las normas del Capítulo I del Título V del Libro Tercero propuso a la
Comisión de Reforma emplear la denominación "derecho de daños" en lugar de
"responsabilidad civil", particularmente teniendo en cuenta que el nuevo código no se ocupaba
únicamente de la "función" resarcitoria sino que también incluía a la prevención de los daños
(y, eventualmente —en el anteproyecto original—, también a la punición de ciertos hechos
dañosos). La Comisión respondió que encontraba razonable la observación y que consideraría
el punto, pero decidió finalmente mantener la denominación tradicional de "Responsabilidad
civil", expresión que es empleada tanto en los fundamentos del anteproyecto como en el
propio texto del nuevo código (vid. especialmente el art. 1708, que se titula "Funciones de la
responsabilidad").
Por las razones que hemos proporcionado supra habríamos preferido la primera alternativa,
pero creemos que el hecho de que la ley adopte una cierta denominación no impide que en el
campo doctrinal ella pueda ser objeto de crítica y se prefiera el uso de una distinta(78). Máxime
cuando, al tratarse acerca de la "función resarcitoria" (arts. 1716 y ss.), se emplean las
palabras "responsable" y "responsabilidad" para referirse, en forma inequívoca, a quien debe
responder como consecuencia de la producción de un daño y a la obligación de reparar,
respectivamente (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1728, 1729, 1730, 1731, 1732, 1733,
1740, 1742, 1743, 1750, 1751, 1753, 1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1763, 1764, 1765, 1766,
1767, 1768, 1769, 1773, 1775, 1777 y 1780). En esa misma línea la Sección 10ª del capítulo
en cuestión, titulada "Ejercicio de las acciones de responsabilidad", trata únicamente acerca
de las que tienden a la reparación del daño (y nada dice acerca de las relativas a su
prevención), y el art. 1777 se refiere al "hecho generador de responsabilidad civil" como el que
da lugar a la obligación de reparar.
Es decir que, pese a que la lectura del art. 1708 puede dar a entender que el CCC ha
ampliado el concepto de "responsabilidad civil" para incluir en él también a las normas que
regulan la prevención del daño, la lectura de los artículos siguientes permite advertir que, en
realidad, la palabra "responsabilidad" sigue siendo empleada como sinónimo de obligación de
reparar, y no del deber de prevenir el daño. Todo lo cual refuerza nuestra convicción de que,
para abarcar esta última "función", es conveniente referirse al "derecho de daños" como un

20
género cuyas especies son, respectivamente, la prevención y la reparación del perjuicio. Solo
esta última constituye, en puridad, la "responsabilidad civil".

5. LINEAMIENTOS GENERALES DE LA REFORMA EN MATERIA DE DERECHO DE DAÑOS

Varias son las grandes líneas del CCC en lo atinente al tema que nos ocupa. A fin de
esbozar un panorama general las reseñaremos sucintamente a continuación, dado que su
tratamiento detallado será materia de los sucesivos capítulos de esta obra.

5.1. Delimitación de las funciones del derecho de daños

Mucha tinta ha corrido en la doctrina acerca de cuáles deben ser las "funciones" del
derecho de daños. Además de la resarcitoria —sobre la que no cabe duda—, se ha pretendido
asignarle finalidades preventivas, punitivas, "demarcatorias", de distribución de la riqueza, de
distribución eficaz de los recursos económicos, etc.
En una decisión novedosa y hasta un tanto audaz —que sin duda debe ser aplaudida—, la
Comisión de Reforma entendió que correspondía poner fin a la disputa con una concreta toma
de posición legal, y es por eso que el CCC asigna dos "funciones" a la responsabilidad civil
(rectius: al derecho de daños), la preventiva y la resarcitoria (art. 1708). La "función" punitiva
quedó (felizmente, en nuestra opinión) en el camino, pues si bien estaba incluida en el
anteproyecto fue eliminada por la Comisión Bicameral durante el trámite legislativo del CCC.

5.2. Énfasis en la prevención del daño

La "función" preventiva —sobre la que en general existía acuerdo en la doctrina— se
estructura sobre la base de dos grandes ejes. Por un lado, se consagra el deber general de no
dañar, que comprende el de toda persona —en cuanto de ella dependa— de adoptar de
buena fe y conforme a las circunstancias medidas razonables para evitar daños, o disminuir su
magnitud (art. 1710), y por el otro se diseña una acción preventiva cuya única condición de
procedencia es la existencia de una acción antijurídica que haga previsible la producción,
continuación o agravamiento de un daño, sin que sea preciso que medie un factor de
atribución (art. 1711). La legitimación es también muy amplia (todo el que acredite un interés
razonable en la prevención del daño, art. 1713), y se otorgan amplias facultades al juez para
adoptar las medidas tendientes a hacer cumplir el mandato preventivo (art. 1715).

21
5.3. Unificación de la responsabilidad obligacional y aquiliana
La unificación de las órbitas "contractual" (rectius: obligacional) y extracontractual de la
responsabilidad es un anhelo acariciado por la doctrina nacional desde hace largos años, y el
CCC lo ha concretado disponiendo, en el art. 1716 —emplazado a la cabeza de las normas
que regulan la "función" resarcitoria—, que la violación del deber de no dañar a otro (fuente
tradicional de la responsabilidad aquiliana) o el incumplimiento de una obligación (fuente de la
"contractual") dan lugar a la reparación del daño causado "conforme con las disposiciones de
este Código". De allí que, en principio, las normas que estructuran la responsabilidad por
daños se apliquen por igual a las dos órbitas.
Sin embargo, se trata de una unificación por vía de principio, pero que no implica borrar
totalmente las diferencias entre el incumplimiento de una obligación y el acto ilícito aquiliano.
En otras palabras, mientras que en el Código Civil derogado la regla era la dualidad de
regímenes ahora lo es la unidad, pero en ambos casos existen excepciones.

5.4. Tratamiento sistemático de los elementos o presupuestos de la responsabilidad

La unificación de la responsabilidad va de la mano con la exposición sistemática de los
cuatro elementos que la doctrina suele enunciar —sin distinción entre el ámbito obligacional y
el aquiliano— como necesarios para que nazca la responsabilidad civil (entendida como deber
de resarcir). El CCC trata así, sucesivamente, acerca de la antijuridicidad (arts. 1717 a 1720),
los factores de atribución (arts. 1721 a 1725), la relación causal (arts. 1726 a 1736) y el daño
(arts. 1737 a 1748).
En cambio, el hecho generador (hecho dañoso) no ha sido identificado como un
presupuesto autónomo, aunque aparece presupuesto en una serie de artículos que lo vinculan
con la antijuridicidad (art. 1717), con la relación causal (arts. 1726 y 1727), o con los factores
de atribución (arts. 1749, 1750, 1753 y ss.). Lo mismo puede decirse, para la órbita
obligacional, del incumplimiento de una obligación, que aparece asociado al factor de
atribución en los arts. 1723 y 1749.

5.5. Acentuación de la responsabilidad objetiva

De conformidad con el art. 1721 in fine del CCC, en ausencia de normativa el factor de
atribución es la culpa. Nosotros disentimos con ese modo de ver, pues creemos que cada
factor de atribución tiene su ámbito propio y específico de aplicación, y que ninguno de ellos
debería ser erigido al rango de principio general. Sin embargo, también creemos que es falaz
acusar al CCC de subjetivista sobre la base de esta previsión, cuyo alcance —a tenor de lo
que explicó la propia Comisión de Reforma en los fundamentos del anteproyecto— queda

22
acotado a los supuestos en que las normas que prevén algún factor objetivo de atribución no
pueden aplicarse a algún caso de modo directo o analógicamente.
Por el contrario, un simple examen de las disposiciones del CCC permite constatar que el
ámbito de la responsabilidad objetiva es en él harto más vasto que en el Código Civil
derogado. Así, se aclara definitivamente que el incumplimiento de una obligación de resultado
genera responsabilidad objetiva (art. 1723), igual que para el caso de la responsabilidad del
principal, donde, además, se consigna que no lo excusa la falta de discernimiento del
dependiente (art. 1753). También se objetiva la responsabilidad de los padres por el hecho de
sus hijos menores (art. 1754), se introduce expresamente la categoría de la actividad riesgosa
(art. 1757), se regula con gran amplitud la responsabilidad objetiva en caso de daño anónimo
(arts. 1760 y 1761), y se incorpora la noción de "grupo riesgoso", cuyos integrantes responden
objetiva y solidariamente por el daño causado por uno o más de ellos (art. 1762).
En resumidas cuentas, el CCC incrementa notoriamente los supuestos de responsabilidad
objetiva. Y si a todo ello se suma que, además, el nuevo código permite al juez distribuir la
carga de la prueba de la culpa valorando cuál de las partes se halla en mejores condiciones
para probar —aunque adoptando recaudos para preservar, al mismo tiempo, el derecho de
defensa en juicio de los litigantes— (art. 1735), parece poco serio afirmar que existe en este
punto un retroceso, o que media desprotección de las víctimas.

5.6. Principio de reparación integral

El principio de reparación integral del daño goza en nuestro país de jerarquía
constitucional —según la interpretación que del art. 19 de la Constitución Nacional ha hecho la
Corte Suprema de Justicia de la Nación(79)— y es unánimemente ponderado por la doctrina. El
CCC —apartándose en esto del proyecto de 1998, que como se vio preveía topes
indemnizatorios en ciertos casos de responsabilidad objetiva— lo consagra en el art. 1740,
aunque esa norma requiere una precisión.
En efecto, el mencionado art. 1740 prefiere hablar de reparación "plena" en vez de
"integral". Se trata indudablemente de un acierto metodológico, pues la "reparación integral"
del daño es una expresión de gran vaguedad; es que ningún ordenamiento jurídico —ni el
argentino ni ningún otro— repara absolutamente todo el daño sufrido. Siempre existen
limitaciones, derivadas de la teoría que se adopte en punto a la relación causal, de la
selección de los intereses tutelados por el ordenamiento y de las restricciones que las leyes
puedan prever en materia de legitimación activa(80). En consecuencia, el empleo de la
expresión "reparación plena" se traduce entonces en una regla que, a nivel infra-
constitucional, impone —en principio— el pago de la plenitud de la indemnización que el
ordenamiento jurídico manda pagar(81).

5.7. Clarificación del concepto y las categorías del daño resarcible

El art. 1737 del CCC define al daño —en sustancia— como la lesión de un derecho o
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. La definición engloba dos categorías

23
heterogéneas, pues la lesión de un derecho (de un bien) puede a su vez afectar intereses de
diversa naturaleza (v.g., la violación del derecho personalísimo sobre la integridad física
produce la lesión de intereses extrapatrimoniales de la víctima, pero puede también
proyectarse sobre sus intereses patrimoniales en la medida en que la incapacite para realizar
actividades susceptibles de cuantificación económica). Sin perjuicio de ello, a la hora de
referirse a los daños resarcibles los arts. 1738, 1741, 1745 y 1746 dejan bien en claro que lo
que se repara son las consecuencias de aquella lesión, que se proyectan ora en el patrimonio
ora en la esfera extrapatrimonial de la persona.
Es decir que el CCC distingue entre la lesión de bienes (el art. 1737 menciona la persona,
el patrimonio y los derechos de incidencia colectiva, y el art. 1738 añade la referencia a los
derechos personalísimos, la integridad personal, la salud, las afecciones legítimas y el
proyecto de vida), que no es daño en sentido jurídico sino simple menoscabo "naturalístico", y
el daño propiamente dicho, que se configura por la lesión de un interés lícito que produce
consecuencias en el patrimonio o en la esfera espiritual de la víctima.
En esos términos está muy claro que en el nuevo código siguen existiendo únicamente dos
clases de daños, el patrimonial y el moral (ahora llamado "extrapatrimonial", art. 1741), y que
la mención de diversos bienes en el art. 1738 no implica la creación de nuevas categorías
autónomas sino únicamente la descripción de formas posibles de lesividad, como una manera
de reafirmar la atipicidad del ilícito civil, la especial atención que el CCC pone en la tutela de la
persona, y el principio de reparación integral. El menoscabo de esos bienes repercutirá sobre
intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima, según los casos (concepto del art.
1737) y generará, respectivamente, consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales que —
como surge de la propia alusión a las "consecuencias" en los arts. 1738 y 1741— constituyen
el verdadero perjuicio resarcible.
Otras innovaciones en el terreno del daño que vale la pena resaltar son el hecho de que el
CCC otorga carta de ciudadanía a la pérdida de chance (arts. 1738, 1739 y 1745, inc. "c") —
que hasta ahora tenía un estatus exclusivamente jurisprudencial—, la enumeración de los
requisitos que debe reunir el daño resarcible (art. 1739), y la ampliación de la legitimación de
los damnificados indirectos para reclamar la reparación del daño extrapatrimonial (pues,
además del supuesto de muerte de la víctima como consecuencia del hecho, se agregan los
casos de gran discapacidad y aparecen como legitimados —junto a los ascendientes, los
descendientes y el cónyuge— quienes convivían con el damnificado directo recibiendo
ostensible trato familiar, art. 1741).

5.8. Empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la incapacidad sobreviniente y el

"valor vida"
Como se verá oportunamente, la redacción del art. 1746 conduce indefectiblemente a la
adopción de fórmulas matemáticas para calcular el importe de la indemnización por
incapacidad sobreviniente. Asimismo, aunque el art. 1745 no alude expresamente a ese
método para el caso de muerte, es evidente que debe aplicarse también por vía analógica (art.
2, CCC), dado que en ambos supuestos se trata del cálculo de perjuicios patrimoniales
relacionados con la disminución o la desaparición de las aptitudes productivas de una
persona. La única diferencia es que en el caso del art. 1746 quien reclama la indemnización
es la víctima directa, y en el del art. 1745 lo son los damnificados indirectos que se han visto
privados de los aportes del difunto.

24
 La introducción expresa de ese método de cálculo merece alguna breve clarificación para
aventar ciertas prevenciones difundidas, a veces, un poco a la ligera. Es evidente que la
integridad psicofísica de la persona no tiene valor económico en sí misma, como si se tratara
de una cosa. El cuerpo de la persona no está en el comercio y es objeto de un derecho
personalísimo (ergo, extrapatrimonial). Si la integridad física no tiene un "precio", entonces el
único daño patrimonial posible frente a su violación es indirecto, y tiene relación con la
disminución de la capacidad de esa persona para realizar tareas económicamente
mensurables. Y si se trata de medir esa clase de guarismos, nada mejor que el empleo de una
fórmula matemática que ponga en relación la disminución en la capacidad de la víctima y el
tiempo de vida útil que le restaba, de forma de calcular una suma tal que, invertida en alguna
actividad productiva, permita al dañado obtener mensualmente (entre ese margen de
beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a los valores
frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de
vida económicamente activa que restaba al damnificado.
Se trata, en otras palabras, de una herramienta que permite a los jueces calcular el
perjuicio patrimonial de la manera más precisa posible, y que, además, fomenta la seguridad
jurídica al dar mayor previsibilidad a las decisiones de los tribunales. En nuestro país ese
sistema se viene empleando desde hace tiempo en la provincia de Córdoba, con muy buenos
resultados.
Por otra parte, ¿cuál es la alternativa a la adopción de fórmulas matemáticas? Una
apreciación judicial au cas par cas basada en el libre arbitrio del juzgador, efectuada con gran
discrecionalidad y sobre la base de elementos que no se explicitan en las sentencias, porque
o bien se trata de intuición pura o bien, detrás de este método discrecional, se oculta pese a
todo un cálculo matemático —que no se expresa abiertamente— mucho más rudimentario e
inexacto: tanto dinero por punto de incapacidad. Este último cálculo deja de lado elementos
fundamentales, tales como el tiempo de vida que restaba a la víctima, su mayor o menor
capacidad para desarrollar actividades productivas, etc., y se revela entonces menos apto
para lograr una indemnización verdaderamente integral.
Tampoco es exacto que —como se dice a veces— el uso de fórmulas matemáticas sea
perjudicial para la víctima, o que conduzca necesariamente a tomar en cuenta el salario del
damnificado como única pauta de cálculo. Para echar por tierra esa falacia basta con
comparar el monto de las indemnizaciones por daños materiales en los Estados Unidos de
América (donde el empleo de esta clase de cálculos es de rigor) con las que otorga la mayoría
de la jurisprudencia argentina sobre la base del método "intuitivo". ¿Es necesario añadir que
las primeras son sustancialmente más importantes que las segundas?
Pero si no se quiere ir tan lejos, un simple examen de las cada vez más numerosas
sentencias dictadas por tribunales nacionales que —inspiradas en el nuevo código— aplican
esos criterios matemáticos permite constatar que ellos suelen arrojar en la enorme mayoría de
los casos sumas bastante más elevadas que las fijadas en situaciones similares mediante el
método "intuitivo".
Finalmente es preciso poner de resalto que el CCC establece —en el ya mencionado art.
1746— que, a efectos de aplicar la fórmula, debe tenerse en cuenta la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar "actividades productivas o económicamente valorables",
con lo que tampoco es cierto que se ciña solo a lo que aquel efectivamente ganaba. Por el
contrario, el salario de la víctima —si lo hubiere— es solo una pauta más a tener en cuenta
para establecer la base de cálculo, pero a él deberá sumarse la cuantificación de las demás
actividades "económicamente valorables" —aunque no fueran remuneradas— que el
damnificado se vio impedido o disminuido en sus posibilidades de realizar como consecuencia
del hecho. Tan es así que el propio código añade que la incapacidad sobreviniente debe
indemnizarse, aunque el perjudicado continúe ejerciendo una tarea remunerada.

25
5.9. Tratamiento de algunas responsabilidades especiales
Ya hemos señalado que el CCC parte del reconocimiento de la existencia de múltiples
leyes especiales que regulan supuestos más o menos puntuales de responsabilidad civil. La
mayoría de esos casos permanece regulada fuera del código, y esa legislación especial
deberá ser integrada en cada oportunidad con los principios generales que están contenidos
en este último. No obstante ello, el CCC —siguiendo la tradición legislativa anterior—
contempla algunos supuestos relevantes de responsabilidades especiales en sus arts. 1763 a
1771.
Lamentablemente el caso más importante tratado por esas normas especiales fue
drásticamente modificado por el Poder Ejecutivo antes del envío del proyecto al Congreso
Nacional Nos referimos a la responsabilidad del Estado —y la de los funcionarios públicos—,
que se encuentra ahora excluida del derecho común y confiada a las porosas manos del
derecho administrativo (arts. 1764 a 1766). Más allá de este caso el CCC regula la
responsabilidad de las personas jurídicas (art. 1763), de los establecimientos educativos (art.
1767), de los profesionales liberales (art. 1768; este supuesto constituye una novedad no
contemplada anteriormente de manera expresa por el Código Civil de Vélez), por accidentes
de tránsito (art. 1769, que consiste en una simple remisión a las normas sobre riesgo), por
intromisión en la intimidad (art. 1770, que retoma el art. 1071 bis del código de Vélez(82)), y por
acusación calumniosa (art. 1771).

5.10. Rediseño de las relaciones entre la acción civil y la penal

Finalmente cabe apuntar que el CCC ha procedido a un replanteo del principio según el
cual le penal tient le civil en l'état. En efecto, si bien el art. 1775 dispone que "si la acción penal
precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva
debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal", inmediatamente
consagra tres excepciones. La última de ellas, constituida por los casos en que la acción civil
por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de atribución (el texto dice —
impropiamente— "de responsabilidad"), podría llegar a convertir al principio en una excepción,
teniendo en cuenta que la mayoría de los procesos de daños sustanciados ante nuestros
tribunales se funda en esa clase de criterios de imputación.
Sin perjuicio de que la solución genera una serie de interrogantes —relativos al alcance del
análisis que el juez debe efectuar al momento de aplicar esa disposición, y a la solución que
cabe adoptar cuando la acción se funda al mismo tiempo en factores objetivos y subjetivos—,
cabe señalar que la sentencia penal posterior que absuelve al acusado por inexistencia del
hecho que funda la condena civil, o por no ser aquel su autor, abre la posibilidad de una
acción de revisión de la sentencia civil en los términos del art. 1780, inc. "b" del CCC.

26
 CAPÍTULO 2 - LAS "FUNCIONES" DEL DERECHO DE DAÑOS

1. BREVE PANORAMA HISTÓRICO

El daño, en tanto tal, es consustancial a la vida en sociedad, y por ese motivo, desde el
inicio de su historia, los hombres han elaborado normas jurídicas que prevén distintas
consecuencias ante la producción de perjuicios a terceros.
En una generalización algo esquemática —como todas las generalizaciones—, pueden
identificarse tres grandes etapas históricas en lo atinente a la clase de reacciones que el
derecho occidental fue previendo a lo largo de los siglos frente a la producción antijurídica de
perjuicios(1). Mientras que en un primer momento se concibió la cuestión desde una óptica
exclusivamente represiva —ya sea que esta represión consistiera en la venganza privada o
estuviera administrada por una autoridad estatal—, en un segundo período se observa una
creciente diferenciación entre las sanciones penales y la indemnización de los daños, cuya
culminación tendrá lugar con la codificación decimonónica. Finalmente, y a partir de las
últimas décadas del siglo XX, es apreciable una creciente complejidad del sistema, con un
importante debate doctrinal en torno a las funciones que aquel debe cumplir y el retorno de
cierta concepción represiva en algunos aspectos.
Es sabido que la primera reacción frente al daño estuvo constituida por la venganza
privada: el grupo al que la víctima pertenecía se vengaba por ella aplicando, en general, la ley
del talión. Más tarde la venganza comenzó a ser ejercida por la propia víctima, y en una etapa
ulterior se le reconoció la opción de renunciar a la venganza contra el pago de una suma de
dinero ("composición voluntaria"). Aparecen finalmente las "composiciones legales": la
sociedad veda el ejercicio de la venganza privada e impone recurrir a composiciones cuyo
monto es previamente definido para cada una de las posibles infracciones(2). Este último
estadio corresponde en Grecia al nacimiento de la estructura de la polis —que sustituyó poco
a poco a la del genos—, y en Roma, a la Ley de las XII Tablas (que, sin embargo, mantiene
aún, para algunos casos, la venganza privada)(3).
Esta evolución condujo naturalmente a la sustitución progresiva de las condenas penales
por el pago de una reparación del daño, medida en función de la extensión del perjuicio sufrido
por la víctima. Ese mecanismo se aprecia ya en la Ley de las XII Tablas (v.g., para el incendio
involuntario) y se iría generalizando en la época clásica mediante la obra de los pretores,
quienes creaban delitos cuyo solo efecto consistía en obligar a reparar.
En ese derrotero, la Lex Aquilia —sancionada entre los años 289 y 280 A.C.— sería
progresivamente interpretada en un sentido "reparador", que llegaría a postular que el juez
debía integrar, en el cálculo de la indemnización, el interesse subjetivo que tenía el actor en
conservar la cosa de su propiedad, con lo que la evaluación del daño (aestimatio) debía
comprender la totalidad de los perjuicios materiales. Esta evolución se vio reflejada en
las Institutas de Justiniano, en cuyos términos el perjuicio debe ser reparado íntegramente,
incluyendo tanto el damnum emergens como el lucrum cessans(4).

27
 Precisamente en la época de Justiniano se adoptó una clasificación tripartita de las
acciones. La primera categoría estaba constituida por las acciones penales stricto sensu, que
correspondían a los delitos y daban lugar a una poena a favor de la víctima; la segunda, por
las acciones reipersecutorias (palabra esta que, en puridad, aparece recién en la Edad Media;
los romanos hablaban simplemente de rem persequimur(5)), que permitían a la víctima
recuperar el bien salido de su patrimonio y tenían, por ende, carácter resarcitorio. Finalmente,
la tercera categoría estaba integrada por las acciones "mixtas", que tendían a la vez a castigar
al culpable y resarcir a la víctima; en este último caso, el monto de la poena estaba calculado
de modo de permitir a la víctima reemplazar la cosa y realizar, además, una ganancia(6).
También se aprecia en Roma una diferenciación progresiva de los delitos privados (delicta
privata), que solo daban lugar a una acción privada (una poena debida a la víctima) y de
los crimina, que afectaban el interés de la civitas y reclamaban una respuesta pública.
Bastante limitado en un principio (a casos tales como la traición —perduellio—), el número de
estas infracciones iría aumentando a partir de la crisis de la República, y daría lugar al
nacimiento de un incipiente derecho penal. Durante el Imperio, un número cada vez más
importante de atentados a la persona (el adulterio, las injurias, etc.) daba lugar a
procedimientos criminales ante jurisdicciones especializadas, organizados sobre el principio
de la acusación pública(7).
Luego de la caída del Imperio Romano se asistió a un momentáneo renacimiento de la
confusión entre punición y reparación, de la mano del derecho de los vencedores bárbaros: la
sanción frente a los daños pasaba generalmente por la venganza privada, aunque también
podía acudirse a la composición voluntaria(8). La ley preveía diversas composiciones —
frecuentemente llamadas wergeld— según la naturaleza de los daños, pero al principio ellas
no eran obligatorias ni para la víctima ni para el responsable (o para las respectivas familias,
dado que primaba la idea de la solidaridad familiar)(9).
Sin embargo, a través del contacto entre aquel derecho rudimentario y el derecho romano
se fue abriendo camino paulatinamente la distinción entre el aspecto penal y la reparación.
Así, dentro de la wergeld comenzó a distinguirse la poena, que tendía al castigo del culpable,
y la indemnización propiamente dicha. Esta última, a su vez, se descomponía en la capitale,
que tendía a compensar la pérdida de una cosa y consistía en la restitución de esa cosa o el
pago de su equivalente dinerario, y la dilatura, destinada a indemnizar el daño sufrido por la
víctima como consecuencia de la privación de la cosa. En el derecho visigodo esta disociación
se remonta a tiempos anteriores al Código de Eurico, y se expresó a través de la utilización
del binomio poena-damnum. En cambio, en otras normas bárbaras, como la de los burgundios
o la Ley Gombeta, la antigua confusión entre punición y reparación perduró en ciertas
hipótesis puntuales(10). Los canonistas y teólogos medievales profundizaron la idea de que la
indemnización debe tener por única finalidad la de restablecer el equilibrio roto por la aparición
del daño (restitutio)(11).
La distinción del procedimiento civil y del penal que tuvo lugar durante la Edad Media jugó
un rol muy importante en esa evolución. En el seno de los tribunales eclesiásticos —desde el
que se extendería luego a la justicia secular(12)— apareció el procedimiento inquisitivo para la
persecución de los delitos penales, con lo que se abandonó en ese ámbito el sistema
acusatorio (impulso por parte de la víctima o su familia(13)). Con ello, la acción civil —que
tradicionalmente se insertaba en el marco del proceso penal y podía dar lugar a una
compensación voluntaria, o al dictado de una condena a pagar una suma de dinero, que se
repartía entre la autoridad pública (función penal) y la víctima (función reparadora)— terminó
por independizarse y cobrar autonomía(14).
Seguramente esta evolución no es ajena a la espectacular declinación de la violencia que
se produjo en Europa desde mediados del siglo XVII. Relata Muchembled que a partir de ese
período los comportamientos individuales brutales serían remodelados paulatinamente
mediante un sistema de normas y reglas de cortesía que desvaloriza el recurso a las armas,

28
los códigos de venganza personal, la rudeza de las relaciones jerárquicas y la dureza de las
relaciones entre sexos o clases de edad. Los instrumentos para llevar a cabo esta
transformación fueron múltiples, y entre ellos se cuentan la "paz urbana", apoyada en multas y
sanciones moduladas, y la cultura del duelo, como transición entre la ley de la venganza
sanguinaria y el monopolio estatal de la violencia(15).
La modernidad acabó de consolidar la distinción entre la indemnización de daños y la pena
como herramientas típicas del derecho civil y del penal, respectivamente(16). En los albores
mismos de la codificación decimonónica se sancionó el Código Penal del 1791, y en 1804,
el Code Napoléon. Queda así delineado un doble tratamiento —complejizado luego con el
surgimiento de otra clase de sanciones no estrictamente penales, como las administrativas—
de los hechos dañosos: todo daño producido a otro debe, en principio, dar lugar a una
indemnización civil (arts. 1382 y 1383, Código Civil francés), pero, además, ciertos hechos
dañosos especialmente contemplados por la ley pueden merecer, independientemente, una
sanción de naturaleza represiva(17).
No obstante, restaba aún, en el seno mismo de la teoría general de la responsabilidad civil,
un claro matiz represivo, consistente en la exigencia de que mediara culpa —o dolo— del
responsable. La idea según la cual il n'y a pas de responsabilité sans faute (no hay
responsabilidad sin culpa) impregnó la mayor parte del siglo XIX, y únicamente comenzó a
desintegrarse cuando ya se aproximaba el siglo XX. Para ese momento, la aparición de
nuevas fuentes de daños en gran escala —derivadas de los progresos tecnológicos producto
de la Revolución industrial, y que irían acentuándose al compás de los grandes cambios
económicos y sociales acontecidos en el siglo pasado— hacía necesario un replanteo de la
concepción tradicional, lo que se plasmó mediante la traslación del eje del sistema, que pasó
de la culpa al daño. La reparación de todo perjuicio injustamente sufrido se convirtió así en la
meta de la responsabilidad civil, independientemente de que en el origen de ese nocimiento se
encontrara o no una conducta culpable (o una conducta tout court, dado que también puede
responderse por el hecho de las cosas).
Así, el siglo XX estuvo signado, casi en su totalidad, por una lucha doctrinal, jurisprudencial
y —más tarde— legislativa para abandonar postulados represivos tributarios de etapas
tempranas de la historia del derecho occidental y consagrar a la reparación de los daños
injustamente sufridos como única finalidad del sistema. Pero paradójicamente, ahora que
finalmente se alcanzó este último objetivo, y antes de que las armas empleadas en aquella
larga y tortuosa batalla hayan sido siquiera enfundadas nuevamente, surgen múltiples voces
pregonando nuevas finalidades, nuevas "funciones", entre las que se encontraría, muy
particularmente... ¡el castigo del responsable!
Nosotros creemos que esta curiosa tendencia reconoce múltiples causas. Ante todo debe
computarse la innegable complejidad que han adquirido en la actualidad los sistemas
jurídicos, que no es sino el reflejo de la creciente complejización de las relaciones sociales y
económicas que pretenden regular; frente a ese panorama es válido preguntarse si la sola
reparación del daño es suficiente para dar respuesta a fenómenos tan heterogéneos como la
contaminación ambiental, los perjuicios causados mediante la utilización de Internet o la venta
masiva de productos defectuosos, por no citar sino algunos ejemplos. Sin embargo, pensamos
que el auge del debate sobre las "funciones" también se debe a la acusada influencia que
sobre los sistemas de origen romano-germánico viene ejerciendo últimamente el derecho
anglosajón, y la correlativa introducción de criterios económicos en la caja de herramientas de
los juristas.
Comoquiera que sea lo cierto es que el debate está abierto y no es posible ignorarlo. Así lo
ha entendido, de hecho, la Comisión de Reformas, que decidió tomar cartas en el asunto
mediante la incorporación al anteproyecto de CCC de una definición legal acerca de las
funciones de la responsabilidad civil (actual art. 1708 del CCC) y la consiguiente regulación de
cada una de ellas.

29
 Corresponde entonces —luego de una breve clarificación terminológica— pasar revista al
debate doctrinal y al contexto legislativo que constituyó el marco de esa toma de decisión,
para examinar más tarde la forma en que ella es abordada en el nuevo código.

2. ¿QUÉ SON LAS "FUNCIONES" DEL DERECHO DE DAÑOS?

Antes de adentrarnos en el debate doctrinal sobre el tema vale la pena preguntarse qué es
lo que se quiere decir exactamente cuando se afirma que el derecho de daños "tiene" tal o
cual "función".
En un muy interesante estudio Acciarri considera que no es posible discutir sobre los
propósitos que "verdaderamente" tenga cada institución jurídica, porque eso implicaría tolerar
algún grado de personificación metafísica del sistema. El citado autor advierte que, sin
embargo, muchos juristas, al tratar este tema, no lo hacen desde esta perspectiva, sino que
abogan por una determinada interpretación teleológica de una norma o institución. Por su
parte él propone un análisis que no trate de descubrir objetivos que el derecho cumple ni
proponer los que deba cumplir, sino de estudiar las derivaciones sociales que se pueden
esperar de ciertas normas más allá de la intención del intérprete y del legislador(18).
Nosotros pretendemos mantener el tratamiento del tema dentro del estricto campo de la
dogmática jurídica, tarea esta que es propia y específica de lo que en la tradición del derecho
continental se denomina la "doctrina"(19). Como lo hemos explicado en el capítulo anterior, la
propia expresión "derecho de daños" es exclusivamente una creación doctrinal, cuyo correlato
con la legislación vigente no surge de esta última, sino que es establecida desde el interior de
la propia dogmática jurídica. La doctrina trabaja sobre la base de una serie de categorías que
conforman un sistema; a partir de ese aparato conceptual las normas jurídicas son analizadas
y aplicadas a cada caso en particular(20). Es desde esa perspectiva que los juristas clasifican el
derecho en distintas "ramas", delinean sus contornos y características, y sostienen que tal o
cual norma específica pertenece o no a un sector determinado del derecho.
La afirmación según la cual una determinada rama jurídica tiene ciertas "funciones" debe
leerse entonces en esa clave. La tarea consiste en interpretar el vasto conjunto de normas que
se engloba en esa rama y explicar qué objetivos se busca efectivamente alcanzar mediante su
implementación. No se trata, evidentemente, de objetivos inmanentes a las normas jurídicas o
a una supuesta "intención del legislador", pero tampoco de una creación caprichosa del
intérprete. Como todo acto de interpretación jurídica, la determinación de esos objetivos
formará parte de un debate conceptual determinado por factores muy heterogéneos, entre los
que se cuenta el tenor literal de las normas, el hecho de hablar ya desde dentro de una
determinada tradición doctrinal y la necesidad de ser consecuente con el edificio conceptual
que ella maneja, la interpretación que los tribunales hacen de las normas en cuestión, los
valores que circulan en el medio social, y las convicciones y sentimientos personales de los
distintos autores(21). Desde este último punto de vista —y como sucede con cualquier acto de
interpretación jurídica— el debate acerca de los objetivos o "funciones" de una rama del
derecho constituye una lucha por el sentido, por imponer una cierta interpretación acerca de
qué objetivos cumple y debe cumplir ese sector del derecho que la doctrina denomina
"derecho de daños". Es muy difícil distinguir allí entre enunciados meramente descriptivos y
juicios de valor(22); entre otras cosas porque las categorías creadas por la doctrina, que se
proponen como una descripción conceptual del ordenamiento jurídico, terminan influyendo
decisivamente en la interpretación que los llamados "operadores jurídicos" (jueces, abogados,

30
académicos) hacen de la propia normativa vigente, con lo que en cierto modo pasan a formar
parte del propio objeto de estudio que supuestamente se trataba de describir(23).

3. EL DEBATE DOCTRINAL
Se ha señalado con razón que actualmente se asigna a la responsabilidad civil (al derecho
de daños, diríamos nosotros) un "exceso de funciones"(24), una "esquizofrenia de fines y
objetivos" que impide reconducir la explosión de ese sector del derecho hacia un fundamento
unitario y tener en cuenta principios operativos unitarios(25).
En efecto, se ha postulado que, además de la tradicional finalidad resarcitoria encarnada en
la responsabilidad civil, el derecho de daños reconocería una "función de demarcación"
(delimitación de fronteras entre los ámbitos en que existe libertad de actuación y aquellos
otros en los que ella se encuentra limitada en pos de la protección de determinados bienes e
intereses)(26), una "función punitiva" (que se manifestaría en institutos tales como las astreintes
o la cláusula penal, y en particular en los "daños punitivos")(27), una "función preventiva" (que
permitiría acudir a diversas vías para impedir la producción de daños inminentes o hacer cesar
los que se están produciendo)(28), una función de "minimización de los costos sociales"
(mediante la reducción de la cantidad y gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos
de "socialización" de los daños —como el seguro o los fondos de garantía—, y la reducción de
los costos administrativos)(29), una "función de redistribución de la riqueza" (mediante la
imposición del deber de reparar a quienes tienen mayor solvencia económica)(30), y una
"función admonitoria" (que consistiría en "amonestar" al responsable, quien teniendo en
cuenta ese efecto procuraría evitar el hecho dañoso)(31).
Nosotros pensamos —como ya lo hemos adelantado— que el derecho de daños tiene
únicamente dos funciones: la prevención y la reparación de los daños. Mientras que la primera
se materializa, sustancialmente, por la vía de la denominada "tutela civil inhibitoria"
(comprensiva de diversas vías procesales mediante las cuales puede obtenerse una orden
judicial que impida la ejecución de un hecho dañoso o haga cesar el que ya se está
produciendo), la segunda es tarea propia de la responsabilidad civil. Por el contrario,
estimamos que las restantes "funciones" ya enumeradas no corresponden específicamente al
derecho de daños —ni mucho menos a la responsabilidad civil— y, o bien son compartidas
por todos los sectores del derecho (con lo cual se trata en realidad de objetivos generales del
ordenamiento jurídico), o bien pertenecen a otras ramas jurídicas.
La primera situación (objetivos generales del ordenamiento jurídico) es la que se da con la
llamada función de "demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y lo ilícito es
connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas jurídicas. Desde
luego, también el derecho de daños participa de esas características, pero, en tanto ellas no
son específicas de este último, carece de sentido postularlas como típicas de nuestra
disciplina.
En cuanto a la supuesta "función admonitoria", que López Herrera, citando a algunos
autores anglosajones, considera autónomamente —y como algo distinto de las "funciones"
punitiva y preventiva—(32), solo cabe decir que —tal como el mencionado autor la expone— ella
parecería identificarse con el efecto psicológico que para el responsable tiene la imposición de
la obligación de reparar. Sin embargo —como bien lo señala Díez Picazo en el derecho
español—, desde esa óptica la cuestión quedaría subsumida en la función preventiva(33). Si, en

31
cambio, se pretende relacionar a la pretendida función "admonitoria" con los "daños
punitivos" —como resulta de otra de las citas que realiza López Herrera— es claro que
entonces ingresamos en el terreno de la supuesta "función punitiva". En uno u otro caso, no
parece posible sostener la existencia de una "función admonitoria" distinta de aquellas otras.
Tampoco creemos que el derecho de daños cumpla —ni deba cumplir— objetivos
tendientes a maximizar la eficiencia económica. No solo porque en aquel ámbito se
encuentran en juego valores (como la vida, la integridad física o la dignidad de las personas)
que merecen una consideración preferente sino, además, porque, más generalmente,
descreemos de cualquier concepción que pretenda hacer del derecho un buey que tira del
carro de la economía. Por lo demás esas ideas son contrarias a las tendencias actuales del
derecho de daños —al menos, como es concebido en la tradición del derecho continental—,
que ponen el eje en la tutela de la persona, y que se encuentran definitivamente consolidadas
por el impacto de la constitucionalización del derecho privado y el carácter operativo de los
tratados internacionales sobre derechos humanos.
La distribución (o redistribución) de la riqueza tampoco puede ser una "función" del derecho
de daños. Por el contrario, el principio según el cual la reparación del daño debe ser integral,
pero no puede constituir una fuente de lucro para la víctima, otorga a la responsabilidad civil
un cariz conservador ("dar al rico su riqueza y al pobre su pobreza"(34)) y la torna en una vía
ineficaz para lograr aquellos objetivos. Otras ramas del derecho, tales como el tributario y —en
particular— el de la seguridad social pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos
con mucha mayor eficacia y pertinencia(35).
Restaría tratar la "función" punitiva, que es actualmente la más polémica de todas.
Es indudable que determinadas situaciones exigen del ordenamiento jurídico una respuesta
más enérgica que la simple reparación del daño causado. Sin embargo, la primera pregunta
que habría que formularse al respecto es si es necesario que esa respuesta provenga del
derecho privado. Es claro que ni esa rama ni ninguna otra puede cumplir todas las funciones
que se espera que satisfaga un sistema jurídico; el derecho en su conjunto aspira a plasmar
múltiples finalidades, pero lo hace por medio de diferentes técnicas, distribuidas entre diversos
sectores del ordenamiento jurídico. En ese esquema la prevención de comportamientos
gravemente lesivos de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder
punitivo del Estado por medio del derecho penal. El instrumento utilizado por esa rama jurídica
para lograr esa finalidad es la pena, que consiste en la imposición de un mal al responsable
del delito a efectos de castigarlo y prevenir, con la amenaza de esa sanción, la reiteración de
hechos similares(36). El derecho de daños, por el contrario, tiene en la actualidad una función
esencialmente resarcitoria, y su contribución a la prevención de los comportamientos lesivos
se instrumenta por medio de la denominada "tutela inhibitoria", mediante el empleo
herramientas no punitivas (arts. 1710 a 1713, CCC).
Por otra parte, ¿sería más eficiente el derecho privado, castigando a los responsables de
hechos gravemente reprochables, que el derecho penal? Nada parece menos seguro. El
sistema penal está ya diseñado para el castigo; toda su normativa, tanto procesal como
sustancial, gira en torno a él. La teoría del delito constituye un corpus sólido y riquísimo en
contenidos, que viene desarrollándose secularmente en torno a la punición de los hechos
delictivos. Los privatistas, en cambio, llevamos mucho tiempo pensando en término de
conflictos privados, de justicia conmutativa y de reparación de daños. ¿Podemos entonces
pretender seriamente que seríamos capaces, de buenas a primeras, de imponer penas con
mayor eficacia que los cultores del derecho penal? En lugar de profundizar en lo que sabemos
hacer, en vez de perfeccionar las variadas herramientas que nos proporciona el derecho
privado para resolver los conflictos entre particulares, ¿deberíamos embarcarnos en una vía
totalmente distinta, y comenzar a pensar también en términos de sanción represiva?(37).

32
 Por otra parte, el derecho penal goza de mayor riqueza en su esquema sancionador, que
no se agota en el simple pago de una multa —como sería el caso de los "daños punitivos"— o
en la agravación de ciertas indemnizaciones, sino que se extiende también a la imposición de
penas de prisión o reclusión, sin contar con los accesorios tales como la inhabilitación. Hay
veces en que la mera sanción pecuniaria (así se trate de multas "civiles") no es suficiente para
prevenir la comisión de un ilícito; piénsese si no en aquel ciudadano romano que, gozando de
una fortuna considerable, se entretenía abofeteando a sus conciudadanos para pagarles luego
de muy buen grado las multas previstas en la Ley de las XII Tablas(38).
Y, aun si se comparan simplemente las multas penales con eventuales sanciones
pecuniarias civiles, lo cierto es que las primeras siguen teniendo claramente un mayor efecto
disuasivo, por el simple hecho de que el impacto psicológico que provoca en el responsable la
imposición de una condena penal no puede compararse con el que se sigue del hecho de ser
condenado en un juicio civil.
En otras palabras, las sanciones penales son más efectivas para disuadir que las
eventuales "penas privadas", incluso si estas consistiesen en la imposición de una multa o de
indemnizaciones agravadas. A lo que cabe añadir que, si de impedir el enriquecimiento del
responsable se trata, allí está la figura del decomiso, en cuya virtud el Estado se apropia
de "las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el
producto o el provecho del delito" (art. 23, Código Penal).
Por si todo esto no bastara es conveniente recordar que también el derecho administrativo
cumple un importante rol de prevención general por medio de la imposición de múltiples
sanciones de naturaleza represiva (multas, clausuras, decomiso, supresión de los registros de
proveedores del Estado, pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o
crediticios, etc.). Particular interés reviste en tal sentido la potestad administrativa de sancionar
las transgresiones a las leyes de Lealtad Comercial, Defensa del Consumidor y Defensa de la
Competencia. Sobre el punto merece destacarse que la Ley de Defensa de la Competencia
establece como una de las pautas relevantes para fijar el monto de las sanciones al beneficio
obtenido por todas las personas involucradas en la actividad prohibida (art. 46, inc. "b", ley
25.156), mientras que la de Defensa del Consumidor habilita a la autoridad de aplicación a fijar
una multa de quinientos a quinientos mil pesos, hasta alcanzar el triple de la ganancia o
beneficio ilegal obtenido por la infracción (art. 47, inc. "b", ley 24.240).
De modo que el ordenamiento jurídico argentino prevé ya toda una serie de mecanismos
tendientes a prevenir, mediante la amenaza de imponer una pena, la comisión de diversos
hechos ilícitos, en cuyo amplio espectro —teniendo en cuenta la coexistencia de un régimen
sancionatorio penal y otro administrativo— puede fácilmente subsumirse la enorme mayoría
de los supuestos que para la doctrina favorable a su admisión justificarían la adopción de
"penas privadas".
Ad eventum, si se creyera que hay algunas situaciones que escaparían hoy a la represión
penal o administrativa y merecerían ser desincentivadas mediante la imposición de una pena,
la vía idónea para lograrlo no es la consagración de supuestas "penas privadas" sino la
adopción de una reforma del sistema sancionador —penal o administrativo— de modo de
incluir el supuesto de hecho de que se trate dentro de sus previsiones(39).
Quienes piensan que efectivamente la punición es uno de los objetivos del derecho de
daños se aferran a lo que Bueres, con razón, ha llamado "ínsulas inservibles", residuos o
desechos de una concepción punitiva ya superada de la responsabilidad civil(40), tales como la
ampliación de las consecuencias resarcibles en los casos en los que media dolo del deudor
(art. 521 del Código Civil derogado, y art. 1728 del CCC). También mencionan la cláusula
penal, o —exorbitando el ámbito propio del derecho de daños— las astreintes, ciertas "multas"
previstas por la legislación laboral, o la posibilidad de que el titular de un derecho que ha sido

33
vulnerado pueda pedir en ciertos casos la restitución de la ganancia que ha obtenido el
responsable.
Ahora bien, como lo hemos señalado en otra oportunidad(41) ninguna de esas situaciones
puede verdaderamente considerarse una "pena privada"(42).
Es cierto que el art. 1728 del CCC agrava la situación del deudor contractual doloso, pues
lo obliga a resarcir todas las consecuencias previsibles al tiempo del incumplimiento, aunque
no lo hubiesen sido al momento de la celebración del contrato. Sin embargo —como se verá
oportunamente—, esto implica únicamente un retorno al principio general del art. 1726, que
establece la extensión del resarcimiento para la responsabilidad extracontractual y para el
incumplimiento de obligaciones no surgidas de contratos. Es decir que el dolo del deudor le
impide invocar la limitación de las consecuencias resarcibles prevista en el art. 1728, y lo
sujeta al régimen general del art. 1726. Ahora bien, aunque es evidente que esta solución
implica mirar con disfavor a quien incumple una obligación dolosamente también lo es que la
justificación de esa regla —que acompaña secularmente al principio de la previsibilidad
contractual— consiste en que el deudor que obra con el propósito de dañar a su acreedor —o,
en el sistema del CCC, también con manifiesta indiferencia por sus derechos (art. 1724 in
fine)— comete un verdadero delito civil, con lo cual la cuestión deja de emplazarse en el
terreno obligacional y admite la aplicación de las reglas que rigen la responsabilidad
extracontractual (entre ellas, el ya citado art. 1726)(43). Se trata entonces, más que de un
mecanismo punitivo, del sometimiento de esa situación a las reglas de la responsabilidad
aquiliana(44).
Por su parte, la cláusula penal —al igual que los intereses punitorios, que se le asimilan
(art. 769, CCC)— tiene ante todo una función de valuación anticipada del daño, y solo en
segundo plano presenta un carácter coercitivo(45). E incluso el hecho de que —aunque
secundariamente— pueda tener un carácter coercitivo o compulsivo tampoco alcanza para
predicar que se trata de una "pena". La amenaza de una sanción es ni más ni menos que uno
de los elementos definitorios de las normas jurídicas en general, y no únicamente de las que
establecen sanciones "penales"(46); lo que importa a efectos de determinar si nos encontramos
frente a una pena es, precisamente, el contenido y la finalidad de la sanción aplicada. En el
caso de la cláusula penal la suma fijada se debe a título de resarcimiento y no tiene el objetivo
de castigar al deudor por el incumplimiento (de lo contrario sería inconcebible su aplicación
frente a supuestos de responsabilidad objetiva) sino el de compensar al acreedor por los
daños causados por la inejecución de la obligación.
Adicionalmente, si bien es innegable que la cláusula penal releva al acreedor de probar la
existencia y el monto del daño, y no puede —en principio— reducirse, aun si se probara que el
perjuicio efectivamente sufrido es menor (art. 794, CCC), también es perfectamente
concebible la situación inversa, pues —siempre en los términos de la norma recién citada—
tampoco podría el acreedor pretender un plus si acreditara que ha sufrido un daño de mayor
cuantía. Es decir que, según los casos, el accipiens podría llegar a cobrar, por el juego de la
cláusula penal, un importe menor al valor de los daños efectivamente sufridos. Si a esto se
agrega la posibilidad de que la cláusula penal, o los intereses punitorios, sean, de todos
modos, reducidos por el juez en casos de abuso (y sabemos que nuestros tribunales proceden
a esas reducciones con bastante asiduidad), el supuesto carácter de "pena" que se les
atribuye queda ciertamente desdibujado.
En cuanto a las astreintes, a las que también ha querido calificarse de "pena privada", su
finalidad no es la de sancionar al responsable de hechos gravemente lesivos sino la de
asegurar el cumplimiento de deberes impuestos en una resolución judicial (art. 804, CCC), con
lo que, además, trascienden con creces el campo del derecho de daños(47). Y, aunque es
exacto que una vez firmes y liquidadas las astreintes pueden ser ejecutadas contra el obligado
y entran en el patrimonio del acreedor, eso no le quita su carácter de instrumentos procesales

34
(de ahí su regulación simultánea en los códigos de procedimiento) dirigidos a sancionar el
incumplimiento de un mandato judicial (y no a castigar quien causa un daño).
En materia laboral las leyes 24.013 y 25.323 no prevén propiamente multas sino el
incremento, en determinados casos (que tienen por común denominador el incumplimiento por
el empleador de ciertas obligaciones específicas respecto del trabajador reclamante) de la
indemnización tarifada (luego, no plena) prevista por la ley 20.744. Por definición no hay allí un
enriquecimiento del trabajador sino simplemente una ampliación porcentual de la tarifa, y el
importe que finalmente cobra el empleado bien puede ser inferior al de los daños que
realmente haya sufrido como consecuencia del incumplimiento. Lo mismo puede decirse del
caso previsto por el art. 31 de la ley 24.240(48), que no consagra una multa sino una
indemnización tarifada a favor del usuario a quien se han cobrado importes que no debía.
Finalmente, no debe caerse en el error de asignar carácter punitivo a ciertas restituciones
dimanantes de mecanismos propios de los derechos reales (el uso indebido de una cosa o
derecho ajeno)(49). Así, cuando la ley obliga a quien explota ilícitamente una marca o patente
ajena a restituir a su propietario la ganancia que obtuvo no le está imponiendo una pena
privada, sino simplemente poniendo en práctica la regla según la cual los frutos de una cosa, o
de un derecho, corresponden a su legítimo titular(50).
Lo mismo sucede con el art. 133 de la Ley de Sociedades Comerciales, que sanciona al
socio que realice actos en competencia con la sociedad con la exclusión, la incorporación de
los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daños. La norma es aplicable a todas las
sociedades por partes de interés (colectiva, de capital e industria y en comandita simple) y se
funda en su carácter personalista, en la medida en que la personalidad del socio ha sido
fundamental para la constitución de la sociedad. A ese socio, en consecuencia, se le exige
una total dedicación al desarrollo del objeto social de la persona ideal que integra(51). De ahí
que, cuando parte de la actividad del socio —comprometida a la sociedad— es empleada para
obtener beneficios en competencia con ella, esta tiene la facultad de reclamar las ganancias
que, en puridad, habrían correspondido a dicho ente ideal (pues tenía derecho a que la
totalidad de la labor del socio se hiciera en su beneficio). En otras palabras, la sociedad es, en
estos casos, "dueña" de la actividad del socio, y los beneficios por él obtenidos no le
corresponden a título punitivo sino en tanto "frutos" a los que tenía derecho en tal calidad.
Otro tanto puede decirse del caso previsto por el art. 992 del CCC, que contempla la
posibilidad de demandar a quien ha violado el deber precontractual de confidencialidad el
pago del valor de la ventaja indebida que obtuvo mediante la información confidencial; aunque
el texto emplea incorrectamente la expresión "indemnizar" se trata en puridad de una
restitución, pues el titular de la información reservada es también propietario de los frutos (la
"ventaja") que se obtuvieron mediante su empleo no consentido.
En realidad, esos pretendidos resabios punitivos —incluso si, erróneamente, se los
considerase tales— no podrían pasar de constituir puntuales excepciones al principio axial del
actual derecho de daños, según el cual el responsable debe resarcir todo el perjuicio causado,
pero solo el perjuicio causado. La indemnización debe poner a la víctima en la situación
anterior al hecho ilícito, y cualquier desembolso efectuado por encima de ese límite constituiría
un enriquecimiento sin causa del damnificado(52). En ese sentido dice Díez-Picazo que, si bien
la punición estuvo en los orígenes de las normas que hoy denominamos de responsabilidad
civil extracontractual, hay que entender que en la actualidad es por completo ajeno a ellas, y
añade que toda la evolución del derecho europeo continental consistió, a lo largo de los siglos,
en separar las normas con función indemnizatoria de la primitiva función punitiva que pudieran
haber tenido. Para concluir: "En los Derechos europeos continentales, la función punitiva la
cumplen exclusivamente las normas penales, acompañadas a veces por lo que se ha llamado
el Derecho administrativo sancionador"(53).

35
 Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las naciones que forman parte de
la tradición del derecho continental la Argentina ha incorporado en su legislación —aunque
muy imperfectamente— la figura de los "daños punitivos", introducidos en la Ley de Defensa
del Consumidor por la ley 26.361, y plasmados también, más recientemente, en la Ley de
Defensa de la Competencia (27.442). Ninguna duda cabe de que ese instituto tiene,
efectivamente, una finalidad punitiva; lo que hay que establecer, en cambio, es si tales "daños
punitivos" realmente forman parte del derecho de daños. La cuestión merece ser considerada
separadamente.

4. "DAÑOS PUNITIVOS" Y DERECHO DE DAÑOS

Se ha definido a los "daños punitivos" —traducción no muy feliz del inglés punitive
damages— como aquellos "otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado
por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro"(54).
Pizarro, por su parte, los caracteriza como "sumas de dinero que los tribunales mandan a
pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro"(55).
Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto
de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños(56). Los
"daños punitivos" tienen entonces un propósito netamente sancionador y revisten particular
trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que
el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería
eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños.
El origen de la institución se encuentra en el common law(57). En el derecho inglés —si bien
los precedentes se remontan hasta el siglo XVIII— reviste particular importancia el leading
case "Rookes c/ Barbard", donde se restringió su aplicación únicamente a los casos en que
haya una disposición legal que los autorice, o se trate de sancionar una conducta vejatoria o
arbitraria de un funcionario público, o cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que
la ganancia que podía obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al
damnificado(58). En los Estados Unidos de América, si bien ciertos estados no los aceptan o
requieren para su imposición una expresa previsión legal, se admiten generalmente en los
casos de daños lucrativos, o bien cuando el actor actúa con el propósito deliberado de
dañar(59). En principio tanto en Inglaterra como en los mencionados Estados Unidos la
aplicación de los "punitive damages" es excepcional en materia contractual.
El Código Civil de Quebec, en un intento por armonizar el instituto con la tradición
continental europea, lo reguló en su art. 1621. Esa norma dispone que en los casos en que la
ley prevé la asignación de daños punitivos estos no pueden exceder el valor suficiente para
garantizar su función preventiva. Añade que los daños punitivos se aprecian teniendo en
cuenta todas las circunstancias apropiadas, y en particular, la gravedad de la culpa del
deudor, su situación patrimonial y la extensión de la reparación a la que ya está obligado
frente al acreedor, así como, en su caso, el hecho de que el pago de la indemnización haya
sido asumido por un tercero, en todo o en parte. De ese modo se requiere una expresa
previsión legal para la procedencia de la sanción; la ley quebequense la habilita para proteger
ciertas categorías de bienes (como los árboles), prevenir ciertos comportamientos dañosos

36
(particularmente en las relaciones de consumo), y para sancionar daños "lucrativos" (en
especial en materia de derechos de la personalidad)(60).
En el ámbito continental europeo, el instituto es mirado con disfavor(61). De hecho, el
proyecto de reglamento europeo del 27 de julio de 2003 sobre la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales consideraba que la condena a daños punitivos era "contraria
al orden público comunitario" (art. 24). De todos modos, el texto finalmente aprobado
(Reglamento CE nº 864/2007) solo mantiene en un considerando (el nº 32) una mención a que
la aplicación de una disposición que condujera a la asignación de daños punitivos de
naturaleza excesiva puede, según las circunstancias, ser considerada contraria al orden
público del foro. En ese sentido, existen precedentes italianos y alemanes donde se ha
declarado que la imposición de esta clase de multas es contraria al orden público de los
mencionados países(62).
Desde luego que eso no quiere decir que no existan en Europa voces favorables a la
admisión de los "daños punitivos", pero lo cierto es que, pese a que la cuestión se ha
estudiado y debatido mucho, ninguna de ellas ha podido hacer triunfar sus propuestas.
El ejemplo de Francia es paradigmático en ese sentido. El anteproyecto francés de
reformas al derecho de las obligaciones llamado "Proyecto Catala", elaborado por una
comisión de expertos y sometido a la consideración del ministro de justicia galo el 22 de
septiembre de 2005, propuso incluir en el Code Civil un artículo (el nº 1371) facultando a los
jueces a imponer tal sanción al autor de "una culpa manifiestamente deliberada, y
particularmente de una culpa lucrativa". Se añadía que el juez puede decidir que parte de la
suma resultante sea entregada al Tesoro Público, y que los daños punitivos no son
asegurables. De todos modos, el mencionado proyecto ha sido descartado, y seguido de otro
(llamado "proyecto Terré") que tampoco ha tenido mejor suerte.
Por el contrario, un informe producido posteriormente en el seno del Senado francés alertó
sobre la necesidad de "rehusar una aplicación generalizada de los daños punitivos", pues
ella "conduciría en efecto a hacer desaparecer totalmente la distinción entre la responsabilidad
penal y la responsabilidad civil". El mismo informe señaló —a nuestro juicio con razón— que el
desarrollo de la acción colectiva se revela como un instrumento mucho más adecuado para
lograr las finalidades que teóricamente se asocian a los "daños punitivos": "Solo la puesta en
práctica de una verdadera posibilidad de accionar colectivamente por reparación de los daños
de poca cuantía sufridos individualmente por una pluralidad de víctimas sería hábil para
asegurar la prevención de las culpas lucrativas no sancionadas penalmente, reparando
eficazmente al mismo tiempo el perjuicio sufrido por la víctima"(63).
Sin lugar a dudas esta opinión fue determinante en la redacción del último proyecto francés
de reforma del derecho de la responsabilidad civil, que ha sido presentado el 13 de marzo de
2017 por el Ministerio de Justicia galo. En efecto, en ese texto se prevé la posibilidad de que el
juez aplique una multa a causa intencionalmente un daño extracontractual en vistas de
obtener una ganancia o un ahorro, cuyo importe no puede ser superior al décuplo del beneficio
obtenido por el responsable; pero —a diferencia del "daño punitivo" anglosajón— se dispone
que ella será afectada al financiamiento de un fondo de indemnización que tenga relación con
el perjuicio sufrido por la víctima, o bien al tesoro público (art. 1266). De ese modo el texto
francés respeta, grosso modo, los requisitos propios de la imposición de una sanción de
naturaleza penal (descripción de la conducta prohibida, naturaleza y monto de la sanción
aplicable, y exigencia de un factor subjetivo de atribución), y evita el grosero enriquecimiento
indebido que importa la atribución de esas sumas a un particular.
En nuestro país la doctrina mayoritaria se había manifestado favorable a la adopción del
instituto incluso con anterioridad a su introducción en la Ley de Defensa del Consumidor por
la ley 26.361(64). Esta última norma incorporó a aquella ley un art. 52 bis, a cuyo tenor: "Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a

37
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que
se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b)
de esta ley".
Más recientemente, la nueva Ley de Defensa de la Competencia (27.422) incorporó en
su art. 64 la posibilidad de imponer "daños punitivos" también en ese ámbito. Dispone, en
efecto, la norma recién citada: "Las personas que incumplan las normas de la presente ley, a
instancia del damnificado, serán pasibles de una multa civil a favor del damnificado que será
determinada por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y
demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan". Resulta realmente asombroso que, pese a los innumerables reparos que
prácticamente toda la doctrina —incluidos los autores favorables a los "daños punitivos"—
dirigió durante años a la muy defectuosa redacción del art. 52 bis de la ley 24.240, el
legislador haya redactado esta nueva norma retomando casi textualmente aquella
abominación jurídica. Es más, este nuevo texto es aún más impreciso que el que le sirvió de
modelo, porque declara responsables derechamente a "las personas que incumplan las
normas de la presente ley" (la ley tiene 92 artículos y trata innumerable cantidad de asuntos;
¿el incumplimiento de cualquiera de esas disposiciones daría lugar a los "daños punitivos"?) y
porque, además, la determinación de quién es "el damnificado" en materia de defensa de la
competencia dista de ser diáfana. Comoquiera que sea, al haber adoptado sin más el texto
del art. 52 bis de la ley 24.240, el art. 64 de la ley 27.422 se hace pasible de —como mínimo—
las mismas objeciones que ya suscitaba su deslucido modelo.
En anteriores trabajos hemos sostenido que el art. 52 bis de la ley 24.240 es
inconstitucional por cuanto: 1) se contenta con el mero incumplimiento del proveedor para la
procedencia de los "daños punitivos", lo que lesiona el principio de culpabilidad que rige la
imposición de sanciones de naturaleza penal; 2) no tipifica adecuadamente la conducta
reprimida, ni los criterios que deben tenerse en cuenta para graduar la pena; 3) consagra la
responsabilidad solidaria de todos los proveedores incumplidores, con lo que se viola una vez
más el principio de culpabilidad; 4) dispone que la pena es percibida por la víctima, lo que
lesiona el principio de igualdad ante la ley (porque, una vez indemnizado, el dañado no tiene
ningún título particular que justifique que sea él, y no cualquier otra persona, el beneficiario del
monto de una multa que viene a sancionar una conducta socialmente reprensible), y 5) su
aplicación se efectúa en el marco del proceso civil, que no resguarda adecuadamente
garantías procesales mínimas del derecho penal, como la presunción de inocencia(65). Como
acabamos de decirlo, los mismos reparos constitucionales son aplicables al flamante art.
64 de la ley 27.422.
En particular —y en lo que importa a los efectos de este capítulo— entendemos que los
"daños punitivos" constituyen una sanción materialmente penal y no civil, y por consiguiente
son totalmente extraños al derecho de daños.
En efecto, es indudable que las normas jurídicas tienen una estructura similar en cualquier
rama del derecho, pues en todos los casos ligan un supuesto de hecho con una consecuencia
jurídica(66). Sin embargo, esa consecuencia puede ser de muy distinta clase según los casos, y
es aquí donde se vuelve necesario postular criterios de diferenciación.
Partiendo de esa base la distinción entre las sanciones penales y las que no lo son no pasa
necesariamente por su materialidad, dado que el pago de una multa y el de una indemnización
de daños se concretan, en ambos casos, en la entrega de una suma de dinero. La verdadera
diferencia estriba, en cambio, en la finalidad de la imposición de esa sanción. Cuando el
objetivo es el de castigar al responsable e impedir la reiteración de hechos similares en el

38
futuro estamos ante una pena, mientras que nos encontramos frente a una indemnización
cuando de lo que se trata es de resarcir el daño causado (procurando volver las cosas al
estado anterior a su producción). De hecho, esta distinción según la finalidad que persigue el
ordenamiento jurídico en uno y otro caso determina también una importante diferencia en los
criterios para evaluar el monto de la suma a abonar; para la pena se tiene en cuenta la
gravedad de la conducta del responsable, y para la indemnización, el daño efectivamente
causado.
Todos estos principios son conocidos y aceptados pacíficamente en la teoría general del
derecho y la dogmática jurídica, lo que nos exime de mayores citas. Bástenos simplemente,
con carácter ejemplificativo, con reproducir estos claros conceptos de Creus: "toda sanción
reparatoria mira hacia atrás, en cuanto trata de volver las cosas al estado en que se
encontraban antes del hecho ilícito (o al más aproximado posible). La pena nada repara, no
está concebida para restablecer el goce perdido, mira para adelante, trata de evitar nuevos
ataques de la misma naturaleza; para prevenir intensifica la protección del bien jurídico. Es,
pues, sobre los términos reparación-prevención donde se asienta la diferencia caracterizadora
del derecho penal"(67).
De modo que no cabe duda de que, aun en el caso de las multas pecuniarias, existen
claros criterios de diferenciación entre ellas y la sanción resarcitoria, que determinan
tradicionalmente su distinción como técnicas propias del derecho penal y el civil
respectivamente. A la luz de lo cual resulta evidente el carácter penal de la multa que regulan
los art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor(68) y 64 de la ley 27.422, dado que su
finalidad estriba, según lo proclaman unánimemente los partidarios del instituto, en castigar
conductas de cierta gravedad y evitar su reiteración en el futuro, y que la fijación de su monto
no se fundará —siempre según sus acólitos— en el daño efectivamente causado sino en la
gravedad de la culpa sancionada.
Cierto es que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no parecen
poder equipararse sin más las penas contempladas por las leyes penales y las que se aplican
en otras materias, como sucede con las multas administrativas o las sanciones disciplinarias.
Si bien en todos los casos deben respetarse ciertas ganarías parecería que, para ese tribunal,
la intensidad de su aplicación varía según el caso. Así, mientras que, v.g., en materia de
infracciones tributarias la corte ha señalado que ellas "integran el derecho penal especial y le
son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición expresa o
implícita en contrario"(69), ella se ha mostrado mucho más laxa en materia de sanciones
disciplinarias, pues ha considerado que —dado que en el ámbito disciplinario administrativo
prima lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público y al adecuado
mantenimiento de la disciplina— los principios vigentes en materia penal no son de ineludible
aplicación en ese ámbito(70).
Sin embargo (más allá de la evidente diferencia entre las sanciones disciplinarias —que
suponen una relación interna de la administración, y cuyos destinatarios, en consecuencia,
siempre son intraneus(71)— y los "daños punitivos"), esas oscilaciones que se encuentran en la
jurisprudencia de la corte no soslayan que el ejercicio de la potestad punitiva debe estar
rodeado siempre de ciertas garantías, aun cuando ellas no tengan en todos los casos la
estrictez que revisten en el derecho penal.
Vale la pena recordar, asimismo, que la doctrina es conteste en señalar que en materia de
sanciones administrativas —aun disciplinarias—(72) se impone la aplicación, en general, de las
garantías propias del derecho penal(73). En ese sentido son contundentes las palabras de
Zaffaroni, quien sostiene que el derecho penal administrativo: "por participar parcialmente de
la función preventiva especial, debe respetar las garantías que rigen para la legislación penal.
Dichas garantías deben ser respetadas por toda ley que participe —aunque fuere
parcialmente—de la naturaleza penal y, aunque no sea, propiamente hablando, una ley penal
(...) bien puede suceder —yde hecho sucede—que en leyes en que predominan disposiciones

39
de derecho penal administrativo o fiscal se injerten verdaderas normas penales, sin que en tal
caso debe importar el cuerpo en la norma que se incluye sino su naturaleza, que debemos
establecer de conformidad con la naturaleza de las penas"(74).
En el derecho europeo el panorama es similar. Como explica Carval, si bien la Corte
Europea de Derechos Humanos admite que los estados miembros recurran a sanciones
punitivas por fuera del derecho penal, vela por la aplicación, en esos casos, de los arts. 6 y 7
de la Convención Europea de Derechos Humanos, y exige que su aplicación respete el debido
proceso y el principio de legalidad de los delitos y las penas. Sigue diciendo la autora
citada: "preocupada por hacer gozar de las garantías fundamentales de los arts. 6y 7 a toda
persona susceptible de ser castigada, importando poco la calificación que los derechos
internos den a la sanción en que se incurre, deseosa también de evitar eventuales fraudes a la
Convención (por parte de Estados que jugarían deliberadamente sobre las calificaciones para
evitar su aplicación), la Corte europea ha decidido dar a la noción de materia penal un
contenido perfectamente autónomo (...). De este modo, ella ha incluido sucesivamente en la
materia penal a las sanciones que no eran 'penales' frente a los derechos nacionales, tales
como las sanciones disciplinarias militares (caso Engel, 9 de junio de 1976), administrativas
(casos Ozturk, 21 de febrero de 1984 y Lutz, 25 de agosto de 1987) y disciplinarias
penitenciales (caso Campbell, 28 de junio de 1984). Para llegar a ese resultado, la Corte
siguió un criterio pragmático que consiste en tener en cuenta, no la calificación dada en el
derecho interno, sino criterios tales como la naturaleza de la infracción reprochada y la
severidad de la sanción en que se incurre"(75). Carval —quien, sin embargo, es partidaria de la
introducción de los punitive damages en Francia— concluye pues que muy probablemente las
"penas privadas" (y en particular los "daños punitivos") también entrarían dentro de la
calificación de sanción penal y deberían, por lo tanto, respetar los principios de legalidad y
proporcionalidad, así como las garantías procesales pertinentes(76).
En el mismo sentido destaca Emmanuelle Juen que el Consejo Constitucional ha en efecto
afirmado que la aplicación de los derechos protectores de los derechos del justiciable, en
particular los del art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, a toda
sanción que tenga los caracteres de una sanción, se ha hecho no solo a las multas
administrativas sino también a los arts. L 442-6, I, 2º, III —del mismo artículo—, y 1, 2 y 3 de la
ley de 2017 relativa al deber de vigilancia de las sociedades madres. Del mismo modo —acota
Juen—, el CEDH también aplica idénticos parámetros no solo a las sanciones administrativas
y disciplinarias, sino igualmente a las sanciones civiles. En definitiva, Juen constata: "no
debería haber una consagración de una responsabilidad civil agravada en derecho francés sin
tener en consideración los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de
proporcionalidad de las penas a los delitos. Esto debe, de todos modos, verse adaptado para
formar un cuadro adaptado a la especificidad de una punición civil"(77).
Finalmente —por si hiciera falta— los propios autores del proyecto que a la postre devino
la ley 26.361 reconocieron la naturaleza penal de los "daños punitivos". En tal sentido la
diputada Stella Maris Córdoba —coautora de aquel proyecto— manifestó durante el debate
parlamentario que el tope máximo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240 tenía por finalidad
respetar "el principio de reserva de la ley penal, atento el carácter punitivo del instituto"(78).
No cabe duda entonces de que los "daños punitivos" tienen el carácter de una sanción
materialmente penal (una multa), de lo que se sigue que —en función de lo que ya hemos
expuesto más arriba— son extraños al ámbito del derecho de daños. Esto se ve confirmado
por la actual redacción del art. 1708 del CCC, que seguidamente analizaremos.

40
 5. LA CUESTIÓN DE LAS "FUNCIONES" EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Una de las importantes novedades que trae el nuevo CCC consiste en que se ocupa
expresamente de la cuestión de las "funciones" del derecho de daños. En los fundamentos del
anteproyecto que dio lugar al nuevo código se mencionaba que tanto en nuestro país como en
el derecho comparado existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición
integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba que es necesario que la ley resuelva
la controversia. Se añadía más adelante que debe asumirse que los "daños punitivos" se
encuentran ya incorporados en el derecho argentino y resultan aplicables a una gran cantidad
de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Desde
este punto de vista, se concluía, el Código Civil debería incluir una norma que prevea el daño
punitivo en términos que no estén contemplados en la ley especial, o que sean
complementarios(79).
Por ese motivo el art. 1708 del anteproyecto se ocupó de establecer cuáles eran las
"funciones" de la responsabilidad civil (rectius: del derecho de daños). La norma proyectada
decía que ellas consistían en la prevención del daño, su reparación, y la aplicación de lo que
ese anteproyecto denominaba la "sanción pecuniaria disuasiva", que no era otra que los
"daños punitivos".
De ese modo el anteproyecto parecía incluir, además de las finalidades preventiva e
indemnizatoria, la famosa "función" punitiva. Sin embargo, nosotros habíamos advertido que
esta afirmación, que podía sonar tajante en los fundamentos y en la redacción del art. 1708,
era mucho menos terminante de lo que parecía(80). Ante todo, porque, aunque el anteproyecto
insinuaba la existencia de una faceta punitiva del derecho de daños, ella aparecía luego
bastante restringida en la implementación concreta de la denominada "sanción pecuniaria
disuasiva". Asimismo, la comisión de reformas propuso —complementariamente a la sanción
del nuevo código— una reforma del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor que
aportaba claridad en la materia y solucionaba buena parte de las serias objeciones
constitucionales que suscita la actual redacción de esa norma.
En efecto, en consonancia con el ya mencionado art. 1708, el art. 1714 del anteproyecto
establecía: "Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de
parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio
hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender
dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las
circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su
repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la
medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada". A su
turno el art. 1715 agregaba: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o
excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal
supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida"(81).
Más allá del nomen iuris utilizado ("sanción pecuniaria disuasiva"), que no nos convencía(82),
la regulación de la figura que proponía en anteproyecto tenía innegables ventajas con
respecto a la redacción del actual art. 52 bis de la ley 24.240. En especial: 1) se aclaraba la
cuestión del factor de atribución de responsabilidad, al exigirse que el responsable
actuase "con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva", lo que

41
implicaba —a nuestro juicio— requerir como mínimo la existencia de dolo eventual, pues este
se configura por la producción del daño "con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos" (art. 1724 in fine del anteproyecto y del nuevo código); 2) la sanción no se dirigía a
tutelar bienes individuales sino que únicamente procedía frente a la lesión de "derechos de
incidencia colectiva", con lo cual su campo de acción quedaba restringido casi exclusivamente
al daño ambiental colectivo; 3) esta última precisión, así como la enunciación de una serie de
pautas para graduar la sanción que se hacía seguidamente, satisfacía debidamente la
necesidad de previa tipificación de la conducta reprimida, impuesta por el carácter penal del
instituto; 4) la legitimación se hallaba restringida a "los legitimados para defender dichos
derechos", y en los fundamentos se mencionaba a los "defensores, asociaciones de
consumidores, indígenas, ambientales, antidiscriminatorias, los afectados, es decir, la
sociedad civil en su conjunto"(83), y 5) en cuanto al destino de la multa la norma indicaba que el
juez debía decidirlo por resolución fundada, y los fundamentos del anteproyecto aclaraban que
si la sanción se aplica solo a los derechos de incidencia colectiva, "no es admisible que el
peticionante cobre", sino que "el dinero va a un patrimonio de afectación (...) ese destino es
siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no
tiene un derecho subjetivo"(84). Había aquí —y especialmente en esta última solución— un
indudable acierto del anteproyecto, que iba en línea con el sentir de buena parte de la
doctrina(85) y eliminaba otra de las serias objeciones constitucionales que, como ya lo hemos
remarcado, suscita el hecho de que sea un particular —aun damnificado— quien se beneficie
individualmente con el monto de la multa.
Como ya lo adelantamos el anteproyecto también mencionaba una serie de pautas a tener
en cuenta para graduar la sanción, que eran coherentes con su naturaleza represiva y
contestes con lo que en general pregonaba la doctrina. El juez debía tener en cuenta, a esos
efectos, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que
obtuvo o pudo obtener (cuestión esta íntimamente relacionada con los denominados "daños
lucrativos"), los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible
existencia de otras sanciones penales o administrativas. Respecto de este último punto el art.
1715 facultaba al juez a computar otras condenas pecuniarias administrativas, penales o
civiles, a efectos de reducir el monto de la multa o, directamente, dejarla sin efecto, si se
produjere una punición irrazonable.
En resumen, pese a que estimamos que no es conveniente ni necesario introducir este tipo
de sanciones en el derecho privado también creemos que, en atención al estado actual de
nuestra legislación, y de las tendencias doctrinales en danza, el anteproyecto había efectuado
una regulación mesurada y razonable de los "daños punitivos", que entraban así en el derecho
común pero por la puerta chica de la tutela de los bienes colectivos. La mayoría de las graves
objeciones constitucionales que presenta la actual regulación del art. 52 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor estaban superadas en la redacción que se había dado a los arts.
1714 y 1715: se describía adecuadamente la conducta reprimida, se precisaba que se
requiere un factor de atribución subjetivo (agravado) para la procedencia de la pena, no se
hacía ninguna referencia a una posible responsabilidad solidaria de todos los incumplidores,
se aclaraba que la sanción no puede tener por destino el patrimonio de la víctima, y se
puntualizaban suficientemente los criterios para su graduación(86).
Pero sin duda el mayor acierto del anteproyecto en esta materia consistía en proponer el
reemplazo del texto del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor por otro similar al que
acabamos de analizar, con la única diferencia de que, mientras que en el Código Civil y
Comercial la sanción procedía frente a los daños a bienes colectivos, en la ley 24.240 se
sancionaba a "quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor". Esa
cuestión engarza con otra muy delicada, referida al destino de la multa. También en este caso
la norma proyectada en materia de consumo establecía que "La sanción tiene el destino que
le asigne el juez por resolución fundada", y los fundamentos del anteproyecto daban a

42
entender que ese destino no podía ser, como en el texto actual, el patrimonio del
consumidor(87).
Sin embargo, la "sanción pecuniaria disuasiva" fue suprimida en el dictamen la Comisión
Bicameral que examinó el proyecto de código, y tal supresión se mantuvo en la sanción de la
norma por las dos cámaras que componen el Congreso Nacional. Muy lamentablemente,
también se dio por tierra —a partir del dictamen de la referida comisión— con la propuesta de
reformar el art. 52 bis de la ley 24.240, que como lo hemos señalado habría mejorado
enormemente la actual redacción de esa norma y superado las principales objeciones
constitucionales que plantea.
Las razones proporcionadas por la Comisión Bicameral para la supresión de la "sanción
pecuniaria disuasiva" son —en el mejor de los casos— harto confusas. Se lee en el dictamen
respectivo: "Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin
de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad
jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo, se mantiene el art. 1715sobre
punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se
extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras
sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el art. 804y la especial en materia de
daño punitivo contemplada en el art. 52bis en la Ley Nº 24.240 y su modificatoria. Asimismo,
se adecua la denominación de la Sección 2ª a la que pertenece el artículo suprimido con la
finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición excesiva. También,
se suprime el inc. h) del art. 930relativo a las obligaciones no compensables entre las que se
encuentra, en la versión de origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria no
disuasiva. Con la misma finalidad se modifica la redacción del art. 1708, relativo a las
funciones de la responsabilidad, suprimiendo la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva".
Asimismo, para justificar la supresión de la proyectada reforma a los "daños punitivos" en la
Ley de Defensa del Consumidor, la comisión dijo: "Se estima conveniente mantener la
redacción del actual art. 52bis de la Ley Nº 24.240 que limita las facultades de imponer multa
civil a los jueces a favor del consumidor".
Es una tarea ardua intentar desentrañar qué es lo que se quiso decir exactamente en los
párrafos recién transcriptos. No sin esfuerzo, nos parece entender que la comisión consideró,
por un lado, que no resultaba conveniente introducir los "daños punitivos" en el Código Civil y
Comercial porque eso implicaría conceder a "la autoridad jurisdiccional" la facultad de aplicar
multas que, en puridad, corresponde a la administración ("la autoridad de aplicación") por la
vía del derecho administrativo sancionador. Nosotros no podemos menos que coincidir con
ese punto de vista, pero apuntamos que resulta incoherente con los fundamentos que luego
se proporcionaron para mantener la actual redacción del art. 52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor. Es cierto que —en sintonía con su posición restrictiva— la comisión expresó su
deseo de limitar las facultades judiciales "de imponer multa civil" a favor del consumidor. Pero,
precisamente, dicha limitación era lo que se proponía en el anteproyecto, mientras que —
como ya lo hemos explicado más que suficientemente— el art. 52 bis vigente, que la comisión
mantuvo, las amplía exorbitantemente y por fuera de los límites constitucionalmente
aceptables.
Comoquiera que sea, y más allá de la poco feliz redacción de los fundamentos, lo cierto es
que la Comisión Bicameral suprimió todo vestigio de la "función punitiva" en el anteproyecto, y
así fue votado el texto del que es ahora el Código Civil y Comercial. Consiguientemente, el
nuevo art. 1708 de ese cuerpo legal menciona como "funciones de la responsabilidad",
exclusivamente, a "la prevención del daño y a su reparación".
La prevención es regulada en los arts. 1710 a 1713, y se basa en tres grandes pilares: la
consagración expresa del deber general de no dañar (art. 1710, inc. "a"), la precisión en el
sentido de que existe un correlativo deber general de adoptar de buena fe, y conforme a las
circunstancias, medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su

43
magnitud (art. 1710, inc. "b"), y la creación de una acción genérica —con una legitimación muy
amplia— tendiente a que el juez adopte medidas para impedir la producción de un daño, su
continuación o su agravamiento (arts. 1711 a 1713). La reparación —es decir, la
responsabilidad civil propiamente dicha— está regulada, a su turno, en los arts. 1716 a 1780.
Como un extraño injerto han quedado ahora los arts. 1714 y 1715 del nuevo código,
originalmente (en el anteproyecto) consagrados a regular la "sanción pecuniaria disuasiva".
Para no verse obligada a cambiar la numeración de todos los artículos subsiguientes del
anteproyecto, la Comisión Bicameral optó por conservar, en esas dos normas, una parte del
texto original, pero otorgándole un nuevo sentido. Como ya se ha visto, esa comisión
consideró que esos dos artículos —que se refieren ahora a la facultad judicial de reducir
las "condenaciones administrativas, penales o civiles" en caso de "punición irrazonable o
excesiva"— podrían aplicarse a los "daños punitivos" previstos por la Ley de Defensa del
Consumidor, y a las astreintes.
Esta última conclusión es asaz desacertada, porque —como lo hemos explicado— las
astreintes no tienen naturaleza penal, y, además, el art. 804 del CCC ya establece la
posibilidad de que el juez las reajuste o las deje sin efecto. Parecería pues que los
desubicados arts. 1714 y 1715 únicamente serían aplicables para reducir, según los casos, el
monto de los "daños punitivos" del art. 52 bis de la ley 24.240 —y, ahora, también del 64 de
la ley 27.422—, pero entonces cabe preguntarse por qué no se los trasladó, directamente, a
ese ámbito. En cualquier caso, una cosa es segura: esas normas nada tienen que ver con la
prevención del daño ni con su reparación, y son, por lo tanto, ajenas a la responsabilidad civil
(o al derecho de daños).
En resumidas cuentas, en el nuevo código el legislador se ha pronunciado inequívocamente
acerca de las funciones del derecho de daños y ha establecido que ellas son, exclusivamente,
la prevención y la reparación. Por el contrario, la punición ha sido expresamente descartada
como posible función de ese sistema. Esta toma de posición legal reviste gran importancia,
porque sirve de guía para interpretar el resto de las normas que componen el sistema y viene
a confirmar, entonces, que ellas deben ser leídas exclusivamente en clave resarcitoria o, en su
caso, preventiva (entendiéndose esta última función como limitada a la tutela civil inhibitoria
que la propia ley ahora regula expresamente).
El pronunciamiento legislativo también confirma que los denominados "daños punitivos",
que lamentablemente subsisten en los arts. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor y 64
de la Ley de Defensa de la Competencia, son algo totalmente extraño y ajeno al derecho de
daños. Se trata, en todo caso, de una sanción de naturaleza penal (una multa) que como ya lo
indicamos repetidas veces debe regirse —con los matices del caso— por los principios
comunes a las ramas jurídicas que tienden al castigo (fundamentalmente, el derecho penal y
el administrativo sancionador).
En el sentido que indicamos, la Comisión nº 4 de las XXVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, que tuvieron lugar en la ciudad de La Plata los días 28 y 29 de septiembre de
2017, aprobó por mayoría el siguiente despacho: "La función sancionatoria solo rige en el
Derecho del Consumidor. No procede su aplicación analógica a otros ámbitos".

(1) En ese sentido resultan elocuentes las palabras de Portalis en el Discurso Preliminar del Código Civil francés: "El derecho es la razón
universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son o no deben ser sino el derecho reducido a reglas
positivas, a preceptos particulares (...) El derecho natural y el derecho de gentes no difieren en su substancia, sino solo en su aplicación. La
razón, en tanto gobierna indefinidamente a todos los hombres, se llama derecho natural; y ella es llamada derecho de gentes, en las relaciones
entre pueblo y pueblo. Si hablamos de un derecho de gentes natural y de un derecho de gentes positivo, es para distinguir los principios eternos
de justicia que los pueblos no han hecho, y a los cuales los diversos cuerpos de las naciones están sometidos como los simples individuos, de las
capitulaciones, los tratados y las costumbres, que son la obra de los pueblos" (PORTALIS, Jean-Étienne-Marie, Discours préliminaire au premier
projet de Code civil, Confluences, Bègles, 1999, p. 24; la traducción es nuestra).

44
 (2) En palabras de Rousseau: "...cuando todo el pueblo decreta sobre sí mismo, solo se considera a sí mismo, y si se establece entonces una
relación es del objeto en su totalidad, considerado bajo un punto de vista, al objeto en su totalidad bajo otro punto de vista, sin ninguna división
del todo. Por lo cual la materia del objeto es general, al igual que la voluntad que lo decreta. A este acto es al que yo llamo una ley. (...) De
conformidad con esta idea, es obvio que no hay que preguntar a quién corresponde hacer las leyes, puesto que son actos de la voluntad
general" (ROUSSEAU, Jean J., El contrato social, Altaya, Barcelona, 1993, p. 37; trad. de María J. Villaverde).
(3) Seguramente nadie expresó tan bien esa desconfianza hacia el rol de los magistrados como Charles-Louis de Secondat, Señor de La Brède y
Barón de Montesquieu: "En el gobierno republicano, es de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la ley. No hay ningún ciudadano
contra el que se pueda interpretar una ley, cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida (...) En Inglaterra, los jurados deciden si el
hecho que ha sido llevado ante ellos está probado o no; y, si está probado, el juez pronuncia la pena que la ley inflige por ese hecho: y para eso,
solo hacen falta ojos". Más adelante agrega el autor citado: "Podría ocurrir que la ley, que es al mismo tiempo clarividente y ciega, fuera, en
ciertos casos, demasiado rigurosa. Pero los jueces de la nación no son, como lo hemos dicho, sino la boca que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor..." (MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, Flammarion, París, 1979, t. I, ps. 203 y
301; la traducción nos pertenece).
(4) Sobre esta temática resulta altamente recomendable la lectura del excelente trabajo de MARÍ, Enrique E., "La interpretación de la ley.
Análisis histórico de la escuela exegética y su nexo con el proceso codificatorio de la modernidad", en MARÍ, Enrique E. et al., Materiales para
una teoría crítica del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 233 y ss. Vid., asimismo, BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico,
Debate, Madrid, 1993, p. 92 y ss., trad. de Rafael de Asís y Andrea Greppi.
(5)FERNÁNDEZ SABATÉ, Edgardo, Hombre y comunidad a través de la historia, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 323.
(6) Aunque no es inútil apuntar que, más allá de la filosofía general que lo inspiró, el código francés fue producto de una transacción entre el
derecho romano, al que se consideraba como la expresión de la razón, y el derecho consuetudinario. En este sentido asiste razón a Fernández
Sabaté cuando afirma que el Code Napoléon no fue, finalmente, ni tan racionalista como era de esperar ni tan individualista tampoco, pues el
olfato práctico de sus redactores les inspiró también, aunque atenuado, un sano realismo (FERNÁNDEZ SABATÉ, Hombre y comunidad..., cit., t.
II, p. 324).
(7) Sobre la codificación en América vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La influencia del Código Civil francés en las codificaciones americanas",
en El futuro de la codificación en Francia y en América Latina, Association Andrés Bello, París, 2004, p. 47.
(8) Corte de Casación, Sala Civil, 16/6/1896, "Teffaine", Dalloz, 97.1.433, con nota de Raymond Saleilles.
(9) Corte de Casación, Sala Civil, 21/11/1911, "Cie. Générale Transatlantique c/ Zdibi Hamida ben Mahmoud", en CAPITANT, Henri - TERRÉ,
François - LEQUETTE, Yves, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, París, 2000, t. II, p. 543.
(10) El proceso de "descodificación", dice Nicolau, es "aquel que fue produciéndose lentamente por la necesidad de contemplar situaciones no
previstas en los Códigos decimonónicos, en especial situaciones sociales conflictivas cuya solución dio origen primero a leyes excepcionales y
luego a leyes especiales, complementarias o modificatorias de aquellos. Es un proceso que se inicia a poco de dictarse las codificaciones pero se
profundiza en esta centuria. Se ha llegado de este modo a adoptar la modalidad de sancionar leyes que constituyen especies de 'microsistema'. El
'microsistema' es un pequeño mundo de normas en el que el intérprete puede encontrar principios generales y lógica autónoma, tiende a
desembocar en la ley consolidada, que rompe de manera irreversible con el código. El proceso de consolidación, desarrollándose desde la ley
excepcional a la especial y de esta a un cuerpo de normas permanentes y orgánicas pone en duda la validez del código y reconoce que la ley
especial constituye el derecho general de un instituto o de una entera materia. Las leyes microsistema son el camino empleado por los países más
desarrollados del derecho continental occidental para regular sus asuntos trascendentes y urgentes" (NICOLAU, Noemí L., "Aproximación
axiológica a los procesos de codificación, descodificación y unificación del derecho privado argentino", ED, 128-753).
(11) En la actualidad, dice Alterini, los códigos contienen la lex generalis, con dispositivos abstractos y permanentes, y los estatutos particulares
cumplen funciones de addenda y de errata a sus preceptos, aun cuando a veces terminan convirtiéndose en el derecho común (ALTERINI, Atilio
A., Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 54). En ese sentido De los Mozos propugna "la recuperación por parte de los códigos
civiles de su función de 'Derecho común', frente a las leyes especiales" (DE LOS MOZOS, José M., prólogo en MUÑIZ ZICHES, Jorge - ALTERINI,
Atilio A. - SOTO, Carlos A. [coords.], El Código Civil del Siglo XXI, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, p. 23). Tal vez la manera más gráfica de
representar esta nueva concepción acerca del rol de los códigos consista en afirmar que ellos tienen ahora una función "solar", en tanto centro de
un verdadero sistema que gira en su derredor y responde a su influjo, pero que se halla por afuera de ellos.
(12)SAVATIER, René, "Réalisme et idéalisme en droit civil d'aujourd'hui", en Le droit privé français au milieu du XXe siècle, estudios en
homenaje a Georges Ripert, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1950, t. I, p. 80; la traducción es nuestra.
(13) Señala Hobsbawm que recién hacia la década de 1830 se aceleran los cambios económicos en Europa Continental. Hasta mediados del
siglo XIX solo la economía británica estará efectivamente industrializada (HOBSBAWM, Eric, La era de la revolución, 1789-1848, Crítica, Buenos
Aires, 1998, p. 173 y ss.; trad. de Felipe Ximénez de Sandoval).
(14) Apunta Deroussin, en ese sentido, que el derecho de la responsabilidad civil no interesó demasiado a la doctrina clásica de la primera parte
del siglo XIX, que le consagró desarrollos tan breves como el propio legislador de 1804 (DEROUSSIN, David, Histoire du droit des obligations,
Economica, París, 2012, p. 728).
(15) Así, el art. 1385 se ocupa de la responsabilidad por los daños causados por animales y el 1386, de los resultantes de la ruina de edificios.
Vale la pena recordar que en el espíritu de los redactores del Code estos eran los únicos supuestos en los que se respondía por el hecho de las
cosas; el art. 1384, primer párrafo, al hablar del hecho de las cosas que se tienen bajo su guarda, no constituía para ellos sino una simple remisión a
lo normado en los artículos siguientes. Recién en 1896 la Corte de Casación "descubrió" el principio general de responsabilidad por el hecho de las
cosas (MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon - MAZEAUD, Jean - CHABAS, François, Leçons de droit civil. Obligations, Montchrestien, París,
1993, p. 359).
(16)TUNC, André, La responsabilité civile, Economica, París, 1990, p. 60.
(17)TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 62.
(18) Acerca de esta cuestión y de los desarrollos que exponemos seguidamente pueden consultarse: NICOLAU, Noemí L., "Panorama de la
responsabilidad civil en el derecho occidental: retrospectiva y tendencias", en La responsabilidad, libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro H.
Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 49; PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad civil en los proyectos de reforma del Código
Civil Argentino, con especial referencia al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998", en AA.VV., Sequiscentenario del Código Civil de
Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005. t. II, p. 1119 y ss.; LAMBERT-FAIVRE, Yvonne,
"La evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización", en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ
CABANA, Roberto M., Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. XIII y ss., trad. de Eliana A. Núñez; CHABAS, François, "Cent ans de
responsabilité civile", Gazette du Palais, 2000-1399; DEROUSSIN, Histoire..., cit., p. 742 y ss.; VINEY, Geneviève, "De la responsabilité
personnelle à la réparation des risques", Archives de philosophie du droit, 1977.22.5; LÉVY, Jean Ph. - CASTALDO, André, Histoire du droit civil,
Dalloz, París, 2002, ps. 919-922; TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 59 y ss.
(19) Ya la ley prusiana de ferrocarriles de 1838 establecía una responsabilidad de pleno derecho por los daños que se produjesen durante el
transporte (art. 25), al igual que la Reichshaftplichtgesetz de 1871, que se aplicó a todo el Imperio Alemán, cuyo art. 1 se refería a los ferrocarriles
en términos similares a la anteriormente citada, aunque únicamente para los daños corporales. Para los accidentes de tránsito cabe mencionar a la
ley alemana sobre vehículos a motor de 1909 —luego reemplazada por otra en 1952—. En otros países, y notoriamente en Francia, la

45
responsabilidad objetiva se introdujo en esos sectores mediante la reinterpretación jurisprudencial de los textos vigentes que consagraban, en
realidad, una responsabilidad subjetiva. Es célebre en tal sentido la ya mencionada jurisprudencia de la Corte de Casación francesa —aún vigente
hoy en día— que "descubrió" una obligación de seguridad en el contrato de transporte de personas (Corte de Casación, Sala Civil,
21/11/1911, Sirey, 1912-1-73, con nota de Charles Lyon-Caen) y que creó un sistema de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas —
concebido en un principio para atender principalmente los accidentes de tránsito— con base en el art. 1384 del Code Napoléon (Corte de
Casación, Sala Civil, 16/6/1896, "Teffaine", Dalloz, 97-1-433, con nota de Raymond Saleilles; ídem, salas reunidas, 13/2/1930, "Veuve Jand'heur
c/ Les Galeries Belfortaises", Dalloz Périodique, 1930-1-57, con nota de Geroges Ripert; Sirey, 1930-1-121, con nota de Paul Esmein; CAPITANT,
Henri - TERRÉ, François - LEQUETTE, Yves, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, París, 2000, t. 2, p. 254). En materia de
accidentes de trabajo pueden citarse la Workmen's Compensation Act inglesa de 1897 —luego reemplazada por la National Insurance Act de
1946—, las leyes alemanas de 1883 y 1884 que creaban un sistema de seguros obligatorios entre las asociaciones de empleadores y a favor de los
trabajadores —cuyo campo de aplicación fue extendido progresivamente por otras leyes en 1885, 1886 y 1889—, la ley francesa del 9 de abril de
1898, la ley argentina 9688, de 1915, etc.
(20)Vid. al respecto ROCK, David, Argentina 1516-1987, Alianza, Buenos Aires, 1993, p. 181 y ss., traducción de Néstor Míguez.
(21)ALTERINI, Atilio A., "El proyecto de Código Civil de 1998. Perspectiva y prospectiva", en ALTERINI, Juan M. - P ICASSO, Sebastián -
WAJNTRAUB, Javier H. (dirs.), Instituciones de derecho privado moderno. Problemas y propuestas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 17.
(22) Arts. 1073 a 1095; el énfasis puesto en la descripción de cada "tipo" de delito se emparentaba, naturalmente, con la concepción formal de la
antijuridicidad.
(23) El texto original del Código Civil supeditaba la reparación del daño moral a la condición de que el hecho dañoso fuera al mismo tiempo un
delito penal (art. 1078).
(24) Sobre el punto vid. BUERES, Alberto J., comentario al art. 1066 del Código Civil, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I
(coord.),Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 35 y ss.
Compulsar también DE LORENZO, Miguel F., El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
(25)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 357, quien señala que en
materia de accidentes de tránsito los jueces echaban mano de presunciones hominis que importaban un tal afinamiento de la noción de culpa que el
peatón embestido por un automóvil no debía en la práctica cargar con la prueba de ese elemento subjetivo.
(26)Vid. sobre el punto KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 27 y ss.
(27)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., nros. 564 y 565, ps. 210-211.
(28)GESUALDI, Dora M., comentario al art. 1119 del Código Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.),Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3B, p. 141 y ss.
(29)Vid. BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 55 y ss.; ídem, "Responsabilidad
contractual objetiva", JA 1989-II-964; ídem, Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. I, p. 80 y ss. y t. II, p. 77 y
ss.; PIZARRO, Ramón D., "Daño moral contractual", JA 1986-IV-924; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La responsabilidad contractual objetiva",
LL 1988-B, 998; ídem, "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la
culpa)", JA 1989-III-935.
(30)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 195 y ss.
(31)PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 503.
(32) Mientras que las acciones de responsabilidad "contractual" prescribían —en principio— a los 10 años (art. 4023, Código Civil) el término
previsto para las relativas a la responsabilidad extracontractual era de apenas 2 años (art. 4037). A su vez, en materia obligacional se respondía por
las consecuencias "inmediatas y necesarias" del incumplimiento (art. 520) y por las mediatas únicamente si aquel era "malicioso" (art. 521),
mientras que para la responsabilidad aquiliana se contemplaba el resarcimiento de las consecuencias inmediatas y las mediatas en todos los casos
(arts. 903 y 904), pudiendo aún llegarse a responder por las causales —objetivamente imprevisibles— si habían sido previstas en el caso concreto
(art. 905).
(33) El proyecto fue elaborado por una Comisión Especial Honoraria compuesta por los Dres. Héctor Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge H.
Alterini, Miguel C. Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana I. Piaggi.
(34) Como lo explicamos en el texto el proyecto fue sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación el 15 de julio de 1987 y por el Senado
en diciembre de 1991, y vetado por el decreto 2719/1991 del Poder Ejecutivo Nacional.
(35) Conocida como "Comisión Federal" e integrada por los Dres. Héctor Alegria, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, María A. de Duré,
Alberto M. Azpeitía, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espanés,
Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana I. Piaggi, Efraín H. Richard, Néstor E. Solari, Félix A. Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.
(36) Integrada por los Dres. Augusto C. Belluscio, Salvador D. Bergel, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio C. Rivera, Federico
Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.
(37) Elaborado por una comisión conformada por los Dres. Atilio A. Alterini, Héctor Alegria, Jorge H. Alterini, María Josefa Méndez Costa,
Julio César Rivera y Horacio Roitman.
(38) Es copiosa la producción doctrinal elaborada en torno al proyecto. Entre otros pueden compulsarse los siguientes estudios de carácter más o
menos general: ALTERINI - PICASSO - WAJNTRAUB (coords.), Instituciones de derecho privado moderno. Problemas y propuestas, cit.; MUÑIZ
ZICHES, Jorge - ALTERINI, Atilio A. - SOTO, Carlos A. (coords.), El Código Civil del Siglo XXI, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000; ALTERINI, Atilio
A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil de 1998", LL 6/5/1999, p. 1; ALTERINI, Atilio A. et al., Análisis del
proyecto del nuevo Código Civil y Comercial, Cuaderno de Doctrina nº 5, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires,
2000; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el proyecto de 1998", Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2000, p. 334; RIVERA, Julio C., "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto
de Código de 1998", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XLV, nº 38; GATTI, Edmundo G.,
"Comentarios al Proyecto de Código Civil", LL 22/2/2001, p. 2; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El principio de autonomía de la voluntad y
sus límites (Somero análisis de lo propuesto en el Proyecto de Código Civil de 1998)", JA 12/6/2002, p. 2; PAOLANTONIO, Martín E.,
"Consideraciones acerca del proyecto de reforma del Código Civil y los contratos de empresa", LL 6/9/1999, p. 1. Entre las críticas al
proyecto: BARBERO, Ariel E., "El primer Código Civil del segundo milenio", LL 6/8/1999, p. 1; GHERSI, Carlos A., "La pobreza jurídica y el
ejercicio de los derechos fundamentales", JA 16/1/2002, p. 28; ídem, "El contexto ideológico y socioeconómico del Proyecto de Unificación de
Código Civil y Comercial", JA 2/8/2000, p. 6; TALE, Camilo, "Cuarenta y dos objeciones fundamentales al Proyecto de Código Civil de 1998, en
materia de responsabilidad civil", ED, 9/4/2001, p. 5; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La responsabilidad civil en el tercer milenio", JA 5/5/1999, p.
2. Vid., asimismo, las respuestas de ALTERINI, Atilio A.: "¿No a la reforma? ¿No a esta reforma?", JA 23/6/1999, p. 2; ídem, "Sobre las disidencias
con el Proyecto de Código Civil de 1998", LL 22/7/1999, p. 1.
(39)Vid. PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R. J., "La prevención del daño en los proyectos de reforma del Código Civil argentino", Revista de
Derecho de Daños, 2008-2-423.
(40)RIVERA, "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998", cit., p. 65.
(41) Para un análisis del tema en el CCC vid. la Sección Primera, Capítulo 2, de esta obra.

46
 (42) Se advierte que las dos disposiciones citadas en el texto confundían la responsabilidad civil (obligación de reparar el daño) con el
cumplimiento forzado de la obligación, que constituye una sanción enteramente distinta de aquella y se rige por otras reglas (vid. la Sección
Tercera, Subsección III, Capítulo 1, de esta obra). Afortunadamente el Código Civil y Comercial de la Nación no siguió este camino y su art. 1716
se refiere únicamente al deber de reparar el daño causado a la víctima.
(43) Aunque ese término se reducía a dos años (art. 2502) para la acción de responsabilidad por los daños derivados de la circulación terrestre de
vehículos de toda especie (inc. b), la acción de derecho común por accidentes y enfermedades del trabajo (inc. c) y las acciones derivadas del
contrato de transporte terrestre (inc. d). Asimismo, el art. 2503 inc. "c" fijaba un plazo de un año para la prescripción de las acciones para reclamar
la indemnización de daños provenientes de ataques al honor, la intimidad y la imagen.
(44) También el CCC mantiene esta diferencia, aunque la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos es establecida en 13
años en vez de 14 (art. 261).
(45) Al respecto afirmaba Trigo Represas que, si bien los fundamentos del proyecto daban cuenta de la intención de suprimir a la antijuridicidad
como un elemento de la responsabilidad civil, el naeminem laedere se mantenía en él como un principio señero, lo que permitía afirmar que
también en el régimen proyectado todo daño irrogado a otro resultaba antijurídico salvo que existiese una causa de justificación (TRIGO REPRESAS,
"Los presupuestos...", op. y loc. cit.).
(46) Un eco de esa norma se encuentra ahora en el art. 1738 in fine del CCC.
(47) Con lo cual se clausuraba el debate acerca de si las personas jurídicas pueden reclamar daño moral.
(48) El art. 1741 del CCC retoma en lo sustancial esa regulación, aunque se ha suprimido allí la posibilidad de que los jueces puedan asignar
legitimación a otros sujetos no contemplados por la norma.
(49) El proyecto adoptaba así —correctamente— una concepción amplia del daño al interés negativo, incluyendo en él tanto al reintegro de los
gastos en que se incurriere para celebrar el negocio frustrado cuanto a la pérdida de chance de celebrar otro contrato distinto (vid. al
respecto PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad precontractual en el proyecto de unificación civil y comercial de 1998", RCyS, enero-febrero de
2000, p. 18). No se contempla, en cambio, le posibilidad de reclamar la pérdida de chance de celebrar válidamente el propio contrato que resultó
frustrado, tesitura esta que goza de predicamento en Francia pero no en el derecho argentino. El CCC no ha seguido el mismo camino, y salvo
alguna referencia solapada (vid. el art. 991, que se refiere al daño "que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato"), no se refiere expresamente al daño al interés negativo.
(50) Aunque con otra redacción (pues se trata expresamente acerca del hecho del tercero) esta es también la solución que adoptó el CCC (art.
1731).
(51)RIVERA, "Ideas directrices...", cit., p. 56, en cuyas palabras: "En manera alguna puede leerse este precepto como llevando la culpa al centro
del sistema. Al contrario, parece claro que la culpa es en el Proyecto un factor residual".
(52) El proyecto declaraba expresamente que resultaba aplicable este régimen a los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos o los
radioactivos (art. 1663), los daños causados por animales (art. 1670), el cuerpo humano cuando actúa como cosa riesgosa (art. 1671), los
automotores (a lo que se añadía que en caso de colisión plural el guardián de cada uno de los vehículos respondía por los causados al otro, a menos
que probase su culpa, arts. 1684 y 1685) y la cosa dada en leasing, en relación a la responsabilidad del tomador (art. 1169). En cualquier caso,
respondía el guardián de la cosa, caracterizado como "quien ejerce, por sí o por terceros, un poder de hecho sobre la cosa, o se sirve de ella" (art.
1663). El dueño respondía concurrentemente con él si se había desprendido voluntariamente de la guarda y la cosa era usada conforme a su
voluntad expresa o tácita (art. 1663).
(53) El art. 1208 proyectado declaraba aplicables esas normas a la responsabilidad del transportista por los daños causados a las personas
transportadas, solución que se reencuentra ahora en el art. 1286 del CCC.
(54) Eliminada —en cambio— por el actual CCC, en una solución que no cabe sino aplaudir.
(55) De acuerdo con los fundamentos del proyecto esta limitación era una contrapartida del deber de resarcir el daño que se impone a quien lo ha
causado sin culpa, y tenía al mismo tiempo la finalidad de asegurar a la víctima el efectivo cobro de la indemnización, fomentar el seguro y
abaratar su costo. Para lograr ese objetivo se combinó el tope con la obligación de asegurarse y con mecanismos de pronto pago. Sobre el
punto vid. ALTERINI, Atilio A., La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,passim.
(56) Esta idea de limitar cuantitativamente la reparación en casos de responsabilidad objetiva, que no compartimos, afortunadamente no tuvo
eco en el CCC.
(57) La norma —reproducida textualmente en el art. 774 del CCC— distinguía en realidad tres casos, según que el deudor se comprometiera a
prestar una actividad diligente —independientemente de su éxito—, a procurar cierto resultado con independencia de su eficacia, o a procurar al
acreedor el resultado eficaz prometido. Nos parece claro, sin embargo, que en los dos últimos casos nos hallamos igualmente ante obligaciones de
resultado, y que lo único que varía allí es la extensión del resultado comprometido (vid. la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2,
punto 2.4).
(58)ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "El impedimento ajeno a la voluntad como causal liberatoria en la Convención de Viena
de 1980", en Derecho de Daños, cit., p. 177. Sin embargo, la expresión utilizada podía dar lugar a interpretaciones más objetivantes. Así, el
análisis que hace Plitz del art. 79 de la Convención de Viena acerca de hecho el mencionado "impedimento" a la imposibilidad absoluta: "el
impedimento debe ser ajeno a la voluntad del deudor. Los defectos en el proceso de producción del vendedor así como el correcto
comportamiento de sus empleados serán, en general, de su responsabilidad. Por el contrario, deberán considerarse ajenos a su voluntad la
intervención del Estado, los cambios en la legislación, las huelgas políticas, las catástrofes, etc.". Y agrega otro ejemplo: el del vendedor que no
puede producir en término la mercadería debido a una huelga pero puede adquirirla en otra parte sufriendo grandes costos o pérdidas. En este caso,
dice Plitz, "el vendedor no podrá disculparse" (PLITZ, Burghard, Compraventa internacional, Astrea, Buenos Aires, 1998,ps. 99-100).
(59)PICASSO, "La responsabilidad civil en los proyectos de reforma del Código Civil argentino, con especial referencia al Proyecto de
Unificación Civil y Comercial de 1998", op. y loc. cit.
(60)PICASSO, ibídem.
(61) En la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 3.
(62) El listado completo de estos colaboradores fue adjuntado por la Comisión —juntamente con un texto de agradecimiento a su labor— como
anexo de los fundamentos del anteproyecto, y aparece reproducido en las ps. VI y VII de la edición del CCC editada por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación a través de Infojus (Buenos Aires, 2014).
(63) Juzgamos muy desacertadas ambas modificaciones, que han privado a nuestro país de un sistema de avanzada en materia de acciones
colectivas de responsabilidad civil (pese a que, obviamente, las acciones colectivas siguen gozando en la Argentina de buena salud merced a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que les ha otorgado un fundamento constitucional) y —de consuno con la ley 26.944,
sancionada poco después— pretendieron establecer para el Estado y sus funcionarios un régimen excepcional y privilegiado, a contrapelo de la
Constitución Nacional y las tendencias actuales en la materia.
(64) Por las razones que exponemos en el capítulo siguiente esta modificación nos parece enteramente acertada, aunque habría sido deseable una
mayor claridad a la hora de exponer los fundamentos de esa relevante decisión.
(65) Traducimos ordonnance como "ordenanza" y no como "decreto" porque, mientras que este último (décret) tiene en Francia carácter
meramente reglamentario, la primera posee naturaleza legislativa, aunque requiere de una previa ley que habilite al Poder Ejecutivo a regular la
materia de que se trate, dentro de los límites fijados por el Poder Legislativo.

47
 (66)LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de daños", LL 2003-C, 1184.
(67)GUASTINI, Riccardo, "La 'constitucionalización' del ordenamiento jurídico: el caso italiano", en CARBONELL, Miguel
(dir.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2005, p. 49; trad. de José M. Lujambio. Para un análisis de esta cuestión desde la óptima del
derecho de daños vid. PICASSO, Sebastián, "Constitucionalización de la responsabilidad civil y reparación integral", en Constitucionalización del
derecho privado, actas del Tercer Congreso Internacional de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, Bogotá, 2007, p.
517.
(68) En ese sentido afirma Díez-Picazo: "La delimitación del Derecho de Daños corre pareja con la determinación de la función indemnizatoria
(...) lo que obliga a separar las indemnizaciones de daños de otro tipo de prestaciones que personas que han sufrido tal daño pueden
recibir" (DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 2011, t. V, p. 28; ídem, Derecho de Daños, Civitas,
Madrid, 1999, p. 19). Vid., asimismo, ALTERINI, Atilio A., "Rumbos actuales del derecho de daños", LL 2008-E, 1295.
(69) Entre varios otros: PAPAYANNIS, Diego M., "En torno a la teoría del derecho de daños", RCyS, agosto de 2007, p. 23; ACCIARRI, Hugo,
"Funciones del derecho de daños y de prevención", LL 2013-A, 717 (quien se ocupa expresamente de aclarar las distintas posturas que existen
acerca del alcance del "derecho de daños" en la nota 1 de su trabajo); ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "El derecho de daños. Los valores
comprometidos", LL 1996-E, 1190.
(70)LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 39 y ss. Esa es en general la
tendencia en Francia e Italia; vid. VINEY, Geneviève, Introduction à la responsabilité, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de Droit Civil, Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2008, p. 75 y ss.; TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 133 y ss.; THIBIERGE, Catherine, "Libres propos
sur l'évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile?)", Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1999.561; SICA, Salvatore, "La responsabilidad - las responsabilidades: sobe el tema del sistema y las funciones de la regla aquiliana", RCyS,
agosto de 2010, p. 245.
(71)PREVOT, Juan M., "Reflexiones sobre el dominio y el futuro de la responsabilidad civil", RCyS 2010-VII, 32; ídem, "¿Prevenir, punir o
resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil", LL 2009-B, 747; LENS, Ricardo, "Responsabilidad civil: presente, futuro y distorsiones del
sistema", RCyS 2008, 220.
(72)KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 1993, p. 133, trad. de Roberto J. Vernengo; GUARINONI, Ricardo V., Derecho,
lenguaje y lógica, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 97 y ss.; NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires,
1988, p. 184 y ss.
(73) Vigésima segunda edición, consultada en www.rae.es.
(74) Lévy y Castaldo señalan que el empleo de la expresión "responsabilidad civil" con ese sentido dataría del siglo XIX, y añaden que ya
aparece —aunque restringida a la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente— en la edición de 1830 del Repertoire de Merlin
(LÉVY - CASTALDO, Histoire du droit civil, cit., p. 916).
(75) En este sentido: BUERES, Alberto J., "El futuro de la responsabilidad civil: ¿hacia dónde vamos?", en HERRADOR GUARDIA, Mariano J.
(coord.), Derecho de daños, Asociación Justicia y Opinión - Sepin, Madrid, 2011, p. 729 y ss.
(76)MARIÑO LÓPEZ, Andrés, Los fundamentos de la responsabilidad contractual, Carlos Álvarez, Montevideo, 2005, p. 84.
(77) Sobre este último punto vid. PICASSO, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2011, ps. 11-13.
(78) En ese sentido dice Pizarro que el criterio seguido por el nuevo código es conceptualmente inapropiado, pues la responsabilidad civil y la
función preventiva son instituciones distintas —aunque vinculadas y complementarias—, que tienen su autonomía conceptual y funcional. El
citado autor prefiere —como nosotros— el empleo de la expresión "derecho de daños" para abarcar esas dos "funciones", a las que él —
discordando con nosotros en este punto— adiciona la punitiva (PIZARRO, Ramón D., Tratado de la responsabilidad objetiva, La Ley, Buenos
Aires, 2015, t. I, p. 12).
(79)CSJN, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra c. Centro Médico del Sud SA", LL 1998-D, 596; ídem, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c. Cargo
Servicios Industriales SA", ED, 25/10/2004, p. 5.
(80)Vid. PICASSO, "Constitucionalización de la responsabilidad civil y reparación integral", op. y loc. cit.
(81)CALVO COSTA, Carlos A., "El derecho constitucional a la reparación plena. Su recepción en el Código Civil y Comercial", RCyS, junio de
2016, p. 9.
(82) No parece justificado que el nuevo código, que, además, contiene una teoría general de los derechos personalísimos (arts. 51 a 61), se ocupe
aquí únicamente de la lesión a la intimidad y al honor (al cual se refiere parcialmente el artículo siguiente, sobre acusación calumniosa) y omita
tratar los problemas de responsabilidad civil que podrían suscitarse respecto de otros derechos de aquella clase.
(1) Ya advertimos en el texto que la generalización que realizamos es algo esquemática; si bien se trata de grandes tendencias, no debe perderse
de vista que dentro de cada una de las etapas a las que pasaremos revista hay matices, idas y vueltas. Así, v.g., algunas leyes mesopotámicas
anteriores al Código de Hammurabi preveían ya penas pecuniarias o composiciones legales (DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p.
644; LÉVY - CASTALDO, Historie du droit civil, cit., p. 880).
(2)LÉVY - CASTALDO, Histoire..., cit., p. 894.
(3)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., ps. 641-643; LÉVY - CASTALDO, Histoire..., cit., p. 881. Señala Tunc que a partir de la Ley
de las XII Tablas coexistieron, para el caso de homicidio, la composición voluntaria y la persecución pública con la ley del talión, y que durante el
período clásico —e incluso en el bizantino— la venganza privada seguía siendo posible en ciertos casos de flagrante delito y solo podía ser
descartada por acuerdos voluntarios (TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 53).
(4)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., ps. 690-691; LÉVY - CASTALDO, Histoire..., cit., ps. 892-893.
(5)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 651.
(6)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 651. Sin embargo, incluso en la época de Justiniano las acciones derivadas de delitos
civiles seguían teniendo carácter personal, pues no podían ser intentadas contra los herederos del responsable (LÉVY - CASTALDO, Histoire...,
cit., p. 882).
(7)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 650. Con todo, cabe apuntar que incluso en las causas penales el procedimiento romano
debía ser, en principio, impulsado por el particular damnificado, aunque también se concibieron las acciones populares, que podían ser deducidas
por cualquier ciudadano (quivis ex populo) para asegurar la represión del delito incluso en aquellos casos en los que la víctima no podía o no
quería instar la acción (Lévy-Castaldo, Histoire..., cit., p. 881).
(8)LÉVY - CASTALDO, Histoire..., cit., p. 908; TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 54.
(9)LÉVY - CASTALDO, Histoire..., cit., ps. 909-910.
(10)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., ps. 692-693.
(11)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., ps. 700-701.
(12)LÉVY - CASTALDO, Histoire..., cit., p. 881.
(13) Sobre este punto vid.Villey, Michel, Le droit romain, Presses Universitaires de France, París, 2012, p. 25 y ss.
(14)LÉVY - CASTALDO, Histoire..., cit., ps. 913-914.
(15)MUCHEMBLED, Robert, Une histoire de la violence. De la fin du Moyen Âge à nos jours, Éditions du Seuil, París, 2008, ps. 9-10 y 301 y ss.

48
 (16) Así, en la obra de Domat se distingue netamente entre las sanciones penales y las civiles, a partir de la caracterización de tres tipos de
culpas: penales, contractuales y las que podrían denominarse "cuasidelictuales" (DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 719).
(17) En ese sentido, el art. 4 del Código Penal de Brumario del año 4 (noviembre de 1795) establecía: "Todo delito da lugar esencialmente a una
acción pública; puede también resultar de él una acción privada o civil". De todos modos, sin perjuicio de esta clara distinción de las sanciones, la
doctrina siguió ocupándose por un tiempo de ambos tipos de infracciones, como sucede con el tratado de Sourdat —el primero consagrado
enteramente a la responsabilidad extracontractual—, donde trata también acerca de los delitos penales (SOURDAT, Auguste, Traité général de la
responsabilité ou de l'action en dommages-intérêts en dehors des contrats, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, De Cosse, París,
1852, t. I, p. 5 y ss.).
(18)ACCIARRI, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de Daños, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009,ps. 177-178.
(19) Sobre esta cuestión resulta insoslayable la lectura de la obra de JESTAZ, Philippe - JAMIN, Christophe, La doctrine, Dalloz, París, 2004.
(20) Apuntan Jestaz y Jamin que la dogmática jurídica constituye un "estudio ilustrado, razonado y construido del derecho positivo bajo el
ángulo del deber ser, es decir, de la solución deseable y aplicable" (op. cit., p. 172). En este sentido los juristas han sido siempre, en mayor o
menor medida, "hacedores de sistemas" (p. 153). Una obra de doctrina debe responder, entonces, "a la idea de una construcción intelectual,
metódica y organizada, tendiente a erigir en síntesis coherente el pensamiento relativo a una materia determinada" (MARTIN, Didier, cit.
por JESTAZ - JAMIN, La doctrine, cit., p. 162; en todos los casos la traducción es nuestra). Por su parte afirma Laclau que desde la antigua Grecia
dos nociones confieren su fisonomía al pensamiento occidental: la racionalidad abstracta y la sistematización. Serán ellas las que —por la vía del
racionalismo iluminista primero, y más tarde merced al desarrollo de la Begriffsjurisprudenz alemana— influirán también de manera decisiva en la
dogmática jurídica. Desde ese punto de vista —que Laclau critica—, "La interpretación debe develar las verdaderas ideas que se encuentran bajo
lo que el legislador ha expresado y esas ideas asumen la forma de conceptos jurídicos (...) Los conceptos se descomponen en sus elementos
intelectuales y luego han de volver a agruparse de tal manera que se exhiba el sistema jurídico en la unidad interna de sus proposiciones".
Páginas más adelante recuerda este autor que para el primer Ihering "Las reglas de derecho se traducen en definiciones jurídicas, elevándose al
rango de elementos lógicos del sistema. Así como la expresión de la voluntad del legislador en un código tiene finalidad práctica inmediata, la
labor del científico consiste en el análisis y reducción de esos cuerpos legislativos a sus elementos simples (...) De esta suerte, en base a un
número abarcable de cuerpos simples, se pueden descomponer las distintas reglas jurídicas; pero, además, combinando los distintos elementos,
pueden obtenerse nuevos conceptos y reglas" (LACLAU, Martín, La razón en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985,ps. 62 y 68). A su
turno dice Nino: "Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y
pretendidamente equivalentes a ellas", y añade que no es infrecuente que los juristas dogmáticos propongan principios generales en reemplazo de
varias normas del sistema, "pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo
derivar de aquellos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de ese modo, posibles lagunas de dicho
sistema" (NINO, Introducción al análisis del derecho, cit., p. 333). Vid., asimismo, ZANNONI, Eduardo A., Crisis de la razón jurídica, Astrea,
Buenos Aires, 1980,ps. 65-67.
(21)Vid. CÁRCOVA, Carlos M., "Los jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica controlada", en Derecho, política y
magistratura, Biblos, Buenos Aires, 1996, p. 146. Sostiene este autor que la interpretación jurídica es producto de diversas "instancias de
producción de sentidos que se interceptan y reconstituyen, condensándose circunstancialmente en una decisión judicial, en una ley sancionada, en
un contrato o en cualquier otro producto jurídico, para transformarse inmediatamente en una nueva fuente de sentido" (p. 146). Por su parte
dicen Jestaz y Jamin: "...la doctrina se arrogó el poder de decir cuál es la buena interpretación de la ley o los fallos. Ahora bien, esa buena
interpretación, dejando a salvo evidentes limitaciones, es largamente la estimada deseable por el autor. Y ¡quién no ve que ese carácter deseable
se basa en razones entre las cuales la moral y la ideología prevalecen ampliamente sobre la técnica jurídica! O más bien, cualquiera puede
constatar que la técnica ha sido constantemente invocada en apoyo de la elección preconizada, como lo han probado esas innumerables
controversias doctrinales donde cada parte traía a la técnica para su lado" (op. cit., ps. 157-158; la traducción es nuestra). Vid., asimismo, ROSS,
Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1994, p. 133 y ss.; trad. de Genaro Carrió.
(22) Al respecto afirma Dworkin que si bien las proposiciones de la ciencia jurídica parecen ser descriptivas —en tanto versan sobre la manera
en que las cosas son prescritas por la ley—, es extremadamente difícil definir exactamente qué es lo que describen. El mencionado autor prefiere
entonces sostener que los enunciados jurídicos "combinan elementos descriptivos y juicios de valor, sin identificarse completamente con ninguno
de ellos" (DWORKIN, Ronald, "De l'analogie entre textes juridiques et textes littéraires", en DWORKIN, Ronald, Une question de principe, Presses
Universitaires de France, París, 1985, p. 186; la traducción es nuestra).
(23)JESTAZ - JAMIN, La doctrine, cit., p. 175. También Encinas de Muñagorri afirma: "Una vez constituidas, las nociones jurídicas (la persona
jurídica, la propiedad, el Estado) adquieren una realidad en el seno de una sociedad dada, con un efecto de verdad tan sólido como las entidades
a las que se refieren" (ENCINAS DE MUNAGORRI, Rafael, "Qu'est-ce que la technique juridique?", Dalloz, 18/3/2004, p. 714). En ese sentido
explica Cárcova que, para las teorías hermenéuticas y críticas —a las que él adscribe— "el conocimiento del derecho resulta constitutivo del
derecho. El discurso acerca del derecho reconduce y transforma el derecho. El conocimiento del derecho tiene siempre algo de conformación del
derecho". Por ello, el autor mencionado pone de resalto la existencia de una "crisis entre el ser y el deber ser, que queda así disuelta en la medida
en que el metalenguaje (de la teoría) se integra, y en su despliegue transforma el lenguaje objeto (de las normas)" (CÁRCOVA, "Los jueces en la
encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica controlada", cit., p. 143).
(24)CASTRONOVO, Carlo, La nouva responsabilitá civile, Giuffré, Milán, 1997, p. 164.
(25)BUERES, Alberto J., "Culpa y riesgo. Sus ámbitos", Revista de Derecho de Daños, 2006-3, 40.
(26)DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 23; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis-Nexis, Buenos
Aires, 2006, p. 39.
(27)PIZARRO, Ramón D., "Daños punitivos", en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 289; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 573 y ss. Una prolija reseña de los autores que adoptan
concepciones de la responsabilidad civil de corte sancionador puede verse en GALLO, Paolo, Pene private e responsabilitá civile, Giuffré, Milán,
1996, p. 53 y ss. Para la doctrina francesa: CARVAL, Suzanne, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Librairie Générale de
Droit et Jurisprudence, París, 1995; JAULT, Alexis, La notion de peine privée, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2005; VINEY,
Geneviève, Les obligations. La responsabilité: effets, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de Droit Civil, Librairie Générale de Droit et
Jurisprudence, París, 1988, p. 5. Es también recomendable sobre el punto la lectura de la famosa tesis de STARCK, Boris, Essai d'une théorie
générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Rodstein, París, 1947.
(28)VINEY, Introduction à la responsabilité, cit., p. 87; TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 134; ACCIARRI, La relación de causalidad y las
funciones del derecho de daños, cit., p. 207 y ss.; LÓPEZ HERRERA, Teoría..., cit., p. 44; LENS, "Responsabilidad civil: presente, futuro y
distorsiones del sistema", cit., ps. 21-22.
(29)PAPAYANNIS, Diego M., Fundamentos económicos de la responsabilidad extracontractual, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 108 y
ss.; ACCIARRI, La relación..., cit., p. 227 y ss.
(30)FRANZONI, Massimo, Colpa presunta e responsabilità del debitore, Cedam, Padua, 1988, p. 5 y ss.; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La
responsabilidad extracontractual, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, t. I, p. 65 y ss.
(31)LÓPEZ HERRERA, Teoría..., cit., p. 49.
(32)LÓPEZ HERRERA, Teoría..., cit., p. 49.

49
 (33)DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 27.
(34)PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)",
en MARTÍNEZ MORENO, Juan A. (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, p. 451.
(35)BUERES, "El futuro...", cit., p. 743. Vid., asimismo, las interesantes objeciones que plantea PAPAYANNIS, Fundamentos..., cit., ps. 130-132.
(36)Vid. OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1998,ps. 733-734 (voz "pena"). En el
mismo sentido define el término el Diccionario de la Real Academia Española: "Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a
los responsables de un delito o falta" (www.rae.es).
(37) En el mismo sentido vid. PANTALEÓN PRIETO, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual", cit., nº 4, p. 169.
(38) Se trataba de Lucio Veracio, quien según Labeón —citado por Aulo Gelio— era tan desalmado que su mayor placer consistía en aplicar la
palma de su mano a la mejilla de un hombre libre. En cuanto propinaba su bofetada, su esclavo —que le seguía siempre con una bolsa de ases en
la mano— pagaba al ofendido los 25 ases previstos por la ley (AULIO GELIO, Noches áticas, Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Ares,
1959, p. 225).
(39) En esa senda alertaba Bustamante Alsina sobre la necesidad de "...promover iniciativas legislativas que incorporen al sistema vigente del
derecho penal, todas las reformas necesarias para incriminar aquellas conductas mediante la precisa tipificación de las correspondientes figuras
delictivas y castigarlas con las penas adecuadas para reprimir y prevenir en el futuro ilícitos semejantes" (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los
llamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", LL 1994-B, 860).
(40)BUERES, "El futuro...", cit., p. 734.
(41)PICASSO, Sebastián, "Sobre los denominados 'daños punitivos', LL 2007-F, 1154.
(42)BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", loc. cit.
(43)CÖEFFARD, Paul, Garantie de vices cachés et "responsabilité contractuelle de droit commun", Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
Poitiers, 2005, ps. 96-97. En nuestro país la situación era similar con el art. 521 del código de Vélez; vid. BORDA, Guillermo A., "La reforma del
Código Civil. Responsabilidad contractual", ED 29-763.
(44)BUERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastián, "La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos", Revista de Derecho de Daños,
2011-2-21; MEDINA ALCOZ, María., "La función de la responsabilidad civil extracontractual", Academia Aragonesa de Jurisprudencia y
Legislación, Anuario 2002 - 2004, p. 16.
(45)BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", loc. cit.; BUERES, "El futuro...", cit., p. 734.
(46)Vid. KELSEN, Teoría pura del derecho, cit., p. 46 y ss.
(47) En ese sentido señala Bustamante Alsina: "Las astreintes no son una pena civil por el incumplimiento, sino un procedimiento de
intimidación para obligar a cumplir las decisiones judiciales" ("Los llamados 'daños punitivos'...", loc. cit.).
(48)Horacio Bersten ("Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC", LL 4/2/2013, p. 6) intenta trazar un paralelo entre esta sanción y los
"daños punitivos" del art. 52 bis de aquella ley.
(49)Vid. PICASSO, "Sobre los denominados...", cit., p. 5; MAYO, Jorge A., "El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito", LL 2005-C,
1018.
(50)DÍEZ-PICAZO, Derecho de Daños, cit., ps. 54-55. Algunos autores hablan incluso de la función "restitutoria" de la responsabilidad civil para
hacer referencia a estas situaciones donde no se trata de castigar sino de privar al deudor del enriquecimiento que obtuvo
injustificadamente; vid. LAITHIER, Yves-Marie, "Les règles juridiques relatives à l'évaluation du préjudice contractuel", Revue de l'Arbitrage,
2015-2, p. 369.
(51)NISSEN, Ricardo A., "La actividad del socio en competencia con la sociedad", LL 1993-C, 167.
(52)TRIGO REPRESAS, Félix A., "Daños punitivos", en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., La responsabilidad, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 286; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004,
t. I, p. 567; BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", loc. cit. La Corte de Casación francesa es contundente en ese
sentido; vid. VINEY, La responsabilié: effets, cit., p. 8, nº 6; REISS, Lydie, Le juge et le préjudice. Étude comparée des droits français et anglais,
Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2003, p. 267, nº 344.
(53)DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, ps. 23-24.
(54)GLANNON, Joseph W., The law of torts, Little, Brown and company, Boston, 1995, p. 242 y nota 1. La traducción es nuestra.
(55)PIZARRO, "Daños punitivos", cit., ps. 291-292.
(56)REGLERO CAMPOS, Fernando, cit. por TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. I, p. 557.
(57) Sobre el punto vid. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, cit., p. 43 y ss. (para el derecho inglés), y 96 y ss.
(para el estadounidense); GOLDBERG, John C. P. - SEBOK, Anthony J. - ZIPURSKY, Benjamin C., Tort law. Responsibilities and redress, Aspen
Publishers, New York, 2008, p. 484 y ss.; VETRI, Dominick - LEVINE, Lawrence C. - VOGEL, Joan E. - GASSAMA, Ibrahim J., Tort law and
practice, Lexis-Nexis, San Francisco, 2011, p. 529 y ss.; DEAKIN, Simon - JOHNSTON, Angus - MARKESINIS, Basil, Tort law, Oxford University
Press, Oxford, 2004, p. 786 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados 'daños punitivos' en el derecho
argentino?", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1983, nº 31, p. 89 y
ss.; GALDÓS, Jorge M., "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones", RCyS, 1999-23; LÓPEZ
HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008.
(58) Cabe señalar que la imposición de este tipo de sanciones en mucho menos común en Inglaterra que en los Estados Unidos de América. En
el primero de los países mencionados, según lo afirman Deakin, Johnston y Markesinis: "para la mayoría de los autores todas las condenas
punitivas tienen algo de anomalía, dado que repetidamente enfatizan que la retribución, la disuasión y la rehabilitación son más apropiadamente
perseguidas por el derecho criminal que por el derecho de daños". Y si bien los citados autores encuentran demasiado tajantes estas afirmaciones
dicen a renglón seguido que hay serias objeciones que pueden hacerse contra los punitive damages, tales como que pueden violar el
principio nullum crimen sine lege, o aliviar la carga de la prueba en perjuicio del demandado, o bien acumularse con sanciones penales impuestas
por el mismo hecho (DEAKIN - JOHNSTON - MARKESINIS, Tort law, cit., ps. 790-791; la traducción es nuestra).
(59)GOLDBERG - SEBOK - ZIPURSKY, Tort law..., cit, ps. 493-495.
(60)Vid. sobre el punto LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2008, p. 27; CARVAL, La
responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, cit., p. 57 y ss.
(61)Vid. la excelente reseña de DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo, "Los daños punitivos en el derecho continental europeo", Revista de Derecho de
Daños, 2011-2-161.
(62) Respecto de esos precedentes vid. ELÍAS, Ana I., "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa consumidor", en ARIZA, Ariel
(coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 142 y nota 5.
(63) "Responsabilité civile: des évolutions nécessaires", en www.senat.fr/rap/r08-55824.html; la traducción es nuestra.
(64)PIZARRO, "Daños punitivos", loc. cit.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "¿Conviene...?", loc. cit. (con reservas); LÓPEZ HERRERA, Los daños
punitivos, cit.; ídem, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", Lexis nº 0003/013877; GALDÓS, "Los
daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones", cit.; ANDRADA, Alejandro D. - HERNÁNDEZ, Carlos A.,
"Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A propósito de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", RCyS, 2000-33; ÁLVAREZ
LARRONDO, Federico, "La consistencia de los 'daños punitivos'", LL 7/4/2009, p. 1; COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de

50
defensa del consumidor", LL 16/9/2008, p. 1; MOISÁ, Benjamín, "Los llamados 'daños punitivos' en la reforma a la ley 24.240", RCyS, agosto de
2008, p. 31; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El daño punitivo y la interpretación económica del derecho (Dejar hacer o controlar el mercado)", Revista
de Derecho de Daños, 2011-2-151; VERGARA, Leandro, "La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación
argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-329; HERNÁNDEZ, Carlos A.- Sozzo, Gonzalo, "La construcción judicial de los daños punitivos.
Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1999, conclusiones de la comisión nº 10, nº II.2, en Congresos y jornadas nacionales
de derecho civil, Facultad de Derecho - UBA - La Ley, 2005, p. 196; XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la comisión nº
2.
(65)PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma a
la ley de defensa del consumidor, suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; ídem, comentario al art. 52 bis en PICASSO,
Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593 y ss.;
ídem, "El gel íntimo en la gaseosa y los 'daños punitivos'. Fin del sainete", Infojus, DACF140418; BUERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastián, "La
responsabilidad por daños y la protección del consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31; ídem, "La función de la
responsabilidad civil y los daños punitivos", loc. cit.
Otra ha sido, sin embargo, la postura de la doctrina mayoritaria, que ha intentado "salvar" la norma acudiendo a una "reinterpretación" de ella
que implica, en la práctica, su completa reescritura. En ese sentido dice Moisá: "habrá que recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para
suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta" ("Los llamados 'daños punitivos´...", cit., p. 36). A su turno
las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: "Una interpretación razonable de la norma exige su adecuación a los principios
informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos constitucionales (...) Los daños punitivos proceden únicamente en casos de
particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en
los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos". Por esta vía, allí donde el artículo citado se refiere al
"incumplimiento" de las "obligaciones legales o contractuales" del proveedor se añade que, aunque el texto no lo diga, no bastaría con ese solo
incumplimiento sino que él debería ser doloso o gravemente culposo (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión nº
9; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", loc. cit.; VERGARA, "La
multa civil...", loc. cit.; HERNÁNDEZ - SOZZO, "La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en
Argentina", cit., p. 361; ARIZA, Ariel, "Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo", en ARIZA, Ariel [coord.], La reforma del
régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 134-135; ELÍAS, "Daño punitivo: derecho y economía
en la defensa consumidor", cit., p. 153; MOISÁ, "Los llamados 'daños punitivos'...", cit., p. 38; COSSARI, Maximiliano N. G., "Problemas a raíz de
la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino", LL 3/12/2012, p. 3; STIGLITZ, Rubén S. - PIZARRO, Ramón D.,
"Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor", LL 16/3/2009, ps. 4-5; JUNYENT BAS, Francisco - GARZINO, María C., "Daño punitivo.
Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino", LL 19/12/2011, p. 4. Contra, contentándose con el mero incumplimiento: ÁLVAREZ
LARRONDO, Federico M., "Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación", LL 29/11/2010, p. 9; LOVECE, Graciela I., "Los daños
punitivos en el derecho del consumidor", LL 8/7/2010, p. 1). De ese modo el texto del artículo queda, de hecho, reemplazado por otro —de
exclusiva creación doctrinal—, que intenta acercar el instituto a los cánones que reviste en general en el derecho comparado.
Sin perjuicio de que la tentativa es loable —en tanto pretende introducir cierta razonabilidad en una norma que, como ya lo hemos señalado, es
francamente absurda— subrayamos ante todo que hay una evidente contradicción en sostener que los daños punitivos no tienen el carácter de una
pena penal sino civil, pero pretender —al mismo tiempo— que para salvar la constitucionalidad de la figura es preciso exigir un factor de
atribución subjetivo, sobre la base de las previsiones de nuestra Carta Magna que regulan, precisamente, la aplicación de sanciones penales. Más
allá de esto, tampoco con ese aggiornamiento de los "daños punitivos" se salvan las objeciones constitucionales que hemos mencionado, pues aun
"releída" en los términos que se pretenden la figura sigue presentando una descripción extremadamente genérica de la conducta sancionada y será
aplicada en el marco de un procedimiento judicial que no respeta las garantías del proceso penal, con lo que se viola el art. 18 de la Constitución
Nacional. Asimismo, aun luego de esa relectura el artículo continúa consagrando el enriquecimiento indebido de la víctima y su desigualdad frente
a los restantes damnificados por el mismo hecho que obtengan sentencia con posterioridad.
En cuanto a la jurisprudencia, se aprecia en ella una tendencia mayoritaria a prescindir, en la práctica —y pese a que las citas efectuadas en los
fallos puedan dar a entender lo contrario— de la constatación de un factor de atribución calificado en el responsable para imponer esta clase de
multas. Pero al mismo tiempo los montos fijados por "daños punitivos" suelen ser irrisorios y para nada disuasivos, lo que demuestra que los
jueces son reacios a consagrar un enriquecimiento injusto de las víctimas (sobre este último aspecto vid. PICASSO, Sebastián, "Los daños punitivos
en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p. 82;
ídem, "El gel íntimo en la gaseosa y los 'daños punitivos'. Fin del sainete", loc. cit.).
(66)Vid. LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994, ps. 243-244; trad. de Marcelino Rodríguez Molinero.
(67)CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 3.
(68)MAYO, Jorge A. - CROVI, Luis D., "Penas civiles y daños punitivos", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-17.
(69)CSJN, Fallos, 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548, etc.
(70)CSJN, Fallos, 203:399; 256:97; 310:316.
(71)SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 5.
(72)APESTEGUÍA, Carlos, Sumarios Administrativos, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 31 y ss.; GALLINGER, Ariel A., "Efecto de los recursos
administrativos interpuestos contra actos administrativos que disponen sanciones disciplinarias. Régimen disciplinario docente en la provincia de
Río Negro. Principio de inocencia", LLPatagonia 2006, 179.
(73)CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 568; NOE, Gabriela C., "Principios y normas del
derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance y límites", LLGran Cuyo 2008, 1; FARGOSI, Horacio P., "Consideraciones
sobre las sanciones aplicables por la Comisión Nacional de Valores en materia de 'Insider Trading'", LL 2007-D, 677; ÁLVAREZ ECHAGÜE, Juan
M., "Preocupante: la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe convalida el inconstitucional 'solve et repete' en materia de multas", LLLitoral 2005,
108; BARBIERI, Gala, "El valladar del artículo 18 vs. la potestad sancionadora de la Administración", LL 2005-E, 303.
(74)ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 111.
(75)CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, cit., ps. 222-223; la traducción es nuestra.
(76)CARVAL, La responsabilité..., cit., p. 223.
(77)JUEN, Emmanuelle, "Vers la consécration des dommages-intérêts punitifs en droit français", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 566/567-
2017.
(78) Cámara de Diputados de la Nación, año 2006, orden del día 306. Dip. Stella M. Córdoba y ot.
(79) "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del
Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley, Buenos Aires, 2012,ps.
562-563 y 565 y ss.
(80)PICASSO, "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", loc. cit.
(81) Se evidencia en la redacción de estas normas una fuerte influencia del pensamiento de Ramón D. Pizarro, quien hace no mucho tiempo
proponía una fórmula parecida para regular el instituto y propiciaba que la figura de los daños punitivos siguiera puntualmente emplazada dentro

51
de ámbitos más circunscriptos, estatutarios, como el derecho del consumo o el derecho ambiental (PIZARRO, Ramón D., "¿Sirven los daños
punitivos tal como están regulados en la Ley de Defensa del Consumidor?", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-440). Si bien —contrariamente
a lo sugerido por el distinguido tratadista y amigo— el anteproyecto proponía incorporar la figura al Código Civil y Comercial, lo hacía con un
alcance tal que, en la práctica, su campo de aplicación se habría encontrado casi exclusivamente restringido al derecho ambiental.
(82) El giro "sanción pecuniaria" es poco específico, porque también lo es la indemnización de daños y perjuicios. En efecto, la palabra
"sanción" se define técnicamente como la privación coactiva de un bien como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, y eso es tan
aplicable a la pena penal como a la indemnización de daños (vid. KELSEN, Teoría pura del derecho, cit., ps. 129-131; NINO, Introducción al
análisis del derecho, cit., ps. 172-173). Así, Garrone define a la sanción como la "consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber
produce en relación con el obligado" (GARRONE, José A., Diccionario jurídico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, t. III, p. 346), y Escriche,
como el "bien o el mal que establece la ley por la observancia o violación de sus preceptos o prohibiciones" (ESCRICHE, Joaquín, Diccionario de
legislación y jurisprudencia, Garnier, París, 1876, p. 1518). Igualmente, en el anteproyecto se añadía el adjetivo "disuasiva", lo que importaba
relevar una de las finalidades de ese instituto, compartida —como hemos visto— por todas las sanciones de naturaleza penal. Pensamos que
tampoco esa caracterización era la más acertada, porque también la amenaza de pagar daños y perjuicios tiene efectos disuasivos, aunque no sea
esta la finalidad directamente buscada en aquellos casos. La referencia al carácter disuasivo de la sanción se reiteraba poco después en el texto del
art. 1714 ("...con fines disuasivos..."), y parecía tener por finalidad poner el énfasis en este objetivo, más que en el castigo. De todos modos, como
sucede con toda pena, se trata de dos caras de la misma moneda: la sanción es disuasiva porque castiga, porque causa un mal al responsable, y al
castigar disuade. No hay una sin la otra, no hay prevención general sin retribución.
(83) "Fundamentos...", cit., p. 566.
(84) "Fundamentos...", cit., p. 567.
(85)ALTERINI, Atilio A., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después", en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto
A. (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 18-19; GHERSI, Carlos A. -
WEINGARTEN, Celia, "Visión integral de la nueva ley del consumidor", en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.), Reforma..., cit., p. 64; ELÍAS, "Daño
punitivo...", cit., ps. 154-155. Contra, considerando valioso que la multa sea percibida por la víctima: COLOMBRES, "Los daños punitivos...",
cit., p. 3; LÓPEZ HERRERA, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor", loc. cit.
(86) Había, sin embargo, dos aspectos que debían ser debidamente contemplados por el intérprete, en función de las exigencias que emanan del
art. 18 de la Constitución Nacional y las normas concordes de los tratados internacionales de derechos humanos. Ante todo, tratándose de materia
penal, y aun con la relativa laxitud que podría derivarse de la aplicación "con matices" de los principios propios de esa disciplina, el principio de
legalidad exige que el monto de la multa tenga un tope, como de hecho —en una de las pocas soluciones coherentes con la naturaleza
sancionadora del instituto— lo establece el actual art. 52 bis de la ley 24.240. La falta de mención de esa cuestión en el anteproyecto no debía
llevar a pensar que podía fijarse cualquier monto indiscriminadamente, sino que era preciso que, al igual que sucede en los Estados Unidos de
América (vid. la sentencia de la Suprema Corte de ese país in re "State Farm Mut. Auto. Ins. Co. V. Campbell" [538 U.S. 408 - 2003]), la
jurisprudencia estableciera algunos parámetros acerca del máximo tolerable. Por otra parte, seguían vigentes las objeciones respecto de la
necesidad de respetar las garantías procesales inherentes a la aplicación de una sanción de naturaleza penal, lo que impide desplazar la carga de la
prueba hacia el demandado, o establecer presunciones derivadas de su silencio o su confesión ficta, etc. Finalmente, el texto del anteproyecto
dejaba sin responder el interrogante relativo a si los "daños punitivos" son o no asegurables. La cuestión había sido, sin embargo, considerada en
los fundamentos, donde se afirmaba que "dogmáticamente, la sanción no es asegurable", pero se añadía que la comisión prefirió dejar librada la
cuestión a su ulterior regulación por una ley especial ("Fundamentos...", cit., p. 568).
(87) "Fundamentos...", cit., p. 567; vid. PICASSO, "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", loc. cit.

SECCIÓN SEGUNDA - LA FUNCIÓN PREVENTIVA

PLAN DE LA SECCIÓN SEGUNDA

Esta sección estudia la denominada "función preventiva" o tutela inhibitoria, expresamente
regulada por el Código Civil y Comercial.
El Capítulo 1 trata acerca del sistema general de prevención del daño diseñado por el
nuevo código y desarrolla sus dos grandes pilares, constituidos por el deber de prevenir el
daño y la acción preventiva genérica.
El Capítulo 2 examina diversas herramientas preventivas particulares que coexisten en el
derecho argentino con aquel sistema general, y estudia sus interacciones respectivas.

52
 CAPÍTULO 1 - LA PREVENCIÓN DEL DAÑO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. INTRODUCCIÓN

Suele decirse que la reparación del daño consiste en llevar las cosas al estado anterior al
hecho ilícito. Aunque exacto, este postulado solo logra su plena realización en un número más
o menos reducido de casos. Producido el perjuicio resulta con frecuencia imposible borrarlo
del mundo, y es por eso que la indemnización se concibe en general como una reparación por
equivalente dinerario. No es necesario añadir que esa operación presenta múltiples escollos,
en especial cuando se trata de compensar el perjuicio experimentado en intereses no
susceptibles de apreciación pecuniaria(1).
Partiendo de tales premisas no es extraño constatar que una de las más fuertes tendencias
del actual derecho de daños consiste en enfocarse también en la prevención. Se trata de la
revisión de la función resarcitoria clásica, pues se privilegia el actuar anticipado frente al
accionar posterior propio de la reparación. Con eso se marca una orientación sustentada en la
revalorización del concepto de persona y la preservación de su integridad física y patrimonial(2).
Como lo señala Lorenzetti, mientras que el derecho privado tradicional partía de la idea de que
la tutela preventiva era tarea del Estado y del derecho administrativo, en la actualidad surgen
numerosas herramientas tendientes a obtener la prevención del daño antes de que este se
produzca, propias del ámbito privado(3).
Esta tendencia ha encontrado su consagración en diversas normas especiales que
privilegian, por sobre todo, la prevención del daño. Entre ellas basta con mencionar, a modo
de ejemplo, la Ley General del Ambiente (25.675) y la Ley de Defensa del Consumidor
(24.240). Por otra parte, existen diversas herramientas procesales que propenden a ese fin,
como las medidas cautelares genéricas y las medidas autosatisfactivas.
Se aprecia así la relevancia que la prevención reviste en el actual derecho de daños, a
punto tal que constituye una de sus dos funciones primordiales, en paridad con la tradicional
función resarcitoria. Este resultado es el fruto de una importante evolución de nuestra
disciplina, que fue concebida en los códigos decimonónicos con un sentido casi
exclusivamente resarcitorio y teñido —por añadidura— de cierto cariz punitivo —en tanto su
eje de gravitación era la conducta subjetivamente reprochable del agente—.
En este derrotero el CCC, que consagra las nuevas tendencias en la materia, dedica la
Sección 2ª del Capítulo 1 del Título V de su Libro Tercero a la función preventiva del derecho
de daños, y allí se refiere al deber genérico de prevenir el daño (art. 1710) y también a
algunos aspectos de la acción preventiva (presupuestos —art. 1711—, legitimación —art.
1712— y facultades del juez en la sentencia —art. 1713—)(4).
Sin embargo, previamente a ingresar en el análisis de las disposiciones del nuevo código
sobre esta cuestión debemos abordar los caracteres de la función preventiva en el derecho de
daños y los diversos antecedentes de la reforma.

53
 2. LA FUNCIÓN PREVENTIVA

2.1. Caracterización
Como ya lo hemos señalado, frente a la visión clásica —que solo se ocupaba de lo atinente
al resarcimiento del perjuicio ya producido— el actual derecho de daños pone el énfasis en la
prevención de los perjuicios que puedan ocasionarse en el futuro, procurando evitar que
ocurran ex ante. La tendencia propia de las sociedades contemporáneas a la producción de
hechos potencialmente dañosos hace que la prevención vaya adquiriendo cada vez mayor
importancia, pues sus objetivos son justamente evitar la siniestralidad, o por lo menos reducir
sus efectos si el fenómeno dañoso llega a producirse(5).
Partiendo de estas ideas puede definirse a la prevención del daño como el conjunto de
actividades, instrumentos y métodos de actuación tendientes a evitar o disminuir los perjuicios
que, por razón de cualquier clase de accidentes, pueden sufrir las personas(6).
El ámbito de la función preventiva del derecho de daños es difícil de delimitar, pues incluye
en su campo de estudio impedir que se produzcan daños, minimizar los riesgos, eliminarlos,
evitar que se agraven las consecuencias del perjuicio y disuadir las conductas que impliquen
riesgos extraordinarios, entre otras. Asimismo, como ya lo hemos señalado, esta función no se
asocia a una institución en particular sino que puede cumplirse mediante diversos
instrumentos(7).
Existen distintas razones que tornan procedente la consagración de una función preventiva
del derecho de daños. Entre ellas, existe un justificativo ético fundado en la necesidad de
preservar la vida e integridad física tanto para las generaciones actuales como para las
futuras. También razones económicas conducen a buscar el mismo resultado en atención a
las pérdidas que se generan en los costos de producción por las reparaciones dinerarias.
Desde un punto de vista sociológico la prevención del daño permite desarrollar una cultura
dinámica que, superando el naenimen laedere, genere un quehacer activo solidario y
cooperativo(8).

2.2. Función preventiva genérica y específica

En el estudio de la función preventiva del derecho de daños podemos distinguir dos ámbitos
con perfiles propios, constituidos por la prevención genérica y la específica.
En el primero de ellos se encuentran comprendidas las herramientas tendientes a disuadir
al responsable de realizar la actividad potencialmente dañosa —ya sea llevando a cabo las
acciones pertinentes o necesarias a fin de evitar la producción del perjuicio o absteniéndose
de realizar la conducta nociva(9)— mediante la amenaza efectiva de una consecuencia legal
frente a la producción de una actividad determinada(10).
La función preventiva genérica, entonces, parte de la idea de que el responsable, ante la
amenaza de afrontar los costos de ser sancionado, realice la inversión suficiente en

54
prevención. La posibilidad de sufrir una multa puede ser vista como un ingrediente que torna
menos deseables muchas situaciones. La perspectiva de afrontar una indemnización o una
sanción de naturaleza penal sirve para crear expectativas que incidirán en las decisiones de
los sujetos. En otras palabras, genera incentivos para actuar de un cierto modo y no de otro(11).
Podría suceder que una industria determinada, después de hacer los estudios de costos,
advirtiera que es más barato pagar los daños que tomar las medidas de prevención y eligiera
seguir dañando. Se ha afirmado que en estos casos es necesario que las condenas sean
mayores que el daño y suficientemente significativas para representar para el agente un costo
mayor al que obtendría si siguiese dañando(12).
Nosotros creemos que es innegable que el derecho en su conjunto debe cumplir con esta
prevención genérica, pero estimamos que el aporte que el derecho de daños realiza en ese
sentido es menor, en tanto la única herramienta con la que cuenta para lograrla es la condena
a reparar, que no es suficiente para desalentar la producción de los llamados "daños
lucrativos", es decir, aquellos realizados a partir de un cálculo de costo/beneficio de resultas
del cual se concluye que es "más barato" continuar con la conducta dañosa e indemnizar los
perjuicios que se causen. Es en cambio en el derecho penal y el administrativo
sancionador(13) que se encuentran los instrumentos idóneos para tender a la prevención
general, y ya hemos explicado en el capítulo anterior (puntos 3 a 5) que los denominados
"daños punitivos" deben considerarse una sanción materialmente penal y ajena al derecho de
daños (art. 1708 CCC).
Al contrario de la función preventiva genérica, la prevención específica consiste en la
adopción de medidas particulares ante una actividad potencialmente nociva. Se desarrolla
mediante el establecimiento de deberes especiales a determinados sujetos para que adopten
medidas de seguridad y mecanismos tendientes a impedir la producción de perjuicios, o a
detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada(14).
En este ámbito quedan comprendidos los casos en los cuales el Estado decide prohibir
directamente una actividad o cierta acción para evitar un daño. A diferencia de lo que ocurre
con el caso anterior, no habría una decisión voluntaria del individuo para abstenerse de
generar el riesgo sino una medida impuesta por el juez o el funcionario administrativo(15).
Las herramientas que pueden encontrarse comprendidas en el ámbito de la prevención
específica, entonces, no se limitan a las nuevas acciones que, en razón del nacimiento de esta
nueva concepción, fueron consagradas legislativamente, como ocurre con las acciones
previstas en el ámbito del derecho ambiental. Por el contrario, ya en nuestro régimen jurídico
clásico encontrábamos figuras que tendían a prevenir la producción del daño (denuncia de
daño temido, interdicto de obra nueva, inmisiones en inmuebles vecinos, etc.), a lo que se
suman diversas herramientas procesales, tales como las medidas cautelares (volveremos
sobre esta cuestión en el punto 4 de este capítulo).
A partir de la sanción del CCC existe una acción genérica de prevención del daño que viene
a representar ahora la clave de bóveda de todo el sistema de prevención específica.

2.3. La prevención del daño y el principio precautorio

Antes de continuar con el presente análisis debemos referirnos a un instituto particular que,
si bien forma parte del universo de la prevención del daño, presenta caracteres particulares y

55
resulta de aplicación solo en algunos microsistemas, y en particular en el ámbito del derecho
ambiental. Se trata del principio precautorio.
Este instituto, cuyo nacimiento indudablemente se encuentra en el ámbito del derecho
público(16), pregona que cuando existan motivos razonables para suponer que de cierta
actividad o de determinados bienes pueden derivarse daños graves e irreversibles para el
medioambiente o la salud humana, la falta de pruebas científicas concluyentes no podrá ser
utilizada como excusa para evitar la adopción de medidas que, en atención a un examen de
costo-beneficio, sean consideradas como adecuadas para suprimir, o al menos minimizar, la
posibilidad de que se produzca un perjuicio(17). Es decir que, desde el punto de vista
precautorio, puede tomarse en cuenta un riesgo que no es totalmente cierto al momento en
que es valorada la conducta del agente, pero cuya existencia es considerada posible para un
sector significativo de la comunidad científica(18).
Este principio se sustenta en tres elementos primordiales: a) la vulnerabilidad de algunos
derechos fundamentales, en particular al medio ambiente y a la salud; b) las limitaciones de la
ciencia para predecir de manera anticipada y con exactitud los daños que pueden sufrir estos
bienes, y c) la alternativa de procesos y productos menos dañinos(19).
Entre nosotros el principio precautorio encuentra su consagración legislativa expresa en la
Ley General del Ambiente, que lo prevé expresamente entre los principios de política
ambiental, y dispone que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente
(art. 4).
Así concebido, el principio precautorio tiene dos objetivos fundamentales. En primer lugar,
es una pauta orientativa para la administración pública, que debe guiar sus políticas en
materias sensibles, como la ambiental o la de salud. En efecto, la norma antes citada
consagra el principio en cuestión al referirse a los principios que rigen la política ambiental, es
decir, los que el Estado debe llevar adelante para tutelar el medio ambiente(20). En segundo
término, actúa como un límite a las defensas que puede oponer el agente en los casos en que
exista un riesgo de que se produzca un daño respecto de los bienes especialmente tutelados
a los cuales antes nos hemos referido. En efecto, no resulta una defensa plausible, en estos
casos, la incertidumbre científica sobre la potencialidad dañosa de la actividad que se está
desarrollando, especialmente cuando se pretende el cese de la conducta.
Para ejemplificar los contornos del principio en análisis basta con referirse a un reciente
pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En el caso,
los vecinos de un complejo habitacional colindante con una parcela rural afectada a la
producción agrícola promovieron una acción de amparo tendiente a obtener la plantación de
un cerco vivo entre su propiedad y la lindera y la prohibición de fumigar a una distancia
razonable, no inferior a los 200 metros de sus viviendas. El tribunal citado admitió la acción
intentada y, entre otros fundamentos, señaló que la falta absoluta de certeza por ausencia de
información científica acerca de la vinculación causal existente entre la conducta denunciada y
las posibles consecuencias lesivas al ecosistema no podía erigirse como una valla para el
progreso de esa vía procesal urgente, en la medida en que tal grado de incertidumbre se
relacionaba con el peligro inminente de producirse un daño grave al medio ambiente, que
debía ser tutelado en los términos del art. 4 de la ley 25.675(21).
Limitándonos, en lo que aquí interesa, a la relevancia de este principio en el ámbito del
derecho de daños podemos advertir que existen opiniones disímiles sobre su trascendencia
en la materia. En efecto, un sector de la doctrina postula que el principio de precaución reviste
importancia únicamente en el ámbito del accionar de la autoridad pública, mientras que otro, a
la inversa, asegura que el principio de precaución transforma radicalmente el derecho de la
responsabilidad civil, pues lo hace transitar de su función tradicional de reparación a una

56
función preventiva, que permita una acción preventiva y colectiva tendiente a evitar el riesgo
de que un daño grave se produzca en el ambiente o en la salud de los seres humanos. Sin
embargo, la mayoría de la doctrina se ubica en un sector intermedio entre estos dos extremos
y postula que el principio de precaución permite proteger, en determinados casos, bienes de
particular relevancia, a la par de las acciones propiamente preventivas que ya existen(22).
Comoquiera que sea, lo cierto es que la función preventiva en general se sustenta en una
cierta idea de certeza y previsibilidad, y esto da lugar a la posibilidad de construir herramientas
para el control y gestión de este tipo de riesgos, pues el margen de duda respecto de que la
conducta desarrollada por el agente va a ocasionar, de mantenerse, un perjuicio a la víctima
es de contornos ciertos. Por el contrario, en el ámbito precautorio existe incertidumbre
científica respecto de la posibilidad de que, efectivamente, el perjuicio se produzca(23). La
precaución nace frente a la amenaza, riesgo o peligro de que se produzca el perjuicio, pero sin
que exista certeza técnica o científica absoluta, o en ausencia de información(24).
En conclusión, aunque el principio precautorio constituye sin duda una de las herramientas
preventivas que emplea el derecho de daños, su funcionamiento se estructura sobre la base
de presupuestos distintos de los que rigen la función preventiva en el CCC —que luego
estudiaremos—, a lo que cabe añadir que su reconocimiento se justifica en materias
particularmente sensibles donde pueden sobrevenir daños irreparables, como sucede
precisamente en materia ambiental. Fuera de esos ámbitos el principio —que tiene carácter
excepcional— no es susceptible de ser aplicado, pues la regla genérica en materia de
prevención es la que resulta del art. 1711 del CCC, que exige una razonable certeza en el
sentido de que el hecho u omisión que se intenta inhibir causará efectivamente ciertos
perjuicios.

3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS RELATIVOS A LA FUNCIÓN PREVENTIVA

Ya hemos señalado que el Código Civil de Vélez Sarsfield se orientaba fundamentalmente
hacia la reparación del daño y que en él la eventual prevención de los perjuicios ocupaba un
lugar muy marginal, confinado a ciertas acciones específicas, entre las que cabe mencionar
particularmente la cautio damni infecti regulada en el art. 2499, que había merecido un
desarrollo extenso por parte de la doctrina.
El proyecto de reforma del Código Civil de 1987, que ya hemos estudiado con algún
detalle —junto con los que también mencionamos a continuación— en el Capítulo 1 de la
Sección Primera(25), no abrevó especialmente en materia de prevención del daño, y tampoco lo
hizo el proyecto de la "Comisión Federal" de 1992.
Distinta fue la cuestión en el marco de la comisión creada por el Poder Ejecutivo nacional a
través del decreto 468/1992, pues en el proyecto que aquella produjo se introdujeron
especialmente normas atinentes a la prevención. En particular, el art. 1549 del proyecto
establecía: "Los jueces podrán disponer medidas tendientes a evitar la producción de daños
futuros, salvo que ellas afecten garantías constitucionales. Las asociaciones representativas
de intereses colectivos están legitimadas para iniciar acciones preventivas vinculadas con su
objeto". De esta manera el proyecto no solo consagró la facultad de los tribunales de prevenir
la producción de perjuicios (incluso de oficio) sino que, además, previó una legitimación
amplia, que incluía no solo al damnificado directo o indirecto sino también a las asociaciones
representativas de intereses colectivos. Como lo señala Kemelmajer de Carlucci el artículo

57
tenía en miras, por sobre todo, los daños al medio ambiente, a los consumidores en general y
otros casos en que se afectaran intereses de incidencia colectiva. Asimismo, apunta la autora
citada que la limitación constitucional establecida por el artículo se refería, en particular, a la
prohibición de la censura previa y el ejercicio regular del derecho a informar, expresamente
previsto por el art. 112, inc. 3º del proyecto, que integraba el título relativo a los derechos de la
personalidad(26).
Finalmente, el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 puso especial énfasis en
la prevención del daño. Su art. 1855 disponía, en ese sentido: "Toda persona tiene el deber,
en cuanto dependa de ella: a) b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales
medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido
responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido
para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. C) De no agravar el
daño, si ya se ha producido". De este modo se incorporaban expresamente soluciones que —
aun cuando constituyen derivaciones del principio alterum non laedere— no tenían recepción
expresa en el Código de Vélez.
Hemos señalado ya que el proyecto de 1998 añadía otras reglas encaminadas a fomentar
la evitación de daños. Así, por ejemplo, su art. 1634 contemplaba un tope indemnizatorio en
los casos de responsabilidad por riesgo pero impedía prevalerse de esa limitación a
quien "...no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas" (inc. a); y, por otra
parte, la adopción de esa clase de medidas funcionaba como eximente en varios supuestos,
como en el del guardián de una cosa no riesgosa que causa daños (art. 1667) y en materia de
obligación de seguridad (art. 1669). De esta manera se alentaba la prevención a través de la
morigeración de la situación de quien ha intentado evitar el daño, liberándolo total o
parcialmente de responsabilidad si probaba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debía
haber adoptado medidas de prevención razonablemente adecuadas(27).
A su turno el art. 1586 del proyecto de 1998 retomaba en lo sustancial el texto del art.
1549 del proyecto de la "Comisión Federal" y estructuraba una tutela inhibitoria: "El tribunal
tiene atribuciones para disponer, según las circunstancias, medidas tendientes a evitar la
producción de un daño futuro". Concordemente el art. 109 proyectado daba derecho a la
víctima de la lesión a derechos de la personalidad para exigir que el atentado cesase
inmediatamente. Indudablemente el art. 1549 tenía un doble alcance, pues, por un lado,
autorizaba la adopción de medidas que impidieran la reiteración de un daño ya producido y,
por el otro facultaba a los magistrados —en forma genérica— para que despachasen medidas
cautelares que protegieran a las personas de la privación o lesión de alguno de sus
derechos(28).
Los mecanismos de prevención se completaban —siempre en el Proyecto de Unificación de
1998— con la introducción en el derecho argentino de los denominados "daños punitivos" (art.
1587), cuestión esta que ya hemos estudiado en el capítulo anterior.
Buena parte de las disposiciones contenidas en el proyecto de 1998 en materia de
prevención fue retomada por el CCC, cuyo estudio respecto de esta materia encararemos
seguidamente.

4. LA FUNCIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

58
 Luego de enunciar que la "responsabilidad civil" (rectius: el derecho de daños) tiene dos
funciones —la prevención y la reparación de los daños— (art. 1708) el CCC se ocupa
específicamente de la "función preventiva" en la Sección 2ª del Capítulo 1 del Título V de su
Libro Tercero(29). En primer lugar, el art. 1710 regula —como una faceta del deber general de
no dañar— el de evitar que se produzcan perjuicios o disminuir su magnitud. Por su parte
los arts. 1711, 1712 y 1713 consagran la acción preventiva genérica —o tutela inhibitoria—, y
se refieren a sus presupuestos de procedencia, la legitimación para promoverla y las
facultades del juez en la materia.

4.1. El deber de prevenir el daño

El art. 1710 establece: "Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a)
evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias,
las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable;
tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se ha producido".
La disposición transcripta, al igual que ocurría en el proyecto del año 1998, consagra un
deber de prevenir los daños que es exigible erga omnes(30). Aunque sin duda cabe saludar
enfáticamente el hecho de que la ley lo diga ahora en forma expresa, en puridad no se trata de
un deber nuevo sino de una manifestación particular del principio naeminem laedere, que se
deducía también de las normas del Código Civil anterior y que, además, gozaba de estatus
constitucional (art. 19, Constitución Nacional). Es que esa regla según la cual es ilícito dañar a
otro (salvo causa de justificación) no debe entenderse únicamente referida a los perjuicios que
se produzcan por vía de acción, sino que abarca también los que se causen mediante una
omisión. El art. 1710, inc. "b" del CCC no hace entonces otra cosa que precisar que el deber
de no dañar también puede ser vulnerado si una persona no adopta las medidas de
prevención que razonablemente, de acuerdo a la buena fe y según las circunstancias del
caso, se hallaban a su cargo.
4.1.1. Supuestos comprendidos
En primer lugar, el contenido del deber genérico previsto en el art. 1710 ya citado no
alcanza solamente a evitar la producción de un daño producto de un hecho u omisión no
justificado (es decir, antijurídico) sino también a la disminución de la magnitud del daño ya
ocasionado, y a evitar su agraviamiento.
Asimismo, la disposición consagra el deber de disminuir la magnitud del perjuicio. Este
supuesto se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del daño) y su extensión
en el tiempo o prolongación, por lo que se aprecia que la tutela comprende todas las etapas y
supuestos posibles en que se puede evitar la nocividad(31). Se refiere a los casos llamados "de
daños continuados". Por ejemplo, en el supuesto de daños ambientales causados por la
contaminación que continúa generándose, o los de perjuicios al honor o a la intimidad que
pueden producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera privada de la
persona(32).
Finalmente, el deber se completa con la exigencia de no agravar el daño ya producido, que
es un supuesto distinto de los anteriormente relatados, pues el sujeto obligado no ha de
esperar el reclamo indemnizatorio ni el dictado de una sentencia para reparar el perjuicio sino
que, estando a su alcance hacerlo, deberá evitar que el daño ya causado se agrave(33).

59
4.1.2. Personas obligadas a prevenir
El art. 1710 del CCC pone el deber de prevenir el perjuicio en cabeza de todos aquellos que
se encuentren en posición de evitar su producción. El interrogante que nace a continuación es
si este deber recae sobre todos, en general, o solo sobre aquellos que se encuentran en una
situación específica.
La cuestión se vincula con la problemática referida a en qué supuestos la omisión de un
sujeto puede constituir un obrar antijurídico. Y ya desde un comienzo podemos advertir que —
como lo estudiaremos al tratar acerca de la antijuridicidad en general, en la Sección Tercera,
Subsección II, Capítulo 1— el art. 1717 del CCC deja en claro que también en materia de
omisiones la ilicitud es material o atípica, porque basta con la violación del deber general de
no dañar. Sin embargo, la existencia de un previo deber de actuar debe ser evaluada en cada
caso sobre la base de las pautas que proporciona esta última disposición. Y el art. 1710 del
código señala expresamente que ese deber incumbe a toda persona "en tanto dependa de
ella", y hace referencia a la adopción de "medidas razonables" para evitar que se produzca un
daño o disminuir su magnitud, todo ello en función del principio de buena fe (inc. b). En
particular, la mención de este último estándar conecta la cuestión con la teoría del abuso del
derecho, pues este último se configura —entre otras cosas— cuando se exceden los límites
impuestos por la buena fe (art. 10 del CCC).
Conjugando todas esas pautas puede decirse que existe un deber de actuar para evitar
daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal
situación se presenta, por regla, cuando una persona se encuentra en una situación tal que
solo ella puede, con su accionar —y sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas— evitar un daño a
un tercero(34). En tal sentido en los fundamentos del anteproyecto del CCC se dice que este
deber de prevención pesa sobre toda persona en tanto dependa de ella, es decir que la
posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, porque de lo contrario se
puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad(35).
Así las cosas, mientras que para quien por vía de acción causa un daño el deber de actuar
en la prevención de ese perjuicio deviene indudable, cuando quien acciona para evitar o
mitigar el perjuicio es otro la posibilidad de evitar la producción del daño debe estar dentro de
su esfera de actuación, pues en caso contrario el deber previsto en el art. 1710 no le incumbe.
Sin embargo, si se encontraba en situación de evitar el perjuicio y omite llevar adelante la
acción preventiva su omisión configura una infracción al deber contenido en la disposición
citada en último término, por lo que se torna ilícita y —además de activar la posibilidad de
deducir también contra él una acción preventiva— lo hace responsable de los daños
resultantes(36).
4.1.3. La carga de mitigar el daño por parte de la víctima
Una consideración independiente merece la situación en la cual la víctima es quien debe
evitar no ya la producción del daño sino su agravamiento. En este sentido cabe recordar que,
así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnificado debe soportar la
carga, como imperativo del propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar la
continuidad o el agravamiento del perjuicio(37). Quien padece un daño debe tomar medidas
razonables, a la vista de las circunstancias del caso, para limitar su alcance —en la medida de
lo posible—, pues el perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable(38).
Esta figura, que autoriza a reducir la indemnización frente a la conducta omisiva del
damnificado que cuenta con la posibilidad de mitigar el perjuicio, es muy discutida en la
doctrina y la jurisprudencia comparadas. En el derecho francés, por ejemplo, la jurisprudencia
es constante en cuanto a que la víctima de un daño no tiene la obligación de minimizar el
perjuicio, y quien ocasionó el daño debe reparar todas sus consecuencias. Por el contrario, la
figura es ampliamente aplicada en el derecho anglosajón, especialmente en los supuestos de

60
responsabilidad contractual(39). Los obstáculos al reconocimiento de una obligación de
minimizar el perjuicio consisten, justamente, en encontrar un fundamento posible de dicho
deber.
Algunos autores asimilan la omisión de mitigar el daño por el damnificado al hecho de la
víctima(40), pero en realidad dicha eximente únicamente podría actuar como causal de
exoneración, total o parcial, en lo que se refiere al hecho ilícito en sí mismo. Bien se ha
señalado que no debe confundirse el caso en que la víctima contribuye con su propio accionar
a la producción del perjuicio con aquel otro en el que el daño ya está consumado y su
actividad puede dirigirse, en todo caso, a mitigar las consecuencias de su producción(41). El
hecho de la víctima es entendido como la causa o una de las causas del "daño fáctico" y, por
lo general, es anterior o concomitante a la producción del este, mientras que la carga de
mitigar nunca es fuente del perjuicio, y solo después de la producción de este nace el deber
de disminuir su magnitud(42).
Otro problema que presenta la figura es que, aun admitiendo la existencia de un tal deber a
cargo de la víctima, no resulta sencillo determinar cuál sería el régimen aplicable a él. Frente a
la existencia de un daño acreditado el damnificado puede tomar distintos tipos de medidas a
fin de disminuir su magnitud: medidas conservatorias, medidas de reparación y medidas de
remplazo. Pero solo le serían exigibles aquellas tareas que son razonables y proporcionales(43).
En el CCC encontramos una adecuada respuesta al primer interrogante, pues a través de la
regla sentada en el art. 1710, inc. "c", queda consagrada normativamente la carga de la
víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. Cabe resaltar que se
trata de una carga y no de un deber jurídico, porque la adopción de esas medidas no puede
ser coercitivamente impuesta al damnificado por el responsable, y la omisión de tomarlas
únicamente deriva en la reducción proporcional de la cuantía de la indemnización.
En cuanto a las características de las medidas que deberá adoptar la víctima es clara la
disposición citada en el sentido de que deberá tratarse de las "medidas razonables" para
evitar o disminuir el alcance del daño. Esta cuestión debe apreciarse desde el prisma de la
buena fe; no puede entenderse que la incorporación del instituto en análisis implique que el
derecho argentino ha adoptado sin más las soluciones radicales de la mitigation of
damages del derecho anglosajón —de cuño mucho más individualista que el nuestro y
marcado a fuego por la impronta del análisis económico del derecho—, que prácticamente
impone al acreedor contractual la carga de proceder prontamente a efectuar una operación de
reemplazo con un tercero a fin de obtener de él la prestación incumplida por su deudor(44). Al
fin y al cabo, el principio general sigue siendo el de la reparación integral, y es claro que la
víctima, que ya de por sí se encuentra afectada por el hecho dañoso, no tiene por qué asumir
costos excesivos o actitudes supererogatorias.
Entonces, la víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño
que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnización de perjuicios (o de
su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables.
Como lógico corolario de lo anterior, cuando el afectado tome las medidas razonables
tendientes a limitar el perjuicio tendrá todo el derecho de obtener el resarcimiento de los
gastos en que haya tenido que incurrir para lograr ese objetivo(45).
4.1.4. Reintegro de los gastos en que se incurrió para prevenir
Tanto los terceros que evitan o reducen la magnitud del daño como la víctima se
encuentran facultados para obtener el reembolso de las erogaciones que han tenido que
realizar a dichos efectos.
Sin embargo, el fundamento de ese reclamo dirigido contra el responsable es distinto en
cada uno de esos dos supuestos. Cuando quien realiza los gastos es la víctima, la devolución

61
de dichos importes constituye una consecuencia resarcible más del hecho ilícito, que se
repara a título de daño emergente (arts. 1726, 1738 y concs. CCC). Por el contrario, si el
perjuicio ha sido evitado o disminuido por un tercero, la restitución de las erogaciones que
aquel ha tenido que afrontar encuentra su fundamento en el enriquecimiento sin causa del
agente (art. 1710, inc. "b" in fine CCC), conforme a las pautas establecidas por los arts. 1794 y
concs. del CCC.

4.2. La acción preventiva

La tutela inhibitoria, medio a través del cual se pone en acción la prevención del daño,
presenta rasgos claramente distintivos frente al proceso resarcitorio. Es que la inhibitoria,
como mecanismo de tutela de los derechos que se anticipan a su lesión, es absolutamente
independiente de la tutela resarcitoria. Es decir, no depende de una acción de reparación de
daños ni de la producción de un perjuicio(46). Por eso mismo el proceso civil clásico, como
herramienta formal, resulta insuficiente para ejercer la función preventiva del daño, pues se
construye a través de la posibilidad de dictar tres tipos de sentencias: constitutivas,
declarativas y condenatorias. En ese marco, el dictado de una sentencia anticipatoria definitiva
aparece como ajena al sistema y precisa una regulación específica, de naturaleza
sustantiva(47).
Siguiendo ese derrotero el art. 1711 del CCC establece: "La acción preventiva procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agraviamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución".
De ese modo, queda diseñada una acción preventiva genérica como un instrumento
autónomo respecto de las distintas herramientas particulares existentes hasta la actualidad.
Va de suyo que esa pretensión específicamente dirigida a prevenir puede, desde el punto de
vista adjetivo, ser deducida tanto juntamente con la demanda de daños y perjuicios como en
un proceso autónomo cuyo único fin sea la reparación del daño, e incluso admite ser
articulada en el marco de procesos especiales tales como el amparo, o por vía cautelar.
4.2.1. Requisitos de procedencia
Una primera lectura del art. 1711 del CCC puede dar a pensar que la acción preventiva
tiene dos presupuestos, consistentes en la existencia de una acción (rectius: un hecho) u
omisión antijurídica —por un lado— y en el hecho de que esta haga previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento —por el otro—. Pero veremos enseguida que se
trata en realidad de un solo y único requisito, puesto que un hecho u omisión que hace
previsible la producción, continuación o agravamiento de un daño es ya de por sí antijurídico.
En primer lugar, cabe hacer notar que la palabra "acción" es empleada por la norma en un
sentido impropio, como sinónimo de "hecho", pues es claro que la acción preventiva no
procede únicamente para inhibir el accionar dañoso de las personas sino también el de las
cosas o los animales(48). La propia Comisión de Reformas se refirió, al comentar el art. 1711, a
que en este caso la autoría "puede consistir en un hecho o una omisión"(49).
Aclarado este aspecto, y en lo que atañe a necesidad de que medie un hecho u omisión
antijurídico, la norma en análisis debe ponerse en contacto con el art. 1716 del CCC —referido
a la responsabilidad civil propiamente dicha—, a cuyo tenor es antijurídico todo hecho (positivo
o negativo) que daña, salvo que medie una causa de justificación. Es evidente que la misma
definición resulta válida para el caso de la acción preventiva, lo que quiere decir que ella se

62
contenta con que el hecho o la omisión que se intenta inhibir resulten contrarios al
ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, incluidos los principios generales del
derecho, sin que sea necesaria una prohibición expresa(50).
En una postura diversa a la que sostenemos, Roberto Vázquez Ferreyra estima que "para
que pueda hacerse valer la función preventiva ante la mera posibilidad de que se ocasione un
daño, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y
no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una
conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño, aun cuando
ese eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminem
laedere). Insistimos, es la conducta potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que
debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurídico cuando el daño aún no se ha
ocasionado. Una conducta potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza la acción preventiva.
Conducir un automotor, por más que pueda ser potencialmente causa de algún perjuicio, no
justifica una acción preventiva"(51). A este último ejemplo el mencionado jurista añade
otro: "Podremos parar la construcción de determinada obra, pero en la medida en que se
acredite la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico y que, además, exista una
conducta contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de
higiene y seguridad)"(52).
Nosotros estamos de acuerdo con el citado jurista en que la acción preventiva no puede
prosperar contra conductas lícitas, pero creemos que esa conclusión no deriva del pretendido
carácter formal de la antijuridicidad en estos casos (que no encuentra asidero en norma
alguna del CCC y sería contrario a la expresa disposición del art. 1716) sino de la existencia
de una causa de justificación, constituida por el ejercicio regular de un derecho (arts. 10 y
1718, inc. "a" CCC). Circular con un vehículo por la vía pública, o construir una obra, son actos
que constituyen el ejercicio de derechos reconocidos por la Constitución Nacional, y en tanto
tales no pueden, en principio, ser impedidos coactivamente por el Estado; ni siquiera el riesgo
genérico ínsito en esas actividades puede ser fundamento suficiente para desvirtuar la licitud
dimanante de esas prácticas, porque de lo contrario estaríamos ante una restricción
irrazonable de la libertad individual. Sin embargo, si en un supuesto determinado existen
elementos que permiten concluir que —más allá del carácter estadísticamente peligroso de las
conductas de ese tipo— el hecho o la omisión en cuestión previsiblemente ocasionarán un
daño en el caso concreto, quedará configurada la antijuridicidad y será posible acudir a la
acción preventiva. Si así no fuera carecería de sentido la consagración de un deber genérico
de prevenir el daño fundado en un criterio de ilicitud material (art. 1710 CCC); a lo que se
añade que la propia Comisión de Reformas señaló en los fundamentos del anteproyecto que
el requisito de la antijuridicidad previsto por el art. 1711 del CCC "constituye una violación del
mentado deber de prevención"(53), que como queda dicho no requiere de la existencia de un
deber expreso de actuar.
Así las cosas, es prístino que el requisito —previsto por el art. 1711 del CCC— atinente a la
existencia de una "acción u omisión antijurídica" viene a coincidir con el que la norma enumera
inmediatamente después, consistente en que aquella haga "previsible la producción de un
daño, su continuación o agraviamiento". En los términos de los arts. 1710 y 1716 del CCC los
hechos y las omisiones que previsiblemente dañarán son antijurídicos, de lo que se sigue que
el único requisito de procedencia de la acción preventiva consiste en que exista una razonable
certeza acerca de la inminencia de un perjuicio derivado del hecho u omisión que se intenta
inhibir. En otras palabras, la ley prescinde de la verificación del daño en la esfera jurídica del
titular y se contenta con la simple amenaza para que resulte procedente la acción
preventiva(54), pero sí es necesario, en cambio, que sea causalmente previsible —desde el
prisma de la causalidad adecuada(55)— que el hecho o la omisión en cuestión vaya a ocasionar
un perjuicio a otro, o su continuación(56). Quien pretende la admisión de la tutela inhibitoria
debe acreditar, con suficiente verosimilitud, que existe un riesgo cierto de que el daño se
produzca o de que se agrave el ya producido, pues no es suficiente la mera invocación de un

63
temor hipotético o eventual. Es carga del interesado acreditar el referido extremo, ya sea con
prueba directa o mediante indicios(57).
A modo de ejemplo, si una empresa construye una planta industrial y planifica que los
caños de desagüe de sus desechos tóxicos verterán su contenido en un curso pluvial cercano,
conforme al curso normal y ordinario de los acontecimientos existe un riesgo cierto de que su
conducta pueda llegar a producir un daño ambiental, que debe ser evitado.
Por último, la norma también prescinde, a los efectos de la procedencia de la acción
preventiva, de la prueba de un factor de atribución. Los factores de atribución tienen sentido
cuando se trata de imputar responsabilidad por un daño ya ocasionado —porque entonces
permiten establecer qué requisitos, además de la antijuridicidad, la relación causal y el daño,
son necesarios para poder atribuir a determinadas personas el deber de reparar—, pero
carecen de relevancia en la tutela inhibitoria, que no implica la imputación de responsabilidad
sino simplemente la paralización de un obrar inminentemente dañoso. Por lo demás, en
muchos casos no será posible evaluar en ese estadio (antes de la efectiva producción del
perjuicio) si existe un factor de atribución, en especial cuando este es de naturaleza subjetiva
(culpa o dolo)(58).
En el sentido expuesto, se ha considerado procedente la acción preventiva frente al riesgo
de que, debido al estado de abandono en que se encontraba un inmueble, pudieran ocurrir
incendios, o crearse un foco infeccioso que afectase a terceros(59). También se ha adoptado la
misma solución frente a una manifestación que pretendía realizar un sindicato en una estación
de servicio, debido a los daños que habían ocurrido en una anterior protesta desarrollada en el
mismo ámbito(60).
Por el contrario, no se consideraron reunidos los requisitos de esta acción en un caso en
que la vicedecana de un instituto universitario, que había sido demandada por plagio de una
obra académica, pretendía —por medio de una acción preventiva— evitar que los
demandantes en el proceso por plagio se abstuvieran de realizar manifestaciones que
afectasen su honor, su imagen y su nombre. En tal sentido, concluyó el tribunal que no existía
una ilicitud suficiente como para activar la faz preventiva de la responsabilidad civil, en los
términos de los arts. 1710, 1711 y concs. del CCC(61).
4.2.2. Legitimación activa
El art. 1712 del CCC consagra una legitimación muy amplia para promover la acción
preventiva, pues dispone: "Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño".
La amplitud de la legitimación diseñada por el CCC para articular la acción preventiva no es
enteramente novedosa en nuestro derecho, y de hecho en materia ambiental se contemplaba
ya con anterioridad una legitimación activa aún más generosa: "toda persona" pude solicitar,
mediante una acción de amparo, el cese de las actividades generadoras de daño ambiental
colectivo (art. 30 de la Ley General del Ambiente)(62). Asimismo, en una tesitura tan amplia
como los nuevos textos del CCC, el art. 54 de la ley 24.240 confiere legitimación al
consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios
autorizadas en los términos del art. 56 de la ley, a la autoridad de aplicación nacional o local,
al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal.
Sin embargo, en la mayoría de los supuestos de pretensiones preventivas previstas
normativamente la legitimación era más acotada. Así, en la acción de daño temido
contemplada en el art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación únicamente
está legitimado para promover la demanda preventiva el titular del fundo potencialmente
afectado. Lo mismo ocurre en los casos de exceso en la normal tolerancia entre vecinos (art.
2618 del Código Civil derogado y art. 1793 del CCC).

64
 La laxitud de la legitimación prevista ahora para la acción preventiva genérica por el art.
1712 del CCC ha conducido a un sector de la doctrina a considerar que ella "puede dejar la
puerta abierta a múltiples incidencias"(63). Aun a riesgo de que así suceda en algún caso,
nosotros seguimos prefiriendo esa redacción amplia, que legitima tanto a quien pueda verse
personalmente perjudicado por el hecho o la omisión que se pretende impedir como a otros
sujetos que, sin estar expuestas a sufrir un perjuicio personal, invoquen un interés razonable
en la prevención, lo que abre la puerta a una acción colectiva. De todos modos, el límite está
determinado en ambos casos (pretensión individual y colectiva) por la existencia de un interés
como condición de la acción.
Asimismo, y conforme lo ha puesto de resalto la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
tanto en el ámbito colectivo como en el individual es preciso que exista un "caso", pues no es
posible la promoción de una acción que persiga el control de la mera legalidad de un acto o
una disposición. Es decir que el interesado debe demostrar que persigue, en forma concreta,
la determinación del derecho debatido, y que tiene un interés jurídico suficiente en la
resolución de la controversia(64). Esta limitación es razonable porque no debe perderse de vista
que el ejercicio de una acción preventiva puede interferir con la libertad de otro sujeto(65).
Finalmente, una buena pauta orientativa para evaluar la existencia de ese interés razonable
está dada por el art. 43 de la Constitución Nacional—relativo al amparo—, que otorga
legitimación al afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la
defensa de los derechos conculcados, registradas conforme a la ley.
Estas pautas se han plasmado en la jurisprudencia. En tal sentido, se consideró procedente
la acción preventiva ambiental promovida por una asociación de protección del medio
ambiente, cuya pretensión consistía en que se declarara la inconstitucionalidad de una ley que
desafectaba el régimen de protección del ecosistema "Laguna de Rocha" contra la utilización
de agroquímicos(66). Asimismo, en materia de derecho del consumo, en diversos precedentes
se ha admitido la legitimación de las asociaciones de consumidores para promover una acción
preventiva de daños(67).
4.2.3. La sentencia en la acción preventiva
Ya hemos señalado que al establecer la tutela inhibitoria el CCC no regula un tipo especial
de proceso (mal podría hacerlo, dado que se trata de una facultad no delegada a la Nación)
sino que consagra la existencia de un derecho sustancial a obtener la prevención de los
perjuicios, cualquiera sea el cauce procesal que se emplee. La prevención puede entonces
perseguirse por las vías procesales más diversas: medidas cautelares, acción de daños y
perjuicios (es decir, como una pretensión anexa a la de reparación del daño), amparo, o bien
una acción cuyo único objeto sea el de evitar o hacer cesar el perjuicio(68).
En ese marco debe leerse la referencia que realiza el art. 1713 a la sentencia a dictarse en
la acción preventiva. Lejos de aplicarse solamente a la sentencia definitiva en un proceso de
conocimiento, la norma se refiere en general a las facultades que los magistrados tienen frente
a cualquier pretensión de naturaleza preventiva, más allá de cuál sea la vía procesal por la
que aquella se dedujo. De hecho, el propio art. 1713 hace referencia a que el juez puede
establecer diversas medidas "en forma definitiva o provisoria", lo que indica que los poderes
que la norma le reconoce pueden ejercerse incluso en un procedimiento cautelar.
Establece el citado art. 1713 del CCC: "La sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar,
hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible
y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad".
Se advierte que la primera parte de la norma confiere amplias facultades al juez para lograr
una prevención efectiva, mientras que la segunda establece los parámetros que deben
orientar esa decisión.

65
4.2.3.1. Poderes del juez. La cuestión del mandato preventivo
En lo atinente a la primera cuestión (facultades del juez), salta a la vista que ellas pueden
ejercerse de oficio y sin necesidad de un pedido expreso de la parte interesada en ese
sentido. De esta manera el código deja de lado —en lo que se refiere a la faz preventiva del
derecho de daños— el principio de congruencia.
Sin embargo, eso no quiere decir que la norma admita expresamente el llamado "mandato
preventivo", figura esta que debe diferenciarse de la regulada en el art. 1713 antes
mencionado. En este sentido, cabe recordar que el mandato preventivo es una orden judicial
de carácter excepcional, dispuesta de oficio en un proceso judicial cuyo objetivo no es la
prevención del daño pero en el cual el magistrado toma conocimiento de la posibilidad cierta
de que este se produzca, repita o agrave, consistente en adoptar las medidas pertinentes a fin
de evitar esas posibles consecuencias.
Existen diversos casos jurisprudenciales que resultan útiles para ilustrar esta última
cuestión. Así, en un importante precedente —luego dejado de lado en otro pronunciamiento
del mismo tribunal(69)— la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires decidió que el
magistrado que entendía en una acción de daños y perjuicios derivados de la colisión entre un
vehículo y un tren estaba facultado para dictar de oficio una medida cautelar innovativa
tendiente a verificar las condiciones del paso a nivel en el que se había producido el accidente
y, en caso de incumplimiento de las medidas de seguridad, intimar a la empresa demandada a
que se ajustase a ellas, ya que el mandato antes mencionado implica el ejercicio de la función
preventiva de daños que incumbe a los jueces(70).
Asimismo, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en una acción de
daños promovida por una persona no vidente que, debido a la inexistencia del "texturado de
peligro" en una estación de tren, no había podido advertir la proximidad de la fosa donde se
encontraban las vías y había caído en ella, además de admitir la pretensión resarcitoria, tuvo
en cuenta que, más de tres años después de producirse el hecho ilícito, aún no se habían
adoptado medidas de seguridad para evitar que se repitieran hechos dañosos como el
analizado. En consecuencia, dispuso, con carácter preventivo, que quien explotase el servicio
de transporte en cuestión adoptara, dentro de un plazo de veinte días, las medidas necesarias
para garantizar la seguridad de los pasajeros no videntes que utilizaran el tren(71).
También la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
en el marco de una acción de daños y perjuicios promovida por los padres de un menor que
había sufrido un accidente durante un torneo a causa del defecto de una puerta baranda
ubicada dentro de un club, ordenó de oficio que se constatase el estado actual de esta última
y que, de constatarse su peligrosidad, se oficiase a la autoridad administrativa para que
adoptara las medidas tendientes a prevenir futuros perjuicios(72). También en un reciente
precedente, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en una
acción de daños y perjuicios promovida a raíz de un accidente de tránsito ocurrido en una
curva de la Ruta Nacional nº 3, al advertir que de las constancias de la causa surgía que ese
tramo de la senda vial tenía un error de diseño, dispuso de oficio poner en conocimiento de la
administración la situación que se presentaba a fin de que adoptase las medidas pertinentes
para evitar la reiteración de accidentes y garantizar la seguridad vial(73).
Estos pronunciamientos permiten advertir que existen diferencias importantes entre el
mandato preventivo y las facultades del juez contempladas en el art. 1713 del CCC. En efecto,
mientras que en el primer caso el magistrado actúa previniendo un perjuicio en un proceso
cuyo objeto no es la tutela inhibitoria, en la acción preventiva la pretensión misma busca evitar
que el daño suceda; en este último caso los poderes del juez para actuar de oficio no se
refieren a la orden preventiva en sí misma sino solo al alcance de las medidas que puede
adoptar. Asimismo, en el mandato preventivo la decisión jurisdiccional no tiene que ver con la
tutela de la víctima ya afectada sino con la protección de terceros que previsiblemente sufrirán

66
un daño de las mismas características, y suele involucrar órdenes a terceros que no han sido
parte en el proceso (como la administración pública).
Que el ámbito de aplicación del art. 1713 se encuentra restringido a los supuestos en que
se ha promovido una acción preventiva surge expresamente de su texto, que alude a "La
sentencia que admite la acción preventiva...", y solo respecto de ella otorga amplias facultades
a los jueces. El mandato preventivo, entonces, está —en principio— fuera del ámbito del
artículo precitado.
¿Quiere esto decir que los jueces se encuentran impedidos de dictar ese tipo de mandatos?
La respuesta negativa se impone, pues tales medidas encuentran su fundamento en el
principio alterum non laedere, previsto expresamente por el art. 1710 del CCC, que tiene
raigambre constitucional. Desde ese punto de vista, si bien el art. 1713 del CCC no se refiere
expresamente a la posibilidad de dictar un mandato preventivo nada impide que, con sustento
en el referido principio y en la consiguiente función preventiva que la ley asigna al derecho de
daños (art. 1708 CCC), aquel sea aplicado analógicamente para fundar la procedencia —con
carácter excepcional— de esa clase de órdenes.
En cuanto al alcance de las medidas que pueden adoptar los jueces —ya sea en el marco
de una pretensión tendiente a prevenir el daño (art. 1713) o de oficio en un proceso distinto
por la vía de un mandato preventivo (art. 1713 aplicado analógicamente)—, la norma citada
establece que ellas pueden consistir en la imposición de obligaciones de dar, hacer o no
hacer. Esta expresa referencia es consecuencia de las características particulares que tiene la
decisión en la acción preventiva, en donde —a diferencia de lo que ocurría en el proceso
dispositivo clásico— es preciso que la sentencia ordene o disponga algo, por lo que no puede
encuadrarse en la clásica clasificación tripartita entre decisiones constitutivas, declarativas y
condenatorias.
Los magistrados cuentan con amplias facultades para decidir la orden que mejor se adapte
a la prevención del daño que se teme, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso,
y no se encuentran atados en este punto por lo que hayan solicitado las partes(74). Sin
embargo, esa decisión debe estar orientada en ciertos principios que la norma también
enuncia y que estudiaremos a continuación.
4.2.3.2. Principios que deben orientar la decisión preventiva
La segunda parte del art. 1713 del CCC dispone que, al elegir las medidas que ordenará
para prevenir el daño, el juez debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia de la finalidad.
Es decir que la decisión preventiva está guiada por dos grandes ejes. En primer lugar, ella
debe ser adecuada y eficiente a los fines de impedir el daño, hacerlo cesar o disminuir su
magnitud. En segundo término, ante un abanico de opciones posibles, debe optarse por la que
resulte menos perjudicial para el demandado o para el desarrollo de actividades lícitas y
socialmente valiosas.
Un ejemplo de esto se presenta en un precedente del Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el cual la demandante pretendía la clausura de un local
bailable lindante con su inmueble, debido a los ruidos molestos que generaba. Dicho tribunal,
confirmando la decisión de segunda instancia, consideró apropiado disponer, en lugar de la
clausura del local, que se realizasen tareas de insonorización, pues de ese modo se
preservaba el derecho de la actora a gozar de un medio ambiente saludable y se generaba el
menor perjuicio posible al demandado(75).

67
 5. LA TUTELA INHIBITORIA Y LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS
Poca duda pude existir acerca de la procedencia de la tutela preventiva frente a la violación
de derechos personalísimos. En ese sentido, el art. 52 del CCC establece: "La persona
humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad,
o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero,
Título V, Capítulo 1".
De lo dicho surge claro que, en lo que atañe al derecho a la intimidad, el honor, la imagen y
la identidad, el CCC confiere amplias facultades al potencial damnificado para ejercer
acciones de carácter preventivo. Sin embargo, se presenta un evidente conflicto de intereses
cuando, en el caso particular, el ejercicio de la tutela inhibitoria por parte de la víctima
colisiona con el derecho a la libertad de expresión. Como lo sostiene Tobías: "La tutela jurídica
de la intimidad y de otros derechos personalísimos frente a los principios constitucionales de la
libertad de expresión y prohibición de censura previa (arts. 14y 32 de la Constitución Nacional)
suscitan espinosas y delicadas cuestiones"(76).
Valga una aclaración previa. No nos referimos aquí a la responsabilidad del medio de
comunicación por los daños que ha generado a la víctima cuando la noticia ya se ha
propagado(77), sino de determinar si resulta posible evitar su publicación, mediante el ejercicio
de una acción preventiva.
La cuestión ha sido objeto de tratamiento en diversos precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, quien se inclina por la prohibición de la censura previa como regla
general. Entre muchos otros(78), en el recordado precedente "Verbitsky"(79), se sostuvo que las
garantías que rodean al derecho de prensa impiden a las autoridades públicas controlar las
ideas antes de su impresión, así como toda acción u omisión que restrinja la publicación y la
circulación de la prensa. La Constitución Nacional garantiza el ejercicio de la libertad de
expresión sin censura previa, con el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado en el
proceso de la publicación de la palabra impresa. De ahí que la censura previa dispuesta por
orden judicial vulnera la garantía constitucional que protege el derecho de publicar las ideas.
En el mismo sentido, en el fallo "Servini de Cubría"(80) se revocó una medida cautelar adoptada
respecto de la emisión de una parte de un programa de televisión, y se sostuvo que los
medios de comunicación constituyen el ámbito natural para la realización de los actos
amparados por la libertad de expresión, y que a ese contenido dedican primordialmente su
actividad, por lo que toda censura que se ejerza sobre ella padece de una fuerte presunción
de inconstitucionalidad.
Como se echa de ver, y conforme al criterio elaborado por la jurisprudencia —en base a lo
dispuesto por los arts. 14 y 19 de la Carta Magna, art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica
y art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, rige en la materia el
principio de la prohibición de la censura previa, por lo que la acción preventiva que pueda
promoverse, cuando colisione con el derecho a la libertad de expresión, debe, como principio,
ser rechazada. El interrogante que surge a continuación es si, en algunos supuestos, y con
carácter excepcional, igualmente puede ejercerse la tutela inhibitoria, pese a la prohibición ya
reseñada.
La cuestión ha dividido las aguas en la doctrina. Para una primera posición, la prohibición
de la censura previa es absoluta, y torna improcedente todo tipo de medidas de carácter
preventivo en la materia. Se trata, en definitiva, de preservar el derecho a la libertad de

68
expresión hasta el punto de sacrificar o posponer ciertos derechos personalísimos, como la
honra o la privacidad, asegurando reparaciones ulteriores a los damnificados, pero sin
consentir una censura preventiva para evitar la consumación del acto lesivo(81).
Por el contrario, para otra postura —a la que adherimos—, pese al principio general según
el cual está vedado a los jueces adoptar medidas preventivas que importen censura previa,
pueden existir supuestos excepcionales en que los tribunales se encuentran facultados para
dictar tal case de decisiones, tendientes a impedir o disminuir la producción del daño(82). Y esta
última posición encuentra sustento en diversos precedentes jurisprudenciales.
En primer lugar, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la decisión de la
anterior instancia que había prohibido a un medio de prensa difundir cualquier noticia y/o dato
vinculado con un menor involucrado en un juicio de filiación, pues eso vulneraba su derecho a
la intimidad, y le ocasionaba un daño en su desenvolvimiento psicológico y social(83). Asimismo,
en otro precedente esa corte sostuvo la validez constitucional de un decreto-ley de la
Provincia de Buenos Aires que impedía publicar la identidad y participación de un menor
vinculado a causas judiciales, pues se trata de personas que carecen de discernimiento para
disponer de los aspectos íntimos de su personalidad y merecen una tutela preventiva mayor
que los adultos(84).
Otros tribunales también han admitido —de forma excepcional— la censura de determinada
información vinculada únicamente con la intimidad de la persona involucrada. En tal sentido,
en una acción preventiva (en puridad, un incidente autónomo de medidas cautelares) en que
la demandante pretendía que se prohibiese a un medio gráfico la publicación y difusión de un
correo electrónico que había sido redactado y enviado por la actora, de donde surgían sus
datos personales, su orientación política y su dirección de correo, la Sala J de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil considero improcedente la demanda respecto de la
publicación del contenido del correo en cuestión —pues había un interés público que
justificaba su publicación—, pero admitió la tutela preventiva en cuanto a la publicación de sus
datos personales, pues, según lo sostuvo, eso importaba una intromisión injustificada en la
privacidad de la persona(85).
También se ha admitido la tutela preventiva frente al amparo promovido con el fin de que un
medio televisivo se abstuviese de ilustrar noticias de contenido policial, o sobre la
delincuencia, con imágenes pertenecientes a la práctica de un determinado rito o culto
religioso. En este sentido, sostuvo el tribunal que la inclusión de imágenes pertenecientes a
ese culto importaba anudar, por medio de la narración referida, los ritos de dicho credo con
una accionar delictivo, con la connotación evidentemente peyorativa y contraria a los fines
sociales que ella implica. Agregó que ninguna relación evidente existía entre la religión y los
hechos debatidos, de modo que tampoco se encontraba fundada la existencia de un interés
público comprometido(86).
Finalmente —entre otros casos—, se admitió la acción preventiva tendiente a que se
ordenase a un buscador de Internet eliminar las vinculaciones y sugerencias de búsqueda que
condujesen a sitios con contenidos antisemitas y/o discriminatorios(87).
Como se echa de ver, en principio la acción preventiva del daño cede frente a la prohibición
de la censura previa. Pero cuando no se evidencia un interés público comprometido, o bien
cuando así lo justifica la importancia del bien jurídico tutelado, es posible apartarse de aquella
regla y adoptar una medida en resguardo de los derechos que pueden llegar a ser vulnerados.

69
 CAPÍTULO 2 - LAS HERRAMIENTAS PREVENTIVAS ESPECIALES

1. INTRODUCCIÓN
Además de las disposiciones del CCC en la materia, existen en nuestro derecho diversas
acciones de naturaleza preventiva atinentes a algunas relaciones jurídicas particulares. Ya en
el Código Civil de Vélez Sarsfield se encontraban acciones con estas características, como la
de daño temido (art. 2499 in fine de dicho cuerpo legal), la tendiente a obtener el cese de las
molestias intolerables (art. 2618), o las acciones reales (arts. 2757 y ss.), todas las cuales
pueden considerarse como herramientas inhibitorias "clásicas". Ellas son mantenidas —en
general— en el nuevo código.
También cabe aludir a otras acciones que pueden tener una finalidad inhibitoria de daños,
como ocurre con la de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional, decreto-ley 16.986,ley
2145 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y 13.928 de la Provincia de Buenos Aires,
entre otras) la acción preventiva en materia de daño al medio ambiente (ley 25.675), y la
acción colectiva prevista en la Ley de Defensa del Consumidor.
Para finalizar, también existen diversos medios de tutela preventiva en el ordenamiento
procesal, como las medidas cautelares, las autosatisfactivas y el interdicto de obra nueva (art.
619 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Es evidente que —en general— el carácter específico de estas acciones las ata
normalmente a requisitos de procedencia más estrictos que los de la acción genérica de
los arts. 1711 a 1713 del CCC, lo que permite augurar que muchas de ellas perderán
sentido —total o parcialmente— frente a esta última, que acabará por fagocitarlas en la
práctica.
Nos referiremos a continuación a cada una de esas acciones y examinaremos brevemente
sus interacciones con las disposiciones generales sobre prevención del CCC.

2. LAS ACCIONES PREVENTIVAS CLÁSICAS

70
2.1. La acción de daño temido
Esta acción —ya conocida en el derecho romano bajo el nombre de
la cautiodamniinfecti(1)—, que tiende a tutelar al propietario de un bien por los deterioros que
pueden recaer sobre él a causa del estado ruinoso en que se encuentra el fundo vecino, no
fue acogida por Vélez Sarsfield en su Código Civil. Es más, el art. 1132 disponía: "El
propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño
de este garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede
exigirle que repare o haga demoler el edificio". En la nota a esta disposición el codificador
explicaba que, según su criterio, la admisión de una acción preventiva en esta materia daría
lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria, y que los derechos de los vecinos de
una propiedad ruinosa se encuentran garantizados por el accionar del Estado y por el poder
generalmente concedido a la administración pública local para la reparación o demolición de
los edificios que amenacen ruina.
Sin embargo, con la reforma instaurada por la ley 17.711 esta disposición fue tácitamente
derogada por el agregado que se realizó al art. 2499 del Código Civil, que expresamente
facultaba a quien temiera que de un edificio u otra cosa derivase un daño a sus bienes a
denunciar ese hecho ante el juez, a fin de que se adoptasen las medidas cautelares
correspondientes. Esta disposición, a su vez, era coincidente con lo dispuesto por el art.
623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que consagra una herramienta de
similares características.
Se trata de una acción de corte netamente cautelar y que tiene una naturaleza preventiva,
pues busca que el magistrado adopte las medidas necesarias para que, ante el peligro
inminente que proviene de un edificio o de cualquier otra cosa (sea una obra en construcción,
columnas, árboles, etc.) cese dicho riesgo grave e inminente(2).
En cuanto a los requisitos de procedencia de esta acción, el principal consiste, justamente,
en la existencia de un riesgo inminente o grave de que se produzca un daño en los bienes del
denunciante(3). Asimismo, y en cuanto a la legitimación activa para promover la acción, el ya
citado art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que
corresponde a todo aquel que tema un daño a sus bienes. La acción podrá estar dirigida
contra el propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño(4).
Ahora bien, el ordenamiento procesal prevé una restricción específica al accionar de la
justicia en esta materia, constituida por la posibilidad de que, en el mismo supuesto, se
encuentre actuando la autoridad administrativa. En ese caso procederá el archivo de las
actuaciones(5).
Finalmente, la norma procesal prevé que el trámite será distinto según que la inminencia en
la producción del daño sea manifiesta o no manifiesta. En el primer caso el magistrado podrá
adoptar las medidas que crea procedentes tendientes a evitar la producción del perjuicio. En el
segundo supuesto deberá, previamente, citar a la contraparte a fin de que ejerza su derecho
de defensa en debida forma(6).
Ahora bien, en el CCC la acción de daño temido queda comprendida —en particular— en
las disposiciones referidas a la defensa de la posesión y la tenencia, en tanto se faculta al
poseedor a accionar ante la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un daño
como consecuencia de la inminente realización de una obra (art. 2242, segundo párrafo).
Igualmente, la posibilidad de accionar para prevenir este tipo de perjuicios queda abarcada
en las disposiciones genéricas referidas a la prevención del daño. En efecto, la existencia de
una cosa en estado ruinoso que puede ocasionar daños a la propiedad del demandante
satisface los requisitos de la acción preventiva en el art. 1711 del CCC, y, por otra parte, el
dueño (u ocupante) de la cosa potencialmente perjudicial se encuentra compelido por el art.
1710 a evitar ocasionar un perjuicio al fundo vecino. De todos modos, la acción del art.

71
1711 del CCC tiene mayor amplitud que la regulada por el art. 623 bis del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, pues la legitimación no corresponde en ella únicamente al
dueño de la cosa sino a todo aquel que pueda justificar un interés razonable en prevenir el
daño (art. 1712), lo que puede incluir también —según los casos— a quienes tienen otras
prerrogativas respecto de la cosa, e incluso al simple tenedor.

2.2. La acción tendiente a obtener el cese de las molestias intolerables

El art. 2618 del Código Civil derogado (según la redacción que le dio la ley 17.711) disponía
que las molestias que ocasionen las actividades que se realicen en los inmuebles vecinos no
debe exceder de la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar, y, aunque
mediare autorización administrativa para aquellas. Asimismo, el juez podía disponer la
indemnización de los daños o la cesación de tales molestias, contemporizando las exigencias
de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, así como la prioridad en el
uso. Esta disposición fue mantenida en el CCC (art. 1973), aunque con modificaciones
relevantes.
En lo que aquí interesa —es decir, respecto de la prevención del daño—, el antiguo art.
2618 del Código Civil facultaba al juez a fijar una indemnización o bien ordenar el cese de las
molestias. El magistrado debía evaluar si la inmisión superaba la normal tolerancia, teniendo
en cuenta las pautas que mencionaba el art. 2618 (condiciones del lugar, circunstancias del
caso, exigencias de la producción, respeto al uso regular de la propiedad y prioridad en el
uso), y debía o no disponer la cesación de tales molestias, además de la indemnización del
daño ocasionado(7).
Sin embargo, se discutía si el juez podía ordenar conjuntamente ambas cosas (cese de las
molestias e indemnización) o si, en cambio, debía optar entre una u otra solución. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación había decidido que no correspondía hacer lugar a la
indemnización de los daños ocasionados por ruidos molestos cuando podía adoptarse una
medida tendiente a suprimir las inmisiones, dado que la norma en cuestión facultaba al
magistrado a adoptar cualquiera de las dos opciones(8), pero otra línea jurisprudencial —que
había terminado por ser mayoritaria— consideraba que si las molestias habían producido
daños el juez podía disponer al mismo tiempo su cese y el pago de la indemnización(9).
La controversia ha quedado zanjada en el CCC, pues el art. 1973 faculta expresamente al
juez a: "...la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los
daños". Poca duda cabe entonces de que ahora resulta procedente tanto la medida preventiva
como el resarcimiento del perjuicio ya ocasionado al vecino.
Finalmente cabe apuntar que también en este caso la acción preventiva genérica de
los arts. 1711 a 1713 del CCC desborda el cauce de la consagrada por el art. 1973, dado que
sus requisitos son mucho más laxos que los de este último y no exigen, por ejemplo, que la
acción se refiera a molestias provenientes de inmuebles linderos, o que ellas consistan
exclusivamente en inmisiones inmateriales.

72
2.3. Las acciones reales
Las acciones reales (reivindicatoria, confesoria y negatoria, art. 2248 del CCC), cuya
finalidad es defender la existencia, la libertad de uso y goce, o la plenitud de un derecho real,
tienen una finalidad que, aunque sea mediatamente, es claramente preventiva, pues buscan
evitar que el titular del derecho se vea turbado, ya sea en forma total o parcial, en su uso y
goce. De más está decir que también en este caso la acción preventiva genérica de los arts.
1711 a 1713 del CCC es mucho más flexible, atento a que —en atención a la laxitud de los
términos del art. 1712 del CCC— puede intentarla toda persona que vea desconocidas sus
prerrogativas respecto de la cosa, incluso el mero tenedor.

3. OTRAS ACCIONES PREVENTIVAS

3.1. La acción de amparo

De acuerdo con el art. 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo no solo puede
invocarse cuando exista una afectación efectiva de los derechos y garantías consagrados en
nuestra Carta Magna, un tratado o una ley, sino también cuando aquellos se encuentren
amenazados en forma actual o inminente. Por ende, poca duda cabe de que esta vía también
es aplicable para obtener la prevención del daño en esos casos(10).
De todos modos —como lo señala el propio texto constitucional—, la vía del amparo
requiere que no exista otro medio judicial más idóneo, así como la existencia de arbitrariedad
o ilegalidad manifiestas en el acto que se ataca. Nada de esto es exigido por los arts. 1711 a
1713 del CCC, que se presentan entonces como una vía más amplia que la de la acción de
amparo.

3.2. La acción preventiva de la Ley General del Ambiente

Entre las normativas sancionadas con más cercanía en el tiempo, la Ley General del
Ambiente (nº 25.675) fue una de las primeras que se refirió en forma expresa y específica a la
prevención del daño, lo que no resulta casual. El avance de la tecnología y el desarrollo
industrial trae aparejada como correlato inevitable la afectación del ambiente; las actividades
de producción y consumo de bienes y servicios propias de la economía capitalista constituyen
un proceso que deteriora el planeta. Es necesario entonces que el Estado tome medidas
tendientes a conservar el medio en el cual se desarrolla el ser humano, de manera de que
exista una proporción razonable entre la salvaguarda del ambiente y el progreso económico y
social.

73
 El derecho de daños en particular se enfrenta a la tarea de reformular varias de sus
instituciones, tanto procesales como sustanciales, con el objetivo de dar solución a los
conflictos generados por el daño ambiental, que exceden el sistema tradicional que
presuponía el conflicto entre dos partes privadas, cada una de ellas actuando en su interés
particular. La proliferación de perjuicios ambientales genera la afectación de dos clases de
intereses que, si bien son claramente diferenciables, reconocen la misma causa. En primer
lugar, se encuentra la lesión de un interés colectivo, en tanto el perjuicio generado al ambiente
afecta el desarrollo de la sociedad presente y de las generaciones futuras, al menguar un bien
jurídico indivisible perteneciente a todo el grupo humano, constituido por el medio donde este
se desarrolla. Asimismo, el daño al ambiente puede generar un perjuicio a intereses
individuales, patrimoniales o extrapatrimoniales, de cada una de las personas afectadas.
En dicho marco, la ley 25.675, que tiene por finalidad principal la de tutelar el interés
colectivo involucrado en la conservación del ambiente, diseña un sistema de responsabilidad
especial, caracterizado —entre otras cosas— por la responsabilidad objetiva del dañador y la
primacía de la recomposición (reparación específica) por sobre la indemnización pecuniaria
(art. 28).
Ahora bien, en lo que aquí interesa la Ley General del Ambiente tiene a la prevención del
daño ambiental como uno de sus grandes ejes. En efecto, su art. 4 establece expresamente
que las causas y fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente pueden llegar a
producirse; y a continuación enuncia el principio precautorio, que ya hemos explicado (vid. el
capítulo anterior, punto 2.3). En sentido concorde el art. 30 establece en su tercer párrafo que
toda persona podrá solicitar, mediante la promoción de una acción de amparo, la cesación de
las actividades generadoras de daño ambiental(11).
Se advierte entonces que en este caso particular el sistema de prevención de la ley
ambiental es aún más generoso que el de los arts. 1711 a 1713 del CCC, tanto en lo que
respecta a la legitimación para accionar (que no requiere ni siquiera evaluar la razonabilidad
del interés alegado) como al principio precautorio, propio del ámbito ambiental y que no
encuentra un equivalente en el CCC.

3.3. La acción preventiva en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor

El art. 43 de la Constitución Nacional se refiere específicamente a la posibilidad de
promover un amparo preventivo cuando los derechos de los usuarios y consumidores se vean
lesionados, restringidos, alterados o amenazados. La legitimación corresponde al afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones de consumidores.
A su vez, el art. 52 de la ley 24.240 prevé que podrá promoverse una acción judicial en
tutela de los derechos de los usuarios y consumidores cuando ellos se encuentren afectados o
amenazados; es decir que admite expresamente la posibilidad de promover una acción de tipo
inhibitorio ante un caso de simple amenaza(12). El mismo texto precisa que la acción
corresponde al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de
consumidores o usuarios, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo
y al Ministerio Público Fiscal.
Se advierte entonces que la legitimación para la promoción de esta acción es coincidente
con la del art. 1712 del CCC, en la medida en que se encuentran mencionados todos los que
pueden tener algún interés en la tutela de los derechos del consumidor (el afectado, el

74
Defensor del Pueblo, la autoridad de aplicación y las asociaciones de consumidores). También
en lo atinente a los restantes requisitos de procedencia de la tutela preventiva la Ley de
Defensa del Consumidor es tan amplia como el CCC, pues su art. 52 se contenta con que los
derechos del consumidor se encuentren amenazados, sin exigir otros presupuestos.

4. LAS HERRAMIENTAS PROCESALES DE PREVENCIÓN

Ya hemos señalado que hay diversos institutos consagrados por las leyes procesales
(como ocurre con las medidas cautelares) o creados por la jurisprudencia (como las medidas
autosatisfactivas) que, si bien no tienen por único objeto el de prevenir el daño, actúan
habitualmente como vías a las cuales recurre el interesado para obtener la cesación de los
hechos o las omisiones potencialmente lesivos.
También en el caso de estas figuras procesales, por ende, es preciso analizar sus
caracteres particulares, en especial en el ámbito preventivo, para determinar cómo se ven
afectadas por la entrada en vigencia de las normas del CCC que estamos estudiando.

4.1. Las medidas cautelares

Desde antaño las medidas cautelares configuran una institución cuyo objetivo es garantizar,
de alguna forma más o menos eficaz, la posibilidad de ejecutar la sentencia de mérito a
dictarse en la causa, y preservar el interés del demandante durante el lapso de tiempo que
dure la tramitación del proceso. Es por eso que las clásicas medidas precautorias son aquellas
que tienden a impedir el desapoderamiento del demandado, ya sea respecto de un bien
determinado (embargo) o de cualquiera que integre su patrimonio (inhibición general de
bienes). El objetivo era entonces netamente conservatorio: preservar el objeto del interés del
pretensor, al menos hasta el dictado de la decisión definitiva.
Sin embargo, se trata de una de las herramientas del derecho procesal que más ha
evolucionado en las últimas décadas, con la aparición de otro tipo de medidas, como la
prohibición de no innovar y luego las cautelares innovativas. Su metamorfosis llegó al punto de
desdibujar la importancia de un presupuesto que, anteriormente, aparecía como ineludible
para la procedencia de esta clase de remedios: la falta de coincidencia entre el objeto de la
medida adoptada y el de la sentencia de mérito. Actualmente las medidas cautelares no solo
aseguran la eficacia de la decisión definitiva, sino que, además, permiten adelantar su
ejecución misma, ya sea parcial o totalmente(13).
Este último punto cobra especial relevancia en el ámbito de la prevención del daño, porque
cuando la pretensión que se esgrime en el litigio tiene por objeto detener la agresión
susceptible de producir un perjuicio es probable que el objeto de la cautelar coincida con el de
la sentencia a dictarse en definitiva.
Ahora bien, ya hemos mencionado que los arts. 1711 a 1713 del CCC no diseñan un
procedimiento específico para la acción preventiva sino que regulan una tutela preventiva

75
sustancial, que puede encauzarse por diversas vías procesales. Entre estas posibilidades
cabe que la prevención se persiga de manera provisional mediante el dictado de una medida
cautelar, aunque —naturalmente— será luego necesario continuar con el proceso hasta el
dictado de la sentencia de mérito para ver consagrada esa tutela de manera definitiva. De más
está decir que incluso en el marco de un juicio de conocimiento que tiene por único objeto una
pretensión preventiva nada impide el dictado de una medida cautelar tendiente a hacer cesar
el hecho o la omisión potencialmente lesivos, más allá de lo que pueda decidirse en definitiva
sobre la cuestión planteada.
Pero en todos los casos, para que eso sea procedente deben encontrarse reunidos los
requisitos clásicos de las medidas precautorias, esto es, que el derecho esgrimido cuente con
suficiente verosimilitud y que exista un peligro en la demora que justifique el adelanto de
jurisdicción que supone despachar la medida.

4.2. Las medidas autosatisfactivas

Las medidas autosatisfactivas, de exclusiva creación jurisprudencial, constituirían un
proceso urgente y autónomo que concluye con el dictado de una decisión que hace cosa
juzgada sobre la cuestión planteada(14). La principal diferencia entre esta figura y las cautelares
residiría en que las primeras no se encuentran supeditadas a un proceso judicial ulterior; la
decisión adoptada por el tribunal en el marco de una medida autosatisfactiva se agotaría en sí
misma, más allá de los remedios procesales que pudieran esgrimirse contra tal decisión.
Lo que se pretende con este tipo de medidas es obtener una tutela jurisdiccional urgente y
evitar que el demandante se vea obligado a promover una acción ordinaria con el solo objeto
de obtener una protección cautelar, cuando la satisfacción de su interés se agota en la primera
decisión de la cuestión planteada(15).
Hay consenso en que la procedencia de las medidas autosatisfactivas se encuentra
supeditada a la existencia de una urgencia importante en la protección del derecho que se
dice conculcado. Es por eso que la jurisprudencia recurre habitualmente a este instituto en
materia de salud(16) o para la protección de derechos personalísimos(17), entre otros supuestos.
Más allá de su amplia recepción jurisprudencial, lo cierto es que las medidas
autosatisfactivas presentan contornos difusos, como toda creación pretoriana que carece de
un debido anclaje en la ley. Tan es así que no termina de dilucidarse si es preciso que la litis
se encuentre integrada con la contraparte para el dictado de este tipo de decisiones, o si basta
la sola promoción de la demanda para acoger la pretensión. Al respecto se ha dicho —en una
posición que compartimos— que este tipo de medidas salta vallas constitucionales
elementales, desde que propicia conferir al juez la potestad de decidir muy tempranamente,
generalmente in limine, sobre el fondo mismo de la pretensión esgrimida, sin intervención
alguna del afectado por esa resolución(18).
De aceptarse la pertinencia de esta clase de medidas, se trataría de una más de las vías
por cuyo intermedio puede hacerse efectiva la prevención de los daños en los términos de
los arts. 1711 a 1713 del CCC. Sin embargo, no siempre la pretensión preventiva puede
ventilarse en un marco acotado, sino que muchas veces se requiere un ámbito amplio de
debate y prueba para que la cuestión pueda decidirse en definitiva.

76
4.3. La tutela anticipada
A diferencia de lo que ocurre con las medidas autosatisfactivas y las cautelares, la tutela
anticipada constituye una tutela jurisdiccional urgente, dependiente de un proceso principal en
trámite, y cuyo objeto es —habitualmente— que cese la producción de un daño que continúa
agravándose por el paso del tiempo. La adopción de estas medidas hace referencia, en
consecuencia, a un proceso de conocimiento, y la urgencia actúa como la razón que motiva la
aceleración de los tiempos que normalmente insumiría su trámite para producir un
desplazamiento de derechos en favor del requirente(19).
En los procesos de daños este tipo de herramienta protectoria cobra trascendencia,
principalmente, en materia de reintegro de gastos o cobertura de las prestaciones de salud
que debe afrontar la víctima, como consecuencia del hecho ilícito imputado al sindicado como
responsable.
En tales términos, la tutela anticipada actúa como una forma particular de prevención del
daño, en general, cuando lo que se discute es su agravamiento por el solo paso del tiempo.
En esos casos el deber de prevención que emana del art. 1710 del CCC es suficiente sustento
para la adopción de tal tipo de medidas, siempre que se cuente con suficiente verosimilitud
(casi certeza) sobre el derecho esgrimido y existan razones de urgencia que tornen admisible
esa especial protección jurisdiccional.
Un ejemplo de lo que venimos diciendo es el leading case de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación "Camacho Acosta". En ese caso, el actor en una acción de daños reclamó el
dictado de una medida cautelar innovativa, consistente que se impusiera a los demandados el
pago de una prótesis de reemplazo de su antebrazo, que había sido amputado por una
máquina de propiedad de aquellos. Las dos instancias anteriores desestimaron el planteo, por
considerar que implicaría emitir opinión sobre la cuestión debatida en el fondo. Dicha decisión
fue revocada por la corte, pues se encontraba vulnerada la integridad física del damnificado y
existía suficiente verosimilitud en el derecho como para conceder la cautelar pretendida.
A la misma solución llegó la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un
caso en donde se reclamaban los daños padecidos por una persona, y se pretendía,
adicionalmente, que se dictara una medida de tutela anticipada para que los codemandados
afrontaran el pago de la cobertura médica de la damnificada. El tribunal, luego de considerar
demostrada prima facie la verosimilitud del derecho, admitió la medida solicitada. Entre otros
argumentos, sostuvo: "Más allá de que la cuestión no ha encontrado, hasta el momento, su
debida regulación en las normas procesales, sí ha adquirido carta de ciudadanía con la
entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que consagra el deber
de prevención (oponible erga omnes) en el art. 1710, y regula las particularidades de la acción
preventiva en los arts. 1711a 1713. Con ello, el deber de prevención impone adoptar medidas
para evitar la agravación de un daño del cual el sujeto podría ser responsable e, incluso,
cuando el deber de resarcir, en definitiva, recaiga sobre un tercero"(20).

(1) En tales supuestos la indemnización viene a proporcionar al damnificado una compensación —no un equivalente— del perjuicio
experimentado (PIZARRO, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 105).
(2)SAUX, Edgardo I., "La prevención del daño", en SAUX, Edgardo I. - MÜLLER, Enrique C., Responsabilidad contractual y aquiliana,
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2005, p. 205 y ss.
(3)LORENZETTI, Ricardo L., "La tutela civil inhibitoria", LL 1995-C, 1217.
(4) El proyecto original trataba, en la misma sección, la sanción pecuniaria disuasiva (art. 1714), que fue dejada de lado a partir del dictamen de
la Comisión Bicameral en el marco del Congreso Nacional. Hemos explicado detalladamente esta cuestión en el capítulo anterior, punto 5.

77
 (5)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por daños, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 239.
(6)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad..., cit., p. 239.
(7)TOLOSA, Pamela, "Función preventiva y la acción preventiva de daños en el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial", RCyS 2012-XII,
14.
(8)PICASSO - SÁENZ, "La prevención del daño en los proyectos de reforma del Código Civil argentino", cit., p. 433.
(9)TOLOSA, "Función preventiva...", loc. cit.
(10)PICASSO - SÁENZ, "La prevención del daño...", cit., p. 433.
(11)ACCIARRI, Hugo, "Funciones del derecho de daños y de prevención", LL 2013-A, 717.
(12)SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños y tutela inhibitoria en el derecho del consumo", en PICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA,
Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 683.
(13) Entre las muchas sanciones previstas por esta rama jurídica cobra especial relevancia en nuestro tema la prevista en el art. 47 de la ley
24.240, que según lo indica esa norma debe ser graduada de acuerdo al perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la
posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, etc. El objetivo de este procedimiento es,
justamente, disuadir al proveedor de continuar dañando al consumidor, cuando le sea más económico perjudicarlo que no hacerlo (VÁZQUEZ
FERREYRA, Roberto A., comentario al art. 47 en PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA, Ley de Defensa del Consumidor..., cit., t. I, p. 573).
(14)PIZARRO, Daño moral..., cit., p. 108.
(15)TOLOSA, "Función preventiva...", loc. cit.
(16) Como lo señalan Sozzo y Berros el principio de precaución está particularmente dirigido a la política, en cuanto a su uso programático a
mediano y largo plazo, y a la administración en su utilización a corto plazo, y en situaciones de crisis (SOZZO, Gonzalo - BERROS, María V.,
"Principio precautorio", RCyS 2011-III, 28).
(17)PRIETO MOLINERO, Ramiro J., "Principio de precaución", LL 2011-E, 943.
(18)VINEY, Geneviève, "Principe de précaution et responsabilité civile des personnes privées", Recueil Dalloz, 2007, nº 22, p. 1542.
(19)JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia, El principio de prevención en el derecho internacional del medio ambiente, Ecoiuris, Madrid,
2001, p. 79.
(20)SOZZO - BERROS, "Principio precautorio...", loc. cit.
(21) SCBA, 8/8/2012, "M. M. C. y otro s/amparo", LLBA 2012, 851.
(22)VINEY, "Principe de précaution et responsabilité civile des personnes privées", cit., p. 1542.
(23)SOZZO - BERROS, "Principio precautorio...", loc. cit.
(24)CAFFERATTA, Néstor A., "Naturaleza jurídica del principio precautorio", RCyS 2013-IX, 5.
(25)Vid., asimismo, PICASSO - SÁENZ, "La prevención del daño en los proyectos de reforma del Código Civil argentino", loc. cit.
(26)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI (La responsabilidad civil en el proyecto de reforma
del Código Civil de 1993)", JA 1993-II, 817.
(27)RIVERA, "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998", cit., ps. 64-66.
(28)LORENZETTI, "La tutela civil...", loc. cit.
(29) El título de la mencionada sección incluye también la referencia a la "punición excesiva", que —como lo hemos explicado en el capítulo
anterior— se trasunta en los arts. 1714 y 1715, definitivamente desubicados en esta sección (y en el CCC en general).
(30)SEGUÍ, Adela, "La prevención de los daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial argentino", JA 2012-IV.
(31)GALDÓS, Jorge M., "La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto", LL 2012-C, 1254.
(32)TOLOSA, "Función de prevención...", loc. cit.
(33)SEGUÍ, "La prevención de los daños...", loc. cit.
(34)Vid. la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1, donde tratamos esta cuestión con más detalle.
(35) "Fundamentos...", cit., p. 564.
(36) Precisamente por este motivo carece de sentido la afirmación —frecuente entre los autores— de que en los términos del art. 1710 del CCC
el deber de prevenir puede recaer sobre personas distintas del responsable. Quien está obligado a prevenir y no previene también es
responsable del daño causado por su omisión, en los términos de los arts. 1717 y 1749 del CCC.
(37)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 292.
(38)GÓMEZ CALLE, Esther, "La contribución de la víctima a la causación del daño", RCyS 2013-VI, 257.
(39)PINNA, Andrea, La mesure du préjudice contractuel, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2007, p. 321.
(40)REISS, Lydie, Le juge et le préjudice. Étude comparée des droits français et anglais, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Marsella,
2003, p. 294.
(41)GÓMEZ CALLE, "La contribución de la víctima a la causación del daño", loc. cit.
(42)BENÍTEZ CAORSI, Juan J., "La obligación de minimizar el daño", RCyS 2009-VI, 11.
(43)REISS, Le juge et le préjudice..., cit., p. 294.
(44) De hecho, es altamente dudoso que el art. 1710, inc. "c" resulte aplicable a la esfera obligacional, dado que la norma en cuestión regula
distintos aspectos del deber general de no dañar, cuya infracción da lugar a responsabilidad aquiliana (art. 1716 CCC). Sin embargo, la carga de
mitigar el daño por parte del deudor de una obligación puede fundarse sin inconvenientes en el principio de la buena fe (art. 9 CCC).
(45)REISS, Le juge et le préjudice..., cit., p. 287.
(46)SEGUÍ, "Prevención de los daños...", cit., p. 683.
(47)SEGUÍ, "Prevención de los daños...", cit., p. 689.
(48) Remitimos al respecto a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1, punto 2, donde tratamos acerca de la antijuridicidad y explicamos
que ella debe predicarse respecto de los hechos jurídicos en general y no solo de los actos humanos.
(49) "Fundamentos...", cit., p. 564.
(50)SEGUÍ, "Prevención de los daños...", cit., p. 685.
(51)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad formal o material", RCyS 2016-VIII,
5.
(52)VÁZQUEZ FERREYRA, "La función preventiva...", loc. cit.
(53) "Fundamentos...", cit., p. 564.
(54)LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", LL 2003-A, 973.
(55)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS 1999, 1.
(56)SEGUÍ, "La prevención de los daños...", loc. cit.
(57)DE LOS SANTOS, Mabel, "La prueba en la tutela procesal anticipada", LL 2009-D, 988.
(58)SEGUÍ, "La prevención de los daños...", loc. cit.; LORENZETTI, "La tutela civil...", loc. cit.
(59) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de 1ª Nom. de Córdoba, 31/8/2016, «Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba c/ F., J. A. s/acciones
posesorias - reivindicación», LLOnline AR/JUR/61933/2016.

78
 (60) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Salta, Sala III, 3/9/2015, «Cám. de Estaciones de Servicio, Expendedores de Combustibles y Afines de
Salta c/ Sindicato de Conductores de Taxímetros y Afines de Salta (sitocasa) s/amparo», LLNOA 2015 (noviembre), 1127.
(61) Cám. Civ. y Com. de Azul, Sala II, «D. M. M. C. c/ P., N. S. y otro s/materia a categorizar», RCCyC 2016 (marzo), 155.
(62) En cambio, la legitimación es más restringida cuando se pretende la recomposición del ambiente dañado, pues allí se limita al afectado, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental.
(63)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la responsabilidad civil", LL 2015-C, 726.
(64)CSJN, "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional", LLOnline AR/JUR/36732/2010; íd., "Raimbault, Manuel y otros
c/ Provincia de Tierra del Fuego", LLOnline AR/JUR/4923/2001.
(65)SEGUÍ, "La prevención del daño...", loc. cit.
(66) SCBA, 17/6/2015, "ASHPA. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley", LLOnline AR/JUR/24332/2015.
(67) CSJN, 15/9/2015, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN - ley 25.413 - Mº Economía s/proceso de conocimiento", LL 2016-B, 29;
ídem, 16/6/2015, "Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BBVA Banco Francés S.A. s/sumarísimo",
LLOnline AR/JUR/24255/2015; ídem, 24/6/2014, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN - MO V. E. Inf. - Sec. Transporte - dto. 104/01 y
otros s/amp. proc. Sumarísimo", LL 2014-D, 303; ídem, 6/3/2014, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales
S.A. ley 24.240 y otro s/amparo proceso sumarísimo", LL 2014-C, 559; CNCom., Sala B, 24/6/2014, "Consumidores Financieros Asociación Civil
p/su defensa c/ La Perseverancia Seguros S.A. s/ordinario", LLOnline AR/JUR/36595/2014; ídem, 3/6/2014, "Asociación Aduc. c/ Banco de
Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario", LL 2014-E, 463; entre muchos otros precedentes.
(68)ZAVALA DE GONZÁLEZ, "La tutela inhibitoria contra daños", loc. cit.
(69) SCBA, 11/6/2008, "Saladino, Olga Lucía y otros c/ Balcabao, Oscar Santiago y otros", LLBA 2008, 862. Se ha dicho que la doctrina de
este último fallo ha quedado sin efecto a partir de la sanción del CCC (Cám. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, 27/3/2013, P., N. y O. c/ Z., S. y
O.", Abeledo-Perrot AP/JUR/264/2013).
(70) SCBA, 30/3/2005, "Carrizo, Carlos A. y otra c/ Tejeda, Gustavo J. y otra", LLBA, 451.
(71)CNCiv., Sala A, 20/3/2014, "L., D. A. c/ Trenes de Buenos Aires S.A. y otro s/daños y perjuicios", expte. nº 90.282/08.
(72) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala III, 9/5/2013, «G., G. D. c/ Club Atlético Once Unidos y otros», RCyS 2013-VIII,
117.
(73) Cám. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, 27/3/2013, P., N. y O. c/ Z., S. y O.», cit. En el mismo sentido la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Junín, frente al defectuoso estado de la cinta asfáltica en la Ruta Provincial nº 191, ordenó a la Dirección de Vialidad
provincial que procediese a su reparación (6/11/2008, «Broggi, Pedro c/ Provincia de Buenos Aires —Dirección de Vialidad—», Abeledo-Perrot
nº 70049780; íd., Juz. de 1ª Instancia en lo Cont. Adm. nº 1 de Mercedes, 10/8/2009, «O., H. G. c/ Dirección de Vialidad de la Provincia de
Buenos Aires y otros», Sup. Adm. 2009, 12).
(74)SEGUÍ, "La prevención del daño...", cit., p. 695.
(75) Trib. Sup. de Justicia de la CABA, 22/2/2006, "Loñ, Carolina y otros c/ Ciudad de Buenos Aires", LL 2006-C, 807.
(76)TOBÍAS, Jorge W., comentario al art. 52 del CCC en ALTERINI, Jorge H. (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación. Tratado exegético, La
Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 464.
(77) Es que, como lo ha dicho la jurisprudencia, "La garantía de la libertad de prensa excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura
previa, pero no exime de responsabilidad por el abuso y el delito en que se incurra por este medio" (CSJN, 29/9/1998, "Gorvein, Diego R. c/
Amarilla, Juan H.", DJ 1999-2, 105).
(78)CSJN, 12/11/1996, "Morales Solá, Joaquín M.", LL 1996-E, 328; ídem, 29/9/1998, "Cancela, Omar J. c/ Artear S.A. y otros", LL 1998-E,
576. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 5/2/2001, "Olmedo Bustos y otros c/ Chile", LL 2001-C, 135; CNCiv.,
Sala M, 3/5/2016, "M. de H., J. y otro c/ M., F. y otros s/amparo", LL2016-D, 520; ídem, Sala B, 10/12/2013, "F. E., G. c/ Google Inc. y otro
s/amparo", DFyP 2014 (mayo), 265; CCCFed, Sala I, 19/5/2015, "F. R. D. c/ Google. Inc. s/medidas cautelares", LL 2015-D, 573; ídem,
19/5/2005, "Cervecería y Maltería Quilmes c/ Casa Isenbeck", RCyS 2005, 489; ídem, Sala II, 15/9/1997, "S. A., L. V. c/ Artear S.A. Canal 13",
LL 1999-E, 576; Trib. Sup. de la CABA, 30/3/2016, "Bilik, Mariano Fabián c/ GCBA s/daños y perjuicios s/recurso de inconstitucionalidad
concedido", LLOnline AR/JUR/17996/2016; Corte de Justicia de la Prov. de Salta, 18/11/2005, "Álvarez, Francisco J. c/ Horizonte S.A.", LLNOA
2006 (mayo), 394; CCAyTCABA, Sala I, 13/1/2005, "Sánchez Sorondo, José A. c/ Ciudad de Buenos Aires", LL 2005-B, 30; Cám. Nac. de
Casación Penal, Sala I, 6/11/1997, "Gaggero, Juan J.", LL 1998-A, 343; Cám. de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala III, 4/5/1999,
"Masciaro, Juan C.", LL 1999-E, 560, entre muchos otros precedentes.
(79)CSJN, 13/6/1989, "Verbitsky, Horacio y otros", JA 1989-III, 411 (voto del Dr. Fayt).
(80)CSJN, 8/9/1992, "Servini de Cubría, María R.", LLOnline AR/JUR/2782/1992.
(81)SAGÜÉS, Néstor P., "Censura Judicial previa a la prensa. Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", LL 2005-C,
1279; SABSAY, Daniel A., "El caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina en la Corte Interamericana de Derechos Humanos", DFyP 2012 (abril),
268.
(82)TOBÍAS, José W., Derecho de las personas, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 763 y ss.
(83)CSJN, 3/4/2001, "S., V. c/ M., D. A.", LL 2001-C, 310.
(84)CSJN, 28/8/2007, "S., L. E. c/ Diario 'El Sol'", LL 2007-E, 609. No es fútil poner de resalto que, en este último caso, la cuestión planteada
no se vinculaba con la censura de la noticia sino con la procedencia del resarcimiento del daño ya padecido por los demandantes.
(85)CNCiv., Sala J, 4/9/2012, "M., M. E. c/ S. A. La Nación s/medidas precautorias", R. 605.272.
(86)CNCiv., Sala B, 3/12/2012, "W., H. E. c/ América T.V. S.A. s/amparo", expte. 4232/04.
(87) JNCiv. 46, 16/5/2011, "Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas c/ Google s/medidas precautorias", ElDial AA6B45.
(1) La acción permitía a quien se sintiera amenazado por la inminencia de un perjuicio derivado de la posible ruina de un edifico vecino acudir
al pretor a fin de obtener del propietario de este una caución o garantía como resguardo de esos daños previsiblemente sobrevinientes. De no
constituirse la cautela en un plazo determinado, el denunciante era puesto en posesión del inmueble ruinoso hasta tanto se hicieran las reparaciones
o se constituyera la caución (SAUX, Edgardo I., "La acción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio todavía no causado", JA
1994-III, 705).
(2)MARIANI DE VIDAL, Marina M. - HEREDIA, Pablo D., comentario al art. 2499 en BUERES - HIGHTON,Código Civil..., cit., t. 5A, p. 389.
(3)FASSI, Santiago C. - MAURINO, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires,
2005, t. 4, p. 390 y ss.
(4)MARIANI DE VIDAL - HEREDIA, comentario al art. 2499, cit., p. 389; FASSI - MAURINO, Código Procesal Civil y Comercial..., cit., t. 4, p. 391.
(5)CNCiv., Sala E, 11/9/2008, "Gesualdo, Miguel Ángel c/ Administración DellaPietra", LL 2008-E, 608.
(6)FENOCHIETTO, Eduardo A. - ARAZI, Roland,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado, Astrea, Buenos
Aires, 1993, t. 3, p. 148 y ss.
(7)HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra, comentario al art. 2618 en BUERES - HIGHTON,Código Civil..., cit., t. 5A, p. 648.
(8)CSJN, 10/2/1998, "Piaggi, Ana I. c/ Embajada Islámica de Irán", LL 1998-C, 487.
(9)CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 30/3/2000, "P. de T. P., J. y otros c/ Edenor S.A.", LL 2000-D, 726, entre muchos otros.

79
 (10) En el mismo sentido, el art. 1º del decreto-ley 16.986 se refiere a "...todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o
inminente, lesione, restrinja altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidas por la Constitución Nacional (...)"; solución propiciada también en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires (art. 20 de la
Constitución provincial, y 1º de la ley 13.928).
(11) Debe tenerse en cuenta que dicha legitimación se restringe cuando la acción tiene por objeto obtener la recomposición o el resarcimiento
por equivalente del daño ambiental, en cuyo caso la acción únicamente podrá ser promovida por quienes se encuentran legitimados de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional.
(12)SEGUÍ, "Prevención de los daños y tutela...", cit., p. 681.
(13)CALVINHO, Gustavo - BORDENAVE, Leonardo, "Medidas cautelares, tutelas anticipadas y medidas autosatisfactivas. Su diferenciación e
impacto frente al derecho de defensa en juicio", LL 2011-B, 1003.
(14)PEYRANO, Jorge W., "Medida autosatisfactiva y tutela anticipada de urgencia", LL 2012-E, 1110.
(15)PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva, hoy", LL 2014-C, 1134.
(16) Sup. Trib. Justicia de Jujuy, 28/4/2010, "Almenar, Andrés Federico c/ OSDE", LLOnline AR/JUR/13739/2010.
(17) Cám. Civ. Com. Fed., Sala I, 11/10/2011, "Charter Fiestas S.R.L. c/ Google Inc. y otro s/medida autosatisfactiva", LL 2011-F, 302; Juzg.
Distrito Judicial nº 5 en lo Civ., Com. y Laboral 1ª Nominación Rafaela, 29/9/2010, "P., O. c/ Facebook Inc. s/medida autosatisfactiva",
LLOnline AR/JUR/101881/2010; Juz. 1ª Inst. Contencioso Administrativo nº 1 La Plata, 31/12/2011, "Poder Judicial c/ Municipalidad de La Plata
y otro s/medida autosatisfactiva", DFyP 2012, 242.
(18)CALVINHO - BORDENAVE, "Medidas cautelares tutelas anticipadas...", loc. cit.
(19)PEYRANO, "Medida autosatisfactiva...", loc. cit.
(20) CNCiv., Sala A, 2/5/2016, V, A. M. c/ Fundación Universidad de Palermo y otros s/medidas precautorias", CIV 049879/2014/CA001. En el
mismo sentido: CNCiv., Sala B, 29/9/2015, "C., P. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/daños y perjuicios s/art. 250 CPC - incidente
civil", R. 009625/2012/1/1/CA001.

SECCIÓN TERCERA - LA RESPONSABILIDAD CIVIL

PLAN DE LA SECCIÓN TERCERA

Esta sección trata acerca de la responsabilidad civil, es decir, la obligación de reparar el
daño causado a otro por un hecho ilícito. Se divide en cuatro subsecciones.
La Subsección I introduce las nociones generales del sistema: el concepto y los caracteres
de la responsabilidad civil (Capítulo 1) y la distinción entre la responsabilidad obligacional y la
extracontractual (Capítulo 2).
La Subsección II estudia los cuatro elementos o presupuestos que, de acuerdo al Código
Civil y Comercial de la Nación, son necesarios para que exista responsabilidad civil: la
antijuridicidad (Capítulo 1), la relación causal (Capítulo 2), el daño (Capítulo 3) y el factor de
atribución (Capítulo 4).
La Subsección III trata acerca de los hechos generadores de responsabilidad, y se
subdivide en dos títulos. El Título I, consagrado al estudio de los hechos que dan lugar a
responsabilidad extracontractual, desarrolla el sistema de responsabilidad por hecho propio
(Capítulo 1), por hecho ajeno (Capítulo 2), por el hecho de las cosas y actividades riesgosas
(Capítulo 3), y la responsabilidad colectiva (Capítulo 4). El Título II, por su parte, examina el
único hecho generador de responsabilidad obligacional (el incumplimiento); consta de una
introducción a la responsabilidad obligacional —incluida una clarificación de su ámbito y una
distinción con otras sanciones distintas- (Capítulo 1), un estudio de la forma en que se
configura el incumplimiento y de su función dentro de la teoría general de la responsabilidad
civil (Capítulo 2), y una exposición del tema de la obligación de seguridad (Capítulo 3).
La Subección IV se ocupa de todo lo relativo a la acción de daños y perjuicios, e incluye el
estudio de la legitimación activa y pasiva (Capítulo 1), las relaciones entre la acción civil y la
penal (Capítulo 2), los problemas especiales que plantea la cuestión de la prueba en el
proceso de daños (Capítulo 3) y el régimen de la prescripción liberatoria (Capítulo 4).

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 SUBSECCIÓN I - LAS GRANDES NOCIONES DEL SISTEMA

PLAN DE LA SUBSECCIÓN I
Esta Subsección está consagrada a estudiar las nociones generales que estructuran el
sistema general de responsabilidad civil.
El Capítulo 1 desarrolla la noción de responsabilidad civil y se explaya acerca de cada uno
de los elementos de esa definición (obligación de reparar, daño causado a otro, hecho ilícito),
lo que comprende también el análisis de cuestiones estructurales tales como la distinción
entre la responsabilidad civil y otras sanciones diferentes —y sujetas a diverso régimen— y el
principio de reparación integral.
El Capítulo 2 se ocupa de una clasificación que —pese a la unificación parcial de la
responsabilidad civil operada por el Código Civil y Comercial— continúa revistiendo una
importancia capital dentro del sistema: la que distingue la responsabilidad usualmente llamada
"contractual" (en puridad, "obligacional") y la extracontractual. Allí se traza un breve panorama
histórico, se explican las posturas "monista" y "dualista", se examina la regulación del Código
Civil derogado y la unificación metodológica producida por el nuevo código —y sus efectos
prácticos—, y se estudian los principales casos en los que se discute la naturaleza
obligacional o aquiliana de la responsabilidad en cuestión.

CAPÍTULO 1 - LA NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. INTRODUCCIÓN
Ya hemos mencionado que el CCC emplea la expresión "responsabilidad civil" como un
género que comprendería dos especies distintas, consistentes en las "funciones" preventiva y
resarcitoria. También hemos explicado por qué creemos que ese uso no es adecuado y se
presta a equívocos, máxime cuando el propio CCC termina empleando en su articulado tanto
el verbo "responder" (en distintas conjugaciones) como la palabra "responsable" para hacer
referencia exclusivamente a la obligación de reparar (y no a la prevención de daños). Hemos
dicho, asimismo, que nosotros preferimos emplear la denominación "derecho de daños" para
englobar las reacciones que el derecho privado contempla frente a la inminencia o la
producción de un daño injusto (comprendiendo entonces tanto a la "función" preventiva como

81
a la resarcitoria), e identificar a la "responsabilidad civil" exclusivamente con esta última
"función" (es decir, con la reparación de daños). Todas estas cuestiones han sido abordadas
en el Capítulo 1 (en especial en su punto 4.4) de la Sección Primera, y allí remitimos al lector.
Focalizaremos ahora nuestra atención, exclusivamente, en lo que el CCC denomina la
"función resarcitoria" de la responsabilidad civil(1), y que para nosotros no es otra cosa que la
responsabilidad civil propiamente dicha. Corresponde entonces, ante todo, definir esta última
expresión.
El derecho romano no concibió el concepto de "responsabilidad", aunque sí manejaba el
verbo respondere. Este último tenía un sentido amplio (aportar una respuesta a una cuestión)
y uno técnico, relacionado con spondere (prometer), que significaba garantizar, asumir por
anticipado un hecho futuro(2). Por lo demás, es sabido que los juristas romanos jamás
enunciaron una teoría general de la responsabilidad civil, sino que únicamente concibieron
casos específicos, regidos por acciones típicas. En ese contexto el principio general alterum
non laedere, enunciado por Ulpiano, era una regla del ius naturalis, sin reflejo en el derecho
civil(3).
La palabra "responsable" recién comenzó a ser empleada en la Edad Media —más
precisamente, a partir del siglo XIII—, aunque su utilización fue rara antes del siglo XIX.
También de esta última época data el uso del vocablo "responsabilidad" en un sentido más
cercano al que hoy se le adjudica(4). Asimismo, la expresión "responsabilidad civil" designó en
un principio a la responsabilidad extracontractual, y más específicamente a la responsabilidad
por hecho ajeno. Solo hacia fines del siglo XIX apareció el giro "responsabilidad contractual"(5).
En la actualidad hay un acuerdo bastante extendido en la doctrina en el sentido de definir a
la responsabilidad civil como la obligación de resarcir un perjuicio(6). Naturalmente, cada autor
introduce algún matiz a la definición; por nuestra parte conceptualizamos a la responsabilidad
civil como la obligación de reparar el daño causado a otro por un hecho ilícito.
La correcta comprensión del concepto requiere, de todos modos, algunas precisiones.

2. OBLIGACIÓN DE REPARAR
Bajo la denominación de "responsabilidad civil" se hace referencia a un tipo particular de
obligación, que consiste en reparar el daño sufrido por la víctima.
Antes de analizar con mayor detenimiento qué significa "reparar" un daño es preciso
efectuar dos precisiones muy importantes para una mejor comprensión de ese concepto.
La primera observación que cabe efectuar es que la metodología adoptada por el CCC (al
regular la responsabilidad, de manera unitaria, entre las fuentes de las obligaciones) subraya
que esa obligación de reparar nace exactamente de la misma manera en la responsabilidad
extracontractual y en la derivada del incumplimiento perjudicial de obligaciones. En ambos
casos la producción de un daño (ya sea en violación del deber general de no dañar contenido
en el art. 1710 del CCC, o por contravención al plan prestacional que debía ejecutar el deudor)
provoca el nacimiento de una nueva obligación consistente en indemnizar los perjuicios
resultantes (art. 1716, CCC). Esta obligación no reemplaza ni se confunde con el deber
originalmente vulnerado; en materia aquiliana el responsable sigue estando obligado a no
dañar a los demás (incluida la víctima), y en el campo obligacional subsiste la relación jurídica
anterior, a la que viene ahora a añadirse la obligación de reparar, que es diferente de aquella.

82
Así, si el vendedor de un inmueble no se presenta a escriturar, y con ello causa perjuicios a su
acreedor, podrá ser pasible de ejecución forzada de esa obligación original (que subsiste), y,
además, se convertirá en deudor de una nueva obligación consistente en indemnizar los
perjuicios que su mora haya causado a su acreedor. Lo mismo sucedería si mediase un
incumplimiento definitivo, pues en tal caso el derecho de crédito se trasladaría al valor de la
prestación (aestimatio rei, que no es daño sino cumplimiento por equivalente) y conviviría —
sin confundirse con ella— con la obligación de reparar nacida a partir del incumplimiento
dañoso.
En la misma línea es preciso distinguir cuidadosamente entre la responsabilidad civil
(obligación de reparar) y otras sanciones frente al incumplimiento tanto del deber general de
no dañar como de una obligación específica. Así como la tutela preventiva no es propiamente
responsabilidad (según lo hemos explicado en el Capítulo 1 de la Sección Primera), tampoco
lo son —entre otros— el cumplimiento forzado de la obligación (ya tenga lugar en especie o
por equivalente dinerario, arts. 730, incs. "a" y "c" —respectivamente— del CCC), la resolución
del contrato (arts. 1083 y ss. CCC), el saneamiento del título o la subsanación de los vicios
ocultos (art. 1039, inc. "a" CCC)(7), la reparación de la cosa defectuosa (arts. 11 y ss. ley
24.240), la sustitución de la prestación (art. 1039, inc. "b" CCC y art. 10 bis, inc. "b" ley
24.240), y el ajuste del precio (art. 1135 CCC). En todos estos casos no se trata de reparar
daños sino de lograr la satisfacción del interés del acreedor mediante la ejecución forzada o la
corrección de la prestación, la extinción del contrato, o bien su adecuación para mantener el
equilibrio prestacional(8). Por tal razón fue muy atinada la decisión de la Comisión de Reformas
de no seguir en este punto al proyecto de 1998, que confundía inaceptablemente estas
cuestiones en su art. 1584(9).
Luego de estas dos observaciones preliminares estamos en condiciones de continuar
desentrañando qué significa "reparar". Se trata de compensar el daño sufrido por la víctima, lo
que suele graficarse diciendo que el responsable debe poner al damnificado en la situación
anterior al hecho dañoso. Eso es, por otra parte, lo que dice el art. 1740 del CCC.
De todos modos, esa última caracterización es parcialmente inexacta, porque grafica lo que
ocurre en una de las especies de la responsabilidad civil, consistente en la responsabilidad
extracontractual. En la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones (al menos
en las de dar y de hacer), en cambio, no se trata tanto de poner al acreedor en la situación
anterior al incumplimiento como de procurarle las ventajas que habría obtenido si la prestación
hubiese sido correctamente ejecutada(10).
El art. 1740 recién citado dispone que la reparación del daño puede tener lugar por el pago
en dinero o en especie (es decir, volviendo materialmente las cosas a la situación anterior al
hecho dañoso(11)) y faculta a la víctima a optar por una u otra posibilidad, salvo que el reintegro
específico sea imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso únicamente
procede la indemnización en dinero.
En la propia definición de "reparación" parece ir implícita la idea de que esta debe ser
integral o plena, lo cual significa que el responsable debería resarcir la totalidad del perjuicio
sufrido por el damnificado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el
principio de reparación integral goza de estatus constitucional, pues se encuentra implícito en
el art. 19 de la Constitución Nacional(12).
Sin embargo, esa afirmación debe ser matizada recordando que el principio de la
reparación integral traza un objetivo, pero no señala cuáles son los medios para lograrlo(13).
Ningún sistema jurídico compensa absolutamente todo el perjuicio causado por un acto
ilícito(14), pues siempre existen limitaciones derivadas de los requisitos del daño resarcible (v.g.,
no son reparables las consecuencias de la lesión de intereses ilícitos, art. 1737 del CCC), la
legitimación reconocida por la ley, y las reglas que rigen la extensión del resarcimiento (la
indemnización alcanza solo a las consecuencias que estén en relación causal adecuada con

83
el hecho generador —art. 1726—, o las previstas o previsibles al tiempo de la celebración del
contrato —art. 1728—)(15). Naturalmente, muchos perjuicios quedan sin reparación por la
sencilla razón de que son causados por hechos o actos permitidos por el ordenamiento (art.
1718, inc. "a", CCC). Precisamente por estas razones el CCC ha preferido hablar de
reparación "plena" en vez de "integral" (art. 1740).
Es que, como acertadamente se ha señalado, el derecho a la reparación integral puede ser
sometido a reglamentación, aunque —por imperio del art. 28 de la Constitución Nacional—
esta debe ser razonable; no debe degradar en su esencia ese derecho, ni la igualdad ante la
ley, ni puede estar sustentada en discriminaciones arbitrarias(16).
A partir de estas directrices nosotros creemos que —cualquiera sea la denominación que
se adopte— el principio constitucional de reparación integral puede descomponerse en tres
ideas centrales: 1) Debe tenderse a reparar todos los perjuicios sufridos por el damnificado, y
en la mayor medida posible; 2) la ley puede establecer restricciones en lo que atañe las
categorías de los daños resarcibles, la extensión del resarcimiento o la cuantía de la
indemnización, siempre que se funden en criterios razonables y no impliquen discriminar entre
víctimas que se encuentran sustancialmente en la misma situación(17), y 3) el derecho común
(el CCC), en tanto reglamentación del principio que dimana del art. 19 de la Constitución
Nacional, sienta un "piso" mínimo del que los estatutos especiales solo pueden apartarse si
median motivos razonables(18).
Por su parte, la reiteración de ese principio de reparación plena (o integral) a nivel infra-
constitucional, en el art. 1740 del CCC, refuerza la idea de que él debe servir, asimismo, de
pauta interpretativa a la hora de establecer el alcance de las normas que regulan la reparación
de los daños. En la duda debe estarse por la interpretación que asegure una reparación más
completa del damnificado.

3. DAÑO CAUSADO A OTRO

La idea misma de reparación no puede escindirse del concepto de daño, pues es
precisamente eso lo que se trata de indemnizar o compensar.
No es sencillo definir el daño desde un punto de vista jurídico. Sin perjuicio de remitir al
análisis del tema que se hace en el Capítulo 3 de la Subsección II de la Sección Tercera de
esta obra, basta decir ahora que es menester distinguir el daño en un sentido "naturalístico"
(lesión a un bien o derecho) del daño jurídico, que consiste en la lesión de un interés lícito que
produce consecuencias perjudiciales en el patrimonio o en la esfera extrapatrimonial de las
personas.
También es importante puntualizar que únicamente es reparable el daño causado a otra
persona distinta del responsable. Si la propia víctima se ha auto-dañado no existe
responsabilidad, porque eso implicaría afirmar que aquella estaría obligada a resarcirse a sí
misma; por el contrario, los terceros sindicados como responsables podrían esgrimir
válidamente en ese caso el hecho del damnificado como eximente de responsabilidad (art.
1729, CCC). De ahí que el principio general de no dañar debe formularse más correctamente
en el sentido de que lo prohibido es no dañar a otro (alterum non laedere). Esto no quiere
decir que la ley tolere cualquier daño que las personas puedan intentar infligirse a sí mismas;
en ciertos casos es posible impedir por la fuerza que alguien se lesione (así, por ejemplo,
el art. 56 del CCC prohíbe —en principio— los actos de disposición del propio cuerpo que

84
ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral
o las buenas costumbres), pero en esos supuestos no hay responsabilidad civil porque no se
trata de una obligación de reparar, sino de sanciones distintas.

4. HECHO ILÍCITO
Finalmente, para que exista responsabilidad civil es preciso —en principio— que el daño
haya sido causado a otro por un hecho ilícito imputable(19) al responsable. Por eso no entra
dentro de ese concepto, v.g., la obligación del asegurador de indemnizar al asegurado cuando
se produce el siniestro, o la del Estado de cumplir determinadas prestaciones de la seguridad
social a favor de la víctima de un accidente.
Ahora bien, por "hecho ilícito" entendemos aquí no únicamente un hecho contrario a la ley
(sentido este con el cual el término es empleado, por ejemplo, en los arts. 258 y 259 del
CCC —acontrario—) sino al que reúne los cuatro presupuestos que de acuerdo con los arts.
1717 a 1748 del CCC son necesarios para que nazca la obligación de reparar: antijuridicidad,
daño, relación causal y factor de atribución(20).
Nótese, asimismo, que decimos "hecho" ilícito, y no "acto", porque aquel puede ser
atribuible tanto a uno o más seres humanos (acto) como a las cosas —entre ellas, los
animales— o las fuerzas de la naturaleza (hecho natural). Por supuesto, no es necesario que
el hecho haya sido obrado por el propio responsable, dado que la ley también contempla
numerosos supuestos en los que se responde por el hecho de otro.
Por otra parte, cuando hablamos de "hecho ilícito" lo hacemos —a los efectos de esta
definición— en un sentido amplio, incluyendo en él tanto al hecho o la omisión dañosos
extracontractuales como al incumplimiento de las obligaciones. En ambos casos hay un hecho
ilícito en el sentido de que se configuran los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil
que hemos mencionado.
Finalmente es preciso alertar que, excepcionalmente, puede existir responsabilidad civil sin
antijuridicidad, es decir, sin que se configure el primero de los ya citados elementos del hecho
ilícito civil(21). Se trata de supuestos puntuales en los cuales la responsabilidad deriva de actos
lícitos, aunque sigue presente la necesidad de que exista un daño, una relación causal
adecuada, y un factor de atribución.

CAPÍTULO 2 - RESPONSABILIDAD OBLIGACIONAL Y EXTRACONTRACTUAL

85
 1. INTRODUCCIÓN
Siguiendo el modelo francés, la mayoría de los códigos civiles enmarcados en la tradición
continental europea contiene al menos dos grupos distintos de normas destinadas a regular la
obligación de reparar, según que el perjuicio haya sido producido como consecuencia del
incumplimiento de una obligación (o, según los casos, de una obligación contractual) y
aquellos otros en los cuales, por el contrario, el perjuicio se sufre fuera de todo vínculo previo
entre dañador y dañado(1). Esta sistemática tiene raíces históricas profundas y se evidencia en
la tradicional clasificación de las fuentes de las obligaciones, que se estructuró en un primer
momento en torno a la distinción entre contractus, por un lado, y maeficia o delicta, por el otro,
para luego —con la compilación justinianea— incorporar también a los cuasicontratos y los
cuasidelitos, y un poco más tarde, a la ley(2).
Ese fue también el camino que siguió el Código Civil de Vélez Sarsfield. En efecto, mientras
las normas relativas a la responsabilidad por incumplimiento obligacional se encontraban
insertas en los Títulos I y III de la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo (arts.
505 a 514, 519 a 522 y concordantes), los hechos ilícitos hallaban su regulación en el Título
VIII de la Sección Segunda del Libro Segundo, dedicado a los "actos ilícitos" (arts. 1066 y ss.),
además de en algunos otros artículos (901 a 909) ubicados en el Título I de la Sección
Segunda del Libro Segundo, que trataba acerca de los hechos jurídicos(3).
Sin embargo, en este punto el CCC acusa una orientación distinta, pues —como se verá—
si bien no desconoce las diferencias estructurales entre el hecho ilícito (stricto sensu) y el
incumplimiento de obligaciones, contiene una regulación sustancialmente unitaria de la
responsabilidad resultante en ambos casos. El nuevo código concretó de ese modo un anhelo
largamente acariciado por la doctrina nacional, que había sido ya consagrado por los cuatro
proyectos de reforma del Código Civil elaborados desde 1987. Aun cuando —como también
se explicará más adelante— no se trata en realidad de una unificación total —pues subsisten
ciertas particularidades propias de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las
obligaciones—, la decisión adoptada por la Comisión de Reforma es trascendente, dado que
son muy contados los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la tradición romano-germánica
que han avanzado a un grado tal de unificación de las dos esferas(4).
Antes de continuar con el desarrollo del tema es preciso delimitar adecuadamente a qué
nos referimos cuando hablamos de responsabilidad "contractual" (rectius: obligacional) y
"extracontractual".

2. DELIMITACIÓN DE AMBAS ÓRBITAS

La distinción entre la responsabilidad extracontractual —también llamada "delictual",
"aquiliana", o "por hechos ilícitos"— y la "contractual" u obligacional pasa fundamentalmente
por la índole del deber violado(5). Mientras en el primer caso se transgrede el principio general
que veda dañar a otro, en el segundo se vulnera una obligación, es decir, un deber de
conducta específico que constriñe a uno o varios deudores a cumplir a favor de uno o varios
acreedores una prestación determinada o determinable. En otras palabras, mientras que en el
caso de la responsabilidad "contractual" la conducta de las partes ha sido recortada
previamente mediante la asunción de obligaciones, en la extracontractual, por el contrario,
ellas se conocen a través del hecho dañoso, si se nos permite utilizar la gráfica expresión de
Yzquierdo Tolsada(6).

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 Este criterio de distinción estaba ya implícito en el Código de Vélez, pero se encuentra aun
más claramente expuesto en el CCC, pues cada vez que este último cuerpo legal quiere
referirse a una u otra clase de responsabilidad lo hace identificando su fuente. De hecho, la
norma que inaugura la regulación de la responsabilidad civil —el art. 1716— alude sin
ambages a "la violación del deber de no dañar a otro" y "el incumplimiento de una
obligación" como los dos grandes hechos generadores de responsabilidad. La distinción se
reitera en el art. 1749, cuando el código identifica a los responsables directos como "quien
incumple una obligación" y quien "ocasiona un daño injustificado por acción u omisión".
La cuestión es muy nítida en el caso de la responsabilidad aquiliana. Ya hemos explicado
en capítulos anteriores que el principio alterum non laedere tiene estatus constitucional y está,
además, expresamente recogido en el art. 1710 del CCC. Se trata, obviamente, de un deber
genérico, porque no se refiere a la relación entre sujetos determinados, sino que constriñe a
cualquier persona a no causar perjuicio al resto de la humanidad. Si ese deber es trasgredido
mediante un acto o una omisión dañosos nace entonces una obligación de reparar que —en
función de su origen— se denomina "extracontractual". Precisamente por este motivo se ha
dicho con acierto que la responsabilidad aquiliana es la regla o el principio general, al que
únicamente cabe hacer excepción cuando el daño se produce como consecuencia del
incumplimiento de una obligación preexistente entre las partes(7).
La caracterización de la responsabilidad tradicionalmente llamada "contractual" es, en
cambio, un poco más problemática. Es que, a diferencia de lo que sucede con la
responsabilidad extracontractual —que es entendida del mismo modo en todos los sistemas—
, el derecho comparado conoce dos maneras distintas de caracterizar aquella otra clase de
responsabilidad.
La concepción más restrictiva es la francesa, que opone a la responsabilidad aquiliana
exclusivamente aquellos casos en que el daño se produce como consecuencia de la violación
de una obligación contractual, es decir, surgida de un contrato válido celebrado previamente
entre las partes. El Code Napoléon —como ya lo hemos explicado— trataba tradicionalmente
lo relativo a la responsabilidad "contractual" en su Libro Tercero, Título III, titulado "De los
contratos o de las obligaciones convencionales en general", con lo que ligaba la idea de
obligación a la de contrato, y carecía —por ende— de una teoría general (autónoma) de las
obligaciones. Lo mismo sucede actualmente, incluso luego de la reciente reforma introducida
en el derecho francés de las obligaciones, pues la flamante Subsección 5 de la Sección 5 del
Capítulo IV del Subtítulo I del Título III del Libro Tercero del Code está específicamente
consagrada a "La reparación del daño resultante de la inejecución del contrato" (arts. 1231 a
1231-7).
Como no podía ser de otra manera a partir de esa base normativa, la doctrina y la
jurisprudencia galas consideran que para que haya responsabilidad "contractual" debe mediar
en todos los casos un contrato válido entre la víctima y el autor del daño, este último debe
resultar de la inejecución de una obligación nacida del contrato, y la responsabilidad debe ser
hecha valer en las relaciones entre los contratantes o personas asimilables a ellos(8). En
consecuencia, la responsabilidad surgida del incumplimiento de deberes que derivan de otra
fuente (v.g. obligaciones surgidas de cuasicontratos, u obligaciones "legales" stricto sensu)
sería, en el derecho francés, siempre de índole extracontractual(9).
Sin embargo, a nivel del derecho comparado existe también un segundo sistema —de
inspiración alemana—, consistente en contraponer a la responsabilidad aquiliana no
únicamente los casos de violación de un contrato sino los de transgresión dañosa de cualquier
clase de obligación, independientemente de su fuente. De este modo entran también dentro
del concepto de "responsabilidad contractual" (denominación esta que, entonces, deviene
inadecuada) los perjuicios derivados de la violación de obligaciones surgidas directamente de
la ley (v.g. obligación alimentaria, obligación de contribuir al mantenimiento de los muros
medianeros, etc.), de los llamados "cuasicontratos" (gestión de negocios enriquecimiento sin

87
causa, empleo útil, pago de lo indebido), o de la voluntad unilateral (v.g., obligación de pagar
un legado impuesta a los herederos por la voluntad unilateral del testador).
Como recién lo adelantamos, este último es el sistema del BGB alemán, que a diferencia
del código francés pone el acento en la estructuración de una teoría general de las
obligaciones, cuyos efectos —en principio— no varían según que ellas tengan por fuente un
contrato u otra clase de acto o hecho jurídico. En ese marco el citado código carece de una
teoría específica de la responsabilidad contractual y establece un régimen general de
responsabilidad aplicable al incumplimiento de cualquier clase de obligaciones,
independientemente de que ellas tengan por causa un contrato u otra fuente diversa
(numerales 280 a 292 del BGB)(10).
Esta es, asimismo, la solución adoptada por el Codice Civile italiano. La doctrina de ese
país destaca al respecto que, a diferencia de otros ordenamientos, el citado código contiene
una teoría general de las obligaciones, por lo que el art. 1218 de ese cuerpo normativo —
piedra angular del sistema de responsabilidad por incumplimiento— "se ocupa de la violación
de las obligaciones que deriven de cualquier fuente, y no solo de las obligaciones
contractuales"(11).
También en España la responsabilidad "contractual" es concebida de ese modo, pues basta
para su configuración, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la
existencia de una "relación jurídica precedente" análoga al contrato(12).
A similares conclusiones llega la doctrina uruguaya. En ese sentido señala Gamarra: "la
responsabilidad contractual es aquella que proviene del incumplimiento de cualquier
obligación, aunque no tenga por fuente el contrato"(13). Añade este autor que puede esgrimirse
contra la tesis francesa —que, como hemos visto, reserva la denominación de
"responsabilidad contractual" exclusivamente al incumplimiento de obligaciones de fuente
convencional— una razón dogmática, con independencia de las elecciones particulares de
cada derecho positivo. Es que la reunión, dentro del ámbito de la responsabilidad
extracontractual, de la violación de deberes no obligacionales y el incumplimiento de
obligaciones —como sucede en Francia, v.g., con los cuasicontratos— priva de unidad a la
categoría, al tiempo que socava la base misma sobre la cual se asienta la división de los dos
órdenes, al figurar el incumplimiento de las obligaciones en las dos ramas(14).
A su turno la doctrina chilena sostiene mayoritariamente que las reglas de la
responsabilidad contractual son igualmente aplicables al incumplimiento de obligaciones
cuasicontractuales y legales(15).
El sistema argentino también se inscribe indudablemente dentro de esta concepción amplia
de la responsabilidad mal llamada "contractual". En este punto la inspiración determinante
para Vélez Sarsfield no fue el Code Civil francés, que el codificador argentino criticó en la nota
al art. 505, donde lo acusó —muy justamente— de confundir los efectos de los contratos con
los de las obligaciones. Por el contrario, siguiendo a Freitas, Vélez diseñó una teoría general
de las obligaciones (contenida en la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo
del Código Civil, denominada "De las obligaciones en general") y estableció —tomando
prestado el art. 870 del Esboço— que estas pueden surgir de diversas fuentes, contractuales
o no (art. 499). También al igual que Freitas nuestro codificador original reguló todo lo atinente
a la responsabilidad derivada del incumplimiento en el marco de esa teoría general de las
obligaciones (arts. 506, 508, 511, 512 a 514 y 519 a 522), con lo que la desligó de los
contratos y siguió, en definitiva, el mismo camino que luego tomaría el BGB alemán.
Sin advertir esta importante diferencia metodológica con el código francés, que impedía
importar la solución propia de ese sistema, la doctrina argentina tradicional adoptó, de todos
modos, la tesis gala y sostuvo —erróneamente— que solo el incumplimiento de la obligación
nacida de un contrato válido podía dar lugar a responsabilidad regulada por los artículos

88
recién citados(16). De allí que en nuestro medio se haya impuesto, pese a todo, el inadecuado
giro de "responsabilidad contractual" para hacer referencia a una categoría que en realidad
sobrepasa el ámbito del contrato y es aplicable a la inejecución de toda clase de obligaciones.
No obstante, ese criterio es hoy en día francamente minoritario. La mayoría de los autores
nacionales sostiene actualmente que basta con que el deber vulnerado constituya una
verdadera obligación, cualquiera sea su fuente, para que estemos ante esa clase de
responsabilidad(17). En este sentido se afirma que, si bien el contrato es la fuente más común
de ese tipo de deberes, "no se ve por qué el incumplimiento de obligaciones derivadas de
otras fuentes deba recibir un tratamiento distinto"(18).
Esa fue también la tesitura adoptada por el CCC, que sigue manteniendo —al igual que el
de Vélez— una teoría general de las obligaciones que no discrimina en función de sus fuentes
(art. 726). Además, como ya lo hemos señalado, el código contrapone —en los arts. 1716 y
1749— la violación del deber de no dañar al incumplimiento de una obligación, y no a la
infracción de un contrato. En el mismo sentido, las normas que se dedican a regular ciertas
particularidades de la responsabilidad por incumplimiento se refieren a las obligaciones y no a
los contratos (arts. 1723, 1732 y 1768). Por excepción el código menciona a "los
contratos" cuando establece la regla de la previsibilidad (art. 1728), lo cual es absolutamente
correcto, porque la ratio de ese principio es la existencia de un esquema de riesgos y ventajas
negociado entre las partes, que únicamente existe en esa clase de negocio jurídico. Esta
última precisión refuerza entonces la regla según la cual —a salvo la excepción recién
mencionada— el régimen especial de los arts. 1723, 1732 y concs. se aplica a la
responsabilidad resultante del incumplimiento de cualquier clase de obligaciones, deriven o no
de contratos.
Esta constatación nos conduce nuevamente al problema de la denominación, porque pone
de manifiesto que la expresión "responsabilidad contractual" es inadecuada —en el derecho
argentino— para referirse a la que resulta del incumplimiento de una obligación. Preferimos
decir entonces "responsabilidad obligacional" o "por incumplimiento de obligaciones". Del
mismo modo —y por idénticas razones— debería hablarse de "responsabilidad aquiliana" o
"por hechos ilícitos" en vez de "responsabilidad extracontractual". No obstante, razones de
claridad y de tradición jurídica nos excusarán de seguir empleando —en ocasiones— las
expresiones tradicionales.
Finalmente, la conclusión que acabamos de exponer tiene una importancia práctica de
primer orden, porque lleva a aplicar las reglas especiales de la responsabilidad obligacional —
además de a las obligaciones contractuales— a los daños resultantes del incumplimiento de
las obligaciones surgidas de la gestión de negocios (arts. 1781 a 1790 del CCC), el empleo útil
(arts. 1791 a 1793), el enriquecimiento sin causa (arts. 1794 y 1795), el pago de lo indebido
(arts. 1796 a 1799, siempre del CCC) y la declaración unilateral de la voluntad (arts. 1800 a
1814, a los que deben sumarse los testamentos, art. 2462 y ss. del CCC). Lo mismo cabe
decir de las obligaciones que derivan directamente de la ley, como la alimentaria (arts. 537 a
554 CCC) o las que surgen de la medianería (arts. 2006 y ss. CCC). Un caso de gran
trascendencia en materia de obligaciones ex lege está constituido por el derecho del consumo,
dado que en el ámbito de la relación de consumo —mucho más amplio que el del contrato
homónimo— la ley impone al proveedor obligaciones tales como la de información (arts.
42Constitución Nacional, 4 ley 24.240, y 1100 CCC) y la de seguridad (arts. 42Constitución
Nacional, y 5 ley 24.240), cuyo incumplimiento también genera —entonces— responsabilidad
obligacional. También ocurre lo propio —ya fuera del ámbito del consumo— en la
responsabilidad precontractual, según lo explicaremos más adelante.
Habiendo clarificado de este modo cuáles son los ámbitos respectivos de las
responsabilidades aquiliana y obligacional estamos en condiciones de estudiar la difícil
cuestión de la unidad o dualidad de la responsabilidad civil.

89
 3. DUALISMO Y MONISMO
Así caracterizada cada una de las dos órbitas de la responsabilidad, una primera mirada de
la cuestión parecería indicar que se trata de cosas bastante distintas, que merecerían, por lo
tanto, un tratamiento legislativo dispar. En un caso (responsabilidad obligacional) la obligación
de reparar el daño surge como consecuencia de la trasgresión de un vínculo preexistente,
cuyos alcances están más o menos definidos y que vincula a cada una de las partes —
determinadas de antemano o, a lo sumo, determinables— con la otra. En el otro supuesto, en
cambio, existe una violación del deber general de no dañar a otro impuesto por la ley a
cualquier persona, y es recién luego de dicha violación que las partes quedarán ligadas entre
ellas por un vínculo más específico, constituido por la obligación de reparar. Podría entonces
pensarse que la responsabilidad resultante del incumplimiento es, en el campo obligacional,
solo un efecto de la obligación, mientras que en la extracontractual se trata de una obligación
surgida ex novo como consecuencia de la comisión del hecho ilícito(19).
Esta aparente diferencia entre las dos situaciones, reforzada por distintas consideraciones
que estudiaremos a continuación, ha sido tradicionalmente el punto de partida de los
partidarios de la "dualidad" de responsabilidades, mientras que los corifeos de la "unidad"
apuntan, en cambio, a relativizar —cuando no a diluir— esa supuesta diferencia estructural.
Sin embargo, la polémica discurrió por carriles diferentes según las épocas.
En efecto, mientras la responsabilidad civil se concibió como basada fundamentalmente en
la culpa, y teñida por eso mismo por una fuerte idea (moralizante) de castigo del dañador(20), la
discusión se centró, particularmente, en establecer si la culpa es un concepto unitario —lo que
a su vez justificaba hablar de una sola responsabilidad—, o bien si era posible manejar la idea
de una culpa dual, distinta para cada una de las esferas, lo que llevaba a afirmar la diversidad
de las dos responsabilidades.
Con el cambio de eje del sistema, de la culpa al daño, y el tránsito de la finalidad de
castigar al ofensor a la de resarcir a la víctima de todo daño injustamente sufrido, la discusión
tomaría un cariz enteramente distinto y se inclinaría definitivamente a favor de la unidad. Es
ahora la identidad de objetivos (resarcir a la víctima) y de estructura (necesidad de que
concurran los mismos presupuestos en los dos casos) la que justifica la afirmación de la
unidad del fenómeno resarcitorio y alimenta iniciativas tendientes a lograr la unificación de los
respectivos regímenes, que en nuestro país se han visto coronadas por el éxito con la sanción
del CCC.
Efectuada esta aclaración estudiaremos, sucesivamente, la tesitura dualista y la monista.

3.1. El "dualismo"
Esta corriente —que fue la adoptada más tempranamente por la doctrina— se asentó
clásicamente en cuatro postulados fundamentales(21).

90
 Ante todo, el respeto del principio de autonomía de la voluntad. Las normas que los códigos
consagran a regular los efectos de los contratos(22) tienen, desde esta visión, la finalidad de
viabilizar la puesta en práctica del acuerdo de las partes, lo que nada tiene que ver con la
responsabilidad aquiliana, que se ocupa de resarcir los daños causados mediante la violación
de intereses ajenos. En 1884 el belga Sainctelette publicó un famoso trabajo(23) donde se
afirma la existencia de una oposición tajante entre la ley y el contrato como fuentes de
obligaciones; mientras que la primera nace de la voluntad pública (la voluntad de la sociedad),
la segunda emana de un acuerdo privado. De donde la "responsabilidad" (término que
Sainctelette utiliza para aludir exclusivamente a la responsabilidad aquiliana) tiene por función
asegurar el respeto de las leyes, y toda cuestión atinente a ella es de orden público; mientras
que la "garantía" (palabra acuñada por el autor para referirse a la responsabilidad contractual)
únicamente concierne a los contratantes, pues es solo su voluntad individual plasmada en el
contrato lo que se trata de proteger. De allí que jamás puedan extrapolarse las reglas que
rigen una de estas situaciones a la otra, pues ambas persiguen miras absolutamente
diferentes. De hecho, la "garantía" opera en el campo de los efectos de las obligaciones,
mientras que la "responsabilidad" es una fuente de obligaciones, pues recién cometido el
hecho ilícito surge la obligación de reparar el perjuicio causado.
Este modo de ver entrañaba, como consecuencia inevitable, la afirmación de la
especificidad de la culpa contractual. Mientras que esta presupone un acuerdo preexistente
que determina la naturaleza particular y la extensión de la obligación del deudor —lo que lleva
a admitir en este campo una graduación de las culpas—, la culpa aquiliana, que nace
directamente de la violación al deber general de no dañar a otro, no tolera graduación alguna.
La culpa contractual es susceptible de grados, según el tipo de negocio de que se trate y la
mayor o menor diligencia que en este se exija al deudor, quien prestará, según los casos, la
culpa grave, leve o levísima. En materia extracontractual, en cambio, el parámetro es siempre
el mismo: la diligencia del buen padre de familia, identificada con la culpa levísima (in lege
aquilia et levissima culpa venit). No puede entonces sostenerse un concepto unitario de culpa,
aplicable sin más a las dos esferas; es esta diferencia de culpas lo que permite hablar de una
diversidad de naturaleza entre esos dos casos y justifica la desigual regulación que de ellos
hacen los códigos(24).
Coherentemente con esta conclusión se señalaba que los "daños y perjuicios" que el
deudor debe abonar en caso de incumplimiento no son sino un efecto de la obligación (o del
contrato, si se quiere), que tiende a poner al acreedor en la situación que habría tenido si el
convenio se hubiera cumplido de acuerdo a lo previsto. En materia extracontractual, en
cambio, la obligación nace recién con la comisión del hecho ilícito(25), y la indemnización tiende
a reponer a la víctima en el statu quo ante, y no a procurarle la ventaja económica esperada
de un contrato que, por definición, no existe en el caso.
Por último, la convicción de que corresponde solo a la responsabilidad extracontractual
ocuparse de los "brazos rotos y muertes de hombres" —según la evocativa expresión de
Carbonnier(26)— llevó durante mucho tiempo a aseverar que los derechos tutelados eran
distintos en uno y otro caso. Así, mientras el incumplimiento contractual lesionaría solo un
derecho relativo (el derecho de crédito del solvens), la responsabilidad aquiliana sancionaría la
violación de derechos absolutos de la víctima, tales como la vida, la propiedad o la integridad
física(27).
En nuestro medio tal vez quien con mayor energía defendió la tesis dualista haya sido
Borda. En su célebre tratado decía este autor: "la teoría de la unidad de la culpa es inexacta
en sus puntos de partida y débil en su desarrollo". Para el prestigioso tratadista la violación del
contrato no tiene la misma importancia que la trasgresión de la ley; la responsabilidad
contractual defiende un interés público, y la extracontractual, uno meramente particular. Borda
creía también que la apreciación y la prueba de la culpa funcionan de diversa manera en
ambas esferas y que, incluso de lege ferenda, es correcto mantener una distinta extensión del

91
resarcimiento según la naturaleza (contractual o extracontractual) de la responsabilidad, pues
en el segundo caso la violación reviste, a su juicio, mayor gravedad(28).

3.2. El "monismo"
Las críticas al "dualismo" se hicieron sentir tempranamente. Ya en 1886 sostenía Lefebvre
la ausencia de diferencia ontológica entre ambos tipos de responsabilidad; según él, las partes
no crean normas por su sola y única voluntad, sino que es la propia ley la que las genera, a
través de la voluntad; no hay tanto "autonomía de la voluntad" como "libertad contractual". De
allí que no pueda hablarse en verdad de dos culpas diferentes sino de una sola culpa, de
carácter delictual. La llamada "responsabilidad contractual" no sería, entonces, sino una forma
viciosa del lenguaje, que encubre su verdadera naturaleza(29).
Grandmoulin, por su parte, sostuvo la ausencia de diferencia alguna entre la ley y el
contrato, pues ambos generan obligaciones primarias, cuya trasgresión (según él, la
producción culposa del daño) hace nacer en ambos casos una nueva obligación (secundaria),
la de resarcir el perjuicio ocasionado, que tiene siempre su origen en la ley. Cualquiera sea,
por ende, la fuente de la obligación infringida (ley o contrato), su violación constituirá siempre
un delito, sujeto en todos los casos a las mismas reglas(30).
Sin embargo, este monismo extremo, que pregonaba la dilución de la responsabilidad
contractual en la aquiliana, fue pronto superado por una teoría más sólida, que tuvo como
primer (y principal) exponente a Planiol, a quien Philippe Rémy atribuye nada menos que la
invención de la responsabilidad contractual de la edad moderna(31). El objetivo de aquel autor
era salvar a todo precio a la culpa como fundamento de responsabilidad, lo que requería
combatir al mismo tiempo la teoría del riesgo (en la esfera aquiliana) y la de la garantía (en el
terreno contractual). Para lograr esa finalidad Planiol afirmará, a un tiempo, la unidad de la
responsabilidad y su fundamento único y exclusivo en la culpa, concebida del mismo modo
para las dos esferas. En opinión de nuestro autor, la diferencia que pretendía establecer la
doctrina clásica entre la culpa contractual y la aquiliana no tiene fundamento alguno; se trata
de "una ilusión resultante de un examen superficial". Las dos culpas generan la obligación de
reparar el daño causado; tanto una como la otra suponen igualmente la existencia de una
obligación anterior, y ambas consisten en un hecho que viola dicha obligación. La única
diferencia radica en que "en lo que se ha convenido en llamar la culpa delictual, la obligación
violada es una obligación legal, que tiene ordinariamente por objeto un hecho negativo, una
abstención". Pero "la naturaleza de la obligación violada no tiene influencia sobre la culpa. Es
lo que prueba en primer lugar la imposibilidad de proporcionar una definición dual de esta; es
lo que verifica a continuación el examen de las reglas de detalle a las que la culpa está
sometida"(32). En definitiva: "no hay en efecto ninguna razón para tratar de manera tan diferente
a dos deudores, que podemos suponer sujetos a obligaciones similares por su objeto, uno en
virtud de la ley, el otro en virtud de una convención. Sería un capricho sin motivos, una
absurdidad legislativa"(33).
Como apunta Rémy, muchos aspectos del pensamiento de Planiol (entre ellos el
mantenimiento a ultranza de la culpa como elemento de la responsabilidad, que como vimos
inspiró su sistema) han sido superados con el tiempo. Sin embargo, la concepción unitaria de
la culpa que este autor alentó, y el consiguiente acercamiento entre la estructura de las dos
órbitas de la responsabilidad, tuvieron repercusiones de largo alcance(34).
Esas repercusiones se hicieron sentir en la doctrina argentina.

92
 Así, adhiriendo a la tesis de Planiol afirmaba Busso que la distinción de las dos clases de
culpa "es deleznable", pues ambas son a la vez fuente y efecto de obligaciones; la única
diferencia consiste en que "en la culpa delictual la obligación preexistente no es contractual
sino legal". Concluía que el concepto de culpa es único, "con solo derivaciones particulares en
cada caso"(35).
Colmo, a su turno, sostenía: "el hecho culpable es tan nocivo en un contrato cuanto fuera
de todo contrato, desde que entraña la violación de una obligación tan preexistente, en un
caso como en otro. De ahí que corresponda ser legislado, lo propio que el hecho doloso y lo
mismo que cualquier hecho voluntario lícito o ilícito, en lo general de los hechos". Añadía este
autor: "no hay razón alguna para establecer diferencia entre las llamadas culpa delictual y
contractual: las dos suponen un acto ilícito y un daño causado, y ninguna de ellas entraña per
se un mayor rigor de apreciación y consecuencias. Por consiguiente, nuestro código, que a
este último respecto hace más intensa la responsabilidad delictual que la contractual, no ha
sabido sacudir la sugestión del derecho tradicional". Y finalizaba señalando que el derecho
moderno va insistiendo en esa similitud, y en la consiguiente unificación, que, además de
responder con toda justicia a una situación que es idéntica, ofrece la ventaja de simplificar y
uniformar las soluciones legales(36).
Por su parte sostenía Colombo: "la culpa no varía de esencia cuando media o no un previo
acuerdo de voluntades", y con innegable fuerza retórica matizaba la importancia a las
diferencias de regulación existentes entre ambas órbitas afirmando: "No porque a un árbol se
le corten las ramas o se le haga un injerto dejará de ser árbol"(37). En el mismo sentido se
expedían, entre otros, Lafaille(38), Salvat(39) y Orgaz(40).
Pero más allá de estas consideraciones lo cierto es que el cambio de paradigma que se
produjo en derecho de la responsabilidad civil durante el siglo XX, con el consiguiente
desplazamiento de la culpa como centro del sistema, haría perder importancia a los debates
que hasta entonces se habían centrado en torno de ese elemento. En adelante, la cuestión
acerca de la unidad o dualidad de la responsabilidad sería replanteada sobre nuevas bases.
Un punto de inflexión en la tendencia que condujo del "dualismo" al "monismo" se produjo
en 1911, cuando la Corte de Casación francesa afirmó la existencia de lo que hoy llamaríamos
una "obligación de seguridad" en el contrato de transporte(41). A partir de ese momento la
jurisprudencia francesa —seguida luego por la argentina— comenzó a "descubrir" la
existencia de obligaciones tácitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria,
los picaderos para la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y
bares, los establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de
encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los establecimientos educativos, los
médicos, la comercialización de productos elaborados, etc.(42).
El "descubrimiento" por la jurisprudencia, a lo largo del siglo XX, de verdaderas
obligaciones (de seguridad, de información, etc.) que vinieron a instalarse en un terreno que
era antaño de competencia exclusiva de la responsabilidad delictual(43), y la consiguiente
"contractualización" de estas situaciones, derivó en un ensanchamiento de la responsabilidad
contractual, tanto cuantitativo (por la incorporación de nuevas hipótesis fácticas dentro de su
ámbito) como cualitativo. Desde este último punto de vista la responsabilidad contractual debió
dotarse de nuevas herramientas que le permitieran hacer frente a esa flamante función
resarcitoria que acababa de asumir, y que la homologaba con la delictual al convertirla,
también a ella, en un instrumento para resarcir a la víctima de un daño injusto.
Ahora bien, esas herramientas fueron encontradas, en buena medida, en el terreno
aquiliano. En efecto, a fin de cumplir con su nuevo cometido resarcitorio la responsabilidad
obligacional fue alejándose cada vez más de ciertos mecanismos que le eran propios, para
pasar a "importar" soluciones y principios que hasta entonces eran privativos de la esfera
extracontractual(44). El principio del efecto relativo entra en crisis; el cumplimiento forzado se

93
diluye en la responsabilidad; surgen "clones"(45) de la responsabilidad aquiliana en sede
contractual, como la "responsabilidad contractual por hecho ajeno" y "por el hecho de las
cosas". La paradoja se consuma; como le sucedió a Roma con Grecia, la responsabilidad
contractual amplió su ámbito, pero al precio de ser absorbida por la delictual, cuyos principios
y mecanismos fueron trasvasados a aquella sede por vía interpretativa(46).
Al cabo de esta evolución la diferencia entre las dos responsabilidades se diluye
notablemente. En efecto, hoy en día es claro que también la responsabilidad contractual tutela
derechos absolutos del acreedor —por la vía de la obligación de seguridad—, y la aquiliana —
por medio de la sanción extracontractual de la lesión al crédito(47)—, derechos relativos, razón
por la cual mal puede sostenerse que revista mayor "gravedad" la trasgresión de uno u otro
plexo normativo(48). Por lo demás, no es la magnitud de la culpa (que, por otra parte, ha
devenido un factor de atribución más, en paridad con otros, muchos de ellos de índole
objetiva), ni la gravedad de la conducta del agente, lo que preocupa al actual derecho de la
responsabilidad civil sino, por el contrario, el resarcimiento del daño sufrido por la víctima. Y
desde este punto de vista carece de importancia que el perjuicio se haya inferido en el marco
de una previa relación obligatoria o fuera de ella; todo daño injusto debe ser resarcido,
independientemente de las circunstancias de su producción.
Es entonces esa común finalidad de procurar el resarcimiento de la víctima lo que hace
perder sentido a la distinción entre las dos órbitas. Resulta elocuente al respecto la pregunta
que se formula Vázquez Ferreyra: "¿Qué diferencia cualitativa o cuantitativa existe, por
ejemplo, en el daño sufrido por la pérdida de un animal cuando este muere a causa de ser
atropellado por un automovilista (responsabilidad extracontractual), o cuando muere por una
mala curación del veterinario a quien contraté para que lo atienda? ¿Acaso para la víctima, el
perjuicio —pérdida del animal— no es idéntico?"(49).
En el mismo sentido, puede citarse el ya clásico ejemplo de Esmein referido a la "caída por
las escaleras": según que la víctima sea un locatario (o un miembro de su familia) o un extraño
en relación con el propietario del inmueble, y según que la caída se haya producido en tal o
cual lugar de la escalera, la responsabilidad del propietario se califica como "contractual" o
"extracontractual", con muy diversos efectos en uno y otro caso. Ante lo cual el citado autor
francés sostiene: "es inaceptable hacer responsable al propietario de diferente modo frente al
locatario y a los terceros que caen en la escalera. Él debe mantener la escalera en buen
estado frente a todos los que pueden utilizarla", y expresa sus dudas hacia "una doctrina
jurídica que no puedo hacer comprender a los justiciables"(50). En otro de sus trabajos ese gran
jurista resume en pocas palabras los fundamentos de la concepción unificadora: "La sociedad
nos fija reglas de conducta sin las cuales la vida en común sería imposible. Nos compele con
la misma fuerza a cumplir las órdenes que nos da ella misma, y los compromisos que hemos
asumido voluntariamente. ¿Cómo concebir entonces que los principios de la sanción difieren
según el origen de la obligación? Solo son admisibles diferencias sobre puntos especiales, a
condición de estar seriamente justificadas"(51).
Más allá de esta unidad de finalidad u objetivos, las dos órbitas de la responsabilidad
presentan también una uniformidad de presupuestos, afirmación esta que viene a reemplazar
en la actualidad a la clásica referida a la unidad de la culpa. El examen de las normas de los
códigos —incluso aquellos que, mayoritariamente, regulan separadamente ambas
responsabilidades— atinentes a la responsabilidad extracontractual y a la obligacional permite
concluir, desde el punto de vista dogmático, que la ley exige en ambos casos los mismos
elementos para que surja la obligación de reparar el daño, ya sea que este se haya
ocasionado en el marco de una obligación o fuera de él. En los dos supuestos es necesario
que concurran —al menos— un hecho generador, un daño, un vínculo causal entre uno y otro,
y un factor de atribución(52). La aparente multiplicidad de la normativa aplicable deja paso, así,
a una identidad de elementos, lo que refuerza el carácter unitario del fenómeno resarcitorio.

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 Sobre estas bases la doctrina contemporánea concluye que, como lo afirmaba
Brun: "científicamente, no hay dos responsabilidades, sino dos regímenes de
responsabilidad"(53). Lejos de traducir una diversidad de naturaleza las diferencias de
regulación entre la esfera contractual y la aquiliana manifestarían a lo sumo matices distintos,
que varían de un derecho positivo al otro(54) y podrían por eso mismo calificarse de
contingentes. El principio es entonces el de la unidad de la responsabilidad civil(55).
Respecto del desarrollo de la cuestión en la Argentina se ha dicho: "la influencia de la tesis
dualista no ha sido poca, y así es que hasta hace poco tiempo nuestra doctrina no se
preocupaba por buscar principios comunes a los dos campos de la responsabilidad civil", no
obstante lo cual "el pensamiento jurídico argentino ha ido evolucionando al punto de reconocer
una teoría general de la responsabilidad civil, sin perjuicio de las diferencias existentes entre
los campos contractual y extracontractual derivados de la reglamentación legal"(56).
Resumiendo el estado de opinión actual en la materia, señala Bueres: "los presupuestos del
deber de reparar son comunes en las dos órbitas señaladas (acción, antijuridicidad, daño,
relación causal y criterio legal de imputación)", y añade: "las diferencias existentes de lege lata
entre las obligaciones contractuales y las derivadas de las normas que rigen la convivencia
social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa entender que estamos frente
a una pluralidad de sistemas"(57).
A partir de estas ideas, los textos del código derogado que consagraban diferencias de
regulación entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana fueron objeto de una
interpretación "unificadora", que fue borrando de hecho varias de las distinciones
contempladas por la ley(58). Por eso se afirmaba que, pese a las numerosas diferencias que
parecían surgir del articulado del Código Civil de Vélez, muchas de ellas eran especiosas o
falsas(59).
Ahora bien, mientras que la mayoría de la doctrina comparada —dentro de la familia del
derecho continental— adopta una suerte de monismo moderado (dado que considera que
existe una unidad sustancial de la responsabilidad civil pero entiende al mismo tiempo que los
subsistemas "contractual" y aquiliano presentan algunas particularidades que justifican su
regulación por separado), en nuestro país se evidencia desde hace décadas una posición
mucho más tajante en favor de la unificación legislativa de los mencionados subsistemas(60).
De hecho —como resulta del desarrollo del tema que hicimos en el Capítulo 1 de la Sección
Primera—, la totalidad de los proyectos de reforma elaborados en las últimas tres décadas así
lo había propuesto.
Esta corriente había tenido incluso manifestaciones concretas —aunque puntuales— en el
derecho positivo argentino ya antes de la sanción del CCC(61), pero con este nuevo cuerpo
normativo ha hecho su entrada triunfal en el sistema de derecho común.

4. EL NUEVO CÓDIGO Y LA UNIFICACIÓN DE LAS DOS ÓRBITAS DE RESPONSABILIDAD

Siguiendo los ya mencionados antecedentes y la opinión cuasi unánime de la doctrina
nacional, el CCC efectúa una regulación conjunta de la responsabilidad obligacional y la
derivada de hechos ilícitos. En este sentido el art. 1716 dispone: "Deber de reparar. La
violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código". En otras
palabras, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño la responsabilidad se rige, en

95
principio, por las mismas reglas. Concordemente, y a salvo las excepciones que luego se
mencionarán, las normas sobre la "función resarcitoria" (arts. 1716 a 1780) se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual.
Sin embargo, la afirmación de que la responsabilidad está ahora "unificada" no puede ser
realizada sin reservas, porque en puridad se trata más de una unidad metodológica
(tratamiento conjunto de las dos responsabilidades en un mismo capítulo —el Capítulo I del
Título V del Libro Tercero— y a lo largo de las secciones 3ª a 11ª) que de una uniformidad
total. Es que, aun si el método adoptado por el nuevo código se basa en la identidad de
finalidad y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, y tiende a lograr
también —en principio— una unidad de efectos, él no implica subsumir a la obligación en el
hecho ilícito ni desconocer la diferencia estructural entre uno y otro hecho generador. La
distinción entre la responsabilidad "contractual" y la extracontractual —dice Viney— no puede
ser negada en relación con la distinta estructura del hecho generador del deber de reparar. La
utilidad del contrato, afirma la citada autora, consiste en crear entre las partes obligaciones
que la ley no prevé, y esa especificidad de los vínculos contractuales (o más genéricamente,
agregamos nosotros, de cualquier clase de obligación) sería completamente abolida si
pudieran sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes generales que la ley
impone para las relaciones entre terceros. Pero una vez incumplida la obligación no hay razón
para hacer diferencias, en orden a la reparación, entre las consecuencias de esa falta de
ejecución y las que surgen de la comisión de un ilícito aquiliano(62).
En otras palabras, la unificación de las dos órbitas de responsabilidad no diluye la distinta
estructura de la obligación respecto del hecho ilícito sino que se propone, simplemente,
unificar las consecuencias de ambos, sometiéndolas, salvo casos de excepción, a las mismas
reglas(63). En ese sentido dice Yzquierdo Tolsada que la unificación de ambos regímenes
convierte a la responsabilidad civil "contractual" y extracontractual en dos campos con sus
problemas fenomenológicos particulares, pero sometidos a la misma normativa(64). Y Larroumet
aclara: "no hay unificación en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, hay una unificación
de regímenes, lo cual, ciertamente, atenúa muy considerablemente los regímenes, pero no los
suprime completamente"(65).
Esa fue la concepción adoptada por la Comisión de Reformas. En los fundamentos que la
mencionada comisión acompañó al anteproyecto de código se lee: "la tesis que se adopta es
la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten"(66). Esas diferencias —apuntamos nosotros— son irreductibles y
derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada una de esas
hipótesis. En particular, la regulación de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una
obligación requiere tener en cuenta algunas especificidades que resultan de la existencia de
un vínculo previo entre acreedor y deudor que liga a este último a ejecutar una determinada
prestación. En su caso, el eventual origen convencional de esa obligación puede determinar
también algunas reglas especiales tendientes a preservar la autonomía de la voluntad de los
contratantes.
La conclusión es, entonces, que el CCC ha optado por consagrar lo que nosotros ya
habíamos denominado "la diversidad en la unidad"(67). Así, si bien —como ya lo
mencionamos— la ley reglamenta ambas responsabilidades en forma conjunta, su mismo
articulado está salpicado aquí y allá de disposiciones que se refieren exclusivamente a la
responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones —o, en su caso, de contratos— y
establecen soluciones especiales para ese ámbito (arts. 1723, 1728, 1732, 1733, incs. "a" y
"c", 1747, 1749 —primer supuesto—, y 1768 —primeras dos oraciones—).
Hecha esta aclaración estudiaremos en primer lugar las diferencias de regulación entre la
responsabilidad obligacional y la aquiliana que preveía el Código Civil de Vélez pero que han
sido unificadas por el CCC, y luego, las que aún subsisten en el nuevo articulado.

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 5. ASPECTOS QUE HAN SIDO UNIFICADOS

5.1. Plazos de prescripción liberatoria

Probablemente la distinción más significativa entre las dos órbitas que establecía el Código
de Vélez era la relativa a los plazos de prescripción liberatoria. Mientras que en los supuestos
de responsabilidad aquiliana la acción para reclamar el resarcimiento prescribía a los dos años
(art. 4037Código Civil), en la esfera obligacional se aplicaba el término genérico de diez años
(art. 4023), salvo excepciones.
Sin perjuicio de eso cabe poner de resalto que, en la medida en que mediase relación de
consumo (arts. 1 a 3, ley 24.240), era aplicable el plazo de prescripción trienal contemplado en
el art. 50 de la mencionada ley, salvo que pudiese recurrirse, en el caso, a otra norma que
previera un término más favorable para el consumidor. De ese modo se producía una virtual
unificación en 3 años del plazo de prescripción liberatoria en diversos supuestos, entre los que
se emplazaba —por citar solo un caso que, en la práctica, dio lugar a más de un problema en
punto a su encuadre "contractual" o aquiliano— el de los accidentes acaecidos en ocasión del
transporte terrestre (terreno en el cual el art. 855 del Código de Comercio preveía el escueto
término de un año)(68).
Todo este sistema se ha visto radicalmente modificado —y unificado— por el CCC. En
efecto, su art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la prescripción
del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil"; y si bien se
prevén plazos más cortos para supuestos especiales (diez años para la acción por daños
causados por agresiones sexuales a personas incapaces —art. 2561 primer párrafo—, dos
años para la acción de derecho común derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o
para el reclamo de los daños originados en el contrato de transporte —art. 2562, incs. "b" y
"d", respectivamente—, y un año para la acción surgida de la ruina de obra —art. 2564, inc.
"c"—), o incluso un caso de imprescriptibilidad (acciones civiles derivadas de delitos de lesa
humanidad, art. 2561 in fine), es claro que el criterio para establecerlos no pasa por el carácter
obligacional o extracontractual de la responsabilidad en cuestión.
No obstante, es preciso efectuar dos aclaraciones adicionales acerca del sistema seguido
por el nuevo código en esta materia.
La primera concierne al derecho del consumo, pues la ley 24.994 (de sanción del CCC), en
su Anexo II, reformó —entre otros— el art. 50 de la ley 24.240, y estableció que el plazo de
prescripción de 3 años que esa norma preveía rige únicamente para "las sanciones
emergentes de la presente ley". Eso quiere decir que las acciones de responsabilidad civil
entabladas por un consumidor contra un proveedor no están más sujetas a un régimen
especial y prescriben ahora de acuerdo con las disposiciones del CCC (por lo cual les son
aplicables, entonces, los plazos especiales previstos para el contrato de transporte o la ruina
de obra, ya mencionados).

97
 La segunda aclaración consiste en poner de resalto que, a diferencia del Código de Vélez,
donde el plazo de 10 años del art. 4023 era también aplicable a otras acciones derivadas del
incumplimiento, y particularmente a la ejecución forzada de la obligación(69), el CCC consagra
ahora plazos de prescripción distintos para el reclamo de los daños y perjuicios y el que se
dirige a obtener coactivamente el cumplimiento de la prestación. Es que el término de tres
años del art. 2561 in fine se refiere únicamente —según lo ya apuntado— al "reclamo de la
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil", lo cual excluye toda otra acción
que, aunque derivada del incumplimiento de la obligación, no tenga carácter indemnizatorio.
Tal es lo que sucede con el cumplimiento forzado, tanto in natura como por equivalente
dinerario. En estos últimos dos casos regirá —ante la falta de un plazo específico— el término
de prescripción genérico de cinco años previsto en el art. 2560(70). Esta conclusión acentúa el
interés práctico de la distinción entre los daños y perjuicios y el contravalor dinerario de la
prestación (aestimatio rei), respecto de la cual remitimos al lector a la Sección Tercera,
Subsección III, Título II, Capítulo 1.

5.2. Régimen del daño moral

El Código Civil de Vélez Sarsfield —luego de la reforma operada por la ley 17.711—
regulaba el daño moral de manera diversa para la responsabilidad extracontractual y la
derivada del incumplimiento de obligaciones.
En efecto, mientras que el segundo caso (responsabilidad obligacional) estaba previsto por
el art. 522 de aquel código, que establecía que el juez "podrá" condenar a la reparación del
daño moral teniendo en cuenta la índole del hecho y las circunstancias del caso, el primero
(responsabilidad aquiliana) era tratado por el art. 1078, cuyo texto decía que la obligación de
resarcir el daño causado por los actos ilícitos "comprende" la indemnización del agravio moral.
La diversa redacción de las normas citadas —sumada a la errónea concepción según la
cual en la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones se estaría en general ante la
lesión de intereses meramente patrimoniales— llevó a buena parte de la doctrina a sostener
que en el campo obligacional era facultativo para el juez conceder o no una reparación por ese
concepto, mientras que en el terreno aquiliano, contrariamente, "nace la necesidad de imponer
la reparación del agravio moral cuando lo pida la víctima de cualquier acto ilícito"(71). Nutrida
jurisprudencia se pronunciaba también en ese sentido, y remarcaba el carácter
supuestamente restrictivo de la reparación del daño moral contractual(72).
Nosotros habíamos señalado que esa interpretación se basaba en un triple equívoco(73). En
primer término, el de considerar —acusando la influencia de las doctrinas dualistas— que el
incumplimiento de obligaciones solo excepcionalmente afectaría intereses espirituales del
deudor con la suficiente intensidad como para que procediera el resarcimiento del daño
extrapatrimonial. Se olvidaba así que —particularmente a partir del desarrollo de la obligación
de seguridad— la responsabilidad obligacional tutela también "la persona y bienes del
acreedor" —para utilizar una expresión cara a la doctrina—, razón por la cual no correspondía
efectuar ninguna diferencia con la aquiliana en punto a la procedencia más o menos amplia de
la reparación del daño moral. Es más, si bien en general los fallos comenzaban afirmando
enfáticamente el carácter restrictivo de ese rubro en la responsabilidad "contractual", no
dudaban luego en indemnizarlo ante la existencia de daños corporales(74).
En segundo término, tampoco era exacto que en la responsabilidad extracontractual el
resarcimiento del daño moral procediera siempre de manera automática, como parecía

98
sugerirlo la interpretación "dualista" de los arts. 522 y 1078 del Código Civil. Por el contrario,
tanto en materia contractual como aquiliana era necesario acreditar la efectiva producción del
perjuicio extrapatrimonial. Lo que ocurría era que, al no ser este último —en general—
susceptible de prueba directa, los jueces echaban mano usualmente a la prueba de
presunciones a fin de establecer su existencia(75).
Por último, la interpretación literal del vocablo "podrá" empleado por el art. 522 del Código
de Vélez no solo conducía a una inaceptable consagración de la arbitrariedad del juez (pues
¿qué otro parámetro había para que procediera el resarcimiento que la efectiva existencia de
un daño? ¿podía el iudex decidir no resarcirlo si estaba acreditado?) sino que tampoco tenía
en cuenta que no solo aquí sino también en otras partes del citado código ese término era
empleado con un sentido imperativo, para indicar que el juez debía hacer tal o cual cosa(76).
En definitiva, sosteníamos que en el sistema del código derogado, ya se tratase de
responsabilidad obligacional o extracontractual, los jueces debían ordenar la reparación del
daño moral si esta había sido pedida por el actor y el perjuicio estaba probado en la causa (y
siempre que quien la requería hubiese estado legitimado)(77). Bien se había dicho, entonces: "el
matiz literal subsistente entre los arts. 1078y 522 del Cód. Civil (...) ha sido superado por la
interpretación dominante"(78).
Sin embargo, existía otro aspecto en el que los textos del Código Civil de Vélez establecían
efectivamente una importante diferencia de regulación en materia de daño moral. Nos
referimos a la legitimación activa para reclamar esa clase de perjuicio, que variaba
sensiblemente según la naturaleza de la responsabilidad.
En efecto, el art. 1078 del citado código establecía que la acción para reclamar la
reparación del daño moral extracontractual solo competía al damnificado directo, y únicamente
a sus herederos si del hecho resultaba la muerte de la víctima(79). La norma consagraba así
una doble restricción; por un lado, solo la víctima podía accionar mientras estuviese con vida;
por el otro, si ella moría como consecuencia del hecho únicamente estaban legitimados sus
herederos forzosos(80). Era patente la diferencia de tratamiento que efectuaba la ley respecto
de lo que sucedía en materia de daño patrimonial, donde los damnificados indirectos estaban
legitimados para accionar en todos los casos (art. 1079, Código Civil).
Por el contrario, el art. 522 del Código Civil de Vélez nada decía acerca de la legitimación
activa para reclamar el daño moral en materia obligacional. Esto había dado lugar a dos
interpretaciones contrapuestas.
Un sector doctrinal consideraba que la restricción a la legitimación para reclamar el
resarcimiento del daño moral que el art. 1078 preveía en el terreno extracontractual —cuya
razón de ser se encontraba en la voluntad legislativa de evitar una catarata de demandas por
parte de parientes y amigos del damnificado directo— también resultaba aplicable en materia
de obligaciones. Se afirmaba, en este sentido, que el art. 522 del Código Civil, al no mencionar
a los legitimados, consagraba un vacío normativo, y que no había razones para suponer que
debía darse al tema una solución distinta a la prevista por el art. 1078(81). Se agregaba que el
eje de la responsabilidad reside en el daño injusto y no en el deber violado, por lo que razones
de justicia e igualdad imponen que las ventajas y las restricciones a la legitimación sean las
mismas entre las víctimas contractuales y extracontractuales. También se decía en favor de
esta tesis que la separación de regímenes establecida en el art. 1107 del Código de Vélez
solo funcionaba para las excepciones —como los diferentes plazos de prescripción— pero no
para las reglas, cualquiera fuese el lugar del código donde ellas se encontrasen. Finalmente,
se aducía que razones de coherencia sistemática y la aspiración a la unidad de los regímenes
"contractual" y extracontractual apoyaban interpretaciones que aplicasen los mismos principios
en los dos ámbitos(82).

99
 Varios fallos se habían pronunciado a favor de esa interpretación. Así, se había juzgado
que "el art. 1078es aplicable por analogía a los supuestos del art. 522, pues no hay razones
para ampliar la legitimación en la responsabilidad contractual, siendo que, por el contrario, la
extensión del resarcimiento en este ámbito es más acotado que en el ámbito aquiliano (...) En
rigor, en los dos casos rige la idea de víctima (damnificado directo) —odaño inmediato—, por
sobre el de contratante insatisfecho"(83).
Contrariamente, nosotros habíamos sostenido que la postura recién expuesta partía de una
petición de principio, consistente en afirmar que la falta de mención de los legitimados activos
en el art. 522 del Código Civil constituía una laguna normativa. En efecto, la aplicabilidad de la
distinción entre damnificados directos e indirectos en la responsabilidad "contractual" era
precisamente lo que se trataba de demostrar, y solo si se creía de antemano que esa
clasificación era válida también en la esfera obligacional podía calificarse como una "laguna"
la omisión de la norma de referirse a ella(84).
Por el contrario, considerábamos que el silencio de la ley sobre el punto se explicaba por un
mecanismo típico de la responsabilidad por incumplimiento, el principio del efecto relativo de
las obligaciones, según el cual ellas únicamente tienen efecto entre acreedor y deudor. Dado
que la responsabilidad obligacional implica la preexistencia de un vínculo específico entre
dañador y dañado, esa particularidad —sosteníamos— descartaba la necesidad de acudir a
criterios adicionales para seleccionar los sujetos legitimados para reclamar la reparación; la
legitimación venía dada en esa esfera, en todos los casos, por los arts. 503, 1195, 1199 y
concordantes del Código de Vélez. Distinta es la cuestión en sede aquiliana, donde es
necesario delimitar de algún modo el espectro de las personas a las que la ley reconoce la
acción resarcitoria. De allí la distinción entre damnificados directos e indirectos, en torno a la
cual los arts. 1078 y 1079 del Código Civil articulaban la legitimación activa en esa órbita.
Pretender extrapolar a la responsabilidad obligacional las reglas sobre legitimación que
traía el art. 1078 del Código de Vélez importaba entonces desconocer esa particularidad de la
órbita obligacional, con lo cual se consagraba, además, una solución contraria al
principio favor victimae, en virtud del cual en caso de duda debe adoptarse la interpretación
más beneficiosa para el damnificado, y no aquella que inhiba su posibilidad de reclamar. Por
eso concluíamos que la acción por reparación del daño moral obligacional correspondía a
cualquier acreedor dañado como consecuencia del incumplimiento, fuese o no la víctima del
hecho ilícito(85).
Esta interpretación también se veía reflejada en diversos fallos. Así, se había
sostenido: "No se trata aquí de la aparente disconformidad entre la limitación de los sujetos
activos al damnificado directo del art. 1078y la ausencia de previsión en tal sentido del
mencionado art. 522. Como se advierte, en esta materia no existen, sin más, damnificados
indirectos, pues los terceros ajenos al contrato carecen de la acción como consecuencia
necesaria del principio de relatividad de las convenciones que emerge de los arts. 503, 1195 y
concordantes del Código Civil. Es decir, sí la tienen los contratantes, como lo son los padres
de la víctima con relación al servicio hospitalario por el daño de esa índole generado por el
incumplimiento contractual"(86).
Ahora bien, a diferencia del código derogado el CCC contiene un único artículo que trata
acerca de la reparación del daño moral —denominado ahora como "consecuencias no
patrimoniales"—. Se trata del art. 1741, que no distingue según la índole de la responsabilidad
y que, en virtud de lo establecido por el art. 1716 del CCC —que ya hemos analizado—, se
aplica entonces indistintamente a las dos responsabilidades.
La primera consecuencia que puede extraerse de la constatación que acabamos de
efectuar es que el nuevo código ha terminado de descartar la posibilidad de afirmar que el
daño moral obligacional tiene carácter restrictivo o excepcional. Es que ahora tanto este último
caso como el del perjuicio extrapatrimonial extracontractual están regidos por la misma norma,

100
y es evidente que ella no puede ser interpretada en dos sentidos distintos al mismo tiempo
(suerte de esquizofrenia jurídica). No podrá ya decirse, en consecuencia, que para la
responsabilidad obligacional el artículo debe interpretarse restrictivamente, y que en cambio
debe dársele un sentido amplio en materia aquiliana. Por expresa decisión legislativa lo que
importa no es la índole obligacional o extracontractual de la responsabilidad sino la efectiva
prueba de que el hecho generador (hecho ilícito o incumplimiento de una obligación) ha
lesionado un interés extrapatrimonial del reclamante y ha producido, por lo tanto,
consecuencias en su esfera extrapatrimonial.
Asimismo, es preciso reconocer, como segunda consecuencia lógica de la decisión de
regular de manera unitaria el daño moral en las dos esferas, que el CCC se ha inclinado
decididamente por aplicar también en materia obligacional la restricción de la legitimación
activa que —siguiendo los pasos del art. 1078 del código derogado, aunque con mayor
flexibilidad— consagra su art. 1741. En puridad, con el CCC se ha producido una ampliación
de la legitimación para reclamar la reparación del daño moral extracontractual (pues a tenor de
la norma recién mencionada los damnificados indirectos podrán reclamar iure proprio no solo
en caso de muerte de la víctima directa sino también si ella sufre "gran discapacidad", y en
tales casos la legitimación alcanzará —además de a los ascendientes, los descendientes y el
cónyuge— a quienes convivían con aquella recibiendo trato familiar ostensible), pero
correlativamente se ha acotado la correspondiente al daño moral obligacional, dado que —
siempre en los términos del mencionado art. 1741— queda excluido, en principio, el reclamo
de los acreedores que sean damnificados indirectos(87).

5.3. Concepto de dolo

Desde hace mucho tiempo la doctrina aceptaba que el concepto de culpa que Vélez
Sarsfield había proporcionado en el art. 512 de su Código Civil—sin perjuicio de que esa
definición se encontraba emplazada entre las normas atinentes al incumplimiento de las
obligaciones— era aplicable indistintamente a ambas responsabilidades. No obstante, no
ocurría lo mismo con el concepto de dolo, respecto del cual la cuasi totalidad de los autores
sostenía la existencia de matices entre la esfera obligacional y la aquiliana.
Así se subrayaba que, mientras que el elemento caracterizador del dolo delictual (art. 1072,
Código Civil) era la intención de dañar(88), el llamado "dolo obligacional" o "contractual" (art.
506, Código Civil, que para la mayoría de la doctrina era equivalente a la "malicia" a la que
aludía el art. 521 del mismo cuerpo) consistía simplemente en el incumplimiento deliberado de
la obligación y no requería, además, una intención nociva respecto del acreedor(89).
Por nuestra parte habíamos señalado que esa distinción era más aparente que real(90). Ante
todo porque, aun en la tradicional concepción del dolo delictual como la intención de dañar, la
distinción con el "contractual" se fundaba en un matiz casi imperceptible, pues resulta difícil
pensar que quien incumple deliberadamente una obligación no tenga también, en última
instancia, el propósito de perjudicar a su acreedor.
Pero más allá de eso el concepto de dolo delictual había sido redefinido en los últimos años
por cierta jurisprudencia que dejaba de lado la exigencia de la directa intención de dañar y se
conformaba, en cambio, con la prueba del desinterés del agente respecto de la producción o
no del resultado dañoso, esto es, con el llamado "dolo eventual"(91). De este modo la noción
quedaba prácticamente fusionada con la que se proporcionaba corrientemente en el campo

101
obligacional, pues el incumplimiento deliberado no puede estar exento, cuanto menos, del
conocimiento de que de esa forma podría perjudicarse al accipiens.
Todo eso nos llevaba a concluir en la inexistencia de una diferencia real entre ambas
esferas en este punto(92).
El CCC ha seguido expresamente ese camino, pues el actual art. 1724 in fine proporciona
una única noción de dolo válida para las dos responsabilidades (arg. art. 1716), y dispone que
ese factor subjetivo de atribución "se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". De ese modo el dolo civil
abarca ahora tanto al dolo directo como al eventual, noción esta última que sin duda engloba
el incumplimiento deliberado de la obligación, haya o no propósito de perjudicar al acreedor.

5.4. Punto de partida de los intereses moratorios

Durante la vigencia del Código Civil derogado, e incluso luego de la reforma de su art.
509 —relativo a la mora— por la ley 17.711, la doctrina mayoritaria afirmaba —sin sustento en
texto legal alguno— que mientras que la mora se producía en forma automática en la
responsabilidad extracontractual, en el campo de las obligaciones era necesario interpelar al
deudor. Por consiguiente, los intereses se debían en el primer caso desde el momento en que
se había producido cada daño, y en el segundo únicamente a partir de la interpelación al
obligado —o bien de la notificación de la demanda o de la audiencia de mediación—(93).
Nosotros nos habíamos pronunciado en sentido contrario(94). Al respecto habíamos señalado
que tanto el incumplimiento obligacional como el acto ilícito extracontractual dan lugar al
nacimiento de una nueva obligación consistente en reparar los daños causados a la víctima.
Dado que la de reparar es una obligación, su régimen se encontraba, en todos los casos —
y cualquiera fuese la índole de la responsabilidad— en los arts. 495 y ss. del Código Civil de
Vélez, y en particular, en sus arts. 616 y ss. (obligaciones de dar sumas de dinero). Esta
simple constatación echaba por tierra cualquier intento de establecer una diferencia, en lo que
al curso de los intereses se refiere, entre los que acceden a la obligación de reparar que
resulta del incumplimiento de una obligación previa y los que acompañan a la responsabilidad
derivada de la comisión de un delito o cuasidelito.
Decíamos también que es cierto que la violación del deber general de no dañar —que
funda la responsabilidad aquiliana— no precisa la previa constitución en mora del deudor,
como sí puede llegar a requerirlo, en algunos casos excepcionales, la configuración de la
responsabilidad derivada del retardo en el cumplimiento de una obligación. Pero una vez
causado el daño —cualquiera sea su fuente— nace en cabeza del responsable una obligación
dineraria, consistente en resarcir ese perjuicio, que es claramente distinta del deber
preexistente vulnerado y cuyo régimen no podía ser otro que el establecido en los arts. 616 y
ss. del Código Civil, fuera la responsabilidad obligacional o delictual. Luego, si —según es
universalmente admitido— en la responsabilidad extracontractual el curso de los intereses se
inicia en el momento en que se sufre cada daño, la misma solución debía adoptarse en
materia de responsabilidad "contractual", porque tanto en uno como otro supuesto el
responsable está vinculado por una obligación de dar sumas de dinero sujeta a idéntico
régimen.
Añadíamos que no era de recibo crear por vía pretoriana, y sin base legal ninguna, un
régimen de constitución en mora distinto para la deuda de intereses de origen obligacional y la
extracontractual, so pena de vulneración del principio ubi lex non distinguit, nec nos

102
distinguere debemus. Y que la consagración de semejante diferencia entre los damnificados
"contractuales" y los extracontractuales, sin apoyo en ningún texto legal que la reflejase, era
violatoria del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), porque
llevaba a establecer distinciones arbitrarias en la cuantía del resarcimiento que correspondía a
las víctimas —que, naturalmente, también está integrado por los intereses— por el simple
hecho —muchas veces contingente— de que la responsabilidad respectiva fuese calificada
como obligacional o aquiliana. Y perdía de vista que, en virtud del principio de reparación
integral —de rango constitucional—, el dañado tiene derecho a una indemnización que
compense íntegramente los perjuicios que sufrió, lo que no sucede si, pese a haberse
causado el nocimiento en un determinado momento, se posterga el inicio del curso de los
intereses para una oportunidad ulterior.
En definitiva —concluíamos— tanto los hechos ilícitos como el incumplimiento de
obligaciones dan origen a una (nueva) obligación de dar sumas de dinero, por lo que resulta
imposible hacer una distinción en punto al curso de los intereses en uno y otro supuesto, por
falta de base legal que así lo autorizara. Por el contrario, el régimen de esas obligaciones era
uno solo, aplicable en todos los casos (arts. 616 y ss., Código de Vélez). Por consiguiente,
tanto en materia obligacional como extracontractual la reparación se debía desde que se
sufría cada perjuicio, y era desde ese mismo momento que corrían los intereses(95).
Esta última posición ha sido adoptada expresamente ahora por el CCC, cuyo art. 1748 —
que no distingue entre una y otra órbita de la responsabilidad y es entonces aplicable a ambas
(art. 1716)(96)— dispone: "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio".

5.5. Daños sufridos por el acreedor con motivo o en ocasión de la ejecución del
contrato
La problemática que se suscita cuando el acreedor contractual sufre daños con motivo o en
ocasión de la ejecución de un contrato (el pasajero del ómnibus que es lesionado por una
frenada brusca, el deportista que se lastima mientras toma un curso de equitación, el
concurrente a una sala de cine que sufre quemaduras durante un incendio, etc.) dio lugar a
encendidas polémicas y posturas encontradas cuyo origen se remonta a fines del siglo XIX.
Muy esquemáticamente puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia argentinas,
siguiendo de cerca los desarrollos de sus homólogas francesas, fueron desarrollando la idea
de que en muchos de esos casos la producción de daños corporales al acreedor generaba
una responsabilidad "contractual" basada en el incumplimiento de una obligación tácita de
seguridad. Esa concepción sufrió importantes modificaciones en el derecho argentino con la
sanción de la ley 24.240 y del nuevo art. 42 de la Constitución nacional, que fundan una
obligación de seguridad expresa y de resultado en el ámbito de las relaciones de consumo.
Frente a este panorama el CCC ha optado por unificar el tratamiento de los daños sufridos
por el acreedor con motivo o en ocasión de la ejecución del contrato, que ahora se
emplazan —en el derecho común— en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Esto
implica indudablemente una relevante diferencia con el sistema anterior, donde según la
interpretación de cada tribunal —y en particular, en función de la determinación de si en la
clase de contrato de que se trataba podía considerarse o no incluida una obligación tácita de
seguridad— esa situación era pasible de ser calificada como un incumplimiento obligacional.
Al aplicarse ahora en todos los supuestos las reglas aquilianas se produce una unificación de

103
las soluciones que sin duda redunda en un incremento de la seguridad jurídica y en la
aplicación de reglas más claras para resarcir el daño corporal.
El tema es tratado en profundidad en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo
3, al que remitimos al lector.

6. DIFERENCIAS ENTRE LAS DOS ÓRBITAS QUE SUBSISTEN EN EL NUEVO CÓDIGO

6.1. Estructura del hecho generador

Ya hemos señalado que el criterio diferenciador entre uno y otro sector de la
responsabilidad está constituido por la diversidad estructural que reviste cada hecho
generador.
En efecto, la responsabilidad extracontractual tiene por fuente a la violación —por acción o
por omisión— del deber general de no dañar a otro. Por consiguiente, la antijuridicidad es, en
este campo, atípica (pues no requiere que el hecho o la omisión lesivos estén previstos en
forma expresa por la ley), y el factor de atribución no puede deducirse de la mera infracción
del principio alterum non laedere, sino que requiere de la presencia de un criterio adicional que
tiene en cuenta las características que en cada caso tiene el hecho dañoso (presencia o
ausencia de cosas o actividad riesgosa, intención o no de dañar, negligencia, etc.).
Contrariamente, la responsabilidad obligacional resulta del incumplimiento de una
obligación preexistente que tenía por acreedor al damnificado y por deudor al responsable. A
diferencia del caso recién mencionado, en este supuesto no basta con la simple producción
del daño, sino que es preciso que este derive de la infracción a un plan de prestación concreto
y determinado. De este modo aparece en primer plano, en esta clase de responsabilidad, la
noción de incumplimiento, que engloba tanto a la antijuridicidad (art. 1716 CCC) como al factor
de atribución (arts. 1723, 1749 —primer supuesto—, 1768 y concs. CCC). Asimismo, en este
terreno la antijuridicidad es típica (pues consiste en la contravención del concreto plan de
prestación que pesaba sobre el obligado) y el factor de atribución —como se verá— no es
algo distinto del incumplimiento, sino que queda subsumido en él.
La apuntada diferencia estructural entre los dos hechos generadores es entonces el punto
de partida para desgajar diversas diferencias insoslayables entre ambos, que atañen a la
configuración de la antijuridicidad y del factor de atribución, y que se proyectan también a la
ejecución de la obligación por un tercero y los efectos del caso fortuito. Asimismo, cuando la
fuente de la obligación es un contrato la ley prevé un régimen especial para la extensión del
resarcimiento. Finalmente existen diferencias contingentes o de menor relevancia que
conviene, de todos modos, inventariar.

104
6.2. Configuración de la antijuridicidad
Precisamente a causa de la diversa estructura del hecho ilícito y el incumplimiento
obligacional, que acaba de reseñarse, la antijuridicidad adquiere en cada uno de esos casos
un perfil distinto. En principio, el ilícito civil es atípico, pues para su configuración basta con la
infracción del deber general de no dañar. Sin embargo, en materia obligacional existirá una
ilicitud específica, necesariamente típica, en la medida en que mediará la infracción de una
obligación preexistente, que ligaba al deudor a cumplir un plan prestacional determinado a
favor del acreedor.
Esta diferencia está expresamente reflejada en los arts. 1716 y 1749 del CCC, que
mencionan a la violación del deber de no dañar y al incumplimiento de una obligación como
las dos grandes fuentes de la responsabilidad civil.

6.3. Configuración del factor de atribución

Ya hemos señalado que mientras que, el deber general de no dañar liga entre sí a todas las
personas, la obligación es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a
cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos determinados o
determinables. En este último tipo de deberes calificados la responsabilidad no deriva
entonces de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación. Asimismo,
contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual —donde el factor de atribución
viene ligado a las circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del hombre —con
o sin intención de dañar—, con cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un
dependiente, etc.)— en el ámbito "contractual" la exigencia de que medie o no culpa del
deudor depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso por el solvens(97). Es
correcto afirmar, entonces, que el incumplimiento es el verdadero fundamento de la
responsabilidad del deudor(98); si ha de ponerse a cargo de este el deber de reparar el daño
causado por la inejecución es precisamente porque debía y no ha cumplido,
independientemente de toda otra consideración.
Desde luego, eso no supone ignorar que también en materia obligacional hay casos en los
que el solvens responde por culpa y otros en los que esta última resulta irrelevante. Pero, a
diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana —donde el criterio legal de imputación se
relaciona con la forma en que se configura el hecho dañoso—, en el campo obligacional eso
depende del alcance del deber de conducta asumido por el obligado (solo conducta diligente,
o un resultado concreto), y no de la forma en que, de hecho, se incumple. Por eso dice
Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos de ser un criterio de
imputación de responsabilidad, integra per se el incumplimiento que, en cuanto tal, es el
fundamento único y unitario de tal tipo de responsabilidad(99). No sucede lo mismo en la esfera
aquiliana, donde "lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son las circunstancias que
rodean al hecho dañoso (intervención o no de cosas, características de estas, existencia o no
de una relación de dependencia, etc.) las que determinan el factor de atribución aplicable(100).
El CCC recoge claramente esa particularidad, pues a los fines de establecer la naturaleza
de la responsabilidad en materia "contractual" consagra el distingo entre las obligaciones de

105
medios y de resultado. En efecto, el art. 1723 establece claramente: "Responsabilidad
objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge
que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Por lo
demás, dicha distinción se encuentra implícita en el art. 774, que en materia de obligaciones
de hacer distingue entre los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta actividad con
la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, o procurar al acreedor un resultado
concreto (que puede variar en su extensión). También para distinguir la locación de obra de la
de servicios se vuelve sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe entenderse
que hay un contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia, y de obra cuando se promete un resultado eficaz (art.
1252). Finalmente, el mismo distingo reaparece en el art. 1768, que dispone que la
responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya comprometido un
resultado concreto(101).
En otras palabras, cuando lo debido es un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual
el incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor— se configuran por la sola
falta de obtención de aquel. Cuando, en cambio, el plan prestacional consiste en una conducta
diligente, la configuración del incumplimiento defectuoso —y de la responsabilidad del
obligado— requiere de la presencia de culpa del solvens.
Por estas consideraciones debe rechazarse de plano la idea —sostenida recientemente por
Galdós y Valicenti— de que la responsabilidad por riesgo estructurada en los arts. 1757 y
1758 del CCC se aplicaría también en materia "contractual"(102) (rectius: obligacional). Va de
suyo que para que exista responsabilidad por incumplimiento de obligaciones se requiere,
precisamente, que se incumpla un plan prestacional preexistente, nada de lo cual sucede en la
responsabilidad por el hecho de las cosas o las actividades riesgosas. Por lo demás, de
seguirse ese criterio se vaciaría de sentido a los arts. 1723, 1768 y concs. del CCC, que para
discernir la naturaleza —objetiva o subjetiva— de la responsabilidad obligacional tienen en
cuenta la extensión de lo debido (medios o resultados) y no las características del hecho o de
la actividad que produce el perjuicio. Otra cosa es advertir —como lo hacemos nosotros— que
en supuestos donde antes se consideraba que existían obligaciones tácitas de seguridad
ahora hay una responsabilidad extracontractual por riesgo (v.g., art. 1768 in fine, CCC),
porque justamente esto quiere decir que la responsabilidad obligacional queda desplazada en
tales casos y se aplican directamente las reglas de la aquiliana, lo que permite acudir a
los arts. 1757 y 1758.

6.4. Ejecución de la obligación por un tercero

Dado que —como acabamos de señalarlo— el punto de partida del análisis de la
responsabilidad extracontractual es el hecho que daña, resulta lógico que en ese terreno la ley
distinga —al menos— tres regímenes distintos fundados en las características de ese hecho y
su relación con el responsable. Se habla así de responsabilidad por hecho propio (arts.
1749 in fine y 1750, CCC), por el hecho de las cosas o por actividades riesgosas (arts. 1757 y
1758) y por hecho ajeno (arts. 1753 a 1756, siempre del CCC). Por el contrario, la
responsabilidad obligacional tiene como eje el concepto de incumplimiento, que en tanto tal es
siempre imputable al deudor de forma directa; por ese motivo no puede hablarse de
"responsabilidad 'contractual' por hecho ajeno" y "responsabilidad 'contractual' por el hecho de
las cosas"(103).

106
 Puntualmente, la situación que se configura cuando el deudor de una obligación hace
ejecutar la prestación por un tercero presenta netas diferencias de estructura y de régimen
jurídico con la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente. En
este segundo supuesto es preciso identificar ante todo un hecho ilícito del dependiente, quien
responde en forma directa (por hecho propio) frente a la víctima, y de lo que se trata es de
encontrar un criterio para hacer extensiva esa responsabilidad a otra persona; este criterio es
precisamente la relación de dependencia, que permite añadir al principal como responsable
indirecto. Nada de eso sucede en la responsabilidad obligacional, donde el deudor está
vinculado ab initio con el acreedor damnificado y responde en forma directa frente al
incumplimiento de la obligación (art. 1749, primer supuesto), del mismo modo en que lo habría
hecho si en vez de confiar esa ejecución a un tercero la hubiera llevado a cabo él
personalmente. El deudor no responde entonces por el hecho de otro sino por el
incumplimiento de su propia obligación, a punto tal de que ninguna importancia tiene, a
efectos de responsabilizar al obligado, que el ejecutor material pueda o no ver comprometida
su responsabilidad personal frente a la víctima(104).
Esta diferencia estructural aparece plasmada en el art. 732 del CCC, a cuyo tenor el
incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la
obligación se equipara al derivado del hecho del propio obligado. Reforzando aún más esa
orientación, en los fundamentos del citado código puede leerse que la razón de ser de esa
norma se encuentra en la "irrelevancia de la sustitución" y la "equivalencia de
comportamientos" del deudor y el auxiliar, en cuya virtud "...surge la responsabilidad directa
del deudor contractual por el hecho de sus sustitutos o auxiliares"(105).
En consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la
obligación el deudor responde en los términos del art. 1749 —primer supuesto— del CCC, que
regula los casos de responsabilidad directa, y no se aplica el art. 1753 del mismo cuerpo legal,
que se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y organiza una
responsabilidad indirecta. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de
responsabilidad extracontractual del deudor por daños causados por el ejecutor material de la
obligación a terceros no acreedores(106). Es en este sentido que debe entenderse la referencia
que se hace en ese artículo a la responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones".

6.5. Efectos del caso fortuito

Es evidente que el caso fortuito exime —en principio— de responsabilidad, tanto en el
campo obligacional como en el aquiliano. Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos
supuestos matices diferenciados.
En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo causal
entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o
irresistible. Pero el casus no elimina el deber general de no dañar; el sindicado como
responsable sigue estando obligado a no causar perjuicio a los demás, solo que en el caso en
cuestión la causa del daño no será un hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o
de una cosa de la que es dueño o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable.
En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría (pues en esa
materia, según ya lo hemos señalado, el análisis no debe partir del "hecho" que daña sino del
incumplimiento) se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir

107
la obligación. Es que —cabe repetirlo una vez más— el incumplimiento es el fundamento de la
responsabilidad "contractual"; en la medida en que exista una obligación incumplida el deudor
es responsable de los daños que el acreedor ha experimentado. Por eso en este terreno el
caso fortuito exime en la medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la
obligación que tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta. En tal caso la
imposibilidad de cumplimiento extingue la obligación (art. 955 CCC) y es por ese motivo —
más que por una cuestión de autoría— que el deudor se exonera; al no existir obligación
incumplida tampoco hay responsabilidad del solvens.
Lo que acabamos de decir explica que el CCC, luego de tratar acerca del hecho de la
víctima, el caso fortuito y el hecho de un tercero, añada una norma (el art. 1732) que regula
especialmente los efectos del casus en materia obligacional y dispone que —para que el
deudor quede eximido del cumplimiento y no responda— aquel debe causar una imposibilidad
de cumplimiento objetiva y absoluta que extinga la obligación.

6.6. Extensión del resarcimiento

Esta temática exige una explicación adicional, porque una primera lectura del CCC podría
llevar a pensar que en realidad la extensión del resarcimiento ha sido sustancialmente
unificada en el nuevo código; de hecho, así lo hemos sostenido en otra oportunidad(107). Sin
embargo, aunque es cierto que —como enseguida veremos— el CCC ha ampliado la
aplicación del criterio que en el código derogado regía para la responsabilidad
extracontractual, también lo es que aquel sufre una importante excepción para el supuesto del
incumplimiento de contratos. Esta constatación nos inclina ahora por incluir este punto dentro
de los aspectos donde sigue existiendo una diferencia de regulación, aunque en este
supuesto ella no se presenta entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana sino entre
esta última y los casos en que el daño se causa como consecuencia de la violación de
obligaciones específicamente surgidas de contratos.
La correcta exposición del tema requiere comenzar con una breve referencia al régimen
anterior.
En el Código Civil de Vélez la extensión del resarcimiento era —en teoría— más amplia en
la esfera extracontractual, donde la ley ponía a cargo del responsable, en principio, las
consecuencias inmediatas y mediatas del hecho ilícito (arts. 903 y 904), y llegaba hasta el
punto de declarar imputables también las casuales, si el autor del daño las había tenido en
mira (art. 905).
En materia obligacional, en cambio, el art. 520 de ese código hacía responsable al deudor
por las consecuencias "inmediatas y necesarias" del incumplimiento. Diversas interpretaciones
se tejieron en torno a esa expresión, pero es claro que en su sentido original ella hacía
referencia al "daño intrínseco", esto es, al que recae sobre la prestación misma (que en
puridad no es daño), excluyendo el que se produce como consecuencia de la lesión de bienes
distintos. En esta inteligencia el deudor incumplidor respondería solo por el valor de la
prestación —y eventualmente, por el mayor valor que hubieran adquirido los bienes no
entregados—, y no por los restantes daños derivados de la inejecución. Esa interpretación era
sin lugar a dudas la que correspondía a la fuente de la norma, que se encontraba en la obra
de Pothier (expresamente citado por Vélez en la nota al art. 521) y el art. 1016 del proyecto de
Florencio García Goyena. La idea original del código se centraba entonces en que —salvo que
mediase dolo de su parte— el deudor debía responder únicamente por aquellas

108
consecuencias del incumplimiento que habían sido expresamente previstas o resultaban
previsibles para las partes al tiempo del contrato. De acuerdo con el autor de Orléans recién
mencionado, debía considerarse que ellas estaban constituidas, en principio, por el daño
intrínseco(108). Es, asimismo, indudable que, en el pensamiento de García Goyena, la expresión
"consecuencia inmediata y necesaria" que aparecía en nuestro art. 520 se refería a los daños
intrínsecos(109). Por lo demás, fue esa la interpretación que dio a los textos la doctrina clásica
argentina(110).
Sin embargo, a medida que fue ganando terreno la idea de la unidad del fenómeno
resarcitorio esta concepción fue paulatinamente abandonada, para ser reemplazada por la de
la causalidad adecuada(111). Así, la expresión "consecuencia inmediata y necesaria" empleada
por el mencionado art. 520 del código fue puesta en relación con el art. 901 del mismo cuerpo
normativo —emplazada en sede extracontractual—, que definía a las consecuencias
inmediatas como las "que acostumbran suceder, según el curso natural y ordinario de las
cosas"(112). La referencia al carácter "necesario" de la consecuencia, también contenida en
el art. 520, fue, por su parte, dejada de lado, a punto tal que la norma acabó por leerse como
si dijera, simplemente, "consecuencias inmediatas"(113). Finalmente, la reforma introducida
al art. 521 por la ley 17.711 terminó de asentar ese giro interpretativo en favor de la causalidad
adecuada (y de su lectura unitaria en ambas esferas) al disponer que el deudor malicioso
debía indemnizar también las consecuencias mediatas, con lo que se producía una nueva
referencia a la clasificación que en materia extracontractual traía el art. 901.
Aun así seguía existiendo, en teoría, una distinción en la extensión del resarcimiento según
el campo de la responsabilidad de que se tratase, pues —a diferencia de lo que ocurría en
sede extracontractual— el incumplimiento meramente culposo —o que hace responsable al
deudor sobre la base de un factor de atribución objetivo—(114) excluía la reparación de las
consecuencias mediatas. Con todo, la doctrina se esforzó por diluir lo máximo posible esa
supuesta diferencia, afirmando que "el art. 520del Cód. Civil (...) abarca la totalidad de
los [daños] conocidos o cognoscibles, por integrar la trama contractual sea por inclusión
expresa, o como derivación del imperativo de buena fe-probidad del art. 1198"(115), o
sosteniendo que dentro de la noción de "consecuencia inmediata" debía incluirse todo efecto
que, aun derivando del enlace del incumplimiento con un hecho distinto, acompaña
invariablemente a dicha inejecución(116).
En cualquier caso, la diferencia, real en los textos, era prácticamente ignorada en los
hechos. La práctica demostraba que los jueces condenaban usualmente al resarcimiento de
los daños que se encontraban en relación causal adecuada con el incumplimiento, sin verificar
si se trataba de consecuencias mediatas o inmediatas. También era habitual en nuestros
tribunales condenar al deudor no malicioso al resarcimiento del lucro cesante derivado del
incumplimiento(117)—que constituye muchas veces una consecuencia mediata—, e incluso de la
pérdida de chance(118), que, sin embargo, reviste siempre ese carácter(119).
Por nuestra parte habíamos saludado —en general— esta lectura de los arts. 520 y 521 en
términos de causalidad adecuada, aunque sosteníamos —con Lorenzetti(120)— que
excepcionalmente era preciso retornar al criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar (lo
que implicaba, en definitiva, un regreso a las fuentes del art. 520 del Código Civil) cuando se
estuviese en presencia de un contrato celebrado paritariamente y no mediase dolo del
deudor(121).
Esta última fue, de hecho, la posición adoptada por el CCC.
En efecto, el art. 1726 del nuevo código declara que son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño, y añade
que eso abarca las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Como —según ya lo
hemos explicado— la regla es que, cuando la ley no distingue expresa ni implícitamente, las
soluciones que establece son aplicables por igual a los dos campos de la responsabilidad (art.

109
1716 CCC), es claro que la extensión del resarcimiento que surge del nuevo art. 1726 rige
tanto para la responsabilidad por hechos ilícitos como a la resultante de obligaciones no
contractuales (v.g., surgidas directamente de la ley, de un cuasicontrato o de la voluntad
unilateral).
Sin embargo, para los daños derivados del incumplimiento de contratos(122) el CCC se aparta
de ese principio general y establece un parámetro distinto, pues el art. 1728 dispone que en tal
caso el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre
medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al momento
del hecho). El criterio de apreciación es —en este caso— subjetivo, y tiende a respetar el
esquema de riesgos y beneficios que los contratantes diseñaron en ejercicio de su autonomía
negocial. La excepción, contemplada por la misma norma, está referida a los casos en los que
media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve al criterio de la causalidad adecuada.
Es claro entonces que para los contratos el CCC ha adoptado el criterio de la previsibilidad
al tiempo de contratar, pero también lo es que de ningún modo eso implica un retorno a la idea
del "daño intrínseco". Esta última categoría, en puridad, se identifica con el valor de la
prestación, razón por la cual el art. 1728 del código, que se refiere a los daños propiamente
dichos, nada tiene que ver con ella. Según los casos las partes pueden haber previsto daños
que, desde el punto de vista de la clasificación del art. 1727, sean consecuencia inmediata o
mediata del incumplimiento, pero no son estas categorías las que importan aquí, porque ellas
únicamente tienen utilidad para los supuestos que caen fuera del ámbito de aplicación del art.
1728(123).

6.7. Régimen aplicable en caso de pluralidad de responsables

Al igual que el Código Civil de Vélez (arts. 701, 1081 y 1109) el CCC distingue el régimen
aplicable a los casos en que existe pluralidad de responsables, según que la responsabilidad
se encuadre en el terreno obligacional o en el aquiliano.
En efecto, el art. 1751 establece el principio según el cual cuando hay varios responsables
todos ellos responden frente a la víctima por el total de la deuda, ya sea que las obligaciones
respectivas sean solidarias o concurrentes. Es pertinente recordar, al respecto, que tanto en
las obligaciones solidarias como en las concurrentes el acreedor puede exigir el pago íntegro
de la prestación a cualquiera de los deudores (arts. 828, 833 y 851, inc. "a" CCC), sin perjuicio
de los diferentes efectos que cada una de esas categorías tiene al nivel de la contribución a la
deuda (relaciones internas entre los deudores una vez pagado el acreedor).
Sin embargo, para el incumplimiento de las obligaciones que no surgen de hechos ilícitos
el art. 828 mantiene el principio de la simple mancomunación, pues expresamente dispone
que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título
constitutivo de la obligación. Por su parte el art. 808 establece que si la obligación
simplemente mancomunada divisible tiene más de un acreedor o más de un deudor se debe
fraccionar en tantos créditos o deudas iguales como acreedores o deudores haya, siempre
que el título constitutivo no determine proporciones distintas, y añade que cada una de las
partes equivale a una prestación diversa e independiente. Finalmente, el art. 819 —para la
obligación simplemente mancomunada divisible— dispone que a mora de uno de los
deudores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los
demás.

110
 Por consiguiente, el principio de la responsabilidad por el total de la deuda sufre una
excepción en la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones (siempre
suponiendo que se trate de deudas que reconocen la misma causa), donde si la obligación es
divisible y la solidaridad no resulta de la ley, o del título de la obligación, cada uno de los
deudores responde exclusivamente en relación con su parte, incluso si más de uno de ellos ha
incumplido con la prestación que le competía(124).
En este punto el criterio seguido por el nuevo código carece de toda justificación razonable,
pues la diferencia de regulación que ahora tratamos ya había sido justamente criticada bajo la
vigencia del Código Civil de Vélez(125). Aún más, solía afirmarse que el principio de la simple
mancomunación regía únicamente para la materia civil pero que —contrariamente— la
solidaridad era la regla en materia mercantil; sin embargo, será imposible continuar afirmando
tal cosa frente al mantenimiento de aquel principio en un código que ahora es tanto civil como
comercial.
De todos modos, la diferencia que tratamos se ve atenuada en cierta medida por el hecho
de que, en la práctica, la solidaridad suele pactarse también en los contratos civiles o
comerciales con pluralidad de deudores. Por otra parte, en todas aquellas obligaciones cuyo
objeto es indivisible rigen los arts. 813 a 824 del CCC, con efectos muy similares a los de las
obligaciones solidarias. Finalmente es frecuente que la demanda de reparación involucre tanto
a deudores obligacionales como a responsables extracontractuales, caso en el cual nos
encontramos frente a obligaciones correales, concurrentes o in solidum, coincidentes en su
objeto (pago de la indemnización) pero independientes las unas de las otras(126).

6.8. Edad a la que se adquiere el discernimiento

El discernimiento se adquiere a los diez años para los actos ilícitos, y a los trece para los
lícitos (art. 261, incs. "b" y "c" CCC). El nuevo código mantiene entonces, en este punto, la
distinción que ya consagraban los arts. 921 y 127, primera parte, del Código Civil de Vélez,
con la única modificación de que en este último el discernimiento para los actos ilícitos no se
adquiría a los trece sino a los catorce años.
Se ha dicho que estos distingos "resultan diluidos no bien se acepta que toda vez que el
discernimiento implica una facultad elemental de valoración, es obvio que esa facultad no se
tiene invariablemente para cualquier acto, de lo cual se sigue que los límites precisos trazados
por la ley pueden tener zonas de coincidencia"(127). Sin embargo, aunque el CCC introdujo
cambios significativos en lo atinente a la capacidad de ejercicio de los menores (arts.
26 CCC), sigue sentando pautas rígidas en lo atinente a la edad a la que se adquiere el
discernimiento, que —en función de lo dispuesto en el ya citado art. 261— no deja margen
para la apreciación judicial caso por caso. Por consiguiente, las mencionadas "zonas de
coincidencia", que tal vez podrían presentarse en los hechos, son ignoradas por el cartabón
legal, que se inclina en cambio por un binario "a todo o nada" según que se tenga o no la edad
requerida para los actos lícitos o ilícitos.
La diferencia es —entonces— real, aunque reviste poca importancia. La edad de diez años
tiene relevancia en materia de hechos ilícitos, pues antes de alcanzarla el menor no responde
personalmente por culpa o dolo(128) y solo lo hacen —en su caso— sus padres (arts. 1754 y
1755 CCC). En cambio, en lo atinente a la responsabilidad civil la edad de trece años referida
al discernimiento para los actos lícitos carece de la misma trascendencia(129), pues la plena
capacidad civil se adquiere a los dieciocho años (arts. 24, inc. "b" y 25 CCC), aunque a partir

111
de los catorce años puede celebrarse bajo ciertas condiciones un contrato de trabajo (art.
34ley 20.744), y los menores de dieciocho que cuentan con título profesional habilitante para
una profesión pueden ejercerla sin necesidad de esa autorización (art. 30 CCC). A salvo estos
casos de excepción, de poco sirve entonces que la ley declare dotado de discernimiento al
adolescente, pues, al carecer de capacidad de hecho para celebrar la mayoría de los actos,
cualquiera de los que otorgue será en principio nulo (art. 388, CCC) y no producirá ninguna
obligación susceptible de ser incumplida por el menor en cuestión.

6.9. Reglas aplicables a los casos con elementos internacionales

Desde el punto de vista del derecho internacional privado, la ley aplicable o la jurisdicción
internacional pueden diferir según que el caso se encuadre en una u otra órbita. Al respecto
afirmaba Larroumet que, incluso en si —como ocurrió en nuestro país— se produjese una
unificación legal de los regímenes de la responsabilidad "contractual" y aquiliana, seguiría
siendo necesario calificar la responsabilidad para determinar cuál es el derecho aplicable en
esos casos(130).
De acuerdo con el art. 2651 del CCC los contratos se rigen, en principio, por el derecho
elegido por los contratantes. En defecto de elección por las partes se aplica la ley del lugar de
cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art.
2652). Para los hechos ilícitos, en cambio, se aplica la ley del país donde se produce el daño,
independientemente de aquel donde se haya producido el hecho generador. Sin perjuicio de
eso, cuando el sindicado como responsable y la víctima tienen su domicilio en el mismo país
en el momento en que se produce el daño se aplica el derecho de ese estado (art. 2657).
Asimismo, en materia de jurisdicción internacional son competentes para conocer en las
acciones resultantes de un contrato los jueces del domicilio o residencia habitual del
demandado, los del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, o los del lugar
donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado (art. 2560, CCC), y en
el caso de los hechos ilícitos, los tribunales del domicilio del demandado o del lugar donde se
ha producido el hecho generador del daño o donde este produce sus efectos dañosos directos
(art. 2656, CCC).
La cuestión dista de ser baladí, como lo ilustra un precedente francés. En el curso de una
excursión por un río en Camboya, organizada por una agencia de viajes contratada en
Francia, la piragua en la que viajaban los pasajeros se hundió, y cuatro de ellos se ahogaron.
Los sobrevivientes y los deudos de los fallecidos demandaron a la agencia de viajes ante un
tribunal francés en reclamo de daños y perjuicios. Los jueces hicieron lugar a la demanda de
los sobrevivientes (contratantes) por aplicación de la ley francesa (ley del contrato); en
cambio, rechazaron la pretensión de los deudos, pues en ese caso la responsabilidad era de
índole extracontractual y resultaba aplicable la ley camboyana (ley del lugar del hecho), que
no otorgaba reparación en tales casos. El fallo fue recurrido ante la Corte de Casación con
fundamento en una antigua jurisprudencia de ese tribunal que suponía la existencia, en el
contrato de transporte, de una estipulación tácita de los contratantes fallecidos a favor de sus
familiares cercanos(131); de esa forma, se afirmaba en el recurso, estos debían también ser
considerados contratantes, y resarcidos en virtud de la ley francesa. Operando un "giro" en su
jurisprudencia, la Corte de Casación rechazó la demanda y sostuvo que la cámara de
apelaciones "ha decidido con exactitud que (los deudos) no podían ser beneficiarios de una
estipulación a favor de terceros implícita en el contrato de viaje, de suerte que estaba excluido
que su acción estuviera fundada en la responsabilidad contractual de la agencia de viajes"(132).

112
 El ejemplo que acabamos de proporcionar muestra a las claras la importancia que todavía
reviste en el derecho internacional privado la determinación de la naturaleza de la
responsabilidad en juego, y las diferencias, a veces determinantes, que se siguen de su
encuadre en una u otra esfera.

6.10. Competencia judicial

El carácter obligacional o extracontractual de la responsabilidad puede determinar la
competencia de distintos tribunales, tanto en razón del lugar como de la materia.
Así, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que en las acciones
personales (por incumplimiento obligacional) es competente el juez del lugar en que deba
cumplirse la obligación, y en su defecto, el del domicilio del demandado o el de celebración del
contrato (siempre que el demandado se encuentre en él al momento de la notificación), a
elección del actor (art. 5, inc. 3), mientras que si se trata de acciones personales derivadas de
delitos o cuasidelitos es competente el juez del lugar del hecho o el del domicilio del
demandado, a elección del actor (art. 5, inc. 4).
Asimismo —siempre en el ámbito nacional—, si la responsabilidad deriva del
incumplimiento de una obligación contractual y esta relación es calificable como
mercantil(133) es competente la Justicia Nacional en lo Comercial, mientras que corresponde
entender al fuero civil si la cuestión encuadra en la esfera aquiliana(134). Esta situación genera
no pocos problemas, particularmente en los supuestos en que hay dudas acerca de la
naturaleza de la responsabilidad en juego.
Un caso paradigmático está constituido por la responsabilidad por productos elaborados
(art. 40, ley 24.240); la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial suele entender que
la responsabilidad es, en esos supuestos, de índole obligacional(135), lo que justificaría la
competencia de la justicia mercantil. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en
cambio, enmarca en general estas situaciones en la esfera aquiliana(136) y se considera
igualmente competente. La cuestión parece haber sido resuelta por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación —en una decisión que pasó desapercibida— a favor de la competencia
civil, con fundamento en el carácter extracontractual de la responsabilidad que contempla
el art. 40 de la ley 24.240(137).
Respecto de estas distinciones se ha señalado que no se trata de diferencias de fondo sino
que, por ser establecidas por el derecho procesal, son contingentes(138). Si bien eso es cierto no
lo es menos que —como lo deja en claro el ejemplo que hemos proporcionado en materia de
productos elaborados— ellas revisten una importancia práctica indudable.

6.11. Cobertura del seguro de responsabilidad civil

Debe relevarse, asimismo, una diferencia que no surge de la letra de la ley pero que tiene
cierta importancia en la práctica. Sucede que las pólizas de seguro de responsabilidad civil no
siempre cubren indistintamente la relativa a ambas órbitas, lo que genera problemas en ciertos

113
casos. En ese sentido —aunque en referencia a la jurisprudencia francesa— señala Durry que
parte de los problemas de encuadre de la responsabilidad civil profesional en uno u otro
campo se relaciona con esta cuestión(139).
A modo de ejemplo puede citarse un fallo en que se declaró la responsabilidad del
Automóvil Club Argentino por los deterioros causados al vehículo de un socio al transportarlo
para su reparación, pero se excluyó al mismo tiempo de la condena a la aseguradora del club,
dado que el caso se encuadró en el campo contractual y la póliza solo cubría la eventual
responsabilidad extracontractual de la asociación automovilística(140).

7. EL PROBLEMA DE LA OPCIÓN ENTRE AMBOS REGÍMENES

Hemos visto ya que la responsabilidad civil es, como principio general, de carácter
extracontractual, a menos que entre el responsable y el damnificado exista previamente una
obligación (nacida de cualquier fuente) y la producción del perjuicio constituya precisamente
una violación de dicho deber calificado preexistente. En este último caso la responsabilidad
será de naturaleza obligacional.
Ahora bien, en el caso de que el hecho dañoso, además de constituir el incumplimiento de
una obligación, reúna los caracteres del ilícito aquiliano, ¿puede la víctima optar por fundar su
reclamo en las normas de uno u otro tipo de responsabilidad? La cuestión ha dado lugar a
distintas posturas en el derecho comparado.
Para la primera tesis, llamada de la "incompatibilidad" entre ambos regímenes, queda
descartada toda posibilidad de opción entre uno y otro. Nunca podrá la víctima de un
incumplimiento obligacional demandar con fundamento en las normas aquilianas, y viceversa.
Como lo expresa Yzquierdo Tolsada: "si se trata de dos pretensiones distintas y con
regímenes separados, no cabe la opción, sino solo colocar a cada régimen en el lugar que le
corresponde"(141). En lo que hace específicamente al deber de resarcir derivado de la infracción
de contratos —que, como hemos visto, no agota el elenco de la responsabilidad obligacional—
, suele afirmarse que si las partes se sometieron voluntariamente al régimen contractual
entonces permitir luego la opción por las normas de la responsabilidad aquiliana implicaría
tanto como restar eficacia al acuerdo. Se ha querido ver el fundamento de esta postura en
ciertos textos romanos(142), pero más allá de ello es la predominante en la doctrina francesa(143).
La teoría de la "compatibilidad", en cambio, postula la posibilidad de que la víctima elija el
sistema que desee. Se trata de favorecer la situación del damnificado, quien de lo contrario
estaría frente a su deudor en una situación más desventajosa de la que tendría respecto de un
tercero con quien no contrajo obligación alguna(144). Ahora bien, la compatibilidad podría
ejercerse por vía de opción (caso en el cual debe optarse por la aplicación "en bloque" de las
reglas obligacionales o bien de las extracontractuales) o de cúmulo (que permitiría a la víctima
seleccionar las normas de cada una de esas esferas que le sean más favorables). Pero
mientras que este último sistema no ha tenido prácticamente adhesión doctrinal o
jurisprudencial(145), el de la opción es adoptado —con mayores o menores matices— en
diversos países. De todos modos, es preciso distinguir —con Alterini(146)— tres posibilidades en
materia de opción: a) opción amplia, es decir, como regla general; b) opción restringida, que
únicamente tendría lugar en supuestos específicos tales como el incumplimiento doloso del
contrato, o cuando el incumplimiento es al mismo tiempo un delito criminal, y c) opción

114
forzosa, lo que implicaría descartar la responsabilidad obligacional en tales casos y aplicar
exclusivamente las normas extracontractuales.
Ya hemos señalado que la doctrina francesa se inclina mayoritariamente por el sistema de
la incompatibilidad, que también fue adoptado —en principio— por la Corte de Casación de
ese país. Sin embargo, la jurisprudencia gala admite la posibilidad de aplicar
excepcionalmente el régimen aquiliano al incumplimiento de obligaciones contractuales, lo
cual acerca en los hechos al sistema francés a lo que hemos denominado "opción
restringida"(147).
En otros países europeos, en cambio, campea el principio de la opción amplia. Es el caso
de Alemania, donde los dos ámbitos de la responsabilidad no se excluyen mutuamente y la
víctima puede, por ejemplo, obtener por la vía extracontractual el resarcimiento del daño
extrapatrimonial, que no es reparable en función de las reglas contractuales(148). También en
Italia se acepta mayoritariamente el concurso de ambas responsabilidades(149), mientras que en
España la cuestión es más debatida, pues existen algunos autores y decisiones judiciales
favorables a la opción y otros que la niegan(150).
En el ámbito latinoamericano la cuestión es matizada. Por caso, la mayoría de la doctrina y
la jurisprudencia chilenas se inclina por la teoría de la opción restringida (solo en caso de
delito penal), aunque existen calificadas voces en favor de la opción amplia(151). En Uruguay la
solución tradicional consistió en aplicar la regla de la incompatibilidad, pero esa tesitura ha
sido puesta en duda recientemente(152).
En nuestro país esta problemática presentaba un cariz particular por el hecho de que Vélez
Sarsfield había insertado en el Código Civil una norma que la resolvía expresamente. En
efecto, el art. 1107 —inspirado en la tercera edición del Cours de droit civil francais de Aubry y
Rau(153)—, que encabezaba el Título IX de la Sección Segunda del Libro Segundo —dedicado a
los "hechos ilícitos que no son delitos"—, disponía: "Los hechos o las omisiones en el
cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de
este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal"(154). De ese modo el código
derogado adoptaba una postura que podía encuadrarse dentro de lo que hemos llamado
"opción restringida"(155), pues aceptaba la posibilidad de ejercerla solo ante un incumplimiento
que, al mismo tiempo, configurase un delito criminal(156).
El problema vuelve a plantearse ahora porque, a diferencia del Código Civil de Vélez, el
CCC ha omitido pronunciarse expresamente sobre esta cuestión. Sin duda esa decisión —que
también se aprecia en su fuente principal, el proyecto de 1998— se explica por el propósito de
establecer un régimen sustancialmente unificado en materia de responsabilidad civil; y hay
que admitir que con la uniformización de las soluciones aplicables a los supuestos que
planteaban mayores problemas en la práctica (plazos de prescripción, punto de partida de los
intereses, régimen del daño moral) el problema de la compatibilidad o incompatibilidad
únicamente tendrá interés en casos puntuales (y más bien marginales). Sin embargo, desde el
momento mismo en que —pese a la unificación de varias de esas soluciones— el CCC sigue
manteniendo una dualidad de regímenes, continúa siendo necesario preguntarse si la víctima
de un daño derivado del incumplimiento de una obligación está habilitada para obviar el
régimen específicamente establecido por la ley para esa fattispecie y fundar su reclamo en las
normas que estructuran la responsabilidad extracontractual.
Nosotros creemos que, incluso en ausencia de un texto como el derogado art. 1107 del
Código Civil de Vélez, se sigue imponiendo dar una respuesta negativa a esa pregunta. Esta
conclusión se basa en una razón lógica elemental, expresada en el principio specialia
generalibus derogant(157). Si la ley prevé un sistema particular para el incumplimiento de las
obligaciones, entonces cada vez que se configure este supuesto de hecho deberá subsumirse
en aquel régimen jurídico, con exclusión del aquiliano. No es de recibo sostener que estamos
en ese caso ante dos fattispecies distintas, que pueden dan lugar a la aplicación optativa de

115
uno u otro sistema, porque eso implica ignorar que la caracterización de un caso como
relevando de la responsabilidad extracontractual queda desplazada cuando el daño proviene
de la infracción de una obligación preexistente(158). No hay, entonces, dos fattispecies, sino solo
una, el incumplimiento de una obligación(159). Por lo demás, si se permitiese a la víctima —en
esos casos— optar por uno u otro sistema eso le permitiría obviar no solo el especial reparto
de riesgos y beneficios que las partes pueden haber diseñado por medio del contrato (v.g.,
soslayando cláusulas de limitación de la responsabilidad) sino también soluciones legales
inspiradas por determinados propósitos de política legislativa que se verían desvirtuados
mediante la sustitución de un régimen por otro.

8. EXAMEN DE LOS CASOS QUE GENERAN PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN ENTRE AMBAS

ÓRBITAS

Aunque a primera vista puede parecer neto el criterio de distinción entre ambas clases de
responsabilidad, en la práctica se han presentado supuestos en los que resulta difícil dilucidar
si nos encontramos ante una u otra.
Examinaremos someramente las hipótesis más importantes.

8.1. Transporte benévolo

En palabras de Brebbia, en este tipo de transporte "el conductor, dueño o guardián del
vehículo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesía o con la
intención de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución
alguna por el transporte"(160). Y es justamente el carácter "de favor" que tiene este tipo de
transporte el que dificulta la tarea de establecer —en los supuestos en que la persona
transportada sufre daños como consecuencia de un accidente de tránsito en el que participa el
vehículo en el que viajaba— qué tipo de responsabilidad cabe al conductor(161).
La opinión predominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia —a la que
adherimos— considera que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual, dada
la inexistencia de contrato —o de obligaciones nacidas de otra fuente— entre el conductor y la
víctima(162). Se señala en este sentido que falta en el caso la finalidad de obligarse, de producir
efectos jurídicos, que caracteriza al negocio jurídico (art. 259), y que el transportador podría
por su sola voluntad decidir no continuar el viaje, cambiar el camino o invitar a descender al
pasajero, lo que demuestra a las claras que no se halla obligado en modo alguno.
Otros autores, no obstante, consideran que entre transportador y pasajero existe un
verdadero contrato, que configuraría entonces una responsabilidad por incumplimiento
obligacional en cabeza del primero(163). En este derrotero afirma Kemelmajer de Carlucci que la
doctrina contractualista es la única que permite atenuar la responsabilidad del transportador —
por la vía de considerar que asume una obligación tácita de seguridad de medios— y que
armoniza, además, con las disposiciones de la Ley de Navegación y el Código Aeronáutico,

116
que regulan la responsabilidad del transportador benévolo entre las normas de los
contratos(164).
Por nuestra parte, y sin perjuicio de reconocer el peso de los argumentos expuestos por la
distinguida jurista recién citada, creemos que la tesis contractualista no puede superar la seria
objeción que significa la ausencia de intención de obligarse. Invitar a alguien a subir a un
automotor por razones de cortesía, al igual que proponer a una persona ir al cine o a dar una
caminata, son actos que no tienen aptitud para generar por sí obligación alguna. Por lo demás
creemos que no es de recibo equiparar este supuesto con el transporte aeronáutico y el
marítimo, porque en estos dos últimos casos no sería concebible que pudiera invitarse al
transportado benévolamente a descender antes del destino, y por eso es lógico que la ley
obligue al transportador a llevarlo, de todos modos, hasta aquel. No ocurre lo mismo con el
transporte por tierra, donde es perfectamente posible que el transportador pueda solicitar al
pasajero que descienda en cualquier momento, con excepción de los casos en que eso
constituya un abuso del derecho (v.g., pretender hacer uso de esa facultad en una ruta poco
transitada que atraviesa una zona desértica y a varios kilómetros de un lugar poblado).

8.2. Accidentes deportivos

En este tema es preciso realizar algunas distinciones.
8.2.1. Daños causados entre deportistas
Aunque la doctrina es conteste que en estos casos solo son resarcibles los perjuicios que
no deriven del desarrollo normal y previsible del juego(165), existen discrepancias en lo que
respecta a la naturaleza de la responsabilidad. Algunos autores sostienen que ella es siempre
de naturaleza obligacional(166), mientras que otros se inclinan por la tesis contraria (aquiliana en
todos los casos)(167).
Nosotros creemos que resulta más atinado distinguir, como lo hace Borda(168), según que se
trate de una competencia deportiva entre aficionados —supuesto en el cual la responsabilidad
es extracontractual, por ausencia de un fin jurídico que permita hablar de la existencia de un
contrato(169)— o bien de la práctica del deporte en forma profesional, caso este en que nos
encontramos en el terreno obligacional(170). En esta última situación, no obstante, deben
excluirse los supuestos —que son los más numerosos— en los que el contrato se concierta
entre los clubes a los cuales pertenecen los jugadores; dado que estos últimos no contratan,
su eventual responsabilidad es entonces de índole aquiliana(171).
8.2.2. Daños causados por los jugadores a terceros
La doctrina se inclina, en estos supuestos, por eximir de responsabilidad al deportista
siempre que se trate de una contingencia propia del deporte que practica(172). Pero si —en
palabras de Brebbia— "el deporte se convierte en el medio utilizado por el agente para realizar
un hecho ilícito común", hay responsabilidad del jugador causante del daño(173). En los
supuestos en los que el deportista compromete su responsabilidad personal por el perjuicio
ocasionado a espectadores o terceros ella es, en ambos casos, de naturaleza
extracontractual(174), sin perjuicio de las acciones que la víctima tenga contra el organizador del
espectáculo.
8.2.3. Responsabilidad del organizador del espectáculo

117
 La empresa organizadora del espectáculo deportivo responde frente a los espectadores
que sufren daños durante su desarrollo en los términos de los arts. 42 de la Constitución
Nacional, 5 de la ley 24.240, y 51 de la ley 23.184 (texto según la ley 24.192), de los que
resulta la existencia de una obligación de seguridad expresa y de resultado en cabeza de
aquella; por tal motivo en esos supuestos la responsabilidad es de índole obligacional(175).
A partir del desarrollo del derecho del consumo la cuestión no varía en el caso de los
terceros que sufren daños fuera del estadio, pues la obligación de seguridad del organizador
del espectáculo se extiende también a sus inmediaciones y lo vincula respecto de los terceros
que estén expuestos a los riesgos propios de aquel. Es lo que decidió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en un importante precedente(176).
8.2.4. Situación del deportista frente al club
Se ha dicho que "el club pone a disposición de los socios sus instalaciones o instrumentos
de juego, pero no celebra contrato alguno que obligue a la reparación del daño que puedan
experimentar los socios", por lo que su responsabilidad sería de índole extracontractual(177).
Otros sostenían —contrariamente— que entre las disposiciones del estatuto social que liga al
club con los socios, asimilable a un contrato, está implícita una obligación de seguridad de
resultado a cargo del primero, cuya violación compromete por ende la responsabilidad
"contractual" de la entidad(178). Actualmente es prístino que la relación del deportista amateur
con el club al que está asociado encuadra en los términos de los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 y
1092 del CCC, y por esa razón existe en cabeza de la entidad deportiva una obligación de
seguridad expresa con fundamento en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la citada
Ley de Defensa del Consumidor. Por consiguiente, es indudable que la responsabilidad del
club es, en tales casos, de naturaleza obligacional(179).
Por otra parte, ninguna duda cabrá acerca de la existencia de responsabilidad obligacional
cuando se trata de jugadores profesionales que han sido contratados por el club en cuestión.
En este último supuesto las partes se hallarán ligadas —en general— por un contrato de
trabajo(180).

8.3. Responsabilidad precontractual

La doctrina considera en general que esta clase de responsabilidad, caracterizada por el
hecho de que el daño se produce durante el curso de las tratativas previas a la conclusión de
un contrato(181), es de naturaleza extracontractual, a causa de la ausencia de un contrato y del
carácter residual o de principio general que tiene la responsabilidad aquiliana(182).
Nosotros habíamos adoptado anteriormente una posición más matizada. En efecto,
habíamos sostenido que no es posible postular una solución tan generalizadora, pues lo que
suele llamarse "responsabilidad precontractual" abarca en realidad una serie de situaciones
bastante heterogéneas, y es respecto de cada una de ellas que debe plantearse la pregunta
por la índole de la responsabilidad en cuestión(183). Sin embargo, creemos ahora que es posible
postular que en la mayoría de las hipótesis de responsabilidad precontractual el responsable
incumple verdaderas obligaciones de fuente legal, y que por ese motivo la responsabilidad
resultante es de naturaleza obligacional, y no aquiliana.
En efecto, la ley establece que durante el curso de las tratativas preliminares las partes
deben comportarse de buena fe para no frustrarlas injustificadamente, y añade que el
incumplimiento de ese deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el

118
afectado por haber confiado sin su culpa en la celebración del contrato (art. 991 CCC). El
código regula también, de manera expresa, el deber de guardar reserva acerca de las
informaciones de carácter confidencial que una de las partes ha transmitido a la otra durante
los pourparlers (art. 992), a lo que cabe añadir que existe consenso en la doctrina y la
jurisprudencia en el sentido de que del principio de buena fe dimanan también otras
obligaciones para quienes se encuentran negociando un futuro contrato, como las de
colaboración, de custodia y conservación de los bienes entregados, y de información(184). A su
turno el art. 976 del CCC establece que la oferta caduca cuando el proponente o el
destinatario de ella fallecen o se incapacitan antes de la recepción de su aceptación, y añade
que el que aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y que como
consecuencia de esa aceptación hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su
reparación.
Aunque todos esos deberes reconocen un origen legal, tienen en cada caso un contenido
preciso (actuar diligentemente para no frustrar las tratativas sin motivo, informar, guardar
reserva, etc.) y un acreedor y un deudor determinados (quienes se encuentren negociando el
futuro contrato lo son —en principio— recíprocamente). Por ese motivo creemos —
modificando parcialmente nuestra postura anterior sobre esta cuestión— que en todos esos
casos estamos ante verdaderas obligaciones, cuya vulneración genera entonces
responsabilidad de índole obligacional.
En ese sentido señalaba Mengoni que cuando una norma jurídica sujeta el progreso de una
relación social al imperativo de la buena fe eso es un índice seguro de que aquella se ha
transformado, en el plano jurídico, en una relación obligatoria cuyo contenido se trata entonces
de especificar mediante una evaluación de la buena fe(185); y concluía que la situación de
quienes están negociando un futuro contrato se califica como fuente de una particular relación
obligatoria que constriñe a las partes a comportarse según la buena fe(186). De ahí que los
casos que hemos mencionado más arriba no puedan calificarse como ilícitos aquilianos sino
que dan lugar, contrariamente, a responsabilidad de naturaleza obligacional. A partir de estas
ideas la doctrina italiana ha desarrollado la tesis según la cual la responsabilidad
precontractual tiene naturaleza obligacional, pues deriva del incumplimiento de obligaciones
surgidas ex lege(187) por el mero contatto sociale entre quienes negocian un futuro contrato(188).
Esa es también la solución adoptada en el derecho alemán, que —como ya lo hemos
mencionado— coincide con el sistema italiano y el argentino en contraponer al hecho ilícito
aquiliano el incumplimiento de cualquier clase de obligaciones, sean contractuales o no. El
carácter "contractual" de la responsabilidad precontractual fue afirmado primero por la doctrina
y la jurisprudencia teutonas(189) y fue finalmente incorporado en forma expresa al BGB con la
reforma del año 2002(190).
Sin embargo, creemos que cabe hacer excepción a esta conclusión en un caso específico
que también queda incluido dentro de la responsabilidad precontractual. Nos referimos a la
situación de quien mediante un engaño o el empleo de violencia contra su contraparte logra la
conclusión de un contrato que a la postre resulta nulo. La nulidad de un acto lo priva de sus
efectos propios, pero el eventual responsable (quien actuó con dolo o violencia) debe resarcir
los daños causados a su contraparte con arreglo a lo dispuesto por el art. 391 del CCC, que
establece que los actos jurídicos nulos dan lugar a las consecuencias de los hechos en
general y a las reparaciones que correspondan. Nos parece que —al igual que en el art.
1056 del Código Civil de Vélez— en este caso la propia ley está estableciendo la naturaleza
aquiliana de la responsabilidad, lo que queda de manifiesto mediante la referencia a "las
consecuencias de los hechos en general". Es más, incluso en el caso del dolo incidental, que
no da lugar a la nulidad del contrato pero sí genera la obligación de resarcir (arts. 273 y 275,
CCC), pese a la subsistencia del acto la responsabilidad es de naturaleza extracontractual(191).

119
8.4. Responsabilidad postcontractual
Se denomina "postcontractual" al período que comienza solo después de la plena
consumación del contrato(192). Suelen citarse como ejemplos la violación al deber de lealtad que
subsistiría aún luego del agotamiento del contrato (por ej., revelación de secretos industriales
adquiridos con motivo de la ejecución del acuerdo), o la responsabilidad por ruina de obra que
establece el art. 1273 del CCC, y que se extiende durante los diez años posteriores a la
aceptación del opus (art. 1275 CCC).
Como ya hemos tenido oportunidad de indicarlo en otro lugar(193), creemos que la categoría
de "responsabilidad postcontractual" carece de autonomía. En efecto, los supuestos que
intentan englobarse dentro de ese género resultan perfectamente subsumibles dentro del
campo del contrato, por cuanto los contratos pueden generar (y de hecho generan) toda una
serie de obligaciones que no concluyen por el mero cumplimiento de la obligación principal(194).
En otras palabras, un contrato recién se agota cuando deja de producir efectos. De donde los
supuestos casos de "responsabilidad postcontractual" no son sino efectos del contrato que
continúa vigente aun cuando se haya cumplido la o las obligaciones principales que creó. Y la
violación a estas obligaciones subsistentes genera —necesariamente— responsabilidad de
naturaleza obligacional(195).

8.5. Responsabilidad del Estado por mala praxis en un hospital público

La doctrina civilista, en forma prácticamente unánime —así como también una nutrida línea
jurisprudencial— enmarca la responsabilidad derivada de una mala praxis en un hospital
público en la esfera obligacional(196). Sin embargo, algunos tribunales, desde una visión de tinte
claramente iuspublicista, sostienen la tesis de la responsabilidad aquiliana del Estado en estos
casos. En sustento de este último punto de vista se afirma que la atención de un paciente en
un hospital constituye la prestación de un servicio público por parte del Estado, en
cumplimiento de su deber constitucional de garantizar la salud de la población. La mala praxis
patentizaría entonces la violación de un deber general y no de una obligación hacia el
paciente(197).
Nosotros no dudamos en adherir a la primera de esas posturas. Es que, si bien resulta
indudable que el derecho a la salud tiene su fundamento en normas constitucionales, una vez
que un particular accede a los servicios que el Estado brinda a través de sus hospitales ese
deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, y surge entre
aquel y el paciente un vínculo obligacional. Como se ha señalado, la participación y la
expresión de la voluntad del paciente en el proceso de atención de la salud no se limitan a la
mera adhesión a un régimen estatutario o reglamentario. De allí que resulta posible sostener
que la naturaleza obligacional del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble
sustento; por un lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el
particular sino que —a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios— la prestación de la
atención médica está sujeta a su consentimiento; y por el otro, la relación entre las partes,
más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve

120
a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las
circunstancias del caso(198).
Finalmente cabe apuntar que la polémica sobre este tema sigue teniendo actualidad pese a
que la responsabilidad del Estado se encuentra ahora excluida del CCC (arts. 1764 y 1765) y
es regulada por la ley 26.944. Es que esta última norma rige únicamente para la
responsabilidad extracontractual del Estado, pues establece que la responsabilidad
"contractual" de ese ente público se rige por "lo dispuesto en las normas específicas".
Nosotros creemos que en esta materia, al no existir —en principio— esas normas específicas,
resultan de aplicación analógica las disposiciones del CCC que regulan la responsabilidad
obligacional(199).

8.6. Daños causados a terceros ajenos a la obligación

Es sabido que en materia de derechos personales rige un principio cardinal según el cual
los contratos y las obligaciones solo producen efecto entre las partes, y son inoponibles a los
terceros (arts. 730, 731, 1021, 1022 y concs. CCC). Desde luego que eso no quiere decir que
los terceros puedan desconocer si más el vínculo obligatorio(200), o que no cuenten con ciertos
medios de tutela cuando aquel vulnera sus intereses (piénsese, sin ir más lejos, en la
posibilidad de deducir las acciones pauliana y de simulación). Lo que realmente postula el
principio del efecto relativo es que solo el deudor está obligado a cumplir con el plan de
conducta comprometido, y únicamente el acreedor puede exigirle tal ejecución(201). En caso de
incumplimiento únicamente el accipiens podrá encuadrar su reclamo resarcitorio en las
normas que regulan la responsabilidad contractual, y será exclusivamente el solvens quien
responderá en los términos de aquellas disposiciones.
Con todo, es dable constatar un debilitamiento del principio del efecto relativo en el derecho
contemporáneo(202). Así, más allá de aquellos casos en los que la ley permite a ciertos terceros
deducir una acción directa contra el deudor(203), o de la garantía de saneamiento en los
contratos onerosos(204), aparece el fenómeno de la conexidad contractual, en cuya virtud ciertas
vicisitudes acaecidas en el ámbito de un contrato pueden producir efectos en otro u otros(205).
Esto ha llevado a afirmar que, en puridad, el principio del efecto relativo de los contratos se
construyó históricamente sobre una lógica aparente(206).
Comoquiera que sea el principio sigue siendo que —a salvo los casos excepcionales que
venimos de mencionar— los terceros que sufren un daño como consecuencia del
incumplimiento de la obligación solo pueden perseguir la responsabilidad del deudor sobre la
base de las normas que rigen la responsabilidad aquiliana(207). Esto implica, muy
particularmente, que el mero incumplimiento —ya se trate de una obligación de medios o de
resultado— es per se insuficiente para comprometer la responsabilidad del solvens frente al
tercero, y que este deberá acreditar la concurrencia, en el caso, de algún factor de atribución
de responsabilidad extracontractual(208). Bien dice De Lorenzo que en ese caso el contrato se
despoja de su coloración jurídica para ser considerado, de cara al tercero, como un hecho
generador de responsabilidad aquiliana, y que en consecuencia el tercero siempre debe
acreditar un ilícito exterior al contrato, que no puede identificarse sic e simpliciter con el
incumplimiento(209).
No obstante, algunos desarrollos producidos en la doctrina y la jurisprudencia francesas en
los últimos años han puesto en duda esta conclusión.

121
 En efecto, la postura tradicional de la jurisprudencia francesa respecto de la
responsabilidad del deudor por los daños causados a terceros no difería de la que, como lo
hemos señalado, puede considerarse unánimemente aceptada hoy en nuestro medio: el mero
incumplimiento no es suficiente para obtener el progreso de la acción. Era necesario, por el
contrario, demostrar "una culpa delictual concebida en sí misma independientemente de todo
punto de vista contractual"(210); es decir, había que probar que el incumplimiento constituía al
mismo tiempo la violación de una regla de alcance general, que desencadenaría la
responsabilidad de su autor aun si el contrato no hubiera existido(211). Por aplicación de este
criterio, v.g., se rechazó la demanda entablada por el adquirente de un vehículo contra el
mecánico que, en virtud de un contrato celebrado con el enajenante, había procedido a
cambiar el motor del automóvil, pero había omitido informar a su cliente acerca del riesgo de
mal funcionamiento del rodado luego de esa reparación(212). Es que la obligación de
información del mecánico lo ligaba solo a su cliente, y no constituía un deber general cuyo
cumplimiento pudiera serle reclamado por cualquier tercero. En consecuencia, no se
configuraba en la especie una "culpa separable" del incumplimiento contractual en sí mismo,
lo que determinó el rechazo de la pretensión.
El primer quiebre en este esquema provino de la Primera Sala Civil de la Corte de
Casación(213), que llegó a declarar que "los terceros respecto de un contrato pueden invocar su
ejecución defectuosa cuando ella les causa un daño, sin tener que aportar otras pruebas"(214).
Para dar un ejemplo particularmente significativo de esta corriente jurisprudencial puede
citarse el precedente del 15 de diciembre de 1998(215). El locatario de un inmueble había
celebrado un contrato de obra, en el cual se había insertado una cláusula por la cual el
empresario tomaba a su cargo la reparación de todo daño que sobreviniera en el bien durante
los trabajos, cualquiera fuese su causa. Habiéndose producido un incendio en el inmueble
(cuya causa no pudo ser demostrada), la aseguradora de su propietario (no del locatario
contratante), que había indemnizado a su cliente en los términos del contrato de seguro
celebrado con él, demandó al empresario de obra con fundamento en que este había
asumido —precisamente— el riesgo de incendio. Es claro que, de conformidad con la doctrina
tradicional de la Corte de Casación, la estipulación en cuestión no podría haber sido invocada
por la compañía de seguros, pues se trataba de una obligación puramente contractual y no de
un deber de alcance general. Al admitir la pretensión, conformándose con la simple violación
contractual, la corte no solo hizo responder al demandado por un daño cuya causa era
desconocida (lo que habría impedido cualquier reclamo por la vía extracontractual en caso de
que el contrato no hubiera existido) sino que, por añadidura, hizo valer contra él —y a favor del
tercero— el incumplimiento de una obligación de resultado (se trataba prácticamente de una
obligación de garantía, en tanto se asumía el caso fortuito), cuando de conformidad con las
reglas que rigen la responsabilidad aquiliana habría sido necesario probar la culpa del
demandado en los términos del art. 1382 del Código Civil francés (similar al art. 1109 del
Código de Vélez y al art. 1749 —segundo supuesto— del CCC)(216).
El nuevo criterio así construido fue también adoptado por la segunda y la tercera salas
civiles de la Corte de Casación(217). Finalmente, la Asamblea Plenaria —máxima formación de
la corte— decidió la cuestión en el mismo sentido, al declarar: "el tercero respecto de un
contrato puede invocar, sobre el fundamento de la responsabilidad delictual, un
incumplimiento contractual cuando ese incumplimiento le haya causado un daño"(218). Con
estas palabras el tribunal confirmaba la sentencia que había declarado la responsabilidad del
locador de un inmueble frente al tercero administrador del fondo de comercio en él instalado
por el locatario, con fundamento en el incumplimiento de su obligación de mantener el bien en
buen estado. Como se echa de ver se trataba una vez más de una obligación típicamente
contractual, que solo vinculaba al locador con el locatario, y que en ningún caso podría haber
sido hecha valer por el tercero si, por vía de hipótesis, el contrato no hubiera existido.
Esta verdadera revolución jurisprudencial recibió la entusiasta aprobación de un sector de
la doctrina francesa. En ese sentido dice Viney: "desde que un incumplimiento contractual es

122
la causa directa de un daño sufrido por un tercero, los elementos de la responsabilidad se
encuentran reunidos, pues el incumplimiento contractual es en sí un hecho ilícito. Admitir la
responsabilidad no tiene por ende, en ese caso, nada de chocante en derecho ni en
equidad"(219). Añade esta autora que la distinción entre obligaciones estrictamente
contractuales y deberes de alcance general incorporados a un contrato —que fundaba la
solución tradicional— no tiene nada de evidente, y que el solo hecho de que el tercero esté en
condiciones de demostrar que ha sufrido un daño ligado directamente al incumplimiento
contractual es suficiente para establecer que el respeto de la obligación incumplida presentaba
un interés para él.
Sin embargo, lo que a los ojos de la citada jurista parece mucho más discutible es someter
esa responsabilidad al régimen delictual. Merced a ese criterio el tercero puede prevalerse del
incumplimiento, pero sorteando al mismo tiempo las previsiones de las partes que regulaban
las consecuencias de esa inejecución. De ese modo no se aplicarán al tercero determinados
plazos de prescripción cortos que favorecían al deudor, ni las cláusulas atributivas de
competencia, las cláusulas penales pactadas entre las partes, o las que excluyen o limitan la
responsabilidad (de hecho, en el caso fallado por la Asamblea Plenaria el contrato contenía
una cláusula de ese tipo, que el deudor se vio impedido de hacer valer contra el tercero).
Tampoco se aplicará respecto del tercero el art. 1150 (actualmente 1231-3) del Code Civil,
que limita la reparación a los daños previsibles. Finalmente, el criterio adoptado por la Corte
de Casación podría llevar a sustituir la responsabilidad por culpa fundada en el incumplimiento
de una obligación de medios por un régimen objetivo, en la medida en que en la infracción
contractual hayan intervenido cosas. Por todo eso entiende Viney que la acción del tercero
debería fundarse también en el régimen contractual(220). De hecho, esa solución fue
propuesta —bajo la influencia de la recién mencionada jurista— por el anteproyecto francés de
reformas al derecho de las obligaciones denominado "Proyecto Catala"(221).
Empero, la solución adoptada finalmente por la Corte de Casación francesa, que venimos
de reseñar, mereció también numerosas críticas doctrinales. Así, dice Faure Abbad que la
violación de un contrato no puede, en sí misma, causar daños a terceros, al menos cuando
estos no tienen ningún interés en su cumplimiento. Si los terceros resultan ser víctimas eso
solo puede ser así porque el deudor ha violado, adicionalmente, un deber general de
prudencia y diligencia erga omnes. Solo adoptando esta postura se resguardaría el principio
del efecto relativo de los contratos, pues mientras que la acción por responsabilidad delictual
tiende a hacer condenar al deudor como autor de una culpa extracontractual dañosa, la
atinente a la responsabilidad contractual persigue la ejecución por equivalente de la prestación
insatisfecha(222).
En el mismo sentido afirma Denis Mazeaud que, cuando el tercero invoca en sustento de su
demanda el incumplimiento de una obligación que se limita al círculo estrecho de las partes
contratantes, admitir que esa inejecución constituye necesariamente también una culpa
delictual conduce de hecho a neutralizar la distinción entre las nociones de partes y terceros.
Pues en tal caso el tercero víctima es sometido al mismo régimen que el acreedor, y reclama y
obtiene la ejecución por equivalente del contrato del cual no era parte. Concluye el autor
citado que, en esos casos, el efecto atractivo del contrato que importa la identidad de las
culpas contractual y delictual se impone indebidamente sobre el principio del efecto relativo de
las convenciones(223).
A su turno estima le Tourneau que la jurisprudencia de la Asamblea Plenaria autoriza a los
terceros a prevalerse de la relación contractual y las obligaciones que ella genera sin haber
debido sufrir las restricciones a las que la convención o la ley eventualmente sujetaron la
acción del acreedor. De ese modo se violarían dos principios, el de la relatividad de las
convenciones y el de la igualdad de los acreedores. Y remata: "Se aprecia mal de qué forma
el solo hecho de faltar a un compromiso suscrito hacia una persona determinada constituye
una culpa respecto del resto del mundo que podrá, por añadidura, dar lugar a una acción

123
liberada de las reglas que determinan la extensión de ese compromiso y de la repartición de
los riesgos de inejecución que él preveía (...) En otro orden de cosas, para que haya culpa civil
debería, además, haber un comportamiento a analizar, lo que supone probar más que la falta
de pago"(224).
Por nuestra parte consideramos que la incorrección de la postura adoptada por la
Asamblea Plenaria de la Corte de Casación gala surge de confundir antijuridicidad y factor de
atribución, lo cual se ve favorecido por la concepción francesa que engloba ambos elementos
dentro del término faute. No cabe duda de que el incumplimiento obligacional es en sí mismo
un hecho ilícito, pero el problema finca en que, además de la ilicitud objetiva, es necesaria la
existencia de un factor de atribución para que exista responsabilidad. Y en ese sentido,
mientras que el incumplimiento es un fundamento suficiente para que exista responsabilidad
del obligado respecto del acreedor —pues es precisamente frente a él que se encontraba
compelido a cumplir—, no puede afirmarse lo mismo en lo atinente al tercero, pues a él
el solvens nada le adeudaba. Del mismo modo que —principio del efecto relativo mediante—
el tercero no puede reclamar el cumplimiento de la obligación, tampoco puede fundar su
reclamo resarcitorio en el simple incumplimiento, pues este solo hace nacer la obligación del
deudor de reparar los daños que sufra el accipiens. Frente al tercero el incumplimiento es un
simple hecho; ilícito, si se quiere, pero insuficiente para atribuir responsabilidad al obligado en
la medida en que no concurra un factor de atribución de responsabilidad extracontractual.
En este estadio del análisis es necesario recordar que —al menos en el terreno de los
contratos onerosos— el deudor se ha obligado teniendo en cuenta, precisamente, la
obligación asumida por su contraparte. Carece totalmente de sentido, en consecuencia,
permitir prevalerse de aquella obligación a los terceros, que no se obligaron a nada y respecto
de quienes el deudor contractual carece de todo interés en vincularse.
Más ampliamente, es evidente que el criterio adoptado por la Corte de Casación francesa
puede afectar significativamente la economía de los contratos. Es que si el deudor de una
obligación contractual sabe que el simple incumplimiento de lo prometido puede hacerlo
responsable no solo frente a su acreedor sino también respecto de cualquier tercero que se
vea perjudicado por él (lo cual constituye un significativo aumento del riesgo que asume), se
resguardará frente a esta contingencia elevando el precio a percibir por su propia
prestación(225). Es francamente llamativo que esta sencilla ecuación haya sido completamente
ignorada por la Corte de Casación, que ha preferido privilegiar el mantenimiento a ultranza de
una premisa teórica (la unidad de la responsabilidad civil), sin atender a las consecuencias
ciertamente preocupantes que tal criterio puede traer en su aplicación práctica.
Y a decir verdad tales consecuencias ya están siendo visibles, como lo pone de resalto un
pronunciamiento de la Tercera Sala Civil del máximo tribunal galo. Los hechos eran los
siguientes: los vendedores de un inmueble por boleto de compraventa no se presentaron a
escriturar en la fecha fijada. Una sociedad, tercero respecto de ese contrato, alegando que ella
tenía pensado instalar su sede social en el inmueble en cuestión, y que como consecuencia
del incumplimiento había debido trasladarla provisoriamente a otra dirección, demandó a los
vendedores por daños y perjuicios. Tras una decisión favorable en las instancias anteriores la
cuestión llegó a la Corte de Casación, merced a un recurso interpuesto por el demandado.
Aplicando su ya consolidada jurisprudencia la corte rechazó el recurso y reiteró a la letra los
fundamentos vertidos por la Asamblea Plenaria(226).
Comentando la sentencia recién citada señala Fages —con fundamentos que son
plenamente compartibles— que, en ese caso, la sociedad actora era profundamente extraña a
la promesa de venta. Es que ni siquiera alegaba haber concluido con los adquirentes un
contrato de locación bajo la condición suspensiva de la realización de la venta, o que los
compradores fueran sus fundadores actuando por cuenta propia. Se trataba, pues, de un
verdadero penitus extraneus. Frente a esto, dice Fages, la confirmación del criterio de la
Asamblea Plenaria es muy poco tranquilizadora. Y añade: "Ahora bien, si razonamos a partir

124
de los hechos del caso e imaginamos que la sociedad instaló finalmente su sede social en una
comuna situada a 25 kilómetros de distancia, ¿admitiremos de la misma manera la acción de
responsabilidad interpuesta por los empleados de la sociedad, forzados a recorrer un trayecto
más largo hasta su lugar de trabajo? ¿O la acción de la comuna en la cual estaba situado el
inmueble y que se ve privada de la tasa profesional que habría podido pagar la sociedad si
ella hubiera instalado allí su sede social?". A lo que se suma que, para colmo, los jueces
habían declarado en el caso que ninguna de las partes había actuado de buena fe, por lo que
eran igualmente culpables de la frustración de la operación. Sin embargo, concluye Fages,
frente al tercero una de ellas parece ser más culpable que la otra, y debe asumir sola el peso
del perjuicio sufrido por este último(227). Nada más es necesario decir para poner en evidencia
el verdadero despropósito de esta línea jurisprudencial.
Con todo, la Corte de Casación francesa no ha sido totalmente inflexible en la aplicación del
principio sentado por la Asamblea Plenaria (asimilación del incumplimiento contractual al
hecho ilícito aquiliano). En particular, el alto tribunal exigió —pese a todo— la prueba de una
culpa extracontractual distinta del mero incumplimiento en diversos casos en que terceros
pretendían prevalerse de la inejecución de una obligación de información para reclamar una
reparación al deudor(228).
Más recientemente, dos fallos emanados de la Tercera Sala Civil de aquel
tribunal(229) sembraron dudas acerca de la posibilidad de un cambio jurisprudencial que, o bien
retome lisa y llanamente la solución clásica (necesidad para el tercero de probar en todos los
casos un hecho generador de responsabilidad extracontractual en cabeza del deudor)(230) o
bien, al menos, restrinja el campo de aplicación del principio de asimilación sentado por la
Asamblea Plenaria a las demandas indemnizatorias deducidas por "terceros interesados" en la
correcta ejecución del contrato(231).
Si este último fuese el sentido de los fallos que acabamos de citar, la Corte de Casación
estaría acercando su posición a la del más reciente proyecto francés de reforma al derecho de
la responsabilidad civil, que el Ministerio de Justicia galo presentó el 13 de marzo de 2017, y
cuyo art. 1234 dispone: "Cuando el incumplimiento del contrato causa un daño a un tercero,
este solo puede demandar la reparación de sus consecuencias al deudor sobre el fundamento
de la responsabilidad extracontractual, estando a su cargo producir la prueba de alguno de los
hechos generadores contemplados en la Sección II del Capítulo II [que se ocupa de regular los
hechos generadores de la responsabilidad extracontractual]. Sin embargo, el tercero que
tenga un interés legítimo en la buena ejecución de un contrato puede igualmente invocar, con
fundamento en la responsabilidad contractual, una infracción contractual desde el momento en
que esta le ha causado un daño. Las condiciones y los límites de la responsabilidad que se
aplican en las relaciones entre los contratantes le son oponibles. Toda cláusula que limite la
responsabilidad contractual de un contratante frente a terceros es reputada no escrita"(232).
Nótese que, a diferencia de lo establecido hasta ahora por la Corte de Casación francesa, el
proyecto recién citado enmarca la acción del tercero con un "interés legítimo en la ejecución
del contrato" —noción esta más que vaga, y que dará seguramente lugar a interpretaciones
divergentes— en el terreno de la responsabilidad contractual, y no en el campo aquiliano.
Antes de finalizar el presente apartado estimamos pertinente advertir que, si bien el criterio
que acabamos de examinar no ha tenido eco en nuestro país (felizmente), los tribunales
nacionales no siempre distinguen con claridad los fundamentos de la responsabilidad del
deudor respecto del tercero, y aplican en muchos casos —inadvertidamente— las normas que
rigen la responsabilidad obligacional. Así lo ilustra un fallo de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil que, al imputar responsabilidad al locador de un inmueble por los
daños sufridos por el hijo de los locatarios debido a un principio de intoxicación por
emanaciones de gases provenientes del calefón, fundó su decisión en los arts. 1514, 1515,
1516, 1517 y concordantes del Código Civil derogado(233). En otro precedente se declaró
responsable a la empresa contractualmente encargada del mantenimiento de los ascensores

125
de un edificio por los daños sufridos por una persona ante la caída de un ascensor, en los
términos de los arts. 512 y 902 del Código Civil derogado, sin hacer referencia alguna al art.
1109 del mismo código(234). En otro fallo se fundó la condena de la Ciudad de Buenos Aires por
la fuga y el posterior suicidio de un paciente esquizofrénico de un hospital en la "obligación de
seguridad" que pesaba sobre el establecimiento, pese a que los actores eran terceros y no
podían entonces invocarla(235). Lo mismo sucedió en un precedente en el que se acudió
erróneamente a la obligación de seguridad para sustentar la condena a reparar contra un club
por los daños sufridos por el hijo de un jugador amateur fallecido(236).

8.7. Participación de terceros en el incumplimiento de la obligación

También en este caso el principio del efecto relativo de los contratos y las obligaciones
determina la naturaleza extracontractual de la eventual responsabilidad del tercero(237).
Creemos que esta caracterización es válida —en líneas generales— para los dos grandes
supuestos en los que puede plantearse la intervención de un tercero en el incumplimiento. Nos
referimos, por un lado, a los casos en que el deudor hace ejecutar su obligación por otro, y por
el otro a los supuestos englobados bajo lo que suele denominarse la "lesión al crédito".
La primera de esas situaciones (responsabilidad del tercero ejecutor de la obligación) se
estudia en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 4.1, al que remitimos.
En cuanto a la responsabilidad del tercero por lesión al crédito, enseña Mosset Iturraspe
que sostener que el contrato no puede perjudicar a terceros "o sea la relatividad de los efectos
del contrato, no significa afirmar que el contrato no existe frente a ellos, que los terceros lo
pueden desconocer, que, en una palabra, no les es oponible"(238). Muy por el contrario, el
contrato o —más genéricamente— las obligaciones generan una situación que debe ser
respetada por los terceros. Afirman Alterini, Ameal y López Cabana: "el crédito es un bien
inmaterial (...) que pertenece al titular, y, como tal, es inviolable. Por lo cual el tercero en
ningún modo está investido de la facultad de lesionar la situación jurídica creditoria resultante
del contrato celebrado entre las partes"(239). La doctrina es en general conteste en el sentido de
que la lesión al crédito por parte del tercero (v.g., mediante la destrucción de la cosa que el
deudor se ha comprometido a entregar, o la producción de un daño en la persona del deudor,
lo que le impide prestar la conducta comprometida, etc.) lo hace responsable frente al
acreedor por aplicación de las normas de la responsabilidad aquiliana(240).

8.8. Responsabilidad derivada de la resolución del contrato por incumplimiento

Cuando en virtud del ejercicio del pacto comisorio se produce la extinción del contrato (art.
1083 y concs. CCC) puede ocurrir que la parte cumplidora, que ha echado mano a la
resolución ante el incumplimiento de la contraria, pretenda el resarcimiento de los daños que
ha sufrido como consecuencia de la resolución (art. 1082 CCC).
La doctrina ha considerado en forma ampliamente mayoritaria que se trata de una
responsabilidad de carácter contractual(241), pero algunas voces calificadas señalan que existen
argumentos interesantes en favor de la tesis extracontractualista. Es que la resolución, al igual

126
que la nulidad, produce en principio la extinción ex tunc de las obligaciones nacidas del
contrato, y podría pensarse entonces que la acción por daños no podría fundarse ya en el
incumplimiento de aquellas sino más bien en la violación del deber general de no dañar. En
ese derrotero apunta Bueres que la doctrina no discute que la obligación de restituir, operada
la resolución, no tiene por fuente el contrato, lo que llevaría a preguntarse entonces por qué ha
de tenerla la obligación de indemnizar al contratante incumplidor(242).
Sobre la base de estas consideraciones nosotros habíamos afirmado en otra oportunidad
que la responsabilidad es en estos casos de índole aquiliana(243). Sin embargo, una nueva
reflexión sobre este tema nos lleva ahora a modificar nuestra posición. En efecto, es cierto que
la resolución produce en principio la extinción retroactiva de las obligaciones emergentes del
contrato, pero también lo es que ella deja subsistente la responsabilidad del deudor (art.
1082 CCC). Es evidente, asimismo, que la responsabilidad tiene asidero, en ese caso, en el
incumplimiento de una obligación, lo que es suficiente para hacer nacer la obligación de
reparar los daños resultantes de acuerdo con el régimen obligacional (arts. 1716, 1749 —
primer caso— y concs., CCC). No soslayamos que la resolución del contrato extingue las
obligaciones emergentes de él, como consecuencia de lo cual, v.g., el acreedor no podrá en
adelante pretender el cumplimiento de ellas (en especie o por equivalente dinerario); sin
embargo, la de reparar es una nueva obligación que no tiene su fuente directa en el contrato
sino en el incumplimiento dañoso, razón por la cual no se encuentra alcanzada por los efectos
de la extinción contractual. Finalmente cabe señalar que no es equiparable la situación
producida por el ejercicio del pacto comisorio con la que tiene lugar en los casos de
responsabilidad precontractual, pues en el primer supuesto existió efectivamente un contrato
válido que ha sido incumplido por el deudor, y la resolución no implica borrar totalmente ese
negocio jurídico desde el momento en que deja subsistentes diversas estipulaciones de las
partes, tales como las atinentes a la cláusula penal, la prórroga de jurisdicción, o la cláusula
compromisoria (art. 1078, inc. "h" CCC).
Por estos fundamentos adherimos entonces a la tesis mayoritaria, que sostiene el carácter
obligacional de esta clase de responsabilidad.

8.9. Infortunios laborales

En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional el trabajador tiene derecho a
optar entre acogerse a los beneficios establecidos por las leyes 24.557, 26.773 y concs.,
supuesto en el cual obtendrá una indemnización tarifada proveniente de un sistema de
seguridad social a cargo de las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), o bien accionar por
la vía del derecho común para intentar obtener una indemnización integral; en este segundo
caso se aplica "la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho
civil" (art. 4 in fine ley 26.773).
En este último supuesto —ya contemplado anteriormente por las leyes 9.688 (art. 17) y
24.028 (art. 16)— se planteó tradicionalmente la discusión acerca del carácter obligacional o
extracontractual de la responsabilidad del empleador. Buena parte de la doctrina y la
jurisprudencia se inclinó por el segundo criterio y sostuvo que era de aplicación a esta clase
de daños el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (equivalente a los
actuales arts. 1757 y 1758 del CCC)(244). Otro sector del pensamiento jurídico nacional
considera en cambio que, de ejercerse la acción de derecho común, la responsabilidad del
empleador es de naturaleza obligacional(245).

127
 Nosotros nos inclinamos decididamente por esta última postura, porque el contrato de
trabajo impone expresamente al empleador una obligación de seguridad de resultado respecto
de la persona y bienes del trabajador en los términos del art. 75 de la ley 20.744(246). Luego, si
el trabajador sufre un daño con motivo o en ocasión de la realización de sus tareas ese solo
hecho patentiza el incumplimiento de aquella obligación y —en la medida en que el empleado
opte por enmarcar su reclamo en el derecho común— sujeta al patrono a la consiguiente
responsabilidad obligacional en los términos de los arts. 1716, 1723, 1749 —primer
supuesto— y concs. del CCC. Contrariamente, el trabajador no es libre de elegir —en estos
casos— fundar su reclamo en las normas aquilianas, porque la opción por el derecho común
provoca la aplicación íntegra de la normativa sobre responsabilidad civil del CCC y la
distinción entre los dos campos de la responsabilidad que de ella resulta. Lejos de perjudicar
al empleado esta conclusión lo beneficia sobremanera, porque —como acabamos de
señalarlo— le basta en estos supuestos con demostrar haber sufrido un daño causalmente
conectado con el trabajo, sin estar precisado, además de probar que la cosa por él
manipulada, o la actividad que desplegaba, era riesgosa en los términos de los arts. 1757 y
1758 del CCC.

8.10. Responsabilidad por daños al consumidor

La doctrina nacional debate cuál es la naturaleza de la responsabilidad en el caso de daños
causados al consumidor por el proveedor de bienes o servicios(247).
Un sector doctrinal considera que el sistema de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
es autosuficiente; el ámbito de la responsabilidad no sería "contractual" ni extracontractual,
sino "la relación de consumo"(248).
Otros autores entendían —al menos bajo la vigencia del Código Civil derogado— que la
distinción entre las órbitas obligacional y aquiliana rige en los supuestos del art. 40 de la ley
citada en toda su extensión, excepto en lo que respecta a la solidaridad de los copartícipes(249).
Nosotros habíamos sostenido que procedía una suerte de cúmulo entre la responsabilidad
obligacional y la aquiliana, con fundamento en el principio que manda interpretar a favor del
consumidor en caso de duda (art. 3, ley 24.240). Por consiguiente, en los aspectos que no
están expresamente resueltos por la ley 24.240 considerábamos que el consumidor podía
optar por aplicar las normas pertenecientes al régimen de responsabilidad —obligacional o
extracontractual— que le fuese más favorable(250).
Una nueva reflexión sobre esta cuestión nos lleva a conclusiones diferentes. En efecto,
pensamos ahora que el análisis de este tema debe partir de la evidencia de que la relación de
consumo, o —en su caso— el contrato de consumo, son fuente de verdaderas obligaciones, lo
que suscitaría la aplicación en tales casos del régimen de la responsabilidad obligacional. Esta
conclusión general requiere no obstante de ciertas precisiones adicionales.
La primera de ellas pasa por señalar que el proveedor asume diversas clases de
obligaciones frente al consumidor.
En efecto, tenemos ante todo las "obligaciones principales", identificadas con el deber de
prestación del proveedor, que por definición tienen por fuente un contrato de consumo y
consisten normalmente en dar al consumidor alguna cosa o prestar un servicio a su favor
(arg. art. 1ley 24.240)(251). Ninguna duda cabe del carácter obligacional de la responsabilidad
derivada del incumplimiento en tales casos.

128
 En el marco de la relación de consumo también pueden existir obligaciones
complementarias, como la de información, que en puridad es una obligación legal que rige
tanto en el período precontractual como durante la vigencia del contrato de consumo (arts.
4ley 24.240, 1100 CCC y concs.). Naturalmente, el hecho de que ese deber calificado tenga
fuente legal no altera la naturaleza obligacional de la responsabilidad resultante, en la medida
en que la de informar es —lo reiteramos— una verdadera obligación que tiene por deudor al
proveedor, por acreedor al consumidor (contratante o no), y por objeto una prestación
determinada (de hacer).
Asimismo, es sabido que paralelamente a los deberes de prestación a cargo del deudor
contractual se acepta hoy en día la existencia de "deberes de protección" (en sentido estricto),
que no se dirigen a concretar o facilitar el cumplimiento de las obligaciones principales
asumidas por el obligado sino a tutelar la persona —o eventualmente los bienes— del otro
contratante(252). En el derecho del consumo esos deberes de protección adquieren una
importancia fundamental, pues ya el art. 42 de la Constitución Nacional consagra el derecho a
la seguridad de los consumidores y usuarios. A partir de esa norma la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido que nuestra Carta Magna pone a cargo del proveedor una
obligación de seguridad, cuyo ámbito no es únicamente el del contrato propiamente dicho,
sino que se extiende a toda la relación de consumo(253).
En el nivel infra-constitucional esa obligación de seguridad se ve replicada en el art. 5 de la
LDC, a cuyo tenor: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para
la salud o integridad física de los consumidores o usuarios". De este modo la ley pone en
cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, cuyo incumplimiento —
patentizado por la simple existencia de un daño al consumidor en el ámbito de la relación de
consumo— genera responsabilidad objetiva(254).
Nuevamente cabe constatar que la seguridad que el proveedor debe garantizar al
consumidor por imperio constitucional y legal no deriva de un deber genérico, sino que
constituye el objeto de una verdadera obligación que tiene por deudor al proveedor y por
acreedor a cada uno de los consumidores que de hecho se encuentran en el área de
incumbencia de aquel. Por consiguiente, la eventual responsabilidad resultante de su violación
tiene naturaleza obligacional, y no aquiliana.
Adicionalmente, la tutela de la persona o los bienes del consumidor (distintos de aquellos
otros bienes que constituyen el objeto del contrato de consumo) se ve reforzada por el art.
40 de la ley 24.240. Se trata de un complemento de la obligación de seguridad que faculta al
consumidor, en determinados casos, a extender la legitimación pasiva más allá del simple
proveedor directo (cuya responsabilidad ya encuentra suficiente sustento en los arts. 42 de la
Constitución Nacional y 5 de la Ley de Defensa del Consumidor), para abarcar a todas las
personas que han intervenido en la cadena de producción o comercialización de un producto o
servicio (la ley menciona al fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor,
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, y —bajo ciertas circunstancias— el
transportista). Sin embargo, mientras que para poner en marcha la obligación de seguridad
(respecto del proveedor directo) basta al consumidor con probar haber sido dañado en el
ámbito de la relación de consumo, para echar mano de la responsabilidad que prevé el art.
40 de la ley 24.240 se requiere una prueba adicional; debe demostrarse que el producto o
servicio era riesgoso o vicioso, y que el daño fue causado por ese defecto. Es precisamente
este carácter el que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un
modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o
servicio(255).
Ahora bien, en este último caso no nos encontramos ya en el terreno del incumplimiento de
las obligaciones, sino que —como acabamos de señalarlo— la responsabilidad se extiende a
una serie de personas que no estaban vinculadas previamente con el consumidor y que, por lo

129
tanto, no habían asumido frente a él obligación alguna. Por consiguiente —con excepción de
la responsabilidad del proveedor directo de la cosa o servicio, quien responde
"contractualmente" por incumplimiento de su obligación de seguridad— corresponde enmarcar
la responsabilidad derivada del mencionado art. 40 de la ley 24.240 en la órbita aquiliana(256).

(1) Así se titula la Sección Tercera del Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero del CCC, pero el tratamiento de esa "función" se prolonga en
realidad hasta la Sección Onceava, y abarca los arts. 1716 a 1780.
(2)VILLEY, Michel, "Esquisse historique sur le mot 'responsable'", en Archives de philosophie du droit, t. 1977.22.46; DEROUSSIN, Histoire...,
cit., p. 644.
(3)DEROUSSIN, Histoire..., cit., p. 645.
(4)Vid. DEROUSSIN, Histoire..., cit., p. 706 y 718; LÉVY-CASTALDO, Histoire..., cit., p. 916; HENRIOT, Jacques, "Note sur la date et le sens de
l'apparition du mot 'responsabilité'", Archives de philosophie du droit, 1977.22.59
(5)LÉVY-CASTALDO, Histoire..., loc. cit.
(6)LARROUMET, Christian, Droit Civil, Economica, París, 1998, t. 3 (Les obligations. Le contrat), ps. 40-41, nos. 47 y 48; MALAURIE, Philippe -
AYNÈS, Laurent - STÖFFEL-MUNCK, Philippe, Les obligations, Defrénois, París, 2011, p. 9 nº 22; LE TOURNEAU, Philippe - CADIET, Loïc, Droit de
la responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 1, nº 2; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus,
Madrid, 1993, p. 21; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. I, p. 15; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad
objetiva, cit., t. I, p. 7. En cambio, no es compartible la definición de Viney y Jourdain, quienes caracterizan a la responsabilidad civil como el
conjunto de las reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a repararlo ofreciendo a la víctima una compensación (VINEY -
JOURDAIN, Introduction..., cit., p. 1). Esta última caracterización confunde la responsabilidad civil propiamente dicha (la obligación de reparar)
con el derecho de la responsabilidad civil, que consiste en el conjunto de normas que se ocupan de regular esa obligación. Tampoco es de recibo
decir que esas reglas obligan al autor de un daño a repararlo, porque en múltiples ocasiones la ley escinde las nociones de agente y responsable y
establece responsabilidades por hecho ajeno.
(7) Sobre este punto vid. COËFFARD, Garantie des vices cachés et "responsabilité contractuelle de droit commun", cit., ps. 34-36.
(8) Para profundizar esta cuestión vid. la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1.
(9) Recordemos que esa norma del proyecto de 1998 establecía: "La responsabilidad comprende el deber del deudor: a) De procurar al
acreedor aquello a que tiene derecho conforme al art. 678; b) De reparar el daño, en caso de infracción al deber general de no dañar".
(10)LAITHIER, Yves-Marie, "Les règles juridiques relatives à l'évaluation du préjudice contractuel", Revue de l'Arbitrage, 2015-2, p. 373.
(11) La publicación de la sentencia en caso de lesión del honor, la intimidad o la identidad —u otros derechos personalísimos—, mencionada en
el artículo que se analiza, así como el derecho de réplica previsto en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, constituyen formas de
reparación (parcial) en especie.
(12)CSJN, Fallos, 308:1160; 308:1118; 308:1119; 321:487 y 327:3753; ídem, 27/11/2012, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/daños y perjuicios", LL 2012-F, 559, entre otros.
(13)LAITHIER, "Les règles juridiques relatives à l'évaluation du préjudice contractuel", cit., p. 364.
(14)Vid. LÓPEZ MESA, Marcelo, "Una declaración de inconstitucionalidad largamente esperada", Sup. Esp. La Ley 2004,p. 21, quien encuentra
preferible hablar de una reparación "justa", pues "la integralidad' de la reparación constituye una expresión más semántica que real".
(15)CALVO COSTA, "El derecho constitucional a la reparación plena. Su recepción en el Código Civil y Comercial", cit., p. 9.
(16)PIZARRO, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2004,ps. 360-361.
(17)CALVO COSTA, "El derecho constitucional a la reparación plena. Su recepción en el Código Civil y Comercial", cit., p. 11.
(18) Este último criterio fue expresamente establecido por la Corte Suprema nacional en varios precedentes, y especialmente en "Aquino"
(Fallos, 327:3753). Vid. PIZARRO, Ramón D., "La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación", Sup.
Especial La Ley 2004,p. 5.
(19) Entendiendo a la "imputabilidad", en este caso, no en tanto un reproche subjetivo al responsable sino como haciendo alusión a la existencia
de un factor de atribución que permite endilgar el perjuicio a quien debe repararlo.
(20) Todos estos presupuestos serán detenidamente estudiados en la Subsección II de esta Sección Tercera.
(21) Precisamente por este motivo Pizarro prefiere definir a la responsabilidad civil con prescindencia de la noción de hecho ilícito y poniendo
el acento en la idea de que se trata de reparar un daño injustamente causado (PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. 1, p. 7).
Ahora bien, aunque esa tesitura parece solucionar el problema que para la definición de nuestra materia implica la existencia de responsabilidad
por actos lícitos, genera al mismo tiempo otros adicionales, pues también el pago de la indemnización en el seguro de responsabilidad civil, o las
prestaciones de la seguridad social, tienen por causa la existencia de daños injustos, y, sin embargo, no se trata de hipótesis de responsabilidad
civil.
(1) Como lo señalamos en el texto, la mayoría de los códigos que siguen el sistema romano-germánico refleja esa distinción. Así, en el caso
del Code Civil francés —luego de la importante reforma que le introdujo recientemente la ordenanza nº 2016-131 del 10 de febrero de 2016 sobre
reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la prueba de las obligaciones— encontramos, por una parte, el Título III del Libro
Tercero (arts. 1100 a 1303-4), que trata acerca "De las fuentes de las obligaciones"; en ese marco, la Subsección 5 de la Sección 5 del Capítulo IV
del Subtítulo I está específicamente consagrada a "La reparación del daño resultante de la inejecución del contrato" (arts. 1231 a 1231-7). Por
otra parte, el Subtítulo II se denomina "Responsabilidad extracontractual" y comprende los arts. 1240 a 1245-17. Más allá de este caso, y entre
muchos otros, pueden citarse el Código Civil belga —calcado del francés en su texto original—, el italiano (arts. 1218 y ss. para el incumplimiento
de las obligaciones, y 2043 y ss. para los "hechos ilícitos"), el alemán (arts. 276 y ss. para la responsabilidad "contractual", y 823 y ss. para los
delitos y cuasidelitos), el brasileño (arts. 186 a 188 para los actos ilícitos, y 389 y ss. para la responsabilidad obligacional), el venezolano (arts.
1264 a 1277 para el incumplimiento de las obligaciones y 1185 a 1196 para los "hechos ilícitos"), el colombiano (arts. 1604 y ss. para la
responsabilidad "contractual", y 2341 y ss. para "los delitos y las culpas"), el paraguayo (arts. 1833 a 1871 para los actos ilícitos, y 450 a 453 para
la responsabilidad obligacional), el chileno (arts. 1547 y ss. para el incumplimiento contractual, y 2314 y ss. para los delitos y cuasidelitos) y el
uruguayo (arts. 1319 a 1332 para la responsabilidad aquiliana y 1341 a 1348 para la obligacional), entre otros. El Código Civil español, en cambio,
parece dividir a la responsabilidad civil en tres sectores distintos: "contractual" (arts. 1088 y ss.), extracontractual (art. 1902 y ss.) y delictual o
derivada de delito penal (arts. 1092, Código Civil y 19 a 22 y 111 del Código Penal). No obstante ello, la aparente distinción entre las dos últimas
especies de responsabilidad civil ha sido puesta en duda (vid. al respecto YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y
extracontractual, cit. t. I, p. 51 y ss.).
También en el common law rige esta distinción. En ese sentido señala James que debe distinguirse al acto ilícito civil (entendido como aquel que
da lugar a responsabilidad extracontractual) del incumplimiento del contrato. Este último, en palabras del autor citado, "también es un acto ilícito

130
de naturaleza civil, pero es diferente de los actos ilícitos que estamos estudiando en este capítulo. La responsabilidad contractual se deriva de
unos derechos y obligaciones impuestos por las propias partes, por lo que solo estas partes del contrato pueden ser, en principio, responsables.
La responsabilidad por actos ilícitos civiles es general, ya que cualquier persona es responsable de los daños causados a otra sin que exista un
vínculo particular entre ellas. La obligación de no cometer actos ilícitos civiles está impuesta, pues, por el derecho general del país, y vincula a
todas las personas" (JAMES, Philip, Introducción al derecho inglés, Temis, Bogotá, 1996, p. 299; trad. de Jesús Torres García). Jones, por su parte,
alerta acerca de lo dificultoso de distinguir entre tort y contract, y afirma que tal vez el criterio más útil pasa por la finalidad que en ambos casos
trata de obtenerse con la indemnización. Desde este punto de vista, mientras que la responsabilidad extracontractual protege el statu quo (el actor
debe ser puesto en la situación que habría tenido si el ilícito no se hubiera cometido), en el contrato el demandado es responsable por no haber
mejorado la posición del actor, al no haberle procurado el beneficio prometido (JONES, Michael A., Torts, Blackstone Press Limited, Londres,
1993, p. 3).
(2)Vid. BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge A., comentario al art. 499 en BUERES, Alberto J (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2A, p. 16. Por su parte, apunta Alterini que
la distinción entre ambos órdenes de responsabilidad proviene del derecho romano; la responsabilidad era contractual en la Ley de las XII Tablas,
y extracontractual en la Lex Aquilia, lo que generó que se las estudiara y legislara separadamente, como ocurre en las Institutas y el Digesto.
Posteriormente, esa distinción habría pasado al antiguo derecho francés, para plasmarse a la postre en el Code Napoléon (ALTERINI, Atilio A.,
"Contornos actuales de la responsabilidad civil", apéndice a su obra Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 360). Para un estudio exhaustivo de la cuestión vid. LÉVY - CASTALDO, Histoire du droit civil, cit., p. 649 y ss. Sobre las fuentes
romanas y el sistema del código francés y el argentino de Vélez Sarsfield vid. GOROSTIAGA, Norberto, El código civil y su reforma ante el derecho
civil comparado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, Buenos Aires, 1941, t. II, primera parte, p. 12 y ss.
(3) Desde luego, se trata de una división presentada a grandes trazos, que admitía precisiones y distinciones aún dentro de cada una de esas
esferas. Así, v.g., los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero se regían por
un régimen especial, según el cual el deudor incumplidor debe, en principio, intereses (art. 622; lo mismo sucede actualmente con el art. 768 del
CCC). Por eso Boffi Boggero consideraba —en una posición singular— que el código argentino no consagraba dos sino cuatro sistemas distintos
de responsabilidad, a saber: a) por incumplimiento de un acto voluntario lícito (o "decisión privada lícita") que no tiene por objeto dar sumas de
dinero (arts. 505 a 514 y 519 a 522); b) por incumplimiento de un acto voluntario lícito "cuyo objeto lo constituye una suma de dinero" (art. 622);
c) por comisión de un delito civil (arts. 1072 a 1095), y d) por comisión de un cuasidelito (art. 1109 y ss.; BOFFI BOGGERO, Luis M., Estudios
jurídicos, Primera Serie, Cooperadora del Centro de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, p. 79; ídem, voz "Responsabilidad",
en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXIV, p. 831).
(4) El Código Civil alemán sentó disposiciones generales estableciendo principios comunes a ambas clases de responsabilidad (arts. 249 y ss.),
aun cuando contiene luego reglas particulares para la responsabilidad contractual (arts. 276 y ss.) y la extracontractual (arts. 823 y ss.). También el
código suizo de las obligaciones dispone, en su art. 99-3, que las reglas relativas a la responsabilidad derivada de actos ilícitos se aplican por
analogía a los efectos de la culpa contractual, al igual que el Código Civil de Cuba (art. 294) y la ley yugoslava sobre las obligaciones de 1978. En
el caso de Checoslovaquia, el Código Civil de 1964 eliminó prácticamente toda diferencia entre ambas esferas de responsabilidad, sometiéndolas a
las mismas reglas. El mismo derrotero siguieron el Código de las Obligaciones Civiles y Comerciales de Senegal de 1963 y el código polaco de
1964. Más recientemente, el Código Civil de los Países Bajos, en vigor desde 1992, sienta reglas comunes a ambos tipos de responsabilidad en sus
artículos 95 a 110, aun cuando subsisten algunas normas referidas exclusivamente a "los efectos del incumplimiento de la obligación" (arts. 74 a
95) y al "acto ilícito" (arts. 162 a 197). Por su parte, el Código Civil de Quebec de 1994 ha consagrado un capítulo único a la regulación de
la "Responsabilidad civil" (arts. 1457 a 1481), aunque también sigue manteniendo algunas reglas específicas para la responsabilidad contractual
(arts. 1607 a 1625).
(5) Señalamos, sin embargo, que actualmente existen en el seno de la doctrina italiana opiniones críticas de esta idea, particularmente a partir de
la concepción de la obligación de seguridad como una obbligazione senza prestazione (vid. BARCELLONA, Mario, "Responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual: de las dogmáticas a las rationes de los respectivos regímenes", RCyS, febrero de 2016, p. 5; trad. de Sabrina
Berger).
(6)YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., t. I, p. 81.
(7)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de excepción", JA 1989-IV-474.
(8)VINEY, Introduction à la responsabilité, cit., p. 321; MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon - TUNC, André, Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Sirey, París, 1934, t. I, nº 109 y ss.; MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon - MAZEAUD, Jean -
Chabas, François, Leçons de droit civil. Obligations, Montchrestien, París, 1993, t. II, primer volumen, p. 373 y ss.; CARBONNIER, Jean, Droit
civil. Les obligations, Presses Universitaires de France, París, 1991, p. 513 y ss.; LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 74 y
ss.; JOURDAIN, Patrice, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, París, 2000, p. 36 y ss.; STARCK, Boris - ROLAND, Henri - BOYER,
Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 1, p. 9; MALAURIE - AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., p. 465 y ss.
(9)MAZEAUD - CHABAS, Leçons..., cit., t. II, primer volumen, p. 368; LE TOURNEAU - CADIET , Droit de la responsabilité, cit., p. 74 y 91. No
obstante ello, un sector doctrinal galo señala la necesidad de englobar en el concepto de "obligación convencional" a todas aquellas nacidas de
actos jurídicos, contractuales o no, unilaterales o bilaterales (FLOUR, Jacques - AUBERT, Jean L. - SAVAUX, Éric, Les obligations, Armand Colin,
París, 2002, t. 1, ps. 32-35).
(10)PÉDAMON, Michel, Le contrat en droit allemand, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2004, ps. 10 y 169; WITZ, Claude, Le
droit allemand, Dalloz, París, 2001, p. 108; EHMANN, Horst - SUTSCHET, Holger, La reforma del BGB. Modernización del derecho alemán de
obligaciones, Universidad del Externado, Bogotá, 2006, p. 46; trad. de Claudia López Díaz y Ute Salach; LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, ps. 192 y 279; trad. de Jaime Santos Briz; VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones,
Leyer, Bogotá, 2007, p. 425; trad. de Wenceslao Roces (estos dos últimos autores se refieren al sistema original del BGB, anterior a la importante
reforma efectuada en el año 2002; sin embargo, en el aspecto que ahora consideramos —es decir, en lo atinente a las relaciones jurídicas abarcadas
por las normas atinentes a la responsabilidad por incumplimiento— el sistema no ha variado).
(11)VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, p. 88; traducción de Aída Kemelmajer de
Carlucci; CASTRONOVO, Carlo, La nouva responsabilitá civile, Giuffré, Milán, 1997, p. 186.
(12)YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., t. I, p. 91; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho
civil, Bosch, Barcelona, 1988, t. I, vol. II, p. 425; JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 31. Para
una crítica de este enfoque vid. PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)", Anuario de
Derecho Civil, t. XLIV, fascículo III, Madrid, julio-septiembre de 1991, p. 1019.
(13)GAMARRA, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, t. I, p. 9.
(14)GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2003, t. XX, ps. 35-36.
(15)Vid. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, p. 36. El
citado autor sostiene, sin embargo, una postura más matizada, pues propicia la aplicación de las reglas de la responsabilidad contractual al
incumplimiento de obligaciones surgidas de cuasicontratos, y de las de la aquiliana para la derivada de la infracción de obligaciones legales (op.
cit., p. 37).

131
 (16)BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad precontractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 37; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix
A., Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1970, t. III, p. 26; MORELLO, Augusto M. - GALDÓS, Jorge M., Indemnización del daño
contractual, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 4 y 30; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Perrot, Buenos
Aires, 1976, t. I, ps. 62-63; COLOMBO, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 39; STIGLITZ, Rubén S. - COMPIANI, María
F., "Orbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad civil. Extensión de la cobertura asegurativa. Una razón más para la unificación de
regímenes", JA 14/3/2001, p. 5.
(17)BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 66; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Incumplimiento de un
deber legal: ¿contractual o extracontractual?", LLBA 2005, 15; DJ 2005-1-636; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 67 y
ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p .9 y
ss.; PIZARRO, Daño moral, cit., ps. 169-171; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t.
2, p. 469; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, nota 21; BUSTAMANTE ALSINA, "La
responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de excepción", loc. cit.; WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora,
Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 56; ALTERINI, Responsabilidad civil..., cit., ps. 31 y 32; PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1107 en BUERES,
Alberto J (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, t. 3A, p. 369; ídem, "El incumplimiento de las obligaciones contractuales. El problema de la ausencia de culpa y de la imposibilidad
sobrevenida de la prestación. Obligaciones de medios y de resultado", en AMEAL, Oscar J. (dir.) - GESUALDI, Dora M. (coord.), Derecho Privado,
libro en homenaje al profesor Dr. Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1097 y ss.; ídem, "Perfiles actuales de la responsabilidad
contractual", Foro de derecho mercantil, nº 17, Bogotá, octubre-diciembre de 2007.
(18)WAYAR, Tratado de la mora, loc. cit.
(19)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 71. En ese sentido señala Alterini: "a través del acto lícito se
crean obligaciones, y solo su incumplimiento da lugar a sanción; en lo 'extracontractual' la fuente de la obligación es un hecho ilícito (...) de allí
que en lo 'contractual' las obligaciones engendradas dan lugar primero al efecto normal de posibilitar al acreedor el reclamo de cumplimiento
(art. 505 incs. 1º y 2º del Cód. Civil), y solo ante la mora o la inejecución de la prestación debida, generan responsabilidad por incumplimiento
(arts. 508 y 505, inc. 3º); y que en lo 'extracontractual' esta se causa en su origen mismo" (ALTERINI, Responsabilidad civil. Límites de la
reparación civil, cit., p. 56). Para Breccia se trata del "único fundamento conceptual posible" de la distinción entre ambas esferas (BRECCIA,
Umberto, Le obbligazioni, Giuffré, Milán, 1991, p. 665).
(20) "El derecho civil de los modernos —afirma Villey— fue reestructurado como una prolongación de la moral" (VILLEY, "Esquisse
historique sur le mot responsable", cit., p. 55). Es que los ejes de la codificación decimonónica (inspirada, añadimos nosotros, en autores de fuertes
convicciones religiosas, como lo fueron entre otros Donneau, Domat y Pothier) reconocen un origen claramente iusnaturalista: el derecho de los
contratos se funda en el respeto de la palabra empeñada, y el de la responsabilidad civil, en aquel otro según el cual deben repararse los daños
causados por la propia culpa (VILLEY, op. y loc. cit.).
(21) Sostuvieron esta tesis, entre otros: AUBRY, Charles - RAU, Charles, Cours de droit civil français, París, 1856, t. IV, p. 100, nota 25; LYON-
CAEN, Charles, nota en Sirey, 1885-1-129; LABBÉ, Joseph E., en Journal du Palais, 1885 jurisp. étrangère, p. 33 y ss.; SAUZET, Marc, en Revue
Critique de Droit International Privé, jurisp. belge, 1883, p. 616; FROMAGEOT, Henri, De la faute comme source de la responsabilité en droit
privé, Arthur Rousseau, París, 1891, ps. 16-20. En la doctrina italiana esta fue también la visión predominante durante las primeras décadas del
siglo (vid. VISINTINI, Tratado..., cit., t. I, p. 30 y ss.).
(22) Recuérdese que la doctrina francesa, así como la argentina tradicional, razona sobre la base de identificar a la responsabilidad "contractual"
exclusivamente con el incumplimiento de obligaciones surgidas de contratos.
(23)SAINCTELETTE, Charles, De la responsabilité et de la garantie. Accidents de transport et de travail, Bruylant-Christophe && Comp.,
Bruselas, 1884.
(24)BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel - Barde, Louis, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, Sirey, París, 1905, vol. I, p.
401; SAVATIER, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudente, París, 1951, t. I, ps. 139-
140; AMÉZAGA, Juan J., Culpa aquiliana. Lecciones del curso de Derecho Civil, Escuela Nacional de Artes y Oficios, Montevideo, 1914, p. 49.
(25)BORDA, Obligaciones, cit., t. I, p. 99, nº 90.
(26)CARBONNIER, Droit civil. Les obligations, cit., p. 517: "es artificial hacer entrar allí [en la responsabilidad contractual] brazos rotos y
muertes de hombres; las tragedias son de la competencia de los arts. 1382 y ss." (la traducción es nuestra).
(27) Al respecto dice Lafaille: "los deberes que fluyen en forma directa de la ley y cuya violación determina el acto ilícito, atañen a la
integridad de la persona física, a su honor, a la seguridad de su patrimonio y pueden ser exigidos con mayor estrictez que los dependientes de un
mero acuerdo de voluntades" (LAFAILLE, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 173). Por su parte Salvat
señala: "en las obligaciones de origen contractual solo se indemniza el daño que afecta directamente el patrimonio. En los actos ilícitos el daño
puede alcanzar a bienes extrapatrimoniales" (SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, sexta ed.,
actualizada por Enrique V. Galli, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 94). En el mismo sentido: AGUIAR, Henoch
D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950, t. II, p. 382.
(28)BORDA, Obligaciones, cit., t. I, ps. 98-100, nos. 90 y 91. En el mismo sentido se expide Rezzónico, quien sostiene que si bien el Código
Civil de Vélez repudió la teoría de la prestación de la culpa, consagró claramente una clasificación de la culpa en contractual y extracontractual; y
—con cita de Salvat— releva numerosas diferencias entre una y otra (REZZÓNICO, Luis M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil,
Depalma, Buenos Aires, 1966, t. I, ps. 157-158 y nota 55).
(29)LEFEBVRE, cit. por VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 57.
(30)GRANDMOULIN, Jean, De l'unité de la responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité pour violations des obligations
contractuelles, tesis, Rennes, 1892, p. 4 y ss.
(31)RÉMY, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1997-332. En el mismo
sentido: TALLON, Denis, "Pourquoi parler de faute contractuelle?", en Écrits en l'honneur de G. Cornu, Presses Universitaires de France, París,
1995, p. 432; FAURE ABBAD, Marianne, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
Poitiers, 2003, p. 161 y ss.
(32)PLANIOL, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, 7ª ed., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1917, t. II, ps. 284-285 (en
todos los casos la traducción es nuestra). Como puede observarse esta concepción unitaria tiene una directa relación con la famosa definición que
Planiol dio de la culpa como el "incumplimiento de una obligación preexistente" (op. cit., t. II, p. 273), que gozó de mucho predicamento en su
época pero ha sido abandonada tiempo ha. Para una crítica de la noción planioliana de culpa vid. FLOUR - AUBERT - SAVAUX, Les obligations, cit.,
t. 2, ps. 98-99.
(33)PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, cit., t. II, ps. 290-291.
(34)RÉMY, "La 'responsabilité contractuelle'...", cit., p. 336.
(35)BUSSO, Eduardo B.,Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III, ps. 282-285.
(36)COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, tercera edición, ampliada y corregida bajo la dirección de Ricardo Novillo Astrada,
Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944,ps. 84-88.
(37)COLOMBO, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944,ps. 65-66.

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 (38)LAFAILLE, Tratado de las obligaciones, cit., t. I, p. 173.
(39)SALVAT, Raymundo M., Hechos ilícitos, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941, p. 50.
(40)ORGAZ, Alfredo, La culpa (actos ilícitos), Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 139.
(41) Corte de Casación, Sala Civil, 21/11/1911, Sirey, 1912-1-73, con nota de Charles Lyon-Caen.
(42) Para un examen detallado de la evolución que se presenta en forma sintética en los párrafos siguientes vid. PICASSO, Sebastián, La
singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 35 y ss.
(43)Vid. BELLISSENT , Jean, Contribution à l'analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2001, p. 339 y ss. En ese sentido dice Lorenzetti que se advierte un ensanchamiento del contenido
obligacional del contrato, pues al lado de las obligaciones nucleares aparecen deberes colaterales (deberes secundarios de conducta), garantías
contractuales y cargas (LORENZETTI, Ricardo L., "Problemas actuales de la teoría contractual", Revista Crítica de Derecho Privado, Carlos
Álvarez, Montevideo, 2005, nº 2, ps. 117-118).
(44)Vid. ROUVIÈRE, Frédéric, Le contenu du contrat: essai sur la notion d'inexécution, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en-Provence,
2005, ps. 309-310.
(45) El giro pertenece a SAVAUX, Éric, "La fin de la responsabilité contractuelle?", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999-13.
(46) Sobre el punto vid. BELLISSENT, Contribution..., cit., p. 262 y ss., quien habla de la "transferencia al orden contractual de los esquemas
delictuales de responsabilidad civil". En el mismo sentido: RÉMY, "La 'responsabilité contractuelle'...", cit., p. 346; JOURDAIN, Patrice, "Réflexion
sur la notion de responsabilité contractuelle", en Les métamorphoses de la responsabilité. Sixièmes journées René Savatier, Presses Universitaires
de France, París, 1997, p. 73.
(47)Vid. DE LORENZO, Miguel F., "La protección extracontractual del contrato", LL 1998-F, 927; ídem, "Contrato que daña a terceros. Terceros
que dañan al contrato", RCyS, noviembre de 2007, p. 13 y ss.; en esp. p. 22 y ss.
(48) Cabe agregar a todo eso que —como ya lo hemos expuesto— al menos en nuestro sistema la responsabilidad "contractual" no solo sanciona
el incumplimiento de un contrato sino el de cualquier tipo de obligación preexistente, incluso de aquellas que tienen su fuente en la ley en forma
directa. Esto contribuye a diluir la idea según la cual esta clase de responsabilidad se dirigiría a tutelar exclusivamente el interés de los
contratantes.
(49)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 94.
(50)ESMEIN, Paul, "La chute dans l'escalier", Juris Classeur Périodique, 1956-I-1321; la traducción es nuestra. Comentando la opinión de este
jurista dice Viney que el caso de la "caída en la escalera" podría hoy ser reemplazado por aquel otro de "la botella que explota", del "resbalón
sobre el suelo", de las "sorpresas que reserva el paso en una estación", del "accidente sobrevenido en ocasión del transporte benévolo", etc.
(VINEY, Introduction à la responsabilité, cit., ps. 434-435). También para nuestro derecho son válidas las hipótesis planteadas. Una
particularmente desafortunada se refiere al transporte urbano de pasajeros, en el cual, y dado que el contrato se formaliza —en principio— en el
momento en que el pasajero posa el pie en el estribo del colectivo, será la existencia o no de ese "pisotón" la que decida la naturaleza contractual o
aquiliana de la eventual responsabilidad del transportista (vid. LÓPEZ CABANA, Roberto M., en Temas de derecho civil, Colegio de Escribanos de
la Capital Federal, Buenos Aires, 1989, p. 41).
(51)ESMEIN, Paul, "Le fondement de la responsabilité contractuelle rapproché de la responsabilité délictuelle", Revue Trimestrielle de Droit
Civil, 1933.627; la traducción nos pertenece.
(52) Aunque en materia obligacional asume una importancia capital el concepto de incumplimiento, que en principio engloba a la antijuridicidad
y al factor de atribución; vid. la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2.
(53)BRUN, André, Rapports et domaine des responsabilités contractuelle et délictuelle, París, Sirey, 1931, p. 382; la traducción nos pertenece.
(54) Al respecto Viney pone de resalto que existen profundas divergencias en el tratamiento que cada derecho positivo hace de las diferencias
entre los dos regímenes y las fronteras entre uno y otro, como así también de la posibilidad de elegir entre ellos. De esto parecería deducirse que
dichas diferencias no son ontológicas sino solo de reglamentación (VINEY, Introduction..., cit., ps. 423-424).
(55) En ese orden de ideas señala Viney que el concepto de responsabilidad es básicamente el mismo para los dos órdenes, pues en ambos hay
un deber violado (emanado del contrato en un caso y de la ley en el otro) que obliga a reparar el daño, por lo que tanto la responsabilidad
contractual como la aquiliana se refieren a la vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No existen entonces diferencias de naturaleza
entre ambas esferas (VINEY, Introduction..., cit., p. 278). En el derecho francés este modo de ver fue forjado tempranamente: MEIGNIÉ,
Maurice, Responsabilité et contrat, essai d'une délimitation des domaines des responsabilités contractuelle et délictuelle, tesis, Lille,
1924; MAZEAUD, Henri, "Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929-550; ESMEIN, "Le
fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle", loc. cit. Los Mazeaud ilustran la doctrina al afirmar: "no
hay una diferencia fundamental entre los dos órdenes de responsabilidad. Existen diferencias accesorias" (MAZEAUD - TUNC, Traité théorique et
pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, cit., t. I, p. 100). También Lalou, en su clásico tratado, señalaba que resulta
imposible estudiar separadamente las dos órbitas de responsabilidad (LALOU, Henri, Traité pratique de la responsabilité civile, Dalloz, París,
1949, p. 3). Más contemporáneamente: MAZEAUD - CHABAS, Leçons de droit civil. Obligations, cit., t. II, primer volumen, p.
369; CARBONNIER, Les obligations, cit., p. 510 y ss.; LARROUMET, Droit Civil, cit., t. III, ps. 589-590. Otros autores, sin embargo, continúan
sosteniendo tesis más cercanas al "dualismo": STARCK - ROLAND - BOYER, Droit civil. Les obligations, cit., t. t. 2, p. 706; FLOUR - AUBERT -
SAVAUX, Les obligations, cit., t. 3, p. 108; TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, Droit civil. Les obligations, Dalloz, París,
2002, p. 539. Hay también una corriente relativamente reciente en la doctrina gala que denuncia la incorrección de hablar de "responsabilidad
contractual", predicando el retorno a un "dualismo" extremo: RÉMY, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept",
cit.; TALLON, "Pourquoi parler de faute contractuelle?", cit.; ídem, "L'inexécution du contrat: pour une autre présentation", Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1994-223; LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 70; FAURE ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité
contractuelle, cit., p. 150 y ss.; BELLISSENT , Contribution à l'analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat,
cit., p. 323 y ss.; COËFFARD, Garantie de vices cachés et "responsabilité contractuelle de droit commun", cit., p. 91; ROUVIÈRE, Le contenu du
contrat: essai sur la notion d'inexécution, cit., p. 38 y ss.
(56)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 59.
(57)BUERES, El acto ilícito, cit., p. 66.
(58)Vid. PICASSO, La singularidad de la responsabilidad contractual, pássim.
(59)BUERES, El acto ilícito, cit., p. 66.
(60)"Prácticamente toda la doctrina argentina contemporánea —dice Casiello— se ha expresado por la conveniencia de uniformar los
sistemas de responsabilidad civil" (CASIELLO, Juan J., "Sobre la unificación de los regímenes de responsabilidad civil", LL 1989-B, 911).
(61) Así, resulta indiferente la índole contractual o extracontractual de la responsabilidad en materia de riesgo minero (art. 58 del Código de
Minería), y de daños derivados del uso pacífico de la energía nuclear (Convención de Viena de 1963, aprobada por ley 17.048,art. IV). Por su
parte el art. 1117 del Código Civil de Vélez (texto según la ley 24.830) responsabilizaba a los propietarios de establecimientos educativos por los
daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallasen bajo el control de la autoridad educativa, sin distinguir entre la
responsabilidad contractual —daños sufridos por los menores, lo que involucraba la obligación de seguridad a cargo del establecimiento— y la
extracontractual —daños causados por los menores a terceros— (vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil de los
establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997", LL 1998-B, 1057; contra, considerando que la norma se aplicaba

133
únicamente a los casos de responsabilidad extracontractual: SAMBRIZZI, Eduardo A., "Naturaleza jurídica de la responsabilidad en el supuesto
contemplado por el artículo 1117 del Código Civil", LL 2005-F, 209). Pero seguramente el ejemplo más importante de unificación parcial de la
responsabilidad civil estaba constituido, antes del CCC, por la Ley de Defensa del Consumidor (nº 24.240). Dado que el eje de ese estatuto no pasa
por el contrato sino por la relación de consumo (art. 42, Constitución Nacional), entendida como el vínculo que se establece entre el consumidor o
usuario y el proveedor de bienes o servicios para su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada), es claro que la obligación de seguridad que esa norma
consagra en su art. 5 a cargo del proveedor rige incluso en casos en que no existe contrato, bastando con la existencia de un mero contacto social
entre consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la ley 24.240 responsabiliza a todos los integrantes de la cadena de producción y
comercialización de un producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad obligacional y extracontractual, y englobando en
sus disposiciones —entre otros— tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio. Tan es así que —en un famoso precedente—
la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró el carácter de consumidor —respecto de las entidades organizadoras de un encuentro
deportivo— del conductor de un remise que había sufrido daños como consecuencia de un objeto arrojado desde el interior de un estadio en cuyas
inmediaciones se encontraba esperando a unos pasajeros, sin intención de ingresar en él (CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. c/ Provincia de
Buenos Aires y otros", LL 2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini; ídem, 2007-B-637, con nota de Guillermo E. Falco; ídem, 2007-C-122, con
nota de Lidia M. R. Garrido Cordobera; ídem, 2007-C-302, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo; RCyS, 2007-III-19, con nota de
Atilio A. Alterini; ídem, 2007-V-31, con nota de Ramón D. Pizarro; DJ, 2007-1-690).
(62)VINEY, Introduction à la responsabilité, cit., p. 428.
(63) En palabras de Tunc, estamos entonces ante "dos campos de derecho, cada uno con sus problemas particulares, pero sujetos a las mismas
reglas" (TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 44).
(64)YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil..., cit., t. I, p. 122.
(65)LARROUMET, Christian, "Pour la responsabilité contractuelle", en AAVV, Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a
Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 16.
(66) "Fundamentos...", cit., p. 563.
(67)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 161.
(68)CNCiv., en pleno, 12/3/2012, "Sáez González, Julia del Carmen c/ Astrada, Armando Valentín y otros", LL 2012-B, 565. Contra,
considerando que para que resultase aplicable el plazo previsto por el art. 50 de la ley 24.240 no era suficiente que existiera una relación de
consumo, sino que era necesario también que fuese precisamente una cuestión vinculada a la aplicación del derecho del consumo la que generase
el litigio: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., comentario al art. 50 en PICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa
del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, ps. 579-580.
(69)LÓPEZ HERRERA, Edgardo, en LÓPEZ HERRERA, Edgardo (dir.), Tratado de la prescripción liberatoria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2009, p. 428.
(70)LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "La prescripción de la acción de daños en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 336; SOTO, Alfredo M.,
comentario al art. 2561, en ALTERINI, Jorge H (dir.),Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.
XI, p. 862.
(71)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., ps. 212 y 213; LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 353; MAYO, Jorge A., comentario al art. 522,
en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo A. (coord.),Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 2, p. 733.
(72)CNCom., Sala B, 17/8/2007, "Conti, Carlos Omar c. Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F.", LL 18/12/2007, p. 7; ídem, Sala A, 30/11/2006,
"Vidal Soler, María Flora y otros c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL 23/4/2007, p. 11; ídem, Sala D, 10/10/2006 "Supercemento
S.A.I.C. c. Voladuras Córdoba S.A."; CNCiv., Sala M, 17/4/2006, "A., J. B. c. Obra Social para el Personal Textil", JA 2006-III-534; ED, 221,
235; ídem, Sala E, 16/2/2005, "Monzón, Mariano c. Cooperativa Vivienda Civiles Fuerzas Armadas", LL 2005-B, 754.
(73)PICASSO, La singularidad..., cit., ps. 97-99.
(74) Sincerando esta situación una línea jurisprudencial venía diciendo, con acierto: "conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la
extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica (...) En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera
la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico. (...) No es adecuado, tampoco, aceptar el argumento que
sostiene la mayor gravedad que en sí mismo tendría un hecho ilícito en comparación con un incumplimiento contractual; tal parecer fue superado
con la orientación moderna del derecho de daños que pone su punto de mira en la víctima, como eje del sistema, y no en el dañador. En resumen,
debe repararse el daño injustamente padecido por lo que no cabe distingos según sea la órbita en la que acontezca. El resarcimiento del daño
moral en el incumplimiento obligacional no puede concebirse como excepcional y justipreciarse con un criterio restrictivo ya que numerosos
casos nos demuestran la posibilidad cierta de reparación en supuestos como de mala praxis, incumplimiento del deber de seguridad en el
contrato de transporte, etc.; en los que la especie del perjuicio que nos ocupa merece especial atención y condigno remedio" (CNCiv., Sala K,
16/5/2006, "Quevedo, Oscar A. c. Chacras S.A.").
(75)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 3, p. 173; PIZARRO, Daño moral, cit., p. 625 y ss.
(76) Así, v.g., según el art. 1185 "bis" del Código Civil de Vélez: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes
de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer
en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Sin embargo, nadie afirmaba que el término "podrá" empleado por
el texto facultaba al juez a negarse a ordenar la escrituración, aun si estaba acreditado que el adquirente de buena fe había pagado el veinticinco
por ciento del precio. Por el contrario, como se había señalado con acierto, la norma debía interpretarse "como si dijera que el juez deberá disponer
que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio" (MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, Platense -
Abeledo-Perrot, La Plata, 1975, p. 97).
(77)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 98. En ese sentido: VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 79; PIZARRO, Daño moral,
cit., p. 192 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 349, nota 53; GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnización por
daños y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 460 y ss.; BREBBIA, Roberto H., "El resarcimiento del daño moral después de la reforma
del decreto ley 17.711", ED 58-244; SANDOVAL, Esteban, "Principales aspectos del daño moral en el incumplimiento contractual", LLC 1986-
395; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Manual de obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 160.
(78)ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad", LL 1989-
C, 1186.
(79) La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias consideraban que la mención a los herederos forzosos efectuada por la norma tenía el único
objeto de individualizar a los legitimados para reclamar resarcimiento en caso de muerte del damnificado directo, a título personal y no en tanto
sucesores de aquel. La acción se ejercía entonces iure proprio y no iure hereditatis. Por eso los herederos legitimados no eran solo los de grado
preferente según el orden sucesorio sino todos los que potencialmente revestían ese carácter al momento de la muerte de la víctima
(PIZARRO, Daño moral, cit., p. 221 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Legitimación activa para reclamar daño moral en caso de muerte de
la víctima", ED 140-892; CNCiv., en pleno, 28/2/1994, "Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual", JA 1994-II-678).
(80) A su turno el art. 1099 del Código Civil disponía que la acción por reparación del daño moral solo se transmitía a los herederos cuando
hubiese sido entablada por el difunto. La norma se refería, claro está, a las hipótesis en las cuales el damnificado directo no moría como
consecuencia del hecho, o bien fallecía con posterioridad a aquel, caso en el cual la víctima tenía acción para reclamar el resarcimiento del daño

134
que había experimentado personalmente. En tal supuesto los herederos forzosos ejercerán la acción iure hereditatis, y solo en caso de que el
damnificado directo la hubiese iniciado mientras vivía, sin perjuicio de la posibilidad de acumularla con la que podían deducir en su propio
nombre y por reparación del daño que para ellos había derivado del deceso, si este había tenido por causa el hecho del responsable.
(81)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 539.
(82)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos", LL 7/9/2007, ps. 5-6;
ídem, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 219.
(83)CNCiv., Sala D, 10/8/2006, "Zysman, Carlos A. c/ D., V. D. y otro", RCyS 2006-XII-64. En el mismo sentido: CNCiv., Sala C, 22/12/1987,
"M. L. y otra c/ A. y otros", ED, 131-643, voto del Dr. Cifuentes.
(84)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 239 y ss.
(85)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 241; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la
atención médica de un beneficiario", LL 1994-A, 404; LÓPEZ MIRÓ, Horacio G., "Legitimación paterna ante el daño del hijo menor. Daño moral.
Aplicación del artículo 522 del Código Civil", DJ 2006-2-321; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971,
t. IV, p. 219.
(86)CNCiv., Sala E, 25/2/2004, "Martínez Manrique, René y otro c/ Ciudad de Buenos Aires y otros", DJ, 2004-2-492. En el mismo sentido:
CNCiv., Sala C, 24/4/1997, "M. de L., S. M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario y otros", cit.; ídem, Sala A,
11/5/2012, "S., D. J. y otro c/ Sanatorio Mitre y otros", LL 18/9/2012, p. 4, con nota de Carlos A. Calvo Costa; Cám. Apel. Civ. Com. San Martín,
Sala 2ª, 18/5/2002, "R. M. y otros c/ Clínica del B.A."; CNCom., Sala C, 25/11/1998, "Yara, José R. y otro c/ Sanatorio Güemes S.A. y otro", JA
1999-III-545.
(87) Como lo expondremos al tratar acerca del daño (vid. la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 3), nosotros creemos que, en la medida en
que excluya de la reparación a personas que han sufrido un perjuicio extrapatrimonial cierto derivado de la lesión de un interés lícito, el art. 1741
del CCC debe ser declarado inconstitucional por vulnerar el principio de reparación integral y la igualdad ante la ley (arts. 16 y 19 de la
Constitución Nacional y normas concordantes de los tratados internacionales con jerarquía constitucional).
(88)Vid. PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1072 del Código Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.),Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 144 y ss.
(89)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., ps. 238-239; MORELLO - GALDÓS, Indemnización..., cit., p. 353; CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 245; ALTERINI, Responsabilidad civil, cit., ps. 250-251. Contra, asimilando la "malicia" al
concepto de dolo delictual y exigiendo, por tanto, para su configuración la intención de dañar al acreedor: BORDA, Obligaciones, cit., t. I, p. 155 y
ss.
(90)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 95.
(91)CNCiv., Sala M, 27/2/2004, "U.A.M. c/ Merial Argentina S.A.", LL 2004-D, 651, con nota de Sebastián Picasso; ídem, Sala D, 22/8/2003,
"Servin José Miguel c/ Merial Argentina S.A. s/daños y perjuicios"; ídem, Sala B, 22/10/2002, "Graissaro Elida Ester c/ Rhome Meriex Argentina
S.A. s/daños y perjuicios". La solución fue adoptada como una forma de posibilitar al trabajador, en esos casos, acceder a la acción de derecho
común que le vedaba —salvo para el caso de delito civil— el art. 39 de la ley 24.557, antes de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
hubiera declarado la inconstitucionalidad de esa norma en el precedente "Aquino". Como sea, la ampliación de la noción de dolo que tuvo lugar
por esa vía, reclamada por alguna doctrina (VALLESPINOS, Carlos G., "Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo", en BUERES,
Alberto J. - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída [dirs.], Responsabilidad por daños en el tercer milenio, libro en homenaje al profesor doctor Atilio
A. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 585; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 365) alcanzaba al resto de
las situaciones regidas por el art. 1072 del Código Civil y contribuía a diluir la distinción de esta noción con el llamado "dolo obligacional". Para
profundizar en el sentido de este tour de passe-passe operado por la jurisprudencia vid. PICASSO, Sebastián, "¿Hacia una ampliación de la noción
de dolo delictual en el derecho civil?", LL 2004-D, 651.
(92)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 96.
(93) Entre muchos otros: LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 179; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 75; GRECO, Roberto E. "La mora del
deudor en la reforma de 1968", Revista del Notariado nº 716, ps. 34-43.
(94)CNCiv., Sala A, 9/5/2014, "C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/daños y perjuicios", voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X, 71, con nota de José F.
Márquez y Carlos I. Viramonte.
(95) Esta postura, que habíamos desarrollado en nuestro voto ya citado —y otros similares—, era también la adoptada por calificada doctrina —
aunque minoritaria— durante la vigencia del Código Civil de Vélez. En ese sentido: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p.
563; PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 508; MÁRQUEZ, José F., "El inicio del cómputo de los intereses en la responsabilidad
contractual", loc. cit.
(96)MÁRQUEZ, José F., "La unificación de las normas de la responsabilidad civil", en MÁRQUEZ, José F. (dir.), Responsabilidad civil en
el Código Civil y Comercial, Zavalía, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 19. Comentando esta norma señala Galdós que ella "resulta una consecuencia de
la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual", pero luego afirma que el artículo se aplica a los intereses de fuente
extracontractual, y que si bien en materia de daño "contractual" los interese se rigen por el mismo principio eso sucede "salvo pacto en contrario o
mora" (GALDÓS, Jorge M., comentario al art. 1748 en LORENZETTI, Ricardo L. [dir.],Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 533 y 536). La salvedad referida al pacto en contrario es obvia —aunque se aplica únicamente a los
supuestos de contratos, y no de obligaciones surgidas de otras fuentes—, pero en cambio la atinente a la "mora" parece confundir la obligación
original con la nueva (de resarcir) que surge a partir del incumplimiento dañoso, donde la mora se produce en todos los casos en el momento
mismo en que se sufre cada perjuicio.
(97) Coincidiendo con nuestra postura en este aspecto: CALDERÓN, Maximiliano R., "Factores de atribución de responsabilidad civil",
en MÁRQUEZ, José F. (dir.), Responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial, cit., t. 1, p. 191.
(98) Analizamos esta cuestión en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 3.
(99)CASTRONOVO, La nouva responsabilitá civile, cit., p. 183.
(100) Para un desarrollo más extenso de esta idea vid. Picasso, Sebastián, "La culpa en la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e
imposibilidad sobrevenida de la prestación", Revista de derecho de daños, 2009-1-125; ídem, La singularidad de la responsabilidad contractual,
cit., p. 164 y ss. En este punto no podemos coincidir con Márquez, quien afirma que la distinción que aquí ponemos de resalto podría superarse si
se considerara que el incumplimiento se produce siempre por la falta de obtención del resultado (antijuridicidad objetiva), en tanto que la presencia
o ausencia de diligencia, en las obligaciones de medios, debe analizarse en un paso posterior, en oportunidad de determinar si hay factor de
atribución (Márquez, "La unificación...", cit., t. I, p. 22). Nosotros creemos que resulta imposible la disociación que se propone, que llevaría a
considerar incumplidor, v.g., al abogado que habiendo conducido diligentemente el pleito, de todos modos, no ha logrado hacer triunfar a su
cliente. Márquez podría contestar que en ese caso, aunque existiría —para él— incumplimiento, no habría responsabilidad, a falta de factor de
atribución. Pero el problema es que el incumplimiento produce también otros efectos, como la posibilidad para el acreedor cumplidor de resolver
el contrato o ejercer la exceptio non adimpleti contractus. En nuestro ejemplo, si se considerase incumplidor al letrado que pierde un juicio pese a
haber obrado diligentemente, el cliente podría, v.g., oponerle la citada excepción de incumplimiento y negarse a pagar sus honorarios.
(101) Estudiamos el tema en profundidad en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 2.
(102)GALDÓS, Jorge M. - VALICENTI, Ezequiel, "Principios generales de la responsabilidad objetiva por riesgo", LL 30/11/2016, p. 1.

135
 (103) El tema es analizado en profundidad en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 4.
(104) Así, si los obreros encargados de construir una obra actúan diligentemente pero no logran terminarla en el plazo que su empleador
(empresa constructora) había comprometido contractualmente, habrá indudablemente incumplimiento y responsabilidad de aquella empresa frente
a su cliente, pero en cambio este último nada podría reclamar a los operarios.
(105) "Fundamentos...", cit., p. 510.
(106) O al propio acreedor, si el hecho del tercero ejecutor que causa el daño no guarda relación alguna con el cumplimiento de la obligación
(caso del pasajero que luego de descender ileso del colectivo es arrollado por ese vehículo cuando intenta cruzar la calle unos metros más adelante)
o —dada la desaparición de la obligación tácita de seguridad del derecho común— si los daños al acreedor son consecuencia de la lesión de bienes
distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g., si un quiosquero es agredido y lesionado por el dependiente de un comerciante
mayorista que le había enviado mercaderías).
(107)PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1716 en LORENZETTI (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación..., cit., t. VIII, p. 350; ídem, "La
unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación", en Código Civil y
Comercial (suplemento especial), La Ley, noviembre de 2014, p. 151; ídem, "La unificación de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código
Civil y Comercial unificado", Revista de Derecho Privado, Infojus, año 1, nº 3, p. 33. En estos últimos trabajos habíamos aclarado que en este
punto era pertinente hablar de una unificación matizada y no total, porque el código sigue previendo dos regímenes distintos en lo atinente a la
extensión del resarcimiento, aunque el primero de ellos (art. 1726) tiene el carácter de principio general. Pese a que seguimos pensando
básicamente lo mismo, la importancia de la excepción (art. 1728) nos lleva ahora a cambiar la ubicación metodológica de este punto e incluirlo
entre las diferencias de regulación que subsisten —o en puridad, en este caso se profundizan— entre los dos campos de la responsabilidad.
(108)POTHIER, Robert J., Traié des obligations, en Oeuvres de Pothier, imprenta de P. Didot, París, 1821, t. I, p. 181 y ss.
(109)PANTALEÓN PRIETO, "El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)", cit., p. 1089. Al respecto decía con acierto
Lorenzetti: "En la legislación argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está emparentada con esta
antigua regla [se refiere a la previsibilidad al tiempo de contratar], ya que Vélez la funda en Pothier citado en la nota del art. 521; al mismo
tiempo, se prevé una sanción para el contratante que no cumple dolosamente, impidiéndole invocar el límite y condenándolo a resarcir in
integrum" (LORENZETTI, Ricardo L., "Resarcimiento del daño contractual: confianza, información, previsibilidad", JA 25/4/2001, p. 58). Por su
parte advertía Compagnucci de Caso que los antecedentes históricos y las fuentes de la norma (García Goyena, el art. 1150 del Código Civil
francés y la obra de Pothier) avalaban la interpretación según la cual el deudor incumplidor debería resarcir, en principio, el daño intrínseco
(COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., comentario a los arts. 520 y 521 en BUERES, Alberto J. [dir.] - HIGHTON, Elena I. [coord.],Código Civil y
leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, ps. 224 y 227).
(110)LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, La Facultad, Buenos Aires, 1931, t. II, ps. 444-
447; MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Editorial Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1922, t.
II, ps. 162 y 194/195; SALVAT, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, cit., t I, p. 203; LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, ps.
354-355; ACUÑA ANZORENA, Arturo, "La previsibilidad como límite de la obligación de resarcimiento en la responsabilidad
extracontractual", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año I, nº I, p. 20; IMAZ, Esteban, "El problema de la reparación del daño moral
proveniente del incumplimiento de las obligaciones y de los hechos ilícitos en el Código Civil argentino", Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1932, t. X, p. 424. Como lo señalamos en el texto esta tesis fue perdiendo adeptos con el correr del tiempo,
aunque siguió siendo sostenida por juristas de la talla de Jorge Bustamante Alsina (Teoría..., cit., p. 150).
(111)"El sistema argentino se orientó gradualmente hacia una responsabilidad basada en la 'causalidad' y no en la 'previsibilidad'. Esta idea se
acentuó con el avance de las posiciones que mayoritariamente sostuvieron la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y
extracontractual" (LORENZETTI, "Resarcimiento del daño contractual: confianza, información, previsibilidad", cit., p. 56).
(112)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 265; MORELLO - GALDÓS, Indemnización del daño contractual, cit., p. 452 y
ss.; MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, cit., p. 342 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Extensión de la responsabilidad
por incumplimiento contractual", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1998-17, 15.
(113) Lo que se lograba diciendo, v.g., que la consecuencia necesaria es la que no sucede libre y espontáneamente, sino que ha sido determinada
por el incumplimiento (ORGAZ, Alfredo, "Acerca de las 'consecuencias necesarias' en la responsabilidad contractual y extracontractual", Revista
jurídica de Córdoba, año I, nº 3, p. 465). Con lo cual, en puridad, no se añadía nada, pues si no existiera incumplimiento carecería de sentido
preguntarse por sus consecuencias. Adoptando el criterio de Orgaz decía Zavala de González que la consecuencia es en ese caso "forzada" por la
inejecución, aunque no sea "forzosa" en general sino solo probable (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 266). En una
postura cercana afirmaba Alterini que el adjetivo "necesarias" no podía aislarse del adjetivo "inmediatas" que lo antecedía, razón por la cual eran
consecuencias inmediatas y necesarias las que derivaban del hecho del incumplimiento en sí mismo, o por la conexión con otro hecho que
invariablemente lo acompaña (ALTERINI, Responsabilidad civil, cit., p. 265). Por esta vía también la expresión "necesaria" terminaba coloreándose
de causalidad adecuada.
(114) Aunque la doctrina no era conteste en este punto, pues había quienes pensaban que en la responsabilidad contractual objetiva no regía la
limitación del art. 520 del Código Civil (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 272; AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan
C. - MEZA, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 305 y ss.). No compartimos este modo
de razonar, pues la norma en cuestión se refería a la "falta de cumplimiento de la obligación" en general —sin hacer ninguna referencia a la clase
de incumplimiento de que se tratase o a la naturaleza de la obligación vulnerada—, y se encontraba emplazada dentro del Título III de la Sección II
del Libro II del Código Civil, que regulaba "los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", sin formular
tampoco distingo alguno. El adagio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus era entonces de estricta aplicación al caso, a lo que podía
añadirse que el art. 521, al agravar la situación del deudor malicioso, podía perfectamente aplicarse al incumplimiento de las obligaciones de fines,
en la medida en que se demostrase que —más allá de la falta de obtención del resultado— había concurrido, en el caso, esa especial actitud
subjetiva.
(115)ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad", LL
1989-C, 1186.
(116)CNCiv. en pleno, 22/2/1990, "Civit, Juan c/ Progress S.A. y otro", LL 1990-B, 474, voto del Dr. Alberto J. Bueres.
(117) Para mencionar solo algunos ejemplos: CNCom., Sala E, 10/6/2005, "Núñez, Asunción c/ Línea Expreso Liniers SA", DJ, 24/5/2006, p.
300 (reparación del lucro cesante al pasajero de un colectivo, lesionado durante el transporte); ídem, Sala B, 21/6/2005, "Provesur S.A. c/ Peñaflor
S.A.", LL Online (lucro cesante por resolución intempestiva de un contrato de distribución); Cám. Civ., Com., Fam. y Trab. Marcos Juárez,
27/8/1998, "Sombra, Delia N. c/ Club de Leones", LLC 2000-198 (lucro cesante por retención de un inmueble debido como precio de un contrato
de rifa).
(118)CNCiv., Sala G, 10/5/1989, "Gallegos, Osvaldo D. c/ Guaglianone, Héctor A. y otros", LL 1990-E, 339, con nota de Luis Moisset de
Espanés (pérdida de chance por la falta de oportuna transferencia del automotor vendido); ídem, Sala E, 21/9/2004, "Tórtora, Graciela Elvira c/
Promofilm S.A.", El Dial, 4/10/2004 (pérdida de chance de obtener un premio de haber continuado participando en un concurso televisivo); ídem,
Sala A, 5/5/2005, "R., E. c/ E., J. C. y otro", LL 1/9/2005, p. 1 (pérdida de chance de ganar un proceso ante la negligencia del letrado); CNCom.,
Sala E, 21/9/2007, "Lagorio, José A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A.", El Dial, 26/11/2007 (pérdida de chance ante la cancelación
injustificada de una tarjeta de crédito).

136
 (119)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La pérdida de chance es una consecuencia mediata, previsible y, por lo tanto, solamente resarcible en caso
de incumplimiento malicioso", LL 1993-D, 207.
(120)LORENZETTI, "Resarcimiento del daño contractual...", cit., p. 61.
(121)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 236.
(122) La Comisión de Reformas, en los fundamentos del anteproyecto de código, apuntó que este criterio no sería aplicable a los contratos de
consumo. Nosotros no estamos ahora tan seguros de que así deba interpretarse, tal como lo exponemos en la Sección Tercera, Subsección II,
Capítulo 2.
(123) Para un desarrollo completo del tema remitimos a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 2.
(124) Rectificamos así una opinión en sentido contrario que vertimos anteriormente (PICASSO, "La unificación de la responsabilidad civil en el
Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", cit., p. 33).
(125)BORDA, Obligaciones, cit., t. I, ps. 474-475.
(126)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, t. 1, p. 606.
(127)ALTERINI - LÓPEZ CABANA, "Responsabilidad contractual y extracontractual...", cit., ps. 36 y 37.
(128) Sin embargo, podría ser responsable en virtud de un factor objetivo, como la equidad (art. 1750 CCC) o el riesgo (arts. 1757 y 1758
código citado), aunque esta segunda posibilidad es discutida en la doctrina (vid.Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de
empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 151 y ss., § 97).
(129) Subrayamos que esta afirmación vale únicamente para la responsabilidad civil del menor, ya que a otros efectos —y en particular, para los
actos personalísimos— la edad de trece años tiene ahora una importancia de la que carecía en el código derogado (art. 26 y concs. CCC).
(130)LARROUMET, "Pour la responsabilité contractuelle", cit., p. 16.
(131) Ficción pretoriana cuya finalidad era la de beneficiar a los deudos del muerto incluyéndolos como acreedores de la obligación de
seguridad de resultado que asume el transportador, la estipulación tácita a favor de terceros fue consagrada por la Corte de Casación francesa en
1932 (Corte de Casación, Sala Civil, 6/12/1932, Sirey, 1934-181, con nota de Paul Esmein; ídem, 24/5/1933, Dalloz, 1933-I-137, con nota de
Louis Josserand), y fue más tarde empleada en otros ámbitos, como en el caso de la transfusión de sangre contaminada, reputándose que el
transfundido había estipulado en beneficio de sus parientes cercanos la obligación del hospital de suministrar sangre exenta de vicios (Corte de
Casación, Segunda Sala Civil, 17/12/1954, Dalloz, 1955-269, con nota de René Rodière; Juris-Classeur Périodique, 1955-II-8490 y 8490 "bis",
con nota de René Savatier).
(132) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 28/10/2003, "Pays-Fourvel et autres c/ AXA courtage et autres", Dalloz, 2004-233, con nota de
Philippe Delebecque; Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2004-96, con nota de Patrice Jourdain.
(133) Cuestión esta nada menor, frente a la reciente derogación del Código de Comercio y la desaparición de la figura del comerciante y de la
categoría del acto de comercio (arts. 7, 8 y concs.). A la fecha en que se escribe este libro existen diversos proyectos legislativos tendientes a
reformar los arts. 43 y 43 bis del decreto-ley 1285/1958 a fin de establecer nuevos criterios para delimitar la competencia civil y comercial en el
ámbito de la Justicia Nacional, aunque el punto de partida de ellos consiste, en general, en procurar que cada uno de esos fueros mantenga la
competencia de la que gozaba durante la vigencia de los códigos Civil y de Comercio.
(134) El art. 43, inc. "b" del decreto-ley 1285/1958 declara la competencia de la Justicia Nacional Civil para entender —entre otras— en las
causas "en que se reclame indemnización por daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos". El art. 43 bis del citado decreto-ley, a su vez,
atribuye competencia a la Justicia Nacional en lo Comercial para entender en "todas las cuestiones regidas por las leyes comerciales cuyo
conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero". Es claro que esta segunda norma incluye en la competencia
comercial los juicios por daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de contratos regidos por la ley mercantil.
(135)CNCom., Sala C, 28/12/2004, "Safar Retamar, María Elena y otros c/ Industrias Alimenticias Mendocinas (ALCO) s/ordinario", El Dial,
17/3/2005; ídem, Sala C, 19/4/2005, "Travetto, Oscar Horacio y otro c/ Sevel Argentina S.A. s/ordinario", El Dial, 20/5/2005.
(136)CNCiv., Sala H, 8/10/2007, "Bernia, Alfredo c/ Masalin Particulares S.A.", JA 26/12/2007, p. 61; ídem, Sala K, 26/8/2003, "Peredo,
Carlos A. c/ Sáenz Briones y Cía. S.A.I.C. y otro", DJ, 5/5/2004, p. 73; ídem, Sala K, 25/9/2002, "Litvac, Norberto M. c/ Volkswagen Argentina
S.A. y otro", LL 2003-C, 72; ídem, Sala I, 15/10/1997, "Dobal, Abel A. y otros c/ Balbo S. A., Jorge L. y otro", LL 1998-C, 550.
(137)CSJN, 29/3/2005, "Unión de Consumidores de Argentina c/ Arcos Dorados S.A. y otro", LL 2005-D, 410; DJ 2005-2-1080; JA 2005-III-
70.
(138)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 81.
(139)DURRY, Georges, La distinction de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle, Centre de Recherches en Droit Privé
et Comparé du Québec, Quebec, 1986.
(140)CNCiv., Sala M, 20/12/2006, "Tojo, Rubén H. c/ Automóvil Club Argentino", ED, 222-348.
(141)YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil..., cit., p. 118.
(142)BOFFI BOGGERO, Luis M., voz "Opción o Cúmulo" en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXI, p. 14. Contra: KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo A. (coord.),Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 327, quien afirma: "en casos como el planteado, el derecho romano
concedía al acreedor la posibilidad de elegir entre la acción derivada del contrato y la que resultaba de la Lex Aquilia".
(143)BRUN, Rapports et domaines des responsabilités contractuelle et délictuelle, cit., p. 116 y ss.; JOURDAIN, Les principes de la responsabilité
civile, cit., p. 30; VINEY, Introduction..., cit., p. 407, nº 219 y ss.; CARBONNIER, Les obligations, cit., p. 517, nº 295; MAZEAUD -
CHABAS, Obligations, cit., p. 385. La doctrina francesa da generalmente a esta teoría la denominación de "non-cumul", es decir, de la "no
acumulación"; como lo indican los Mazeaud - Chabas (op. cit., p. 385) el término está mal elegido, porque no se trata de saber si la víctima puede
acumular las reglas de uno y otro tipo de responsabilidad sino solo si se le permite optar por la aplicación de uno u otro régimen. El flamante
proyecto de reforma del derecho francés de la responsabilidad civil sienta una regla terminante en ese sentido, pues dispone que el caso de
incumplimiento de una obligación contractual ni el deudor ni el acreedor pueden sustraerse a las disposiciones propias de la responsabilidad
contractual para optar en favor de las delictuales (art. 1233, primer párrafo).
(144)ALTERINI, Responsabilidad civil..., cit., p. 51 y ss., nº 57 y ss.
(145) Aunque debe apuntarse que en materia de derecho del consumo se ha sostenido en nuestro país que el consumidor damnificado podría
optar por integrar la regulación de la ley 24.240, indistintamente, con las normas del derecho común atinentes a la responsabilidad civil que le sean
más favorables, independientemente de la naturaleza de la responsabilidad (BUERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad por
daños y la protección al consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31).
(146)ALTERINI, Responsabilidad civil..., cit., p. 52 y ss., nº 58.
(147) En ese sentido la jurisprudencia francesa ha admitido a veces la aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual en caso de
mediar dolo o culpa grave en el incumplimiento, y tiene también decidido que cuando la inejecución contractual es al mismo tiempo un delito
criminal, y la acción civil se deduce en sede penal, la responsabilidad civil del autor se rige por las normas de la esfera aquiliana, puesto que los
tribunales penales no toman en cuenta el carácter contractual de la culpa que se invoca. De donde, en esos supuestos, "la opción entre la vía penal
y la vía civil importa igualmente una opción entre régimen contractual y delictual" (VINEY, Introduction..., cit., p. 412, nº 223; la traducción es
nuestra).
(148)WITZ, Le droit allemand, cit., ps. 121-122.

137
 (149)VISINTINI, Tratado..., cit., p. 261 y ss. La autora apunta que la opción es generalmente reconocida por la jurisprudencia frente a la lesión de
derechos absolutos.
(150)Vid. DÍEZ-P ICAZO, Fundamentos..., cit., t. 5, ps. 229-230; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil extracontractual. Parte
general, Dykinson, Madrid, 2015, p. 118 y ss.; CABANILLAS MÚGICA, Santiago - TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, La concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pássim; GARCÍA
VALDECASAS, Guillermo, "El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y delictual en el derecho español", Revista de derecho
privado, t. XLVI, p. 831.
(151)Vid. CORRAL TALCIANI, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 30 y ss.
(152)GAMARRA, Tratado..., cit., t. XX, p. 57 y ss.
(153)AUBRY - RAU, Cours de droit civil français, cit., t. III, p. 54.
(154) Para un análisis integral de esta norma vid. PICASSO, comentario al art. 1107 en BUERES - HIGHTON,Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, cit., t. 3A, p. 344 y ss. Bástenos aquí simplemente con apuntar que, pese a la ubicación
del artículo —en el título dedicado a tratar acerca de "los hechos ilícitos que no son delitos"—, calificada doctrina entendía que sus disposiciones
resultaban aplicables también en materia delictual, es decir, que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales
tampoco estaban comprendidos en los artículos del Título VIII del código, salvo que constituyeran al mismo tiempo un delito criminal (CAZEAUX -
TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, cit., t. III, ps. 39-40; ALTERINI, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, cit., p. 56,
nota 81; KEMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO - ZANNONI,Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, cit., t. 5, p. 334). Contra, considerando que el artículo se refería solo a los cuasidelitos, por lo que un incumplimiento
obligacional que al mismo tiempo configurase un delito civil daría opción al acreedor para optar por una u otra vía: LLAMBÍAS, Jorge J.,Código
Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II-B, p. 418; BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 92; SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de
la República Argentina. Su explicación y crítica bajo la forma de notas, imprenta de Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881, t. I, p. 302, nota
2; LLERENA, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, cit., t. II, p. 450; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la
responsabilidad civil, cit., p. 78; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 61; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San
Carlos de Bariloche, 1989, despacho de la Comisión nº 2, en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p.
96.
(155)ALTERINI, Responsabilidad civil..., cit., p. 55, nº 60; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 61; BUSTAMANTE
ALSINA, Teoría..., cit., p. 77, nº 151. Para Kemelmajer de Carlucci, en cambio, se adoptaba la tesis de la incompatibilidad, pero con atenuaciones
(KEMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO - ZANNONI,Código Civil comentado, anotado y concordado, cit., t. 5, p. 328).
(156) El criterio seguido en este punto por el codificador no tenía una explicación razonable. Desde luego que no alcanzaba con la justificación
dada por Aubry y Rau —fuente del artículo—, quienes consideraban a la distinción como "evidente". Muy por el contrario, los argumentos
fundados en que se estaría en el caso ante una doble infracción, o en que en estos supuestos podría la víctima del delito reclamar la indemnización
en sede penal, tropiezan con el hecho evidente de que "en realidad, no hay sino un hecho: el incumplimiento del contrato", aun cuando dicha
inejecución se encuentre sancionada con una pena (MAZEAUD, Traité..., cit., t. I, p. 222), de donde el incumplimiento se
produce "precisamente mediante la comisión de un delito" (YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil..., cit., p. 117), y de que no existe óbice
para que en sede penal se condene a resarcir con fundamento en las normas obligacionales.
(157) Se presentan en este caso todas las condiciones necesarias para aplicar la regla de la especialidad, pues, por un lado, todos los casos del
sistema especial (el de la responsabilidad obligacional) son también casos del general (responsabilidad aquiliana), y por el otro las consecuencias
jurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, dado que no es posible, v.g., afirmar que el factor de atribución se determina al
mismo tiempo en función de la extensión de la obligación previa y de la forma en que de hecho se dañó (por ejemplo, mediante el empleo de
cosas). Como bien dice Larenz, en este caso solo una de las normas en pugna (en el supuesto que estudiamos se trata en realidad de subsistemas
normativos) puede conseguir aplicación, porque no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A (LARENZ,
Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994, ps. 260-261; trad. de Marcelino Rodríguez Molinero).
(158) No puede compartirse el argumento de Majello (al que adhiere GAMARRA, Tratado..., cit., t. XX, ps. 59-60) en el sentido de que, así como
un hecho puede dar lugar a responsabilidad civil y penal, al mismo tiempo también puede generar simultáneamente responsabilidad contractual y
extracontractual. Es que, mientras que la responsabilidad penal y la civil no se excluyen mutuamente —porque son dos clases distintas de
responsabilidad y dan lugar a diversas sanciones—, la obligacional y la aquiliana son calificaciones de la misma responsabilidad —la civil—, que
sí resultan incompatibles entre sí dado que conducen muchas veces a soluciones contradictorias (la sentencia no podría, v.g., declarar aplicable al
mismo tiempo la ley del lugar del hecho ilícito y la que las partes pactaron en el contrato, o decidir que el deudor cumplió su obligación de medios
pero responde objetivamente por riesgo creado).
(159) Con la lógica que impugnamos también se podría sostener, por ejemplo, que cuando se vulnera un contrato de trabajo (v.g., ante el
despido del trabajador, o el cambio de las condiciones de trabajo) las partes podrían fundar sus pretensiones en el régimen del derecho común, o
que el acreedor víctima de un vicio redhibitorio podría descartar las acciones específicamente previstas para ese supuesto y deducir las que
contempla el régimen ordinario del incumplimiento, o que frente a la ruina de obra sería posible para la víctima optar por el plazo de prescripción
de tres años que prevé el art. 2561 del CCC, en lugar del anual establecido en el art. 3564, inc. "c". En todos estos ejemplos, y muchos más,
siempre podría decirse que los hechos del caso satisfacen al mismo tiempo la descripción de dos (o más) fattispecies distintas, pero es evidente que
eso solo no es suficiente para permitir la opción entre el régimen jurídico aplicable a una u otra.
(160)BREBBIA, Roberto H., Accidentes de automotores, Omeba, Buenos Aires, 1961, nº 112, p. 231. Queda excluido de la definición el pasajero
clandestino, respecto del cual se ha afirmado la ausencia de responsabilidad del transportador con fundamento en el principio que impide alegar la
propia torpeza (BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 411, nº 1578; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 145, nº.
318. Contra: BREBBIA, Accidentes de automotores", cit., nº 121, aun cuando resalta la relevancia que tendrá en estos casos la culpa de la víctima
como atenuante o eximente de responsabilidad).
(161) La postura que predica la completa irresponsabilidad del conductor, sostenida en su momento por Demogue dentro de la doctrina francesa,
ha perdido por completo actualidad en nuestros días. Como bien lo recuerda Kemelmajer de Carlucci: "la moderna doctrina ha explicado
perfectamente que el traslado se incluye —cuando menos— en la categoría de los hechos jurídicos, ya que es un acontecimiento susceptible de
producir consecuencias jurídicas" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO - ZANNONI,Código Civil comentado,
anotado y concordado, cit., t. 5, p. 341).
(162)BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 407, nº 1575; LLAMBÍAS, Jorge J., "Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo", LL 150-
935; ídem, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, cit., t. II-B, p. 420 nº 9; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 144, nº
316; BREBBIA, Accidentes de automotores, loc. cit.; MOSSET ITURRASPE, Contratos, cit., p. 356; CARBONNIER, Les obligations, cit., p. 492, nº
279; MAZEAUD - CHABAS, Leçons..., cit., p. 374, nº 379; VINEY, Introduction..., cit., p. 326, nº 184. La jurisprudencia nacional es prácticamente
unánime al respecto (CSJN, Fallos, 324:3618; 319:736; CNCiv., Sala E, 14/7/2014, "V., M. G. y otro c/ T., S. C. y otros", LLOnline
AR/JUR/44986/2014; ídem, Sala M, 23/4/2013, "Ingrassia, Marcelo y otro c/ Pucheta, Cristian Ariel y otros", LLOnline AR/JUR/15432/2013;
ídem, Sala H, 19/3/2013, "V. F., F. y O. c/ Transportes La Perlita S.A. y otros", LLOnline AR/JUR/9112/2013; Tribunal Colegiado de
Responsabilidad Extracontractual 2a Nominación Rosario, 21/5/2014, "S., M. y Otro c. P., L. R. y Otros", LLOnline AR/JUR/49888/2014).

138
Quienes se enrolan en esta postura discrepan, no obstante, acerca de si el transportista respondería en estos casos con fundamento en el riesgo
creado o si, por el contrario, debería demostrarse su culpa.
(163)BIANCHI, Enrique T., "Encuadre jurídico del transporte benévolo", JA 29-1975-282; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, cit.,
t. I, nº 115; SAVATIER, Traité..., cit., t. I, nº 124 y ss.
(164)KEMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO - ZANNONI,Código Civil comentado, anotado y concordado, cit., t. 5, p.
343.
(165)BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 497, nº 1664; BREBBIA, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1962, p. 32. Para un desarrollo más completo de este tema remitimos a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1, punto 5.4.
(166)LLAMBÍAS, Jorge J., "Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivos", ED 47-947.
(167)ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 763,
nº 1838.
(168)BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 498, nº 1665.
(169)BREBBIA, "La responsabilidad en los accidentes deportivos", cit., p. 35, nº 9.
(170)BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 498, nº 1665; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 493, nos. 1520 a 1522.
(171)BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 499, nº 1665.
(172)TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad por daños resultantes de competencias deportivas automovilísticas", LL 1988-A,
513; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., ps. 493-494, nº 1524 y ss.; BORDA, Obligaciones, cit., p. 499, nº 1666; LLAMBÍAS, "Responsabilidad
civil...", cit., p. 949, nota 11. Algunos autores hacen excepción a esta regla cuando la víctima es un tercero extraño a la competencia, porque los
riesgos propios del deporte de que se trate no tienen por qué recaer sobre ella (BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 499, nº 1666).
(173)BREBBIA, "La responsabilidad en los accidentes deportivos", cit., p. 17.
(174)LLAMBÍAS, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, cit., t. II-B, p. 420 nº 9.
(175) No puede compartirse la opinión de Borda, quien sostenía que si el daño se produce por la caída de las tribunas bajo el peso de la multitud
el damnificado puede optar entre imputar a los organizadores responsabilidad contractual —por incumplimiento de la obligación de seguridad— o
extracontractual —por riesgo creado— (BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 501, nº 1668). Más allá de que en el sistema actual la víctima carece de
interés en acudir a la responsabilidad por riesgo (el régimen de la obligación de seguridad de resultado le es más favorable porque su
incumplimiento se produce por la sola constatación de haber sido dañada en el ámbito del estadio, sin necesidad de probar, además, el riesgo de la
cosa o la actividad), eso estaría vedado por el principio de la incompatibilidad entre ambos regímenes (en ese sentido —aunque aludiendo al
código derogado— vid. LLAMBÍAS, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, cit., t. II-B, p. 421 nº 9).
(176) Se trata de la causa "Mosca", Fallos, 330:563. La solución no ha variado por la reciente exclusión de la categoría del "tercero expuesto a
la relación de consumo" de la definición de consumidor que establecen los arts. 1 de la ley 24.240 y 1092 del CCC, porque la solución de la corte
nacional se basó, en el citado precedente, en la interpretación del art. 42 de la Constitución Nacional, de jerarquía superior.
(177)LLAMBÍAS, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, cit., t. II-B, p. 421, nº 9.
(178)ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Curso..., cit., p. 762 y 763, nº 1836.
(179) Cám. Apel. Civ. Com., Lab., Min. y Flia. con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial de Neuquén, 3/7/2015 "M., M. X.
c. Asociación Deportiva y Cultural Lacar s/d. y p. derivados de la responsabilidad contractual de particulares", RCyS 2015-XII, 61 con nota de
María Soledad Tagliani. En este caso, de todos modos, se fundó erróneamente en la obligación de seguridad la demanda de un tercero por la
muerte de la víctima directa; en puridad, el reclamo iure proprio del hijo del jugador amateur fallecido —tercero respecto de la relación de
consumo que vinculaba a este último con el club— debió encuadrarse en la responsabilidad extracontractual.
(180) CNATr., en pleno, "Ruiz c/ Club Atlético Platense", LL 136-440 (respecto de los jugadores de fútbol profesional).
(181)BREBBIA, Responsabilidad precontractual, cit., p. 85 y ss.; GARRIDO, Roque - ZAGO, Jorge A., Contratos civiles y comerciales,
Universidad, Buenos Aires, 1989, p. 116.
(182)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., ps. 81-82, nos. 161 a 164; BUSSO, Eduardo B., comentario al art. 519 en Código Civil anotado, Ediar,
Buenos Aires, 1946, t. III, p. 397, nº 94; COLMO, De las obligaciones en general, cit., nº 105; BREBBIA, Responsabilidad precontractual, cit., ps.
89-90, nº 4; VINEY, Introduction..., cit., p. 356 y ss., nos. 196 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil..., cit., p. 96.
(183)Vid. PICASSO, Sebastián - VARACALLI, Daniel C., "Responsabilidad pre y post contractual", Lecciones y ensayos, nos. 60/61, p. 220 y
ss.; PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad precontractual en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998", RCyS 2000, 18.
(184)BREBBIA, Responsabilidad precontractual, cit., p. 92; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, cit., t. II, p.
709; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004,ps. 319-321; STIGLITZ, Rubén S. -
STIGLITZ, Gabriel A., Responsabilidad precontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 67 y ss.; NICOLAU, Noemí L. - ARIZA, Ariel -
FRUSTAGLI, Sandra - HERNÁNDEZ, Carlos A., Fundamentos de derecho contractual, La Ley, 2009, t. I, ps. 125 y 375; ALTERINI, Atilio
A. Contratos civiles - comerciales - de consumo, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 330-331; SOZZO, Gonzalo, Antes del contrato, Lexis-
Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 371 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LL 1988-D,
1229; LASSALLE, Bérengère, "Les pourparlers", Revue de la Recherche Juridique, 1994-3, 840; MONZER, Rabih, "Les effets de la mondialisation
sur la responsabilité précontractuelle", Revue Internationale de Droit Comparé, 2007, 531; GÓMEZ CALLE, Esther, Los deberes precontractuales
de información, La Ley, Madrid, 1994, p. 123.
(185)MENGONI, Luigi, "Sulla natura della responsabilità precontrattuale", Rivista di Diritto Commerciale, 1956-II, p. 364.
(186)MENGONI, "Sulla natura...", cit., p. 370.
(187)Vid. VISINTINI, Tratado..., cit., t. 1, p. 232 y ss. y 252 y ss.; CASTRONOVO, La nuova responsabilitá civile, cit., ps. 192-193; CARUSO,
Daniela, La culpa in contrahendo. L'esperienza statunitense e quella italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 157 y ss.; CALVO COSTA, Carlos A., "La
responsabilidad contractual originada en el 'contacto social' o relación de hecho", RCyS, agosto de 2006, p. 5 y ss.; SOZZO, Antes del contrato,
cit., p. 31 y ss.
(188)Vid. CALVO COSTA, Carlos A., "La responsabilidad contractual originada en el 'contacto social' o relación de hecho", RCyS, agosto de
2006, p. 5 y ss.
(189)Vid. SERICK, Rolf, "La responsabilité civile en droit allemand", Revue Internationale de Droit Comparé, 1955, vol. 7 nº 3, p. 568; WITZ, Le
droit allemand, cit., ps. 119-121.
(190)PÉDAMON, Le contrat en droit allemand, cit., ps. 33-36.
(191) En ese sentido se ha decidido que, aunque la información engañosa transmitida por una de las partes no haya sido determinante del
consentimiento (y, por lo tanto, no dé lugar a la nulidad del acto), esa conducta configura, de todos modos, un acto ilícito y obliga a reparar el daño
causado al otro contratante (CNCom., Sala C, 20/6/2006, JA 2007-I, 467). A lo que cabe añadir, con Llambías, que incluso si el dolo reuniera las
condiciones exigidas por el art. 272 del CCC —similar al art. 932 del Código Civil de Vélez— (grave, determinante, producción de un daño
importante, y ausencia de dolo recíproco) la víctima podría optar por dejar subsistente el negocio jurídico en la plenitud de su eficacia y reclamar
al mismo tiempo —con fundamento en la responsabilidad aquiliana— los daños y perjuicios que la comisión del dolo le ha causado, como si se
tratara de un dolo incidental (LLAMBÍAS, Jorge J. Tratado de derecho civil. Parte general, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. II, ps. 485-487, nos. 1767
y 1769).

139
 (192)DUVOBE, Jorge P., voz "Responsabilidad postcontractual", en BOFFI BOGGERO, Luis M. (dir.), Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXIV, p.
962.
(193)Vid. PICASSO - VARACALLI, "Responsabilidad pre y postcontractual", cit., p. 234 y ss.
(194) Cabe recordar que el contenido del contrato excede lo que las partes expresamente pactaron y se proyecta también a lo que ellas
tácitamente "presuponen", lo que constituye el "subsuelo" del contrato (MOSSET ITURRASPE, Contratos, cit., p. 271). El acuerdo se integra,
asimismo, con las normas imperativas y supletorias que surjan de la legislación vigente (BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico,
Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 82). En palabras de Orgaz: "el contrato no es solo lo que las partes han puesto en él con reflexión, sino
también lo que está sobreentendido esencialmente en ese querer explícito, lo que se halla por debajo de este, no de modo ocasional —y que puede
variar de un sujeto a otro, como los motivos—, sino substancialmente en todos los contratos realizados en análoga situación. El que se atenga
solo a lo dicho en el contrato, expresa o tácitamente, y desdeñe el fondo común de los presupuestos o creencias, tomará por todo el árbol
únicamente lo que está sobre la superficie, con olvido de la raíz que, aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a las ramas" (ORGAZ, Alfredo,
"El contrato y la doctrina de la imprevisión", en Nuevos estudios de derecho civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 30).
(195)FACCO, Javier H., "Ultraactividad de ciertos efectos contractuales", RCyS 2009-VII-16; Ossola, Responsabilidad civil, cit., p. 44 En
cambio, no es compartible la postura de Leiva Fernández (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "La responsabilidad postcontractual", LL 2002-D, 1336),
quien entiende que la naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual es "plural" y sostiene esa afirmación en un único ejemplo (el de la
persona que luego de haber comprado en un negocio se para en la puerta de aquel y aconseja a los paseantes no comprar en ese establecimiento,
caso en el cual su responsabilidad sería aquiliana), que a nuestro juicio no puede considerarse incluido en aquella categoría.
(196)BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006,ps. 73-74; ACUÑA ANZORENA, Arturo,
"Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica y término de prescripción de la acción resarcitoria", JA 74-525; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,
"Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", LL 1976-C, 63; LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad civil del médico
y establecimientos asistenciales", en AAVV, Derecho de daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 531 y ss.; GALDÓS, Jorge M., "Mala praxis
médica y responsabilidad del Estado por el funcionamiento del hospital público", RCyS 2004-505; CALVO COSTA, Carlos A., Daños ocasionados
por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 71 y ss.; CNCiv., Sala G, 7/4/1983, "G. C. de M., L. c. Municipalidad
de la Capital"; ídem, Sala D, 7/9/1984, "Astesiano, Alberto M. c. Policlínica Bancaria 9 de julio", LL 1985-C, 638 (36.846-S), ED 112-394; Cám.
Apel. Cont. Adm. Trib. CABA, Sala I, 8/3/2004, "Verseckas, Emilia M. c. Hospital General de Agudos 'Cosme Argerich'"; ídem, "V. de G., L. L.
c. Hospital General de agudos 'Francisco Santojanni' y otros", RCyS 2003-IV-121; ídem, 21/8/2002, "Z., R. E. c. G.C.B.A.", LL 2002-E, 709; ED
202-325; JA 2003-I-372; Cám. Civ. Com. Fed., Sala II, 2/7/1996, "Méndez, Fernando Gabriel c/ Jager Emilio y otros s/responsabilidad médica",
ídem, Sala I, 22/2/1994, "Imperiale de Imperiale Emerlinda Rosa c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otros
s/responsabilidad médica"; ídem, Sala III, 9/3/1994, "Moreno Fernández Martín Dardo c/ Obra Social de Estaciones de Servicio, Garages y Playas
y otro c/ cumplimiento de prestación de obra social"; ídem, Sala III, 3/11/1998, "Zywow, Malvina F. c/ Hospital de Pediatría SAMIC", LL 2000-
B, 825 (42.431-S), JA 1999-II-617; Cám. Apel. Civ. Com. Posadas, sala II, 6/11/1997, "C., P. c/ Hospital Público de Autogestión", LLLitoral
1998-1-239; Cám. Apel. Civ. Com. Rosario, sala I, 23/2/2001, "M., M. L. c/ Municipalidad de Rosario", LLLitoral 2002-1395.
(197) SCBA, 19/2/2002, "Sánchez, Simón A. y otro c/ Alcacer, Bernabé E. y otro", Ac. 72.067; ídem, 13/8/2003, "Castillo, Ramón O. c/
Echaburu, C. Paz", LLBA 2003-1352, RCyS 2004-VIII-32, con nota de Jorge M. Galdós.
(198) Cám. Apel. Cont. Adm. Trib. CABA, Sala I, causa "Verseckas", ya citada, voto de los Dres. Centanaro y Balbín.
(199) Esta conclusión se impone pese a que el art. 10 de la mencionada ley 26.944 establece en su último párrafo que en caso de ausencia de
regulación (se refiere a la ausencia de una regulación específica de la responsabilidad contractual de que se trate) se aplica aquella ley en forma
supletoria. Creemos que mal podría aplicarse a la responsabilidad obligacional del Estado un factor de atribución extracontractual como la
socorrida falta de servicio (ya de por sí muy defectuosa desde el punto de vista conceptual).
(200) En ese sentido dicen Mosset Iturraspe y Piedecasas: "la doctrina más reciente distingue esta eficacia directa de la 'eficacia refleja' o
eficacia frente a terceros, la relevancia externa del contrato como presupuesto de posiciones jurídicas, y alude, así mismo, a la 'oponibilidad' del
contrato, frente a todos, erga omnes, en cuanto a la comunidad o sociedad civil no puede desconocerlo" (MOSSET ITURRASPE -
PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, cit., p. 104, sic). Vid. también LORENZETTI, Ricardo L., "Daños causados al contrato o por el contrato",
RCyS, 2004-89.
(201) Al respecto afirma De Lorenzo: "Las obligaciones nacidas del contrato son relativas (art. 503, Cód. Civil) en el sentido que solo el
deudor está obligado a su cumplimiento sin que pueda incidir sobre la esfera jurídica de sujetos extraños a ella. Por el contrario, tanto la
existencia del contenido contractual como sus efectos, son oponibles a todos" (DE LORENZO, Miguel F., "La protección extracontractual del
contrato", LL 1998-F, 927). A su turno apunta Dupré-Dallemagne que en virtud del principio del efecto relativo solo están obligadas las partes que
concurrieron a la formación del vínculo contractual, quienes no pueden ni comprometer a los terceros ni hacer nacer un crédito a su favor (DUPRÉ-
DALLEMAGNE, Anne-Sophie, La force contraignante du rapport d'obligation, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en Provence, 2004, p.
88).
(202) Señala Alterini que el principio del efecto relativo del contrato no debe ser entendido en sentido absoluto, pues los contratos tienen ciertas
virtualidades con relación a terceros: a) dado que aumentan o disminuyen, según los casos, la solvencia del contratante, los contratos pueden
afectar la garantía que el patrimonio del deudor supone para sus acreedores y dar lugar, en su caso, a las acciones de simulación o fraude; b) las
obligaciones que nacen de los contratos autorizan, en ciertas hipótesis, el ejercicio por los acreedores de la acción subrogatoria o de la acción
directa; c) los contratos pueden contener estipulaciones a nombre de un tercero, a cargo de un tercero, o en beneficio de un tercero; d) los contratos
son oponibles a los terceros en ciertas circunstancias (fecha cierta, inscripción de ciertos contratos, etc.), y e) en la cadena de contratos, su
conexidad determina cierta proyección recíproca de los contratos vinculados (ALTERINI, Contratos civiles - comerciales - de consumo, cit., ps.
425-426).
(203)Vid. DE LORENZO, Miguel F., "Interpretación funcional, relatividad de los efectos contractuales y un replanteo del ámbito de la acción
directa", LL Actualidad, 3/9/1996, p. 1. Actualmente el CCC regula un régimen general para las acciones directas (arts. 736 a 738) y permite —
entre otros casos- que ellas sean deducidas entre el subcontratado y la parte que no ha celebrado el subcontrato (arts. 1069 a 1072).
(204) Que, pese a ser una garantía contractual, puede hacerse valer contra todos los antecesores en el derecho, aun cuando no hayan contratado
con el acreedor (art. 1033, inc. "c" CCC).
(205)Vid. TOBÍAS, José W. - DE LORENZO, Miguel F., "Complejo de negocios unidos por un nexo (el ligamen negocial)", LL 1996-D,
1387; LORENZETTI, Ricardo L., "Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17
(Responsabilidad contractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 207 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos A. - PICASSO, Sebastián, "Régimen jurídico de
los contratos conexos. Informe para la reforma del Código Civil en materia de contratos", RCyS, mayo de 2010, p. 80. El CCC dispone,
puntualmente, que los contratos conexos se interpretan los unos por medio de los otros, que —según las circunstancias— un contratante puede
oponer la exceptio non adimpleti contractus con causa en el incumplimiento de obligaciones ajenas a su contrato, y que puede haber propagación
de la ineficacia si la extinción de uno de los contratos conexos produce la frustración de la finalidad económica común (arts. 1074 y 1075). En
cambio, la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado, o la reparación de daños y perjuicios, a terceros ajenos al contrato incumplido no está
contemplada por la ley, razón por la cual creemos que ella se encuentra vedada; el principio general es el de la relatividad de los efectos de los
contratos, y las normas que se apartan de él son, por lo tanto, de interpretación restrictiva.
(206)MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, cit., p. 106.

140
 (207)LORENZETTI, "Daños causados al contrato o por el contrato", cit., p. 92; ídem, Responsabilidad civil de los médicos, cit., t. I, p.
402; CALVO COSTA, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, cit., p. 43; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Prueba de la culpa
médica, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 51; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012,
t. III, p. 445.
(208)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 187.
(209)DE LORENZO, Miguel F., "Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y
jurisprudencial)", RCyS, 2007,240.
(210) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 7/11/1962, Juris-Classeur Périodique 1963-II-12987, con nota de Paul Esmein; ídem,
9/10/1962, Bulletin Civil I, nº 405; ídem, 23/5/1976, Bulletin Civil I, nº 201; ídem, 11/4/1995, Revue Trimestrielle de Doit Civil, 1995-895, con
nota de Patrice Jourdain; ídem, 16/12/1997, Juris-Classeur Périodique, 1998-II-144, con nota de Geneviève Viney; Corte de Casación, Segunda
Sala Civil, 7/2/1962, Bulletin Civil II, nº 89; Corte de Casación, Tercera Sala civil, 15/10/1970, Bulletin Civil III, nº 515; ídem, 27/9/1984, Bulletin
Civil III, nº 159; Corte de Casación, Sala Comercial, 17/6/1997, Bulletin Civil IV, nº 197; ídem, 8/10/2002, Juris-Classeur Périodique 2003-I-152,
nos. 3 a 7, con nota de Geneviève Viney; ídem, 5/4/2005, Revue des Contrats, 2005-587, con nota de Denis Mazeaud.
(211)Vid. VINEY, Geneviève, "La responsabilité du débiteur à l'égard du tiers auquel il a causé un dommage en manquant à son obligation
contractuelle", Dalloz, 2006-2826; BAKOUCHE, David, "Responsabilité délictuelle du débiteur contractuel: l'Assemblée plenière tranche la
question de l'assimilation ou de l'autonomie des fautes contractuelle et délictuelle", Lexbase nº N4030ALT; ROUVIÈRE, Le contenu du contrat...,
cit., p. 245.
(212) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 16/12/1997, Juris-Classeur Périodique 1998-I-144, con nota de Geneviève Viney.
(213) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 22/4/1992, Responsabilité Civile et Assurances, 1992, nº 269; ídem, 13/10/1992, Bulletin Civil I, nº
250; ídem, 16/12/1992, Bulletin Civil I, nº 315; ídem, 20/1/1993, Juris-Classeur Périodique1993-IV-734; ídem, 30/10/1995, Bulletin Civil I, nº
383; ídem, 25/11/1997, Bulletin Civil I, nº 231.
(214) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 18/7/2000, Dalloz, 2000, IR, p. 217; ídem, 13/2/2001, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2001-
367, con nota de Patrice Jourdain; ídem, 18/5/2004, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2004-516, con nota de Patrice Jourdain.
(215) Corte de Casación, Primera Sala Civil, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999-623, con nota de Jacques Mestre.
(216)FAURE ABBAD, Le fait générateur..., cit., p. 185.
(217) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 17/5/1995, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1995-895, con nota de Patrice Jourdain; ídem,
4/10/1995, Dalloz, 1995, IR, p. 223; ídem, 19/6/1996, Dalloz, 1995, IR, p. 137; ídem, 21/5/1997, Dalloz, 1998, jur., p. 150, con nota de Bertrand
Fages; ídem, 25/3/1998, Dalloz, 1998, IR, p. 106; ídem, 6/1/1999, Responsabilité Civile et Assurances, 1999, comm. nº 72; Corte de Casación,
Tercera Sala Civil, 5/2/1992, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1992-567, con nota de Patrice Jourdain; ídem, 24/2/1993, Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1993-352, con nota de Patrice Jourdain.
(218) Corte de Casación, Asamblea Plenaria, 6/10/2006, Dalloz, 2006, nº 41, p. 2825.
(219)VINEY, "La responsabilité du débiteur...", cit., p. 2828; la traducción es nuestra.
(220)VINEY, "La responsabilité du débiteur...", cit., ps. 2830-31.
(221) El art. 1342 del citado anteproyecto dispone, en efecto: "Cuando el incumplimiento de una obligación contractual es la causa directa de
un daño sufrido por un tercero, este puede demandar su reparación al deudor sobre el fundamento de los artículos 1363 a 1366 [que regulan la
responsabilidad contractual]. Está entonces sometido a todos los límites y condiciones que se imponen al acreedor para obtener reparación de su
propio daño. Puede también obtener reparación sobre el fundamento de la responsabilidad extracontractual, pero queda a su cargo aportar la
prueba de uno de los hechos generadores contemplados en los artículos 1352 a 1362".
(222)FAURE ABBAD, Le fait générateur..., cit., p. 187.
(223)MAZEAUD, Denis, "Responsabilité délictuelle du débiteur contractuel", Revue des Contrats, julio de 2005, p. 689.
(224)LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., p. 346; la traducción nos pertenece.
(225) En ese sentido afirman Mestre y Fages que la postura excesivamente amplia de la Corte de Casación, que no ha puesto ninguna limitación
en términos causales, importa un duro golpe para los compromisos suscritos y podría conducir a reparaciones por lo menos inesperadas y
considerables (MESTRE, Jacques - FAGES, Bertrand, "Le manquement contractuel et les tiers", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2007-116).
(226) Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 20/2/2007, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2007-562, con nota de Bertrand Fages.
(227)FAGES, Bertrand, "Les avant-contrats et les tiers", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2007-564; la traducción es nuestra.
(228) Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 22/10/2008, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2009-121, con nota de Patrice Jourdain; ídem,
Primera Sala Civil, 15/12/2011, Dalloz, 2012-659, con nota de Denis Mazeaud; ídem, Sala Comercial, 18/1/2017, Dalloz, 2017-1036, con nota de
Denis Mazeaud.
(229) La primera de esas sentencias (Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 18/1/2017, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2017-651 —con nota
de Hugo Barbier— y 666 —con nota de Patrice Jourdain—) casó la sentencia que había condenado a un empresario de obra, contratado por el
consorcio de propietarios de un edificio y por el ocupante de una de sus unidades para hacer trabajos en esta última, a indemnizar al propietario y
el locatario del inmueble vecino que se había visto dañado a causa de los trabajos. La corte señaló expresamente en esa oportunidad que "al
decidir así, por fundamentos que, derivados del solo incumplimiento de una obligación contractual de resultado de entregar una obra conforme y
exenta de vicios, son impropios para caracterizar una culpa delictual", la cámara de apelaciones había violado el art. 1382 del Código Civil
francés, que estructura la responsabilidad extracontractual por culpa (la traducción es nuestra). La otra decisión (Corte de Casación, Tercera Sala
Civil, 18/5/2017, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2017-651, con nota de Hugo Barbier) desestimó el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia que había rechazado la demanda de daños intentada por una sociedad contra sus antiguos socios que habían omitido declarar a los
adquirentes de sus partes sociales la existencia de un contrato en curso que tenía por deudor a la sociedad.
(230) Así lo sugiere Barbier, nota en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2017-651, cit.
(231) Esta es la interpretación que Jourdain (nota en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2017-666, cit.) considera más probable.
(232) La traducción es nuestra.
(233)CNCiv., Sala I, 18/7/2003, "S., B. A. y otro c/ Aenlle, Elisabeth y otro", LL 2003-F, 593.
(234)CNCiv., Sala J, 14/8/2006, "Rodríguez, Alberto A. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Álvarez Jonte 5140 Capital y otros", LL
23/4/2007, p. 7, con nota de Juan M. Prevot.
(235)CNCiv., Sala L, 5/5/2011, "L. de G., P. c/ S., W. D. s/daños y perjuicios".
(236) Cám. Apel. Civ. Com., Lab., Min. y Flia. con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial de Neuquén, 3/7/2015 "M., M. X.
c. Asociación Deportiva y Cultural Lacar s/d. y p. derivados de la responsabilidad contractual de particulares", RCyS 2015-XII, 61 con nota de
María Soledad Tagliani.
(237)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, ps. 444-445.
(238)MOSSET ITURRASPE, Contratos, cit., p. 293.
(239)ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 822, nº 1930.
(240)ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 823, nº 1932; ERDOZAIN, Martín, "Acerca de la llamada lesión al
crédito", JA 1968-III-728; APARICIO, Juan M., Responsabilidad del tercero por la lesión del derecho de crédito, Plus Ultra, Buenos Aires,

141
1974,passim. Sobre el punto es insoslayable el muy fino análisis casuístico realizado por De Lorenzo ("Contrato que daña a terceros...", op. y loc.
cit.).
(241) En ese sentido afirma Borda que el derecho a reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la
resolución contractual es una simple aplicación de los principios relativos a la culpa en el incumplimiento (BORDA, Guillermo A., Tratado de
derecho civil. Contratos, Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 250, nº 308-7).
(242)CNCiv., en pleno, 22/9/1990, "Civit, Juan c/ Progress S.A. y otro", LL 1990-B, 474, voto del Dr. Bueres.
(243)PICASSO, comentario al art. 1107 en BUERES - HIGHTON, Código..., loc. cit.
(244)CNTrab., 26/10/1971, "Alegre c/Manufactura Algodonera Argentina", ED 40-175; ídem, Sala VIII, 31/3/1995, "Minutti, Carlos A. c/
Neumáticos Goodyear S.A. y otro", DT1995-B-1747; ídem, Sala VII, 28/4/1995, "Garay, Candelario c/ Fasce, Osvaldo L. A.", DT 1995-B-1972;
ídem, Sala VI, 17/3/2015, "Silveti, Jorge Ricardo c. Industria Papelera Sudamericana S.A. y otro s/accidente - acción civil", RCCyC 2015, 287;
ídem, Sala VII, 26/2/2016, "K., S. c. Senasa - Servicio Nacional de Sanidad Animal y Calidad Agroalimentaria y otro s/accidente - acción civil",
LL 27/5/2016, p. 6, con nota de Rodrigo Monasterio; CCivil y Com. San Isidro, Sala I, 13/12/1994, "Medina, Dina T. c/ Bernasconi, Guillermo",
LLBA 1995-669; CNCiv., Sala I, 15/2/1994, "Escobar Palmiro c/ Soco-Ril S.A.", LL1995-C, 453; ídem, Sala A, 4/12/2008, "Insua, Eduardo
Alberto c. Ferromel S.A.", LLOnline; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La responsabilidad civil por el riesgo de las cosas y los accidentes de
trabajo", LL 150-905; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 760, nº 1834). Algunos autores afirman que el
trabajador lesionado podría optar por fundar su reclamo en las normas del régimen especial de los accidentes de trabajo, en la responsabilidad
"contractual" por violación de la obligación de seguridad, o en la responsabilidad extracontractual por riesgo (VÁZQUEZ VIALARD,
Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 329).
(245)CNCiv., Sala E, 29/3/1996, "Inzúa, Hugo O. c/Mosaicos Assali S.A.", LL 2/10/1996, p. 13; ídem, Sala B, "Fines, Carlos Alberto c/
Transportes Automotores Luján SACI", 31/8/2006, LLOnline; LLAMBÍAS, Jorge J., "La acción de derecho común originada en accidentes de
trabajo", LL 1979-C, 852; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Los accidentes del trabajo y el régimen de la responsabilidad civil", Revista del
Trabajo y Seguridad Social, VI-680; DE LA FUENTE, Horacio H., "Los accidentes de trabajo y la acción de derecho común", LL 1980-A,
989; LIVELLARA, Carlos A., comentario al art. 75 en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (dir.) - BARILARO, Ana A. (coord..),Ley de Contrato de
Trabajo comentada, anotada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2013, t. II, p. 971; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, Responsabilidad por
incumplimiento contractual, cit., p. 172, nota 43.
(246) Entendemos que esta conclusión sigue siendo válida incluso con la actual redacción de esta norma, reformada de forma muy poco feliz por
la ley 24.557 (en ese sentido vid. LIVELLARA, op. y loc. cit.).
(247) Sobre este punto vid. BUERES - PICASSO, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", loc. cit.
(248)LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 382; SOZZO, Gonzalo, "Daños sufridos por
consumidores (Jurisprudencia y cambios legislativos)", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002-1-558.
(249)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. - ROMERA, Oscar E., Protección y defensa del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1994, pássim.
(250)PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor", JA 1998-IV-
768; BUERES - PICASSO , "La responsabilidad...", loc. cit.
(251) A diferencia de lo que sucede con otra clase de deberes, la Ley de Defensa del Consumidor no establece un régimen específico para el
incumplimiento de las obligaciones principales del proveedor, que se rige entonces por el derecho común. En efecto, si bien con anterioridad
hemos sostenido que el art. 10 bis de la ley 24.240 implica establecer un régimen de responsabilidad objetiva por el incumplimiento de cualquier
obligación del proveedor, incluyendo las principales (Picasso—Wajntraub, "Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del
consumidor", loc. cit.), creemos ahora que esa afirmación parte de un error conceptual. Es que la norma recién mencionada se limita a establecer
—en lo que aquí interesa- que el incumplimiento del proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, da lugar —entre otras cosas— a la reparación
de los daños y perjuicios que correspondan. Se advierte que la responsabilidad del proveedor se halla subordinada a la existencia de un
incumplimiento, y para apreciar si este existe será necesario —entonces— establecer previamente el alcance de la obligación asumida por el
empresario; si esta última es un deber de medios la constatación de su defectuoso cumplimiento requerirá, naturalmente, de la prueba de la culpa
del deudor (arts. 774, inc. "a", 1721, 1723 —a contrario— y 1749 —primer supuesto— CCC). La referencia normativa al caso fortuito o fuerza
mayor no implica pues objetivar la responsabilidad del proveedor sino únicamente aludir al límite de la responsabilidad obligacional, la
imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta, que exonera en toda clase de obligaciones, y no únicamente en las de resultado (arts. 955 y
1732, CCC; vid. GAMARRA, Tratado..., cit., t. XX, ps. 156-157).
(252) Remitimos sobre esta cuestión a la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 3.
(253)CSJN, Fallos, 329:4944, 330:563, 331:819, 333:203, etc.
(254) Remitimos nuevamente a la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 3.
(255)PICASSO, Sebastián, "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL 2008-C, 562; CNCiv.,
Sala A, 27/12/2012 "W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/daños y perjuicios"; ídem, 19/4/2012, "D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S.A. y otro
s/Daños y Perjuicios"; ídem, 30/5/2012, "R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/daños y perjuicios"; ídem, 21/11/2012, "R., Fabio y otro c/ Parque de la
Costa S. A. y otro s/daños y perjuicios".
(256)PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 744 y ss.; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad
civil, cit., t. III, p. 497; CSJN, Fallos, 328:554. No es óbice a esta conclusión la circunstancia de que el mencionado art. 40 disponga que en tales
casos la responsabilidad es "solidaria", sin perjuicio de "las acciones de repetición que correspondan". Es evidente que se trata de una incorrecta
calificación del legislador, y no del propósito deliberado de establecer en este caso una verdadera solidaridad entre los partícipes. En efecto, la
solidaridad requiere que la "causa" (el título) de la responsabilidad de todos los obligados sea la misma (art. 1751 CCC), mientras que en el caso
en examen los legitimados pasivos responden en virtud de "causas" distintas (v.g., el fabricante en tanto tal, y quien vendió el producto, en su
calidad de contratante).
Es pertinente recordar, asimismo, que existen posiciones minoritarias que afirman el carácter "contractual" de la responsabilidad de todos los
miembros de la cadena de comercialización o distribución de un producto elaborado, con fundamento en el mecanismo de la estipulación a favor
de terceros, en la supuesta cesión tácita de las acciones desde el primer adquirente del producto hasta el consumidor, o en la teoría de los contratos
conexos. Asimismo, hay autores que —sobre la base de las disposiciones relativas a la obligatoriedad de la oferta al público y de la integración al
contrato de las previsiones contenidas en la publicidad (arts. 7 y 8ley 24.240)— sostienen la naturaleza obligacional de la responsabilidad del
fabricante que realiza ofertas al público (vid. MOSSET ITURRASPE - LORENZETTI, Defensa del consumidor, cit., p. 312 y ss.).

SUBSECCIÓN II - LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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 PLAN DE LA SUBSECCIÓN II
Ya hemos señalado que el CCC trata de manera sistemática los cuatro elementos o
presupuestos que la doctrina suele enunciar como necesarios para que nazca la
responsabilidad civil. Su articulado se ocupa, sucesivamente, de la antijuridicidad (arts. 1717 a
1720), los factores de atribución (arts. 1721 a 1725), la relación causal (arts. 1726 a 1736) y el
daño (arts. 1737 a 1748). En virtud de lo que establece el art. 1716 es claro que esos
presupuestos deben considerarse comunes —en principio— tanto a la responsabilidad
obligacional como a la extracontractual(1).
También hemos puntualizado que el hecho ilícito (lato sensu), concebido como el que hace
nacer la obligación de reparar, es aquel que reúne los cuatro presupuestos recién
enumerados. Si alguno de ellos falta eso obsta a la existencia de responsabilidad, salvo en el
caso excepcional de la responsabilidad por actos lícitos, donde puede estar ausente la
antijuridicidad.
Finalmente, es preciso recordar que el hecho generador (hecho dañoso) no ha sido
identificado como un presupuesto autónomo, aunque aparece presupuesto en una serie de
artículos que lo vinculan con la antijuridicidad (art. 1717), con la relación causal (arts. 1726 y
1727), o con los factores de atribución (arts. 1749, 1750, 1753 y ss.). Lo mismo puede
decirse —para la órbita obligacional— del incumplimiento de una obligación, que aparece
asociado al factor de atribución en los arts. 1723 y 1749.
Esta Subsección trata entonces acerca de esos cuatro elementos o presupuestos que de
acuerdo con el CCC son necesarios para que exista responsabilidad civil: la antijuridicidad
(Capítulo 1), la relación causal (Capítulo 2), el daño (Capítulo 3) y el factor de atribución
(Capítulo 4).

CAPÍTULO 1 - LA ANTIJURIDICIDAD

1. LA ANTIJURIDICIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El primero de los elementos de la responsabilidad que el CCC regula es la antijuridicidad.
Afirmar que para que nazca una obligación de resarcir es preciso que el hecho que causa el
daño sea ilícito o antijurídico, en el sentido de que esté prohibido por el derecho, parece una
verdad de Perogrullo. De hecho, la teoría general del derecho asocia persistentemente la
responsabilidad jurídica con el concepto de acto ilícito(2).

143
 Sin embargo, la cuestión dista de ser sencilla, porque a diferencia de otras ramas del
derecho —como el penal o el administrativo sancionador— la antijuridicidad civil es
actualmente objetiva y material, y porque, además, el propio CCC prevé la posibilidad de que
en ciertos casos se pueda responder como consecuencia de un acto lícito, es decir, sin
antijuridicidad.
Tradicionalmente el concepto de ilicitud estuvo íntimamente vinculado al de culpa. En
efecto, el principio general de responsabilidad por culpa, que fue formulado entre los siglos
XVII y XVIII por la escuela moderna del derecho natural e inspiró a la codificación
decimonónica(3), se gestó sobre la base de una relectura de los textos romanos que asociaba
ambos conceptos a partir de la noción de iniuria como elemento de la damnum iniuria
datum prevista por la Lex Aquilia. Originalmente esa figura comprendía únicamente las
lesiones de bienes materiales (corpori) causados sin derecho (iniuria) como consecuencia de
un contacto físico (corpore) entre el agente y la cosa dañada. Sin embargo, posteriormente —
a partir del Bajo Imperio— varias de esas condiciones fueron abandonadas, y los requisitos
para la aplicación de aquel delito quedaron reducidos a la producción de un daño sin derecho
y de manera culpable(4). Asimismo, a partir de la época clásica comenzó a exigirse para la
configuración de la damnum iniuria datum que, además de la iniuria (acto ejecutado sin
derecho), mediara una culpa: el autor debía haber previsto las consecuencias de su acto(5).
Esta concepción se filtró claramente en la codificación francesa (art. 1382 del Código Civil
francés, equivalente al art. 1109 del Código Civil de Vélez) y pervive en la noción francesa
de faute, que suele traducirse al español como "culpa" pero que en realidad aúna a esta con la
ilicitud(6). Por eso en Francia se dice aún hoy que la responsabilidad civil tiene tres elementos
(y no cuatro como entre nosotros): un hecho generador de responsabilidad (que engloba tanto
al factor de atribución como a la ilicitud), el daño, y la relación de causalidad entre ambos(7).
La doctrina hispanoamericana, en cambio —en línea en este punto con la tradición jurídica
alemana e italiana—, distingue la antijuridicidad y el factor de atribución, lo que constituye sin
lugar a dudas un acierto conceptual y —entre otras cosas— permite emplazar correctamente a
las causas de justificación como elementos que suprimen la ilicitud, pero que nada tienen que
ver con la culpabilidad(8).
Sin perjuicio de esa distinción conceptual, que se encontraba presente en el Código Civil de
Vélez —en tanto se refería expresamente a la ilicitud en el art. 1066—, los códigos
decimonónicos únicamente concebían como antijurídico el acto voluntario culposo o doloso
(antijuridicidad subjetiva) que, además, infringía una norma expresa (antijuridicidad formal). Es
lo que resultaba, en la Argentina, del Código Civil derogado, que requería que el hecho
dañoso estuviera "expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos
de policía" (art. 1066) y que los agentes obraran con "dolo, culpa o negligencia" (art. 1067)(9).
Esa concepción entró en crisis con el cambio de paradigma que se produjo en el derecho
de la responsabilidad civil a partir de las primeras décadas del siglo XX, que implicó que el eje
del sistema se trasladara de la culpa al daño. La consiguiente aparición de numerosos
supuestos donde se responde sin culpa, o incluso sin voluntariedad, la posibilidad de que el
acto ilícito esté constituido no solamente por un hecho humano sino también por el hecho de
las cosas, el abandono —en los hechos— de la necesidad de que medie una prohibición legal
expresa, y el reconocimiento de que en ciertas hipótesis puede existir responsabilidad por
actos lícitos, tornaron insostenible aquella concepción subjetiva y formal de la antijuridicidad(10).
Dos caminos se abrieron entonces en la doctrina(11). Por un lado, se encuentran los autores
que pregonan el abandono de la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad
civil(12). Por el otro están quienes prefieren mantener ese requisito, pero reformulando su
concepto. Se dice, así, que la antijuridicidad es la contrariedad entre un hecho y el
ordenamiento jurídico considerado en su totalidad —incluyendo los principios generales del
derecho—, con abstracción de la voluntariedad o involuntariedad de la conducta del agente, o

144
de la existencia de culpa (antijuridicidad objetiva). En especial, se enfatiza que un principio
cardinal del ordenamiento jurídico es aquel que prohíbe dañar a otro, de donde es antijurídico
todo hecho que daña, salvo que medie una causa de justificación, y sin necesidad de que
exista una expresa prohibición legal en cada caso (antijuridicidad material)(13).
Esta última postura es la sostenida por la gran mayoría de la doctrina argentina(14) y la que
ahora refleja el CCC.

2. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ANTIJURIDICIDAD

El CCC maneja, en puridad, dos conceptos de ilicitud. Hay un concepto amplio, que se
contenta con la simple transgresión de la ley y aparece insinuado en el art. 258 (definición del
simple acto lícito), y uno más estricto, específicamente relacionado con la responsabilidad
civil, que se refiere al hecho dañoso y es el que adopta el art. 1717. Esta última norma
dispone: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica
si no está justificada".
Entonces, un hecho que viola la ley es ilícito en sentido genérico (v.g., quien pasa un
semáforo en rojo o conduce a excesiva velocidad, incluso si no daña a nadie en el caso
concreto), pero para dar lugar a la responsabilidad civil —luego, para ser antijurídico en los
términos del art. 1717— debe infringir el deber general de no dañar o provocar un daño como
consecuencia del incumplimiento de una obligación(15).
Ahora bien, la definición del art. 1717 del CCC debe ser complementada mediante la
referencia a las normas que consagran la función preventiva del derecho de daños(16). En
especial, el art. 1711 del CCC menciona como requisito de la acción preventiva la existencia
de una acción (rectius: un hecho) u omisión antijurídica (en sentido material, se entiende) que
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Es decir que en el
derecho de daños —comprensivo no solo de la responsabilidad civil sino también de la
mencionada función preventiva— la antijuridicidad se configura incluso por la mera amenaza
de daño, sin que sea preciso que ella se traduzca efectivamente en un perjuicio ya
ocasionado(17).
El nuevo código consagra así una antijuridicidad objetiva y material, pues para que se
configure ese presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a otro (e
incluso, según se acaba de ver, con la simple amenaza de su violación). Es decir que, a
diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el ilícito civil es atípico, porque no es
necesario que la ley describa en cada caso con detalle la conducta prohibida(18).
De ese modo el fundamento actual de la antijuridicidad civil gira en torno de la existencia de
un deber general de no dañar, que tiene, además, raigambre constitucional. En ese sentido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en numerosos precedentes que aquel
principio general se encuentra implícito en el art. 19 de la Constitución Nacional, que —
interpretado a contrario sensu— prohíbe las acciones que perjudican a terceros(19).
En el CCC el deber general de no dañar aparece expresamente previsto en el art. 1710, y
es mencionado, asimismo, en el art. 1716. También el art. 1749 establece la responsabilidad
de quien causa un daño no justificado por acción u omisión. Cabe aclarar que tanto en esta
última norma como en el art. 1710 la referencia al "daño no justificado" —o "injustificado"—

145
debe entenderse en el sentido de que el hecho que daña no debe estar expresamente
permitido por la ley (es decir que no debe mediar, en el caso, una causa de justificación).
Sin embargo, cabe hacer excepción a este principio de atipicidad del ilícito en el caso de la
responsabilidad obligacional, dado que allí el daño resultará necesariamente del
incumplimiento de una obligación preexistente que precisaba la conducta que el deudor
estaba obligado a ejecutar(20). Esta diferencia está expresamente reconocida en el CCC, pues
los arts. 1716 y 1749 distinguen la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación (que causa un daño, se entiende) como las dos grandes
fuentes del deber de reparar.
Va de suyo que, en esta concepción, la antijuridicidad es independiente del factor de
atribución; tan ilícito es el hecho dañoso ejecutado con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749 —
segundo supuesto— del CCC) como el de una cosa riesgosa o viciosa, o las actividades
riesgosas que causan perjuicios (art. 1757), o el incumplimiento dañoso de una obligación de
resultado (arts. 774, 1723 y 1768). También es antijurídico el acto involuntario que causa
daño, dado que infringe el deber general de no dañar, aunque en ese caso la indemnización
se discierna por razones de equidad (art. 1750, siempre del CCC)(21).
Cabe aclarar, en este punto, que la referencia que se hace en el art. 1717 a cualquier "acto"
u omisión debe entenderse en sentido amplio, como comprensiva no solo de los actos
humanos sino también del hecho de los animales y las cosas o la actuación de los grupos en
sí mismos (en este sentido el art. 1718 del CCC se refiere en su primer párrafo a la
justificación del "hecho" que causa daño), pues se trata de fattispecies que el CCC también
contempla como fuentes de responsabilidad (arts. 1757, 1759 y 1762)(22).
Finalmente, el mentado art. 1717 del CCC establece que el principio según el cual son
antijurídicos los hechos o las omisiones que dañan (o que amenazan con causar un perjuicio,
en los términos del art. 1711 CCC) sufre una excepción cuando media una causa de
justificación. En tal caso el ordenamiento jurídico autoriza la producción de un daño, y esa
circunstancia quita antijuridicidad al hecho o la omisión. Las causas de justificación son
tratadas por los arts. 1718 y 1720 del CCC, y serán estudiadas más adelante (vid. infra, punto
5).

3. LA ANTIJURIDICIDAD EN LA OMISIÓN
Como lo establece el art. 1717, la regla a cuyo tenor es antijurídica la violación del deber
general de no dañar es aplicable tanto a los hechos positivos como a las omisiones. Sin
embargo, en este último caso se presenta un problema derivado de la estructura misma del
ilícito de omisión. En efecto, el concepto de omisión se construye siempre en relación con una
conducta debida que no se cumplió; es preciso que exista un previo deber de actuar(23).
Podemos ver que una persona está presente en cierto momento en un determinado lugar, y
podemos también describir sin dificultad su accionar en términos positivos (por ejemplo, "Juan
fue al cine a las 17 hs."). Sin embargo, para establecer que esa misma persona, mientras se
encontraba en el cine, estaba omitiendo hacer alguna otra cosa (v.g., pasar a buscar a su hijo
por la escuela), es necesario poner en vinculación su accionar con un previo deber de actuar
en un determinado sentido ("Juan debía pasar a buscar a su hijo por la escuela a las 17 hs.").
Así planteada la cuestión cabe preguntarse cómo se conjuga esta exigencia lógica con el
deber general de no dañar.

146
 La primera precisión que cabe efectuar es que este problema se plantea únicamente
respecto de las llamadas omisiones "puras", que consisten en una mera abstención (v.g.,
quien pudiendo hacerlo se abstiene de ayudar a una persona que está gravemente herida en
la vía pública). En cambio, las omisiones en la acción, también llamadas actos de "comisión
por omisión", consisten en un curso de acción positivo dentro del cual se inserta alguna
omisión (v.g., el médico que durante la operación corta una arteria del paciente y omite
suturarla(24), o el automovilista que al conducir omite encender las luces del vehículo(25)). En
este último caso el problema que estamos planteando no se presenta, porque la actuación del
agente puede describirse como un hecho positivo y no como una omisión (así, en los ejemplos
que acabamos de poner se dirá que el médico operó negligentemente al enfermo, o que el
automovilista condujo mal su vehículo)(26). El problema tampoco se presenta en el
incumplimiento de las obligaciones, donde existe por definición un deber de actuar —o de
abstenerse— claramente definido de antemano.
Aclarado ese punto podemos retomar la pregunta acerca de cómo se compatibiliza la
atipicidad del ilícito civil con la necesidad de que la omisión sea caracterizada mediante la
referencia a un previo deber de obrar. Bajo la vigencia del Código Civil de Vélez la cuestión
suscitó diversas posturas en la doctrina, desde quienes —apegándose a la literalidad del art.
1074 de ese código— sostenían que para que una omisión fuese antijurídica era preciso que
la ley impusiese expresamente un deber de actuar en cada caso (con lo cual la omisión
únicamente podía ser "típica")(27) hasta quienes, contrariamente, entendían que aquel previo
deber de actuar podía estar constituido por el genérico de no dañar a otro(28). No obstante, aun
desde esta última postura se admitía que era necesario sentar ciertas pautas razonables que
impidieran una generalización desmedida de ese deber de actuar que podría terminar
restringiendo la libertad individual (no es posible sostener que todos estamos, en todo
momento, obligados a evitar cualquier tipo de daños a los demás)(29). Se decía, así, que para
que se configurase ese deber de actuar era preciso que, en virtud de cierta relación particular
entre los sujetos, pudiese deducirse la existencia de un "deber de seguridad" que exigiera a
uno de ellos el sacrificio de su libertad de abstención(30), o que eso viniese impuesto en el caso
concreto por el sentimiento de solidaridad humana y amor al prójimo(31), o bien se afirmaba que
cada uno es libre de no actuar, y que únicamente cuando se configurase un abuso de ese
derecho podía haber responsabilidad(32).
Teniendo en cuenta estos antecedentes el CCC estructuró la cuestión del ilícito de omisión
sobre la base de dos directivas. En primer lugar, el art. 1717 deja en claro que también en
materia de omisiones la antijuridicidad es material o atípica, porque basta con la violación del
deber general de no dañar. Sin embargo, la existencia de un previo deber de actuar debe ser
evaluada en cada caso sobre la base de las pautas que proporciona el art. 1710. Esta norma
señala expresamente que ese deber incumbe a toda persona "en tanto dependa de ella", y
hace referencia a la adopción de "medidas razonables" para evitar que se produzca un daño o
disminuir su magnitud, todo eso en función del principio de buena fe (inc. "b"). En particular, la
mención de este último estándar conecta la cuestión con la teoría del abuso del derecho, pues
este se configura —entre otras cosas— cuando se exceden los límites impuestos por la buena
fe (art. 10, siempre del CCC).
Conjugando todas esas pautas puede afirmarse que, en los términos de las normas recién
citadas, hay un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención puede configurar un
abuso del derecho de no actuar, y tal cosa sucede, por regla, cuando una persona se
encuentra en una situación tal que solo ella puede con su accionar, sin riesgo de sufrir daños
ni pérdidas, evitar un daño a un tercero(33). En tal sentido, en los fundamentos del anteproyecto
que dio lugar al CCC se dice que este deber de prevención pesa sobre toda persona en tanto
dependa de ella, es decir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de
control, porque de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la
libertad(34).

147
 La jurisprudencia nacional registra numerosos casos en los cuales —incluso con
anterioridad a la vigencia del CCC— se hizo aplicación de estas ideas. Así, se condenó como
autora de una omisión culposa a la cónyuge de una persona fallecida que había omitido
informar a los hijos de aquella acerca del delicado estado salud de su padre, pues: "la
deliberada omisión importa una lesión al principio de la solidaridad social, buena fe, moral,
buenas costumbres, así como la alteración del deber jurídico de no dañar a otro"(35). En otro
precedente se declaró responsable a una sociedad que había omitido informar a una
trabajadora los resultados de un examen pre-ocupacional del que resultaba una enfermedad
renal, pese a que a la fecha de su realización no existía una norma que expresamente
consagrara la obligación de proceder en ese sentido. El tribunal sostuvo en esa
oportunidad: "...hay responsabilidad por omisión cuando quien se abstiene de actuar infringe
una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal no solo la que la ley consagra de modo
específico, sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico,
presidido por la regla que impide causar un daño a los demás"(36).
En un caso reciente —en el que los herederos de una persona que, luego de ingresar sin
permiso en un predio perteneciente a una empresa de ferrocarriles, se había deslizado al
interior de un vagón tolva allí existente y posteriormente había muerto aplastada por piedras
vertidas en ese vagón por otra empresa sin advertir su presencia, reclamaban una
indemnización a la empresa ferroviaria— se dijo que el CCC, aunque no estaba vigente al
momento de los hechos, era aplicable en tanto doctrina interpretativa del Código Civil de
Vélez, y en ese entendimiento se declaró: "La abstención de la accionada no configura una
conducta antijurídica ya que el deber general de actuar para impedir el daño (arts. 19Const.
Nacional y arts. 1710, 1711 y concs. CCCN) no puede ser llevado al extremo de pretender
evitar conductas imprevisibles, que se apartan de lo que sucede de ordinario y del curso
natural de las cosas (arts. 901y 906 CC y arts. 1727CCCN)". Y se añadió: "A falta de un
mandato expreso de prohibición que imponga de manera asertiva a la demandada el deber de
actuar o de asumir una conducta determinada (evitar el ingreso a un vagón tolva estacionado
en una playa de maniobras ferroviarias que es un inmueble privado), el deber general de no
causar daño a otro —esto es, el mandato indeterminado de no dañar— no se encuentra
vulnerado en el caso. Es que fue el accionar de la víctima el que constituyó en ilícita su propia
actuación al ingresar a un lugar prohibido, primero, accediendo por entre las placas de
hormigón que dividían los inmuebles. Y, segundo, adentro del predio, subiéndose a un vagón
tolva por una escalera, previo ingreso a una plataforma y, desde allí, tirarse tipo tobogán en el
interior del vagón (arts. 1066, 1067, 1074 y concs. CC)"(37).
Párrafo aparte merece la cuestión de la responsabilidad del Estado por omisión. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación acepta la posibilidad de que esa responsabilidad derive de
la omisión de mandatos jurídicos indeterminados, aunque establece que ella debe ser motivo
de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las
consecuencias generalizables de la decisión a tomar. Así, por ejemplo, en lo atinente al
servicio de seguridad el alto tribunal tiene dicho que él no está legalmente definido de modo
expreso y determinado y que mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los
ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Por eso sostiene que
no puede afirmarse que existe un deber de evitar todo daño, sino únicamente un deber de
actuar en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la
disposición de medios razonables(38).
Sin embargo, la ley 26.944 —de Responsabilidad del Estado— estableció en su art. 3, inc.
"d" que "la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un
deber de actuación concreto y determinado"; lo cual viene a contrariar directamente la doctrina
recién mencionada, que —como se vio— admite la posibilidad de que también exista
responsabilidad estatal frente a la omisión de mandatos jurídicos indeterminados.
Consideramos que —en tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sobre este aspecto se funda directamente en la interpretación de normas y principios

148
constitucionales— el mencionado art. 3, inc. "d" de la ley 26.944 es inconstitucional y no
puede ser óbice al mantenimiento, también en este ámbito, del principio de atipicidad de la
antijuridicidad en materia de omisiones.

4. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS LÍCITOS

El hecho de que el CCC contempla a la antijuridicidad como un elemento de la
responsabilidad civil no implica excluir la posibilidad de que en ciertas circunstancias
excepcionales pueda existir responsabilidad por actos lícitos.
La idea de que puede haber responsabilidad sin antijuridicidad tiene su principal bastión en
la responsabilidad del Estado por su accionar lícito, con fundamento en el derecho de
propiedad (arts. 14 y 17, Constitución Nacional), la igualdad ante las cargas públicas (art. 16) y
el deber genérico de no dañar (art. 19, siempre de la Constitución Nacional)(39). Al respecto la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que cuando el Estado impone una carga
desproporcionada, que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad,
el damnificado se encuentra en una situación de desigualdad respecto de quienes no lo
soportan, y en consecuencia tiene derecho a ser indemnizado(40).
Actualmente el tema está regulado por la ley 26.944, cuyo art. 4 dispone: "Son requisitos de
la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y actual, debidamente
acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la
actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la
actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio
especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido". Asimismo, el art. 5 de la citada ley
establece: "La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional.
En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la
responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no
generan derecho a indemnización"(41).
Más allá de este supuesto, desde hace tiempo la doctrina señalaba la existencia en el
propio Código Civil de Vélez de varios supuestos que constituían verdaderos casos de
responsabilidad de los particulares por acto lícito. A ese título se mencionaban el derecho de
buscar un tesoro en predio ajeno sin consentimiento del dueño, a condición de garantizarle "la
indemnización de todo daño" (art. 2553); la ocupación del inmueble vecino con andamios para
la realización de una obra, con "indemnización del daño que causare" (arts. 2627 y 3077); la
obligación de los dueños de terrenos inferiores de recibir las aguas subterráneas que por el
trabajo del hombre salieren al exterior, "cuando no sea posible por su abundancia contenerlas
en el terreno superior, satisfaciéndoles una justa indemnización de los perjuicios que puedan
causarles" (art. 2650); la imposición de una servidumbre de paso, a través de heredades
vecinas, en favor del inmueble destituido de toda comunicación con camino
público, "satisfaciendo el valor del terreno necesario (...) y resarciendo todo otro perjuicio" (art.
3068), o, el derecho de constituir una servidumbre de acueducto en favor de la heredad que
carezca de las aguas necesarias para el cultivo o de un establecimiento industrial, para

149
traerlas viniendo por terrenos ajenos, "con el cargo de una justa indemnización" (arts. 3082 y
3085, siempre del Código Civil derogado)(42).
Algunas de esas situaciones siguen estando previstas en el CCC, como sucede con la
búsqueda de tesoros en terreno ajeno (art. 1954) y la instalación de andamios y el paso de
personas que trabajan en una obra (art. 1977), a lo que se añade un caso mucho más
explícito de responsabilidad por actividad lícita, consistente en la obligación de reparar que —
con fundamento en la equidad— puede recaer sobre quien causa un daño en estado de
necesidad; es decir, pese a que existe una causa de justificación que quita antijuridicidad al
hecho dañoso (art. 1718, inc. "c").
Estas breves constataciones permiten afirmar que, si bien la antijuridicidad es normalmente
un elemento o presupuesto de la responsabilidad civil, esta afirmación admite excepciones en
aquellos casos en los cuales se reconoce normativamente la posibilidad de que se responda
como consecuencia de actos lícitos(43).

5. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

De conformidad con el ya citado art. 1717 del CCC, todo hecho u omisión que causa un
daño es antijurídico. La excepción a este principio está constituida —como el mismo artículo lo
señala— por las causas de justificación, que son circunstancias en las cuales el ordenamiento
jurídico otorga un permiso para dañar(44). En tales casos el hecho u omisión dañosos son
lícitos, y no antijurídicos, sin perjuicio de que en algún caso —como sucede en el estado de
necesidad— puede, de todos modos, ser procedente el pago de una indemnización.
Con excepción de algunas situaciones particulares —como la denominada "autoayuda"
del art. 2470(45)—, el Código Civil de Vélez no regulaba las causas de justificación, razón por la
cual la doctrina aplicaba por analogía las mencionadas en el art. 34 del Código Penal. El CCC
ha incorporado ahora el tratamiento de varias de esas circunstancias: el ejercicio regular de un
derecho, la legítima defensa, el estado de necesidad (art. 1718) y el consentimiento del
damnificado (art. 1720). El art. 1719 se refiere, a su turno, a la denominada "asunción de
riesgos", pero para clarificar una vieja polémica doctrinal y dejar en claro que en ningún caso
puede operar como causa de justificación.
Se ha señalado que las causas de justificación no son un numerus clausus(46); el CCC se ha
limitado a regular las más importantes, pero eso no obsta a que en un caso concreto los
jueces puedan valorar la existencia de alguna otra no mencionada en los artículos citados. De
hecho, en otras partes del CCC se encuentran previstas situaciones en las que se autoriza a
causar un daño, como sucede con los arts. 1982 (facultad de cortar las raíces que penetran en
el terreno vecino), 2240 (defensa extrajudicial de la posesión) y 1977 (facultad de instalar
andamios o hacer pasar personas por un terreno vecino, indemnizando los perjuicios).
Corresponde ahora estudiar las causas de justificación en particular que han sido reguladas
en el nuevo código.

150
5.1. Ejercicio regular de un derecho
De acuerdo a lo dispuesto por el inc. "a" del art. 1718 del CCC el ejercicio regular de un
derecho no da lugar a la reparación de los daños que pudieren resultar de él. Se trata de la
causa de justificación más importante, ya que buena parte de los perjuicios que se producen
en la vida diaria deriva del ejercicio de derechos. Piénsese en quien maneja un automóvil y de
ese modo contribuye a la polución ambiental, en quien consigue la última entrada para un
espectáculo y perjudica a quienes quedan fuera de él, en el acreedor que embarga y remata
los bienes de su deudor, en el comerciante que instala un negocio cerca de otro del mismo
ramo y compite con él, en el crítico influyente que publica una opinión muy desfavorable
respecto de una obra de teatro y de ese modo perjudica a quienes trabajan en ella, etc.
Aunque la norma recién citada no lo menciona expresamente cabe incluir dentro de esta
causa de justificación al cumplimiento de una obligación legal, que aparece mencionado —
junto con el ejercicio regular de un derecho— en el art. 10 del CCC. Quedan abarcados dentro
de esta categoría el ejercicio de una autoridad o cargo (así, no incurre en responsabilidad el
agente policial que arresta a una persona cumpliendo una orden judicial) y la obediencia
debida(47). Esta última se configura por el cumplimiento de una orden individual y concreta
dictada por un superior jerárquico del funcionario o empleado que debe cumplirla(48).
Obviamente que solo está abarcada por la causa de justificación la ejecución de órdenes
legítimas(49); si ella es manifiestamente ilegítima es antijurídico el accionar del subordinado que
la ejecuta(50).
5.1.1. El abuso del derecho como límite
El ejercicio de un derecho como causa de justificación tiene como límite el abuso. De
acuerdo a lo establecido en el art. 10 del CCC —sustancialmente similar al texto del art.
1071 del Código Civil derogado, que había sido introducido por la ley 17.177—, el derecho
debe ser ejercido de conformidad con los fines del ordenamiento jurídico y los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Cuando esos límites se
transgreden se configura el abuso, que funciona así como "la excepción de la excepción",
pues al no jugar la causa de justificación el hecho dañoso se torna antijurídico (v.g., si el
comerciante del ejemplo que hemos dado anteriormente incurre en competencia desleal, o el
acreedor, teniendo varios bienes valiosos a su disposición, pretende exclusivamente la
ejecución de aquel que es sede del hogar de su deudor, o si el crítico defenestra la obra de
teatro a sabiendas de que es buena y únicamente para perjudicar a su director).
Trataremos brevemente a continuación los principales aspectos de la teoría del abuso del
derecho.
5.1.1.1. Delimitación del problema
La convivencia en sociedad impone la necesidad de limitar los derechos subjetivos desde
un doble punto de vista. Existe, en primer lugar, un límite externo, que puede resumirse en la
trillada frase según la cual el derecho de una persona termina donde empiezan los derechos
de los demás. Estos límites externos son, por decirlo gráficamente, las "fronteras" de cada
derecho subjetivo, y si su titular las traspasa obra directamente sin derecho. Así, puedo usar,
gozar y disponer de mi fundo, pero si traspaso sus límites y hago una obra en la casa del
vecino entonces no estoy ejerciendo mi derecho sino invadiendo facultades ajenas. Se trata,
pura y simplemente, de un acto ejecutado sin derecho, un acto ilícito.
Estos límites externos al ejercicio de los derechos han existido en todas las épocas, pero se
han visto reforzados paulatinamente a partir del siglo pasado como consecuencia de las
transformaciones económicas y sociales producidas por el avance de la técnica y la
Revolución Industrial, que socavaron las bases del liberalismo clásico que inspiró a los
códigos decimonónicos. Hoy en día nadie dudaría en afirmar que no existen derechos
absolutos; todos son relativos, pues deben coexistir con los derechos de los demás.

151
 Sin embargo, otra cuestión distinta consiste en determinar si, además de esas fronteras
externas, los derechos subjetivos tienen algún límite "interno". O, en otras palabras, si ellos
pueden ser ejercidos como le plazca a su titular, cualquiera sea la forma en que el derecho se
ejercita, o bien si, por el contrario, aun cuando se actúa formalmente dentro de los límites
externos del derecho el ejercicio que de él se hace puede ser jurídicamente reprobado. Aquí
cobra importancia la teoría del abuso del derecho.
5.1.1.2. Breve noticia histórica
No es tarea sencilla determinar si en el derecho romano existía, al menos en germen, algo
similar a la moderna teoría del abuso del derecho. La doctrina ha discrepado largamente sobre
el punto, pues mientras que algunos autores sostienen que en Roma se repudiaba el abuso
del derecho otros, por el contrario, afirman que allí se reconocía el ius abutendi, es decir, la
facultad de ejercitar abusivamente un derecho subjetivo. En puridad —como lo pone de resalto
Warat— no puede hablarse de la existencia de una teoría general del abuso del derecho en la
legislación romana, pues ella no contenía una determinación fija de los derechos subjetivos
(es más, añadimos nosotros, el propio concepto de derecho subjetivo es extraño al ius
civile de los romanos(51)), ya que el derecho romano los amoldaba a las necesidades de la vida
real mediante la invocación de principios de equidad. El pretor, órgano encargado de
administrar justicia, creaba virtualmente el derecho objetivo mediante la adaptación del
sistema normativo a las necesidades de la coexistencia(52).
Aunque tampoco en el derecho intermedio es posible apreciar la vigencia de un principio
general que repudie el abuso en el derecho, allí la influencia de la ética cristiana dio
nacimiento a la doctrina de los actos de emulación (aemulatio), cuyo principal exponente fue
Cino de Pistoia. Su eje estaba representado por las relaciones de vecindad, marco en el cual
se repudiaba el ejercicio de un derecho subjetivo sin utilidad para su titular y con la intención
de causar un perjuicio a otra persona. Asimismo, junto a la doctrina de los actos emulativos
apareció también la teoría de las inmisiones (inmissio), que se diferenciaba de aquella en
tanto no ponía el acento en la intención del agente sino el resultado de la acción; se
sancionaba así un aprovechamiento de la propiedad que tenía como consecuencia acarrear
un perjuicio al vecino (olores, humo, ruidos, calor)(53).
También las leyes de Partidas contenían algunos preceptos que impedían la realización de
ciertos actos con la intención de perjudicar a un tercero, particularmente en las relaciones de
vecindad. Así, en la Ley XIX del Título XXXII de la Partida III se permitía que el propietario de
un fundo excavase un pozo o una fuente, aunque quitase agua a su vecino, pero se lo
prohibía si eso no le resultaba necesario y lo hacía con el solo propósito de causar daño al
propietario del fundo lindero.
El Landrecht prusiano de 1794, si bien estableció como principio general que quien ejerce
su derecho de conformidad con las leyes no está obligado a indemnizar el perjuicio que causa
a otro (parágrafo 94), también admitió la posibilidad excepcional de establecer una
indemnización si entre varias formas posibles de ejercer su derecho el titular elige la que es
perjudicial para otro, o si tiene intención de dañar (parágrafos 35-39)(54). Mientras que algunos
autores ven en ese texto la primera consagración legislativa de la teoría(55) otros sostienen que
se trata de una simple aplicación de la doctrina de los actos de emulación(56).
Influidos por las ideas iluministas e individualistas de su tiempo, los autores del Código Civil
francés concibieron a los derechos subjetivos con alcances casi absolutos, de forma de
asegurar la libertad de los individuos frente al Estado y su desenvolvimiento con la menor
injerencia posible de parte de los poderes públicos. Es paradigmática en ese sentido la
amplitud que se dio da al derecho de propiedad en el art. 544 de ese código, según el cual
ella "es el derecho de gozar de una cosa de la manera más absoluta...". En tal contexto no
extraña que el mencionado código no contuviese mención alguna a la teoría del abuso del
derecho.

152
 Fue la jurisprudencia la encargada de introducir la noción, como una forma de adaptar el
rígido esquema del Code a las transformaciones sociales y económicas producidas en la
Europa del siglo XIX a raíz del desarrollo de la Revolución Industrial. Se requería atemperar el
individualismo del código y hacerlo compatible con ideas más "solidaristas", y en esa tensión
surgió la primera elaboración jurisprudencial de la idea del abuso del derecho. Ella se debe a
dos célebres fallos de los tribunales de Colmar(57) y Lyon(58) que limitaron, mediante el empleo
de la teoría, nada menos que el derecho de propiedad, eje de la codificación decimonónica.
Algunas décadas después la mismísima Corte de Casación rechazó el recurso interpuesto
contra una sentencia que había ordenado la destrucción de una obra que el demandado había
hecho construir en su terreno, consistente en armazones de madera con pinches de hierro en
sus puntas que no le traían ninguna utilidad y estaban destinados a impedir que su vecino
pudiera maniobrar los dirigibles que guardaba en su hangar(59).
A partir de estos fallos los autores y la jurisprudencia fueron elaborando, tanto en Francia
cuanto en los restantes países de tradición continental, diversas doctrinas en torno a la idea
de abuso del derecho, que se vieron en muchos casos plasmadas en el derecho positivo.
5.1.1.3. La cuestión en la Argentina
Respecto del desarrollo del tema en la Argentina es preciso distinguir cuatro momentos
distintos.
El primero de ellos estuvo constituido por la sanción del Código Civil de 1869. Vélez
Sarsfield fue un hombre de su tiempo, imbuido en las ideas individualistas y liberales que
entonces campeaban. Pese a que —como apunta Fleitas(60)— el codificador no podía ignorar
los antecedentes que reprimían el abuso del derecho, tales como la jurisprudencia francesa y
el Código de Prusia de 1794, no solo no consagró la teoría, sino que redactó el art. 1071 de su
código en estos términos: "El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Concordantemente, y siguiendo
el modelo del Código Civil francés, los arts. 2513 y 2514 establecían una concepción muy
absoluta del derecho de dominio, pues el propietario de una cosa podía "desnaturalizarla,
degradarla o destruirla" (2513), y el ejercicio de tales facultades no podía ser restringido por el
hecho de traer inconvenientes a terceros, siempre que no atacara a su vez su derecho de
propiedad (art. 2514).
Sin perjuicio de esto buena parte de la doctrina se inclinó, aun con la vieja redacción de la
norma, a favor de la idea del abuso del derecho, y la teoría se fue abriendo paso tímidamente
en la jurisprudencia mediante el empleo del art. 953 del Código Civil, que disponía que el
objeto de los actos jurídicos no puede ser contrario a la moral o las buenas costumbres(61).
Los proyectos de reforma elaborados en las primeras décadas del siglo XX regularon la
cuestión de manera dispar. Bibiloni condenó enérgicamente la teoría, lo que se vio plasmado
en el art. 411 del Proyecto de 1936. Llambías, en cambio, incorporó expresamente la figura en
el art. 235 del Anteproyecto de 1954, donde se adoptaron criterios "objetivos" para
caracterizarlo (finalidad y buena fe, los mismos que a la postre consagró la reforma de la ley
17.711).
La segunda etapa se abrió con la sanción de la Constitución de 1949, que prohibió el abuso
del derecho en su art. 35; esto dio un nuevo empuje a la jurisprudencia que tímidamente había
comenzado a sancionar el abuso aun antes de su vigencia. Luego de la derogación de esa
constitución en 1956, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que el abuso del
derecho es un principio que tiene adecuada vigencia en nuestro ordenamiento sin necesidad
de precepto alguno de jerarquía constitucional(62).
No obstante, la figura recién sería incorporada al Código Civil en 1968 por la ley 17.711, en
lo que constituye la tercera etapa de su desarrollo en nuestro país. Entre muchas otras
modificaciones de importancia, esa norma reformó el art. 1071 e —inspirada en el Código Civil

153
Suizo de 1907 y el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones de 1927— le dio el siguiente
texto: "El ejercicio regular de un derecho propio y el cumplimiento de una obligación legal no
pueden constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considerará tal el que contraría los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres". Se modificaron también, en forma concorde, los arts. 2513 ("es inherente a la
propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme
a un ejercicio regular") y 2514 ("el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en
tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades"). Finalmente, el
nuevo texto del art. 2618 prohibió las inmisiones en fundos linderos que excedieran la "normal
tolerancia entre vecinos", consagrando así una idea cercana —aunque no coincidente— a la
del abuso del derecho.
La cuarta y última etapa vino de la mano del CCC, que si bien recoge en lo sustancial los
textos que habían sido incorporados por la ley 17.711 realiza algunos agregados de
importancia.
El primero de ellos es metodológico, dado que el abuso del derecho sale de la regulación
de los hechos ilícitos para instalarse en el Título Preliminar del CCC; más precisamente en el
Capítulo 3, que trata acerca del ejercicio de los derechos. Así, el art. 9 dispone que los
derechos deben ser ejercidos de buena fe, y consiguientemente el art. 10 se ocupa del abuso
del derecho. Se trata de una decisión plenamente justificada que, además, resalta que la
prohibición del abuso no solo tiene efectos en materia de responsabilidad civil, sino que
constituye un principio general que puede producir consecuencias en cualquier campo del
derecho.
Asimismo, el nuevo código sustituyó la referencia del texto anterior a "los fines que
aquella [la ley] tuvo en mira al reconocerlos" por la de "los fines del ordenamiento jurídico", lo
cual, como se explica en los fundamentos del anteproyecto, tiende a resaltar que el texto de
una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido histórico, sino que debe
permitir una interpretación evolutiva(63).
Por otra parte, el ya citado art. 10 del CCC prevé expresamente cuáles son los efectos de la
calificación de un acto como abusivo. En tal sentido su último párrafo dispone que el juez debe
hacer lo necesario para evitar los efectos del acto abusivo o la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
Es preciso añadir que el art. 11 del CCC declara aplicables los arts. 9 y 10 al abuso de una
posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas
en leyes especiales. Asimismo, el art. 14 establece en su último párrafo que la ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.
Finalmente, el abuso del derecho aparece nuevamente aludido en las normas atinentes a la
responsabilidad civil, donde —según ya lo hemos señalado— el art. 1718, inc. "a" dispone que
el hecho que daña está justificado si consiste en el ejercicio regular de un derecho.
5.1.1.4. Criterios para caracterizar el abuso
Muy sucintamente expuestos, los criterios que se han propuesto en la doctrina comparada
para calificar de abusivo el ejercicio de un derecho pueden clasificarse en tres grandes
grupos(64).
Por un lado, están los parámetros "subjetivos", que pueden consistir en el ejercicio del
derecho con la intención de perjudicar (este fue el primer criterio en aparecer, pues se
encontraba presente tanto en el Código de Prusia como en las sentencias de Colmar y Lyon, y
tiene un antecedente inmediato en la teoría de la aemulatio) o de manera culpable (es el

154
sistema francés). Podría aún añadirse el parámetro de la falta de interés legítimo y serio en el
ejercicio del derecho.
Un segundo grupo está constituido por los criterios "objetivos", entre los que cabe
mencionar especialmente las teorías finalistas (la del fin económico y social del derecho y la
del espíritu del derecho), cuyo común denominador consiste en cotejar el ejercicio que del
derecho se ha hecho en el caso concreto con una determinada finalidad que justificó su
reconocimiento legal. También dentro de este grupo suele incluirse la teoría que propugna la
evaluación del ejercicio del derecho con los parámetros impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres(65).
Finalmente se encuentran los parámetros "mixtos", que consisten en la combinación de
más de uno de los recién enunciados. Este es el caso del CCC argentino, a lo que debe
añadirse —con Kemelmajer de Carlucci— que la jurisprudencia registra pocos casos en los
que se haya valido exclusivamente de uno solo de los criterios recién expuestos(66).
Un examen de la legislación comparada presenta un panorama bastante heterogéneo(67).
Hay códigos que, como el francés, no consagran la doctrina del abuso del derecho, lo que no
ha impedido que ella se impusiera en la doctrina y la jurisprudencia. Otros aluden a ella, pero
no establecen pautas para juzgar el abuso (Código Civil suizo de 1907, Código Civil peruano,
Código Civil uruguayo). Están también los códigos que requieren intención de dañar (BGB
alemán), los que toman en cuenta criterios objetivos (Código Civil griego, Código Civil
portugués, Código Civil italiano) y, en fin, los que establecen criterios mixtos (CCC argentino,
Código Civil español).
En el Common Law, en cambio —como lo explica Cueto Rúa—, no existe una formulación
general de la teoría del abuso del derecho, aun cuando pueden encontrarse aplicaciones
aisladas de ella(68). Suele mencionarse un caso resuelto por la Cámara de los Lores en 1895
donde se rechazó la demanda contra el propietario de un fundo que había desviado un curso
de agua que pasaba por él para lograr que sus vecinos lo compraran a buen precio. Sin
embargo, apunta Prieto Molinero que el Common Law cuenta con toda una serie de doctrinas
específicas que le permiten obtener resultados muy similares a los que en el derecho
codificado se logran con el recurso al abuso del derecho(69).
Ya hemos visto que el CCC argentino, siguiendo el texto del art. 1071 del Código Civil
derogado (según la ley 17.711), adopta dos parámetros para caracterizar el abuso, el finalista
o funcional y el de la regla moral(70). La doctrina suele afirmar que esos dos criterios son
netamente objetivos, pues en ambos casos se trataría de confrontar el acto tildado de abusivo
con la finalidad que ha inspirado el reconocimiento del derecho, o con la buena fe o la moral
social(71). Sin embargo, es muy difícil imaginar que la evaluación del ejercicio del derecho a la
luz de la buena fe, o de parámetros morales, pueda hacerse de modo "objetivo" y con
prescindencia de todo juicio de reproche.
La finalidad de la norma no debe buscarse, obviamente, en la intención del legislador
histórico, pretensión esta que suscita innumerables objeciones de muy difícil solución(72). Por el
contrario, la nueva redacción del art. 10 del CCC, con su referencia a "los fines del
ordenamiento jurídico", requiere que el juez examine el acto a la luz del contexto económico,
social y axiológico en que aquel es realizado(73). En cuanto a la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, se trata de nociones jurídicas indeterminadas que —una vez más— remiten a las
valoraciones sociales vigentes en el momento en que el derecho es ejercido(74).
También es preciso reconocer que, más allá de esos dos parámetros adoptados por la ley
(fines del ordenamiento y moral social), en ciertos casos específicos la ley o la jurisprudencia
exigen para la configuración del abuso la existencia de un factor de atribución subjetivo, como
el dolo o la culpa grave. Así, de acuerdo a la doctrina de la "real malicia" elaborada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el abuso de la libertad de prensa por la difusión de

155
noticias inexactas —o cuya veracidad no ha sido comprobada— respecto de funcionarios o
figuras públicas se configura únicamente cuando se ha actuado con conocimiento de la
falsedad de la noticia (es decir, con dolo directo) o con notoria despreocupación por su
veracidad o falsedad (dolo eventual)(75). Se ha sostenido con razón que el dolo también se
requeriría para configurar el abuso del derecho en casos tales como la crítica artística, la
competencia desleal o la complicidad de un tercero en el incumplimiento contractual(76). Otras
veces es la propia ley la que exige la existencia de una intención nociva o una grave
negligencia para desaprobar el ejercicio del derecho, como sucede con la acusación
calumniosa (art. 1771 CCC) o el abuso del pedido de quiebra (art. 99 ley 24.522). En todos
estos casos se trata de situaciones en las cuales, por razones de política jurídica, se pretende
garantizar al máximo un derecho o una facultad, por lo que se tolera su ejercicio hasta el límite
del dolo (o situaciones cercanas a él)(77).
No es ocioso destacar, asimismo, que no solo el ejercicio de un derecho sino también la
omisión de ejercerlo puede ser tildada de abusiva(78).
Finalmente, para que se configure un abuso del derecho la ley no exige la presencia de un
daño actual, y menos aún que este sea grave o desproporcionado(79). Naturalmente, la prueba
de un daño será necesaria si lo que se pretende es la obtención de un resarcimiento por los
perjuicios derivados del acto abusivo, pero eso es así porque entonces deberán estar
presentes todos los presupuestos de la responsabilidad civil(80). En cambio, si lo perseguido es
la tutela preventiva bastará con la mera amenaza de un perjuicio(81).
5.1.1.5. "Derechos incausados" y "libertades públicas"
Cabe preguntarse si pueden existir derechos que por su propia naturaleza escapen a la
posibilidad de un ejercicio abusivo. La doctrina ha afirmado tradicionalmente que tal cosa
ocurriría con los llamados derechos "absolutos" o "incausados", tales como el derecho a testar
dentro de los márgenes de las porciones legítimas, a desheredar por las causas legales, a
alegar la nulidad, a oponer defensas reales, a pedir la división de un condominio o la partición
de una herencia, o a oponerse al uso de una marca, etc.(82). También suelen excluirse del
campo del abuso las llamadas "libertades públicas", como la de contratar, ejercer el comercio,
la libertad de expresión, la libertad de circulación, etc., que —se afirma— no serían
verdaderos derechos subjetivos(83).
Nosotros no coincidimos con estas ideas, pues nos parece que incluso los derechos recién
enumerados pueden, según los casos, ser ejercidos abusivamente(84). La ley declara que los
derechos —sin distinción— deben ser ejercidos de buena fe (art. 9 CCC), y a renglón seguido
consagra al abuso del derecho como un principio general, aplicable a todos y cualquiera de
ellos, sin realizar ningún tipo de excepción, lo que conduce a la aplicación del adagio ubi lex
non distinguit nec nos distinguere debemus(85).
Por lo demás, tampoco pensamos que sea de recibo la precitada distinción entre derechos
subjetivos y "libertades públicas"(86); cualquiera de esas libertades comprende la posibilidad de
realizar una serie de actos cuya obstrucción podría dar lugar a una reacción coactiva del
Estado, lo que deja en claro que se trata de verdaderos derechos subjetivos y no de algo
distinto. Asimismo, es bien sabido que puede haber un ejercicio abusivo de la libertad de
expresión (v.g., emisión de expresiones injuriantes), o del derecho de contratar (v.g., retiro de
las tratativas precontractuales), o de ejercer el comercio (competencia desleal), etc.(87).
5.1.1.6. Naturaleza del acto abusivo. La cuestión del factor de atribución
La doctrina ha discutido largamente si el acto abusivo es un acto lícito, ilícito, o un tertium
genus distinto de ambos(88).
Nosotros creemos que, al menos en el contexto del CCC, es prístino que se trata de un
acto ilícito(89). Por un lado, porque si la ley "no ampara" el ejercicio abusivo de los derechos

156
(art. 10) eso quiere decir que lo reprueba (ergo, lo reputa ilícito), y por el otro porque la ley
únicamente considera justificado el hecho o la omisión dañosos cuando media un
ejercicio regular del derecho (art. 1718, inc. "a"), lo que indica que en caso contrario (esto es,
si ese ejercicio es irregular o antifuncional) no hay justificación alguna y existe antijuridicidad
en los términos del art. 1717. En otras palabras, el ejercicio abusivo de un derecho es un acto
ilícito lato sensu, y si, además, causa daño es un acto antijurídico (stricto sensu).
Ahora bien, que se trate de un acto antijurídico no quiere todavía decir que necesariamente
dará lugar a responsabilidad civil, sino que de acuerdo al sistema del CCC aún es preciso
que —además de la antijuridicidad, el daño, y la relación de causalidad— concurra un factor
de atribución subjetivo u objetivo (art. 1721 y ss., CCC). Aunque la cuestión es polémica, no
coincidimos con quienes sostienen que el abuso del derecho es en sí mismo un factor de
atribución(90), porque entendemos que el CCC lo erige únicamente en criterio de antijuridicidad
al disponer que la ilicitud del hecho dañoso se ve enervada si media un ejercicio regular del
derecho (art. 1718, inc. "a", lo que implica que si ese ejercicio es antifuncional la antijuridicidad
subsiste). Entonces, afirmar que el abuso del derecho es un factor de atribución implica
confundir este último elemento con la antijuridicidad, lo cual —en el ámbito extracontractual—
es inadmisible(91).
El último párrafo del art. 10 del CCC, que trata acerca de los efectos del acto abusivo, es
conteste con esa interpretación. En efecto, allí se dispone en primer lugar que el juez debe
ordenar lo necesario para evitar los efectos del acto abusivo o de la situación jurídica abusiva,
lo cual constituye indudablemente una manifestación de la función preventiva del derecho de
daños y es conteste con lo dispuesto por el art. 1711 in fine en el sentido de que a los efectos
de viabilizar dicha tutela no es preciso que concurra un factor de atribución. En otras palabras,
el abuso tiene por efecto enervar la posibilidad de invocar el ejercicio del derecho como causa
de justificación (arts. 10 y 1718, inc. "a" CCC), y por eso subsiste la antijuridicidad del hecho o
la omisión dañosos (art. 1717 CCC), lo cual a su vez viabiliza la tutela preventiva (art. 1711,
que requiere precisamente un hecho u omisión antijurídico que hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento).
La segunda parte del segundo párrafo del art. 10 del CCC se refiere a la posibilidad de que
el juez, "si correspondiere", procure la reposición al estado de hecho anterior (se trataría de
una reparación en especie a tenor del art. 1740 del CCC) o fije una indemnización. En este
caso se trata acerca de la conexión entre el abuso del derecho y la responsabilidad civil
propiamente dicha (reparación de daños); pero la ley no establece que esta responsabilidad
procede automáticamente ante la mera constatación de la presencia de un acto abusivo —
como sí ocurría con la prevención, según acabamos de explicarlo— sino que aclara que eso
sucederá "si correspondiere". Es evidente que esta expresión está señalando que para que
exista responsabilidad civil derivada del abuso del derecho es necesario que concurran,
además, los restantes presupuestos de ella, esto es, el daño, la relación causal y el factor de
atribución.
Por todo esto pensamos que —como ya lo señalamos— el abuso del derecho es
únicamente un criterio de antijuridicidad, y que el factor de atribución dependerá en cada caso
de las circunstancias en las que se ha obrado el acto o la omisión abusivos(92). En efecto,
normalmente el solo hecho de incurrir en un ejercicio abusivo del derecho será suficiente para
sostener que su titular obró con culpa, pues las personas diligentes ejercen sus derechos con
arreglo a la finalidad del ordenamiento y a la buena fe, la moral y las buenas costumbres(93).
Sin embargo, en ciertos casos no bastará con ese obrar negligente, y la configuración del
abuso requerirá de la prueba de una culpa grosera o incluso de la presencia de dolo
(responsabilidad de la prensa, competencia desleal, abuso en el pedido de quiebra, etc.).
5.1.1.7. La situación jurídica abusiva y el abuso de la posición dominante

157
 Una de las novedades que introdujo el CCC en esta materia consiste en la incorporación de
la categoría de "situación jurídica abusiva". Así resulta del último párrafo del art. 10 —que
dispone que "el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o
de la situación jurídica abusiva"—, y también del art. 1120 —inserto en el capítulo atinente a
las cláusulas abusivas en los contratos de consumo—, que se refiere a la situación jurídica
abusiva y entiende que ella existe "cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos".
Se trata de la recepción de las ideas de Lorenzetti, quien sostenía desde hace tiempo que
la teoría del abuso del derecho debía ser adaptada a fin de utilizarla en situaciones tales como
los contratos vinculados o conexos, los contratos de consumo donde existen mercados
cautivos, o las comunidades como el consorcio de propietarios, el tiempo compartido, los
cementerios privados o los clubes de campo. En estos casos —apunta el autor citado—
pueden ocurrir que el ejercicio de los derechos individualmente considerado no aparezca
abusivo pero el abuso radique, en cambio, en el contexto general, en la "situación" generada
mediante tales agrupamientos (abuso de un cúmulo de derechos). Aquí —siempre según
Lorenzetti— el standard de comparación no puede ser únicamente un modelo de conducta
basado en la buena fe sino un modelo que surja de un bien de incidencia colectiva, en la
medida en que la situación jurídica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al
titular. Desde ese punto de vista las situaciones jurídicas creadas privadamente deben requerir
un mínimo de condiciones similares a las que establece la protección de la competencia,
porque el abuso en tales casos se asemeja al de la posición dominante en un mercado(94).
Por esta vía se llega entonces al abuso de la posición dominante, tomado por el CCC del
derecho de la competencia.
En efecto, la ley 27.442 (de Defensa de la Competencia) prohíbe los acuerdos entre
competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma
manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan
por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que
pueda resultar perjuicio para el interés económico general (art. 1). Asimismo, la ley
mencionada dispone que se entiende que una persona goza de posición dominante cuando
para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del
mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está
expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u
horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor
participante en el mercado, en perjuicio de estos (art. 5). El art. 6 —siempre de la misma
norma— añade que a fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado
deberán considerarse las siguientes circunstancias: a) el grado en que el bien o servicio de
que se trate es sustituible por otros —ya sea de origen nacional o extranjero—, las
condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para ella; b) el grado en que las
restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al
mercado de que se trate, y c) el grado en que el presunto responsable pueda influir
unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el
mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.
Se advierte así que en el derecho de la competencia el abuso de la posición dominante se
relaciona con la situación que una persona ocupa en el mercado; serían casos en los que ese
cúmulo de derechos —resultante de la mencionada posición dominante— es usado de tal
modo que produce un efecto disfuncional(95). Sin embargo, en el derecho comparado se
aprecia una tendencia —cuya influencia se advierte ahora en el CCC— a extrapolar el abuso
de la posición dominante de aquel ámbito original e incorporarlo al cuerpo de los códigos
como una forma de tutelar al contratante débil(96).

158
 Ahora bien, calificada doctrina había advertido que la incorporación de ese instituto a la
parte general, y sin ligazón con la situación en el mercado de quien incurre en abuso, podría
llevar a interpretar que la figura no se aplica únicamente a la contratación sino también a
situaciones negociales no contractuales, e incluso a negocios extrapatrimoniales. Desde esta
óptica el abuso de la posición dominante podría terminar por absorber hipótesis ya abarcadas
por otros institutos —que se verían así vaciados de contenido—, tales como la lesión, los
vicios de la voluntad, o el temor reverencial (que podría entonces producir efectos)(97).
Sin duda estas fundadas prevenciones han sido tenidas en cuenta por la Comisión de
Reformas al elaborar el CCC, pues si bien este último incorpora la figura en el derecho común
sigue ligándola a la situación que la "parte fuerte" de la relación ocupa en el mercado. En
efecto, el art. 11 del mencionado código establece que lo dispuesto en los dos artículos
anteriores acerca del abuso del derecho "se aplica cuando se abuse de una posición
dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en
leyes especiales". Asimismo, en los fundamentos del anteproyecto de código se lee: "El
ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la
posición en el mercado (...) Si se incluyera una norma que se refiera solo a la posición
dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del
sistema y de su adaptabilidad, ignorando la doctrina y jurisprudencia"(98).
Un buen ejemplo de la aplicación de los principios que ahora expresamente establece el
CCC en esta materia está constituido por los contratos de agencia, distribución o concesión
comercial, que implican una organización vertical donde una empresa ejerce una posición
dominante respecto de las otras, lo que puede conducir a abusos(99). También se ha acudido a
la categoría de la situación jurídica abusiva —con aplicación expresa del art. 1120 del CCC—
para rechazar la ejecución de un pagaré que se había hecho firmar en blanco al consumidor
en el momento del otorgamiento de un contrato de mutuo(100).
5.1.1.8. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos y el abuso del derecho
El art. 1973 del CCC dispone: "Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades
en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y, aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o
su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez
debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en
el uso, el interés general y las exigencias de la producción". En el mismo sentido el art. 2047,
inc. "b" del CCC prohíbe a los propietarios y ocupantes de inmuebles sometidos al régimen de
la propiedad horizontal "perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que
exceda la normal tolerancia".
Se advierte que la ley otorga a quien ocupe un inmueble —sea o no su propietario— el
derecho de efectuar en él actividades que impliquen un cierto grado de molestia hacia sus
vecinos, pero cuyo límite se encuentra en el exceso de la "normal tolerancia". La transgresión
de esta última conlleva la antijuridicidad de los hechos que generan las molestias, razón por la
cual procede la tutela preventiva y el resarcimiento de daños.
Las relaciones entre la categoría del "exceso en la normal tolerancia" y el abuso del
derecho son discutidas en la doctrina, pues mientras algunos diferencian ambas
categorías(101) otros las asimilan(102). Más allá de esta polémica, nosotros pensamos que —al
igual que en el caso del abuso del derecho— el "exceso en la normal tolerancia entre vecinos"
no es un factor de atribución —como lo enuncia un sector doctrinal(103)— sino solo una
modalidad de la antijuridicidad. Por ese motivo la sola violación de ese límite da lugar a la
prevención del daño, pero para tener derecho a reclamar daños y perjuicios es preciso probar

159
un factor de atribución; este último estará normalmente constituido —en estos casos— por el
riesgo, pero también podría consistir en la culpa o el dolo(104).

5.2. Legítima defensa

El inc. "b" del art. 1718 del CCC se refiere a los daños causados en legítima defensa, ya
sea propia o de terceros. En palabras de Orgaz esta situación se configura cuando una
persona, en situación de urgencia y con medios racionales, causa un daño a otro al repeler,
contra este, una agresión actual e ilegítima(105).
La aplicación de esta causa de justificación requiere la configuración de ciertos requisitos
enumerados por la norma, a saber:
a) Existencia de una agresión ilícita, actual o inminente(106), dirigida contra quien ejerce la
defensa o contra un tercero. Dado que es ilícito dañar (art. 1717), cualquier agresión tendiente
a causar daño es ilícita en los términos de la norma, salvo que quien agrede actúe a su vez en
ejercicio de una causa de justificación(107). La doctrina debatió en su momento si la agresión de
una persona sin discernimiento, de animales, o de cosas, podía ser considerada ilícita a los
efectos de habilitar la legítima defensa(108); no cabe duda de que así es en el CCC, en atención
a que la antijuridicidad es objetiva y no requiere de la existencia de un acto humano, y mucho
menos de un acto voluntario o culposo.
b) Ausencia de provocación de parte de quien se defiende, o del tercero contra quien se
dirige la agresión(109). Si mediara tal provocación el provocador sería responsable total o
parcialmente por los daños experimentados por el agresor provocado(110).
c) Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse, en relación con el
usado por el atacante. El agredido debe escoger el medio defensivo que sea menos dañoso
dentro de las posibilidades de las que dispone(111). El empleo de medios excesivos impide
prevalerse de la causa de justificación, y convierte en antijurídico al acto dañoso(112).
El CCC no se refiere a la denominada "legítima defensa putativa", constituida por aquellos
casos en los cuales se actúa erróneamente en la convicción de estarse defendiendo, pero no
se dan objetivamente las circunstancias antes mencionadas (v.g., quien cree que está siendo
atacado en la vía pública por alguien que en realidad se acercó a hacerle una pregunta). En la
medida en que tales requisitos no se encuentran reunidos la legítima defensa putativa no
borra la antijuridicidad civil, aunque puede eventualmente excluir la culpabilidad (cuando se
funda en un error de hecho excusable)(113).
La última parte del inciso que se está analizando se refiere a los daños causados a terceros
por quien actúa en legítima defensa (v.g., un agente de la policía que al repeler a balazos la
agresión de un delincuente hiere a un tercero que pasaba por el lugar). Esa situación ha dado
lugar a diversas posturas, dado que un sector de la doctrina —reflejado en una línea
jurisprudencial— afirmaba que en tal caso el tercero únicamente podría reclamar una
indemnización de equidad, es decir, no plena(114). El CCC ha adoptado un criterio distinto, pues
la Comisión de Reformas consideró —en una posición que compartimos— que la legítima
defensa justifica los daños que se causan a quien es agresor, mas no los sufridos por terceros
ajenos a ese ataque. Por eso dice el mencionado inc. "b" —in fine— del art. 1718 que el
tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado
en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena. De todos modos, cabe
aclarar que esta reparación no es automática, sino que para obtenerla el tercero debe

160
acreditar la concurrencia (además de la antijuridicidad, que estaría configurada en los términos
del artículo citado) de los demás presupuestos de la responsabilidad civil.
Finalmente, el art. 2240 del CCC, que regula la defensa extrajudicial de la posesión —en
términos similares a los del art. 2470 del Código Civil derogado—, constituye una aplicación
puntual del instituto de la legítima defensa, pues autoriza al poseedor —o a los servidores de
la posesión— a recuperar la cosa de propia autoridad cuando lo haga para protegerse y
repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios
de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. En tales situaciones —añade la
norma— el afectado debe recobrar la posesión sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites
de la propia defensa.

5.3. Estado de necesidad

El estado de necesidad —que se distingue de la legítima defensa por cuanto en este caso
el perjudicado es una persona ajena al hecho(115)— se configura cuando alguien causa un daño
para evitar otro mayor, actual o inminente, al que ha sido extraño, y que amenaza al agente o
a un tercero. Orgaz apunta con razón que dentro de esta situación están comprendidos casos
muy variados, como algunos supuestos de destrucción o deterioro de bienes ajenos (v.g.,
irrupción violenta en una casa ajena para salvar a personas de un incendio o evitar que el
fuego se propague a casas vecinas), de operaciones quirúrgicas (v.g., cirujano que en un
parto difícil salva la vida de la madre con sacrificio del nasciturus), de avería gruesa para alijar
un buque en peligro, o de conflicto de deberes que recaen sobre una misma persona, en los
que esta deja de cumplir uno de ellos para satisfacer otro más importante(116).
Como se echa de ver —pese a que el CCC no lo aclara— esta causa de justificación
únicamente juega en la responsabilidad extracontractual. En el ámbito obligacional, en
cambio, en tanto no exista una imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta en los
términos de los arts. 955 y 1732 del CCC, la dificultad constituida por la presencia de un "mal
mayor" no es apta para producir la liberación del deudor(117).
De acuerdo a lo prescripto por el inc. "c" del art. 1718 del CCC el agente debe encontrarse
frente a una situación de peligro que él no ha contribuido a causar y que genera la amenaza,
para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño) actual o inminente. La única posibilidad de
evitar ese daño debe ser la producción de otro de menor entidad; en tal caso, si el agente opta
por causar este último perjuicio obra en estado de necesidad, y su acción no es antijurídica
(v.g., quien para salvar la vida de otra persona que está en un edificio incendiado destroza la
puerta y una ventana del inmueble lindero, único modo seguro de ingresar a aquel lugar).
Cabe resaltar que el CCC dispone que el hecho se halla justificado únicamente si el mal (el
daño) que se evita es mayor que el que se causa, razón por la cual no rige la justificación si
ambos daños son de igual entidad (el llamado "estado de necesidad inculpante" en el derecho
penal(118)). Corresponde considerar que los bienes personales (los derechos personalísimos)
prevalecen sobre los simplemente patrimoniales; en cambio, si el conflicto se plantea
exclusivamente respecto de bienes de esta última clase deberán —en principio— compararse
sus valores(119).
En cambio, la ley no se refiere a la índole de los bienes sobre los que puede recaer la
lesión, con lo cual —siempre que se mantenga la desproporción entre ellos y se obre para
preservar el más importante— la causa de justificación se configura para tanto para los

161
"daños" (en el sentido de daño-evento) a bienes patrimoniales como a los que recaen sobre la
persona(120).
En cuanto a los efectos del instituto, y siguiendo la opinión de la doctrina ampliamente
mayoritaria(121), el CCC establece expresamente que, pese a configurarse los presupuestos del
estado de necesidad, el damnificado (siempre que no haya estado en el origen de la situación
de necesidad, se sobreentiende) tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez
lo considere equitativo. Se trata —según ya lo hemos adelantado— de un caso de
responsabilidad por acto lícito, pues, aunque el hecho dañoso está autorizado por la ley, se
debe una indemnización, que puede no ser plena en función de las circunstancias. Cuando el
beneficiado por el daño causado en estado de necesidad es un tercero este es el obligado a
reparar, al menos en la medida de su enriquecimiento (art. 1719, segundo párrafo in fine,
aplicado analógicamente)(122).
Sin embargo, otra solución corresponde en caso de configurarse un estado de necesidad
putativo, es decir, cuando el agente obra en la falsa convicción de estar causando un mal para
evitar otro mayor e inminente. Es evidente que en esa situación no concurren objetivamente
los requisitos enumerados por el art. 1718, inc. "c", razón por la cual el hecho es
antijurídico(123) (sin perjuicio de que, si el error de hecho es invencible, pueda no existir
culpabilidad).

5.4. Exclusión de la asunción o aceptación de riesgos como causa de justificación

El art. 1719 del CCC dispone que la denominada "aceptación o asunción de riesgos" no es
una causa de justificación, y la priva de todo efecto. A primera vista la formulación del artículo
puede parecer paradójica, pues se enmarca en la regulación de las causas de justificación
pero para indicar que en este caso no hay tal cosa. Sin embargo, el acierto de esa
disposición —necesaria para poner fin a una polémica doctrinal de larga data— se aprecia a
poco que se examina el problema que viene a resolver.
La doctrina ha debatido largamente acerca de si el hecho de que una persona se exponga
voluntariamente a una situación de peligro —supuesto más que frecuente en la denominada
"era tecnológica"— constituye una causa de justificación de los daños que resulten de ella(124).
La primera dificultad que suscita el tema es la distinción entre esta situación y otras dos que
pueden resultar cercanas, consistentes, por un lado, en el consentimiento de la víctima, y por
el otro en el hecho del damnificado.
Si hay consentimiento de la víctima —con los caracteres que luego estudiaremos— el daño
se encuentra justificado en los términos del art. 1720 del CCC. La diferencia entre esta
situación y la aceptación de riesgos es nítida cuando la víctima ha dado su consentimiento
expreso, pero se torna mucho más difusa a la hora de determinar si ha mediado un
consentimiento tácito del damnificado. De hecho, algunos autores consideran que la asunción
de riesgos se explicaría por una suerte de cláusula tácita de irresponsabilidad por la cual el
damnificado renunciaría anticipadamente a reclamar una reparación(125).
Nosotros creemos que esta última postura no es de recibo, porque si existiese
consentimiento del damnificado (expreso o tácito) la ausencia de antijuridicidad se basaría en
esta última causa de justificación y no se requeriría acudir a una hipotética aceptación de
riesgos. Sin embargo, la sola circunstancia de que una persona se exponga a un peligro no es
suficiente para concluir que ha consentido tácitamente ser dañada; la manifestación tácita de

162
la voluntad requiere actos por los cuales ella pueda ser conocida con certidumbre (art.
264 CCC), por lo que no puede deducirse razonablemente un hipotético consentimiento tácito
para ser perjudicado del mero hecho de realizar alguna de las muchas actividades que en la
vida cotidiana conllevan riesgos (desde viajar en algún medio de transporte hasta tomar un
ascensor, pasando por cruzar la calle). En este sentido se ha señalado con toda razón que
conocer un riesgo no implica aceptar los perjuicios que puedan resultar de él(126). Por eso se ha
sostenido que la distinción entre ambas situaciones consistiría en que en la aceptación de
riesgos no se acepta un daño concreto y actual sino simplemente la acción arriesgada, y, por
lo tanto, un daño meramente eventual(127).
Tampoco puede asimilarse la llamada "asunción (o aceptación) de riesgos" con el hecho
del damnificado. Este último no opera a nivel de la antijuridicidad sino de la relación causal, e
implica que la víctima de un daño ha desplegado un accionar (positivo o negativo) que es
causa o concausa adecuada del daño (es decir que normalmente, y de acuerdo al curso
normal y ordinario de las cosas, suele producir —o contribuir a producir— ese perjuicio o, en
otras palabras, que lo torna previsible). Con acierto se ha señalado que tal cosa no sucede por
la simple circunstancia de realizar ciertas actividades que implican normalmente riesgos
genéricos u ordinarios, tales como aceptar ser transportado en un vehículo, realizar ciertos
deportes, etc.(128).
Sin perjuicio de lo que acabamos de señalar, muchas veces la jurisprudencia echa mano de
la expresión "aceptación de riesgos" para referirse a hipótesis en las cuales, en puridad, hay
un hecho del damnificado que es la causa o concausa adecuada del daño (lo que
tradicionalmente se denomina una "culpa" de la víctima)(129). Esta constatación, lejos de militar
a favor de conceder algún tipo de efectos a la asunción o aceptación de riesgos, pone
simplemente a la luz la poca claridad conceptual con la que a veces se emplean esas
expresiones, pues la verdadera razón de la eximición de responsabilidad en tales casos
consiste en la ruptura del nexo causal por el hecho de la víctima.
Realizadas esas necesarias distinciones preliminares estamos ahora en condiciones de
preguntarnos si, pese a que no exista un consentimiento expreso o tácito del damnificado, o
un hecho de la víctima que interrumpa total o parcialmente el nexo causal (situaciones estas
que, como acabamos de señalarlo, tienen un régimen propio y diferenciado), es posible
sostener que el demandado está habilitado a exonerarse aduciendo que el damnificado
"asumió" el riesgo de ser dañado.
Con anterioridad a la entrada en vigencia del CCC un sector de la doctrina y la
jurisprudencia acudía al instituto de la aceptación de riesgos en tres clases de situaciones(130).
La primera de ellas estaba constituida por los daños causados entre jugadores que
practican determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos supuestos había acuerdo en
que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos
propios del deporte en cuestión (esto es, los derivados del desarrollo normal del deporte de
que se trate), mas no los excesivos o extraordinarios. Por lo tanto, en estos casos la teoría de
la aceptación de riesgos funcionaría —siempre para los partidarios de esa postura— como
una causa de justificación que impediría el resarcimiento de cierta clase de daños(131).
En las restantes dos situaciones la idea de la aceptación de riesgos ya no era empleada
para excluir totalmente la responsabilidad por cierta clase de daños sino solo para impedir la
aplicación de un factor objetivo de atribución (ya fuera que este se vinculara con la existencia
de una obligación de seguridad de resultado o con la responsabilidad extracontractual por
riesgo)(132). Así ocurría, en primer lugar, en el caso del transporte benévolo o de cortesía, donde
parte de la doctrina y la jurisprudencia —replicando ideas sostenidas en su momento por la
doctrina francesa(133), pero ya abandonadas en el país galo— interpretaron tradicionalmente
que el pasajero que acepta ser transportado en esas condiciones asume el riesgo propio del
vehículo en el que viaja, lo que excluiría la posibilidad de hacer valer la responsabilidad por

163
riesgo frente al dueño o guardián del automotor en caso de un accidente(134). En segundo
término, también se echaba mano de esas ideas para sostener que el organizador de ciertos
deportes que implican riesgos (autos chocadores, alquiler de motos o kartings, explotador de
pistas de esquí, etc.) estaría sujeto únicamente a una obligación de seguridad de medios,
pues quienes practican tales deportes aceptarían los riesgos propios de esas actividades(135).
Sin embargo, la doctrina argentina mayoritaria se había manifestado en contra de conferir a
la aceptación de riesgos el carácter de una causa de justificación, o de fundar en ella la
exclusión del factor de atribución objetivo que resultase aplicable en el caso. Se ha dicho, en
ese sentido, que no es lo mismo exponerse a un riesgo que aceptarlo; que la naturaleza
humana es reacia a los sufrimientos, razón por la cual mal podría presumirse que se ha
aceptado tácitamente sufrir un daño (la presunción, fundada en quod plerumque accidit,
debería en realidad apuntar en sentido contrario)(136), y que la aceptación de riesgos importaría
un pacto sobre bienes indisponibles, como la vida o la integridad física, con lo que no tendría
valor alguno(137). Finalmente, y en particular en materia de transporte benévolo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró reiteradamente que conferir a la aceptación de
riesgos eficacia exoneratoria implica añadir pretorianamente a la ley una eximente que ella no
contempla, lo que tornaría arbitrarias las decisiones fundadas en tales argumentos(138).
En esa línea las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: "La asunción de
riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de responsabilidad al eventual
dañador. La 'sociedad de riesgos' no autoriza su invocación como eximente frente al daño
producido. En materia de riesgos, como principio general, asumir el riesgo no significa asumir
el daño (...) La asunción de riesgos no se erige en una causal autónoma de eximición de
responsabilidad. La sola asunción del riesgo no permite la liberación del responsable. Debe
analizarse si la conducta de la víctima configura desde el punto de vista causal el hecho de la
víctima. La sola circunstancia de compartir el beneficio de la utilización de una cosa o
participación en una actividad riesgosa no importa la asunción de los daños que de ella se
deriven ni convierten en guardián de ellas al participante si no comparte el control, dirección o
gobierno de la actividad o cosa riesgosa"(139).
Siguiendo estas ideas el CCC establece con toda claridad que la exposición voluntaria por
parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de
responsabilidad (art. 1719, primer párrafo). Esta norma impide, entonces, que la supuesta
asunción o aceptación de riesgos por la víctima sea aducida para excusar la responsabilidad
del dañador —o de los responsables indirectos—, o bien para excluir la aplicación de un factor
de atribución objetivo expresamente establecido por la ley (casos ya señalados del transporte
benévolo o la responsabilidad del explotador de ciertos deportes que implican peligros).
La única "excepción" (lo escribimos entre comillas porque en puridad se trata de la simple
remisión a una institución distinta) que —siguiendo también las conclusiones de las ya
mencionadas Jornadas Nacionales— contempla el artículo mencionado se refiere a aquellos
casos en los cuales la supuesta "aceptación de riesgos" puede calificarse como un hecho del
damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal(140). En esta hipótesis la
exoneración no se produce a nivel de la antijuridicidad (porque la aceptación de riesgos no es
una causa de justificación) sino de la relación causal, y resulta aplicable el art. 1729 del CCC.
Aquí no se trata ya de la mera exposición voluntaria a una situación de peligro, de lo que se ha
denominado un riesgo "genérico y abstracto" (como aceptar ser transportado en un automóvil,
o incluso en una motocicleta), sino de la exposición imprudente a un peligro concreto, que
tiene aptitud para erigirse en causa o concausa adecuada del perjuicio (v.g., aceptar ser
transportado por quien conduce manifiestamente en estado de ebriedad, o en la caja
descubierta de una camioneta)(141). En definitiva, se está ante un mero reenvío al art. 1729, a
cuyo tenor la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño.

164
 Adicionalmente cabe señalar que el art. 1719 no tiene incidencia sobre un caso particular
que ya hemos mencionado, el de los daños causados entre sí por jugadores que practican
determinados deportes que implican riesgos (fútbol, rugby, boxeo, etc.)(142). Creemos que el
principio según el cual los hechos dañosos que derivan del desarrollo normal del deporte en
cuestión se encuentran justificados —por lo que los deportistas únicamente responden de los
daños excesivos o extraordinarios— encuentra suficiente sustento en la licitud derivada de la
autorización estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen(143).
Finalmente, la última parte del art. 1719 del CCC se refiere a los actos de abnegación y
altruismo, cuestión que —si bien ha sido vinculada con la "aceptación de riesgos"— se
relaciona en puridad con el hecho de la víctima, y por consiguiente será tratada en el capítulo
siguiente, al estudiarse esa eximente (punto 5.1.).

5.5. Consentimiento de la víctima

De acuerdo a la inveterada doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
desarrollado en torno al art. 19 de la Constitución Nacional, las personas humanas tienen
garantizado por la ley un ámbito de libertad donde pueden adoptar en soledad las decisiones
que hacen a su plan vital(144). Este denominado "principio de autodeterminación" —o "de
autonomía personal"—(145) pone en un primer plano a la voluntad de cada individuo, y valida —
en principio— las decisiones que adopte conscientemente en lo referente a la disposición de
sus propios derechos. En materia patrimonial esa consecuencia resulta, asimismo, del art.
18 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho de "usar y disponer de su propiedad".
En el derecho privado esos postulados se traducen, entre otras cosas, en el principio de la
autonomía de la voluntad (art. 985 del CCC) y en la facultad de cada sujeto de disponer —con
ciertos límites— de sus derechos personalísimos (arts. 55, 56, 58 y 59). Por eso es lógico que
la voluntad libre de la víctima constituya —en principio— una causa de justificación del daño
que ella pueda experimentar, tal como lo establece el art. 1720 del CCC.
Está claro que el ámbito de aplicación de esta última norma está constituido por los casos
en los cuales el damnificado consiente ex ante sufrir determinado perjuicio. En cambio, si ese
consentimiento es posterior al hecho dañoso se tratará de una renuncia a la obligación de
reparar, en los términos de los arts. 944 y ss. del CCC(146).
Por otra parte, esta causa de justificación no se reduce al ámbito de los contratos; no se
trata solo de la posibilidad de renunciar por anticipado a reclamar daños en caso de
incumplimiento de una obligación de la otra parte. Si bien no es infrecuente que tales
cláusulas se inserten en los contratos, lo cierto es que nada en la letra del art. 1720 permite
restringir su alcance a esa única hipótesis, y, por otra parte, el principio constitucional que le
sirve de fundamento se extiende a todos los ámbitos de la vida y no solo a los negocios
patrimoniales. Por el contrario, el consentimiento de la víctima —expreso o tácito— también
puede justificar daños extracontractuales(147), como ocurriría con quien tolera que otra persona
penetre en su jardín y se apropie de los frutos de los árboles que hay allí, quien participa
voluntariamente en prácticas sadomasoquistas (siempre que no impliquen una disminución
permanente de su integridad física), o quien se presta de buen grado a participar en
situaciones donde se lo ridiculiza (v.g., en ciertos programas televisivos). E incluso —en
atención a la generalidad de los términos del art. 1743, que como se verá se refiere a tales
estipulaciones— es concebible que se pacte una cláusula de dispensa anticipada de la
responsabilidad aquiliana, lo que podría aplicarse a supuestos tales como las relaciones de

165
vecindad, obras en construcción donde intervienen varias personas ajenas las unas a las
otras, o más ampliamente en las relaciones extracontractuales que puedan generarse en el
marco de grupos o cadenas de contratos(148).
De todos modos, el ya citado art. 1720 exige algunos requisitos para que la voluntad de la
víctima quite antijuridicidad al hecho dañoso por ella sufrido, lo que es coherente con el
principio constitucional según el cual la autodeterminación encuentra su límite en los derechos
de terceros y el orden público (art. 19, Constitución Nacional). Los estudiaremos a
continuación.
5.5.1. Consentimiento libre e informado
El art. 1720 del CCC exige en primer lugar que el consentimiento del damnificado sea libre
e informado. Que sea "libre" significa aquí que debe tratarse de un acto voluntario en los
términos del art. 260 del CCC. Obviamente que en materia de actos de disposición patrimonial
es también necesario contar con capacidad de ejercicio en los términos del art. 23 del CCC, y
si se carece de ella (caso de las personas por nacer, los menores —salvo los emancipados y
quienes tienen título habilitante para el ejercicio de una profesión, arts. 27 y 30 del CCC— y la
persona declarada incapaz, con la extensión dispuesta en la sentencia respectiva, art. 24 del
CCC) el consentimiento debe ser prestado por los representantes legales (arts. 26, primer
párrafo, 32, 49 y 100 a 103 CCC). En cambio, para la disposición de derechos personalísimos
debe considerarse que —en principio— el consentimiento justificante corresponde de manera
exclusiva a la persona con capacidad restringida que posea conciencia y voluntad, y no puede
ser suplido por sus representantes(149). De hecho, el CCC establece la posibilidad de que los
menores de edad adopten —según su edad y grado de madurez— ciertas decisiones en lo
que atañe a tratamientos médicos (art. 26, segundo y tercer párrafo), la ley 26.061 requiere el
consentimiento de los niños —además del de sus representantes legales— para difundir o
divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificarlos (art. 22), y la ley 26.657
establece que las personas con padecimiento mental tienen derecho a poder tomar decisiones
relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades (art. 7, inc. "k").
Por otra parte, la exigencia —también contenida en el art. 1720 del CCC— de que el
consentimiento sea "informado" hace referencia a las situaciones en las cuales, por existir una
desigualdad real entre las partes (de conocimientos, poder económico, etc.), la ley pone a
cargo de una de ellas (la parte "fuerte") el deber de suministrar información a la otra (arts.
42Constitución Nacional, 4 ley 24.240, 2 inc. "f" y concs. ley 26.529, y 59 y concs. CCC, entre
otros casos). En estos supuestos el consentimiento únicamente opera como causa de
justificación si previamente se ha cumplido debidamente con aquel deber de información, con
las características y en la extensión fijadas por la ley en cada caso.
5.5.2. Cláusula no abusiva
La segunda condición parea la validez del consentimiento de la víctima que establece el art.
1720 del CCC consiste en que, si ese consentimiento se plasmó en una cláusula contractual,
esta no sea abusiva. En este punto es preciso conectar el art. 1720 con otras normas del
propio CCC y de otras leyes especiales que establecen límites a la autonomía de la voluntad a
este respecto.
Así, ante todo, el art. 1743 del CCC se ocupa expresamente de las cláusulas de dispensa
anticipada de la responsabilidad(150), y dispone que son inválidas las que limitan la obligación
de indemnizar, o eximen de ella, cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la
buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Añade la citada norma
que esas estipulaciones también son inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o
parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas de las cuales debe responder.
De esa disposición se deducen entonces varias reglas. La primera de ellas consiste en la
imposibilidad de dispensar el dolo del deudor o de los terceros por los cuales este debe

166
responder. De lo que se sigue que, a contrario, sí son válidas las cláusulas que dispensan la
culpa o la responsabilidad objetiva, siempre y cuando no se infrinjan los demás límites
mencionados por el art. 1743.
La segunda regla consiste en la invalidez de las cláusulas de dispensa de la
responsabilidad que contravengan la buena fe, las buenas costumbres, o normas
imperativas(151). Se trata de la simple aplicación de principios generales (arts. 9, 12, 279, 958,
961, 963, 1004 y concs. CCC).
La tercera regla requiere que las cláusulas en cuestión no afecten derechos indisponibles.
Este requisito, también enunciado por el art. 1720 del CCC, será estudiado unas líneas más
abajo.
Finalmente, la cuarta regla también reitera parcialmente lo dispuesto por el art. 1720, pues
fulmina con la invalidez las cláusulas de dispensa de la responsabilidad que sean abusivas. Al
respecto es menester precisar que el CCC contiene una regulación puntual de las cláusulas
abusivas para los contratos celebrados por adhesión y los contratos de consumo.
En el primer caso (contratos celebrados por adhesión) el art. 988 del CCC declara abusivas
las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan
restricción a los derechos del adherente o amplían los del predisponente que resultan de
normas supletorias, o las que por su contenido, redacción o presentación no son
razonablemente previsibles. En el segundo (contratos de consumo), además de resultar
aplicables los mismos criterios (art. 1117 CCC), se añade una definición general de la cláusula
abusiva, que es caracterizada como aquella que, habiendo sido o no negociada
unilateralmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119 CCC). A ello
se agrega la enumeración de supuestos de cláusulas abusivas que efectúa el art. 37 de la ley
24.240, cuyo inc. "a" reviste particular importancia en el tema que nos ocupa, pues dispone
que son abusivas "las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños".
De las disposiciones recién transcriptas puede colegirse que en los contratos paritarios
(celebrados "de gré à gré", como dicen los franceses) las cláusulas de dispensa anticipada de
la responsabilidad son admitidas con bastante amplitud, con el límite clásico constituido por la
prohibición de dispensar el dolo y la necesaria conformidad a las normas imperativas, la buena
fe y las buenas costumbres, además del carácter disponible del derecho en cuestión. En
cambio, en los contratos celebrados por adhesión aparece una restricción mayor, dado que
aquí el derecho supletorio no puede ser modificado en perjuicio del adherente (y se torna
entonces imperativo). Finalmente, en los contratos de consumo (ámbito de la máxima
protección) las cláusulas de dispensa total o parcial de la responsabilidad son directamente
fulminadas con la invalidez, cualquiera sea su alcance.
5.5.3. Bienes disponibles
La tercera condición exigida por el art. 1720 del CCC consiste en que el consentimiento del
damnificado recaiga sobre bienes disponibles. Al respecto cabe señalar que mientras que en
materia patrimonial las personas gozan de facultades de disposición muy amplias (v.g., quien
consiente la destrucción de todo o parte de un inmueble de su propiedad)(152) no ocurre lo
mismo con los derechos personalísimos, que son relativamente indisponibles(153).
Con todo, el principio general en materia de derechos personalísimos es actualmente la
posibilidad de disponer de ellos(154), pues el art. 55 del CCC establece que el consentimiento
para la disposición de derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral
o las buenas costumbres. Por consiguiente —dentro de esos límites— el consentimiento del
damnificado opera también en este ámbito como causa de justificación (así, quien consiente la
captación y difusión de cualquier tipo de imágenes suyas, incluso desdorosas o íntimas, o

167
presta su acuerdo para la difusión de informaciones íntimas o que comprometen su honor, o
se pone voluntariamente en situaciones indignas o humillantes, no puede luego reclamar los
perjuicios que pueden resultar de ellas)(155).
Sin embargo, el principio recién estudiado sufre una importante restricción en lo que atañe
a los actos de disposición sobre el propio cuerpo, pues aquí la regla es la contraria. En efecto,
el art. 56 del CCC establece como principio general la prohibición de los actos de disposición
del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad
con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico(156).
Es decir que los actos de disposición sobre el propio cuerpo únicamente se admiten —
como regla general— cuando no ocasionan una disminución permanente de la integridad
física. Entra dentro de esa categoría la disposición de bienes renovables (sangre, trozos de
piel, leche materna, pelo)(157) y la producción de lesiones que no comprometen
permanentemente la integridad física (circuncisiones, tatuajes, etc.)(158). En caso contrario, la
disposición del propio cuerpo solo es válida si tiene finalidad terapéutica, ya sea para el propio
titular del derecho personalísimo (prácticas tendientes al mejoramiento de la salud) o para
terceros (ablación y trasplante de órganos, participación en protocolos de experimentación; en
ambos casos, en las condiciones especialmente establecidas en las normas especiales que
rigen esas prácticas).
Finalmente corresponde señalar que en numerosos casos existen disposiciones específicas
que precisan las condiciones bajo las cuales puede el consentimiento constituir una causa de
justificación (particularmente en materia médica: arts. 58 y 59 del CCC, 19 de la ley 17.132, 4
y 31 de la ley 27.447, 2, inc. "e", 5, 6 y 10 de la ley 26.529, 7, incs. "j" y "k", 10 y 16, inc. "c", de
la ley 26.657, 11 de la ley 26.743, y normas concordantes). Por tal motivo el art. 1720 del CCC
tiene carácter subsidiario de la legislación especial que puede resultar aplicable, como lo
indica expresamente en su primera oración.

CAPÍTULO 2 - LA RELACIÓN CAUSAL

1. CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDAD JURÍDICA

La relación de causalidad entre un hecho ilícito (lato sensu, incluyendo el incumplimiento de
una obligación) y el daño cuya reparación se persigue es un elemento o presupuesto
indispensable de la responsabilidad civil, a punto tal que todas las descripciones realizadas
por el CCC de las distintas fattispecies que dan lugar a la obligación de reparar incluyen
referencias causales (arts. 1716, 1717, 1749, 1750, 1751, 1752, 1753, 1754, 1755, 1756,
1757, 1758, 1759, 1760, 1761, 1762, etc.).

168
 Sin embargo, el empleo del término "relación causal" se presta a equívocos, porque puede
llevar a confusiones entre la causalidad "material" (es decir, la que se supone acorde con las
leyes naturales(1)) y la "jurídica"(2). Normalmente el derecho no asigna el carácter de "causa" de
un determinado efecto a hechos que desde el punto de vista físico no sean al menos una
condición de ese resultado, sino que se asienta sobre la causalidad material y, a partir de allí,
releva alguna o algunas de esas condiciones y alguno o algunos de esos efectos (o todos
ellos, en el caso extremo de la teoría "de la equivalencia de las condiciones"), a fin de
asignarles determinadas consecuencias jurídicas(3). En otras palabras, la llamada "causalidad
jurídica" es en realidad una relación de imputación, que tiene lugar únicamente luego de
establecida la existencia de "causalidad material"(4). Las teorías jurídicas acerca de la
denominada "relación de causalidad" son reglas que permiten imputar determinados
resultados a ciertos hechos desde un punto de vista conceptual, y en modo alguno determinan
causalidades "reales"(5).
En ese marco la teoría de la relación de causalidad (es decir, la causalidad "jurídica")
cumple —en el ámbito de la responsabilidad civil— una doble función: determinar la autoría
(es decir, quién debe considerarse jurídicamente como el autor de un determinado daño(6)) y
establecer la extensión del resarcimiento (qué consecuencias debe reparar quien resulte
responsable)(7). A efectos de responder a estos interrogantes se han elaborado distintas
teorías, a las que nos referiremos a continuación.

2. TEORÍAS ACERCA DE LA CAUSALIDAD. L A CAUSALIDAD ADECUADA

Antes de repasar brevemente este tema es preciso enfatizar una vez más que las teorías
en cuestión tratan acerca de la causalidad jurídica, y no material. En otras palabras, no se
trata de explicar qué es la causalidad desde un punto de vista físico, filosófico, o incluso desde
el más modesto sentido común, sino solo de encontrar parámetros que, partiendo de la previa
constatación de la existencia de una relación de causalidad material, permitan al intérprete
determinar quién debe considerarse jurídicamente el autor de un daño, y por qué
consecuencias debe responderse.
Debe también señalarse que las teorías sobre la causalidad han sido desarrolladas con
gran extensión en el ámbito del derecho penal, y que los estudios que al respecto realizan los
privatistas son usualmente tributarios de aquellos desarrollos(8).
Asimismo, adelantamos que no entraremos en el estudio detallado de cada una de las
teorías que históricamente se han propuesto en esta materia(9), dado que el CCC adopta
decididamente una de ellas en particular. Sí indicaremos, en cambio, que pueden encontrarse
teorías que proponen un estiramiento del ámbito causal y otras que pretenden acotarlo.

2.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones

La primera de esas dos posiciones está ilustrada paradigmáticamente por la llamada "teoría
de la equivalencia de las condiciones" o de la conditio sine qua non, que constituye una

169
aplicación sobre el plano jurídico de las concepciones causales de John Stuart Mill(10).
Sintéticamente expuesta ella expresa que todas las condiciones de un resultado (es decir,
todos los hechos que desde el punto de vista físico pueden considerarse antecedentes de ese
resultado) son equivalentemente causas de él. Por consiguiente, para establecer si un
determinado hecho es jurídicamente causa del daño sería necesario proceder a una operación
mental hipotética, consistente en suprimir imaginariamente el hecho en cuestión y preguntarse
si, en ese caso, el resultado se habría o no producido de todos modos (fórmula de conditio).
Así, para poner un ejemplo elemental, en el caso de una persona que fue asesinada o
lesionada mediante disparos producidos con un arma de fuego la aplicación de esta teoría nos
dirá sin dudas que el hecho de haber apretado el gatillo fue causa de aquel resultado (porque
si mentalmente suprimimos ese hecho la víctima no habría fallecido), pero también llevará a
considerar causa de la muerte a la venta del revólver a quien luego lo empleó para matar, a la
fabricación del arma, e incluso al hecho de que los padres del asesino se hayan conocido,
pues si así no hubiera sido nunca habrían engendrado al homicida. Otro tanto se dirá si se
mira el otro extremo de la cadena causal, es decir —en nuestro ejemplo—, los efectos
posteriores a la muerte de la víctima, pues la teoría de la conditio sine qua non postulará que
todas las consecuencias de ese hecho, incluso las más imprevisibles (v.g., el hecho de que, al
enterarse de la noticia de la muerte del occiso, su anciano padre haya sufrido un ataque
cardíaco), deben ser puestas en la cuenta del dañador.
La teoría de la equivalencia de las condiciones ha sido frecuentemente utilizada en el
derecho penal, pero en el terreno de la responsabilidad civil enfrenta obstáculos importantes.
En efecto, el derecho penal no concibe la responsabilidad sin culpabilidad y, por consiguiente,
aun cuando una persona pueda considerarse jurídicamente autora de determinado resultado,
no responde si no lo ha querido o no ha obrado negligentemente. En el ejemplo que hemos
puesto unas líneas más arriba estas consideraciones son suficientes para descartar la
responsabilidad penal de los padres del asesino, del fabricante del arma o del armero que la
vendió. Pero el derecho civil, contrariamente, admite numerosos supuestos de responsabilidad
objetiva, con lo cual en muchos casos el "filtro" de la culpa o el dolo no resulta suficiente(11).
Esto desaconseja el empleo de teorías que expandan indiscriminadamente el ámbito causal(12).
Un buen ejemplo de lo que venimos diciendo está constituido por lo que ocurre en Francia,
donde la jurisprudencia adopta usualmente la teoría de la conditio sine qua non en el ámbito
de la responsabilidad civil(13). Esto ha llevado a la Corte de Casación gala a declarar, por
ejemplo, que el automovilista que atropella a un peatón es responsable del daño sufrido por
este como consecuencia del contagio de un virus que le fue transmitido durante la transfusión
sanguínea que se le practicó en la clínica a la que fue derivado a raíz del accidente(14).
Sin embargo, en otras ocasiones el máximo tribunal francés ha debido apartarse de la
teoría de la equivalencia de las condiciones a efectos de evitar consagrar soluciones
disparatadas. Así ocurrió, por ejemplo, en un caso en el cual una persona que había sufrido
una fractura de la tibia en un accidente de tránsito —y había sido indemnizada por el
responsable— experimentó, años después, otro accidente (esta vez, de esquí) que le provocó
nuevamente el mismo tipo de fractura. Al entender en la demanda dirigida contra el
responsable del primer accidente —con fundamento en que aquella primera lesión había
favorecido la segunda— la Corte de Casación gala confirmó la decisión de una cámara de
apelaciones que había rechazado la pretensión, por considerar que no había nexo causal con
el primer accidente. En este caso la corte se apartó de la teoría de la conditio sine qua non,
pues se había probado que la primera fractura había favorecido la producción de la segunda,
y, por lo tanto, no cabía duda de que aquella era una condición del último resultado nocivo(15).
En otro precedente la viuda de un trabajador que había sido despedido sin causa unos
meses antes de contraer matrimonio, y había fallecido al día siguiente de las nupcias,
demandó al antiguo empleador de su marido por el daño que decía haber sufrido como
consecuencia de no haber podido cobrar el seguro de vida suscripto por aquel para los

170
trabajadores de su empresa. Es evidente que en el caso el despido era —desde el punto de
vista de la conditio sine qua non— condición del resultado —porque si se suprime
hipotéticamente ese hecho la viuda habría podido efectivamente cobrar el seguro—, pero pese
a eso la Corte de Casación confirmó el rechazo de la demanda por ausencia de vínculo causal
entre el despido y el perjuicio invocado por la actora(16).
Finalmente, también merece citarse un caso en el que algunos de los invitados a una fiesta
en una casa particular habían encendido velas que habían encontrado sin utilizar en la cocina
y las habían colocado sobre los muebles y el piso de la vivienda, sin molestarse en apagarlas
al partir, de resultas de lo cual había sobrevenido un incendio en el que pereció otra de las
invitadas a la fiesta. La Corte de Casación francesa confirmó el rechazo de la demanda
entablada por los padres de la occisa contra la organizadora de la fiesta, que era quien había
dejado aquellas velas sin utilizar en la cocina en lugar de guardarlas en su sitio(17). Una vez
más salta a la vista que el hecho de haber dejado a mano las velas apagadas fue, desde el
punto de vista de la teoría de la equivalencia de las condiciones, "causa" del incendio y de la
muerte de la víctima, porque sin ese hecho aquellas no habrían sido encontradas allí por
quienes las emplearon y las dejaron prendidas. Sin embargo, lo injusto de esa solución
determinó también en este caso el apartamiento de aquella teoría.
Estos ejemplos demuestran que en nuestra materia la teoría de la conditio sine qua
non funciona deficientemente y debe ser limitada mediante la aplicación de criterios más o
menos vaporosos en aquellos casos en los que su aplicación a rajatabla llevaría a soluciones
absurdas(18); lo que conduce en definitiva a un casuismo que conspira contra la seguridad
jurídica. Esto justifica la adopción de criterios que, contrariamente a la que venimos
analizando, tienden a acotar el ámbito causal y a construir reglas de imputación jurídica que
seleccionan como causa únicamente a algunas de las condiciones del resultado, y solo
confieren relevancia a algunas de sus consecuencias.

2.2. Teoría de la causalidad adecuada

Muchas son las teorías que se han postulado para lograr este último cometido (teorías de la
causa eficiente, de la causa próxima, de la condición preponderante, etc.(19)), pero la más
conocida de todas ellas —que suele mencionarse doctrinalmente como la gran alternativa a
la conditio sine qua non— es la teoría de la causalidad adecuada, que en el derecho argentino
ha sido expresamente adoptada por el legislador(20).
En efecto, siguiendo en esto el sistema que implícitamente había plasmado Vélez Sarsfield
al redactar el Código Civil derogado —y que se había visto confirmado por la reforma
efectuada al art. 906 de ese código por la ley 17.711—, el art. 1726 del CCC dice
expresamente que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Asimismo, los arts. 441, 524 y 1739 del CCC
también contienen referencias puntuales a la "causa adecuada" (los dos primeros) o
la "adecuada relación de causalidad" (el último).
2.2.1. Formulación general
La teoría de la causalidad adecuada parte de la base de que solo puede considerarse
jurídicamente "causa" de un resultado aquel hecho —u omisión— que, de acuerdo a lo que
suele suceder, en función de las reglas de la experiencia, produce normalmente aquel
resultado. No basta entonces con que entre ambos extremos (hecho y resultado) haya una
relación causal desde el punto de vista físico (material) —lo cual es, de todos modos, un

171
necesario punto de partida(21)— sino que es preciso, además, que el resultado aparezca como
una consecuencia previsible del hecho. Esta previsibilidad se mide en abstracto, teniendo en
cuenta no lo que efectivamente previó o pudo prever el agente (cuestión esta conectada, en
todo caso, con los factores subjetivos de atribución(22)) sino lo que habría previsto un "hombre
medio" (una persona de previsión normal)(23) puesto hipotéticamente en el momento del
hecho(24). Se trata —si se quiere— de un criterio "estadístico", que requiere que hayan existido
otros casos similares con anterioridad y que se hayan producido con cierta regularidad(25), o
que —como bien lo formula Acciarri— el hecho que es considerado causa adecuada haya
incrementado significativamente la probabilidad de que se produzca el resultado dañoso(26). De
modo que para establecer si un determinado hecho ha sido la causa adecuada de cierta
consecuencia perjudicial el intérprete debe efectuar un juicio de "prognosis póstuma", que
consiste en preguntarse si un hombre medio puesto en el momento del hecho podría haber
previsto que aquel hecho iba a generar ese resultado(27).
En conclusión, en los términos del art. 1726 del CCC debe reputarse autor de un daño a
quien ha obrado un hecho o una omisión que, de acuerdo al curso normal y ordinario de las
cosas, suele producir ese resultado nocivo.
Así —retomando el ejemplo que ya hemos mencionado—, el disparo de un arma de fuego
es la causa adecuada de la muerte o las lesiones provocadas sobre una persona, porque la
experiencia nos enseña que eso es lo que suele suceder en tales casos, pero en cambio no es
causa adecuada de ese resultado el hecho de que los padres del autor lo hayan concebido,
dado que el solo hecho de tener un hijo no permite prever que este matará o lesionará a
alguien en algún momento de su vida.
Por aplicación de estos principios se ha juzgado, v.g., que no había relación causal
adecuada entre el hecho de que dos niñas hayan visto ciertas escenas eróticas en una
película proyectada dentro del horario de protección al menor y la incapacidad psicológica de
sus padres. En el caso la pericia médica había dado cuenta de la existencia de esa
incapacidad y de que su causa material era el episodio ya relatado, pero el tribunal —
confirmando la sentencia que habíamos dictado como juez de primera instancia— entendió —
por mayoría— que no se trataba de una consecuencia previsible según las reglas de la
experiencia(28). Asimismo —en un caso que guarda similitud con el ya citado precedente
francés del accidente de tránsito seguido de un contagio de hepatitis mediante una transfusión
sanguínea en la clínica a la que fue derivado el paciente, en el que el tribunal galo admitió la
demanda aplicando la teoría de la conditio sine qua non— se declaró que no hay relación
causal adecuada entre un accidente de tránsito y la muerte de la víctima producida por mala
praxis en el desarrollo de la operación quirúrgica a la que debió ser sometida como
consecuencia de aquel(29). Siempre por aplicación de la teoría de la causalidad adecuada,
también se juzgó que la existencia de escasas medidas de seguridad en un fundo no permite
prever que —como efectivamente sucedió en el caso— una persona podía entrar en ese
terreno y a través de él introducirse en el inmueble vecino y allí asesinar a sus ocupantes(30).
En todos estos ejemplos se advierte que los hechos imputados a los demandados eran, desde
el punto de vista físico o material, una condición del resultado; sin embargo, el juicio de
prognosis póstuma indicaba en esos supuestos que aquel resultado no era previsible (es
decir, que un hombre medio en conocimiento de las circunstancias del caso no podría haber
previsto ese desenlace), y por eso mismo se decidió en los citados precedentes que aquella
relación de causalidad material no podía ser calificada de adecuada.
2.2.2. Estándar aplicable al juicio de previsibilidad
Dice acertadamente Acciarri: "No es lo mismo, para juzgar la probabilidad de ocurrencia de
un suceso, emplear toda la información disponible al momento del juzgamiento, que aquella
con la que se contó al momento del hecho causante del daño, o solo la información con la que
contaba (subjetiva y privadamente) el autor de ese hecho, aunque fuera muy inferior a la
general, existente en ese momento"(31).

172
 Ahora bien, la doctrina argentina suele sostener que el juicio de causalidad debe efectuarse
en abstracto y teniendo en cuenta lo que un hombre medio haya debido prever actuando con
la debida prudencia y diligencia(32), lo cual aproxima en demasía el criterio empleado para
establecer el vínculo causal al que se utiliza para evaluar la culpabilidad del agente(33). Como
muy lúcidamente lo ha señalado Piaggio: "la teoría de la causalidad adecuada nunca logró
alejar de sí, definitivamente, la sospecha de mezclar indiscretamente causalidad y
culpabilidad, desde que determinar lo que acostumbra a suceder regular o normalmente la
acerca peligrosamente a un elemento común con la culpa, cual es el de la previsibilidad (...) a
tenor del instrumental conceptual que se maneja, ni es tan abstracta la ponderación de la
previsibilidad a los efectos de la relación de causalidad, ni tan concreta la apreciación de la
culpa, con lo que el 'espacio' que queda entre ambas órbitas se torna prácticamente
imperceptible"(34). El autor recién citado ejemplifica con el caso Thomas: a los trabajadores del
vapor Mosel se les escurrió por negligencia, en ocasión de cargar el buque, un barril que
aparentemente contenía caviar, pero que en realidad contenía explosivos allí colocados por el
terrorista Thomas; el barril explotó y murieron muchas personas(35). En este caso, si dentro del
bagaje de conocimientos que se atribuyen al "hombre medio" para efectuar el juicio de
previsibilidad se incluyen solo los conocidos o cognoscibles por los agentes —empleando la
debida diligencia—, entonces es claro que los estibadores no serían autores de la explosión
(pues no tenían manera de saber cuál era el verdadero contenido del barril), pero al mismo
tiempo resulta imposible establecer una diferencia entre ese juicio y uno de culpabilidad; de
hecho, si así se procede se están equiparando ambos conceptos.
Nosotros creemos —con Piaggio— que la única forma de establecer una diferencia clara
entre el juicio de causalidad y el de culpabilidad pasa por postular que para la apreciación de
la causalidad debe razonarse sobre la base de lo que habría podido prever un hombre
medio en conocimiento de todas las circunstancias del caso, incluso las ignoradas por el
agente(36). Aunque también pensamos que este criterio debe razonablemente admitir algunas
excepciones, como ocurre con ciertas predisposiciones de la víctima que resultan
excepcionales e imprevisibles y determinan un resultado claramente desproporcionado con la
entidad del hecho del demandado(37).
Como consecuencia de lo que venimos diciendo corresponde interpretar que el art.
1725 del CCC, que —entre otras cosas— establece que cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia mayor será "la valoración de la previsibilidad de las consecuencias", se refiere
exclusivamente al juicio de culpabilidad y no al de causalidad, dado que este último se formula
de manera objetiva y con prescindencia de lo que previó o debía prever el agente(38).
2.2.3. Problemas que plantea la teoría de la causalidad adecuada
El criterio de la causalidad adecuada es probablemente el más útil de los que se han
formulado en el ámbito jurídico, pero está lejos de ser perfecto. A nuestro juicio la teoría tiene,
cuanto menos, cuatro importantes flancos débiles.
El primero tiene que ver con el parámetro de comparación que debe adoptarse a efectos de
realizar el juicio de previsibilidad, tema este que ya ha sido analizado en el acápite precedente
(2.2.2).
El segundo problema que trae aparejado el criterio de la regularidad propio de la causalidad
adecuada se relaciona con los daños que suceden por primera vez, en los que no existe
experiencia previa para juzgar qué es lo que acostumbra suceder según el curso natural de las
cosas(39). Se trata de una situación que no es infrecuente en nuestra "era tecnológica" y que se
manifiesta, en especial, en el denominado "riesgo del desarrollo"(40).
También pueden computarse los que Acciarri identifica como "problemas de descripción"
tanto del antecedente como del consecuente. Al respecto señala el citado autor que la teoría

173
de la causalidad adecuada no provee reglas suficientes para describir los hechos que se
pretende vincular, y descripciones distintas dan relaciones de probabilidad diferentes(41).
Por último, el estándar de la causalidad adecuada tampoco proporciona un criterio para
establecer a partir de qué umbral el daño puede considerarse suficientemente probable(42).

3. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN
Contrariamente a lo que suele sostenerse(43), nosotros no creemos que las omisiones
planteen problemas especiales de causalidad, ni mucho menos problemas específicos para la
teoría de la causalidad adecuada; sino que entendemos que esos problemas se relacionan,
más bien, con la caracterización de la existencia misma de una omisión.
Como ya lo hemos señalado al tratar acerca de la antijuridicidad(44), la configuración de un
ilícito omisivo requiere la necesaria referencia a la previa existencia de un deber de actuar, y
todo el problema gira entonces en torno a la determinación de en qué casos existe un deber
semejante. Pero una vez despejado este interrogante no hay inconvenientes para establecer
la vinculación causal entre la omisión de actuar del modo prescripto por la ley y el resultado
dañoso; para lo cual basta con constatar, por un lado, que si ese deber hubiera sido satisfecho
el resultado no se habría producido (causalidad material)(45), y por el otro que el incumplimiento
de aquel deber (es decir, la conducta omisiva) tornaba previsible la producción del perjuicio de
acuerdo a un criterio de regularidad estadística (causalidad adecuada)(46).
En este punto discrepamos entonces con el pensamiento de Acciarri, quien en su
imprescindible libro sobre el tema sostiene que las directivas generales de la causalidad
adecuada son insuficientes para "causalizar" las omisiones. El mencionado autor propone el
siguiente ejemplo: un bañista se ahoga en una piscina mientras el bañero conversa con otro
de los asistentes al natatorio. Pero, además, ese día no concurrió al lugar el campeón de
natación y experto en rescate de personas que, por pura constancia, asistía allí con una
regularidad impecable. Ahora bien —añade Acciarri—, en este ejemplo no parece que la
omisión del bañero haya incrementado la probabilidad del resultado dañoso más que la
ausencia del campeón. De lo que se seguiría que la referencia al curso normal y ordinario de
las cosas no sería suficiente para establecer vinculaciones causales en el caso de las
omisiones(47).
Nosotros creemos que el ejemplo que acabamos de transcribir apunta a un problema previo
e independiente al de la causalidad, que consiste en la caracterización misma de la existencia
de una omisión desde el punto de vista jurídico. Ya señalamos que para poder afirmar que se
configura esa categoría es imprescindible conectar el accionar del agente con un previo deber
de actuar, lo cual no es de competencia de la teoría de la relación causal, sino que releva del
ámbito de la antijuridicidad. En el ejemplo del natatorio solo hay una única omisión, la del
bañero, porque él y solo él estaba obligado a bregar por la integridad física de los bañistas. En
cambio, la no concurrencia a la piscina ese día por parte del campeón de natación no es una
omisión desde el punto de vista jurídico, porque sobre él no pesaba ningún deber (ni
específico ni derivado del más genérico de no dañar) de presentarse en el lugar, ni ese ni
ningún otro día. Una vez establecido, entonces, que solo el bañero omitió una conducta
jurídicamente exigible (lo cual, lo reiteramos, no es tarea de la teoría de la relación causal sino
de otro presupuesto distinto, la antijuridicidad(48)), la aplicación de la teoría de la causalidad

174
adecuada entre esa omisión y la muerte del bañista no presenta ningún inconveniente
particular(49).

4. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

Ya hemos señalado que, además de determinar quién es el autor del daño (o, lo que es lo
mismo, cuál es el hecho que lo causó), la teoría de la causalidad adecuada que adopta el
CCC permite establecer hasta qué consecuencias debe extenderse el resarcimiento. En otras
palabras, las reglas sobre la relación de causalidad permiten ligar, por un lado, el hecho ilícito
con un determinado resultado, que consiste en la lesión o afectación de cierto bien (daño-
evento). Por otro lado, establecen un vínculo entre este segundo elemento (la lesión a un bien)
y las consecuencias que derivan de él, que son —en puridad— las que deben ser objeto de
reparación (daño-consecuencia)(50).
Sin embargo, el estudio de esta cuestión debe hacerse diferenciando dos regímenes
distintos. Por un lado, están las reglas generales, plasmadas en los arts. 1726 y 1727 del
CCC, que se aplican a la responsabilidad extracontractual y a la derivada del incumplimiento
de obligaciones no contractuales (surgidas del enriquecimiento sin causa, del pago de lo
indebido, de la voluntad unilateral, de la ley en forma directa, etc.). Por el otro hay un régimen
especial previsto para la extensión del resarcimiento en el caso del incumplimiento de
obligaciones surgidas de contratos (art. 1728 CCC). Los estudiaremos sucesivamente a
continuación.

4.1. Régimen general

Todo hecho genera, desde el punto de vista físico, un sinnúmero de consecuencias, pero
no todas ellas son resarcibles para el derecho. Así —retomando el ejemplo que venimos
planteando—, supongamos que el disparo del arma de fuego hirió gravemente a la víctima y la
incapacitó parcialmente para el ejercicio de actividades económicamente apreciables.
También generó la necesidad de realizar ciertos tratamientos médicos, con los gastos
consiguientes. Asimismo, el lesionado tuvo un período de convalecencia durante el cual no
pudo desarrollar su actividad laboral, lo que le produjo un lucro cesante. Naturalmente, tanto el
damnificado como sus familiares y amigos cercanos sufrieron como consecuencia de esa
situación. Además, el hecho generó la necesidad de aplazar la fiesta de bodas de una de las
hijas de la víctima, con la pérdida de diversas sumas que se habían gastado en la preparación
de la ceremonia y el festejo. Finalmente, otro de los hijos del lesionado canceló —ante la
necesidad de cuidar y acompañar a su padre— un viaje de estudios al exterior, que le habría
permitido obtener un valioso título de posgrado y le habría dado la chance de ser contratado
por una empresa importante. Todas esas consecuencias están causalmente conectadas con
el hecho de disparar el arma desde el punto de vista físico (pues, cuanto menos, puede
afirmarse que ese disparo fue una condición de ellas), pero no todas ellas son jurídicamente
imputables al responsable.

175
 En efecto, en los términos del art. 1726 del CCC solo son resarcibles las consecuencias
que están en relación causal adecuada con el hecho, es decir, las que un hombre medio en
conocimiento de las circunstancias del caso habría podido prever —fundado en la experiencia
de vida— en el momento en que se causó el daño. Desde esta óptica —y siempre siguiendo el
mismo ejemplo— son previsibles, v.g., los gastos médicos, pero no lo es la pérdida de la
chance de que el hijo de la víctima trabajara en una empresa importante.
Si bien ese parámetro resultaría suficiente para calibrar, en cada caso, por cuáles
consecuencias se responde, la Comisión de Reformas prefirió mantener —en el art. 1727— la
tradicional clasificación de las consecuencias que el Código Civil derogado traía en sus arts.
901 y 903 a 906, cuya fuente original se encuentra en el Landrecht prusiano de 1794. Se lee
en los fundamentos del anteproyecto del CCC que esa clasificación ha sido aplicada
ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia y ha dado lugar a una consolidada
interpretación que mantiene su utilidad aun en un sistema unificado de responsabilidad(51).
No obstante el mantenimiento de su arquitectura central, la regulación del CCC en esta
materia presenta tres diferencias importantes con el Código Civil de Vélez. En primer lugar,
los arts. 1726 y 1727 no se aplican únicamente a la responsabilidad extracontractual, sino que
también rigen para el incumplimiento de las obligaciones de fuente no contractual (en cambio,
si existe un contrato se aplica el régimen especial del art. 1728). En segundo término, se ha
eliminado la categoría de las consecuencias "remotas", que la ley 17.711 había incorporado
en el art. 906 del código derogado, y cuya exacta caracterización y utilidad había dado lugar a
prolongados debates doctrinales. Por último, tampoco aparece en el CCC la regla según la
cual pueden imputarse al responsable las consecuencias casuales "cuando debieron resultar,
según las miras que tuvo [el autor] al ejecutar el hecho" (art. 905 del Código Civil de Vélez)(52).
En puridad, en el sistema del CCC —que, según lo acabamos de señalar, sigue
sustancialmente al del código derogado— la extensión del resarcimiento no solo atiende al
criterio de la causalidad adecuada, sino que también registra un residuo de otra teoría de la
causalidad, la de la causa próxima. Es que las consecuencias resarcibles se clasifican, por un
lado, en función de su previsibilidad (causalidad adecuada), y por el otro, en atención a su
mayor o menor cercanía lógica con el hecho originario (causa próxima).
En efecto, el art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, salvo disposición legal en contrario. Como se verá enseguida, en las dos
categorías hay causalidad adecuada con el hecho generador, pero lo que varía es la mayor o
menor cercanía lógica con él. A contrario sensu, las consecuencias casuales —que no
guardan nexo adecuado de causalidad con aquel hecho— no pueden, en principio, ser
puestas a cargo del responsable.
A su turno el art. 1727 define las distintas clases de consecuencias. Dice así que las
consecuencias inmediatas son aquellas "que acostumbran a suceder según el curso natural y
ordinario de las cosas". En realidad, esa circunstancia (que acostumbran a suceder, etc.) es
común tanto a las consecuencias inmediatas como a las mediatas, en razón de que en ambos
casos hay relación de causalidad adecuada. La característica propia de las inmediatas es que,
además de ser previsibles en esos términos, resultan "directamente del acto mismo"(53), sin que
entre este y la consecuencia en cuestión medie ningún hecho distinto. En el ejemplo que se
viene manejando, son consecuencia inmediata la incapacidad sobreviniente, los gastos
médicos que debe realizar la víctima del disparo, y el daño moral sufrido por ella.
La segunda categoría definida por el art. 1727 es la de las consecuencias mediatas, que —
según dice la norma— resultan solamente de la conexión del hecho originario con un
acontecimiento distinto. Aquí falta añadir que, además de esta última nota (mediatez), en este
caso el segundo acontecimiento es previsible, y, por lo tanto, también lo es la consecuencia
resultante. En el ejemplo del disparo del arma de fuego es una consecuencia mediata el lucro
cesante sufrido durante la convalecencia de la víctima, pues resulta de la conjunción del

176
hecho original (lesión causada por el disparo) con otro distinto (que el damnificado se
desempeñaba en una actividad remunerada), pero igualmente previsible(54).
Por último, el art. 1727 establece que las consecuencias mediatas que no pueden preverse
se llaman "consecuencias casuales". También en este caso la definición requiere de una
clarificación, porque en puridad las consecuencias mediatas propiamente dichas son —como
acabamos de verlo— previsibles, mientras que en este caso —es decir, en la consecuencia
casual— entre el hecho originario y el daño se interponen otro u otros hechos que no son
previsibles de acuerdo al curso normal de los acontecimientos, y precisamente por eso la
consecuencia que resulta de esa conjunción también es imprevisible. Así, en nuestro ejemplo,
los gastos derivados de la frustración de la boda de la hija de la víctima directa, o la pérdida
del viaje de estudios al exterior del hijo, y de su chance de ser contratado por una empresa
importante, son consecuencias casuales, porque derivan de la conexión del hecho originario
con otros (que una hija de la víctima iba a casarse y había contratado diversos servicios, o que
otro hijo tenía planeado hacer un importante viaje al exterior, con la posibilidad de obtener un
diploma que derivara en una buena oferta de empleo) que no resultan previsibles a partir de
aquel. Por ese motivo, estas consecuencias no son resarcibles(55).

4.2. Previsibilidad contractual

La regla según la cual entre el hecho y el daño debe haber una relación causal adecuada
sufre una excepción cuando se está ante un contrato. En tales casos el respeto de la voluntad
de las partes se traduce en una regla distinta, pues el deudor responde por las consecuencias
que los contratantes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato
(art. 1728, CCC). A diferencia de la causalidad adecuada, se trata de un criterio subjetivo (lo
que previeron las partes, y no un hombre medio), que tiene en cuenta el momento de la
celebración del contrato (y no el de la inejecución), aunque esta última distinción queda sin
efecto en caso de incumplimiento doloso.
Mediante esta regla el CCC se ha hecho eco de una tradición clásica que se encontraba
presente —aunque de modo solapado— incluso en el Código Civil de Vélez. Por este motivo,
a efectos de una mejor comprensión del tema comenzaremos por una breve reseña histórica,
para luego estudiar la regulación del CCC.
4.2.1. Origen y desarrollo de la regla de la previsibilidad contractual
Tanto el criterio de la previsibilidad del daño al tiempo de contratar como la distinción
entre interesse circa rem o intrinsecum e interesse extra rem o extrinsecum —que como
veremos se relacionó tradicionalmente con ella— tienen su origen en sendos textos de
Paulo(56) y se reencuentran en Bártolo, Alciato, Molinaeus, Dumoulin y Domat, entre otros(57). La
distinción entre daño intrínseco y extrínseco (es decir, entre el daño que recae sobre la
prestación misma y el que se refiere a otros bienes al margen de la prestación) fue de gran
importancia en el derecho clásico, pues servía allí para determinar el límite del
resarcimiento(58). En ese sentido, Molinaeus —quien por intermedio de la obra de Dumoulin
habría ejercido una influencia decisiva sobre Pothier— construyó el alcance de la
responsabilidad tomando como punto de partida los daños previsibles al contratar, de manera
que los perjuicios extra rem (extrínsecos) solo podrían tenerse en cuenta muy
excepcionalmente, cuando en el acuerdo de voluntades se hubiera dado cabida al objetivo
especial perseguido por el acreedor(59).

177
 Sin embargo, fue Pothier quien efectuó un aporte definitivo en la materia, que se vería
luego reflejado en el art. 1150 del Código Civil francés e influiría decididamente en la mayoría
de sus émulos europeos y americanos, e incluso en el derecho anglosajón(60). Es preciso
entonces detenerse en el análisis de la obra del gran jurista de Orléans.
A partir del nº 159 de su Traité des obligations Pothier trata acerca "de los daños e
intereses resultantes, sea de la inejecución de las obligaciones, sea del retardo en su
ejecución". Dice allí que no hay que someter al deudor a indemnizar todos los daños sufridos
por el acreedor como consecuencia del incumplimiento, sino solo "los daños e intereses que
se ha podido prever, en el momento del contrato, que el acreedor podría sufrir por el
incumplimiento de la obligación"(61). Añade el autor citado que, ordinariamente, se supone que
las partes solo previeron los daños que el acreedor podría sufrir respecto de la cosa misma
objeto de la obligación (se refiere al contrato), y no aquellos que el incumplimiento causó en
sus otros bienes; se trata, en otras palabras, del denominado "daño intrínseco". Para ilustrar
este aserto Pothier propone el ejemplo de la venta de un caballo que no es entregado dentro
del plazo convenido; el mayor valor que ha adquirido el animal al momento de la efectiva
entrega es un daño intrínseco que debe ser indemnizado por el deudor. En cambio, si el
equino ha sido vendido a un canónigo, quien como consecuencia de la falta de entrega no ha
podido llegar a tiempo al lugar de su beneficio "para ganar sus grandes frutos", no estará el
deudor obligado a indemnizar la pérdida de esas rentas, pues se trata de un daño "que es
extraño a lo que hace el objeto de mi obligación, que no fue previsto al tiempo del contrato, y a
cuya reparación no puede decirse que me haya sometido al contratar"(62). La excepción a esta
limitación se daría en los casos en que los eventuales daños, aunque extrínsecos, han sido
previstos expresa o tácitamente al contratar, como ocurriría si en el caso del canónigo hubiera
una cláusula por la cual el deudor se obligaba a entregarle el animal en cierto plazo para que
pudiera llegar al lugar de su beneficio a tiempo para recoger sus frutos(63).
Más adelante ofrece Pothier otro ejemplo. El comprador de ciertas piezas de madera las
emplea para apuntalar un edificio, pero la madera está podrida y el edificio se derrumba. El
vendedor de buena fe solo debe reparar, en principio, los daños intrínsecos (la diferencia de
valor entre la madera adquirida, que estaba podrida, y el precio pagado, que corresponde al
de piezas de madera en buen estado), que son los únicos que las partes pudieron prever.
Pero debe también los extrínsecos (los causados por la ruina del edificio) si el vendedor era un
carpintero profesional, pues la ignorancia de su parte no sería excusable en un hombre que
hace profesión pública de un estado y de un arte. Al vender los materiales en su calidad de
carpintero se presume que el deudor tomó a su cargo el riesgo de la construcción(64).
Pero —siempre según el jurista de Orléans— estos principios no resultan aplicables si el
deudor ha actuado con dolo. En tal caso debe reparar indistintamente todos los daños sufridos
por el acreedor, incluidos los extrínsecos, pues "quien comete un dolo se obliga, velit nolit, a la
reparación de todo el daño que ese dolo causará"(65). Pothier proporciona en este punto el
famosísimo ejemplo del vendedor de una vaca infectada por una enfermedad contagiosa; si el
enajenante conocía tal circunstancia y dolosamente disimuló el vicio será responsable del
daño sufrido por el comprador no solo respecto de la vaca vendida, sino también del relativo a
todas las otras bestias que han sido contagiadas por aquella. Pero puede haber más
consecuencias: los bueyes contagiados por la vaca no pueden cultivar las tierras del
comprador, quien se ve impedido de pagar sus deudas y debe soportar la ejecución de sus
acreedores y la venta de sus heredades a un precio vil. ¿Hasta dónde responde el deudor
doloso? Para resolver esta cuestión Pothier dice que, incluso mediando dolo, la indemnización
no debe comprender los daños que no solo son una consecuencia alejada del dolo, sino que
tampoco son una consecuencia necesaria de él. Y añade: "pues aunque la pérdida de mis
bestias, que su dolo me ha causado, haya influido en la pérdida de mi fortuna, esa pérdida
puede haber tenido otras causas"(66). En cuanto a la imposibilidad de cultivar las tierras,
tampoco es una consecuencia absolutamente necesaria de la pérdida de los animales
causada por el dolo del deudor, pues bien podría el acreedor haberse procurado otras bestias,

178
o haber alquilado sus campos. Sin embargo, dado que en esos casos el beneficio obtenido por
el acreedor habría sido menor que en el supuesto de haber empleado sus propios animales
para el cultivo, esto puede entrar en cierta medida en el cálculo de la indemnización(67).
Ya señalamos que el pensamiento de Pothier inspiró muy marcadamente los arts. 1150 y
1151 del Código Civil francés(68), que sentaron la regla según la cual: "el deudor solo está
obligado a los daños e intereses que fueron previstos o han podido preverse en el momento
del contrato, cuando no es por su dolo que la obligación es incumplida"(69) (art. 1150). De allí
este principio pasó —entre otros— al Código Civil español (art. 1107), al italiano (1225), al
uruguayo (art. 1346), al chileno (art. 1558), al peruano (art. 1321), etc.
También el Código Civil de Vélez adoptó el criterio de la previsibilidad al tiempo del
contrato, aunque lo expresó diciendo que el deudor incumplidor debía resarcir únicamente las
consecuencias inmediatas y necesarias de la inejecución, salvo en caso de dolo (arts. 520 y
521, Código Civil derogado). Sin embargo, la opacidad de la redacción empleada por el
codificador dio lugar a que, con el tiempo, se abandonara su sentido original y se terminara
adoptando en materia contractual el mismo sistema de la causalidad adecuada que el código
estructuraba para los hechos ilícitos(70).
4.2.2. El sistema del Código Civil y Comercial
El art. 1728 del CCC dispone: "Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por
las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta
estas consecuencias también al momento del incumplimiento".
La simple lectura de la norma que acabamos de transcribir permite apreciar que ella retoma
el sistema de la previsibilidad contractual tal como fue desarrollado por Pothier y aparece
plasmado en el derecho comparado. Como señalan Terré, Simler y Lequette, la regla está
destinada a permitir a quien celebra un contrato mensurar la extensión de su eventual
responsabilidad, a fin de que sepa si debe aceptar o no los aleas que el contrato puede
comportar para él. El deudor debe poder evaluar el riesgo que corre al suscribir el contrato; si
este es muy considerable tal vez dudará de concluirlo o pedirá un precio suplementario,
destinado a cubrir un seguro, a menos que prefiera recibir ese suplemento y convertirse en su
propio asegurador(71). En otras palabras, el estándar de la previsibilidad al momento de
contratar permite una distribución eficaz de los riesgos entre las partes(72).
En la misma senda dice Pantaleón Prieto que la decisión de celebrar un contrato descansa
en un cálculo de costes-beneficios más o menos consciente de cada una de las partes
contratantes, y que uno de los costes a tener en cuenta es el relativo al riesgo de que se
produzca una serie de daños como consecuencia de su eventual incumplimiento. Por eso —
añade— no tendría buen sentido que el contratante que resulta incumplidor debiera responder
por aquellos resultados dañosos que ni contempló como posibles al momento de celebrar el
contrato ni una persona razonable, al tiempo de contratar, y contando —en su caso— con los
especiales conocimientos de aquel, habría previsto que podrían producirse a consecuencia de
tal incumplimiento. Si el contratante incumplidor hubiera contemplado ese riesgo habría
exigido un precio superior, en la medida del coste que para él representa administrar dicho
riesgo, ya sea previniéndolo, asegurándolo o soportándolo; o bien habría incluido una cláusula
exonerándose expresamente de los resultados dañosos en cuestión. Por otro lado, el
contratante cumplidor tampoco pudo razonablemente contar, al tiempo de realizar el cálculo
de coste-beneficio que fundó su decisión de contratar, con que la otra parte estaba asumiendo
el riesgo de que dichos resultados se produjeran. Y si así lo quería, entonces debía
proporcionar al otro contratante la oportuna información acerca de la posibilidad de que se
verificaran esas consecuencias y aceptar el mayor precio que él le habría exigido en ese caso.
Por todo eso Pantaleón concluye —en una posición que compartimos— que "para que un
concreto resultado dañoso, vinculado a ciertas circunstancias especiales, entre dentro del

179
'ámbito de protección del contrato', no es suficiente que, al tiempo de contratar, el contratante
incumplidor haya previsto o pudiera razonablemente haber previsto la posibilidad de que dicho
resultado acaeciese, sino que es necesario, además, que la información sobre las
circunstancias especiales le haya sido proporcionada precisamente por la otra parte, y de tal
modo que personas razonables del mismo sector del tráfico, situadas en el lugar de los
contratantes, hubiesen considerado asumido, salvo inmediata protesta, el correspondiente
riesgo de daños. Lo que, sensatamente, habrá que entender que no es el caso, cuando se
constate que lo que le habría costado al incumplidor administrar el riesgo cuya realización ha
causado los daños de cuya indemnización se trata, es una cuantía sensiblemente más
elevada que la del beneficio que esperaba obtener del contrato incumplido"(73).
Por aplicación de estos principios la jurisprudencia francesa declaró que el transportista que
organiza un viaje puede prever que los pasajeros llevarán objetos de valor y, por lo tanto, si no
les requiere una declaración expresa de su importe debe resarcir el valor total de los que han
llevado y se han perdido por responsabilidad del deudor(74). Contrariamente, se juzgó que no
es previsible para la empresa de ferrocarriles la pérdida de un vuelo por parte de pasajeros
que viajaban en una formación que fue desviada a otro destino, lo que les impidió tomar una
correspondencia hasta el aeropuerto(75). Del mismo modo, tampoco se consideró previsible el
daño consistente en la pérdida de honorarios y de credibilidad de un abogado frente a un
cliente como consecuencia de un retraso en el arribo a destino del ferrocarril en el que viajaba,
lo que le impidió acudir a una reunión(76).
Asimismo, el CCC contiene distintas disposiciones referidas a ciertos contratos en especial
que plasman aplicaciones de la regla de la previsibilidad a casos puntuales. Así, el art.
1294 dispone que el transportista no responde por pérdidas o daños sufridos por objetos de
valor extraordinario que el pasajero lleve consigo y no haya declarado antes del viaje o al
comienzo de este, y el art. 1372 establece que el viajero que lleve consigo efectos de valor
superior al que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y
guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el
establecimiento, caso en el cual la responsabilidad del hotelero se limita al valor de los objetos
declarados. Asimismo, de acuerdo al art. 1373 el hotelero puede negarse a recibir los efectos
de los pasajeros si ellos son excesivamente valiosos en relación con la importancia del
establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias. Finalmente, el art. 1375 declara
aplicables estas reglas a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deportes, restaurantes,
garajes, lugares y playas de estacionamiento, y otros establecimientos similares que prestan
sus servicios a título oneroso.
4.2.3. Diferencias con la causalidad adecuada
El criterio que queda así establecido para evaluar la extensión del resarcimiento en el
ámbito de los contratos presenta importantes diferencias con el de la causalidad adecuada
contenido en los arts. 1726 y 1727 del CCC(77). En efecto, si bien esta última teoría razona
también a partir de la idea de previsibilidad, pues se basa en id quod plerumque accidit —es
decir, lo que suele suceder según el curso ordinario de las cosas y que, precisamente por eso,
es previsible para un hombre medio (apreciación en abstracto)—, este juicio se realiza
teniendo en cuenta lo que ese hombre medio podía prever en el momento del hecho
generador de responsabilidad. En cambio, el estándar de la previsibilidad contractual formula
ese análisis teniendo en cuenta lo que resultaba previsible para las partes (apreciación en
concreto) al momento de celebrar el contrato(78). Entre el criterio de la causalidad adecuada (lo
que era previsible para un hombre medio puesto en el momento en que se produjo el hecho
dañoso) y el de la previsibilidad contractual (lo que las partes previeron, o pudieron haber
previsto, al tiempo del contrato) hay pues dos importantes diferencias, consistentes en los
parámetros de apreciación de la previsibilidad (en abstracto en el primer caso, en concreto en
el segundo(79)) y en el momento en el cual debe realizarse esa apreciación (al momento del
daño en uno, de la celebración del contrato en el otro).

180
 Las consecuencias prácticas de esta distinción no son nada desdeñables. Así —para
retomar un ejemplo clásico—, si un banco ha contratado a una empresa para que transporte
periódicamente sacos con monedas de un peso, y un día —sin advertirle— le entrega sacos
con monedas de oro, y precisamente en esa oportunidad el cargamento es robado por
delincuentes, el análisis causal efectuado al momento del hecho permitiría afirmar que resulta
previsible que el robo de sacos que contienen monedas de oro privará de esos valores al
banco que había contratado el transporte. Sin embargo, analizada la cuestión al momento de
la conclusión del contrato, es claro que las partes únicamente habían previsto el transporte de
monedas corrientes y no de oro, con lo cual la demandada no responde por el mayor valor de
estas últimas.
El ejemplo que acabamos de proporcionar permite apreciar por qué —como bien lo señala
Lorenzetti— las soluciones que reclama el campo contractual en materia causal se diferencian
de la tutela aquiliana. Es que, como lo precisa ese autor: "La obligación preexistente es un
programa de prestación, con un régimen de incentivos, de reparto de riesgos, que sería
alterado si luego no se respetara, lo cual disminuiría la cantidad de acuerdos que se
celebren"(80).
Una consecuencia adicional de la distinción que acabamos de marcar entre el criterio de la
causalidad adecuada y el de la previsibilidad contractual consiste en que en este segundo
estándar no resulta aplicable la clasificación de las consecuencias (inmediatas, mediatas y
casuales) que efectúa el art. 1727, puesto que ella parte de la consideración de su carácter
previsible o imprevisible en el momento del hecho dañoso. En el sistema del art. 1728, en
cambio, se resarcen todas las consecuencias previstas o previsibles por las partes al tiempo
del contrato, sin importar si ellas resultan directamente del incumplimiento o de la conexión de
este último con un acontecimiento distinto(81).
4.2.4. Alcances de la previsibilidad
Dos aclaraciones adicionales son necesarias para terminar de delinear el estándar de la
previsibilidad contractual.
La primera atañe a la relación entre el daño previsible y el valor de la prestación. Ya hemos
señalado que Pothier identificaba —en principio— ambas cosas, pues sostenía que —también
en principio— debía entenderse que las partes únicamente han previsto al momento del
contrato que el incumplimiento haría perder al acreedor la prestación misma (daño
intrínseco)(82). Sin embargo, no es de recibo asimilar ambos conceptos. Ante todo, porque el
valor de la prestación no es un daño, sino que su estatus jurídico es equivalente al de la
prestación misma, y puede, por lo tanto, ser demandado a título de ejecución forzada (y no de
responsabilidad civil)(83). Asimismo, bien señala Laithier que puede haber daños extrínsecos
previsibles, como sucede en el caso de la empresa que suministra granos inaptos para el
cultivo, o no ventila adecuadamente el lugar donde se deposita la alimentación de los
animales, lo que resulta en la pérdida (previsible) de la cosecha futura y de los animales. Lo
mismo ocurre con quien instala un sistema de alarmas defectuoso, lo que hace previsible el
daño derivado de un robo(84).
La segunda aclaración se relaciona con un importante debate doctrinal existente en los
países que han adoptado el principio de la previsibilidad contractual, consistente en determinar
si ella debe reputarse respecto de las "clases" de daños o si, por el contrario, se refiere al
monto de esos perjuicios. Así, v.g., en el ejemplo de Laithier referido a la pérdida de la
cosecha y los animales, ¿la previsibilidad se refiere únicamente a ese hecho, cualquiera sea el
importe de los bienes perdidos, o abarca también la posible cuantía de la indemnización? Se
entiende que el resultado práctico puede variar significativamente según que se adopte una u
otra solución, pues en el segundo caso el responsable no debería resarcir el valor
extraordinario que los animales o la cosecha hayan experimentado como consecuencia de
variaciones en el precio de mercado que no hayan podido ser previstas al tiempo de contratar.

181
 En Francia la jurisprudencia sobre esta cuestión ha sido oscilante, pues mientras algunos
fallos se han inclinado por la idea de que es la cuantía del daño lo que debe ser tomado en
consideración para evaluar si ha sido prevista o no(85), otros se refieren, en cambio, a "la
previsión o la previsibilidad de los elementos constitutivos del daño, y no del equivalente
dinerario destinado a repararlo"(86).
En la doctrina comparada también aparecen ilustradas ambas posiciones. Así, por ejemplo,
en el derecho francés Terré, Simler y Lequette estiman que la solución más razonable pasa
por adscribir la previsibilidad a la cuantía de los perjuicios, pues solo esta interpretación
responde a la idea fundamental que inspiró a Pothier, consistente en que quien se obliga
pueda saber a qué se expone eventualmente si, durante la ejecución del contrato, causa un
daño al acreedor; la previsión del tipo de daño, en cambio, sería insuficiente —a juicio de esos
autores— para permitirle hacerse una idea del monto de la indemnización que deberá
eventualmente pagar(87). Contrariamente, en España Pantaleón Prieto sostiene que la
previsibilidad a la que se refiere Pothier es solo la de las "causas" de daño, o más
precisamente, la de los tipos o clases de eventos dañosos de cuya indemnización se trate; y
concluye: "Un daño de una clase que, al tiempo de contratar, aparezca como previsible
consecuencia del incumplimiento, será indemnizable, aunque la cuantía del mismo sobrepase
en mucho la suma que razonablemente pudieron prever las partes al tiempo de contratar"(88).
Nosotros adscribimos —para nuestro medio— a esta última postura. Creemos, en efecto,
que en el sistema del CCC la expresión "consecuencias" —respecto de las cuales el art.
1728 establece el estándar de la previsibilidad al momento de celebrar el contrato— se refiere
a los "tipos" o "clases" de daños, y no a su cuantía. Las "consecuencias" resarcibles —
también mencionadas por los arts. 1738 in fine y 1741 del CCC— consisten en la repercusión
que la lesión de los intereses lícitos de la víctima tiene en el patrimonio o en la esfera
extrapatrimonial del damnificado, lo que se traduce, según los casos, en un daño emergente,
un lucro cesante, malestares, disgustos, o incluso desmedros existenciales (daño-
consecuencia). Es respecto de estas consecuencias, y no de su cuantía, que corresponde
efectuar el juicio de previsibilidad(89).
Sin perjuicio de ello, en casos extremos en que el importe de los perjuicios contractuales
resulte extraordinario en relación a lo que pudieron prever las partes, y eso se traduzca en una
situación claramente inicua, podrá entrar en juego la facultad de los jueces de morigerar la
indemnización (art. 1742 CCC)(90).
4.2.5. Efectos del dolo
El art. 1728 del CCC contempla una excepción clásica a la regla de la previsibilidad
contractual, consistente en la prueba del dolo del deudor. En ese caso, dice la norma
mencionada, "la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento".
Ya hemos visto que la idea de que el dolo impide al deudor prevalerse del criterio de la
previsibilidad al tiempo del contrato —más restrictivo que el de la causalidad adecuada— fue
contemplada por Pothier, y ella aparece, asimismo, en los distintos ordenamientos que han
adoptado aquel estándar (Francia, España, Italia, etc.). El fundamento de esta excepción no
radica —como se ha pretendido a veces— en una supuesta faceta punitiva de la
responsabilidad civil, tesis esta que —además— en el derecho argentino resulta insostenible
desde el momento en que el legislador optó expresamente por descartar la existencia de toda
función sancionatoria del derecho de daños (art. 1708 del CCC). Por el contrario, se trata más
bien de considerar que el deudor que obra con dolo se emplaza directamente en el terreno
extracontractual, lo que habilita la aplicación de las reglas que rigen la responsabilidad
aquiliana(91). Como bien lo señalan le Tourneau y Cadiet: "El deudor se comportó como si el
contrato no existiese: el derecho lo encierra en su propio juego; privado de invocar el pacto, va
poder ser condenado a indemnizar riesgos que no había aceptado"(92).

182
 Es pertinente recordar que en el régimen del CCC el dolo no se restringe a la intención de
dañar, sino que incluye también el incumplimiento deliberado de la obligación ("con manifiesta
indiferencia", dice el art. 1724 in fine), con lo cual en cualquiera de esos dos casos queda
excluida la posibilidad de prevalerse del sistema especial del art. 1728 del CCC. Más opinable
es la posible asimilación —a estos efectos— de la culpa grave al dolo, expresada en el
tradicional adagio culpa lata dolo aequiparatur. La regla según la cual las excepciones son de
interpretación restrictiva conduciría a descartar esta última posibilidad(93).
Probado el dolo (que nunca se presume), el acreedor está habilitado para pedir el
resarcimiento de todas las consecuencias que están en relación causal adecuada con el
incumplimiento, en los términos de los arts. 1726 y 1727 del CCC, con tal de que resulten
previsibles (para un hombre medio) al momento de la inejecución y, aunque, no hayan sido
previstas o previsibles al tiempo del contrato. En otras palabras, se vuelve al sistema general.
No otra cosa quiere decir que la responsabilidad se fija teniendo en cuenta las consecuencias
previsibles "también al tiempo del incumplimiento" (art. 1728 in fine), dado que ya hemos visto
que el momento temporal a tener en cuenta para efectuar el juicio de previsibilidad es,
precisamente, lo que determina la diferencia más relevante entre el sistema de la causalidad
adecuada y el de la previsibilidad contractual.
En el ejemplo del transporte de sacos con monedas que hemos empleado más arriba, si la
transportista simuló un robo en complicidad con los delincuentes debe responder también por
las consecuencias previsibles al momento del incumplimiento; es decir, el valor total del
contenido de las bolsas, aun cuando este no hubiera sido previsto o previsible al tiempo del
contrato.
4.2.6. Otras posibles excepciones a la regla. Contratos de consumo y daños
corporales
Nosotros habíamos afirmado hace algún tiempo —siguiendo la opinión de Lorenzetti(94)—
que el criterio de la previsibilidad al momento del contrato presupone que las partes han tenido
realmente la posibilidad de meditar y discutir los términos del convenio, lo cual debería
conducir a no aplicarlo a los contratos de consumo, donde el contenido del contrato suele ser
predispuesto por el proveedor(95). La misma idea se encuentra más recientemente en los
fundamentos del anteproyecto del CCC, donde se lee que la regla de la previsibilidad
contractual no se aplica a los contratos de consumo(96).
Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión nos convence ahora de la tesis contraria.
En efecto, es cierto que en los contratos de consumo usualmente no hay una negociación
previa entre las partes, del mismo modo que en los celebrados por adhesión y sujetos al
régimen de los arts. 984 a 989 del CCC(97). También es exacto que esa circunstancia puede
llevar a que en esa clase de contratos se plasme un esquema inequitativo de riesgos y
beneficios, que tienda a beneficiar al predisponente y hacer recaer sobre la parte débil
consecuencias más gravosas de las que habría libremente consentido. No obstante, la ley
prevé ya remedios para ese desequilibrio, que no pasan por la regla relativa a la extensión del
resarcimiento sino por el régimen de cláusulas abusivas que estructuran los arts. 988, 989 y
1117 a 1122 del CCC. En particular, son nulas las cláusulas que desnaturalizan las
obligaciones del predisponente, las que restringen derechos del adherente o amplían los del
predisponente que resultan de normas supletorias (art. 988, incs. "b" y "c", CCC) y, en general,
las que provocan un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes
en perjuicio del consumidor (art. 1119 CCC). Así las cosas, una vez que el contrato ha pasado
por el tamiz de estas reglas y ha sido expurgado de las cláusulas abusivas debe reputarse que
él refleja un reparto de riesgos y beneficios equitativo, y nada obsta entonces a la aplicación
del principio de la previsibilidad contractual para evaluar la extensión del resarcimiento. Es
más, frente a la pretensión del predisponente o del proveedor tendiente a hacer cargo al
adherente o consumidor de consecuencias exorbitantes, o —contrariamente— de desligarse

183
del resarcimiento de ciertos perjuicios derivados de su propio incumplimiento que
razonablemente deberían haber estado a su cargo, alegando lo que ha sido previsto en el
contrato, deberá el juez declarar abusivas las cláusulas en cuestión, y de este modo quedará
enervada aquella pretensión.
Por otra parte, creemos que en este caso no es dirimente la indicación efectuada en los
fundamentos del anteproyecto en el sentido de que la regla del art. 1728 del CCC no se aplica
a los contratos de consumo. En primer lugar porque, pese a esa afirmación, la Comisión de
Reformas optó por no seguir en este punto la propuesta original del equipo que colaboró con
ella en la redacción de las normas sobre responsabilidad civil —que tuvimos el honor de
integrar—, que consistía en incluir aquella excepción en la letra misma del artículo recién
citado. Pero, además, el propio articulado del CCC contiene varios supuestos en los cuales se
aprecia una aplicación puntual del sistema de la previsibilidad contractual a contratos que
indudablemente son de consumo, como los ya citados arts. 1294, 1372, 1373 y 1375, que se
refieren a los contratos celebrados (evidentemente) por consumidores con empresas de
transporte, hoteles, hospitales, sanatorios, casas de salud y deportes, restaurantes, garajes,
lugares y playas de estacionamiento, y otros establecimientos similares que prestan sus
servicios a título oneroso.
Sí pensamos, en cambio, que es necesario postular la inaplicabilidad del art. 1728 del CCC
a los casos en los cuales el demandado responde con fundamento en la violación de una
obligación expresa de seguridad (como la que resulta del art. 5 de la ley 24.240)(98),
patentizada en la lesión de la integridad física del acreedor. Es que —como lo señala
Bacache— si el sistema de la previsibilidad al momento de contratar se justifica por el respeto
del contrato como un acto de previsión, aquel debería limitarse a las obligaciones
estrictamente contractuales, sin extenderse a los deberes generales integrados legalmente al
contrato, y en particular a las obligaciones de seguridad(99). En este último caso no hay motivos
para disminuir la protección de la víctima —y en especial del consumidor— respecto del
régimen ordinario de los arts. 1726 y 1727(100).

5. FRACTURA DEL NEXO CAUSAL

La relación de causalidad entre el hecho ilícito —o el incumplimiento de una obligación— y
el daño puede ser excluida total o parcialmente por ciertas circunstancias, que se agrupan
bajo la denominación de "causa ajena". En tales casos aparece un hecho que se constituye en
la verdadera causa —o concausa— adecuada del daño, y que, en consecuencia, impide que
se pueda atribuir el resultado dañoso al agente(101)—o al incumplimiento—, o bien —si se trata
de una concausa— concurre con el hecho de aquel, con distintos efectos según los casos.
Tradicionalmente se mencionan a ese título al hecho de la víctima, el caso fortuito o la
fuerza mayor, y el hecho de un tercero por quien no se debe responder, aunque en realidad —
como se verá— este último carece de autonomía y solo libera al responsable si reúne los
caracteres de la fuerza mayor. Asimismo, el CCC trata separadamente acerca de la
imposibilidad de cumplimiento, que en puridad no es un supuesto distinto de causa ajena, sino
que constituye el efecto que el caso fortuito produce en la responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones.
Estudiaremos a continuación cada una de esas circunstancias.

184
5.1. Hecho de la víctima
Puede ocurrir que el propio damnificado contribuya causalmente a la producción del daño
que sufre. Es lo que ocurre con el peatón que cruza la calle con el semáforo en rojo, el
paciente que no sigue las prescripciones médicas o abandona el tratamiento, el consumidor
que emplea un producto sin respetar las indicaciones de seguridad que le había transmitido el
proveedor, etc. En todos estos casos existe un aporte causal de la víctima que o bien destruye
la relación causal entre el hecho del sindicado como responsable y el daño —con lo que exime
al primero de responsabilidad—, o bien concurre con aquel y actúa como concausa del
perjuicio, lo que justifica la reducción de la indemnización en la medida de la incidencia causal
del hecho del damnificado. Es lo que dispone el art. 1729 del CCC, que reza: "Hecho del
damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe
tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial".
5.1.1. ¿Culpa o hecho de la víctima?
El art. 1729 del CCC señala expresamente que para que opere la interrupción total o parcial
del nexo de causalidad basta —en principio— con el simple hecho de la víctima, sin que sea
necesario que ese hecho sea culpable. No es entonces la gravedad de su culpa, sino la
eficacia causal de su conducta, la que excluye o limita el deber indemnizatorio; lo cual se
justifica por cuanto en el terreno de la relación causal se trata de sopesar relaciones
puramente materiales entre causas y efectos(102).
En consecuencia, el hecho de una persona sin discernimiento —en los términos del art.
261 del CCC— tiene la misma aptitud causal que el de quien obra un acto voluntario (v.g., un
menor de 10 años que cruza la calle corriendo a mitad de la cuadra y es atropellado por un
vehículo). En todos los casos basta con constatar que el damnificado desplegó un accionar
que, analizado en abstracto (de ahí su diferencia con el juicio de culpabilidad, que en el
derecho argentino se hace in concreto) y desde la perspectiva de un hombre medio en
conocimiento de las circunstancias del caso, permitía prever —en base a un criterio de
regularidad— la producción del resultado dañoso. En tal sentido se había decidido, aún con
anterioridad a la sanción del CCC: "Lo adecuado (...) es considerar la incidencia causal del
hecho de la víctima inimputable para establecer la proporción en que el presunto autor
quedará exonerado de responsabilidad (...) será suficiente que el hecho de la víctima
inimputable haya sido concausa en la producción del daño, pues entonces el perjuicio no se le
podría adjudicar íntegramente al demandado"(103).
Con esta solución el CCC puso fin a una polémica tejida en torno a textos que —como
los arts. 1111 o 1113 del Código de Vélez— hablaban de la "falta" o la "culpa" de la víctima, lo
que parecía hacer referencia a una suerte de reproche hacia la conducta descuidada de
aquella(104). Se trataba de un enfoque erróneo, pues el fundamento de la exclusión total o
parcial de la responsabilidad en estos casos no radica en la sanción de la conducta del
damnificado (que ninguna "responsabilidad" jurídica tiene respecto de sí mismo) sino
simplemente en la evaluación de la incidencia que ella tuvo en el resultado dañoso(105).
De modo que, a partir del art. 1729 del CCC, ya no es posible sostener que el hecho de un
menor de 10 años no puede ser esgrimido como eximente de responsabilidad(106), y es inane
intentar suplantar el reproche al menor que con su conducta contribuyó al daño mediante la
ficción de considerar "culpables" a sus padres por su falta de vigilancia(107). Asimismo —como
se verá—, la solución del CCC impide efectuar el eventual reparto causal entre el hecho de la

185
víctima y el del responsable en función de la "gravedad de las culpas respectivas" (lo que
sería coherente con la idea de un reproche a la víctima culpable(108)) y conduce a tener en
cuenta, en cambio, la incidencia causal de cada uno de los hechos en juego.
No obstante, el art. 1729 deja a salvo los casos en los que la ley o el contrato disponen que
debe mediar culpa o dolo de la víctima. Esto se verifica, en general, cuando se trata de
damnificados en situación de vulnerabilidad, pues en tales casos la exigencia de una culpa
calificada del dañado opera como una forma de aumentar su protección(109). Así, v.g., el propio
CCC establece que el franquiciante responde por los daños sufridos por el franquiciado por los
defectos de diseño del sistema, siempre que ellos no hayan sido ocasionados por el dolo o la
culpa grave del franquiciado (art. 1521). Ya fuera del código, el art. 64 in fine de la Ley
Nacional de Tránsito (nº 24.449) dispone: "El peatón goza del beneficio de la duda y
presunciones en su favor en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito", lo
que se traduce, en la práctica, en la exigencia de una culpa grave del peatón para que su
conducta tenga virtualidad exoneratoria(110). Asimismo, el art. 70 de la ley 17.418 prevé la
liberación del asegurador si "el tomador o el beneficiario provocó el siniestro dolosamente o
por culpa grave". Por otra parte, en materia de daños al consumidor la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tiene dicho que "los usuarios y consumidores son sujetos particularmente
vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y, por lo tanto, no
corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial"(111), lo que equivale
a exigir una culpa grave del consumidor o usuario para que ella pueda tener relevancia
causal(112).
5.1.2. Predisposiciones de la víctima
El hecho de la víctima no puede ser equiparado a otros casos en los cuales no existe una
conducta del damnificado que sea la causa o concausa del daño, aunque sí una situación
anormal o patológica de aquel que contribuye a la producción del perjuicio (v.g., una patología
cardíaca que provoca una complicación posterior a un accidente de tránsito y favorece el
fallecimiento de la víctima)(113).
Sostienen Flour, Aubert y Savaux que, salvo en los casos en los que el dañado ha cometido
una culpa que está en el origen de su predisposición patológica, o ha adoptado
imprudentemente un comportamiento peligroso teniendo en cuenta su estado, la cuestión de
la influencia causal de las predisposiciones de la víctima no debería plantearse. Añaden que
en estos casos el único problema verdadero estriba en saber si el hecho del autor del daño ha
causado efectivamente la muerte o incapacidad de la víctima, y si la respuesta es afirmativa
poco importa que la eficacia dañosa de esa causa haya sido ampliada por un estado
preexistente del damnificado. Pretender lo contrario, concluyen los citados autores, importaría
desconocer el derecho de la víctima a su integridad física(114).
De hecho, la solución adoptada por la Corte de Casación francesa consiste en predicar en
estos casos la responsabilidad integral del autor del accidente: "El derecho de la víctima a
obtener la indemnización de su perjuicio corporal no podría ser reducido en razón de una
predisposición patológica cuando la afección que resulta de ella ha sido provocada o revelada
por el hecho dañoso"(115). Se trata, por lo demás, de una solución ampliamente expandida en el
derecho comparado(116).
En la doctrina nacional Matilde Zavala de González sostiene, contrariamente, que el
régimen del hecho de la víctima debe extenderse al desenvolvimiento del proceso causal
inherente a determinado estado irregular que le concierne, aunque no exista un obrar del
afectado(117). La mencionada autora ensaya, no obstante, una diferenciación —a nuestro juicio
muy difícil de aplicar en la práctica— entre las predisposiciones de la víctima —que
conceptualiza como simples tendencias del sujeto (v.g., simple debilidad)— y las situaciones
subjetivas realmente patológicas, y sostiene que mientras las primeras carecerían de

186
relevancia, las segundas, si operan como detonantes del hecho dañoso, impedirían la
conexión causal con este(118).
Por nuestra parte compartimos la posición imperante en Francia, porque el derecho de
daños no tutela únicamente a las personas sanas o carentes de toda afección previa(119), y por
otra parte, a partir de un juicio de causalidad adecuada es previsible que la víctima de
cualquier hecho dañoso pueda sufrir alguna enfermedad(120) o tener ciertas características
(contextura física, sexo, edad, etc.) que según las circunstancias puedan incidir agravando o
incluso determinando la producción de cierto perjuicio. Se trata en estos casos de
circunstancias distintas del hecho originario, pero igualmente previsibles, que dan lugar a una
consecuencia mediata (ergo, reparable) en los términos del art. 1727 del CCC.
Por eso, si la predisposición de la víctima (ya se trate de un estado del sujeto o de una
enfermedad preexistente) no se traducía, con anterioridad al hecho ilícito, en un grado de
incapacidad concreto, corresponde —en principio— reparar la totalidad del daño que aquella
experimenta. En ese sentido, en un caso en el cual la actora presentaba una situación
psíquica preexistente que había favorecido el desarrollo de un porcentaje de incapacidad, se
decidió: "Si el accidente actuó como factor desencadenante con relación a ciertas afecciones
preexistentes que padecía la víctima, activándolas o acelerando su proceso, sus
consecuencias deberán ser soportadas por el responsable"(121). Asimismo, en una ocasión en
que una persona obesa cayó al piso de un supermercado al trabarse las ruedas del carro de
compras que empleaba, se juzgó que esa circunstancia no equivale a una "culpa" de la
víctima, pues se supone que dichos carros tienen la fortaleza suficiente para soportar peso y
para ser utilizados por toda clase de personas(122). Con similar criterio se declaró que un
establecimiento de asistencia médica no puede invocar el hecho de la víctima como eximente
de responsabilidad frente a una infección hospitalaria si los factores de riesgo invocados —
tales como la edad de la actora y el hecho de que padecía diabetes— constituyen una
constante de cualquier población hospitalaria(123). En otro precedente, en el que la enfermedad
de base del actor (hipotiroidismo) había sido desencadenada como consecuencia de la toma
de un medicamento cuyo prospecto no presentaba suficiente información, se decidió —con
voto nuestro— que, a falta de prueba de que esa enfermedad de base se había manifestado
en concretas secuelas incapacitantes con anterioridad, correspondía adjudicar al
medicamento la totalidad de la eficacia causal en la producción de la incapacidad generada
por esa enfermedad(124). Finalmente, en otro precedente se decidió que el actor, geronte, con
diabetes, insuficiencia renal, displémico, gotoso, con by pass cardíaco, angioplastia y
aneurisma de arteria femoral izquierda, que al bajarse de un colectivo sufrió un accidente y
sufrió una fractura lateral de cadera, de lo que más tarde falleció en el hospital, debía ser
indemnizado por el 100 por ciento del daño, al no tenerse en cuenta las condiciones
personales como hecho de la víctima(125).
Sin embargo, esta regla general debe ser matizada mediante tres precisiones.
En primer lugar, una solución distinta se impone si la predisposición importaba para el
dañado una incapacidad ya adquirida con anterioridad al hecho, pues en ese supuesto el
responsable únicamente debe cargar con la porción del daño suplementaria que
efectivamente causó el hecho ilícito(126). Esta regla admite a su vez una excepción, constituida
por aquellos casos en los cuales el hecho dañoso cambia radicalmente la naturaleza de la
incapacidad, como en el caso del tuerto que pierde el único ojo sano, o el manco a quien le es
amputada la mano restante(127).
En segundo término, es preciso excluir del principio general a las situaciones en las cuales
la predisposición de la víctima es de una rareza o una gravedad inusitadas (y, por ende,
imprevisibles), y por eso determina la producción del daño en conjunción con un hecho que,
en condiciones normales, no habría resultado nocivo o habría producido perjuicios mínimos.
Así sucede con el caso de un enfermo cardíaco de tal gravedad que muere a causa de un leve
susto, o de quien por sufrir de una osteoporosis extrema experimenta gravísimos daños frente

187
a un hecho que en una persona sana únicamente habría provocado moretones(128); y también
cuando la víctima tiene un carácter especialmente neurótico o manifiesta sensibilidades
extremas que determinan la producción de una incapacidad psíquica frente a la más mínima
molestia(129). Para estos casos excepcionales de resultados altamente desproporcionados —
y únicamente para ellos— coincidimos con Zavala de González en que corresponde asignar a
la predisposición de la víctima la totalidad de la eficacia causal en la producción del daño.
Por último, es claro que la indemnización puede ser reducida por la influencia del hecho de
la víctima si esta no tomó medidas razonables para protegerse contra su particular
vulnerabilidad, como sucedería si quien tiene huesos extremadamente frágiles no emplea un
casco para realizar ciertas actividades que implican riesgos —como andar en bicicleta o
cabalgar—, incluso si no hay obligación legal de hacerlo(130).
5.1.3. Actos de abnegación o altruismo
El segundo párrafo del art. 1719 del CCC —dedicado a tratar acerca de la aceptación de
riesgos— se refiere a los denominados "actos de abnegación o altruismo", constituidos por
aquellos casos en los cuales alguien se expone voluntariamente a una situación de peligro
para salvar la persona o los bienes de otro (v.g., quien ingresa en un inmueble incendiado
para rescatar a sus ocupantes y sufre quemaduras). En este caso puntual hay acuerdo en la
doctrina en el sentido de que no puede considerarse que existe un hecho de la víctima que
excluya o limite la reparación(131), y así lo establece expresamente el CCC. La norma precisa
que el responsable es quien creó la situación de peligro, o el beneficiado por el acto de
abnegación, pero en este último caso la acción prospera únicamente en la medida del
enriquecimiento por él obtenido (con lo cual se trata, en puridad, de una aplicación peculiar del
enriquecimiento sin causa, y no propiamente de un caso de responsabilidad civil(132)).
5.1.4. Efectos del hecho de la víctima
El art. 1729 del CCC precisa que el hecho de la víctima puede tener por efecto la exclusión
o la limitación de la responsabilidad (rectius, de la reparación).
Para que se presente el primer caso (exclusión total de la responsabilidad) es preciso que
el hecho de la víctima desplace completamente la autoría del agente y se constituya en la
verdadera causa adecuada del perjuicio; y eso únicamente sucede, por regla, cuando el hecho
del damnificado reúne los caracteres del caso fortuito en los términos del art. 1730 del CCC
(es decir, debe ser imprevisible o inevitable, además de exterior —art. 1733, inc. "e"—)(133). En
este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya tenía dicho bajo la vigencia del
Código Civil de Vélez Sarsfield: "Que la 'culpa de la víctima' con aptitud para cortar el nexo de
causalidad entre la actividad y el perjuicio (...), debe aparecer como la única causa del daño y
revestir las características de 'imprevisibilidad' e 'irresistibilidad' propias del caso fortuito o
fuerza mayor"(134). Eso es así porque únicamente el caso fortuito rompe totalmente el nexo
causal adecuado entre el hecho del sindicado como responsable y el daño; de ahí que el art.
1730 —que lo regula— disponga que el casus "exime de responsabilidad", sin hacer alusión a
que eso puede ocurrir total o parcialmente. La misma solución se extrae de la aplicación
analógica del art. 1731, que afirma expresamente que el hecho de un tercero por quien no se
debe responder solo exonera al responsable si reúne los caracteres del caso fortuito.
Cabe hacer una excepción a este principio en los casos en los que la víctima ha buscado
intencionalmente el daño (v.g., quien se suicida arrojándose bajo un automóvil); en esos
supuestos el "dolo" del dañado absorbe la total eficacia causal y desplaza al hecho del
responsable(135). Esta regla no se aplica en los supuestos en que la intención de la víctima de
auto-dañarse debe ser prevista por el responsable, como ocurre en el caso de los pacientes
psiquiátricos(136); ni tampoco cuando media dolo recíproco (de la víctima y del responsable),
caso en el cual se retorna al sistema general y la indemnización debe ser reducida en función
de la eficacia causal del hecho del damnificado(137).

188
 Si el hecho de la víctima no tiene los caracteres del casus, se constituye en una concausa
adecuada del daño y justifica la reducción de la indemnización. Si bien el CCC no dice
expresamente en función de qué criterios tiene lugar esa reducción, es claro que —en tanto
dicho código se desliga de la idea de "culpa" de la víctima y se contenta con la mera
intervención material del damnificado en la producción del daño— ella no puede proceder en
función de la "gravedad de las culpas" del damnificado y del autor del daño (quien, por
añadidura, bien puede no haber cometido culpa alguna y responder, en cambio —él o un
tercero— sobre la base de un factor objetivo de atribución). La única solución coherente con el
sistema adoptado por la ley es, entonces, la que tiene en cuenta el grado de incidencia causal
de cada uno de los hechos (el de la víctima y el de los restantes participantes en la producción
del daño)(138).
Excepcionalmente, en algunos supuestos particulares el hecho de la víctima que contribuye
a causar el daño, pero no reúne los caracteres del caso fortuito, no tiene efecto alguno(139). Es
lo que sucede en materia de daño ambiental colectivo, pues la ley 25.675 únicamente permite
la exoneración si los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder (art. 29). En tal caso, el hecho de la víctima que no reúne los
caracteres de la fuerza mayor no da lugar a una disminución proporcional de la reparación.
Finalmente, ninguna virtualidad tiene el hecho del damnificado cuando ha sido determinado
por el del propio demandado(140). Es lo que sucede, v.g., con los pasajeros del ferrocarril que se
ven forzados a viajar en el estribo como consecuencia de las deficientes condiciones en que
se presta el servicio de transporte(141).
5.1.5. Carga del damnificado de no agravar el perjuicio
El art. 1710, inc. "c" del CCC establece el deber de "no agravar el daño, si ya se produjo".
Dado que ese deber no va dirigido únicamente al responsable del daño sino a "toda
persona" (primer párrafo de la norma recién citada), es evidente que también recae sobre la
víctima. De este modo, y un poco inadvertidamente, el artículo en cuestión ha introducido una
institución —de origen anglosajón— hasta ahora no prevista en nuestro derecho(142),
consistente en la carga de la víctima de mitigar el daño.
El texto legal es claro en cuanto a que existe un deber de no agravar el daño, lo que
conduce a la conclusión de que la víctima debe tomar —"de buena fe" y "según las
circunstancias"— "medidas razonables" para que el daño no se agrave(143). Por consiguiente, la
falta de adopción por parte del damnificado de las medidas de mitigación que esos parámetros
imponen tendrá por efecto una reducción de la reparación, correspondiente a la fracción del
perjuicio que podría haberse evitado si aquellas hubiesen sido adoptadas(144).
Remitimos para mayores precisiones al tratamiento que dimos a este tema en la Sección
Segunda, Capítulo 1, punto 4.1.3.

5.2. Caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito o fuerza mayor es un hecho que, por resultar imprevisible o inevitable,
fractura totalmente la cadena causal y se constituye en la verdadera causa adecuada de los
daños sufridos por la víctima. En tanto se reúnan esos caracteres, poco importa que se trate
de un hecho natural (terremotos, maremotos, etc.) o de acciones humanas ajenas al
demandado y que este no puede impedir (hechos del príncipe —de la autoridad pública—,
acciones violentas de terceros, hecho de la propia víctima, etc.)(145).

189
 Al igual que los arts. 513 y 514 del Código Civil de Vélez, el art. 1730 del CCC emplea
como sinónimos los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor", con lo cual en el derecho
argentino ambos producen los mismos efectos, más allá de las distinciones doctrinales que a
veces se ensayan en el sentido de que uno provendría de la naturaleza y el otro de un hecho
del hombre, o bien que uno sería imprevisible y el otro inevitable(146). En ambos casos se está
haciendo referencia a la misma cosa, y por consiguiente también nosotros utilizaremos los dos
términos como sinónimos.
Como lo veremos enseguida, se trata propiamente de la única causal que desplaza
completamente la autoría del agente y por consiguiente exime totalmente de responsabilidad.
Esto lo diferencia del hecho de la víctima, que en tanto no reúna los caracteres de la fuerza
mayor únicamente puede justificar una disminución de la reparación, y del hecho de un
tercero, que en puridad carece de autonomía porque solo exonera si reviste las características
del caso fortuito, y en caso contrario no da lugar a ninguna reducción de la indemnización (el
tercero es entonces co-responsable concurrente o solidario).
5.2.1. Caracteres
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1730 del CCC el caso fortuito debe ser imprevisible y/o
inevitable. A esos dos calificativos suele añadirse la nota de la "exterioridad", que ahora
resulta expresamente del art. 1733, incs. "c", "d" y "e" del CCC, así como de algunas
disposiciones particulares.
Estudiaremos seguidamente cada uno de estos caracteres.
5.2.1.1. Imprevisibilidad
La noción debe asociarse con la teoría de la causalidad adecuada adoptada por los arts.
1726 y 1727 del CCC. Ya hemos señalado que para evaluar la existencia de un vínculo causal
adecuado entre un hecho y un resultado es preciso indagar si este último era previsible
objetivamente para un hombre medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del
caso. Pues bien, en la caracterización del caso fortuito reaparece esta nota relacionada con la
previsibilidad, porque se trata de un hecho que no habría podido ser previsto en los términos
que se acaban de mencionar, y es precisamente por eso que rompe el nexo causal adecuado
entre el obrar del agente y el daño.
Uno de los tópicos relacionados con este requisito está constituido por los fenómenos
climáticos, respecto de los cuales la jurisprudencia sostiene que para que constituyan caso
fortuito deben ser de una intensidad tal que supere lo normalmente previsible según la época y
el lugar del hecho, lo que debe ser acreditado por quien alega la eximente(147). Por eso se ha
juzgado que no es caso fortuito la muerte de un dependiente que trabajaba en un campo como
consecuencia de una descarga eléctrica si las tormentas en la zona eran frecuentes, lo que
tornaba previsible el hecho(148); y que tampoco lo es la existencia de fuertes precipitaciones en
la Ciudad de Buenos Aires que provocan inundaciones(149). Sin embargo, en otro caso en el
que se probó que la inundación de un corredor vial había sido producto de una tormenta que
por sus características no era previsible, y cuyo caudal exorbitante ocasionó violentas e
imprevistas inundaciones, se exoneró a la empresa concesionaria de aquel con fundamento
en el acaecimiento de un casus(150). La misma tesitura se adoptó frente a los deterioros
ocasionados a un vehículo remolcado por un granizo excepcionalmente intenso que no había
sido previsto ni siquiera por el Servicio Meteorológico Nacional(151).
Tampoco se consideró caso fortuito al hecho delictivo cometido contra un cliente en el baño
de un centro comercial, pues se sostuvo que la frecuencia de robos y hurtos perpetrados por
bandas delictivas organizadas o simples delincuentes impide considerar tales hechos como
imprevisibles(152). En cambio, se juzgó imprevisible la presencia de pirañas en un balneario
municipal, dado que nunca se había registrado un hecho semejante en los más de sesenta
años que llevaba abierto ese lugar(153).

190
 Excepcionalmente, cuando se trata del incumplimiento de contratos la imprevisibilidad
propia del caso fortuito no debe medirse al momento del hecho sino al de la celebración del
acuerdo(154), pues —según también lo hemos explicado— en este caso rige el art. 1728 del
CCC, que se aparta del sistema de la causalidad adecuada y adopta el de la previsibilidad al
tiempo de contratar. Como sostiene Jourdain, la fuerza mayor no asume en materia
contractual (propiamente dicha, apuntamos nosotros) un perfil netamente diferente al que
mantiene en el terreno delictual, aunque sí presenta allí una particularidad, consistente en que
la imprevisibilidad debe apreciarse al tiempo de la conclusión del contrato, pues el deudor solo
se obligó en función de lo que podía prever en aquel momento(155).
5.2.1.2. Inevitabilidad
Se trata del carácter más importante de esta eximente dado que, en puridad, también la
imprevisibilidad desemboca en él: un hecho que no ha podido preverse tampoco ha podido,
lógicamente, evitarse(156). E incluso si aquel hubiera sido previsto constituirá un caso fortuito si,
pese a eso, no ha podido ser evitado (v.g., un huracán puede haber sido pronosticado, pero su
producción es imposible de evitar)(157).
Es preciso, entonces, que el hecho constituya un obstáculo invencible, que el agente no
puede vencer o superar en modo alguno. Por eso no hay caso fortuito si el hecho en cuestión
solo le dificulta evitar el daño (o cumplir su obligación) pero no lo impide por completo(158).
Al respecto se ha decidido que el robo en banda y con armas en un edificio de
departamentos es, por su carácter irresistible, un caso fortuito que exonera a la empresa de
vigilancia contratada por el consorcio(159), y que también lo es un tiroteo en el interior de un
colectivo entre asaltantes y un pasajero que viajaba armado(160).
5.2.1.3. Exterioridad
Por último, solo hay estrictamente caso fortuito cuando el hecho en cuestión, además de
insuperable o inevitable, es "exterior" a la esfera económica del agente(161) o a su esfera de
actuación(162); es decir, a sus actividades, su empresa o las cosas de su propiedad(163).
A diferencia de lo que sucede con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, el CCC no se refiere
a la exterioridad al mencionar los caracteres del caso fortuito (art. 1730), pero esta condición
se infiere —a nuestro juicio— a partir de tres aplicaciones concretas que de ella se hacen en
el art. 1733, incs. "c", "d" y "e" —a las que enseguida nos referiremos— y de las menciones a
la exterioridad que el CCC trae en algunos supuestos puntuales (art. 1371: el hotelero no
responde por los daños o pérdidas causados por "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera"; art. 1376: los propietarios de casas de depósito se eximen de la pérdida, la
disminución o la avería de las cosas depositadas por "caso fortuito externo a su actividad"; art.
1413: el prestador de una caja de seguridad no responde por "caso fortuito externo a su
actividad").
Antes de entrar en el análisis puntual de los supuestos previstos en los incs. "c", "d" y "e"
del art. 1733, y sin perjuicio de reiterar que se trata de un requisito imprescindible del casus,
debe concederse que la noción de exterioridad dista de ser precisa y se predica de aspectos
muchas veces heterogéneos, como lo son la persona del deudor, su actividad, su voluntad, las
cosas de su propiedad, las cosas entregadas en ejecución del contrato o las empleadas para
cumplirlo, o bien las personas que participan de la ejecución del contrato(164). También es cierto
que a veces la doctrina y la jurisprudencia sostienen soluciones no siempre contestes con este
requisito, como se constata particularmente en materia de huelga o en la apreciación de las
enfermedades que pueden aquejar al deudor(165).
Tomemos el primer caso, el de la huelga del personal que impide al deudor cumplir sus
obligaciones en tiempo y forma. La jurisprudencia francesa presenta criterios encontrados al
respecto(166), mientras que en el ámbito nacional se aprecia una tendencia —aunque

191
matizada(167)— a conferirle carácter exoneratorio. Se ha decidido, en ese sentido, que si la
indisponibilidad de fondos de la cuenta corriente bancaria y el rechazo de cheques obedece al
acatamiento por el personal de la sucursal bancaria a una huelga, cabe concluir que existió
fuerza mayor independiente del normal cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad
demandada(168). Sin embargo, también se ha juzgado que la empresa de transporte aéreo es
responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los pasajeros cuyo vuelo fue cancelado
debido a una huelga de empleados que había comenzado días antes, pues al prolongarse en
el tiempo dejó de ser un hecho imprevisible o repentino que configure una causal de fuerza
mayor(169). En un criterio aún más estricto —y más coherente con el requisito de la exterioridad
del casus—, se entendió que la intervención obligada del Estado en los conflictos laborales en
general, y la comunicación existente entre las partes que los protagonizan a través de
comisiones, tornan verdaderamente difícil de creer que el paro del personal pueda ser
imprevisible, inevitable y ajeno a la firma aérea(170).
Más allá de estas cuestiones polémicas, ya hemos señalado que el CCC consagra tres
aplicaciones puntuales del requisito de la exterioridad (art. 1733, incs. "c", "d" y "e"), que en
puridad pueden reducirse a dos reglas.
En primer lugar, la exterioridad exige que el agente no haya colocado ningún antecedente
idóneo (por acción o por omisión) que haga posible el suceso lesivo sobreviniente(171). Esta
regla impide considerar caso fortuito al hecho que concurre con la culpa del responsable, o al
que sobreviene luego de la mora del deudor.
En ese sentido el art. 1733, inc. "d" del CCC dispone que el daño no debe haber sido
facilitado por la culpa del responsable; de lo contrario el evento imprevisible o irresistible
carece de toda virtualidad(172). Así, no hay fuerza mayor si el deudor que debía prestar servicios
personales se enferma con motivo de su ebriedad(173), si un animal que el deudor debía cuidar
es dejado abandonado en un campo bajo y muere a causa de una inundación
extraordinaria(174), si pese al robo de la mercadería que debía ser entregada la empresa de
transporte no adoptó precauciones tales como la búsqueda satelital o la utilización de personal
de custodia(175), o bien si el vehículo sustraído fue estacionado en un sitio peligroso(176).
Tampoco se cumple el requisito de la exterioridad si la demandada no tomó medidas de
seguridad tendientes a resguardar la integridad física de los trabajadores para el caso de
tormenta (cuando esos fenómenos meteorológicos se habían reiterado en la zona) y uno de
ellos muere al ser alcanzado por un rayo(177), o si pese a la existencia de fuertes precipitaciones
las inundaciones consiguientes se ven favorecidas por la obsolescencia y la falta de
mantenimiento de la red cloacal(178).
Asimismo, a tenor del art. 1733, inc. "c" el deudor moroso no puede alegar el casus, a no
ser que la mora sea indiferente para su producción. Esta última situación se configuraría, por
ejemplo, si el inmueble que el deudor debía entregar es destruido por un terremoto luego de
su constitución en mora, porque en ese supuesto el incumplimiento no constituye ni siquiera
una mera condición del casus (el inmueble habría sido destruido de todos modos, incluso si
hubiese sido temporáneamente entregado al acreedor).
En segundo lugar, la exterioridad también impide alegar como caso fortuito un hecho que
constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad, según resulta del art.
1733, inc. "e" del CCC. Por eso no hay ajenidad, v.g., si un automóvil se desplaza y daña a un
tercero en el contexto de una fuerte tormenta, pero la imposibilidad de controlar el vehículo
obedece también a un vicio en los frenos, o si la colisión es desencadenada en medio de una
intensa niebla, pero el automotor carecía de luces suficientes(179) (los automóviles son
riesgosos, entre otras cosas, porque pueden presentar fallas mecánicas o de diseño).
La introducción expresa de esta última precisión en el CCC tiene para nosotros una
importante incidencia en —al menos— dos situaciones que hasta ahora habían suscitado

192
posturas contrapuestas en la doctrina y la jurisprudencia. Nos referimos a los denominados
"riesgos del desarrollo" y a la responsabilidad de las clínicas por infecciones intrahospitalarias.
Los "riesgos de desarrollo" pueden definirse como los defectos de un producto elaborado
que, a la luz del estado de los conocimientos técnicos o científicos, no pueden ser
descubiertos en el momento en el que aquel es puesto en circulación(180). No se trata solo de
que el elaborador de un producto desconocía los riesgos que él podía implicar, sino que ellos
eran objetivamente imposibles de detectar de conformidad con el estado de los conocimientos
científicos y técnicos (incluyendo las teorías minoritarias) en el momento en que el producto
fue lanzado al mercado(181). En tales casos surge la pregunta acerca de si esa circunstancia (la
imposibilidad de detectar el defecto) puede ser esgrimida válidamente por el elaborador del
producto para excusar su responsabilidad.
En el derecho argentino —diversamente a lo que sucede en la Unión Europea, donde la
Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, contempla ese supuesto como una
eximente, aunque admite que la regulación interna de otro estado miembro disponga lo
contrario— no hay ninguna norma que permita exonerar al productor ante la presencia de un
"riesgo de desarrollo", y tampoco es compartible la opinión de cierto sector doctrinal que
considera que no habría en tales casos relación causal adecuada entre el defecto del producto
y el daño. Como lo hemos señalado en otra oportunidad, este modo de ver soslaya que en la
responsabilidad por riesgo (arts. 1757 y 1758 CCC, y 40 ley 24.240) basta a la víctima con
acreditar el contacto material entre la cosa riesgosa (en nuestro caso, el producto) y la sede
del daño, para que surja una presunción de adecuación causal, que debe ser destruida por el
sindicado como responsable mediante la prueba del casus. Y es evidente que el "riesgo de
desarrollo" no reúne los caracteres de esa eximente, en la medida en que la posibilidad de
que se presenten defectos no detectables a la luz del estado de los conocimientos técnicos y
científicos en el momento en que el producto se lanzó al mercado constituye una contingencia
propia del riesgo de la actividad desarrollada por el productor y carece, por lo tanto, del
carácter de exterioridad característico del caso fortuito(182). Esto último se ve ahora
definitivamente confirmado por el tenor del art. 1733, inc. "e" del CCC.
En cuanto a las infecciones intrahospitalarias, el hecho de que no resulta posible eliminar
por completo el riesgo de contagio —que existe incluso en la mejor clínica del mundo— ha
llevado a parte de la jurisprudencia a postular que la obligación de seguridad de las clínicas en
tales casos es de medios y no de resultado(183). Se trata de un criterio contra legem, pues no
cabe duda de que entre las clínicas y los pacientes existe una relación de consumo, por lo que
resulta aplicable la obligación de seguridad de resultado que expresamente establece el art.
5 de la ley 24.240(184). Por añadidura —y aquí viene a tallar el art. 1733, inc. "e" del CCC—, la
imposibilidad de eliminar por completo el riesgo de contagio es claramente una contingencia
propia del riesgo de la actividad de los nosocomios, por lo que no puede invocarse útilmente
como casus.
En un terreno cercano, el del contagio sobreviniente a una transfusión sanguínea, se ha
decidido: "la inexistencia de un reactivo que permita eliminar por completo la transmisión del
virus de la hepatitis C, no puede configurar un caso fortuito que exima de responsabilidad al
centro de salud por el contagio de la actora, por cuanto constituye un riesgo propio de la
actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe ser ajena o
extraña al riesgo o vicio de la cosa"(185).
5.2.2. Caso fortuito y ausencia de culpa
Es preciso distinguir cuidadosamente el caso fortuito y la ausencia de culpa(186).
El agente no es culpable si una persona diligente, puesta en las mismas circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar, habría actuado del mismo modo que él (parámetro del art.
1724 del CCC). En cambio, el caso fortuito requiere más que la falta de culpa; no basta con la

193
prueba de la diligencia, o de haber adoptado precauciones razonables, sino que es preciso
demostrar que el daño no habría podido ser evitado ni siquiera si se hubiera desplegado una
diligencia superlativa, muy superior a la del hombre normalmente cuidadoso. Como acabamos
de señalarlo el caso fortuito exige imposibilidad; ni el responsable ni nadie en su lugar deben
haber estado en condiciones de impedir el daño(187).
Por otra parte, la prueba de la falta de culpa importa la de la propia diligencia y, como tal,
recae sobre la conducta del agente; contrariamente, demostrar un casus implica producir una
prueba sobre un hecho externo a la conducta de aquel, que por ser imprevisible o inevitable se
constituye en la verdadera causa del perjuicio(188).
Hoy ya prácticamente nadie discute estas diferencias(189), que, sin embargo, eran muchas
veces soslayadas por la doctrina clásica. De hecho, el propio Código Civil de Vélez alentaba
una interpretación errada al tratar sucesivamente acerca de la culpa (art. 512) y del caso
fortuito (arts. 513 y 514) como si se tratara de dos extremos de una misma ecuación
(casus=no culpa). En cambio, en consonancia con la doctrina actual el CCC distingue
claramente la falta de culpa del caso fortuito, pues dispone que la primera no es suficiente
para eximir al demandado en los supuestos de responsabilidad objetiva pero que, en cambio,
en esas situaciones aquel puede exonerarse probando la ruptura del nexo causal (art. 1722),
que se configura —precisamente— mediante el caso fortuito (art. 1730).
5.2.3. Efectos del caso fortuito
Se ha discutido en la doctrina si el caso fortuito tiene siempre por efecto exonerar
totalmente al sindicado como responsable o bien si, por el contrario, aquel podría coexistir con
la culpa de este último, lo que llevaría a atenuar la responsabilidad mas no a excluirla
totalmente (teoría denominada de la "causalidad parcial"). El debate ha sido particularmente
intenso en la doctrina francesa, pero la Corte de Casación se ha inclinado finalmente por la
primera de las posiciones reseñadas: el caso fortuito, en la medida en que reúna los
caracteres que ya hemos señalado, excluye totalmente la responsabilidad. Si, en cambio, el
hecho reputado de fortuito coexiste con una culpa del demandado, entonces este último debe
responder por la totalidad del daño causado a la víctima(190).
El CCC se ha inclinado por esta última solución, lo que resulta claramente de la letra del art.
1730 en tanto dispone que el caso fortuito exime de responsabilidad, salvo disposición legal
en contrario. No se hace aquí alusión a la posibilidad de que quepa una limitación de la
responsabilidad, como sí se lo dice expresamente al tratar el hecho del damnificado (art.
1729).
El criterio adoptado por la ley se justifica por cuanto, como dicen le Tourneau y Cadiet,
fuerza mayor y responsabilidad son dos términos antinómicos e irreconciliables; o el daño
deriva de la culpa de alguien y entonces no hay ninguna fuerza mayor, o bien el daño es
causado por el caso fortuito y entonces no podría encontrarse ninguna culpa causalmente
relevante. Toda solución intermedia que opere un reparto de responsabilidad sería errónea y
ofendería gravemente a la lógica, pues la imposibilidad nunca es susceptible de más o de
menos(191).
Por lo demás ya se ha visto que el CCC exige que el caso fortuito sea exterior, es decir,
que no concurra con una culpa del demandado ni constituya una contingencia propia del
riesgo de la cosa o la actividad (art. 1733, incs. "d" y "e"). Si se presenta alguna de estas
últimas situaciones entonces no hay propiamente caso fortuito, y el sindicado como
responsable responde por el total del daño causado a la víctima.
Un ejemplo planteado por Azar —partidario de admitir la incidencia parcial del casus— nos
ayudará a ejemplificar esta relevante cuestión. Las nevadas persistentes a lo largo del trayecto
por el que se transportan orquídeas retrasan su arribo a destino, lo cual, unido al
acondicionamiento defectuoso, determina que las flores se marchiten(192). Contrariamente a lo

194
sostenido por el autor recién citado, nosotros creemos que en ese supuesto no es posible
proceder a ningún reparto causal: o bien las nevadas eran de tal magnitud que habrían
impedido el arribo a tiempo de las orquídeas y determinado su marchitamiento en cualquier
caso (es decir, incluso si el sistema de acondicionamiento hubiese sido óptimo), y entonces
hay un caso fortuito que exonera totalmente al deudor —al causar una imposibilidad de
cumplimiento objetiva, absoluta y no imputable— o bien, por el contrario, pese a los rigores
climáticos un buen acondicionamiento habría impedido el deterioro de las flores, y entonces es
evidente que no hay propiamente caso fortuito, pues el evento en cuestión no era insuperable
(o más precisamente no lo eran sus efectos, razón por la cual no hay imposibilidad absoluta
en los términos del art. 1732 del CCC) y, además, ha mediado culpa del demandado (art.
1733, inc. "d" CCC); luego, en este último caso —que es el planteado por Azar— el deudor
responde por el total de la indemnización(193).
En resumen, el caso fortuito que reúne las condiciones previstas por la ley (imprevisible,
inevitable y exterior) obsta —en todos los casos— a la imputación causal del resultado al
demandado, y, por lo tanto, no surge responsabilidad alguna a su cargo(194).
5.2.4. Asunción contractual del casus y eximentes calificadas
La regla general que sienta el art. 1730 (el caso fortuito libera de responsabilidad) no es
absoluta y admite ser modulada por la voluntad de las partes o por la propia ley. Por eso el art.
1730 del CCC dispone que el caso fortuito exime de responsabilidad "excepto disposición en
contrario".
Lo primero sucede cuando por una cláusula contractual se asume la fuerza mayor. En
ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes pueden poner a cargo del deudor algunos
de los hechos que, con los caracteres del casus, podrían obstar a la ejecución de la
obligación; o bien pueden convenir, directamente, que el obligado garantiza el resarcimiento
de los daños en cualquier circunstancia (esto es, aunque sobrevenga cualquier caso
fortuito)(195). La estipulación es válida en principio (art. 1733, inc. "a"), salvo en los contratos
celebrados por adhesión (art. 988, inc. "b", CCC) y en los de consumo (arts. 1117 y 1122,
CCC, y 37, ley 24.240), en la medida en que tienda a restringir los derechos de la parte débil
de la relación(196).
Pero más allá de eso el art. 1733, inc. "b" del CCC hace reserva de los casos en los que de
una disposición legal resulta que el responsable no se libera por caso fortuito. Así sucede, por
ejemplo, en el supuesto previsto por el art. 763 del CCC, a cuyo tenor en las obligaciones de
género el caso fortuito no libera al deudor antes de la individualización de la cosa debida, o en
el caso del comodatario, que responde por la pérdida o deterioro de la cosa causados por
caso fortuito salvo que pruebe que ellos habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiese estado
en poder del comodante (art. 1536, inc. "d" CCC).
En otros casos —también abarcados por la excepción que estamos analizando— la ley
exige eximentes calificadas. Tal es lo que sucede, v.g., con el art. 1273 del CCC, a cuyo tenor
en la responsabilidad del constructor por ruina de la obra no es causa ajena el vicio del suelo,
aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque
no sean provistos por el contratista. Asimismo, la Convención de Viena sobre Responsabilidad
Civil por Daños Nucleares (aprobada por la ley 17048) hace responsable al explotador por los
daños nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a una
catástrofe natural de carácter excepcional (art. 4).
A su turno, el art. 1733, inc. "f" del CCC contempla otro supuesto en el cual el caso fortuito
no libera, constituido por las situaciones en que quien lo invoca está obligado a restituir como
consecuencia de un hecho ilícito. Este principio recibe una aplicación particular en el art.
1936 del CCC, que hace responsable al poseedor de mala fe por la destrucción total o parcial
de la cosa, excepto si ella se habría producido igualmente si la cosa hubiera estado en poder

195
de quien tiene derecho a su restitución. Sin embargo, siempre a tenor de la norma citada, esta
última eximente no rige para el poseedor vicioso.
5.2.5. Efectos del caso fortuito en el incumplimiento de las obligaciones. La
imposibilidad de cumplimiento
Al tratar acerca de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la
aquiliana(197) hemos explicado que una de ellas se refiere a los efectos del caso fortuito. En
efecto, en la responsabilidad extracontractual el casus fractura el nexo causal entre el hecho
del agente y el daño, pero no elimina el deber general de no dañar, pues el sindicado como
responsable sigue estando obligado a no causar perjuicio a los demás —aunque en el caso
concreto la incidencia del caso fortuito impida considerarlo autor del perjuicio—. En materia
obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría se trata de evaluar la incidencia
que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la obligación. Dado que el incumplimiento es el
fundamento exclusivo y excluyente de la responsabilidad "contractual", en la medida en que
existe una obligación incumplida el deudor es responsable de los daños que el acreedor ha
experimentado (arts. 1716 y 1749, CCC). Por eso en este terreno el caso fortuito exime si
provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación que tiene, además, los caracteres
de objetiva y absoluta. En tal caso la imposibilidad de cumplimiento extingue la obligación (art.
955, CCC), y es por ese motivo —más que por una cuestión de autoría— que el deudor se
exonera: al no existir obligación incumplida tampoco hay responsabilidad del solvens (art.
1732)(198).
Esto explica que el CCC se refiera a la imposibilidad de cumplimiento tanto al tratar acerca
de la extinción de las obligaciones (arts. 955 y 956) como al regular los supuestos de ruptura
del nexo causal (art. 1732). Estas normas contemplan especialmente los efectos del caso
fortuito en materia obligacional y disponen que —para que el deudor quede eximido del
cumplimiento y no responda— aquel debe causar una imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta que extinga la obligación.
La imposibilidad de cumplimiento es —en puridad— una consecuencia del caso fortuito,
aunque a los efectos de la exoneración del deudor ambos conforman, en materia obligacional,
un todo inseparable(199). Piénsese, v.g., en un terremoto (caso fortuito) que destruye la cosa
que debía ser entregada al acreedor, y con ello impide el cumplimiento de la obligación
(imposibilidad). Precisamente por este motivo es preciso aclarar que, aunque el CCC
menciona a veces separadamente al caso fortuito y la imposibilidad de cumplimiento —como
sucede con el art. 1733—, no se trata de nociones heterogéneas, pues la imposibilidad, para
eximir de responsabilidad al deudor, debe necesariamente tener por origen un caso fortuito, de
modo tal que ambos elementos conforman una única fattispecie. De hecho, el art. 955 aclara
expresamente que, para extinguir el vínculo, la imposibilidad debe ser causada por caso
fortuito o fuerza mayor, y el art. 1733, inc. "e", se refiere al caso fortuito "y, en su caso, la
imposibilidad de cumplimiento que de él resulta".
De todos modos, la distinción conceptual entre el caso fortuito —como hecho que genera la
imposibilidad— y la imposibilidad misma —que viene a ser su efecto— es fructífera en tanto
pone de resalto que para exonerar al deudor no basta con que haya sobrevenido un hecho
que él no pudo resistir (inevitable) sino que es necesario que aquel también haya provocado
una imposibilidad absoluta de cumplimiento(200). Bien dice Radouant que un hecho puede ser
irresistible sin por eso tornar imposible la ejecución, como sucede con la requisición de las
cosas que el obligado pensaba entregar para cumplir su obligación de dar cosas fungibles. Y
añade: "Es la imposibilidad de ejecutar la que debe ser considerada irresistible: es necesario
que en ningún momento el deudor haya podido triunfar sobre ella, ya sea impidiendo la
producción del evento que la ha provocado o resistiendo sus consecuencias"(201). En el mismo
sentido afirma Antonmattei: "...la imposibilidad de ejecutar la obligación contractual no está
sistemáticamente ligada al carácter irresistible del hecho que sobrevino. Ella depende de la
ausencia de solución de sustitución. Posteriormente a la producción del hecho importa

196
verificar la posibilidad de evitar los efectos destructores. Así un incendio puede destruir los
locales de una empresa; el hecho es físicamente irresistible, pero no conlleva
automáticamente una imposibilidad de mantener los contratos de trabajo de los trabajadores
que ocupan esos edificios"(202).
Desde luego que la imposibilidad de cumplimiento puede ser tanto física (como en el caso
del pintor que pierde su mano hábil, lo que le impide cumplir con su obligación de retratar al
acreedor) como jurídica (lo que sucedería, v.g., si la cosa que debe entregarse es expropiada
o puesta fuera del comercio).
5.2.5.1. Caracteres
De los arts. 955 y 1732 del CCC resulta que, para producir su efecto liberatorio, la
imposibilidad debe ser sobrevenida, objetiva, absoluta, definitiva y no imputable al deudor.
Estudiaremos seguidamente cada uno de esos caracteres.
5.2.5.1.1. Sobrevenida
La imposibilidad debe haber acaecido con posterioridad al nacimiento del vínculo
obligatorio, pues si fuera concomitante a él la obligación sería nula por imposibilidad de su
objeto (art. 725, CCC)(203).
5.2.5.1.2. Objetiva
La imposibilidad es objetiva cuando está constituida por un impedimento inherente a la
prestación en sí y por sí considerada, y es subjetiva, en cambio, cuando se relaciona con las
condiciones personales o patrimoniales propias del deudor, en la medida en que ellas no se
conecten de manera inmediata con la prestación en sí y por sí considerada(204).
Así, la insolvencia del deudor, como también los impedimentos derivados de la
organización económica del obligado o su insuficiente capacidad técnica, constituyen típicos
supuestos de imposibilidad subjetiva(205), mientras que, v.g., el caso del pintor que pierde la
vista en un accidente se subsumiría dentro del concepto de imposibilidad objetiva, pues en
este último caso las condiciones personales del deudor se relacionan directamente con la
prestación en sí y por sí considerada(206).
El CCC es claro al disponer que únicamente exime la imposibilidad objetiva, lo cual se
justifica por cuanto —como apunta Radouant— la imposibilidad constitutiva de la fuerza mayor
resulta menos de que ella existe relativamente al deudor que del hecho de que ella habría
existido respecto de cualquier otro deudor puesto en su lugar. Si ella únicamente existiese
respecto del obligado no habría propiamente fuerza mayor, pues esta requiere una
imposibilidad general, independiente de la personalidad del deudor y de sus medios de
actuación(207).
5.2.5.1.3. Absoluta
Esta categoría se contrapone a la de la imposibilidad "relativa". En el primer caso
(imposibilidad absoluta) la prestación no puede ser cumplida en modo alguno (el
impedimento "no puede ser vencido por las fuerzas humanas", dice Osti(208)), mientras que en
el segundo su cumplimiento sería aún posible, aunque más gravoso para el deudor(209).
La doctrina señaló tradicionalmente que la imposibilidad debe revestir carácter absoluto
para exonerar al deudor(210). El hecho de que la prestación a su cargo se haya tornado más
onerosa no lo desliga de responsabilidad, aunque podría eventualmente dar lugar a la
aplicación de otros remedios, tales como la teoría de la imprevisión(211).
Ilustrando este punto de vista dice Radouant, en su obra clásica sobre esta materia, que el
término "imposibilidad" debe ser tomado en toda su fuerza, y que ella debe distinguirse de la
simple dificultad para cumplir que pueda haber sufrido el deudor, por más grande que ella

197
sea(212). Añade que, entre otros casos, no hay imposibilidad real si otros deudores, hallándose
en una situación análoga a la del demandado, han podido cumplir sus obligaciones(213); o si,
habiendo diversos medios para ejecutar la obligación, algunos de ellos han devenido
imposibles pero otros aún pueden ser empleados eficazmente (en este último ejemplo, la
imposibilidad únicamente existiría entonces relativamente a un modo especial de ejecución,
por lo que no liberaría al obligado)(214). Naturalmente, tampoco hay imposibilidad absoluta si la
obligación es alternativa y aquella se refiere únicamente a una de las obligaciones debidas por
el solvens(215).
Sin embargo, en atención a que en ciertas situaciones podría resultar desmesurado exigir
que el obligado demuestre que la imposibilidad no podía ser vencida "por las fuerzas
humanas", se ha buscado morigerar tan rígido postulado acudiendo a diversos criterios(216),
como el respeto de las exigencias de tutela de la vida, la libertad o la integridad corporal del
deudor, o bien la consideración de los medios de los que aquel dispone para cumplir. En este
último sentido se señala la improcedencia de encarar el estudio de la imposibilidad con
abstracción del negocio que originó la obligación y de los medios representados o
presupuestos por las partes en cada caso para la ejecución de la prestación por el deudor(217).
Se enmarcan igualmente en este derrotero los intentos por limitar la rígida regla derivada de la
exigencia del carácter absoluto de la imposibilidad liberatoria acudiendo al principio de la
buena fe, por cuyo intermedio se concluye en la inexigibilidad de la prestación en situaciones
donde su exigencia por el acreedor podría configurar un abuso del derecho(218).
El CCC sigue estos lineamientos, porque exige que la imposibilidad sea absoluta y causada
por un caso fortuito, y de ese modo se enmarca en la concepción tradicionalmente sostenida
por la doctrina argentina. Sin embargo, el art. 1732 dice también que la existencia de esa
imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la
prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, con lo cual proporciona una válvula de
escape para aquellos casos en los que sostener a rajatabla el criterio de la imposibilidad
absoluta conduciría a exigencias desproporcionadas. En función de esos parámetros, si el
juez, luego de evaluar la economía total del contrato, las legítimas expectativas de las partes,
etc., llega a la convicción de que para cumplir sería menester desplegar medios anormales o
excepcionales ajenos al programa de prestación, de modo tal que no es razonable exigir el
cumplimiento en esos términos, o bien que el cumplimiento crea peligro para la vida, la salud o
las convicciones religiosas del deudor (imposibilidad "moral"), podrá declarar igualmente
extinguida la obligación, sin responsabilidad del deudor(219).
5.2.5.1.4. Definitiva
Únicamente la imposibilidad definitiva libera al obligado. La meramente transitoria puede, a
lo sumo, justificar la suspensión temporaria de la ejecución del contrato(220) y eximir al deudor
de responsabilidad por el daño moratorio que pueda experimentar el acreedor(221).
El art. 956 del CCC deja a salvo los casos en los cuales, pese a existir una imposibilidad
meramente temporaria, el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del
acreedor de modo irreversible. Creemos que en este punto el código confunde lo atinente a la
extinción del contrato con la de las obligaciones que dimanan de él, y parece atribuir al deudor
una facultad que en puridad no debería corresponderle. En efecto, si el interés del acreedor se
ve frustrado de modo irreversible como consecuencia de la imposibilidad temporal, pensamos
que únicamente el accipiens puede invocar esa circunstancia para obtener la extinción del
contrato (y no solo de la obligación del deudor)(222), porque él es el único juez de su propio
interés. Mal podría el deudor, en cambio, imponerle la extinción de su obligación invocando la
frustración del interés del acreedor si este sostiene que sigue manteniendo interés en la
ejecución tardía. Así, si un caso fortuito temporal ha impedido al deudor de una torta de bodas,
o de un vestido de novia, entregar esas cosas con anterioridad a la celebración del
casamiento (supuestos clásicos de plazo esencial), el acreedor podría, de todos modos,
afirmar que mantiene interés en la ejecución tardía y exigir el cumplimiento una vez superado

198
ese obstáculo. Y lo mismo sucedería si, v.g., frente a la prohibición de importación de
determinadas mercaderías durante cierta cantidad de meses el vendedor de esos efectos
pretendiese argüir que eso ha frustrado definitivamente el interés del comprador; este último
siempre estaría habilitado a preferir la suspensión temporal del contrato y la posterior entrega
de las mercaderías(223). Salvo, claro está, que la prolongación de la imposibilidad perjudique
injustificadamente al deudor (v.g., porque le genera costos no previstos o lo fuerza a
inmovilizar su estructura productiva a la espera del cese del casus), caso en el cual la
pretensión del acreedor de mantener con vida al contrato podría configurar un abuso del
derecho y viabilizar la pretensión extintiva en los términos del art. 1732 in fine del CCC.
5.2.5.1.5. No imputable al obligado
Finalmente, para que la imposibilidad tenga efecto liberatorio es necesario que no resulte
imputable a la culpa del obligado (arts. 955 y 1732 CCC). Es que en todas las obligaciones, ya
sean de medios o de resultado, el deudor asume, como deber complementario de la
prestación principal, el accesorio de preservar diligentemente la posibilidad del
cumplimiento(224); lo cual, más allá de surgir en forma general de los artículos recién
mencionados, es precisado también por otras normas (arts. 755, 1151, 1258, 1267, 1364 y
1536, inc. "c" CCC). El incumplimiento de tal deber se configura cuando la obligación se
vuelve de imposible cumplimiento por culpa del deudor, lo que impide tener por configurado
el casus. Por consiguiente, la obligación subsiste (no se extingue) y el deudor debe el
equivalente dinerario de la prestación (a título de cumplimiento forzado) y la reparación de los
daños adicionales que el acreedor haya experimentado como consecuencia de la inejecución.
5.2.5.2. Efectos de la imposibilidad
Si la imposibilidad reúne los caracteres que acaban de enumerarse se producen los efectos
mencionados por los arts. 955 y 1732; es decir, la obligación se extingue y el deudor se libera
de responsabilidad. Bien señala Bueres, en ese sentido, que si la obligación se ha extinguido
ya no puede haber incumplimiento (concebido, precisamente, como la infracción de una
obligación subsistente) ni tampoco responsabilidad(225).
En cambio, si la imposibilidad es producida por culpa del deudor (v.g., porque destruye la
cosa que debía entregar) el art. 955 del CCC establece que la obligación "modifica su objeto"
y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados. Sin embargo, pese a
la literalidad de la norma es preciso distinguir entre el valor de la prestación (aestimatio rei) y
los mayores daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumplimiento (id quod
interest), como lo hacen los arts. 781, 838, 1114, 1420, 1653 y 1747 del CCC(226). Tal como se
menciona en los fundamentos del anteproyecto de CCC, debe diferenciarse entre el régimen
de la ejecución forzada y el de la responsabilidad civil(227). En caso de imposibilidad atribuible a
culpa del obligado, el reclamo del valor de la prestación se rige por las normas de la ejecución
forzada (razón por la cual basta al acreedor con probar la imposibilidad imputable para
reclamarlo), mientras que el de los daños propiamente dichos —más allá de aquel valor—
pone en marcha las disposiciones atinentes a la responsabilidad (con lo cual el acreedor debe
producir la prueba de la existencia de cada uno de los perjuicios reclamados).
Los arts. 755, 781, 782, 787, 838, 1267, 1364, 1536, inc. "d", y 1563 del CCC ilustran
aplicaciones puntuales de estos principios.
En otro orden de ideas consideramos que —más allá de los efectos liberatorios de la
imposibilidad— el deudor que se ve impedido de ejecutar su obligación está obligado a
informar a la otra parte, lo más prontamente posible, acerca de ese acontecimiento, de
manera de permitirle tomar todas las medidas necesarias para atenuar los efectos dañosos de
esa falta de cumplimiento(228). El fundamento de esta obligación de informar se encuentra en el
principio de la buena fe (arts. 9, 729 y concs. CCC), y su incumplimiento genera, obviamente,
la responsabilidad del deudor por los daños sufridos por el acreedor como consecuencia del

199
desconocimiento de la existencia de una imposibilidad de cumplimiento(229), que usualmente
consistirán en la agravación de los perjuicios que esa falta de ejecución (en sí misma no
imputable al solvens) causa al accipiens.

5.3. Hecho de un tercero

La eximente en estudio se configura con el hecho de un tercero extraño, no dependiente o
subordinado del sindicado como responsable, que con su intervención hace imposible la
ejecución o provoca el daño, en forma exclusiva o excluyente(230).
En puridad el hecho del tercero no constituye una eximente autónoma en el CCC, dado que
únicamente exonera al demandado si reúne los caracteres de la fuerza mayor (art.
1732 CCC), lo que equivale a decir que en esos casos la eximente es el caso fortuito (art.
1730 CCC)(231). En cambio, el hecho del tercero que no constituye un caso fortuito no permite ni
siquiera una eximición parcial de responsabilidad; lejos de ello, todos los copartícipes (el
demandado y el tercero) responden frente a la víctima por el total de la indemnización,
independientemente de las acciones que puedan deducir entre sí una vez pagada la deuda
(art. 1751 CCC).
Durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield se había suscitado un debate
doctrinal acerca de los alcances de la eximente consistente en el hecho de un tercero por
quien no se debe responder. El mencionado código establecía que todos los coautores,
consejeros o cómplices de un delito o un cuasidelito respondían solidariamente (arts. 1081 y
1109), sin embargo, al tratar acerca de la responsabilidad por riesgo disponía —a partir de la
reforma de la ley 17.711— que el dueño o guardián de la cosa podía eximirse de
responsabilidad "total o parcialmente" acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debía responder (art. 1113 segundo párrafo, in fine). Esto había dado pie a algunos
autores para sostener que en esos últimos supuestos el sindicado como responsable podía
exonerarse parcialmente probando el hecho de un tercero(232). Desde esta perspectiva,
mientras que el coautor culposo o doloso era responsable solidario —y, por lo tanto, no podía
eximirse parcialmente demostrando que otros coautores habían contribuido a causar el
perjuicio—, el dueño o guardián de uno de los automotores que habían participado en un
accidente de tránsito podría obtener un reparto de la indemnización si probaba que una parte
de la eficacia causal había sido aportada por otro vehículo.
Nosotros no concordábamos con esta interpretación de los textos legales hoy derogados,
porque implicaba una inadmisible disparidad de tratamiento de las víctimas de daños en
función del factor de atribución aplicable, y un injustificado privilegio de los corresponsales a
título de riesgo frente a los coautores culpables o dolosos, que remitía a una perimida
concepción sancionadora de la responsabilidad civil. De hecho, la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia —incluida la emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— venía
sosteniendo, incluso bajo la vigencia del código derogado, que el hecho de un tercero por
quien el demandado no debe responder únicamente podía alegarse como eximente si era la
causa exclusiva del daño, para lo cual era menester que reuniese los caracteres de la fuerza
mayor. De lo contrario, el demandado y el tercero respondían de forma concurrente por el total
de la indemnización frente a la víctima(233).
Esta última fue, indudablemente, la posición seguida por el CCC(234). Esto queda en
evidencia, por un lado, mediante la lectura del art. 1751, que se refiere a la concurrencia de

200
distintos responsables, y por el otro, de acuerdo al tenor del art. 1732, que únicamente admite
la exoneración por el hecho de un tercero si este reúne los caracteres del caso fortuito.
El art. 1751 del CCC dispone: "Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en
la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes".
Nótese que, si bien el art. 1751 del CCC distingue según que la "causa" del daño sea una o
varias, no se está refiriendo a la relación causal sino a la causa-fuente de la obligación de
reparar. Si varias personas responden con fundamento en la misma fuente (v.g., varios
coautores culposos o dolosos) hay en puridad una sola obligación (solidaria), con pluralidad de
vínculos. Si las causas-fuente son diversas (v.g., el dueño de un automotor responde en esa
calidad, mientras que el conductor dependiente lo hace por su hecho propio), entonces hay
varias obligaciones distintas, pero concurrentes en su objeto. En cualquier caso, es claro que
todos los responsables lo son por el total de la indemnización frente a la víctima, porque tanto
en las obligaciones solidarias como en las concurrentes el acreedor tiene derecho a requerir el
pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (arts. 833 y 851,
inc. "a" CCC)(235). Por lo tanto, ninguno de los coautores —o corresponsables— de un perjuicio
puede exonerarse parcialmente —frente a la víctima— invocando el hecho de otro de ellos,
porque en cualquier caso concurre con ellos por el total de la deuda(236).
La única excepción a ese principio viene dada por los casos en los que el hecho del tercero
constituye un caso fortuito, porque eso determina la ausencia de causalidad jurídica entre el
hecho imputado al sindicado como responsable y el daño (art. 1730 del CCC), y, por lo tanto,
queda desplazada la autoría del agente (que ya no es, entonces, coautor del daño en los
términos del art. 1751) y el tercero responde por el total del perjuicio. Eso es lo que resulta
del art. 1732 del CCC, que es muy claro al disponer que el hecho del tercero únicamente
libera de responsabilidad si reúne los caracteres del caso fortuito; es decir, si es imprevisible o
inevitable para el sindicado como responsable, además de exterior a su esfera de actividad.
En tal caso el efecto es la exoneración total de responsabilidad, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 1730(237).
Por consiguiente, la posibilidad —mencionada en el art. 1731 recién citado— de que el
hecho del tercero exima "total o parcialmente" debe entenderse como referida exclusivamente
a las relaciones internas entre los corresponsables una vez pagada la indemnización a la
víctima(238). Como se acaba de ver, en puridad el hecho del tercero nunca puede eximir
parcialmente de responsabilidad, pues si reúne los requisitos del casus desplaza la autoría del
agente y exime totalmente de responsabilidad, y en caso contrario no exime y el tercero
responde por el total de la indemnización junto a los restantes demandados, ya sea como
codeudor solidario o concurrente. La referencia que hace el artículo a la eximición parcial
queda entonces confinada al ámbito de las relaciones internas entre los corresponsables
luego de satisfecha la indemnización; en tal caso, según que se apliquen las normas sobre las
obligaciones solidarias o concurrentes, el responsable que pagó la reparación contará con una
acción de contribución contra el o los terceros (también responsables, según queda dicho), de
acuerdo a la participación que cada uno tiene en la deuda (art. 840), o bien deberá fundar su
reclamo en las relaciones causales que originan la concurrencia (art. 851, inc. "h")(239).
Un ejemplo nos ayudará a ilustrar estas soluciones. Supongamos que un peatón demanda
a los dueños y guardianes de dos automotores distintos que, según alega, han participado en
un accidente de tránsito que lo tuvo como víctima. Supongamos también que uno de los
demandados pretende excusar su responsabilidad alegando la participación del otro vehículo
en la producción del daño. En principio esta defensa está destinada al fracaso, pues ya hemos
visto que el art. 1751 del CCC dispone que cuando existen varios coautores (o varios
responsables, aunque no sean autores) de un daño todos ellos responden por el total frente a
la víctima. La sentencia condenará entonces concurrentemente a todos los demandados (pues

201
responden en virtud de distintos títulos o causas-fuente), y únicamente luego de haber
satisfecho la indemnización podrá quien la pagó —eventualmente— ejercer acciones contra
los restantes condenados para obtener el reintegro de todo o parte de lo abonado, según los
casos.
Distinta sería la cuestión si el hecho del tercero que se alega como eximente revistiese los
caracteres del caso fortuito, lo que ocurriría, v.g., si se prueba que uno de los automóviles
estaba correctamente detenido antes de la línea peatonal a la espera de la luz habilitante del
semáforo, y fue el otro el que lo embistió desde atrás a gran velocidad y —de ese modo— lo
proyectó contra el peatón que cruzaba la calle. En este último caso el hecho del vehículo
embestidor es irresistible para el conductor del otro automóvil, y por eso se configura un caso
fortuito que, en los términos del art. 1730 del CCC, exonera completamente de
responsabilidad al dueño y al guardián de este último, pues la totalidad de la eficacia causal
debe asignarse entonces al vehículo embestidor. Así, por lo demás, lo tiene resuelto la
jurisprudencia en supuestos similares a nuestro ejemplo(240).

6. ROL CAUSAL DEL DOLO

Corresponde ahora estudiar un particular efecto del dolo que no aparece previsto por la ley
pero es enunciado por la doctrina y aplicado por la jurisprudencia. Se afirma, en ese sentido,
que cuando concurren varios coautores del daño, y uno o algunos de ellos han obrado con
dolo, la totalidad de la eficacia causal debe ser imputada exclusivamente al autor o los
coautores dolosos(241). Al respecto señala Llambías: "Cuando en la realización del hecho
dañoso se conjuga el dolo delictual de alguno de los intervinientes con la culpa del otro, esta
última resulta irrelevante: el dolo absorbe a la culpa y la situación resultante se regula
exclusivamente en función de aquella intención dañosa. La razón de ello es que el agente
doloso ha instrumentado para sus propios fines la culpa del otro, y en consecuencia se
considera que el daño ha sido la obra exclusiva de aquel, con prescindencia de la culpa
concomitante"(242).
Por aplicación de este principio, en un caso en el que los vendedores de un inmueble
habían disimulado dolosamente la existencia de termitas, tan hábilmente que también habían
logrado engañar a unos expertos que habían certificado que el bien estaba libre de tales
insectos, y frente a la pretensión de la sociedad profesional a la que esos expertos
pertenecían —que había debido indemnizar al adquirente del inmueble— de que se
condenara a los vendedores a reintegrarles el total de la condena, la Corte de Casación
francesa desestimó la defensa fundada en la existencia de culpa de los expertos, y declaró: "el
vendedor que cometió una reticencia dolosa no puede demandar la garantía de un profesional
que ha inducido a error", y confirmó la sentencia que había hecho lugar a la pretensión de la
sociedad de profesionales(243).
La jurisprudencia nacional también registra varias aplicaciones de la regla que venimos
estudiando. Así, en un precedente se descartó la posibilidad de imputar "culpa concurrente" a
una niña de 12 años que había sido abusada sexualmente, y a sus padres, sobre la base de
que el obrar doloso del autor absorbe el hecho —culpable o no— de la víctima, y la cuestión
debe decidirse como si el autor del dolo fuese el único causante del daño(244). En otro caso se
decidió que, aun cuando debe considerarse culpable el obrar del ahorrista que a través de una
entidad financiera local optó por colocar sus ahorros en una sociedad "off shore", que no
estaba autorizada para realizar ese tipo de operaciones en el país —pues por su carácter de

202
profesional del derecho no podía desconocer que la operatoria contravenía la normativa legal
vigente en la materia—, su culpa debe considerarse absorbida por el dolo en que incurrió la
entidad que captó los fondos, quien por ello es responsable ante su falta de devolución(245).
También en materia financiera, se juzgó que no interrumpe el nexo de causalidad la actitud del
ahorrista que entregó al dependiente de una entidad bancaria sumas de dinero a fin de
obtener una tasa diferencial de interés en épocas inflacionarias, recibiendo a cambio un
certificado irregularmente confeccionado y no ingresado en la contabilidad de la institución,
todo lo cual culminó en el desvío de los fondos perpetrado por el empleado en su propio
beneficio, toda vez que el dolo del demandado absorbe la culpa de la víctima y el único
responsable es el autor de la intención dolosa(246). En otro precedente se decidió que el
martillero que llevó adelante una subasta pese a que estaba notificado de la decisión judicial
de suspenderla no puede oponer a la pretensión resarcitoria del adquirente del inmueble la
culpa de este último (por haberse apresurado a depositar el saldo de precio y haber omitido
tomar conocimiento del expediente previamente a la realización de la subasta), pues la culpa
de la víctima queda absorbida por el dolo y su autor es responsable exclusivo del daño(247). La
misma tesitura se aplicó en otro fallo para descartar la supuesta incidencia causal del hecho
de un pasajero que intentó convencer al conductor de un colectivo de que cesara de embestir
con su vehículo la parte trasera de los rodados que lo precedían, y en esa emergencia fue
golpeado por el chofer con la boletera manual; se dijo allí que la alegada culpa de la víctima
quedaba absorbida por el dolo del demandado(248). Finalmente, en un caso en el cual los
hermanos del actor —coherederos junto con él en la sucesión de su madre— habían podido
enajenar a terceros, sin intervención de aquel, un inmueble que formaba parte del acervo
sucesorio, como consecuencia de un error registral y de la culpa del escribano que se había
encargado del estudio de títulos, el tribunal sostuvo —entendiendo en la acción de regreso
iniciada contra los enajenantes por el mencionado notario, quien había satisfecho previamente
la indemnización a favor del damnificado— que los demandados no estaban habilitados para
invocar el error registral o la deficiente actuación del escribano actor, pues estas culpas
quedaban neutralizadas por el actuar doloso de los primeros(249).
Nosotros creemos que esta regla —que tiene su origen en textos romanos(250)— constituye
un verdadero principio general del derecho, y es, por lo tanto, aplicable con independencia de
que la ley la consagre de manera expresa. Sin embargo, es menester efectuar algunas
precisiones en lo atinente a sus condiciones de aplicación.
En primer lugar, nos parece prístino que la regla se aplica tanto en las relaciones entre uno
o varios autores dolosos y una víctima no dolosa que ha aportado parte de la eficacia causal
adecuada para la producción del daño (caso en el cual el hecho de la víctima queda absorbido
por el dolo de los demandados) como a las relaciones internas entre distintos responsables
una vez pagada la indemnización (los corresponsables no dolosos tienen acción de regreso
contra el autor del dolo). En cambio, frente a la víctima no puede uno de los demandados
alegar la existencia de dolo de un corresponsable para pretender exonerarse total o
parcialmente, porque ya hemos visto que el hecho del tercero únicamente exime si reúne los
caracteres de la fuerza mayor (arts. 1731 y 1751 CCC). Finalmente, también hemos señalado
que el dolo de la víctima permite atribuirle la totalidad de la eficacia causal, salvo que al mismo
tiempo concurra con el dolo del demandado, caso en el cual procede un reparto en función de
la incidencia causal de cada uno de esos hechos (vid. supra, punto 5.1.4).
Por otra parte, es preciso señalar que este efecto de atracción causal únicamente puede
predicarse respecto de un tipo especial de dolo, consistente en la intención de dañar, porque
solo en ese caso puede considerarse que la intervención no dolosa de los restantes
participantes que han contribuido a la producción del daño ha sido un instrumento del dolo, y
por ese motivo su eficacia causal queda absorbida por este. En cambio, carece de ese efecto
el simple obrar con indiferencia hacia los derechos ajenos (que también es dolo de acuerdo
al art. 1724 in fine del CCC) y, a fortiori, la culpa grave.

203
 CAPÍTULO 3 - EL DAÑO

1. INTRODUCCIÓN
Todo el edificio de la responsabilidad civil se erige partiendo de la existencia de un daño
resarcible. Ese es su elemento fundamental, más allá de los restantes presupuestos que lo
tornan indemnizable. Tal es la importancia de este requisito de la responsabilidad en la
actualidad que, incluso, su producción conduce a presumir otros presupuestos de la obligación
resarcitoria, como sucede con la antijuridicidad(1).
Ello implica, como correlato inevitable, que sin daño no habrá resarcimiento. El perjuicio,
como eje principal de la responsabilidad civil, no solo se constituye en su presupuesto básico
sino que también fija la medida de la indemnización. De esta manera el antiguo adagio que
postulaba que "no hay responsabilidad sin culpa" se ve reemplazado por el de "no hay
responsabilidad sin daño"(2).
El CCC regula los distintos aspectos vinculados con el daño resarcible en los arts. 1737 a
1748, que tratan acerca del concepto de daño, sus principales especies, su prueba, su
valuación, etc. En todo su desarrollo el código plasma las principales posturas desarrolladas
por la doctrina y la jurisprudencia argentinas a lo largo de los años. Dedicaremos el presente
capítulo al estudio de esos temas.

2. CONCEPTO DE DAÑO JURÍDICO

Definir al daño desde el punto de vista jurídico no es una cuestión menor, pues la forma en
que se caracterice a este elemento permitirá determinar los límites cualitativos y cuantitativos
del derecho de la víctima y la obligación de resarcir del responsable(3).
Sin embargo, la tarea dista de ser sencilla, entre otras cosas porque la expresión "daño" es
polisémica y tiene un sentido corriente que no coincide con el técnico-jurídico(4). Aunque el
CCC trae ahora una definición del daño resarcible (art. 1737), su correcta comprensión
requiere estudiar previamente las distintas concepciones que se han elaborado en la doctrina
sobre ese punto.

204
2.1. El debate doctrinal
2.1.1. El daño como detrimento de un bien jurídico
Para una primera teoría el daño es todo menoscabo a un bien jurídico, entendiendo por tal
a las cosas y a los bienes o derechos que no son cosas, incluidos los derechos
personalísimos y los atributos de las personas(5). Esta concepción emplea entonces, para
referirse al daño jurídico, el mismo sentido que da a la expresión el uso corriente: si destruyo
un objeto material diré que lo "dañé", y lo mismo sucederá si lesiono a una persona. Desde
esta perspectiva, si el bien sobre el que recae la lesión tiene valor pecuniario el daño será
patrimonial, mientras que cuando se lesione un bien que no revista esa naturaleza (el cuerpo,
los sentimientos, etc.) nos encontraremos ante un perjuicio moral.
La doctrina bajo análisis no ha logrado superar las críticas que se le han dirigido. En ese
sentido señala Bueres que la falsedad de esta postura surge patente por cuanto el deterioro
de un bien patrimonial, por ejemplo, puede producir un perjuicio resarcible de naturaleza
patrimonial o extrapatrimonial y, a la inversa, la lesión que recae sobre un bien no susceptible
de apreciación pecuniaria puede afectar un interés patrimonial(6). Imaginemos que una persona
es dueña de un cuadro pintado por un autor desconocido y con un ínfimo valor comercial, pero
que es propiedad de su familia desde hace varias generaciones. Si dicho bien se perdiera a
causa de un hecho ilícito, es evidente que la afectación extrapatrimonial que padecería su
propietario sería mucho mayor que el precio de mercado de la cosa destruida. Sin embargo,
de adoptarse la teoría que analizamos, dado que la lesión habría recaído sobre un bien
patrimonial el daño jurídico tendría también ese carácter, lo que impediría indemnizar el
perjuicio moral (de mayor entidad, en el caso) padecido por el damnificado.
Por lo demás, la teoría en examen falla al no introducir en la noción de daño la necesaria
referencia a la existencia de una relación de disfrute entre el bien menoscabado y la persona
damnificada. Así, si destruyo una cosa de mi propiedad hay lesión de un bien, pero no hay
daño jurídico a falta de un interés lesionado.
Esta última objeción es superada por otra variante de la teoría que estamos estudiando,
consistente en conceptualizar al daño como la lesión a un derecho subjetivo, entendido como
la atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada
conducta(7). Esta definición tiene la virtud de hacer entrar en el concepto de daño la referencia
a la afectación de una situación de disfrute ajena, pero sigue presentando el ya aludido
problema derivado del hecho de que la lesión de un derecho patrimonial no necesariamente (o
no únicamente) produce consecuencias pecuniarias, y viceversa. En el ejemplo que ya hemos
mencionado, la privación del cuadro (lesión del derecho de dominio) tiene incidencia
fundamentalmente en la esfera extrapatrimonial del damnificado, mientras que la afectación de
un derecho personalísimo puede también acarrear consecuencias pecuniarias (como la lesión
del cuerpo que genera un lucro cesante).
Por otra parte, esta última posición también peca por defecto, pues descarta desde el
comienzo la posibilidad de que existan simples intereses que puedan ser relevantes
jurídicamente. Los intereses simples, aunque no revistan el carácter de derecho subjetivo —al
no encontrarse amparados en forma específica por el ordenamiento— sí pueden estarlo en
forma genérica, y, por lo tanto, deben ser tomados en cuenta a los fines resarcitorios(8). En
este sentido, y como ejemplo de un interés simple que amerita resarcimiento, puede
mencionarse el criterio adoptado —durante la vigencia del Código Civil derogado— por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el plenario "Fernández c/ El Puente"(9), en

205
donde se admitió el derecho de uno de los concubinos a reclamar la indemnización del daño
patrimonial ocasionado por la muerte del otro como consecuencia de un hecho ilícito, siempre
y cuando no medie un impedimento de ligamen. Si se hubiese aplicado la doctrina antes
mencionada ese resarcimiento habría sido improcedente, a falta de un derecho subjetivo (en
el Código Civil derogado) a obtener asistencia y alimentos de parte del concubino.
2.1.2. El daño como lesión de un interés jurídico
Una segunda opinión sostiene que el daño no es el detrimento de un bien o derecho sino la
lesión a un interés jurídico, sea este patrimonial o extrapatrimonial.
Para llegar a esa conclusión, los partidarios de esta postura comienzan por deslindar las
nociones de daño jurídico y daño "fáctico" o "naturalístico"(10). Apreciado desde un punto de
vista material, el daño consiste en la lesión que recae sobre un bien —u objeto de satisfacción,
como lo señala Zannoni(11)—, y que es distinto del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Se
trata del "daño-evento", en sentido fáctico, que resulta indispensable para la construcción del
hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe diferenciarse —como queda
dicho— del "daño-consecuencia", en cuanto motivo del resarcimiento(12). La afectación del
bien, que causa la lesión de los intereses que un sujeto de derecho tiene sobre él —que es lo
resarcible—, presupone la lesión de cosas, derechos, bienes inmateriales con valor
económico; pero también puede tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor, etc.,
que constituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales(13).
El perjuicio resarcible (daño "jurídico"), a diferencia del daño "naturalístico", sería entonces
la afectación de un determinado interés por medio de la lesión que, desde un punto de vista
material, recayó sobre esos bienes. El interés vendría a ser aquí la relación de disfrute que
una persona tiene con determinado bien, el valor relativo que ese bien tiene para aquel sujeto,
la posibilidad de que una o varias personas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante
uno o más bienes determinados(14). Por esa razón, la privación o menoscabo de un bien
produce al mismo tiempo una lesión de los intereses que sobre él tenía el damnificado (que
pueden ser más de uno, y de diversa naturaleza).
Así, en el ejemplo que hemos proporcionado más adelante la privación del bien (el cuadro),
que constituye el daño "naturalístico", repercute sobre distintos intereses del damnificado: su
interés patrimonial representado por el hecho de que la pintura tiene un valor de mercado —
aunque modesto— (daño patrimonial), y su interés extrapatrimonial derivado de la condición
de recuerdo familiar de la cosa sustraída (daño moral). De tal modo el daño será patrimonial o
moral según cuál sea la naturaleza del interés afectado(15).
Esta teoría es sin duda exacta en sus postulados y, a diferencia de la que hemos
examinado en el acápite anterior, permite explicar por qué la lesión de un determinado bien o
derecho puede producir al mismo tiempo daño material y moral. Sin embargo, el concepto
amplio del daño jurídico que queda así esbozado (lesión de un interés) debe ser
complementado mediante la referencia a las consecuencias derivadas de ella, que son
estrictamente las que constituyen el objeto del resarcimiento. Este aspecto de la cuestión es
puesto de resalto por una tercera concepción del daño jurídico, que exponemos a
continuación.
2.1.3. El daño como una consecuencia perjudicial
Un sector muy importante de la doctrina nacional considera que el daño no es la mera
lesión a un derecho ni a un interés, sino que debe entenderse como la consecuencia
perjudicial producida por el hecho ilícito(16).
Los autores enrolados en esta postura consideran necesario distinguir el daño en sentido
amplio (o "daño-lesión") y el daño resarcible ("daño-consecuencia").

206
 El primero (daño en sentido lato) se encuentra identificado con la ofensa o lesión a un
derecho o a un interés lícito de orden patrimonial o extrapatrimonial. Todo acto ilícito, por
definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión
en la esfera de derechos ajenos; el solo hecho de una intrusión indebida determina que el
autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado. Sin embargo, —señala esta
postura—, el ordenamiento civil asigna otro significado a la expresión "daño", en tanto
presupuesto de la responsabilidad civil —es decir, como daño resarcible—. De esta manera el
daño no se identifica ya con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o
extrapatrimonial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia perjudicial
o menoscabo que deriva de la aludida lesión. Entre el daño y el perjuicio existiría una relación
de causa-efecto, de manera tal que este último sería el daño resarcible, y no el primero(17).
Esta concepción también está muy difundida en la doctrina francesa, donde para ilustrarla
suele echarse mano de la distinción entre daño y perjuicio. Históricamente los dos términos
poseían una significación diferente. El daño designaba el atentado a la integridad de una cosa,
afectada en tanto tal y sin que importase la existencia de una consecuencia resarcible
respecto del propietario de esa cosa. Por el contrario, el perjuicio era la consecuencia de ese
daño, es decir, el efecto producido por aquel detrimento material. Retomando esa distinción se
afirma en la doctrina gala que el daño está constituido por el atentado objetivo al cuerpo (daño
corporal), a las cosas (daño material) o a los sentimientos (daño moral), mientras que los
perjuicios proceden de la lesión material, son las repercusiones de este último en el patrimonio
o en la persona de la víctima(18).
La teoría que estudiamos apunta a un aspecto crucial de la cuestión, pero también se ha
hecho pasible de fundadas críticas. En ese sentido señala Bueres que, si bien el interés
afectado coincide en su esencia con la consecuencia, el concepto de daño se encuentra en el
primer elemento, más no en el segundo. Para ejemplificar la cuestión el autor citado traía a
colación —bajo el régimen del Código Civil derogado— el daño espiritual que sufre la novia a
raíz del homicidio del que fue víctima su pareja, o el daño que se produce en la integridad
espiritual de un hermano por el fallecimiento del otro, o el caso de los padres de un niño
pequeño víctima de un accidente que sufre una incapacidad física que lo incapacita para el
resto de su vida. En todos estos supuestos —afirma Bueres— existe sin lugar a dudas una
afectación espiritual de la víctima pero no hay un daño resarcible, al no existir un interés
jurídico vulnerado(19).
2.1.4. Postura ecléctica
Una cuarta teoría, a la que hemos adherido con anterioridad, propone conciliar las que
ponen el acento en la lesión de un interés y las que relevan las consecuencias resarcibles.
Desde este punto de vista, no se trata de que una excluya a la otra sino de que ambas
describen distintos aspectos del concepto de daño jurídico, que no puede prescindir ni de la
existencia de un interés vulnerado ni de la de consecuencias perjudiciales derivadas de la
afectación de aquel.
En efecto, incluso partiendo de la definición del daño como la lesión de un interés jurídico
se aprecia que existiría una homogeneidad entre la sustancia del perjuicio y su efecto o
secuela. Si el interés afectado es patrimonial la consecuencia será entonces de la misma
índole, y si el interés vulnerado es moral la consecuencia, por lo tanto, también lo habrá de
ser. Luego, si bien el concepto cabal y estricto del perjuicio jurídico es el que se enfoca en el
interés lesionado, la existencia de homogeneidad entre el interés afectado y sus repercusiones
permite admitir una acepción más del daño que se relaciona con las consecuencias(20). El
perjuicio jurídico, por lo tanto, debe ser entendido como la lesión de un interés ajeno no ilícito
que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu del
damnificado(21).

207
 Veámoslo a través de un ejemplo. Una persona sufre lesiones de gravedad en un accidente
de tránsito. En este supuesto el daño jurídico no está constituido por esas lesiones en sí
mismas (daño-lesión o daño-evento) sino por la afectación de los intereses —patrimoniales o
extrapatrimoniales— que la víctima tenía sobre su integridad física (daño jurídico en sentido
lato). Todos satisfacemos con nuestro cuerpo intereses patrimoniales —en tanto nos permite
realizar actividades comerciales, económicas, laborales o profesionales— y
extrapatrimoniales —pues se trata del sustrato que permite el desarrollo de nuestra vida—,
razón por la cual el accidente —en nuestro ejemplo— causará a la víctima tanto daño
patrimonial como moral. Pero el análisis no puede agotarse allí: la lesión de esos intereses se
traduce en determinadas consecuencias perjudiciales que —en consonancia con la índole de
los intereses afectados— se proyectan en el patrimonio y en la esfera extrapatrimonial del
damnificado (daño jurídico en sentido estricto, daño-consecuencia o daño resarcible). Así,
serán perjuicios reparables: a) la incapacidad sobreviniente, los gastos de atención y de
tratamientos médicos en que tuvo que incurrir la víctima (daño emergente); b) las ganancias
que se vio privada de obtener durante su convalecencia (lucro cesante), y c) la afectación de
su integridad espiritual que le produjo el hecho ilícito, y que se tradujo en desazón, angustia,
dolor, o incluso en desmedros existenciales (daño moral).

2.2. La cuestión en el Código Civil y Comercial

El CCC define al daño en el art. 1737, a cuyo tenor: "Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". A su turno el art.
1738 dispone: "La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de
la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida".
Lo primero que se advierte es que la definición del art. 1737 engloba dos categorías
heterogéneas, pues ya hemos señalado que la lesión de un derecho puede a su vez afectar
intereses de diversa naturaleza. Más allá de ello es prístino que la clave de la definición está
constituida por la lesión de un interés no reprobado por el ordenamiento, constituya o no el
sustrato de un derecho subjetivo.
Sin perjuicio de esa primera caracterización, a la hora de referirse a los daños resarcibles el
CCC deja bien en claro que lo que se repara son las consecuencias de aquella lesión, que se
proyectan ora en el patrimonio ora en la esfera extrapatrimonial de la persona. Así, el art.
1738 menciona como daños resarcibles al daño emergente y el lucro cesante —que son
indudablemente consecuencias patrimoniales del daño-lesión—, y señala expresamente que
la indemnización comprende también "las consecuencias" de la lesión de los derechos y
bienes personalísimos de la víctima. Asimismo, el art. 1741 se refiere expressis verbis a
la "indemnización de las consecuencias no patrimoniales".
Es decir que el concepto de daño que proporciona el art. 1737, y que se centra en la lesión
de un interés no prohibido por el derecho, debe complementarse con la referencia a las
consecuencias resarcibles que efectúan los arts. 1738 y 1741, con lo cual se advierte que el
articulado del CCC viene a coincidir con la caracterización del daño que hemos estudiado
como "postura ecléctica" en el apartado anterior(22).

208
 Asimismo, el código distingue el daño propiamente dicho (lesión de un interés lícito que
produce consecuencias en el patrimonio o en la esfera espiritual de la víctima) de la mera
lesión de bienes (daño "naturalístico"), que como queda dicho no es daño en sentido jurídico.
En los artículos dedicados a tratar acerca del daño se mencionan diversos bienes o derechos,
tales como la persona, el patrimonio y los derechos de incidencia colectiva (art. 1737 in fine) y
los derechos personalísimos, la integridad personal, la salud, las afecciones legítimas y el
proyecto de vida (art. 1738 segunda parte), pero —como ya lo explicamos— lo resarcible no
es la minoración de esos bienes sino, en todo caso, la lesión de un interés lícito (art. 1737)
que produce consecuencias patrimoniales (art. 1738 primera parte) o extrapatrimoniales (arts.
1738 segunda parte y 1741).
En esos términos está muy claro que en el CCC siguen existiendo únicamente dos clases
de daños, el patrimonial y el moral (ahora llamado "extrapatrimonial", art. 1741), y que la
mención de diversos bienes en los arts. 1737 y 1738 no implica la creación de nuevas
categorías autónomas sino únicamente la descripción de formas posibles de lesividad, como
una manera de reafirmar la atipicidad del ilícito civil, la especial atención que el CCC pone en
la tutela de la persona, y el principio de reparación integral. El menoscabo de esos bienes
repercutirá sobre intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima, según los casos
(concepto del art. 1737) y generará, respectivamente, consecuencias patrimoniales o
extrapatrimoniales, que —como surge de la clarísima alusión a las "consecuencias" en
los arts. 1738 y 1741— constituyen el verdadero perjuicio resarcible.

3. REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE

Para ser reparable el daño deber reunir determinados caracteres, que aparecen
mencionados por el CCC de forma expresa o implícita (arts. 1737 y 1739). Estudiaremos cada
uno de ellos a continuación.

3.1. El daño debe ser cierto

Sin lugar a dudas la certeza es el principal requisito para que el perjuicio sea resarcible. El
daño debe presentar suficiente certeza, es decir, debe existir efectivamente, aunque aún no
esté comprobada su cuantía(23). Así, el simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de
daño —aunque puedan dar lugar a la tutela preventiva— no son suficientes para tornarlo
indemnizable. El daño cierto se opone, en consecuencia, al perjuicio eventual, hipotético o
conjetural, el que puede llegar o no a producirse. Si se indemnizara un perjuicio incierto y,
finalmente, este no llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin causa por
parte de la víctima(24). A este requisito se refiere expresamente el art. 1739 del CCC al
establecer que, para que sea procedente la indemnización, el daño debe ser cierto.
Este principio, que a primera vista parece sencillo, y hasta obvio, presenta serias
complicaciones en su aplicación práctica, pues muchas veces es difícil trazar la distinción
entre un perjuicio eventual y uno cierto, lo cual requiere un análisis particular en cada caso.

209
 Asimismo, el requisito atinente a la certeza del daño ha generado diversos debates en la
doctrina en lo atinente a la pérdida de chance. Si bien analizaremos la cuestión
oportunamente (vid. el punto 7 de este capítulo), corresponde adelantar que en la pérdida de
chance la certeza del daño se refiere a la existencia de la chance misma; debe probarse que
el damnificado contaba realmente con la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un
perjuicio, y que ella se vio frustrada definitivamente por el hecho ilícito.
Por otra parte, la certeza del daño no se ve enervada por el hecho de que se persiga la
reparación de un perjuicio futuro; un daño puede ser cierto pero no haber aún sucedido. No se
tratará entonces de un daño actual sino futuro, pero cierto, lo que torna igualmente admisible
su reparación(25). En ese sentido dispone expresamente el art. 1739 del CCC que el perjuicio
puede ser "actual o futuro". Supongamos, v.g., que una persona sufre una incapacidad a
causa de un accidente que afectó su integridad física, y las pruebas obrantes en la causa dan
cuenta de que dicho padecimiento tendrá consecuencias futuras —en atención a la edad de la
víctima, su situación familiar, su carrera, etc.— que aún no se aprecian al momento de decidir
la causa. Por ejemplo, la víctima deberá someterse a diversas operaciones en el futuro,
aunque no las requiera todavía en el momento de la sentencia. En estos casos el juez debe
incluir en la condena —si fue oportunamente solicitada— la reparación del daño futuro,
estimada al momento de dictar su decisión(26).
El daño futuro debe ser distinguido de la mera prolongación futura de un estado de cosas
actual. Supongamos que la víctima de un accidente padece una discapacidad que requerirá
de la ayuda de terceros durante el resto de su vida. En este caso nos encontramos ante un
perjuicio actual, y no futuro, pues —como lo ha puntualizado la Corte de Casación francesa—
la indemnización incluye todas las consecuencias normalmente previsibles de un evento
dañoso en el cual los efectos comenzaron a manifestarse al momento en que la
responsabilidad es juzgada(27).
En cambio, la distinción entre el daño actual y el futuro es relevante en el terreno
probatorio. En efecto, acreditar la certeza de un daño actual es mucho más sencillo que en el
caso de un perjuicio futuro, que por definición aún no se produjo(28). En este último caso es
preciso probar que hay una alta probabilidad de que ese daño efectivamente vaya a
producirse(29).
Otro aspecto problemático relacionado con el requisito de la certeza está constituido por la
cuestión de la importancia cuantitativa del perjuicio. ¿Es preciso que el daño revista cierta
entidad para ser resarcible? Un sector de la doctrina nacional —siguiendo la vieja máxima de
minimis non curat prætor (el pretor no se ocupa de lo mínimo o insignificante)— se inclina por
dar una respuesta afirmativa a esta cuestión. En este sentido señala Colombo —siguiendo a
Pothier— que si el daño es demasiado pequeño no será posible tomarlo en cuenta, porque en
realidad deja de constituir un daño. Un simple rasguño, que no requiere —en el peor de los
casos— sino un poco de higienización, no puede dar origen a un pedido de resarcimiento. Por
eso considera el autor citado que, si el perjuicio no adquiere cierta importancia cuantitativa, no
habrá obligación de indemnizar, pues la indeterminación de la cosa es tal que queda reducida
a casi nada(30). Por su parte Orgaz considera preferible desechar los casos de daños
insignificantes, en los que la acción se funda o se inspira en una excesiva susceptibilidad que
no justifica la atención seria de los tribunales ni la preocupación de la justicia(31).
Esta concepción se filtra en una serie de decisiones jurisprudenciales atinentes —en
especial— a la pérdida de chance y al daño moral. En ambos casos los jueces suelen
desestimar la demanda si consideran que el perjuicio reclamado tiene escasa relevancia
cuantitativa, ya sea porque —aunque existían probabilidades favorables al actor que se vieron
frustradas por el obrar del demandado— el porcentaje de la chance en cuestión era reducido,
o bien porque se reclama el resarcimiento del daño moral causado por molestias o
inconvenientes que no adquieren un carácter grave o extraordinario, que no afectan "valores
precipuos" de los seres humanos(32).

210
 Un par de ejemplos jurisprudenciales —entre muchos otros— servirán para ilustrar estas
ideas.
Así, en un caso en que un consumidor, que había depositado un cupón con sus datos en
una urna a fin de participar de un sorteo organizado por una empresa tabacalera, se vio
privado de intervenir en él ante la omisión de la compañía de retirar la urna del local donde se
encontraba ubicada, el tribunal desestimó la reparación reclamada (pérdida de la chance de
ganar el premio), pues consideró que la posibilidad insignificante con que contaba el sujeto de
obtener el premio tornaba meramente hipotético o conjetural el daño, y por ende no generaba
la obligación de reparar(33).
Del mismo modo, se ha rechazado la indemnización del daño moral pretendido por un
licenciado en psicología que fue excluido de la lista de peritos del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires, pues el tribunal consideró que, dada su profesión, el damnificado
se encontraba en inmejorables condiciones para ordenar su espíritu ante avatares
profesionales propios de su actividad. Asimismo, se puso de resalto que el perjuicio moral no
ha sido previsto para compensar económicamente la excesiva susceptibilidad eminentemente
individual de una persona, sino valores precipuos del hombre(34).
Nosotros no compartimos esas ideas. En primer lugar, el hecho de que el daño sea
pequeño o ínfimo desde un punto de vista cuantitativo nada dice acerca de su efectiva
existencia. Así, en el caso del sorteo antes citado, que el damnificado contara con ínfimas
posibilidades de obtener el premio no quiere decir que esas chances no existían. Y, como lo
veremos en su oportunidad, tampoco el perjuicio aparece como de difícil cuantificación:
bastaba con tomar el valor del premio y afectarlo al porcentaje de chances de obtenerlo.
Afirmar que el daño existe, pero que su escasa cuantía le quita toda certeza, implica una clara
contradicción.
En segundo término, el rechazo de la indemnización del daño ínfimo, pero cierto, contraría
el principio de reparación integral que, como ya lo hemos visto, es de raigambre constitucional,
de acuerdo a la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
materia(35).
Por otra parte, no existe norma alguna (ni en el CCC ni en el Código Civil derogado) que
establezca una limitación cuantitativa a la indemnización del daño efectivamente ocasionado.
Luego, la aplicación de la tesitura antes expuesta implica vulnerar la máxima hermenéutica ubi
lex non distinguit nec nos distinguere debemus, conforme a la cual no corresponde al
intérprete efectuar una distinción cuando la ley no lo hace(36).
Es más, la tendencia general del derecho contemporáneo se orienta en sentido diverso.
Así, sucede muchas veces que el perjuicio causado a los consumidores, individualmente
considerados, es cuantitativamente pequeño, pero resulta muy significativo si se lo mide
respecto del conjunto de los afectados. Las modernas tendencias en la materia buscan reducir
la distancia que existe entre la justicia y los pequeños damnificados, instaurando fueros de
menor cuantía o legislando sobre procesos más abreviados y simples en su tramitación.
También en materia ambiental pueden existir "pequeños daños" cuya suma produzca
resultados catastróficos (v.g., contribución a la polución de un río por parte de cientos de
pequeñas empresas que vierten en él desechos que, individualmente considerados, revisten
poca entidad).
En lo que atañe específicamente al daño moral, se ha dicho con razón que es
inconsecuente y arbitrario supeditar la cuantificación del daño moral a la importancia o
trascendencia del patrimonial. Si se acepta que los perjuicios económicos mínimos son
indemnizables, por fuerza también deben serlo los desmedros espirituales de escasa
significación(37).

211
3.2. El daño debe ser personal de quien lo reclama
Únicamente la persona cuyo interés propio ha sido afectado por el hecho ilícito puede
reclamar la reparación, y resulta inadmisible reclamar la reparación de daños ocasionados a
terceros(38).
Este requisito no se encuentra mencionado expresamente en el art. 1739 del CCC, pero se
infiere de la referencia efectuada en esa norma en el sentido de que el daño puede
ser "directo o indirecto". Esto quiere decir que la reparación puede ser reclamada tanto por el
damnificado directo (quien resulta sujeto pasivo del hecho ilícito y en tal calidad sufre lesión en
sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales —v.g., peatón embestido en un accidente de
tránsito—) como por los indirectos (quienes sin serlo ven afectados sus intereses propios
como consecuencia del hecho ilícito que tiene por sujeto pasivo a otra persona —v.g., deudos
de la persona fallecida en un accidente—; en este caso, como dicen los franceses, el daño se
sufre par riocochet —de rebote—). La excepción se encuentra en materia de daño
extrapatrimonial, a tenor de lo dispuesto en el art. 1741 del CCC, que luego analizaremos.
Una consideración independiente merece la existencia de acciones colectivas dirigidas a
obtener la reparación de daños. Estos casos no constituyen una excepción al requisito del
carácter personal del daño, pues quien acciona investido de una legitimación colectiva actúa a
nombre del titular de esos derechos —mencionados ahora por el art. 14, inc. "b" del CCC—, y
no en el suyo propio. Se trata de supuestos en que el titular de la relación sustancial es
distinto de quien hace uso de su legitimación procesal para llevar adelante la acción
resarcitoria(39).

3.3. El daño debe subsistir al momento de la sentencia

El art. 1739 del CCC dice también que el perjuicio debe subsistir al momento de dictarse la
sentencia, lo cual es evidente; nadie puede reclamar la reparación de un daño que ya ha sido
resarcido.
Si el propio responsable ha indemnizado el daño, su obligación se habrá extinguido por
pago. Si lo ha hecho un tercero (v.g., una compañía de seguros), el damnificado quedará
desinteresado, pero el tercero que reparó el daño conservará —en principio— la acción contra
el responsable con fundamento en la subrogación (arts. 914 y ss., CCC, y art. 80ley 17.418).
Finalmente, el hecho de que la propia víctima haya reparado materialmente los bienes
menoscabados (v.g., reparación del automotor embestido en un accidente de tránsito) no
implica que el daño no subsista en su patrimonio, y no obsta a su reparación(40).

3.4. El daño debe consistir en la lesión de un interés lícito

212
 El último requisito del daño resarcible es que la lesión recaiga sobre un interés lícito.
Aunque la regla parezca una verdad de Perogrullo, en realidad fue objeto, a lo largo de los
años, de varias disputas doctrinales.
La primera discusión estuvo referida a si, para que el perjuicio fuese reparable, era preciso
que la lesión recayese sobre un derecho subjetivo o un interés legítimo (esto es, que el acto
ilícito afectase una situación especialmente tutelada por el derecho), o bien si bastaba con que
el interés —aunque simple— no estuviese prohibido.
La doctrina ampliamente mayoritaria se inclinó, en un principio, por la primera solución. En
tal sentido se dijo que, para que un daño fuese resarcible, debía tratarse de la afectación de
un interés legítimo del damnificado(41). Al respecto, señalaba Orgaz: "Esta amplitud de los
preceptos citados [el art. 1079 del Código Civil de Vélez Sarsfield], sin embargo, no puede
interpretarse de modo que autorice a exigir el resarcimiento a todos los terceros que puedan
exhibir una repercusión judicial cualquiera del acto ilícito en su patrimonio. Semejante
interpretación estaría en pugna con toda la tradición jurídica y aun con el buen sentido (...) es
forzoso distinguir entre los terceros que reciben un perjuicio meramente de hecho y los que
sufren un perjuicio propiamente jurídico: solo estos últimos tiene acción, no los primeros"(42).
Las consecuencias que se derivan de adoptar esta postura son palpables, pues sobre esa
base no eran resarcibles la pérdida de ayuda futura por parte del hijo de crianza, o de los hijos
casados o mayores de edad, o la reparación del daño patrimonial pretendido por la conviviente
del fallecido, o de los parientes sin derecho a alimentos, etcétera.
Como se echa de ver, la noción de "interés jurídicamente protegido" había sido utilizada por
la doctrina, principalmente, para limitar el derecho a reparación de los damnificados indirectos
cuando la indemnización aparecía "indeseable"(43), o contraria al "buen sentido"(44). Así, se
habían esgrimido, principalmente, dos razones para adoptar la posición restrictiva que hemos
mencionado.
Por un lado, el temor o riesgo a la "catarata" de acciones que podrían promoverse, aunque
sea solo en materia patrimonial. Al respecto, Machado consideraba que extender la
legitimación en términos tan generales era llevarla más allá de sus límites naturales(45). Por el
otro, el debate también se ha vinculado con una reacción "moralista" a la procedencia del
resarcimiento en determinados casos(46); en especial, cuando quien perseguía la
indemnización era el o la conviviente del damnificado directo, fallecido como consecuencia del
hecho ilícito(47). En este sentido señalaba Borda: "Nos parece claro que el simple concubinato
no hace nacer una acción de indemnización, dado que se trata de una unión de hecho, no
protegida por la ley"(48). Esta posición fue sostenida por un sector —en su momento,
mayoritario— de la jurisprudencia(49).
Ahora bien, ninguna de estas dos líneas argumentales es de recibo, por diversas razones.
Nos resulta claro que ningún riesgo se corre —en caso de admitirse el resarcimiento del
simple interés no amparado expresamente por el ordenamiento jurídico— de que exista una
"catarata" de demandas por daño patrimonial. Es que, en definitiva, el límite de la acción
queda determinado por otro presupuesto del daño resarcible: su carácter cierto o hipotético.
En efecto, en el caso en que el damnificado reclame un simple interés, ninguna presunción
legal correrá en su favor, y él deberá acreditar la existencia del interés lesionado(50). En
palabras de Colombo: "No vemos el peligro, ni lo verá quien examine la cuestión sin
apasionamientos ni ideas preconcebidas. El tercero acciona porque la desaparición de uno de
sus congéneres le ha causado una lesión. Si esta lesión está debidamente probada, tendrá
para él la misma importancia que un atentado directo contra su persona o sus bienes. ¿Por
qué, entonces, impedirle la obtención de las respectivas compensaciones?"(51).
En consecuencia, no se advierte —incluso en el ámbito del Código Civil derogado— cuál
sería la limitación que podría esgrimirse contra la pretensión del damnificado indirecto fundada

213
en la falta de previsión legal expresa del interés conculcado. De hecho, la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia había terminado por aceptar la postura amplia en la materia (basta
con la lesión de un simple interés lícito), incluso durante la vigencia del Código Civil anterior.
En ese sentido, es especialmente destacable el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, en pleno, que habilitó la reparación del daño patrimonial sufrido por los concubinos
como consecuencia del deceso de su pareja(52).
Esta última solución fue consagrada, muy claramente, por el CCC, que en el art.
1737 define al daño como la lesión de un derecho o interés (con lo que se contenta
claramente con el interés simple), y, asimismo, otorga derecho a reparación a los convivientes
(arts. 1741 y 1745, inc. "b") y al guardador de hecho del menor fallecido (art. 1745, inc. "c").
De tal forma, nada impide, por ejemplo, que el hijo mayor de edad, casado y con hijos,
pretenda que se resarza la pérdida de la colaboración económica futura derivada del
fallecimiento de sus progenitores. Pero este caso no se encuentra amparado por la presunción
del art. 1745, inc. b., del CCC, sino que se debe probar el hecho de que, efectivamente, se iba
a percibir tal colaboración(53). Y, más aún, lo mismo sucede si el mismo perjuicio es invocado
por un hijo de crianza, e incluso por otro familiar que recibía ayuda periódica por parte del
fallecido(54).
Ahora bien, aunque actualmente se acepte que basta con que el perjuicio afecte un interés
simple —e incluso en los casos en que se trata de intereses compartidos con otros, como
sucede con los intereses colectivos o difusos—, la ley dispone expresamente que no es
indemnizable el interés contrario al ordenamiento jurídico. En ese sentido, el art. 1737 del
CCC se refiere al perjuicio como la lesión a "...un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico".
Partiendo de esa premisa, no resulta procedente la acción de daños promovida por un
contrabandista contra su cómplice, que se niega a reconocerle su participación en las
utilidades del negocio ilícito(55), o el reclamo del lucro cesante generado por la imposibilidad de
desarrollar una actividad comercial que se encuentra prohibida, etcétera.
Existen algunos precedentes jurisprudenciales que ilustran el punto(56).
En la jurisprudencia francesa, puede citarse el caso en que el alcalde de una ciudad había
otorgado a un particular la concesión de un espacio de dominio público, ubicado en la playa.
El trato incluía la obligación del concesionario de edificar un bar y/o restaurant, cuya propiedad
volvería a la comuna al fin de la concesión. Sin embargo, el particular procedió a demoler la
construcción, por lo que, una vez concluido el contrato, el municipio lo demandó por los daños
que dijo haber sufrido a causa del incumplimiento. A lo largo del litigio se comprobó que la
concesión otorgada era ilícita, pues no resultaba posible construir en ese sector de la playa, lo
que condujo al tribunal a desestimar la pretensión invocada, por falta de licitud del interés
comprometido(57).
En otro litigio también decidido por los tribunales galos, una jugadora empedernida había
obtenido, por su propia voluntad, que la autoridad administrativa le prohibiese participar en
juegos de azar. Sin embargo, concurrió a un casino y ganó una suma importante de dinero.
Ante la negativa del establecimiento a abonar las ganancias obtenidas, la jugadora promovió
una demanda de daños, que fue rechazada pues, según sostuvo el tribunal, el interés era
ilícito, atento a la prohibición oportunamente decretada(58).
En nuestro país también se encuentran precedentes en ese sentido. Por ejemplo, en un
caso en que el propietario de un inmueble demandó al titular del fundo vecino por los
perjuicios que le había generado una construcción en el inmueble lindero, que había afectado
al muro medianero, se rechazó la reparación del daño emergente consistente en la
inutilización del hogar existente en su vivienda, pues, según los dichos del perito ingeniero que
había intervenido en la causa, las medidas del hogar no satisfacían lo requerido por el art.

214
2622 del Código Civil derogado. En consecuencia, se consideró que se trataba de la lesión de
un interés ilícito, por lo que dicho resarcimiento fue rechazado(59).
Asimismo, en otro supuesto en el que una persona pretendía obtener el resarcimiento del
lucro cesante que habría sufrido por la imposibilidad de explotar su automotor como "remise",
pese a que el rodado no contaba con la habilitación pertinente para el desarrollo de esa
actividad, también se desestimó la pretensión sobre la base de la ilicitud del interés
invocado(60).

4. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

Como ya lo ha señalado Orgaz, la materia relacionada con la clasificación del perjuicio
jurídico es bastante amplia y exige, para su exacta comprensión y aplicación, numerosas
distinciones, a veces oscurecidas por la variada terminología que utilizan los autores(61). Pero,
más allá de ello, poca duda puede caber en cuanto a que la clasificación más importante es la
que distingue perjuicio patrimonial y moral, es decir, como lo veremos, la que depende de que
el daño haya recaído sobre un interés del damnificado susceptible o no de apreciación
pecuniaria y haya producido, respectivamente, consecuencias en una u otra esfera.
Asimismo, el daño patrimonial admite ser sub-clasificado según el tipo de consecuencia
perjudicial de que se trate. En ese sentido el art. 1738 del CCC menciona el daño emergente y
el lucro cesante.
Por otra parte, el perjuicio puede ser directo o indirecto, y actual o futuro, a lo que también
hace alusión el CCC en el art. 1739.
Finalmente es preciso examinar algunas clasificaciones que tradicionalmente se manejan
respecto del daño "contractual", como las de daño compensatorio y moratorio —que aparece
mencionada por el art. 1747—, daño extrínseco e intrínseco, y daño al interés negativo y al
interés positivo.

4.1. Daño patrimonial y daño moral (o extrapatrimonial). Inexistencia de terceras

categorías
A partir de la definición del daño resarcible que hemos dado anteriormente nos resulta
sencillo diferenciar entre el perjuicio patrimonial y el moral. En efecto, el primero surge cuando,
a raíz de la lesión de un interés de la víctima susceptible de apreciación pecuniaria, se
produce una consecuencia patrimonial(62). En cambio, hay daño moral —o "extrapatrimonial"—
cuando el interés afectado no es mensurable en dinero y, por consiguiente, tampoco lo son las
consecuencias perjudiciales que sufre el damnificado (angustia, dolor, molestias, e incluso un
empeoramiento de su situación existencial objetivamente apreciable, aunque el propio
afectado pueda no percibirlo —como sucede, v.g., con una persona que como consecuencia
del hecho ilícito entra en un estado de coma irreversible—). Se advierte entonces que el daño

215
moral es el daño no patrimonial, es decir, no puede ser definido de otra forma que por su
contraposición con el perjuicio apreciable en dinero(63).
Profundizaremos más adelante respecto del concepto y el régimen del daño moral en el
derecho argentino (vid infra, punto 6). Sin embargo, es preciso hacer una referencia ahora a
los llamados "daños a la persona", que un sector minoritario de la doctrina y la jurisprudencia
nacionales consideran una categoría autónoma distinta del daño patrimonial y el moral. Se
habla así, como categorías autónomas, del daño estético, psíquico, biológico, sexual, a la vida
de relación, etc. Como lo señala Pizarro, quienes adhieren a estas ideas consideran que la
distinción entre daño patrimonial y moral estaría agotada y resultaría insuficiente para alcanzar
soluciones justas en numerosos supuestos(64).
Sobre esta cuestión es preciso recodar que estas "nuevas" clases de daños tuvieron su
origen en el derecho italiano, y desde allí se propagaron a otros países cuyos códigos civiles
(al igual que el Código Civil italiano, art. 2059) solo admiten la reparación del daño moral con
criterio muy restrictivo, en los supuestos expresamente previstos por el legislador. Para hacer
frente a este escollo, aparecieron, en un primer momento, el daño biológico y el daño a la
salud como instituciones distintas del daño moral(65).
Sin embargo, en nuestro derecho, en donde el concepto de daño moral se entiende con
amplitud, no es preciso realizar elaboraciones doctrinales o jurisprudenciales como las
desarrolladas en Italia(66). Es que el art. 1741 del CCC (al igual que el art. 1078 del Código Civil
derogado) permite una reparación amplia de todas las consecuencias extrapatrimoniales de
los detrimentos físicos y psíquicos de la persona(67).
Amén de ello la normativa vigente es clara, y no deja ningún margen de duda en cuanto a
que, en nuestro sistema, el daño solo puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Las demás
clasificaciones antes enunciadas carecen de todo sustento normativo(68), por no decir de todo
sustento lógico, pues si los perjuicios se clasifican en patrimoniales (art. 1738 CCC, primera
oración) y extrapatrimoniales (art. 1741 CCC), todo lo que no se encuentra comprendido en
una de esas categorías se incluye en la otra, y el principio lógico de tercero excluido impide
afirmar la existencia de una tercera clase distinta de esas dos.
Por lo demás, todos esos supuestos daños "autónomos" a la distinción entre daño
patrimonial y moral son consecuencia de confundir, una vez más, el daño "fáctico" (o daño-
evento) con las consecuencias resarcibles. Ya hemos explicado que carece de autonomía
todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el cual recae la
lesión (la psiquis, la estética, la vida en relación, el cuerpo, la salud, etc.); en todos estos
casos habrá que atender a la naturaleza de los intereses afectados en cada caso y
las consecuencias que esa afectación provoca en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la
víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías
de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y moral.
El "daño biológico", por ejemplo, no escapa a estas consideraciones. Desde un punto de
vista "naturalístico" (no jurídico), no es otra cosa que la lesión causada en la integridad
psicofísica de la víctima(69). Luego, no cabe duda de que ese supuesto perjuicio carece de
autonomía indemnizatoria(70), pues según que los daños corporales tengan repercusiones
patrimoniales o extrapatrimoniales nos hallaremos ante una incapacidad sobreviniente —
o bien a un daño emergente representado por los gastos de tratamiento, curación, transporte,
etc.— o un daño moral, respectivamente.
También carece de autonomía la lesión "estética" que, según sus repercusiones, podrá
configurar un daño moral y/o ser valorada junto con la incapacidad sobreviniente —o dar lugar
a un daño emergente en los términos recién expuestos—. Desde este último enfoque, se trata
de lesiones que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades

216
patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial
(un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible(71).
Lo mismo sucede —entre muchos otros rubros supuestamente "autónomos"— con el "daño
psicológico", que puede tener repercusiones de diversa índole: incapacidad sobreviniente en
la víctima, o gastos de tratamiento (daño patrimonial) o consecuencias en la esfera
extrapatrimonial del interesado, que serán valoradas a título de daño moral(72).
El CCC sigue claramente estos lineamientos. En efecto, la primera frase del art. 1738 se
dedica especialmente a las consecuencias patrimoniales del acto ilícito, que consisten en el
daño emergente y el lucro cesante, mientras que el art. 1741 habla de la indemnización de las
consecuencias extrapatrimoniales, sin restricción alguna en cuanto al alcance del
resarcimiento correspondiente. Por lo demás, si bien el art. 1738 in fine se refiere a diversos
detrimentos fácticos (afectación de la integridad personal, la salud psicofísica, las afecciones
espirituales legítimas y el proyecto de vida), aclara expresamente que el daño reparable está
constituido por "las consecuencias" de la lesión de esos y otros derechos, con lo que toda
pretensión de autonomía de aquellas categorías queda definitivamente enterrada.
Por ende, no hay lugar en el nuevo código —como no lo hay tampoco en la lógica— para
otras especies de daño distintas de la ya mencionada calificación bipartita del perjuicio
patrimonial y moral.

4.2. Daño emergente y lucro cesante

El daño emergente y el lucro cesante son los dos componentes del daño patrimonial. El art.
1738 del CCC se refiere a ellas cuando menciona la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima (daño emergente) y al beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención (lucro cesante).
Para un mayor desarrollo de esta cuestión vid. infra, nº 5.

4.3. Daño directo e indirecto

La clasificación del daño directo e indirecto puede referirse a tres aspectos distintos.
En primer lugar, puede aludir a los bienes sobre los que recae la lesión; en este aspecto la
clasificación apunta al daño fáctico (daño-lesión), y no al daño jurídico. Así, si el perjuicio
deriva de la lesión de bienes materiales se dice que hay daño patrimonial directo, y —
eventualmente— daño moral indirecto, y viceversa. En ese sentido empleaba la expresión
el art. 1068 del Código Civil derogado.
En segundo término, también puede considerarse que la distinción se refiere a la relación
causal que el daño guarda con el hecho ilícito, y desde este punto de vista son daños directos
los perjuicios que son consecuencia inmediata del hecho generador, mientras que son
indirectos los que resultan de la conexión de aquel con un acontecimiento distinto(73). Así, sería
un daño directo el daño emergente derivado de la muerte de un animal enfermo que fue

217
vendido ya en ese estado, mientras que constituiría un daño indirecto el lucro cesante que
sufre el comprador al no poder emplear el animal para los trabajos a los cuales estaba
destinado(74).
Finalmente, también puede entenderse la distinción del daño entre directo e indirecto
partiendo del punto de vista de quiénes son los legitimados activos para reclamar el
resarcimiento. En esta acepción, es daño directo el que padece la víctima (sujeto pasivo del
hecho ilícito), mientras que el daño indirecto es el sufrido "de rebote" (par ricochet) por otra
persona (por ejemplo, el daño moral padecido por los padres del hijo menor de edad que sufre
una gran discapacidad como consecuencia del hecho ilícito —art. 1741 del CCC—, o por
quien realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido víctima de un accidente(75)).
Es en este último sentido que la expresión es empleada por el art. 1739 del CCC.
En síntesis, el art. 1739 recién citado, al establecer que para que proceda la indemnización
debe existir un perjuicio directo o indirecto, consagra la legitimación tanto de los damnificados
directos como de los indirectos, en un criterio coincidente con el art. 1071 del Código Civil
derogado. Como se verá oportunamente, la ley hace una excepción a este criterio en lo que
atañe al daño moral.
Finalmente cabe señalar que la clasificación del daño en directo e indirecto también tiene
interés en algunos casos previstos por normas especiales. Así, el art. 40 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor faculta a la autoridad administrativa a disponer la reparación del
"daño directo" sufrido por el consumidor como consecuencia de la acción u omisión del
proveedor de bienes y/o servicios, y proporciona una definición de esa categoría redactada en
términos más que confusos(76).

4.4. Daño actual y futuro

El perjuicio actual es aquel que, cronológicamente, ya se ha producido al momento del
dictado de la sentencia, mientras que el daño futuro es el que todavía no ha ocurrido, pero que
ciertamente sucederá posteriormente a la decisión judicial(77).
Ya hemos señalado que el hecho de que el daño sea futuro no le quita certeza; puede
ocurrir que esté probada la existencia del perjuicio futuro y que sea posible apreciar
el quantum del resarcimiento correspondiente(78).
De esta forma, por ejemplo, serán resarcibles los gastos terapéuticos futuros si, de acuerdo
a las características de las lesiones, resulta previsible la necesidad de realizar o de proseguir
algún tratamiento curativo, o gastos que permita afrontar las necesidades psicofísicas
derivadas de una incapacidad(79).
Orgaz afirma que el perjuicio futuro es aquel que, si bien todavía no se ha producido,
aparece como una previsible prolongación o agravación del daño actual, según las
circunstancias del caso y la experiencia de vida(80). Sin embargo, no es admisible limitar el
ámbito del daño futuro a la continuación de un perjuicio que ya se ha producido. En realidad,
el autor se está refiriendo al llamado "daño sucesivo o continuado", o sea, aquel que
permanece a lo largo del tiempo, como sucede con la incapacidad sobreviniente(81). Por el
contrario, puede ocurrir que el daño futuro no sea una prolongación o agravación del daño
actual sino un nuevo perjuicio, que nazca con posterioridad al dictado de la sentencia(82).

218
 El art. 1739 del CCC expresamente establece el carácter resarcible tanto del daño actual
como del futuro.

4.5. Daño intrínseco y extrínseco

Esta clasificación, cuyos orígenes se remontan —cuanto menos— a la obra de Dumoulin(83),
únicamente se refiere a la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. El "daño
intrínseco" consistiría en la pérdida de la prestación en sí misma, mientras que el "daño
extrínseco" se referiría a los perjuicios que el acreedor experimenta más allá de esa
prestación(84).
Nosotros hemos sostenido que la clasificación en estudio no es de recibo, porque el
llamado "daño intrínseco", es decir, el valor de la prestación, en puridad no es daño sino el
equivalente dinerario de la prestación incumplida, que puede ser reclamado por las reglas de
la ejecución forzada (y no de la responsabilidad civil)(85). Esta es ahora la solución del CCC,
según se explica en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1, al que remitimos
para mayores precisiones.

4.6. Daño moratorio y compensatorio

También la clasificación entre daño moratorio y compensatorio tiene sentido solo respecto
de la responsabilidad obligacional, pues se relaciona con las distintas clases posibles de
incumplimiento.
La doctrina tradicional sostenía que el daño moratorio es aquel que resulta del estado de
mora del deudor, mientras que el daño sería compensatorio en caso de incumplimiento
definitivo(86). Así, mientras en el primer supuesto la indemnización solo comprendería los daños
derivados de la demora —a los que el acreedor podría adicionar un reclamo de cumplimiento
forzado en especie—, en el segundo aquella estaría integrada, asimismo, por el valor de la
prestación(87).
No es ese, sin embargo, el alcance que corresponde dar a estas categorías en el CCC.
Como se explicará en detalle en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1 —al
que cabe remitir—, en el sistema del nuevo código el reclamo del valor de la prestación no
tiene la naturaleza de un resarcimiento, sino que se rige por las normas de la ejecución
forzada. Por ese motivo ninguna de las dos categorías recién mencionadas —el daño
moratorio y el compensatorio— está integrada por el equivalente dinerario de la prestación.
Esto surge diáfano del art. 1747 del CCC, que distingue el daño compensatorio y el moratorio
del valor de la prestación.
Por otra parte, en el CCC el daño moratorio no es solo aquel que se reclama juntamente
con el cumplimiento forzado en especie, porque el art. 1747 recién citado establece
expresamente que él es acumulable "al daño compensatorio o al valor de la prestación, o en
su caso a la cláusula penal compensatoria".

219
 De modo que, en el sistema del CCC, el daño moratorio es el que resulta el estado de mora
del deudor, mientras que el daño compensatorio es el que se causa al acreedor en los
restantes supuestos de incumplimiento (entre los que cabe computar no solo el incumplimiento
absoluto o definitivo sino también el cumplimiento defectuoso y el cumplimiento parcial). Ni
uno ni otro incluyen, en ningún caso, el valor de la prestación —que para el CCC sigue el
mismo régimen que la pretensión de cumplimiento específico—, sino que se trata siempre de
daños causados al margen de aquella, o de su valor.
Desde este punto de vista se entiende que el daño moratorio pueda acumularse al
compensatorio, y ambos, al valor de la prestación (art. 1747). Así sucedería si, v.g., el
vendedor de un inmueble entra en mora en su obligación de escriturar, lo que genera durante
cierto período un perjuicio al comprador, consistente en el lucro cesante derivado de la
imposibilidad de alquilar ese bien (daño moratorio). Finalmente, el inmueble —todavía en
poder del vendedor— es destruido por un incendio, con lo que se configura una imposibilidad
de cumplimiento imputable al deudor. El comprador podría, en este caso, adicionar a su
reclamo del lucro cesante correspondiente al período durante el cual perduró la mora —que en
el sistema del CCC debe seguir considerándose un daño moratorio— el de los mayores daños
causados por el incumplimiento definitivo (v.g., lucro cesante futuro, daño moral) —que
vendrían a ser un daño compensatorio— y el del valor de la prestación —que no es daño y se
obtiene por la vía de la ejecución forzada—.
Se advierte entonces que, a partir de la idea —plasmada en el nuevo código— según la
cual el valor de la prestación no es un daño, pierde interés la distinción entre el daño moratorio
y el compensatorio. En todos los casos, el reclamo del valor de la prestación y el de los
mayores daños sufridos por el acreedor al margen de aquel corren por andariveles separados,
ya sea que esos perjuicios deriven del estado de mora del deudor o de cualquier otra situación
de incumplimiento. En cualquiera de esos supuestos el acreedor podrá reclamar, por un lado,
la prestación, su equivalente dinerario, o parte de él (v.g., si hubo solo un cumplimiento
parcial), por la vía del mecanismo de la ejecución forzada, y por el otro la reparación de los
daños adicionales que la inejecución le causa, ya deriven del estado de mora del deudor o de
cualquier otra situación de incumplimiento.

4.7. Daño al interés negativo y positivo

Esta clasificación tuvo su origen en la obra de Ihering, quien la expuso en materia de
responsabilidad precontractual. El interés negativo —o de confianza— es que liga a las partes
en la etapa de las tratativas previas a la celebración del contrato, y se agota en la finalidad de
llegar a un acuerdo válido. En caso de que ese interés se frustre por culpa de una de las
partes, el resarcimiento consiguiente consistirá no en la obtención de las ventajas que habría
procurado al contratante frustrado el negocio que nunca llegó a concretarse —o que, pese a
haberse celebrado, no produjo efecto alguno, por haber sido anulado— sino, simplemente, en
poner a aquel en la situación que él habría tenido si nunca se hubiera embarcado en
los pourparlers. Inversamente, una vez celebrado un contrato válido, las partes se encuentran
ligadas por el interés positivo o de cumplimiento, que se cifra en obtener la ejecución del
acuerdo conforme a lo pactado. El incumplimiento del deudor, en estos casos, facultará al
acreedor a pedir que se lo ponga en la situación que habría tenido si el contrato se hubiera
cumplido correctamente. Aquí sí —a diferencia de lo que ocurre en los casos de daño al
interés negativo— puede reclamarse, entonces, la ganancia o utilidad esperada del contrato(88).

220
 La distinción entre el daño al interés positivo y negativo es aceptada por la doctrina
argentina a la hora de mensurar la extensión del resarcimiento en la responsabilidad
precontractual; al menos, en los supuestos clásicos constituidos por la ruptura de
los pourparlers y por la nulidad del contrato por dolo(89). Es mucho más debatida, en cambio, la
posibilidad extrapolar el distingo a los supuestos de resolución contractual(90).
Una primera posición se manifiesta favorable a circunscribir el resarcimiento, en esos
casos, a la indemnización del daño al interés negativo. Se argumenta, en este sentido, que
sería contradictorio que el acreedor que optó por resolver el contrato pretenda colocarse en la
misma situación que si hubiera cumplido, lo que implicaría querer la ineficacia y la eficacia del
contrato al mismo tiempo. De lo contrario se llegaría a un híbrido: quien opta por la resolución
no pagaría su prestación, o la recuperaría, cobraría los daños al interés negativo (gastos, etc.),
y también lograría que se lo ponga en la situación que habría tenido si el contrato se hubiera
cumplido de acuerdo con lo pactado. Para él el contrato quedaría resuelto; para su
contraparte —que permanecería obligada a entregarle las utilidades esperadas del convenio—
seguiría vigente(91).
Quienes —contrariamente— entienden inaplicable el distingo en esos casos señalan que se
trata de categorías extrañas a la sistemática del código, que no contempla la distinción de
Ihering. El principio, en el derecho positivo nacional, sería en cambio el de la reparación
integral. El acreedor que resuelve el contrato ante el incumplimiento de su deudor podría
entonces solicitar la reparación de todos los daños que sufra como consecuencia del
incumplimiento, incluidas las utilidades que esperaba obtener del negocio(92).
Por nuestra parte creemos que la discusión se origina, en buena medida, en el ya
mencionado equívoco de confundir los daños y perjuicios contractuales (el id quod interest)
con el valor de la prestación debida por el deudor incumplidor (la estimatio rei). Cuando, frente
al incumplimiento del solvens, el accipiens opta por resolver el contrato, la extinción con efecto
retroactivo de las prestaciones adeudadas —con la excepción de las que han quedado
firmes— importa no solo que dicho acreedor no está obligado a cumplir con la prestación a su
cargo —y que si ya lo hizo tiene derecho a que le sea restituida— sino que tampoco puede
reclamar al deudor que cumpla con la suya. En otras palabras, el acreedor no tiene derecho
en estos casos a reclamar la prestación a cargo de su contraparte, ni tampoco su valor o
equivalente pecuniario. En ese sentido es exacto que el "interés positivo" —entendido
exclusivamente como limitado al valor de la prestación adeudada— queda excluido en estos
supuestos. Sin embargo, nada obsta a que el acreedor pida y obtenga el resarcimiento de los
mayores daños que el incumplimiento le ha acarreado, al margen de la prestación adeudada
por el obligado. Y aquí sí deben aplicarse las normas generales en materia de daño por
incumplimiento contractual, sin limitaciones(93).
La omisión de distinguir claramente ambos conceptos puede conducir, pues, a confusiones
y problemas al valuar el daño resarcible en caso de resolución contractual. Como apunta
Llamas Pombo, si se piensa que la aestimatio rei forma parte de la indemnización de daños y
perjuicios, el acreedor podría pedirla aun en los supuestos de resolución contractual por
incumplimiento, con lo que obtendría, al mismo tiempo, los beneficios esperados del contrato
(el interés positivo) y los daños y perjuicios derivados de la resolución (que vienen a resarcir la
lesión de su interés negativo), sin que, por su parte, esté obligado a cumplir con las
obligaciones a su cargo, que han quedado extinguidas como consecuencia de la resolución(94).
Existen algunos precedentes jurisprudenciales que ilustran el aserto: una empresa
concesionaria de la Ciudad de Buenos Aires demandó y obtuvo la resolución del contrato por
incumplimiento. Entre los daños a ser reparados, incluyó el lucro cesante (a lo que
expresamente la habilitaba una cláusula contractual), pero lo computó mediante el simple
expediente de tomar el canon mensual pactado como precio del contrato y multiplicarlo por la
cantidad de meses que restaban para la conclusión del término contractual. El tribunal, con
impecable lógica, rechazó el reclamo, señalando que los montos pretendidos no eran, en

221
puridad, un lucro cesante (un daño), sino la propia prestación a cargo de la demandada, que
no resultaba exigible desde el momento en que se había optado por la resolución(95).
En otro caso, un ex preparador físico de básquetbol demandó a una institución deportiva
por indemnización de los daños y perjuicios que le había ocasionado la extinción unilateral e
intempestiva del contrato de locación de servicios que había celebrado con la demandada. A
título de lucro cesante, el actor reclamó los honorarios mensuales pactados por sus servicios
hasta la finalización del contrato. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
desestimó esta pretensión, señalando que no se trataba en puridad de un reclamo de daños y
perjuicios sino de la ejecución de la prestación contractualmente comprometida, lo que resulta
improcedente ante el reconocimiento de que el vínculo se encontraba extinguido(96).

5. EL DAÑO PATRIMONIAL
Corresponde ahora estudiar con mayor detalle el daño patrimonial, sus componentes y las
pautas para su cuantificación.
Ya hemos explicado que hay daño patrimonial cuando el hecho ilícito provoca la lesión de
un interés del damnificado susceptible de apreciación pecuniaria, lo que a su vez repercute en
el patrimonio de la víctima. Esa repercusión patrimonial puede traducirse, según los casos, en
un daño emergente o un lucro cesante. En cambio, la pérdida de chance —que el art. 1738 del
CCC enumera a continuación de esos dos rubros— no es un daño patrimonial sino un daño-
evento (la chance es un bien) que puede producir consecuencias tanto en una como en otra
esfera; por tal razón la estudiaremos separadamente más adelante (vid. infra, punto 7).

5.1. El daño emergente

El daño emergente consiste en la "pérdida o disminución del patrimonio de la víctima",
como expresamente lo menciona el art. 1738 del CCC. Puede producirse tanto por la
destrucción, el deterioro o la privación del uso de goce de bienes existentes en el patrimonio al
momento de producirse el hecho ilícito como por los gastos que, a causa de este, la víctima ha
debido realizar. En ambos supuestos se produce un detrimento o disminución del patrimonio
del damnificado(97).
Es importante señalar que lo resarcible en concepto de daño emergente no es el valor del
bien comprometido sino el interés que este satisfacía en la esfera patrimonial del damnificado,
que puede o no coincidir con aquel valor(98).
El CCC contempla algunos supuestos particulares de perjuicios que sin duda constituyen
daños emergentes. Así, el art. 1745, inc. "a" establece que la indemnización en caso de
muerte está integrada por "los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la
víctima", que pueden ser reclamados por quien los pagó, incluso si lo hizo en cumplimiento de
una obligación legal.

222
 Asimismo, el art. 1746 dispone que en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica se
presumen "los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en
función de la índole de las lesiones o la incapacidad". Los rubros mencionados adquieren,
entonces, el carácter de presunciones legales iuris tantum, con lo que se consagra lo que ya
constituía una presunción judicial consolidada(99).

5.2. El lucro cesante

El art. 1738 del CCC se refiere al lucro cesante como "el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención". Este ítem del resarcimiento está
constituido por la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima, es
decir, se presenta cuando el hecho ilícito impide al damnificado obtener ciertos lucros o
ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico(100). Concordemente ha
señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "El lucro cesante está configurado por las
ventajas económicas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente
comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio
económico"(101). Se trata, en definitiva, del cercenamiento de utilidades o beneficios materiales
susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriquecimiento mensurable desde
una óptica económica(102).
La principal complejidad que entraña este tipo de perjuicio consiste en que la certeza del
lucro cesante se apoya en un juicio de probabilidad. En efecto, por definición, esta
consecuencia resarcible está constituida por las ganancias que la víctima se vio privada de
obtener a causa del hecho ilícito; es decir que se trata de acreditar un suceso que no ocurrió ni
va a suceder, y se exige la reproducción hipotética de lo que podría haber ocurrido(103). Por eso
se ha sostenido que para probar la certeza de este perjuicio solo es factible recurrir a las
presunciones judiciales(104).
Sin embargo, eso no implica que el lucro cesante sea un daño presunto, hipotético o
conjetural. No resultan conceptos equivalentes el de "daño presunto" con el de "daño cierto,
probado por la vía presuncional", porque las presunciones son instrumentales y se refieren al
medio probatorio, no al objeto de prueba, es decir, al daño en sí mismo(105). En síntesis, la
prueba de la existencia del lucro cesante se obtiene a partir de indicios precisos, graves y
concordantes que permitan presumir su existencia.
Por la especial importancia que revisten estos supuestos, el CCC —retomando y mejorando
las prescripciones de los arts. 1084 a 1086 del Código Civil derogado— se ocupa
especialmente de establecer pautas para valorar y cuantificar el daño patrimonial en los casos
en que el hecho ilícito afecta de manera permanente la integridad física de la víctima (art.
1746 CCC), o bien causa directamente su muerte (art. 1745 CCC). Estudiaremos ambas
situaciones a continuación.
5.2.1. Incapacidad sobreviniente
La incapacidad sobreviniente puede definirse como la inhabilidad o impedimento, o bien la
dificultad, apreciable en algún grado, para el ejercicio de las funciones vitales(106). Como
menoscabo fáctico o "naturalístico", la incapacidad sobreviniente puede repercutir sobre
intereses tanto patrimoniales como espirituales del damnificado, con consecuencias de uno u
otro tipo según los casos (daño resarcible).

223
 Asimismo, esta incapacidad puede ser transitoria o permanente; el art. 1746 del CCC se
ocupa solo de esta última situación, lo que no obsta a señalar que la incapacidad transitoria
(v.g., necesidad de guardar cama durante algunas semanas hasta la total recuperación de la
víctima) puede dar lugar —además de a la reparación del daño moral— a consecuencias
patrimoniales resarcibles a título de daño emergente (como sucede con los gastos de
tratamientos o traslados) o de lucro cesante (ganancias perdidas durante el período de
convalecencia).
Como lo venimos señalando, el CCC se ocupa específicamente de la reparación del lucro
cesante derivado de la disminución permanente de la integridad psicofísica de la persona, ya
sea ella total o parcial. Al respecto el art. 1746 toma en cuenta para cuantificar el daño la
disminución concreta de las "actividades productivas o económicamente valorables" que
efectuaba la víctima (consecuencias resarcibles).
Así, al tratar acerca del resarcimiento de las consecuencias de la disminución psíquica o
física, y no de esa merma en sí misma (que no es daño jurídico), el CCC descarta de plano la
teoría —sostenida por un sector de la doctrina(107) y la jurisprudencia(108)— según la cual la
integridad psicofísica de las personas tendría un valor en sí misma, independientemente de lo
que ellas puedan producir. La solución legal debe ser aplaudida, pues el otorgamiento de un
valor económico a la integridad física en sí misma implica incurrir en el contrasentido de
"patrimonializar" un derecho personalísimo y genera, además, un problema irresoluble en lo
atinente al método de cuantificación de ese perjuicio: ¿cuánto vale la integridad física de una
persona, y cómo se mensura si no es por referencia a las concretas posibilidades de producir
ganancias de las que la víctima se vio privada?
En definitiva, desde un punto de vista patrimonial el daño causado por la incapacidad
sobreviniente no se encuentra constituido por la disminución de la integridad física, que no
tiene un valor económico en sí misma, sino por el lucro cesante derivado de esa merma, que
se mide en función de lo que la persona puede o no producir haciendo uso de dicha
integridad(109).
Asimismo, el CCC determina la necesidad de acudir a cálculos matemáticos para
cuantificar este perjuicio, pues dispone que en caso de lesiones o incapacidad permanente,
física o psíquica, total o parcial, "la indemnización debe ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud
del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se
agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades".
El texto transcripto deja poco lugar a dudas en el sentido de que para cuantificar el lucro
cesante derivado de la incapacidad el juez debe emplear fórmulas matemáticas que, partiendo
de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que
ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el
futuro), y computando, asimismo, sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una
suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener
mensualmente una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de
modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que
restaba al damnificado (sistema denominado "de renta capitalizada"). Así se tiene en cuenta,
por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir y, por el otro, que el
capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio(110).
Son elocuentes al respecto las palabras de Acciarri: "Frente a la claridad de la
directiva (del art. 1746 recién citado), parecería exótico —al menos— sostener que se
cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en
una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma)

224
y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La
cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo"(111).
En ese sentido se ha decidido: "el art. 1746Código Civil y Comercial ha traído una
innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas
tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua. A fines de cuantificar el
daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte
del art. 1745CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no
puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o
incapacidad física o psíquica o por muerte (...) Por consiguiente, conforme lo prescribe el art.
1746CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas
para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las
instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional
sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts.
3y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial)"(112).
Las objeciones opuestas al uso de fórmulas matemáticas en estos casos no resisten un
examen serio. Si se trata de evaluar un daño patrimonial nos encontramos en el terreno de las
matemáticas por excelencia, dado que se trata de calcular cuánto perdió el damnificado y de
indemnizar integralmente ese perjuicio mediante el pago de una suma que equivalga lo más
exactamente posible al importe de esas pérdidas. Quienes objetan el recurso a las fórmulas
matemáticas no logran dar cuenta de algún otro método mejor o superador del que ahora ha
elegido la ley; por el contrario, se refugian en una supuesta apreciación de "las circunstancias
de cada caso" que, o bien enmascara la discrecionalidad total del juez —incompatible con la
regla según el cual la decisión judicial debe ser "razonablemente fundada" (art. 2, CCC)—, o
bien encubre también un cálculo matemático, pero mucho más rudimentario, que asigna
arbitrariamente un valor determinado al "punto" de incapacidad y lo multiplica por el porcentaje
determinado pericialmente en cada caso.
Por el contrario, el uso de fórmulas matemáticas descarta la arbitrariedad en la fijación de
los montos indemnizatorios y permite a las partes entender de qué manera los jueces llegan a
las sumas que otorgan y —eventualmente— poder recurrir las decisiones judiciales a partir de
la discusión de elementos objetivos: la edad que se tomó en cuenta, el ingreso de la víctima,
etc. Como apuntan Acciarri e Irigoyen Testa, las fórmulas no encorsetan el razonamiento sino
que simplemente lo expresan con una claridad que es reconocidamente superior (cuando
entran en juego magnitudes de alguna complejidad interna) a otras posibilidades de
expresión(113). A su turno dicen Pizarro y Vallespinos: "No se trata de alcanzar predicciones o
vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa
y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber
ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo
distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a
aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario
de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar
herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar"(114).
Por otra parte, las fórmulas matemáticas de ningún modo implican desatender las
"particularidades del caso". Como se verá enseguida, los jueces deben determinar en cada
caso los "insumos" que compondrán cada una de las variables de la fórmula, lo que exige
tener en consideración —de forma mucho más particularizada que los criterios llamados
"cualitativos"— todas las circunstancias relevantes del expediente (edad de la víctima, grado
de incapacidad genérica y específica, ingresos del damnificado, edad máxima a tener en
cuenta, etc.).
También debe desestimarse la objeción relativa a que el empleo de fórmulas implica
considerar únicamente lo que la víctima efectivamente ganaba. El art. 1746 del CCC manda
computar "la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente

225
valorables", con lo que no tiene en cuenta únicamente la "incapacidad laborativa" (aptitud
productiva del sujeto) sino también la denominada "incapacidad vital"(115), representada por las
actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas
domésticas o las actividades sociales que determinan algún tipo posibilidades de obtención o
mejora de ingresos(116).
Finalmente, debe apuntarse una paradoja: en la práctica, quienes sostienen que la
aplicación de criterios cuantitativos desatiende "la dimensión integral de la persona" —
o fórmulas parecidas igualmente vacuas— suelen fijar, para resarcir la incapacidad
sobreviniente, sumas bastante menos elevadas que las que resultan por aplicación de
fórmulas matemáticas.
Frente al criterio legal, una primera decisión que debe adoptar el juez es qué fórmula
utilizar. Señala Acciarri que las fórmulas usualmente aplicadas en la práctica judicial, y
conocidas sea por el nombre de la parte actora del caso epónimo (Vuoto, Marshall) o con el de
quienes las introdujeron (Las Heras-Requena) "no son más que expresiones equivalentes de
una fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua (...) Las fórmulas en
cuestión, dados los mismos valores para cada variable, devuelven exactamente el mismo
resultado"(117).
Apunta Acciarri que el problema de las fórmulas que se acaban de mencionar consiste en
que parten de asumir un ingreso (la "renta") que se mantendrá invariable para cada uno de los
períodos comprendidos en el cálculo, con lo que no toman en cuenta las posibilidades de
progreso económico de la víctima. Para superar ese problema se han planteado algunas
fórmulas alternativas, como la denominada "Méndez", que divide el ingreso presente por la
edad de la víctima y lo multiplica por 60, lo que lleva a que el valor a tomar en cuenta para
determinar la indemnización de personas jóvenes sea mucho más elevado que el ingreso que
percibían al momento del hecho (por ejemplo, si una persona de 20 años percibía $ 100.000
anuales al momento del hecho, el ingreso tomado computado sería de $ 300.000)(118). Por su
parte, Acciarri ha elaborado una fórmula más compleja, que permite considerar chances en la
variación de los ingresos según las pautas que el juez establezca en el cada caso(119).
Cualquiera sea la fórmula que se utilice, los magistrados deben determinar en el caso
concreto cada una de las variables requeridas para su aplicación. En especial corresponde
considerar los siguientes extremos:
1) El momento inicial del cómputo. Normalmente será el tiempo presente, pero si la víctima
es un menor de edad la incapacidad laborativa debe computarse —en principio— recién a
partir del momento en que cumplirá los 18 años necesarios para celebrar contrato de
trabajo(120).
2) La edad máxima a considerar. Es usual acudir a la edad fijada por la ley para acceder al
beneficio de la jubilación, aunque —teniendo en cuenta que luego de esa edad las personas
siguen pudiendo realizar tareas remuneradas o mensurables económicamente— parece más
adecuado acudir a la expectativa de vida promedio.
3) El grado de incapacidad pericialmente comprobado. En este punto es importante tener
en cuenta la distinción entre la incapacidad genérica (que es la que resulta del empleo de
baremos) y la específica, que está dada por la incidencia de aquella en cada caso concreto.
Bien señalan Pizarro y Vallespinos que la pérdida de un dedo normalmente arrojará una
incapacidad genérica no demasiado elevada, pero si se trata del dedo de un pianista habrá un
altísimo grado de incapacidad específica(121).
4) Los ingresos de la víctima. Si esta no tenía trabajo actual, puede acudirse al salario
mínimo vital y móvil o —en el caso de niños de corta edad— al promedio de las convenciones
colectivas de trabajo que mejor se adecuen a su eventual futura actividad(122). Por expresa
disposición legal (art. 1746 CCC) también es necesario considerar, en su caso, el valor de

226
otras tareas patrimonialmente mensurables que el damnificado se haya visto vio privado o
dificultado de desarrollar.
5) La tasa de descuento, correspondiente a la ganancia "pura" que la víctima podría
obtener anualmente mediante la inversión del capital que en definitiva le será entregado a
título de indemnización. Esta variable suele fijarse usualmente entre un 4% y un 6 %.
6) Las chances de progreso económico futuro del damnificado o, en cambio, de disminución
de sus ingresos o aptitudes.
Por último, corresponde señalar que el art. 1746 dispone expresamente que la reparación
procede incluso si —pese a la disminución permanente de su integridad psicofísica— la
víctima continúa trabajando, o si otra persona deba prestar alimentos al damnificado. Lo que
se explica por el hecho de que la indemnización se dirige en estos casos a resarcir la
proyección futura de la incapacidad, que bien puede existir, aunque en el momento de la
sentencia la víctima continúe cobrando un sueldo(123).
5.2.2. Muerte de la víctima directa
Al igual que en el caso de la incapacidad sobreviniente, al momento de regular la
reparación del lucro cesante derivado de la muerte de la víctima directa el CCC se aparta de la
idea según la cual la vida humana tendría un valor económico en sí misma. En ese sentido, el
inc. "b" del art. 1745 establece bien a las claras que en estos supuestos el daño resarcible
está constituido por lo que los damnificados indirectos se han visto privados de percibir como
consecuencia del fallecimiento de la víctima directa(124). Se trata de calcular lo que el difunto
podría haber procurado a esas personas si hubiese seguido con vida, y por eso el artículo
recién citado dice que hay que considerar "el tiempo probable de vida de la víctima, sus
condiciones personales y las de los reclamantes".
Aunque la reparación de este perjuicio puede ser solicitada por cualquier persona que haya
experimentado un lucro cesante como consecuencia de la muerte de la víctima directa (v.g.,
padres, hermanos o hijos mayores a los que ella ayudaba económicamente), la ley contempla
una presunción de daño —iuris tantum— a favor de del cónyuge o conviviente del difunto, de
los hijos menores de 21 años con derecho alimentario, y los hijos incapaces o con capacidad
restringida(125).
La cuantificación del lucro cesante en estos casos exige tener en cuenta —entre otras
variables— la porción de sus ingresos que la víctima destinaba a los reclamantes y el tiempo
probable durante el cual esas prestaciones habrían tenido lugar. Este último puede fijarse,
según los casos, en el tiempo de vida probable que restaba al difunto, en el que faltaba para
que sus hijos alcanzaran la mayoría de edad, o incluso el tiempo restante de sobrevida de los
propios actores.
Aunque el CCC no lo menciona en este caso, corresponde aplicar analógicamente el art.
1746 en tanto manda calcular la indemnización con arreglo a fórmulas matemáticas, pues no
hay razón para acudir a ellas para cuantificar la incapacidad sobreviniente pero dejar, en
cambio, librada a la total discrecionalidad del juez la determinación del quantum del
resarcimiento en caso de muerte.

6. EL DAÑO MORAL

227
6.1. Concepto
Ya hemos señalado que el daño moral —o "extrapatrimonial"— consiste en la lesión de
intereses no patrimoniales provocada por el hecho ilícito(126), lo que a su vez acarrea
consecuencias perjudiciales extrapatrimoniales (expresamente relevadas por el art. 1741 del
CCC, que se titula: "Indemnización de las consecuencias no patrimoniales"): angustia, dolor,
molestias, pérdida de tiempo, e incluso un empeoramiento de su situación existencial
objetivamente apreciable, aunque el propio afectado pueda no percibirlo —como sucede, v.g.,
con una persona que como consecuencia del hecho ilícito entra en un estado de coma
irreversible—. En ese sentido Pizarro caracteriza al daño moral como: "una minoración en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor
precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá
de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de este y anímicamente perjudicial"(127).
En cambio, hemos precisado anteriormente que es erróneo definir al daño moral en función
de la índole del bien o derecho lesionado. La afectación de la vida en relación, la psiquis, el
aspecto estético de las personas, la integridad biológica, el proyecto de vida, etc., puede
repercutir también sobre intereses patrimoniales, más allá de que la lesión de cualquier
derecho personalísimo conlleva una presunción de daño moral (porque normalmente esos
derechos satisfacen —cuanto menos— intereses no mensurables económicamente).
El CCC se refiere al daño moral en el art. 1741, que establece: "Está legitimado para
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si
del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a los
sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este. El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas".
Varias son las cuestiones que plantea la regulación de esta clase de daño. Las
estudiaremos a continuación.

6.2. Naturaleza de las sumas que se otorgan a título de daño moral

Un sector de la doctrina postuló tradicionalmente el carácter punitivo, y no resarcitorio, del
daño moral. Sostenían los cultores de esta tesitura que la condena por el daño
extrapatrimonial no busca la satisfacción de la víctima sino el castigo ejemplar del autor. Si
hay delito penal la víctima pide que se agregue algo a una pena pública insuficiente o mal
matizada; si no hay delito penal, la víctima denuncia al culpable que ha sabido deslizarse entre
las mallas de la ley penal. Hay pena privada porque es preciso pronunciar la pena bajo el color
de la reparación. En consecuencia, la reparación del daño moral encontraría su justificación no

228
por el lado de la víctima de la lesión sino por el lado del ofensor: no constituye un
"resarcimiento", sino una pena civil, mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta
cometida por el ofensor(128).
Sin embargo, esta postura ha sido prácticamente abandonada en nuestros días. En efecto,
para la gran mayoría de los autores la suma que se paga a título de daño moral tiene
naturaleza resarcitoria, y no punitiva(129). Se dice en ese sentido que el hecho de que no puede
producirse prueba directa sobre la realidad del dolor, y de que dichas afectaciones no tienen
precio, no implica que no sea susceptible de una apreciación pecuniaria. Es evidente que esta
última no se hace con fines de compensación propiamente dicha, es decir, con el objeto de
reemplazar con dinero el valor o bien destruido, pero sí tiene un rol satisfactorio, en el sentido
de que se repara el mal causado, aunque no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso,
cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que
fueron afectadas(130).
A diferencia de lo que ocurre en materia de daño patrimonial, en donde el resarcimiento
busca sustituir el interés afectado, la función de la indemnización en el ámbito moral es
netamente satisfactoria para la víctima; no se trata de reemplazar el dolor, poniéndole un
precio, ni de degradar sentimientos prostituyendo el dolor, sino de brindar, desde la óptica
jurídica, una respuesta razonable a través de una compensación(131).
Adoptar una u otra postura tiene consecuencia prácticas innegables. Así, si se considerase
al daño moral como una pena, la muerte del sindicado como responsable acarrearía la
extinción del derecho a reclamar el daño moral, por aplicación del principio de personalidad de
la pena(132). Asimismo, no se justificaría que el importe de la sanción fuera destinado a la
víctima, lo importaría un enriquecimiento sin causa por parte del damnificado(133). Por otra
parte, para graduar el monto a pagar en concepto de daño moral habría que atender a la
gravedad del hecho que causa el perjuicio, y no a la entidad objetiva de este; un hecho doloso
que tiene una repercusión mínima en la esfera extrapatrimonial de la víctima debería
sancionarse mediante un importe mayor que uno meramente culposo —o directamente un
hecho generador de responsabilidad objetiva—, aunque este último produzca consecuencias
extrapatrimoniales de importancia.
La naturaleza resarcitoria o sustitutiva del daño moral ya había sido admitida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el leading case "Santa Coloma", en donde se
sostuvo: "...al fijar una suma cuyo alegado carácter sancionatorio es —por su menguado
monto—meramente nominal y renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar de
alguna manera —por imperfecta que sea— el dolor que dice comprender, la sentencia
apelada lesiona el principio del alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19) y
ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal,
dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de
la Carta Magna"(134).
Por nuestra parte ya hemos explicado(135) que la punición de conductas que se consideran
socialmente nocivas no es una finalidad de la responsabilidad civil, o más ampliamente, del
derecho de daños. Por lo demás así lo dispone expresamente el CCC, pues las únicas dos
"funciones" admitidas por el art. 1708 son la prevención y la reparación de los perjuicios. A lo
que se suma que el art. 1741 —que como queda dicho regula la reparación del daño moral—
establece expressis verbis: "El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan procurar las sumas reconocidas". Es
decir que el juez, al momento de establecer la indemnización por este concepto, debe procurar
la compensación del perjuicio sufrido por el damnificado, y no la sanción de la conducta del
agente. De ese modo queda definitivamente descartada, por expresa disposición legal, la
supuesta naturaleza punitiva del daño moral.

229
6.3. Personas que pueden sufrir daño moral
La doctrina y la jurisprudencia no siempre han sido contestes acerca de si el daño moral
puede ser reclamado por personas en estado vegetativo o menores de muy corta edad.
También se debate si las personas jurídicas pueden sufrir esta clase de perjuicio.
6.3.1. Daño moral sufrido por personas en estado vegetativo o de muy corta edad
Para un sector del pensamiento jurídico —minoritario, por cierto— las personas que no
tienen la posibilidad de sentir, por causas patológicas o por insuficiente desarrollo mental,
carecerían de la capacidad de experimentar daño moral, y no podrían ser titulares de la acción
resarcitoria(136).
Por el contrario, la mayoría de la doctrina nacional —en una posición con la que
coincidimos— considera procedente la indemnización en estos casos(137). Las personas en
estado de coma persistente, o carentes de discernimiento, también tienen intereses
extrapatrimoniales —como cualquier otro ser humano—, y es evidente que, si estos son
alterados, pueden pedir reparación en igual medida que una persona plenamente capaz(138).
Asimismo, la posible falta de comprensión del dolor propio, y de su origen, no afecta la
existencia del daño moral en estos casos, pues el dolor, la pena o la angustia solo son formas
posibles en que el daño moral puede exteriorizarse, pero no constituyen las únicas(139). Es
cierto que, además de la lesión de un interés, el daño solo es resarcible si repercute en el
patrimonio o en la esfera extrapatrimonial de las personas, pero también lo es que la posible
falta de conciencia acerca de la existencia de esa repercusión no obsta a que ella realmente
exista, y dé lugar a la reparación del perjuicio.
6.3.2. Daño moral de las personas jurídicas
También es discutida la procedencia del daño moral en el caso de las personas jurídicas.
El tema entronca con otra cuestión muy debatida, atinente a la existencia de derechos
personalísimos de las personas morales. Se ha dicho que estas, si bien no pueden ser
titulares de derechos tales como la identidad o el honor subjetivo, sí lo son de un derecho al
nombre, a la reputación, a la honra, a la libertad de acción, a la seguridad personal y, en
ciertos casos, al secreto profesional(140). Es por ello que, para una primera posición, poca duda
puede existir acerca de la procedencia de la indemnización del daño moral en estos casos,
siempre que se encuentre demostrada la afectación de derechos extrapatrimoniales de la
persona jurídica(141). Contrariamente, quienes postulan la improcedencia de indemnizar el
perjuicio moral en estos casos señalan que toda lesión que recaiga sobre la persona jurídica
únicamente puede tener consecuencias patrimoniales, derivadas de la afectación de su "buen
nombre" y "probidad comercial"(142), pero que de ninguna manera es hábil para generar una
lesión de naturaleza moral.
En este mismo sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un
recordado precedente, que no resulta procedente la reparación del daño moral a favor de una
sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de
especialidad y que su finalidad propia es la obtención de ganancias, todo aquello que pueda
afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redundar en la disminución de sus
beneficios, solo puede conducir a una indemnización de naturaleza patrimonial, pues se trata
de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales(143).
Finalmente, existe una posición que podríamos denominar "intermedia", que también parte
de la idea de que las personas jurídicas no pueden sufrir "afecciones espirituales", pero hace

230
excepción a ella cuando se trata de entes ideales sin fines de lucro, como en el caso de una
fundación que se ve desprestigiada, o una asociación civil agraviada cuando se burlan de sus
fines o de los métodos aplicados para la formación de sus integrantes. En tales caos —se
sostiene—, resultaría procedente la indemnización del daño moral padecido por el ente
ideal(144).
Por nuestra parte, coincidimos con la postura negativa. Para fundar adecuadamente
nuestro parecer, creemos necesario efectuar algunas precisiones.
En primer lugar, ya hemos visto que el daño jurídico no se define como la lesión de un
derecho subjetivo, y que, por otra parte, tampoco la naturaleza patrimonial o moral del
perjuicio depende de la índole del supuesto derecho vulnerado. La lesión de un derecho
extrapatrimonial (como la integridad física, o el honor) bien puede causar un daño patrimonial,
como sucede con la incapacidad sobreviniente —física o psíquica— que impide obtener
ciertos lucros. Por consiguiente, el debate acerca de si las personas jurídicas tienen o no
derechos extrapatrimoniales no necesariamente determina el que ahora encaramos,
consistente en si pueden o no sufrir daño moral. Más allá de esta aclaración, es prístino a
nuestro juicio que los entes ideales carecen de derechos extrapatrimoniales, lo que se ve
corroborado ahora por el hecho de que los arts. 51 y 52 del CCC —que encabezan la
regulación de los derechos personalísimos— se refieren exclusivamente a las personas
humanas.
Pero lo realmente relevante, como lo venimos diciendo, es determinar si las personas de
existencia ideal pueden tener intereses no patrimoniales. Y dado que un interés se define
como la relación de disfrute entre una persona y un ente que le sirve para satisfacer alguna
necesidad, esto conduce a preguntarse si las personas jurídicas pueden tener necesidades
fuera de lo estrictamente patrimonial. Nos parece evidente que ese no es el caso. Las
personas morales no necesitan vestirse, ni alimentarse, ni establecer relaciones sociales, ni
proveer a su salud, ni tener experiencias estéticas. El nombre de una persona jurídica, su
prestigio, su fama, solo satisfacen para ese ente necesidades económicas, pues —salvo que
se adscriba a las exageraciones de la teoría organicista— es evidente que las personas
morales carecen de intelecto, sentimientos, sentido del propio yo o noción del honor. Sí
pueden tenerlo —obviamente— sus socios o representantes, pero en tal caso de lo que se
trataría es de un daño moral indirecto causado a estos mediante la lesión de bienes de la
persona moral, mas no de un perjuicio propio de esta última.
Por añadidura, ya hemos señalado que, además de la lesión de un interés, la existencia de
un perjuicio resarcible requiere también de la producción de una consecuencia perjudicial en el
patrimonio o en la esfera extrapatrimonial de la persona. Desde este último punto de vista, el
daño moral resarcible se traduce en displacer, molestias, dolores, angustias, etc., nada de lo
cual es concebible en las personas jurídicas. El hecho de que el perjuicio moral no se limite
al pretium doloris, y abarque incluso situaciones de desmedro existencial que hasta pueden no
ser perceptibles para sus víctimas (como sucede en el caso ya mencionado de la persona en
estado de vida vegetativa) no significa que pueda prescindirse de la existencia de una efectiva
consecuencia perjudicial. La persona jurídica, al carecer de subjetividad, no puede
experimentar ninguna consecuencia de este tipo en la esfera extrapatrimonial, y cualquier
intento de sostener lo contrario termina conduciendo al terreno de las ficciones(145).
Finalmente, la adopción por parte del CCC de la teoría de las satisfacciones sustitutivas
(art. 1741 in fine) descarta definitivamente la posibilidad de que las personas jurídicas puedan
pretender la indemnización del daño moral, pues al carecer de subjetividad no pueden
experimentar "satisfacciones" que vengan a sustituir la lesión perjudicial de intereses
extrapatrimoniales que, por otra parte, no poseen.

231
6.4. Legitimación activa para reclamar el daño moral
6.4.1. La cuestión en el Código Civil derogado
El Código Civil de Vélez Sarsfield, reformado en este aspecto por la ley 17.711, preveía una
diferencia sustancial entre las órbitas de responsabilidad para la determinación de la
legitimación activa a los fines del reclamo del daño moral.
En primer lugar, en el ámbito aquiliano el segundo párrafo del art. 1078 disponía: "La acción
por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Se
establecía así una doble limitación para el reclamo del perjuicio extrapatrimonial en la órbita
extracontractual. En primer lugar, solo podría obtener la reparación del daño moral el
damnificado directo. En segundo término, y únicamente para el caso de muerte de este último,
se limitaba el abanico de damnificados indirectos que podían reclamar el perjuicio: únicamente
podían hacerlo los herederos forzosos del causante (descendientes, ascendientes y
cónyuge, arts. 3591 y ss. del Código Civil derogado).
En estos casos, tanto el damnificado directo como el indirecto ejercían la acción iure
proprio, y no iure hereditatis. Esta situación debe ser diferenciada con claridad de los casos en
que los herederos forzosos continúan la acción iniciada con anterioridad por el damnificado
directo (causante), pues en este último supuesto la acción es ejercida iure hereditatis(146).
En la órbita obligacional, el art. 522 del Código Civil anterior —también modificado por la ley
17.711— establecía que el juez "podrá"(147) resarcir el daño moral, de acuerdo con la índole del
hecho generador de la responsabilidad y a las demás circunstancias del caso. La norma
guardaba silencio en cuanto a quiénes se encontraban legitimados para reclamar el perjuicio
extrapatrimonial en el ámbito "contractual", lo cual daba pie a distintas interpretaciones(148).
Nosotros pensábamos que no era preciso que la norma estableciese, en este aspecto, algún
tipo de limitación, dado que —en virtud del efecto relativo de los contratos y las obligaciones—
únicamente podían pretender la indemnización del daño extrapatrimonial en el ámbito
contractual quienes resultasen acreedores de la obligación(149). En esta tesitura se había
resuelto que los padres de un menor que habían contratado un servicio de medicina prepaga
para la atención médica de su hijo, frente a la mala praxis de la que fue víctima este último —
quien, sin embargo, había seguido con vida—, estaban legitimados para reclamar el daño
moral que habían sufrido personalmente como consecuencia de ese hecho, en tanto
acreedores del servicio de atención médica(150). Otro sector doctrinal, en cambio, entendía que
la falta de mención en el citado art. 522 de los legitimados para reclamar el daño moral
obligacional implicaba una laguna normativa que debía ser llenada por la aplicación analógica
del art. 1078(151).
Más allá de esta polémica, un importante sector de la doctrina había defendido las
limitaciones impuestas por el art. 1078 del Código Civil al reclamo de la indemnización del
daño moral en la órbita extracontractual —que como queda dicho muchos entendían también
aplicable en materia aquiliana—. En este sentido se afirmaba que la restricción era "acertada y
prudente"(152), y que confería una pauta precisa que, en la mayor parte de los casos, resultaba
razonable(153). Se habría buscado evitar un verdadero semillero de pleitos por pretendidos o
reales daños morales, pues cada muerte habría podido originar una cantidad muy indefinida y
numerosa de demandas contra el responsable(154).
Sin embargo, la limitación establecida por la ley había sido arduamente criticada por otro
sector de la doctrina. Al respecto se había señalado que, en caso de muerte de la víctima, la

232
exclusión de otras personas cercanas a la víctima, como por ejemplo los hermanos, resentía a
su respecto el fundamento constitucional del deber de no dañar y el principio de igualdad ante
la ley. Se añadía que la interdicción del reclamo de los damnificados indirectos ante la
supervivencia de la víctima conducía en muchos casos a consecuencias injustas. Por ejemplo,
en el caso del reclamo de los padres por el daño que les generaba la grave discapacidad
sufrida por su hijo a causa del hecho ilícito(155).
Esta última posición había sido seguida por los tribunales en diversos precedentes, lo que
condujo a la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 a fin de admitir el reclamo por
daño moral de determinados damnificados indirectos que no revestían la calidad de herederos
forzosos, con sustento en los principios de reparación integral y de igualdad ante la ley. Por
esa vía se había admitido la acción entablada por la hermana de una víctima de violación
seguida de muerte(156), por el padrastro y los hermanos del damnificado directo(157), por la
concubina del fallecido(158), por el progenitor en caso de supervivencia de la víctima herida de
bala(159), por la madre y los hermanos en el caso de abuso sexual contra una menor(160), por la
novia de la víctima de un accidente de tránsito que había fallecido(161), por los hermanos de la
víctima fatal de un accidente en la ruta(162), por los padres de un menor que padecía una
incapacidad absoluta(163), etc.
Entre otros precedentes, fue señero el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires que habilitó el reclamo por daño moral efectuado iure proprio por los padres
de un niño que presentaba un estado cuadripléjico como consecuencia de una mala praxis
médica, y a tal fin declaró de oficio la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Para así
decidir, estimó el tribunal que la disparidad de tratamiento que la citada norma consagra entre
las víctimas de daños patrimoniales y morales "implica una desigualdad ante la ley y que por
ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16de la Constitución
Nacional). Se trata de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma
superior (art. 31de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la
categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral ellos
carecen de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (...)
resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación
de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir solo cuando el daño es
moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son (...) suficientes para
poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como
el que nos ocupa"(164).
Igual tesitura adoptó la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, que
decidió: "Es inconstitucional la limitación establecida en el art. 1078del Código Civil a la
legitimación de los padres para demandar el daño moral sufrido como damnificados indirectos
por la incapacidad absoluta que padece su hijo, pues dicha norma violenta el derecho a la
reparación integral del daño y vulnera el principio de igualdad al reconocer solo la
compensación del agravio material, más aún cuando lesiona el principio de protección integral
de la familia y resulta irrazonable, en tanto el daño que sufrió el menor repercute
necesariamente sobre sus progenitores"(165).
Otro tanto decidió la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mercedes, respecto del daño moral reclamado por los padres de un menor que sufrió daños
como consecuencia de la defectuosa atención del parto: "Corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 1078del Código Civil en cuanto limita la legitimación activa para el
reclamo del daño moral a los damnificados directos, pues, si se admite que existe un derecho
constitucional a la reparación, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido
esencial por la ley que lo reglamente a riesgo de traspasarse el límite que el constituyente
pone al legislador por medio del art. 28"(166).
Asimismo, diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, aun sin afirmar
formalmente la invalidez constitucional de la norma, han considerado legitimados para

233
reclamar el daño moral, en contra de su tenor literal, a la concubina por la muerte de su
compañero(167), y a los padres frente a la mala praxis médica que redujo a su hijo al estado de
vida vegetativa(168)
Por su parte, la Suprema Corte de Mendoza entendió —frente al recurso contra una
sentencia que, por aplicación del art. 1078 del Código Civil, había negado legitimación a una
persona para reclamar el daño moral sufrido como consecuencia de la muerte de su
hermana— que "la aplicación del art. 1078del Código Civil, arriba a una solución por demás
injusta, reñida con normas constitucionales como son el art. 19y 75, inc. 22 de la C.N. y
desconoce, además, la jerarquía constitucional del derecho a obtener una reparación íntegra
del daño". El tribunal señaló que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que,
en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen derecho a la
reparación del daño extrapatrimonial todas las personas vinculadas a la víctima directa por un
parentesco cercano, incluyendo a los padres, hermanos y abuelos(169). Por ello, la corte
mendocina concluyó que la restricción a la legitimación activa que consagra el art. 1078 del
Código Civil es contraria a la mencionada convención —además de al art. 19 de la
Constitución Nacional—, y declaró su invalidez constitucional(170).
Por nuestra parte, habíamos afirmado que la limitación a la legitimación activa para
reclamar el daño moral establecida en el art. 1078 del Código Civil era inconstitucional en
todos los casos(171). Afirmábamos en ese sentido que era evidente que esa norma, al restringir
(en principio) al solo damnificado directo la legitimación activa, vedaba la reparación de daños
derivados de la lesión de ciertos intereses que bien podían ser lícitos y serios. A su vez, el
artículo generaba un desigual tratamiento de quienes habían sufrido daños patrimoniales y
extrapatrimoniales, dado que en el primer caso la legitimación era amplísima en función de lo
establecido por el art. 1079 del Código Civil.
Cabía preguntarse entonces si esta exclusión de ciertas víctimas encontraba una
justificación razonable que le permitiera sortear el test de constitucionalidad en confronte con
el derecho a la reparación integral que dimana del art. 19 de la Constitución Nacional(172). Al
respecto sosteníamos que la razón que solía proporcionarse para fundar la referida restricción
a la legitimación activa en materia de daño moral extracontractual —que estribaba en evitar la
existencia de una "catarata de damnificados" constituida por familiares lejanos, amigos,
socios, colegas, etc., de la víctima directa— era pueril y no resistía el menor análisis. En
primer lugar, porque el hecho de afirmar que todo el que haya sufrido un daño extrapatrimonial
debe tener derecho a reclamar su reparación no es equivalente a avalar la indemnización de
daños ficticios, irrisorios, o cuya relación causal con el hecho generador es más bien difusa.
No debe confundirse la cuestión de la legitimación para reclamar la reparación de un daño con
otra enteramente distinta, como lo es que el perjuicio invocado debe ser cierto y no
meramente hipotético o conjetural, y debe poder imputarse al hecho generador según los
parámetros de la causalidad adecuada. Los reclamos superfluos o infundados no habrían
corrido mejor suerte si, por hipótesis, la legitimación para reclamar la reparación del daño
moral hubiese estado equiparada a la del perjuicio patrimonial, pues aun en ese caso los
jueces habrían contado con toda esa otra serie de herramientas para cerrar el grifo de la tan
temida "catarata".
De hecho, el derecho comparado muestra la existencia de numerosos ordenamientos que
no conocen la cortapisa del art. 1078 del Código Civil derogado, y en ninguno de esos países
se ha producido la profusión de demandas por daño moral que el mencionado artículo habría
venido a resguardar. Al igual que sucede en la Argentina con el daño patrimonial, los
magistrados de aquellas latitudes no requieren de una norma que restrinja la legitimación en
materia de daño moral para rechazar los reclamos no justificados: les basta con constatar que
no existe un daño cierto, o bien que no media relación causal entre la afección cuya existencia
se afirma y el hecho generador de la responsabilidad.

234
 El caso de Francia es paradigmático en ese sentido: pese a un antiguo precedente de
la Chambre des Requêtes que exigía que la acción estuviera "fundada sobre un interés de
afección nacido de un vínculo de parentesco que una a la víctima del hecho dañoso con aquel
de sus derechohabientes que demanda la reparación de ese daño"(173), la Corte de Casación
se fue orientando cada vez más hacia una postura amplia, y reconoce hoy en día,
pacíficamente, la legitimación de las personas, incluso ajenas a la familia, que prueben haber
sufrido un daño moral cierto como consecuencia del hecho ilícito que tiene por víctima a un
tercero. Así, la mencionada corte ha admitido la acción por daño moral de parientes lejanos o
colaterales(174), del novio o novia(175), del concubino o concubina(176), y también de personas no
unidas con la víctima directa por ningún lazo de parentesco(177). Como señalan Viney y
Jourdain, hoy en día no existe en Francia ninguna restricción a la legitimación para reclamar la
reparación del daño moral por parte de terceros, y solo importa la prueba de la realidad de los
sentimientos lesionados, que puede ser producida por cualquier medio. De todos modos, los
tribunales galos son menos exigentes a ese respecto con los familiares más cercanos
(cónyuges y consanguíneos en línea directa), quienes gozan de una presunción a su favor,
que con los parientes más lejanos o personas extrañas a la familia(178). Asimismo, la Corte de
Casación admite la legitimación de estos terceros para reclamar el daño que sufren no solo en
caso de muerte de la víctima directa, sino incluso si esta última ha sobrevivido al hecho
ilícito(179).
Por lo demás, el art. 1078 del Código Civil argentino conducía a situaciones groseramente
injustas: el dueño de un animal que era herido en un accidente podía reclamar la reparación
del daño moral que había sufrido (pues en su carácter de dueño de esas cosas resultaba ser
damnificado directo), pero en cambio un padre o una madre no podían pedir que se les
compensase por el dolor de ver a su hijo seriamente lesionado, por la simple razón de que
este último seguía con vida luego del hecho. La injusticia de esta solución era tan palmaria
que holgaban mayores comentarios.
En definitiva, la justificación que solía mencionarse como sustento de la solución que
consagraba el art. 1078 del Código Civil carecía de asidero suficiente, y, por lo tanto, no se
presentaba como un fundamento válido para soslayar el derecho constitucional de las víctimas
de daños extrapatrimoniales a ser íntegramente resarcidas. Como lo señalaban Boragina y
Meza, la restricción a la legitimación activa que consagraba el mencionado artículo era
contraria al principio alterum non laedere consagrado por el art. 19 de la Constitución
Nacional"desde una doble vertiente: a) de un lado, porque para este principio es indiferente la
naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del interés lesionado para considerarlo jurídicamente
'daño' y, por consiguiente, para habilitar la congrua indemnización; b) y, de otro, porque la letra
del art. 1078privilegia la situación del responsable por encima de los damnificados, jaqueando
el derecho de estos últimos a la reparación integral del daño sufrido, a pesar del
reconocimiento constitucional de esta posibilidad"(180).
A esta violación del art. 19 de la Constitución Nacional cabía agregar que también se
vulneraba el art. 16 de esa Carta Magna, en la medida en que la norma en examen
discriminaba sin ningún motivo válido a quienes sufrían daño moral respecto de quienes
experimentaban un perjuicio de naturaleza pecuniaria, cuya legitimación era plena a tenor de
lo establecido en el art. 1079 del Código Civil(181). Como bien decía Echevesti, los
mencionados arts. 1078 y 1079, en orden a la extensión de las legitimaciones que reconocían,
expresaban una valoración superior de los daños materiales frente a los espirituales, lo que
resultaba inadmisible(182).
Asimismo, el art. 1080 del Código Civil derogado, efectuando una excepción al principio que
sentaba el art. 1078 del mismo cuerpo legal, permitía al marido y los padres reclamar
"pérdidas e intereses" por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. Es decir que la ley
asignaba mayor valor al honor de los hijos que a su integridad física, caso en el cual, según lo
vimos, los padres se veían impedidos de reclamar reparación del daño moral que hubiesen

235
sufrido iure proprio, en la medida en que sus hijos no hubieran muerto como consecuencia del
hecho. Saltaba a la vista la total sinrazón de esta discriminación, lo que contribuía a sostener
la invalidez constitucional del sistema así delineado.
Y existía todavía una discriminación adicional, aun más irritante, que era la que se producía
entre las víctimas contractuales y las extracontractuales, dado que el art. 522 del Código Civil
no reiteraba la restricción del art. 1078, con lo que cabía interpretar que se encontraban
legitimados para pedir la reparación del daño moral contractual todos los acreedores que lo
hubiesen sufrido, con independencia de que fuesen damnificados directos o indirectos.
Por otra parte, la limitación a la legitimación activa para reclamar el daño moral que traía
el art. 1078 del Código Civil tampoco era compatible con diversos tratados de derechos
humanos que gozan de jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional(183). En particular, diversas normas de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos consagran el derecho a una reparación integral del daño. Así, su art. 5,
inc. 1 establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral", y su art. 63, inc. 1 dispone que cuando hubiere violación de los derechos garantizados
por la convención procede "el pago de una justa indemnización a la parte lesionada".
Por último, en la medida en que los familiares o convivientes de la víctima directa no
recibiesen una adecuada compensación por el daño extrapatrimonial por ellos sufrido como
consecuencia de la lesiones o el fallecimiento de esta, se vulneraba también la protección
integral de la familia, que goza de especial tutela a tenor de los arts. 17, inc. 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10, inc. 1, del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 23, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos(184).
No soslayamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró —por mayoría— la
constitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil en las causas "Lima" (con remisión al dictamen
del Procurador Fiscal)(185) y "González" (en este caso mediante la aplicación del art. 280 del
Código Procesal), ambas del 5/9/2017. Sin embargo, estimamos que los argumentos que a
ese efecto se vierten en el recién mencionado dictamen del Procurador Fiscal —al que el
máximo tribunal remitió— no son de recibo, y no rebaten —además— la mayoría de los
fundamentos que hemos expuesto anteriormente para sustentar la invalidez constitucional de
la mencionada norma.
En efecto, el dictamen del Procurador Fiscal recién aludido pretende justificar la diferencia
de tratamiento legal en lo atinente a los legitimados activos para reclamar la reparación del
daño moral y del daño patrimonial en una supuesta particularidad del primero de ellos en el
aspecto probatorio. En ese sentido, dice el mencionado dictamen que el daño moral debe
tenerse por configurado in re ipsa, por la sola producción del hecho dañoso (lo cual, según se
sobreentendería, no sucedería con el daño patrimonial). Esta afirmación soslaya que, de
conformidad con la regla del art. 377 del Código Procesal (y ahora, con el art. 1744 del CCC),
el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, y que no existe en la ley una excepción
expresa a este principio para el perjuicio extrapatrimonial. Es cierto que en muchas ocasiones
este último puede ser tenido por cierto sobre la base de una presunción hominis, pero también
lo es que eso mismo puede ocurrir con el daño patrimonial (como en el caso de los gastos
médicos, farmacéuticos y de transporte, ahora presumidos por el art. 1746 del CCC). A lo que
corresponde añadir que en otros muchos casos el daño moral no resulta de los hechos
mismos, sino que requiere de una prueba que dé cuenta de su efectiva existencia. Así sucede
en general con el daño moral derivado de la minoración de cosas que en principio carecen de
valor afectivo: si —por caso— alguien destruye una lapicera no habrá presunción alguna de
daño moral, pero su titular podrá probar que se trataba de un recuerdo familiar de gran
significación, con lo que tendrá derecho a ser indemnizado también en el ámbito
extrapatrimonial.

236
 Lo que acabamos de exponer demuestra que no es cierto que en todos los casos el daño
moral surja in re ipsa, como tampoco lo es que el perjuicio patrimonial deba siempre se
acreditado por quien lo reclama, con lo cual se diluye la supuesta diferencia probatoria que,
para el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, justificaría la
restricción que la ley efectúa en lo atinente a la legitimación activa para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
Pero incluso si, por vía de hipótesis, se concediera que existe esa supuesta diferencia, eso
solo no sería suficiente para explicar por qué la ley niega la reparación del daño moral en
casos en los cuales su existencia es presumible sin lugar a dudas, como sucede —
precisamente— con la muerte de un hermano (conviva o no con la víctima directa), del novio o
novia de muchos años (haya o no convivencia), del hijo de crianza del occiso, o bien con el
daño sufrido por los padres como consecuencia del abuso sexual cometido contra sus hijos
menores. En todos los casos que acabamos de enumerar, el perjuicio extrapatrimonial
surge in re ipsa, y, sin embargo, su reparación es excluida por el inicuo art. 1078 del Código
Civil, lo que prueba que la supuesta diferencia probatoria entre este prejuicio y el patrimonial,
incluso si fuese cierta, no resultaría suficiente para convalidar la discriminación que efectuó el
legislador al excluir de la reparación a determinadas víctimas indirectas.
Por lo demás, en el mencionado dictamen —que como ya lo señalamos, fue hecho suyo
por la Corte Suprema— nada se dice acerca de otros muchos argumentos que se han
proporcionado para concluir en la invalidez constitucional del art. 1078 del Cód. Civil, que ya
hemos desarrollado más arriba: el carácter ficticio del temor a la supuesta "catarata de
damnificados" que reclamarían la reparación del daño extrapatrimonial si no existiese la
restricción establecida en esa norma (demostrado por la experiencia de otros países donde no
existe tal cortapisa); la discriminación injustificada de las víctimas extracontractuales respecto
de las contractuales; el absurdo de un sistema que permite al dueño de un animal reclamar la
reparación del daño moral derivado de su muerte, o al marido, el que resulta de las injurias
hechas a su mujer y sus hijos, pero al mismo tiempo la veda para el caso del fallecimiento de
un hermano, un padre de crianza o un conviviente; la protección constitucional de la familia, y
la interpretación que corresponde otorgar a los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional.
Por todos estos argumentos, consideramos erróneo el criterio adoptado en este tema por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, y seguimos sosteniendo que el art. 1078 del Código
Civil derogado es —en este punto- inconstitucional.
6.4.2. La legitimación para reclamar el resarcimiento del daño moral en el Código
Civil y Comercial
6.4.2.1. El principio
El art. 1741 del CCC mantiene el principio general según el cual la reparación del daño
moral únicamente puede ser reclamada por el damnificado directo. Como lo hemos señalado
al tratar acerca de la distinción entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana, esta regla
se aplica ahora indistintamente a cualquiera de los dos ámbitos (art. 1716, CCC).
De modo que también en el nuevo código es preciso —en principio— ser damnificado
directo para poder demandar la reparación del daño moral.
Ahora bien, la distinción entre los damnificados directos y los indirectos es sencilla cuando
el daño-evento —que no es daño en sentido jurídico— consiste en una lesión corporal. En ese
caso diremos que el lesionado es damnificado directo, mientras que los terceros que no han
experimentado mengua alguna en su integridad física tienen la calidad de damnificados
indirectos.

237
 Sin embargo, la cuestión es más delicada cuando el hecho dañoso recae sobre bienes
distintos de la integridad física. Supongamos que una persona ofende con sus dichos el honor
de alguien que ya falleció. ¿Son los deudos de este último damnificados directos o indirectos?
La respuesta depende de una cuestión difícil —cuyo tratamiento detallado exorbitaría el
ámbito de este capítulo—, relativa a la subsistencia o no de ciertos aspectos de la
personalidad después de la muerte, y a la posibilidad o no de hablar del "honor familiar" como
un bien del que son titulares todos los miembros de la familia del difunto.
Aún más compleja es la distinción entre los damnificados directos e indirectos cuanto la
lesión (daño-evento) recae sobre bienes materiales. Es que, en muchas ocasiones, puede
ocurrir que quien padece la afectación extrapatrimonial no sea el titular de dominio de la cosa.
Así, en un caso, un particular demandó a una sociedad titular de una empresa de telefonía
a causa de las filtraciones que se habrían producido en el inmueble que habitaba luego de que
dependientes de la demandada hubiesen caminado sobre el techo de la propiedad. Ante ello,
la compañía opuso una excepción de falta de legitimación activa, con sustento en que el actor
no era del titular de dominio del bien. El tribunal admitió la defensa, pues consideró que, al no
tratarse del propietario del inmueble, únicamente podía reclamar los daños derivados de su
indisponibilidad, pero no el perjuicio moral(186).
Nosotros no coincidimos con este criterio, pues creemos que el concepto de damnificado
directo no necesariamente se confunde con el de titular de un derecho real sobre el bien. Por
el contrario, pensamos que cuando se trata de un daño moral derivado de una lesión sobre
cosas debe entenderse que, en principio, todos los que obtienen algún provecho del bien,
incluso de hecho (v.g., familiares del propietario de un inmueble que habitan en él) son
damnificados directos, pues todos ellos experimentan de manera inmediata una minoración
derivada de una lesión de sus intereses sobre la cosa(187).
6.4.2.2. Las excepciones
Pese a mantener la regla según la cual únicamente el damnificado directo puede demandar
la reparación del daño moral, el CCC la morigera mediante la introducción de dos importantes
modificaciones respecto del régimen anterior.
La primera está constituida por los casos en los que la víctima directa, si bien sobrevive al
hecho dañoso, sufre "gran discapacidad", lo que abre la reparación del daño extrapatrimonial
sufrido por los damnificados indirectos que luego menciona la norma. Es el caso, por ejemplo,
del leading case "L.A.C." de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el cual, a
raíz de la deficiencia de una máquina anestésica, un niño quedó reducido al estado vegetativo,
con total desconexión con el medio que lo circundaba y con una dependencia absoluta del
cuidado de sus padres, lo que condujo al tribunal antes citado a declarar la
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil derogado(188).
Ahora bien, es susceptible de interpretación cuál es el alcance del término "gran
discapacidad" utilizado en el artículo. Un sector de la doctrina ha postulado que la norma debe
completarse con lo dispuesto por el art. 10 de la ley 24.557 —de Riesgos del Trabajo—, con lo
cual únicamente se configuraría el supuesto en cuestión en los casos en que exista una
incapacidad total, permanente, irreversible y declarada judicialmente sobre la base de un
dictamen médico científico, y que la persona precise asistencia continua para desarrollar los
actos elementales de la vida (lo que la ley mencionada califica como "gran invalidez")(189).
En nuestro criterio la postura antes aludida no encuentra sustento en el nuevo cuerpo legal.
En efecto, se trata de una interpretación que peca de demasiada estrictez, e incorpora al art.
1741 —mediante una disposición que no tiene por qué aplicarse en la materia— una limitación
a la indemnización del perjuicio extrapatrimonial sufrido por los damnificados indirectos.
Recuérdese que la verdadera regla en la materia es el principio de reparación integral (art. 19,
Constitución Nacional), y que la primera parte del art. 1741, en tanto restringe la legitimación

238
al damnificado directo, constituye una excepción a aquel postulado, que debe entonces ser
interpretada restrictivamente.
Por el contrario, entendemos que dicha previsión (referida a la "gran discapacidad") debe
interpretarse no solo en función de la gravedad objetiva del estado de la víctima en cada
caso —considerando no solo la incapacidad genérica sino también la específica— sino
también en las repercusiones que aquel ocasione en el interés de los damnificados indirectos,
lo cual queda supeditado, en última instancia, al prudente arbitrio judicial.
Si el damnificado directo muere o sufre gran discapacidad como consecuencia del hecho
ilícito, se abre entonces la legitimación de ciertos damnificados indirectos. Aquí se encuentra
la segunda modificación de importancia que el CCC ha introducido en esta materia, porque —
por un lado— el nuevo código no se refiere más a los herederos forzosos, sino que enumera
expresamente a los ascendientes, los descendientes y el cónyuge de la víctima, y aclara que
ellos tienen legitimación "a título personal, según las circunstancias". Está claro entonces que,
como ya lo había interpretado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el plenario
"Ruiz"(190), los herederos forzosos legitimados para reclamar el daño moral no son únicamente
los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio, sino todos aquellos que tengan ese
carácter. Por tal motivo no importará si, en el caso concreto, el cónyuge y/o los descendientes
han desplazado a los ascendientes en tanto herederos del causante, porque la legitimación
activa para reclamar el daño extrapatrimonial no se funda en la calidad de heredero, y cada
una de las personas mencionadas por la ley puede reclamar iure proprio la reparación del
daño moral que le produjo la muerte o la gran discapacidad de la víctima directa.
Por otro lado, el CCC también incorpora como legitimados indirectos a "quienes
convivían" con la víctima (al momento de producirse el hecho ilícito, se entiende) "recibiendo
trato familiar ostensible". De este modo culmina el debate relativo a la procedencia del
reclamo por daño extrapatrimonial promovido —por ejemplo— por el o la conviviente del
damnificado directo, que, si bien había sido admitido en algunos precedentes —por la vía de la
declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil derogado(191), o directamente
ignorando la cortapisa del art. 1078 de ese cuerpo legal(192)—, había sido denegada por la
jurisprudencia en muchos otros casos(193). También quedan comprendidos —siempre que
convivan con la víctima— los hermanos del damnificado directo, los guardadores de hecho, el
padrastro y la madrastra, los tíos, primos, etc.
El requisito de la convivencia con trato familiar ostensible puede suscitar dudas en ciertas
situaciones. Piénsese en la empleada doméstica que habita en la casa familiar y —al cabo de
muchos años de servicio— es tratada como un miembro más de la familia, uno de cuyos
integrantes muere o sufre gran discapacidad a causa de un hecho ilícito. O en el caso en que
la víctima fuese uno de los miembros de un grupo de amigos que habían decidido alquilar
juntos un departamento en otra ciudad y convivir allí mientras realizaban sus estudios. ¿Podría
reconocerse a esas personas la calidad de legitimados?
Más allá de estos supuestos dudosos, y si bien la ampliación de los legitimados que importa
el nuevo art. 1741 del CCC debe ser bienvenida, ese texto no termina de paliar las injusticias
que generaba el régimen derogado. Siguen quedando afuera casos en los cuales resulta
inicuo no otorgar una reparación, como sucedería con el fallecimiento de un hermano no
conviviente (que bien podía ser afectivamente mucho más cercano a la víctima directa que
otros hermanos, o primos, que sí continuaban viviendo con ella), o de uno de los miembros de
una pareja de muchos años, pero cuyos integrantes —por decisión común— habitan cada uno
en su propia casa. También pueden mencionarse casos concretos que habían sido admitidos
anteriormente por la jurisprudencia por la vía de la inconstitucionalidad del art. 1078 del
Código Civil de Vélez Sarsfield, como un precedente en el que se admitió el resarcimiento del
perjuicio extrapatrimonial padecido por la hermana no conviviente de una víctima de violación
seguida de muerte(194), u otro en el cual se consideró procedente la indemnización del daño

239
moral padecido por la madre y el hermano de una menor que fue abusada sexualmente por su
padre(195).
Nosotros pensamos que la exclusión de estos y otros supuestos de la legitimación para
reclamar el daño moral sigue siendo constitucionalmente injustificable, pues ya hemos visto
que el fundamento que la inspira (la supuesta contención de una eventual "catarata de
damnificados") no resiste un examen serio(196). Esto priva de todo sustento a la limitación que
en ese sentido continúa consagrando el art. 1741 del CCC, que no se compadece entonces
con el principio constitucional de reparación integral, con el de igualdad ante la ley, ni —
eventualmente— con la protección integral de la familia que también prescriben nuestra Carta
Magna y los tratados internacionales de derechos humanos. Por estos motivos creemos que,
aunque mejorada con respecto a su antecesora, la precitada norma sigue siendo
inconstitucional en este aspecto.

6.5. Transmisión de la acción por daño moral por actos entre vivos y mortis causa
6.5.1. Transmisión de la acción por daño moral mortis causa
De conformidad con lo establecido en el art. 1741 del CCC, la acción por daño moral solo
se transmite a los sucesores universales si es interpuesta por el causante en vida. En tal
sentido, se mantiene en el nuevo código la regla que contenía el art. 1099 del Código Civil
derogado. Se ha sostenido que la solución legal encontraría su razón de ser en el carácter
personal que tiene para su titular el ejercicio del derecho indemnizatorio, lo que impide
sustituirlo en tal trascendente decisión. Se trataría, entonces, de un derecho que, por su
naturaleza, excluye la iniciativa de otros sujetos distintos del titular(197).
En nuestro criterio, la subsistencia de esta limitación carece de justificación razonable. Una
vez causado un daño moral, el damnificado tiene una acción para reclamar la reparación
respectiva, lo que lo convierte en titular de un derecho creditorio que, como todos los demás,
debería integrar su herencia (art. 2277 in fine CCC). La exclusión expresa de este concepto,
que podría haberse justificado cuando se consideraba al daño moral una pena privada, carece
de sentido en la actualidad. Es cierto que siempre cabría la posibilidad de que el damnificado,
de haber continuado con vida, hubiese optado por no ejercer la acción por daño moral; pero lo
mismo sucede respecto del reclamo del perjuicio patrimonial, y pese a eso, a nadie se le ha
ocurrido limitar su transmisibilidad mortis causa. Por lo demás, ya hemos visto que la
valuación del daño moral está sujeta actualmente a un método objetivo que, si bien tiene en
cuenta las satisfacciones sustitutivas que las sumas en cuestión podrían haber procurado a la
víctima, debe ser aplicado teniendo en cuenta las preferencias, los deseos y las aspiraciones
de una persona media, sin incurrir en las subjetividades propias de cada caso. De modo que
tampoco por este motivo es atendible la restricción a la transmisión hereditaria de la acción
por daño moral que, acusando en esto un injustificable anacronismo, sigue consagrando
nuestro código.
6.5.2. Transmisión de la acción por daño moral por actos entre vivos
También ha sido objeto de debate en la doctrina la posibilidad de transmitir la acción para
reclamar el daño moral por actos entre vivos. Un sector de los autores niega tal posibilidad,
con sustento en el supuesto carácter personalista de la acción en estos casos(198).
Por el contrario, para otra corriente, a cuyo pensamiento adherimos, resulta admisible la
transmisibilidad amplia del derecho a la reparación del daño moral por actos entre vivos(199).

240
Esto es así porque no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que impida esa
posibilidad, en forma expresa o implícita. No se trata de un derecho inherente a la persona, y
nada conduce a aplicar analógicamente, en estos casos, la regla —ya citada— que emana
del art. 1741 para la transmisión mortis causa de la acción, pues en este caso sí interviene la
víctima en calidad de cedente. Por lo demás, rige el art. 1616 del CCC, que establece el
principio general según el cual todo derecho puede ser cedido. En definitiva, la postura
contraria importaría una restricción irrazonable de la indemnización del daño
extrapatrimonial(200).
En este mismo sentido, ha dicho la jurisprudencia que el derecho a reclamar la
indemnización del daño moral puede ser cedido a un tercero, sin que ello pueda ser
considerado chocante o repugnante a la comunidad jurídica, toda vez que, en la concepción
axiológica actual, se privilegia la pronta satisfacción de la víctima, sin que para ello obsten
fundamentaciones sobre el honor que derivaron en la teoría de la sanción ejemplar, o en una
concepción comunitaria del daño moral no contemplada en el art. 1078 del Código Civil
derogado(201).

6.6. Cuantificación del daño moral

Uno de los aspectos más espinosos del daño moral es el atinente a su valuación. Es que el
perjuicio extrapatrimonial es irreparable y, una vez sufrido, es imborrable de la esfera del
damnificado. En consecuencia, el resarcimiento actúa a futuro, pero no hace desaparecer el
perjuicio espiritual sufrido por la víctima; de allí que la única reparación posible sea la
dineraria. Asimismo, la reparación dineraria otorgada a la víctima no constituye una reparación
en especie sino una compensación económica, que se coloca, por decirlo en forma gráfica, "al
lado" del perjuicio(202).
Las dificultades que presenta la materia han llevado a la doctrina a elaborar distintas teorías
a la hora de establecer sobre qué bases debe fijarse el monto indemnizatorio otorgado por
daño moral(203). Las reseñaremos a continuación antes de estudiar la solución expresa que en
esta materia ha adoptado el CCC.
6.6.1. Las posiciones doctrinales
6.6.1.1. Cuantificación del daño moral en un porcentaje del monto otorgado en concepto
de daño patrimonial
Para una primera posición la cuantía del daño moral debe determinarse en función del
monto del daño patrimonial, de forma tal que guarde una cierta relación porcentual con este
último.
Esta doctrina nos resulta inadmisible. No existe ninguna relación forzosa entre ambos tipos
de daño que justifique cuantificar uno de ellos en función de la indemnización otorgada
respecto del otro. Es más, un hecho ilícito puede causar daños patrimoniales muy importantes
pero poco o ningún perjuicio extrapatrimonial (v.g., incumplimiento de un importante contrato
comercial), y viceversa (v.g., muerte de un gato callejero que había sido adoptado como
mascota familiar).
En síntesis, aceptar el criterio en estudio traería como consecuencia que, muchas veces, el
monto del resarcimiento extrapatrimonial otorgado a la víctima sea exiguo, mientras que en
otros sería mayor al que correspondería.

241
 Al respecto tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el daño moral no
tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño
accesorio a este(204). En este sentido se ha decidido que "La empresa demandada, en razón de
ocasionar molestias en un inmueble lindero, debe indemnizar a los dueños por daño moral
independientemente de la existencia o no de perjuicio patrimonial, pues la reparación de uno y
otro responde a principios distintos"(205).
6.6.1.2. Cuantificación en razón de la gravedad de la conducta desarrollada por el agente
Según esta posición, seguida principalmente por los partidarios de la sanción ejemplar, la
procedencia de la indemnización del daño moral y su cuantía se encuentran determinadas
principalmente en función de la falta cometida por el responsable.
Esta tesitura no es de recibo en el CCC, que como ya lo hemos mencionado ha descartado
expresamente la supuesta naturaleza punitiva del daño moral(206).
Solo a mayor abundamiento debe señalarse que no siempre existe una equivalencia entre
la gravedad de la falta cometida por el agente y la importancia del perjuicio ocasionado a la
víctima. Un hecho meramente culposo, o que da lugar a responsabilidad objetiva, puede tener
consecuencias espirituales de gran importancia y, por el contrario, una conducta
extremadamente grave puede generar repercusiones extrapatrimoniales de escasa o nula
trascendencia(207).
6.6.1.3. Cuantificación con sustento en el criterio discrecional del juzgador
Otro sector considera que la valuación del daño moral debe quedar sometida al criterio
subjetivo y discrecional del juzgador. Correspondería a aquel computar las circunstancias del
caso concreto, para determinar si existe o no daño moral y, en su caso, el monto
indemnizatorio(208).
Como lo señala Pizarro, este método de valuación resulta a todas luces inadecuado. Si bien
la prudencia de los magistrados reviste particular importancia en la determinación de la
indemnización, ellos deben actuar dentro del marco referencial que les brinda la ley, sin perder
de vista las realidades objetivas que el caso les presenta(209).
Por lo demás, este criterio —que podría llevar a los magistrados a resarcir por la vía del
daño moral perjuicios que no se encuentran debidamente demostrados, o a imponer una
sanción al dañador por su conducta— conduce inevitablemente a entronizar la eventual
arbitrariedad del juez, y resulta inconciliable con el requisito según el cual las decisiones
judiciales deben ser razonablemente fundadas (art. 3 CCC).
6.6.1.4. Cuantificación en función de la entidad objetiva del daño ocasionado
La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias sostienen que la cuantificación del daño moral
debe efectuarse partiendo de la entidad objetiva del perjuicio ocasionado. El juez,
considerando las circunstancias objetivas del caso concreto (condiciones personales del
damnificado —edad y personalidad de la víctima, situación familiar y social, etc.— y entidad
del padecimiento sufrido), deberá evaluar la entidad de la repercusión que el hecho ilícito tuvo
en la esfera extrapatrimonial del damnificado(210). En palabras de Bustamante Alsina, "La
esencia del daño moral se demuestra a través de la estimación objetiva que hará el juez de las
presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la
víctima. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión e intensidad con que
aquellas se manifiestan en sus sentimientos"(211).
Es por eso que resulta de particular trascendencia que el demandante acredite no solo las
circunstancias del caso, sino también como incidió el hecho ilícito sobre la persona del
damnificado, pues estas pautas tendrán gran trascendencia a los fines de determinar en forma
objetiva la cuantificación del daño.

242
 En este sentido ha señalado la jurisprudencia: "Para la indemnización del daño moral, no
solo debe apreciarse el deterioro físico sufrido por la víctima y su resarcimiento, sino además
el grado de padecimiento provocado por aquel y las circunstancias particulares del afectado.
Para apreciar su magnitud, son pautas útiles: la edad de la víctima, sexo, tipo de tareas,
condición social, gravedad de las lesiones sufridas, intensidad de su tratamiento, duración e
internación sobreviniente"(212).
Ahora bien, aunque la idea según la cual el daño moral debe ser cuantificado en función de
su importancia objetiva es sustancialmente exacta, esa sola enunciación no es suficiente para
proporcionar parámetros objetivos que alejen el riesgo de la arbitrariedad y den previsibilidad a
las decisiones judiciales. Es preciso entonces, a partir de aquella idea directriz, avanzar hacia
la elaboración de pautas más concretas que permitan dar cabal cumplimiento al deber de los
jueces de fundar razonablemente sus decisiones.
6.6.1.5. Cuantificación en función de los importes otorgados en casos análogos
Se ha postulado la posibilidad de llegar a una suerte de "tarifación judicial" del daño moral,
es decir, su cuantificación a partir de los precedentes que se hayan dictado en casos
análogos. El "ápice" de esa "tarifa indicativa" estaría representado por la pérdida de un hijo por
su padre, situación que, desde un punto de vista abstracto, constituiría el máximo dolor
concebible, y desde ese vértice y hacia abajo la judicatura podría ir asignando "tanto" o
"cuánto" a cada situación aflictiva análoga(213).
Aunque esa idea no deja de tener su atractivo, nosotros la consideramos insuficiente. El
valor de los precedentes dictados en situaciones análogas es relativo, tanto porque cada caso
tiene particularidades irreductibles como porque el flagelo de la inflación, tan tristemente
habitual en nuestro país, impide mantener en el tiempo los importes de condena otorgados en
el pasado.
6.6.1.6. Cuantificación en función de las satisfacciones compensatorias que la
indemnización puede procurar a la víctima
Nosotros compartimos la teoría que propicia cuantificar el daño moral en función de los
"placeres compensatorios" que las sumas concedidas pueden otorgar a la víctima (a veces
denominada "del precio del consuelo"). Para esta posición, cuando se pretende la
indemnización por el daño moral, de lo que se trata no es de hacer ingresar en el patrimonio
de la víctima una cantidad equivalente al valor del dolor sufrido —pues se estaría en la
imposibilidad de tarifar en metálico los quebrantos morales—, sino de procurar al lesionado
otros goces que sustituyen lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe
ser suficiente para lograr esos goces(214). Se trata del criterio adoptado hace algunos años por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuyas palabras: "Aun cuando el dinero sea un
factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral,
susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha
desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (...). El
dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio
en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor
no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de
satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores
no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las
angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida"(215).
En otras palabras, el daño moral puede "medirse" en la suma de dinero equivalente para
utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones,
distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la
víctima(216).

243
 Como lo veremos enseguida, este es el criterio que ahora adoptó expresamente el CCC.
6.6.2. Solución adoptada por el Código Civil y Comercial
El art. 1741 in fine del CCC dispone: "El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas".
No cabe ninguna duda de que esta redacción implica adoptar la teoría del "precio del
consuelo", que acabamos de estudiar. Como ni los intereses extrapatrimoniales lesionados, ni
sus repercusiones concretas (dolor, angustia, etc.) tienen un equivalente dinerario, la única
forma de calcular de manera más o menos objetiva el importe de la reparación del daño moral
consiste en tomar en consideración los placeres compensatorios que esas sumas pueden
procurar a la víctima. Es evidente que esto no borra el perjuicio extrapatrimonial (ningún placer
en el mundo puede equivaler a la pérdida de un hijo), pero a falta de un método mejor, el
adoptado por la ley merece toda nuestra aprobación. La víctima contará al menos con el
dinero suficiente para procurarse ciertos bienes o servicios que le brinden momentos
agradables, y lamentablemente eso es todo —o casi— lo que el derecho puede hacer frente a
perjuicios —ya causados— no susceptibles de apreciación pecuniaria.
Cuanto mayor sea el daño moral, mayores —o más valiosas— deberán ser las
satisfacciones compensatorias que el juez tomará en consideración. Así, perjuicios
menores —tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos
objetos materiales deteriorados— serán resarcidos mediante importes que permitan
procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas (v.g., valor de las entradas para ver cierto
espectáculo, o de una cena en un restaurante promedio), mientras que los grandes
menoscabos existenciales (muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada)
requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (valor de uno o más inmuebles, por
ej.).
Pensamos que a la larga la aplicación de este criterio terminará desembocando en una
cierta "tarifación judicial", pero solo a modo indicativo —adaptable según las circunstancias
particulares de cada caso— y basada no ya en los importes concedidos en otros precedentes
sino en las satisfacciones sustitutivas que se han tenido en cuenta en cada caso.
No obstante, el criterio adoptado por la ley deja pendiente un par de interrogantes. En
primer lugar, ¿se trata del único parámetro a tener en cuenta por los jueces para cuantificar el
daño moral? Y, en segundo término, ¿es preciso que el juzgador indique en cada caso en su
sentencia cuáles son los bienes y/o servicios que considera suficiente satisfacción sustitutiva
para el caso en cuestión?
En lo que atañe al primer punto cabe relevar la opinión de prestigiosa doctrina que entiende
que el criterio del "precio del consuelo" no podría aplicarse en casos en los que la víctima no
puede comprender el propio dolor y su origen —como sucedería cuando, como consecuencia
del hecho, el damnificado se encuentra en estado de vida vegetativa—, porque en esas
situaciones el dinero no puede procurar ningún consuelo(217). Sin embargo, creemos que esa
objeción únicamente tiene sentido si se piensa que las satisfacciones sustitutivas deben ser
consideradas teniendo en cuenta los gustos y las apetencias de la víctima en cada caso
concreto. Si, en cambio, se entiende —como lo hacemos nosotros— que el juez debe razonar
sobre la base de la entidad objetiva de las sumas fijadas en concepto de daño moral para
procurar placeres compensatorios a una persona media, y no necesariamente a ese
damnificado en concreto (criterio objetivo), la objeción se desvanece.
Por lo demás cabe apuntar que la ley no establece ningún otro parámetro, y emplea el
modo imperativo para establecer que el monto de la indemnización "debe" fijarse por
aplicación de este criterio, lo que deja ver bien a las claras que los jueces no están
autorizados a apartarse de la solución legal, ni pueden soslayarla declarando genéricamente

244
que han considerado "las condiciones personales de la víctima y las circunstancias del caso",
sin especificar cuáles serían las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que, en cada
caso, han tenido en cuenta para fijar el importe de la indemnización del perjuicio
extrapatrimonial.
Las consideraciones que anteceden han respondido en parte el segundo de los
interrogantes que hemos dejado planteados. La ley dispone que el juez debe resolver los
asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada
(art. 3 CCC), lo que implica que los magistrados tienen que dar, en todos los casos, las
razones de su decisión. Si esto implica que, cuando se trata del daño patrimonial, los jueces
deben explicitar las bases del cálculo que los ha conducido a otorgar tal o cual suma,
exactamente lo mismo corresponde concluir en materia de daño extrapatrimonial. El juzgador
deberá, en cada caso, mencionar los bienes o servicios que ha considerado como una
satisfacción compensatoria razonable frente al perjuicio moral experimentado por la víctima, y
cuál es su importe aproximado (importe este que siempre podrá ser objeto de una evaluación
prudencial por parte de los magistrados en uso de las atribuciones que les confiere el art.
165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y las normas concordantes de los
códigos procesales provinciales).

7. LA PÉRDIDA DE CHANCE
El CCC menciona a la pérdida de chance en sus arts. 1738, 1739 y 1745, inc. "c". De este
modo adquiere carta de ciudadanía en la legislación argentina una categoría que ya había
merecido la aceptación casi unánime de la doctrina y la jurisprudencia(218). Este tipo de perjuicio
es habitualmente aplicado por los jueces y ha dado lugar a una rica casuística: pérdida de
chance de sobrevida o de curación(219), de ayuda futura del hijo(220), de éxito deportivo(221), de
ganar un concurso(222), de explotar vehículos comercialmente(223), de ganar un litigio(224), etc.
Con todo, y pese a su asidua aplicación, una lectura de los distintos estudios doctrinales
sobre el tema permite advertir que no existe un concepto uniforme de la pérdida de chance, y
tampoco hay acuerdo acerca de en qué medida, y de qué modo, los requisitos generales del
daño resarcible se configuran en este caso. Sin mencionar a los autores que, directamente,
rechazan la categoría por considerarla una herramienta peligrosa y ambigua(225).
Es evidente que, ante la expresa admisión de la pérdida de chance en el CCC, pierden
definitivamente sustento las teorías que pretenden desconocer esa categoría. Sin embargo,
una adecuada comprensión de este particular tipo de perjuicio exige profundizar en el análisis
de su concepto, sus presupuestos de aplicación y sus caracteres.

7.1. Concepto y caracteres de la pérdida de chance

La categoría de la pérdida de chance —cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia
francesa, pero que fue también tempranamente aplicada en el common law(226)— viene a
resolver la situación que se plantea cuando, pese a hallarse probado un hecho ilícito y un

245
"daño final" (o "resultado final"), no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos
eventos. Un automovilista embiste a un caballo de carrera y causa su muerte, lo que torna
evidente que el dueño del animal no accederá al premio que podría haber obtenido si el
equino hubiese podido participar de una inminente carrera; un médico yerra en el diagnóstico
de su paciente y, para cuando se descubre la verdadera causa de su mal, ya es demasiado
tarde para aplicar un tratamiento que tal vez podría haberlo salvado, o al menos prolongado su
vida. En los dos ejemplos que acabamos de plantear el problema consiste en que no hay
certeza de que, incluso si el hecho ilícito no hubiese tenido lugar, el "resultado final" se habría
evitado: el caballo bien podría no haber obtenido el premio de todos modos, y el paciente, aun
correctamente tratado a tiempo, podría haber fallecido igualmente.
El problema causal que se plantea en estos casos —y en muchos otros que presentan la
misma estructura— se soluciona —en los sistemas que admiten el instituto— trasladando esa
incertidumbre al concepto mismo de daño. Se dice entonces que, aunque no hay relación
causal (adecuada, para el derecho argentino) entre el hecho ilícito y el "resultado final", sí la
hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de
evitar ese resultado(227). En los ejemplos ya mencionados puede afirmarse que si bien no
sabemos si, en caso de que el caballo hubiese seguido con vida, efectivamente habría ganado
el premio, sí es seguro en cambio que su propietario contaba al menos con posibilidades de
obtenerlo, y que la muerte del equino lo ha privado definitivamente de esas chances. Lo
mismo cabe predicar del caso del médico: el paciente tenía chances de sobrevida si hubiese
sido adecuadamente diagnosticado, y las ha perdido por culpa del médico. La relación causal,
que era incierta si se la enfocaba respecto del "resultado final", se encuentra en cambio
firmemente establecida si se la predica respecto de las posibilidades frustradas. La pérdida del
porcentaje de chances de obtener un beneficio (el premio) o evitar un perjuicio (la muerte) con
que contaba la víctima se constituye entonces, en estos casos, en un perjuicio autónomo y
distinto de aquel "resultado final", que puede ser causalmente vinculado con el hecho o la
omisión antijurídicos(228).
Es importante subrayar que la teoría de la pérdida de chance únicamente puede ser
aplicada en los casos en que la víctima se hallaba, con anterioridad al hecho antijurídico, en
una situación en la cual solo tenía chances de obtener un beneficio o evitar un perjuicio. En
cambio, no es correcto acudir a esta categoría si el damnificado "tenía todas sus chances" de
que se produjese el resultado favorable. Así, si una persona cruza la vía pública y muere al ser
atropellada por un automotor, o si un anciano es atendido en un hospital por una fractura y
fallece como consecuencia de la negligencia del galeno, es posible que estos individuos
corrieran más riesgo de perder la vida que otros, pero no se trata de un caso de pérdida de
chance, porque su existencia no se encuentra limitada a la simple esperanza de no morir. En
estos supuestos es claro que lo perdido por la víctima no es la probabilidad a la cual antes nos
referimos, sino la vida misma. No debemos confundir, entonces, tener chances de no morir
con tener todas las posibilidades de vivir(229).
Estamos ahora en condiciones de estudiar los caracteres de la pérdida de chance.
En primer lugar, corresponde determinar si la pérdida de una oportunidad es un daño cierto
o meramente hipotético o eventual. Diversos autores consideran que en los casos de pérdida
de una oportunidad existe un aleas —debido a que se desconoce si el resultado final habría o
no acontecido— y que, en consecuencia, se encuentra amenazada la certeza del daño, lo que
puede obstar a su resarcimiento. Partiendo de esta premisa, buscan solucionar el problema
mediante la flexibilización del recaudo en cuestión. Uno de los argumentos que se expone en
este sentido es que, en el supuesto de la pérdida de una chance, y dadas las características
propias de la figura, el aleas es compatible con la certeza del daño, especialmente cuando se
dan todas las condiciones para que se pueda tener por existente la frustración de la
posibilidad(230). También se ha sostenido que, en el actual estadio de evolución de la teoría de
la responsabilidad civil, se admite un cierto margen de aleatoriedad, de incertidumbre; se

246
iguala un cierto coeficiente de duda, de probabilidad de que el suceso suceda o no, con la
certeza(231).
Otra cuestión que se relaciona íntimamente con la anterior se refiere a la actualidad del
perjuicio. En ese sentido se ha dicho que, al frustrarse una posibilidad, se trataría de un daño
futuro, y que determinar cuándo se está ante un perjuicio de tales características, que es
cierto, o frente a un daño eventual o hipotético —y, por lo tanto, no resarcible— es un asunto
muy complejo. Por otra parte, para un sector de la doctrina el mayor o menor tiempo
transcurrido entre la producción del hecho ilícito y el momento en que la chance perdida se
habría efectivizado resulta importante a los fines de establecer la existencia de la chance
frustrada y de medir su incidencia cuantitativa, aunque no se trata del único elemento
relevante(232). En sentido concorde se sostiene que la pérdida de una chance es siempre un
daño futuro, pues todavía no se ha producido(233), o que puede ser actual o futuro según que el
resultado final se haya o no producido al momento de analizarse la cuestión(234).
Contrariamente a lo sostenido por la doctrina antes reseñada, nosotros consideramos que
el daño por pérdida de chance es un perjuicio cierto y actual, por las razones que
expondremos a continuación.
En todos los casos en que se encuentra involucrada la pérdida de una chance, la víctima
solo contaba con una posibilidad o probabilidad de ver finalmente obtenida una ganancia o
evitado un perjuicio. La principal característica de la pérdida de chance —y no de otra especie
de daño— es justamente que lo único que existe es una posibilidad, pero no una certeza
sobre la producción del resultado. El eventual beneficio que espera el damnificado puede o no
ocurrir, y —en definitiva— nunca se sabrá si se habría producido de no haber mediado el
hecho ilícito. Como lo indica Chabas respecto de la responsabilidad médica: "...es necesario,
entonces, que la víctima haya estado comprometida en un proceso que podía conducirla a la
muerte, de tal manera que, después del acto o la abstención incriminada del médico, han
quedado eliminadas las chances de no morir"(235).
Pero la incertidumbre respecto de este eventual resultado no afecta de manera alguna la
certeza de la chance, toda vez que el elemento principal en estos supuestos no es el resultado
esperado sino, por el contrario, la posibilidad en sí misma. La característica de los casos que
encuadran en este instituto es justamente la existencia de un aleas respecto de cuál será el
desenlace de los hechos, y la pérdida de esa oportunidad será, en consecuencia, el daño
resarcible. Por ejemplo, si un letrado apoderado en una acción de daños y perjuicios deja
caducar la instancia, y por eso la víctima se ve privada de obtener el resarcimiento que
esperaba, el daño ocasionado no consistirá en la pérdida de la eventual indemnización que
podría haber obtenido, sino en la de la posibilidad misma de lograrla. La chance, entonces, es
una posibilidad con la que la víctima contaba con anterioridad al hecho ilícito, y de la cual se
vio privada a causa de este; la pérdida de esa posibilidad constituye un daño cuya certidumbre
no se encuentra limitada o menguada. Es decir, no hay nada de hipotético en la chance, pues
esta existe o no existe. Difícil será, en todo caso, calcular el porcentaje de posibilidades de
que el evento esperado ocurriese o no, para así determinar la medida de la indemnización(236),
pero esta es una cuestión diferente, que trataremos con posterioridad.
El perjuicio no es, entonces, hipotético, por más que el daño resultante sea la pérdida de la
posibilidad de que el evento suceda o no —extremo respecto del cual sí existe
incertidumbre—. La pérdida de chance, pues, se encuentra referida a la posibilidad —y solo a
ella— en virtud de la cual la víctima podría encontrarse frente a distintos resultados posibles,
de los cuales uno es favorable. La pérdida de esa oportunidad y, por lo tanto, la producción
inevitable de la consecuencia no deseada es lo que resulta indemnizable.
Esta conclusión permite deslindar debidamente el ámbito de la tutela preventiva del
derecho de daños (regulada en los arts. 1710 a 1713 del CCC) del de la acción resarcitoria del
daño por pérdida de chance. En efecto, el juicio de probabilidad, que trata de establecer la

247
relación causal entre la amenaza de que un daño se produzca y el hecho ilícito, es propio de
la acción preventiva y escapa a la órbita de la responsabilidad civil. Allí sí basta la amenaza
cierta de que un daño se produzca para que prospere la demanda tendiente a evitarlo. Por el
contrario, en el juicio por reparación de la pérdida de chance, al momento de promoverse la
demanda es preciso que no existan dudas sobre la certeza de la pérdida de la oportunidad,
que es un hecho que ya se produjo y nada tiene de eventual o hipotético(237). Es más, cuando el
daño por pérdida de chance cumple con el requisito de la certidumbre, la oportunidad perdida
no puede volver a nacer, a diferencia de lo que ocurre cuando hay un peligro de daño, en
donde este último puede evitarse con la adopción de las medidas pertinentes.
Lo expuesto hasta aquí permite advertir, asimismo, que esta especie de daño no constituye
un perjuicio futuro, sino actual. En efecto, la chance, para ser indemnizable, debe existir al
tiempo de producirse el hecho ilícito, de manera tal que el perjuicio es ocasionado en ese
momento, y no con posterioridad. La circunstancia de que, al tiempo de producirse el hecho, la
chance aún esté vigente—como sucedería, por ejemplo, si se somete a una operación
quirúrgica a un enfermo para tratar su dolencia preexistente—, no guarda relación alguna con
la actualidad del daño. Eventualmente, la cercanía o lejanía temporal del resultado podrá tener
consecuencias en lo que se refiere a la relación de causalidad que la probabilidad perdida
guarda con el hecho, o a la eventual valuación del daño resultante, pero no afecta el carácter
actual del perjuicio. Que el evento esperado por la víctima sea futuro no implica que la chance
frustrada por el actuar del agente tenga también esa calidad, pues la pérdida de la posibilidad
se determina al momento de producirse el hecho dañoso(238).
En consecuencia, si se entiende al daño actual como aquel cuyas consecuencias se
encuentran bien definidas y perfiladas al momento de reclamarse la indemnización(239), se
advierte a primera vista que la pérdida de chance como daño resarcible cumple plenamente
con estos requisitos, pues la frustración de la posibilidad ocurre efectivamente al momento de
producirse el evento lesivo.
Consideramos que con ese alcance debe entenderse la referencia que realiza el art.
1739 del CCC en el sentido de que la "contingencia" de la pérdida de chance debe ser
"razonable". Es decir, que la pérdida de una oportunidad, para ser resarcible, debe constituir
un daño cierto y actual, con el alcance que hemos postulado precedentemente. Así
esclarecido su sentido, esa previsión legal viene a confortar la exigencia ya sentada
anteriormente por la jurisprudencia mayoritaria en punto a que la pérdida de chance sea cierta,
como requisito de procedencia de su reparación(240).

7.2. La pérdida de chance y la relación causal

En el apartado anterior nos hemos referido a la problemática referida a los caracteres de
cierto y actual del daño por pérdida de chance. A continuación, analizaremos la cuestión
vinculada con la comprobación del nexo causal que debe existir entre el hecho ilícito y la
frustración de la chance, requisito exigido expresamente por el art. 1739 del CCC.
Ya hemos puntualizado que la pérdida de una chance presupone la existencia de una
incertidumbre causal entre el resultado final que se produjo y el hecho ilícito. Sin embargo, eso
no significa prescindir del nexo causal para imputar responsabilidad. Por el contrario, aquel
queda establecido entre el hecho ilícito y la posibilidad que se ha visto frustrada: es preciso
probar que por causa del accionar del agente la víctima ya no tiene más chances.

248
 Existe, sin embargo, una doctrina que postula que la pérdida de chance constituye un
aligeramiento de la relación causal, lo que permitiría resarcir el daño aun cuando dicho
presupuesto de la responsabilidad no se encuentre acreditado. En este orden de ideas
sostiene Medina Alcoz que la pérdida de la oportunidad constituye la respuesta a los
problemas de indeterminación causal, y habilita un resarcimiento en supuestos en que los
resultados probatorios del proceso no permiten tener por cierto el hecho causal, pero tampoco
refutar la hipótesis de que el agente condenado no ocasionó la lesión(241). En el mismo sentido
apunta Chabas que existe una errónea línea jurisprudencial en Francia que condena a los
médicos a reparar una pretendida pérdida de chance cuando lo que se verifica en el caso es,
en realidad, una incertidumbre sobre la relación causal(242).
Como lo señala Bueres, estas posturas implican una notable confusión, pues no distinguen
la diferencia entre la causalidad y la culpabilidad, y tampoco entre el daño integral probado y
causalmente ligado a la conducta del agente y la chance, que es un daño actual y cierto.
Entonces, la pérdida de chance requiere la existencia de una causalidad probada entre esta
última y el hecho ilícito(243).
Asimismo, la caracterización que realizan estos autores encierra una confusión en cuanto al
concepto mismo de pérdida de chance, pues la incertidumbre a la cual se refieren no se
vincula con la pérdida de la oportunidad en sí misma sino con el resultado final.
Podemos entonces afirmar que, si bien en la pérdida de chance no existe nexo causal entre
el hecho y el resultado final —cualquiera sea este—, lo cierto es que igualmente debe haber
una relación de causalidad adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la posibilidad
en sí misma.
Como lo señala Gamarra, no nos hallamos ante una "rueda auxiliar" en el ámbito de la
causalidad(244). Para poner un ejemplo en el campo de la responsabilidad médica, si la culpa
del galeno causa la muerte de la víctima, cuando esta solo corría un riesgo de que esa
consecuencia se produjera, entonces —probada la causalidad— aquel resultado final será
imputable en su totalidad al sindicado como responsable, sin que quepa hablar en ese caso de
ninguna pérdida de chance. Si, por el contrario, el paciente ya se encontraba sometido a un
proceso patológico que podía conducirlo a la muerte, de tal modo que solo tenía posibilidades
de sobrevivir, entonces la tarea probatoria deberá estar dirigida a comprobar que el actuar
negligente del médico produjo una pérdida de chance de sobrevida o curación. Pero en
ninguno de los dos casos existirá una morigeración de la carga de la prueba a cargo del actor,
o un aligeramiento del nexo causal, sino que la causalidad se referirá a circunstancias
distintas: el resultado final o la posibilidad de que ese resultado se produzca.
Otra cuestión que reviste especial relevancia respecto de la relación causal entre el hecho
ilícito y la pérdida de chance consiste en determinar si esta especie de daño puede
considerarse una consecuencia mediata de aquel. En ese sentido dice Bustamante
Alsina: "...la pérdida de una chance es una consecuencia mediata previsible (...) y extrínseca
de la inejecución, pues ella resulta de la conexión de este hecho con otro distinto..."(245).
No coincidimos con esta conclusión, pero no porque consideremos que esta especie de
daño no sea una consecuencia inmediata, casual o remota del hecho ilícito, sino porque —
como lo veremos enseguida— no se trata de una consecuencia resarcible más del hecho
ilícito sino de un "daño-evento" o "daño-lesión" propiamente dicho, del cual surgirán
consecuencias resarcibles.

249
7.3. La pérdida de chance como "daño-evento"
Se ha discutido en la doctrina si la pérdida de chance es un daño autónomo o si configura
un supuesto de daño patrimonial, sea como daño emergente o lucro cesante.
En este último sentido, un sector de la doctrina nacional considera —partiendo de la
concepción de la chance como un daño futuro— que hablar de la pérdida de una oportunidad
y del lucro cesante es referirse al mismo tipo de daño, y que lo que distingue un concepto del
otro es el grado de certidumbre o probabilidad de un acontecimiento que no ha sucedido(246).
Nosotros pensamos, en cambio, que esos dos institutos presentan características propias
que los tornan claramente distinguibles. En particular corresponde poner de resalto una
diferencia cuantitativa y otra cualitativa. La primera surge patente del concepto mismo de lucro
cesante: se trata de las ganancias que efectivamente la víctima se vio privada de obtener por
el hecho dañoso; mientras que la pérdida de una chance implica —en todo caso— la
frustración de la posibilidad de que esa ganancia pueda ser percibida. Asimismo, desde un
punto de vista cualitativo, mientras que el lucro cesante constituye la pérdida de una ganancia,
la frustración de la chance puede tener tanto un cariz positivo como negativo, según que se
trate de obtener una ventaja o de evitar un perjuicio(247).
Pretendiendo dar cuenta de esta diferencia se ha sostenido que la pérdida de una chance
constituye un daño emergente, y no un lucro cesante, porque lo que se indemniza es la actual
posibilidad frustrada de obtener el beneficio, y no la ventaja en sí misma(248). También se ha
dicho que puede haber una pérdida de chance "afectiva", constituida por supuestos en los
cuales lo que se encuentra afectado es la oportunidad espiritual del damnificado, por lo que se
insertarían en el ámbito del daño moral(249).
Por nuestra parte no coincidimos con ninguna de esas posturas. Creemos, en efecto, que la
pérdida de chance no constituye ni un perjuicio patrimonial (en cualquiera de sus facetas) ni
un daño moral, sino una categoría autónoma que debe ubicarse a otro nivel conceptual. Ya
hemos explicado que el lucro cesante, el daño emergente y el daño moral
son consecuencias resarcibles, causadas por un hecho ilícito que consiste en la lesión de
determinados bienes (daño-evento). Precisamente, la chance —es decir, la posibilidad con la
que contaba el damnificado de obtener un beneficio o evitar un perjuicio— es un bien y, por
consiguiente, su frustración como consecuencia del hecho ilícito constituye un "daño-lesión" o
"daño-evento", que puede dar lugar a distintas consecuencias resarcibles, tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales.
Para explicar esta conclusión, nada mejor que partir de un ejemplo práctico. Una persona
ingresó a un nosocomio con un infarto, pero los médicos que la atendieron omitieron realizar
un diagnóstico correcto, pese a que existían síntomas que permitían sospechar la patología
que presentaba el paciente. Con un examen clínico superficial que insumió pocos minutos, y
sin realizar otras comprobaciones, optaron por derivarlo a otro establecimiento, alegando la
falta de convenio entre la clínica y la empresa de medicina prepaga a la cual se encontraba
afiliado el interesado. Finalmente, el paciente falleció. Al entender en la acción de daños y
perjuicios promovida por su cónyuge y sus hijos, una cámara de apelaciones constató la
existencia de mala praxis médica y condenó a los codemandados a resarcir los daños
derivados de la pérdida de una chance de curación del enfermo(250).
El caso recién reseñado permite constatar que la pérdida de chance es un daño autónomo,
pero que no se trata de un tertius genius entre el perjuicio patrimonial o moral, ni constituye
una especie dentro de estos últimos. No es una consecuencia más del hecho ilícito, sino el
daño "fáctico" propiamente dicho, del cual surgen las consecuencias resarcibles (o perjuicios
en sentido estricto). En efecto, el daño-evento estaba constituido, en el caso, por la pérdida de
la oportunidad de curación que padeció la víctima (la chance de sobrevida del enfermo
constituía un bien que estaba en relación con diversos intereses —patrimoniales o

250
extrapatrimoniales— de los damnificados indirectos), mientras que las consecuencias
resarcibles son los perjuicios que reclaman sus familiares, y que pueden ser de naturaleza
patrimonial o moral.
Por el contrario, la inexistencia de una chance perdida determina, en estos casos, el
rechazo de la acción, lo que impide sostener que puede existir cualquier tipo de consecuencia
resarcible. Un ejemplo tomado de la jurisprudencia ayudará a ilustrar este punto. Una señora
concurrió a un hospital a fin de ser atendida por un cuadro de ginecorragia producido en la
posmenopausia, pero los médicos omitieron efectuar los estudios pertinentes dada su
patología, que recién fue advertida meses después por otro galeno. Finalmente, la víctima
falleció debido a la dolencia antes mencionada. El tribunal actuante concluyó —con sustento
en los informes periciales— que el obrar de los facultativos no había ocasionado una pérdida
de chance de sobrevida de la víctima y, en consecuencia, que no existía un daño resarcible(251).
Nótese que se encontraba debidamente probado el factor de atribución subjetivo, pues surgía
prístina la negligencia en la atención del paciente. Sin embargo, el rechazo de la demanda se
fundó en la inexistencia del daño, atento a que, al momento de producirse la intervención de
los galenos, la paciente no contaba con posibilidades de sobrevida. Así las cosas,
determinada la inexistencia de la chance, y al no existir un menoscabo fáctico, nada cabía
decir respecto de los distintos intereses de los familiares de la paciente que podían verse
afectados, y sus eventuales consecuencias (por ejemplo, el daño moral), pues estos últimos
emanan —en estos casos— de la pérdida de la posibilidad en sí misma.
Ahora bien, la caracterización de la pérdida de chance que propugnamos, como "daño-
lesión", y en consecuencia como un daño totalmente autónomo tanto del "resultado final"
como de distintas consecuencias resarcibles (como el lucro cesante), tiene implicancias de
particular trascendencia.
En primer término, en el plano procesal. La jurisprudencia francesa ha decidido que la
sentencia penal que declara a una persona inocente de la muerte de la víctima directa (v.g.,
en casos de mala praxis médica) no impide la condena civil de los imputados a resarcir la
pérdida de chance de sobrevida, dado que se trata de situaciones distintas (la absolución
penal impide atribuir a los demandados la muerte de la víctima, pero nada dice acerca de la
privación de otro bien diferente, constituido por las posibilidades de sobrevida del enfermo)(252).
En cambio, la segunda consecuencia que los tribunales franceses extraen habitualmente de
la (innegable) autonomía de la categoría de la pérdida de chance resulta opinable. La Corte de
Casación gala tiene decidido que si los actores han circunscripto su reclamo al "valor vida" (es
decir, a las consecuencias derivadas de la muerte de la víctima directa), y en el proceso se
constata la ausencia de relación causal entre ese resultado y la culpa de los demandados, los
jueces no pueden recalificar aquel reclamo como el de una pérdida de chance de sobrevida e
indemnizar este último perjuicio, porque eso implicaría una violación del principio de
congruencia(253). Aunque la cuestión es polémica, nosotros creemos que, en estos casos,
condenar a resarcir este rubro en lugar del lucro cesante no vulnera el principio aludido.
En tal sentido corresponde señalar que, en particular cuando los actores reclaman la
reparación de un lucro cesante —cuya diferencia con la pérdida de chance pasa muchas
veces por una cuestión de grados de certeza—, nada obsta a que los magistrados, en
ejercicio de su facultad de decir el derecho —lo que incluye calificar debidamente las
pretensiones que las partes hayan denominado erróneamente de otro modo—, puedan
ordenar resarcir la pérdida de chance, cuando ella se encuentre acreditada.
Por lo demás, la jurisprudencia nacional se orienta decididamente en esta dirección. Así, se
ha dicho: "Si bien la pérdida de chance —del francés: ocasión o posibilidad— como tal, no se
encuentra estrictamente solicitada en autos, es la idea que cabe aplicar en el caso (...). Ello,
ante la facultad para la aplicación de las normas le es otorgada al sentenciante por aplicación
del principio contenido en el aforismo iura novit curia: el conflicto debe ser resuelto según

251
correspondiere por la ley (art. 153, inc. 6º del CPCCN) (...) En ese orden de ideas, la amplitud
de poderes de los magistrados, permite seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que
se estima más adecuada a la realidad juzgada; todo juez tiene el deber de conocer el derecho
que ha de aplicar para la solución del conflicto, con base en los hechos expuestos como
litigiosos; y con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los
litigantes a sus pretensiones"(254). En el mismo sentido: "La fijación de una reparación en
concepto de 'pérdida de chance de ganancia' pese a haber el actor solicitado otro
reparación —en el caso, lucro cesante—, no afecta el principio de congruencia, pues a los
jueces les incumbe la determinación del derecho aun prescindiendo de las articulaciones
jurídicas hechas por las partes"(255).
Finalmente, la autonomía de la pérdida de chance también tiene consecuencias en lo
atinente a la cuantificación de ese perjuicio. Nos ocuparemos de esta cuestión en el acápite
siguiente.

7.4. La cuantificación del daño por pérdida de una chance

Una vez establecida la existencia de la frustración de la oportunidad, y que ella guarda una
relación causal adecuada con el hecho ilícito, el cálculo de los perjuicios resarcibles constituye
una de las mayores problemáticas que presenta la pérdida de chance. Ello se debe,
principalmente, a que realizar dicho cálculo importa un análisis ex post facto respecto de
cuáles eran las posibilidades que tenía la víctima de obtener el beneficio o de evitar el
perjuicio, y que se vieron frustradas por el hecho del responsable. La dificultad no es poca,
pues, por definición, la oportunidad ya se había agotado con anterioridad al momento de
cuantificar la indemnización correspondiente(256).
Ahora bien, en este punto es donde presenta particular relevancia la relación que existe
entre el daño por pérdida de chance y el resultado final, pues para poder determinar la
cuantificación de las consecuencias deben establecerse primero dos variables: a) el
porcentaje de chances de evitar un perjuicio u obtener un beneficio con el que contaba el
damnificado, y b) el valor del "daño final". Una vez obtenidos los guarismos correspondientes
a cada una de esas categorías, la valuación de la chance perdida se establecerá afectando
este último valor al porcentaje de probabilidades perdidas(257). Así, si —en el ejemplo del
caballo de carreras que hemos proporcionado supra— el valor del premio era de $ 100.000, y
las chances de obtenerlo, de un 20%, el perjuicio deberá cuantificarse calculando el 20% de
100.000, lo que arrojará un valor de $ 20.000.
Contrariamente a lo que sostiene cierta doctrina(258), la determinación del porcentaje de
chances perdidas no puede realizarse únicamente mediante la apreciación discrecional del
juez. Por el contrario, los magistrados deben recurrir a los elementos objetivos con los que se
cuente en el expediente que permitan establecer —aunque sea aproximadamente— la
cuantificación porcentual de esas posibilidades. En ciertos casos habrá incluso estadísticas
fiables —y hasta científicamente avaladas— que permitan hacerse una idea de ese valor
porcentual (v.g., estudios que determinen que, detectada una enfermedad en cierta fase de su
desarrollo, existen tantas chances de curación). En otras circunstancias bastará con efectuar
alguna operación matemática no demasiado compleja (v.g., en el ejemplo del caballo de
carreras puede establecerse la chance de ganar el premio sobre la base de los resultados
obtenidos por ese animal en las carreras anteriores, y de cuánto "pagaba" el caballo en caso
de resultar ganador). Solo cuando la determinación del porcentaje de chances se torne más
compleja, porque existan pocas bases para establecerlo, será admisible que los magistrados

252
acudan a la fijación discrecional de un porcentaje, que, de todos modos, debe expresarse y
justificarse debidamente en la sentencia, en cumplimiento del deber de los jueces de motivar
debidamente sus decisiones (art. 3, CCC).
En cuanto a la cuantificación del "resultado final", cabe distinguir los casos en que se perdió
la posibilidad de obtener una ganancia (a los que llamaremos, en adelante, daño por pérdida
de una chance "positiva") de aquellos otros en los que, por el contrario, se frustró la posibilidad
de evitar un perjuicio (pérdida de chance "negativa").
Cuando lo que está en juego es la ganancia perdida debe determinarse cuál era el monto
de esa ganancia y, sobre ese resultado, calcularse la probabilidad de obtener el beneficio
esperado. En estos supuestos queda comprendido el daño generado por la mala praxis de un
abogado, cuando su conducta negligente hace perder a su cliente la posibilidad de ganar el
litigio. En este último caso, para poder determinar el monto de la indemnización debe
analizarse, por un lado, cuál era la pretensión promovida por el actor y, por el otro, cuáles eran
las posibilidades de llegar a un resultado favorable (y, eventualmente, de cobrar efectivamente
el crédito emanado de la sentencia). El porcentaje de chances aplicado al monto de la
pretensión original permitirá determinar cuál será el resarcimiento correspondiente.
Distinta es la situación cuando la chance perdida consiste en la posibilidad de evitar un
perjuicio futuro, que en definitiva se produce. El supuesto paradigmático es el de la
responsabilidad médica, cuando el accionar culpable del galeno hace perder al paciente
chances de curación o supervivencia. Mientras que cuando se frustra la obtención de una
ganancia la cuantificación de las consecuencias derivadas de la pérdida de la chance partirá
del monto de ese beneficio pretendido, al perderse la oportunidad de evitar un perjuicio la
valuación de la chance estará determinada por el valor del resultado final que efectivamente
se produjo. Respecto de dicho valor se determinará el resarcimiento correspondiente por la
frustración de la chance(259).
En todos los casos, la valuación del "resultado final" debe efectuarse incluyendo todos los
rubros indemnizatorios derivados de él (daño moral, lucro cesante, daño emergente), como si
aquel efectivamente resultara imputable causalmente al responsable. Se trata de una lógica
consecuencia del carácter de "daño fáctico" que reviste la pérdida de chance, que determina
que las consecuencias resarcibles derivadas de él puedan ser tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales. Naturalmente que, una vez determinado el valor de ese "daño final", la
indemnización se calculará mediante la afectación de ese guarismo al porcentaje de las
chances perdidas.
Un fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil nos sirve para
ejemplificar lo que pretendemos exponer. Los padres de un menor demandaron a un
nosocomio y a la médica que lo había atendido a fin de obtener el resarcimiento de los daños
que les había ocasionado la pérdida de chance de curación del niño, debido a que en dicho
centro de salud no fue detectada —por la mala praxis del galeno— la enfermedad que aquel
padecía, y que finalmente lo condujo a la muerte. El tribunal, luego de tener por acreditada la
negligencia de la experta y la existencia de la posibilidad de curación de la víctima, consideró
que, al momento de producirse el hecho ilícito, el menor contaba con un 40% de chances de
curarse de la enfermedad que padecía. Finalmente, aplicó dicho porcentaje al monto total de
los "daños" resultantes de la muerte del menor ("resultado final", incluyendo el daño
patrimonial y moral), y de esta forma quedó determinada la indemnización(260).
Se advierte de ese modo que, si bien la pérdida de chance es un daño autónomo, su
valuación se encuentra necesariamente vinculada al monto del resultado final, del cual
constituye una fracción, determinada por el porcentaje de posibilidades en cuestión.
Por otra parte, el monto del "resultado final" constituye también el límite de la
indemnización, pues esta nunca podrá ser igual o superior a ese guarismo. Se trata de una

253
lógica consecuencia del hecho de que lo que está en juego en estos casos es solo una chance
de obtener o evitar ese "resultado final", lo que determina la valuación del perjuicio como una
fracción de aquel.
La Corte de Casación francesa ha señalado en reiteradas oportunidades que la reparación
de la pérdida de una chance debe estar limitada a la chance en sí misma, y no puede ser igual
a la ventaja que el accionante podía haberse procurado si la chance se hubiera realizado(261).
La misma tesitura han adoptado los tribunales argentinos, que han dicho —en particular
respecto de la responsabilidad profesional del abogado— que si bien la pérdida del juicio por
la omisión imputable al profesional representa un daño cierto, la indemnización no puede
consistir en la suma reclamada en la demanda deducida en aquel proceso, toda vez que, por
depender en alguna medida de circunstancias ajenas al letrado, no puede saberse a ciencia
cierta si la sentencia habría reconocido la totalidad de lo reclamado(262).
Esta solución, que en la mayoría de los casos no deja lugar a dudas, se torna más compleja
en supuestos en los que el porcentaje de chances que tenía la víctima es muy cercano al valor
del "resultado final". Se plantea entonces el problema de si realmente la víctima tenía chances
resarcibles o si se trata más bien de un caso donde el daño causado por el responsable es lisa
y llanamente la pérdida del "resultado final".
Así, en un caso fallado por la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, un
cirujano plástico demandó a su ex letrado patrocinante por los daños y perjuicios que le había
ocasionado su mal desempeño profesional en un juicio en el cual el galeno había sido
condenado civilmente por mala praxis. La negligencia del letrado había consistido en no haber
presentado la expresión de agravios ante el tribunal de alzada, y por esa razón el recurso
contra la sentencia había sido declarado desierto. El tribunal procedió a realizar un análisis
pormenorizado de la sentencia de primera instancia dictada en el expediente primigenio —que
había quedado firme—, con el objeto de evaluar cuáles eran las chances que tenía el galeno
de obtener la revocación de la sentencia en la cámara, para el caso de que dicha decisión
hubiese sido correctamente recurrida. Esto lo llevó a concluir que la sentencia original no se
encontraba debidamente fundada, por lo que sostuvo que el resarcimiento correspondiente
ascendía al monto total que el médico había pagado en el litigio original a la parte contraria,
así como a los gastos del juicio primigenio, pues se lo había privado, directamente, de obtener
la revocación de la sentencia(263). Como puede apreciarse, el tribunal consideró que el galeno
tenía un cien por ciento de chances de resultar vencedor en el litigio. No coincidimos con la
decisión reseñada. En el caso, lo perdido por el médico fue la chance de que, de haber sido
recurrida la sentencia en el primer litigio, la alzada la revocara. ¿Por qué solo la posibilidad?
Porque no es factible establecer con total seguridad el resultado de un juicio hasta el dictado
de la sentencia, ya sea esta de primera o de segunda —o ulterior— instancia(264). Si, como
sucedió en el caso, se concede una indemnización que resulta igual al monto del "daño final"
sufrido por el actor, la indemnización corresponde a ese resultado final —consistente, en el
ejemplo, en la pérdida del juicio—, pero sin que exista un nexo causal entre el actuar
negligente del profesional y ese daño. Sin perjuicio de ello, y dadas las particularidades del
caso analizado, parece acertada la afirmación del tribunal en el sentido de que había un alto
grado de probabilidades de que la decisión adoptada en el juicio original fuese revocada. Pero
esta conclusión no conduce a resarcir el total del "daño final" sino —en todo caso— a
establecer el valor porcentual de la chance perdida en un guarismo muy cercano al cien por
ciento. Incluso, por ejemplo, el noventa y nueve por ciento del importe abonado por el médico,
pero nunca el total de dicha indemnización(265).

254
 8. MODOS DE REPARAR EL DAÑO
De conformidad con lo establecido en el art. 1740 del CCC, el resarcimiento del daño —
esto es, la vuelta de las cosas al estado anterior al hecho ilícito— puede tener lugar en
especie o por equivalente dinerario. En otros términos, puede tratarse de que el sindicado
como responsable vuelva las cosas al estado anterior al hecho ilícito, como si el evento nunca
hubiere existido, o que recurra a una suma de dinero que resulte adecuada para "igualar" a las
distintas consecuencias dañosas que padeció la víctima. En ambos casos, y como lógica
derivación del principio de reparación integral, la indemnización debe poner a la víctima en la
misma situación que tenía antes del hecho dañoso.
Comoquiera que sea, es fundamental determinar a quién le compete efectuar la opción
entre las dos posibilidades. No se trata de una cuestión menor, pues puede ocurrir que el
costo real de la reparación en especie sea mucho mayor a lo que implicaría abonar el
equivalente dinerario de las consecuencias perjudiciales.
De allí que el art. 1740 citado —como ya lo hacía el art. 1083 del Código Civil derogado—
establece reglas claras sobre el punto. Como principio general, es la víctima quien puede
optar por recurrir a la reparación en especie o, por el contrario, acudir al equivalente dinerario.
Sin embargo, la misma disposición contempla dos excepciones a ese principio. La primera
consiste en que la reparación en especie sea excesivamente onerosa o abusiva. Nosotros
creemos que estas dos calificaciones se resumen en una sola: la prohibición del abuso del
derecho. La sola circunstancia de que la reparación específica sea más onerosa que el pago
de los daños en dinero no puede ser suficiente para excluir la decisión de la víctima de
obtener la primera —so pena de lesionar el principio de reparación integral—, a menos que
esta última implique un abuso del derecho. Lo que ocurriría, por caso, si el costo de reparar un
automóvil usado es superior a lo que saldría el mismo vehículo —o uno similar— cero
kilómetro (y salvo, obviamente, que se trate de un auto de colección). Por lo demás, esta
excepción debe interpretarse de manera muy restrictiva en materia ambiental, donde el propio
texto de la Constitución Nacional dispone que el daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer (art. 41, CN), y el art. 28 de la Ley General del Ambiente (25.675)
solo acepta la indemnización sustitutiva en caso de que el restablecimiento al estado
anterior "no sea técnicamente factible".
La segunda excepción contemplada por el CCC consiste en que la reparación en especie
sea de cumplimiento imposible; esto es, que medie un imposibilidad objetiva y absoluta para
llevarla a cabo, en los términos del art. 1732 del citado código.

9. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

9.1. Formas de cuantificar el daño

El daño puede cuantificarse de dos formas distintas: o por vía convencional o por vía
judicial. En el primer supuesto, las partes, al momento de celebrar un contrato, durante su

255
cumplimiento, o luego de ocurrir el perjuicio, pueden estimar el quantum de la indemnización
correspondiente. Como se trata de un acuerdo sobre la forma en que se estimará el daño, rige
la autonomía de la voluntad de las partes para determinar el alcance de su convenio, de
acuerdo a lo que sea más conveniente para ellas, y en los términos en que consideren
pertinente establecerlo(266).
Por el contrario, cuando la estimación o cuantificación del daño es judicial, rigen las reglas
generales que hemos enunciado precedentemente respecto del daño patrimonial, el moral y la
pérdida de chance, a cuyos términos nos remitimos.

9.2. La obligación de reparar el daño es una deuda de valor

Como una vía para poder poner coto a las inequidades que muchas veces genera la rigidez
nominalista en las obligaciones dinerarias, máxime frente a las dificultades que siempre
afrontó nuestro país debido a los problemas inflacionarios que padece desde hace mucho
tiempo, la doctrina y la jurisprudencia recurrieron a una distinción generada en la doctrina
alemana, pero que luego se expandió a la italiana y la española: la que discrimina entre las
obligaciones de dar sumas de dinero y las obligaciones de valor(267).
Conforme a esta distinción, el nominalismo rige únicamente para las deudas
originariamente pecuniarias o monetarias, es decir, las determinadas desde su constitución en
una suma de dinero como tal, y con prescindencia de su "poder adquisitivo" o valor intrínseco.
Por el contrario, las deudas de valor son aquellas en las cuales la moneda no constituye en
rigor el objeto de la deuda, sino que solo sirve de medio para restaurar en el patrimonio del
acreedor un valor o utilidad comprometido por el deudor: valor abstracto a ser determinado en
algún momento en una suma de dinero, pero que hasta tanto eso no ocurra no debe ser
afectado por las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda(268).
Fue en el ámbito de la responsabilidad civil en donde primero se tornó palpable la
importancia de esta teoría, pues proporcionaba a las víctimas de los actos ilícitos la posibilidad
de obtener un resarcimiento actualizado y, por lo tanto, integral, del daño padecido(269).
De hecho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recurrido a la noción de
obligaciones de valor en diversos precedentes(270), y la jurisprudencia nacional es conteste en
otorgar tal carácter a la obligación resarcitoria(271).
En este derrotero, el CCC innova al introducir, en forma expresa, a la categoría de las
obligaciones de valor en su art. 772, que establece: "Si la deuda consiste en cierto valor, el
monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponde tomar en cuenta
para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea
usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican
las disposiciones de esta Sección". Se ha interpretado que la fórmula es amplia, y deja abierta
la posibilidad de que se catalogue como obligación de valor a cualquier obligación de pagar en
dinero, y también es amplia la posibilidad de que la traducción de la deuda en una suma de
dinero se practique al momento del vencimiento de la obligación, o en uno posterior(272).
Asimismo, luego de la entrada en vigencia del nuevo código, y en el marco de las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la Comisión de Obligaciones estableció que deben
encuadrarse como obligaciones de valor las indemnizaciones de daños, entre otros
supuestos(273).

256
 Así las cosas, es indudable que la indemnización de daños constituye una obligación de
valor y, como tal, su cuantificación debe realizarse según valores vigentes al tiempo de
dictarse la sentencia o, como mínimo, en el período de tiempo más cercano a esa fecha(274).

9.3. Atenuación equitativa de la indemnización

De conformidad con lo establecido en el art. 1742 del CCC: "El juez, al fijar la
indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable". Como surge del texto, la norma consagra una excepción al
principio general de la reparación plena previsto en el art. 1740 del mismo cuerpo legal, y
faculta al juez a atenuar la indemnización en algunos casos excepcionales, por razones de
equidad.
Esta regla ya estaba contemplada en el art. 1069 del Código Civil derogado, aunque se
discutía si era aplicable solo en la órbita extracontractual —en razón de la ubicación de la
norma en dicho cuerpo legal—, o también al incumplimiento de las obligaciones. Esta
discusión carece de relevancia en el nuevo código, dado que la unificación de las dos órbitas
torna aplicable el art. 1742 en cualquiera de los dos casos.
Ahora bien, dicha norma contempla diversas pautas que el juez debe tener en cuenta a la
hora de apreciar si procede atenuar la indemnización. En primer lugar, alude al patrimonio del
deudor, esto es, la situación patrimonial del responsable. Es que, para que sea procedente la
excepción prevista en la norma, se exige que el patrimonio del sindicado como responsable se
encuentre seriamente comprometido, y que, ya sea por una mala situación anterior al hecho, o
producto del cuantioso resarcimiento, el deudor únicamente cuente con los recursos
suficientes para su subsistencia.
Asimismo, debe valorarse la situación de la víctima, pues la atenuación se excluye cuando
el damnificado se encuentre en una situación patrimonial difícil, que le impida, por ejemplo,
atender a su subsistencia o a la de sus familiares. Resultaría injusto atender exclusivamente a
la condición económica del obligado, y prescindir de aquella en que queda el damnificado.
En tercer lugar, el art. 1742 deja abierta la posibilidad de que el juez también tome en
cuenta las demás circunstancias y características del hecho dañoso, para valorar debidamente
la procedencia o no de la atenuación.
Más allá de los presupuestos ya aludidos, no procede la atenuación de la responsabilidad
en los casos en que el agente haya actuado con dolo. Es una aplicación del principio
tradicional según el cual el dolo impide al responsable prevalerse de topes o limitaciones a la
reparación, convencionales o legales. Igualmente, si bien la disposición en cuestión
únicamente alude al dolo, la gravedad de la culpa del responsable puede ser valorada por el
juez como parte de las "circunstancias de hecho" a las cuales se refiere el artículo.

9.4. La cláusula penal

257
 Una de las maneras en que las partes pueden cuantificar la indemnización consiste en la
inserción en un contrato de una cláusula penal, es decir, de una estipulación por la cual los
contratantes fijan por adelantado el monto del daño que debe pagar el deudor para el caso de
incumplimiento de sus obligaciones.
9.4.1. Concepto y funciones
Conforme a lo que establece el art. 790 del CCC —análogo al art. 652 del Código Civil
derogado—, "La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no
ejecutar la obligación". En otros términos, se trata de una estipulación accesoria, por la cual el
deudor —o un tercero— se obliga a favor del acreedor —o de un tercero— a una determinada
prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento, y de fijar el límite del resarcimiento en el
caso de retardarse, o de no ejecutarse la obligación principal(275).
De la misma definición que acabamos de exponer pueden extraerse las dos funciones
principales de la cláusula penal. Por un lado, tiene una clara función resarcitoria, pues importa
una liquidación convencional, por anticipado, de los daños que el incumplimiento de la
obligación causa al acreedor(276). Es preciso destacar que esta función resarcitoria que cumple
la cláusula penal prevalece sobre la función compulsoria —a la cual nos referiremos ut infra—,
pues esta última no configura sino un efecto accidental de aquella estipulación. Es por ello que
el adecuado tratamiento de esta materia corresponde a la teoría general de la responsabilidad
civil, y en particular, a la valuación convencional del daño(277).
Esta función se encuentra contemplada en el art. 793 del CCC, que establece
expresamente que la pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los
daños frente al incumplimiento del deudor, y el acreedor no tiene derecho a otra
indemnización que la estipulada por las partes, aun cuando ella no sea suficiente para resarcir
los perjuicios padecidos.
Más allá de ello, es innegable que, con el grado de accesoriedad al que se hizo referencia,
también la cláusula penal tiene una función compulsiva, que consiste en compeler al deudor a
dar cumplimiento a la prestación comprometida. Se trata, obviamente, de la contracara de
cualquier sanción, incluida la resarcitoria: en la posibilidad de experimentarla, el obligado
encuentra una poderosa razón para cumplir la conducta debida.
9.4.2. Requisitos para exigir la cláusula penal
En primer lugar, para que resulte exigible la cláusula penal es preciso que se encuentre
acreditado el incumplimiento de la obligación principal comprometida(278).
Asimismo, no es necesario demostrar la existencia del daño, pues la cláusula penal lo
predetermina. Sin embargo, no debemos perder de vista que la prueba del daño puede tener
trascendencia cuando se trata de juzgar sobre la inmutabilidad de la cláusula, o los supuestos
en que ella pudiese resultar excesiva. En tales circunstancias, ante una impugnación del
monto de una cláusula penal por exorbitante, puede ser decisiva la prueba de la existencia y
magnitud del daño sufrido por el acreedor(279).
9.4.3. Facultad de morigerar la cláusula penal
De conformidad con lo establecido en el art. 794 del CCC, los magistrados se encuentran
facultados para reducir las penas cuando su monto, frente a la gravedad de la falta que
sancionan, el valor de las prestaciones comprometidas, y las demás circunstancias del caso,
configura un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
Esta regla constituye una excepción al principio general. Es que, en principio, el monto de la
pena o multa no es susceptible de alteración ulterior, lo cual se condice con la finalidad
práctica de su previsión. En efecto, si la cláusula penal comunica al negocio una gran

258
seguridad en cuanto a sus perspectivas futuras, por eximir al acreedor de la necesidad de una
prueba —a veces incierta— del daño sufrido, se comprende que la inmutabilidad de la pena
tiene que ser el eje sobre el cual gira la institución(280).
Sin embargo, resulta prudente la solución establecida por la ley, que consiste en conferir a
los magistrados la facultad de morigerar la pena, cuando ella sea desproporcionada con el
valor de las prestaciones y el daño efectivamente causado al acreedor(281). No basta, sin
embargo, con una mera desproporción, sino que se trata de supuestos en que la aplicación sin
matices de la cláusula penal prevista actúa como un aprovechamiento abusivo de la situación
de inferioridad del obligado(282).
9.4.4. Efectos de la cláusula penal
La cláusula penal constituye una facultad excepcional, conferida a favor del acreedor, quien
puede —a su exclusiva opción— reclamar su cumplimiento. De allí que, como regla, el deudor
no puede sustituir la prestación principal por la cláusula penal, salvo pacto en contrario. Por su
parte, si el deudor cumple con la prestación prometida en tiempo propio, el acreedor no puede
reclamar la cláusula penal. La procedencia de esta última está condicionada, necesariamente,
al incumplimiento absoluto o relativo de la prestación(283).
Una cuestión independiente se vincula con el reclamo de la cláusula penal y de la
prestación principal. En tal sentido, establece el art. 797 del CCC que, frente al
incumplimiento, el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino
una de las dos cosas. Sin embargo, dicha regla queda de lado cuando la pena se estipuló por
el simple retardo, o cuando se haya previsto que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal.
En otros términos, el código presupone que, frente a la existencia de una cláusula penal
establecida convencionalmente por las partes, dicha cláusula contempla no solo la reparación
de los daños propiamente dicha, sino también el valor de la prestación (aestimatio rei), que,
como ya lo hemos explicado, no es un daño. Es decir que la pena actúa como un equivalente
a la ejecución en especie, lo que obsta a su acumulación, ya que no puede exigirse dos veces
el cumplimiento de la misma deuda(284).
Sin embargo, esa acumulación sí resulta procedente cuando se trate de una cláusula penal
convenida por el mero retardo en el cumplimiento de la prestación, esto es, la llamada
cláusula penal moratoria, o cuando las partes haya previsto expresamente la acumulación de
la prestación adeudada y la cláusula penal. En este último supuesto, la cláusula penal actúa
como una previsión convencional de los mayores daños que el incumplimiento trae para el
acreedor, mientras que este último cuenta aún con la facultad de reclamar, además, la
ejecución forzada de la prestación.

CAPÍTULO 4 - LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN

259
 1. LA NOCIÓN DE FACTOR DE ATRIBUCIÓN
El factor de atribución es el fundamento que la ley toma en consideración para atribuir
jurídicamente la obligación de indemnizar un daño, haciendo recaer su peso sobre quien
corresponda(1). Se ha dicho que el factor de atribución constituye un elemento axiológico o
valorativo en virtud del cual el ordenamiento jurídico impone el deber de resarcir las
consecuencias del hecho ilícito o del incumplimiento obligacional a una determinada
persona(2).
Partiendo de tal premisa, y demostrada la producción de un daño y que este ha sido
causado por un sujeto o por personas o cosas a su cargo, todavía es preciso enunciar un
juicio de valor que permita determinar si aquel debe o no responder. Si ese juicio es positivo
se configura un factor de atribución de la responsabilidad. Mientras que el nexo causal importa
una imputación de orden fáctico, la imputación que emana del factor de atribución es
valorativa, pues constituye la atribución jurídica del deber de responder(3).
En otras palabras, el factor de atribución sería el criterio elegido por el legislador para
imputar un daño al responsable. No cae de maduro que toda persona que sufre un perjuicio
tenga derecho necesariamente a trasladarlo a otra y obtener de ella una reparación; podría
pensarse, contrariamente, que el propio perjudicado debería soportar el daño que sufre. La
noción de factor de atribución vendría a expresar entonces la razón tenida en cuenta por la ley
para hacer a otra persona responsable de ese perjuicio: lo será quien lo causó por su culpa o
dolo, o el dueño o guardián de la cosa riesgosa que lo produjo, o aquella en cuyo interés se
cumplía la tarea del agente, etc.
En puridad, la noción de factor de atribución —cara a la doctrina hispanoamericana— no
deja de tener un tufillo metafísico, porque supone que todos los casos de responsabilidad
previstos por la ley pueden reconducirse a ciertas esencias jurídicas (la culpa, el riesgo, la
garantía, etc.) subyacentes a ellos. Nosotros no estamos muy convencidos de la pertinencia
de ese análisis; las dificultades que encuentra la doctrina para definir cuál sería el factor de
atribución aplicable en ciertos casos —como sucede con la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente— y los debates acerca de si el abuso del derecho, el exceso en la
normal tolerancia entre vecinos, o la igualdad ante las cargas públicas —entre otros— son
verdaderos factores de atribución, demuestran que la noción oscurece más de lo que aclara.
Creemos que lo verdaderamente relevante consiste en analizar los distintos hechos
generadores de responsabilidad (la responsabilidad por hecho propio culposo o doloso, por
daños causados por personas sin discernimiento, la del principal por el hecho del dependiente,
la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades riesgosas, etc.) y las condiciones
que la ley exige para su configuración en cada caso, más allá de que ellas puedan o no
conectarse con algún gran principio subyacente como la culpa, el riesgo, la garantía, etc.(4).
Ese es, de hecho, el derrotero que sigue la doctrina francesa(5).
Sin embargo, más allá de que el tratamiento doctrinal del factor de atribución responde a
una tradición acendrada en el pensamiento jurídico nacional, es ahora el propio CCC el que lo
erige en presupuesto ineludible de la responsabilidad civil. En ese sentido dispone el art.
1721: "La atribución de un daño al responsable puede basase en factores objetivos o
subjetivos...".
No cabe duda entonces de que la ley requiere que la atribución de responsabilidad se
justifique en cada caso por la referencia a determinado factor de atribución, aunque —como se
verá más adelante— el elenco de esos factores queda abierto para la responsabilidad
objetiva.
Antes de avanzar en el estudio de este tema es preciso poner de resalto que la noción de
factor de atribución únicamente rinde todos sus frutos —o al menos, todos los que puede
rendir— en el ámbito extracontractual. Ya hemos explicado que, en la responsabilidad

260
aquiliana, la determinación del factor de atribución se realiza a partir del análisis del hecho que
daña (con dolo o culpa, mediante el empleo de cosas riesgosas, o bien por parte de quien
cumplía una tarea en beneficio del principal, o de un hijo menor, o de una persona sin
discernimiento, etc.). En la responsabilidad obligacional, en cambio, la noción de factor de
atribución está subsumida en la de incumplimiento, dado que la responsabilidad se imputa al
deudor —precisamente— en tanto debía y no ha cumplido(6).

2. BREVE PANORAMA HISTÓRICO

Durante mucho tiempo se sostuvo que los pueblos más antiguos únicamente conocieron la
responsabilidad objetiva, pues sancionaban hechos más que comportamientos. Sin embargo,
trabajos recientes revelarían que, tanto en los antiguos derechos orientales como en Roma, ya
se distinguía entre el dolo y la culpa, y que esta distinción derivaba en otra, de gran
importancia, entre las sanciones de naturaleza penal y la simple reparación del daño. Desde
ese punto de vista se sostiene, esquemáticamente, que los actos dolosos, y los atentados más
graves a la integridad física —incluso involuntarios— generaban la sanción personal del
culpable, mientras que las lesiones involuntarias a bienes materiales únicamente daban lugar
a una indemnización(7).
Es sabido que, en Roma, a partir de la época clásica, comenzó a exigirse para la
configuración de la damnum iniuria datum que, además de la iniuria (acto ejecutado sin
derecho), mediara una culpa: el autor debía haber previsto las consecuencias de su acto(8). En
un principio, el término iniuria no evocaba la culpa subjetiva, sino solo el hecho objetivo que
lesionaba el derecho ajeno. Luego se produjo un cambio: en el Digesto encontramos la
famosa frase de Ulpiano según la cual in lege aquilia culpa levissima venit (en el caso de la ley
Aquilia, apenas es necesario establecer la existencia de una culpa, es suficiente que ella sea
mínima). Aunque parecería que el sentido de ese texto era solo el de comparar la situación de
la responsabilidad que nace de los contratos —donde regía la teoría de la prestación de las
culpas— y la damnum injuria datum, está, de todos modos, presente en él la idea de que las
acciones llamadas "penales" (por contraposición a las "reipersecutorias") tienen su origen en
una culpa(9).
Sin embargo, esto no quiere decir necesariamente que la responsabilidad en la antigüedad
era "subjetiva" en el sentido que hoy en día damos a ese término. Sin duda se valoraban
acciones, pero el análisis estaba más centrado en el resultado de la acción cometida que en la
subjetividad del agente.
Así lo demuestra, ante todo, la etimología de ciertos términos. La palabra delictum se
relaciona con el verbo delinquere que, en una de sus acepciones, significa "faltar". El delito es
entonces, en Roma, la falta creada por un acto. Asimismo, las expresiones membrum ruptum,
o fractum, que emplea la Ley de las XII Tablas, no se refieren al análisis de la psicología del
agente, sino que designan resultados(10). Esta conclusión no se ve alterada por el hecho de
que —como ya lo hemos señalado— a partir del derecho clásico haya comenzado a
requerirse la presencia de culpa para que se configurara la damnum iniuria datum, o de que
ciertos textos exijan que el acto haya sido cometido dolo sciens —como sucede con las leges
regiae atribuidas a Numa—, pues esa expresión quiere decir, únicamente, que el acto debía
haber sido cometido en conocimiento de causa, con conciencia del acto y de sus
consecuencias(11).

261
 En ese sentido, señala Yan Thomas que en el derecho romano la culpa no tenía una
connotación subjetiva; esta solo se ha impuesto mucho después, merced a una
reinterpretación cristiana de los textos inspirada de la idea de pecado. La "culpa", en Roma,
era el acto dañoso mismo, o bien el acto de otro que impide imputar al acusado, ya se trate de
un hecho del hombre o de una cosa (fuerza mayor). Así, es "culpa" el ojo reventado en el
curso de una riña en la que la víctima participó; o la garganta cortada por un barbero cuya
mano fue impactada por una pelota de juego; o las ramas cortadas que matan a un paseante,
siendo que se había señalado la existencia de los trabajos de poda(12).
En ese contexto —sigue diciendo Thomas—, la culpa está ligada a un problema de
causalidad: ella puede definirse "como un acto del cual su autor es la única causa". Las
disposiciones subjetivas del autor están excluidas de esta relación puramente exterior; el
criterio de la diligencia solo sirve para apreciar esa causalidad, pues implica aplicar el criterio
puramente objetivo de la actividad normal, la que puede esperarse de parte de un hombre
atento, diligens. Por eso concluye el autor citado: "La noción de diligentia, que connota la
exactitud, la conveniencia y la normalidad, nos reenvía a un pensamiento moral y jurídico de la
acción centrado sobre la adhesión vigilante a modelos sociales, más que sobre la autonomía
de una voluntad concebida como infinitamente libre"(13).
Entonces, no se trata de que el derecho romano no tuviera en cuenta la conducta del
agente sino de que el análisis de esa conducta era efectuado a partir de criterios exteriores al
individuo, relacionados con su normalidad o anormalidad, es decir, su conformidad o no a las
conductas ordinarias del grupo social(14).
Esta constatación no puede asombrarnos: nuestra visión actual de la culpa es tributaria de
la moral cristiana y de una subjetividad que se fue forjando a partir de la Modernidad y
del cogito, ergo sum cartesiano. Nada de eso existía en Roma; no había allí "individuos" —en
el sentido en que concebimos ese término hoy en día— sino ciudadanos, pues la construcción
de la subjetividad se realizaba entonces a partir de la pertenencia a una comunidad (la polis,
la civitas)(15). Era lógico, entonces, que el análisis de la culpa se efectuara en términos de
conformidad o disconformidad con las conductas imperantes en ese ámbito de pertenencia.
Más allá de esto, explica Michel Villey(16) que el leit-motiv del régimen romano de reparación
de daños no era la culpa sino la defensa de una justa repartición entre los bienes entre las
familias, de un justo equilibrio (suum quique tribuere). Cuando ese equilibrio es roto por un
daño injusto (damnum injuria datum), entra en juego la justicia "correctiva", cuya función será
reducir el desequilibrio. El furtum, por ejemplo, no significa en su origen el acto culpable de
robar, sino la cosa robada misma.
Desde esta perspectiva, poco importa que el desorden a corregir proceda o no de una
culpa. Para Villey, el derecho romano se inspira aquí de la filosofía de Aristóteles. Tratando
acerca de los intercambios, dice el Estagirita que un valor puede ser desplazado de un
patrimonio a otro ya sea como consecuencia de un delito que soporta la víctima sin haberlo
buscado (akousion), o de un contrato deliberado (ekousion). Al igual que Aristóteles, los
romanos no encontraban una diferencia esencial entre ambos casos: la obligación (en este
caso, de restituir) nació re, dicen las Institutas, tanto en un caso como en otro. Su causa es un
estado de cosas objetivo, la perturbación de un orden que es necesario restablecer.
Podemos, entonces, concluir, con Villey, que, aunque la noción de culpa es de origen
romano, lo cierto es que, en Roma, la culpa no era la causa verdadera de la obligación de
reparar. Por el contrario, esa causa se encontraba siempre en el desorden introducido en una
relación entre varias personas, y la reacción de la justicia era, en ese contexto, correctora,
reparadora. Más allá de ello, aun si ella acompañaba a un daño, la sola culpa no era suficiente
para que hubiera responsabilidad, sino que había que tener en cuenta también el tipo de daño
del que se trataba, quién era la víctima, y las circunstancias del caso(17). Finalmente, tampoco
era la culpa una condición necesaria para la responsabilidad, pues en Roma había

262
muchísimos casos de responsabilidad sin culpa, como ocurría con la obligación
del paterfamilias por los daños causados por sus servidores, o con la responsabilidad derivada
de la caída de una teja (acción de pauperie)(18).
Las leyes de los pueblos bárbaros que conquistaron el Imperio Romano privilegiaban
claramente la materialidad del hecho dañoso por sobre la intención del autor, aunque esta
última no se encontraba totalmente ausente en ciertos delitos, y particularmente cuando se
trataba de infligir una pena corporal(19).
Sin embargo, más avanzada la Edad Media, y merced a la obra de los canonistas y los
teólogos, la responsabilidad extracontractual se fue convirtiendo en la transposición sobre el
plano jurídico de la responsabilidad moral del individuo, que supone un juicio de valor sobre el
acto y el agente. La culpa devino así en una culpa subjetiva, moral, asimilada al pecado(20).
Sobre esa premisa —derivada de la idea cristiana de que la conducta de los hombres,
constituida por una serie de actos, está sujeta al juicio divino— se procedió a una paulatina
reinterpretación de los pasajes del Digesto que hacen referencia a la culpa y el dolo, y
especialmente de aquellos que ligan esos factores subjetivos a la intención del agente(21). La
culpa —o, en su caso, el dolo— se convertiría, asimismo, en una condición necesaria para la
existencia de responsabilidad, y terminaría por absorber a la idea romana de iniuria(22).
Al respecto afirma Villey que el advenimiento del cristianismo tiñe al derecho de moral. Sin
duda —señala este autor— el derecho romano se inscribía también en una especie de moral,
pero era una moral del bien y de lo justo, y se dirigía al juez encargado de definir qué era lo
justo. La moral moderna, en cambio, se dirige a cualquier individuo, dictando reglas de
conducta. Para comprobarlo, dice Villey, basta con consultar cualquier tratado de la escuela
del Derecho Natural, o incluso la doctrina del derecho de Kant. La primera noción que se
define para servir de base al sistema no es más la de justicia, o el justo reparo de los bienes
entre los hombres, sino que se trata acerca de los conceptos de "actos", de si estos son
"imputables" a los individuos, y luego los de "obligación". De allí la siguiente conclusión del
citado profesor: "La idea de responsabilidad, pero entendida desde la óptica de la moral, ha
reemplazado el leit-motiv antiguo de la 'justicia', ha devenido la piedra angular del orden
jurídico"(23).
En el campo contractual también se aprecia esa influencia, pues allí la responsabilidad se
basa en la violación de la palabra empeñada(24).
Culminando ese proceso, los autores de la escuela moderna del derecho natural formularon
netamente como un principio general la obligación de reparar todo daño causado por culpa.
Desde sus primeras obras, Grocio sostuvo que ese era uno de los tres principios a los que
puede ser reducido el derecho, y lo fundó en la máxima suum quique tribuere(25). Pufendorf y
Wolff, por el contrario, hicieron girar el mismo principio en torno al precepto alterum non
laedere, con lo que se trataría menos —en su concepción— de lograr un retorno al estado
anterior que de formular una prescripción jurídica y moral a priori(26). Estas ideas aparecen
también en la obra de Domat, quien, sin embargo, razona a partir del derecho romano, y
parece valerse de la existencia de un deber general de reparar para solucionar aquellos casos
no contemplados por la ley romana(27).
La codificación terminó de consagrar la existencia de un principio general de
responsabilidad, aunque lo ligó indisolublemente a la idea de culpa. Así resulta del original art.
1382 del Código Civil francés (hoy art. 1242) —equivalente al art. 1109 del Código Civil
argentino—, a cuyo tenor todo hecho del hombre que causa daño a otro obliga a aquel por
cuya culpa sucedió a repararlo. El adagio según el cual il n'y a pas de responsabilité sans
faute (no hay responsabilidad sin culpa) impregnó la dogmática jurídica del siglo XIX y las
primeras décadas del siglo XX(28).

263
 Sin embargo, a comienzos del siglo pasado hizo su aparición un nuevo concepto de
responsabilidad, afincado en las circunstancias históricas, que imponían desde ese momento
la necesidad de un cambio para no dejar sin protección a las numerosas víctimas que la
Revolución Industrial, a través de la aparición del maquinismo, se cobraba por entonces(29).
Nacieron así los llamados factores objetivos de atribución, que —sin perjuicio de
elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales previas— obtuvieron carta de ciudadanía en el
derecho positivo argentino a través de la reforma del año 1968 al Código Civil de Vélez
Sarsfield.
En efecto, la ley 17.711 consagró expresamente importantes supuestos de responsabilidad
objetiva (el riesgo —art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto—, la equidad —art. 907,
segundo párrafo—, el exceso en la normal tolerancia entre vecinos —art. 2618—), y ese
listado se vio incrementado por la doctrina y la jurisprudencia mediante una interpretación
objetivadora de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y la admisión de
la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas, así como de la distinción entre
obligaciones de medios y de resultado —y la consiguiente responsabilidad objetiva del deudor
en este último caso—. Asimismo, diversas leyes especiales —como la Ley de Defensa del
Consumidor o la Ley General del Ambiente— previeron supuestos particulares de
responsabilidad objetiva.
Esta tendencia se vio reafirmada mediante la sanción del CCC, pues el nuevo código
reconoce expresamente la existencia de factores de atribución objetivos, en un pie de igualdad
con los subjetivos (art. 1721), define la responsabilidad objetiva (art. 1722), y confiere tal
calidad a la del deudor de una obligación de resultado (art. 1723), de quien daña mediante un
acto involuntario (art. 1750), del principal por el hecho de su dependiente (art. 1753), de los
padres por el hecho de sus hijos menores que habitan con ellos (art. 1755), del dueño o
guardián por los daños causados por cosas y actividades riesgosas (art. 1757), de los
miembros de un grupo por los daños provenientes de un autor anónimo (art. 1761) o de la
actividad peligrosa del grupo mismo (art. 1762), y del titular de un establecimiento educativo
por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores de edad (art. 1767).

3. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

Como expresamente lo señala el art. 1721 del CCC, los factores de atribución pueden ser
subjetivos u objetivos. Los primeros implican un reproche de la conducta desarrollada por el
agente, ya sea porque actuó con culpa o con dolo al ocasionar un daño a la víctima(30).
En el caso del dolo el reproche es evidente: el agente tuvo la intención de producir el
perjuicio —ya sea que ella se manifieste de manera directa o de forma eventual—, y es esa
intención lo que el derecho reprueba. La culpa encierra una problemática más sutil, dado que
no hay allí ninguna intención nociva y el agente causa el daño por imprudencia, impericia o
negligencia; de hecho, Kelsen sostuvo que la atribución de responsabilidad por culpa es
objetiva, dado que se basa en la simple comparación entre la conducta del agente y la que
habría observado en las mismas circunstancias una persona diligente(31). Es claro, no obstante,
que incluso en el caso de la culpa es posible elaborar un juicio de reproche, aunque este se
centra en el hecho de no haberse obrado de acuerdo al parámetro de conducta
normativamente exigible y no se trata de una desaprobación dirigida a algún aspecto
relacionado con la subjetividad del agente, con su psiquis o su personalidad(32). En otras

264
palabras, lo que el derecho reprueba es, en ese caso, la elección de un curso de acción
descuidado en vez de uno diligente(33).
Los factores subjetivos (culpa y dolo) presuponen un acto voluntario, es decir, que el agente
ha actuado con intención, discernimiento y libertad, de conformidad con lo dispuesto por
los arts. 260 y 261 del CCC. Partiendo de esas premisas es evidente que el acto ilícito
desarrollado por un menor de edad que no ha cumplido los diez años nunca podrá
considerarse culpable a los fines expuestos.
Por el contrario, los factores objetivos se caracterizan por configurarse sin ningún vínculo
con la valoración subjetiva de la conducta desarrollada por el agente, e incluso con
prescindencia de toda conducta humana —como sucede con la responsabilidad por el hecho
de las cosas—. Su fundamento estriba en otra nota distintiva del supuesto de responsabilidad
en que es aplicable cada uno de ellos, ajena a la valoración subjetiva del accionar del
responsable; por eso existe en cada caso un elemento positivo que justifica y determina su
procedencia(34). Por ejemplo, en los supuestos de aplicación del factor riesgo normalmente el
fundamento del deber de responder se afinca en que el agente incorpora en la sociedad un
elemento de peligrosidad para terceros.
El art. 1722 del CCC define la responsabilidad objetiva en los siguientes términos: "El factor
de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena". La
norma requiere ser aclarada en un doble aspecto.
En primer lugar, es correcto definir a los factores objetivos por contraposición con los
subjetivos, pero esto sucede tanto al nivel de la imputación de responsabilidad (dimensión
esta aprehendida por el art. 1722) como al de la exoneración. Hay responsabilidad objetiva
cuando la culpa no es un criterio de imputación de responsabilidad y la falta de culpa tampoco
sirve para eximir al sindicado como responsable(35). Por eso no es objetiva, v.g., la
responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la autoridad parental, los tutores y los
curadores, por el daño causado por quienes están a su cargo, dado que el art. 1756 les
permite liberarse mediante la prueba de su propia diligencia.
En segundo lugar, es incorrecto asociar a la responsabilidad objetiva con la prueba de la
causa ajena como eximente. Esta confusión —que se ve reflejada tanto en el art. 1722 como
en buena parte de la doctrina argentina y comparada— se explica por el hecho de que, en la
práctica, la ruptura del nexo causal es una eximente frecuentemente alegada por el
demandado en los supuestos de responsabilidad objetiva —y en especial en la
responsabilidad por el hecho de las cosas—. Sin embargo, esta constatación no valida la
incorrección teórica de definir a la responsabilidad objetiva en función de la posibilidad de
eximirse mediante la prueba de la falta de causalidad adecuada, dado que esta última
eximente (la ruptura del nexo causal) también exonera al sindicado como responsable en
virtud de un factor subjetivo de atribución. Así, v.g., el cirujano cuya culpa ha sido demostrada
en un proceso no es responsable si prueba que la verdadera causa adecuada del fallecimiento
del paciente ha sido un caso fortuito (como un ataque cardíaco fortuito e irresistible durante el
curso de la operación). Luego, la ruptura del nexo causal no es una eximente propia de la
responsabilidad objetiva, y esta última no puede entonces definirse en función de aquella;
porque también es perfectamente correcto decir —parafraseando al art. 1722, pero en un
sentido inverso— que en la responsabilidad subjetiva el responsable se libera demostrando la
causa ajena.
No podría ser de otra manera, dado que —según ya lo hemos estudiado en el Capítulo 2 de
esta Subsección— la causa ajena no es una eximente al nivel del factor de atribución sino al
de otro elemento de la responsabilidad, la relación causal. Si no hay causalidad adecuada no
hay responsabilidad, sea ella subjetiva u objetiva (art. 1726 CCC). En cambio, pueden
encontrarse genuinas eximentes de responsabilidad objetiva en la teoría del factor de

265
atribución, como sucede —en la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas— con el
uso contrario a la voluntad del dueño o guardián previsto en el art. 1758.
En conclusión, la única diferencia real —y para nada menor— entre la responsabilidad
subjetiva y la objetiva es que, en esta última, la culpabilidad del agente (lato sensu,
comprendiendo la culpa y el dolo) no sirve ni para imputar responsabilidad civil ni para eximir
de ella. Es en ese sentido que debe ser leído el art. 1722 del CCC.
Por otra parte, el CCC determina expressis verbis que los factores subjetivos de atribución
son la culpa y el dolo; en cambio, la ley se abstiene de realizar una enumeración taxativa de
los factores objetivos(36). La técnica seguida por el código respecto de estos últimos consiste,
en cambio, en definir la responsabilidad objetiva (art. 1722) y establecer luego, en cada caso,
la naturaleza objetiva de diversos supuestos particulares de responsabilidad, lo que
constituye —entonces— un reenvío al citado art. 1722. En este sentido el CCC establece que
es objetiva la responsabilidad del deudor de una obligación de resultado (art. 1723), la del
principal por el hecho del dependiente (art. 1753), la de los padres por los daños causados por
sus hijos sujetos a responsabilidad parental (art. 1755), la del dueño o guardián de una cosa
riesgosa o del guardián de una actividad peligrosa (art. 1757), y la del titular de un
establecimiento educativo por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores de
edad (art. 1767). También son supuestos de responsabilidad objetiva los casos de daños
causados por actos involuntarios (art. 1750) y los de responsabilidad colectiva previstos en
los arts. 1760 a 1762 del CCC. A lo que corresponde agregar otras
muchas fattispecies previstas por leyes especiales (arts. 28ley 25.675, 40 ley 24.240, etc.).

4. EL DEBATE ACERCA DEL ROL DE LA CULPA COMO "VÁLVULA DE CIERRE" DEL SISTEMA
Como lo señalan Pizarro y Vallespinos, ha existido en nuestro país un largo debate acerca
de si la culpa funciona como principio rector de la responsabilidad civil y, en particular, si opera
como norma de cierre del sistema(37). Bajo la vigencia del Código Civil derogado un sector
doctrinal sostenía que la responsabilidad por riesgo era subsidiaria con respecto a la fundada
en la culpa, que continuaba expresando el derecho común. Para esta teoría, los factores
objetivos de atribución constituían una solución excepcional que no eliminaba el principio
general de la culpa(38).
En el mismo sentido decía Llambías que la "responsabilidad" debía distinguirse de los
supuestos excepcionales de "reparabilidad": mientras que el primer caso se sustentaría en la
culpa, que obliga a reparar el daño en toda clase de situaciones, los supuestos de reparación
sin culpa no constituirían un principio sino una hipótesis de excepción al principio anterior, al
crear la obligación de reparar el daño ocasionado en ciertas situaciones particulares, por
motivos de equidad o de bien común(39).
No se trataba de una mera discusión doctrinal carente de importancia práctica. Por el
contrario, sostener que la responsabilidad por culpa es el principio general, y los factores
objetivos expresan casos de excepción, conducía a la conclusión de que estos últimos
únicamente eran aplicables cuando estuviesen expresamente previstos para un supuesto de
hecho. Ante la falta de norma expresa, e incluso en caso de duda, regiría el principio de la
culpa. Así, v.g., si la ley únicamente regula la responsabilidad objetiva por los daños causados
por cosas riesgosas —como ocurría con el art. 1113 del Código Civil derogado— no podría
sostenerse que ese principio también se aplica analógicamente a los casos en que el perjuicio

266
es producido por una actividad riesgosa, independientemente de toda intervención de cosas,
porque esto implicaría una interpretación extensiva en desmedro del supuesto principio
general de la responsabilidad por culpa.
Otro sector de la doctrina —al cual adheríamos— consideraba que la responsabilidad
objetiva no era subsidiaria o excepcional, y se encontraba en el mismo plano de jerarquía
cualitativa que la culpa(40). Se advertía en ese sentido que la culpa ha dejado el ser tanto el
fundamento primordial de la responsabilidad civil como el eje del sistema, y que la tendencia a
la objetivación del deber de resarcir ha desbordado incluso a la órbita extracontractual, para
proyectarse en materia obligacional con similar amplitud(41). No se puede postular que la culpa
es un principio general en este tema, por cuanto cada factor de atribución —objetivo o
subjetivo— tiene su propio campo de aplicación. Todos los factores se encuentran en un
mismo plano de igualdad, y la culpa no es más importante que el riesgo creado o la
garantía(42).
El CCC se ha inclinado indudablemente por esta última posición, pues declara que la
atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos (art.
1721). La mención indistinta de ambos supuestos (incluso, los factores objetivos son
enumerados en primer lugar) pone un punto final a toda discusión en cuanto a la igualdad
cualitativa entre las dos categorías(43).
No obsta a esta conclusión la segunda parte del artículo recién mencionado, a cuyo
tenor: "En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa". El hecho de que la culpa
se aplique en ausencia de una norma que (expresa o implícitamente) imponga otra solución
no significa que la responsabilidad subjetiva exprese un principio general, ni impide la
interpretación extensiva de los casos de responsabilidad sin culpa previstos por la ley. En ese
sentido la propia Comisión de Reformas explicó: "En el sistema que presentamos, no hay
riesgo alguno de desprotección de las víctimas, ni posibilidad de que no se apliquen los
factores objetivos (...) nada impide la aplicación de la analogía, porque implica definir un
supuesto de hecho similar al contemplado por la norma. En cambio, cuando hay una laguna,
es decir, no hay ninguna norma ni es posible una aplicación analógica, rige la culpa"(44).
En consecuencia, si bien la culpa ha sido consagrada como "norma de clausura" del
sistema de responsabilidad civil, su ámbito de aplicación es muy limitado, pues solo podrá
recurrirse a ella cuando exista una laguna del derecho(45).

5. LOS FACTORES SUBJETIVOS

Ya hemos señalado que los únicos factores de atribución subjetivos son la culpa y el dolo, y
así lo enuncia el art. 1724 del CCC. Ingresaremos entonces en el análisis de cada uno de
ellos.

5.1. La culpa

267
 Son innegables las transformaciones que el concepto de culpa ha experimentado a lo largo
de la última centuria. De una noción que ponía el acento en el carácter moralmente
reprochable de la conducta culpable, haciendo hincapié en la relación espiritual existente entre
el agente y el resultado dañoso, se ha pasado gradualmente a una concepción más o menos
objetivada, en la que la culpa se agota en la simple comparación entre la conducta obrada por
el responsable y la que habría desplegado una persona diligente puesta en las mismas
circunstancias(46).
El CCC se refiere a la culpa en el art. 1724, que retoma con muy leves modificaciones la
muy lograda definición que Vélez Sarsfield había plasmado en el art. 512 de su código(47).
Reza el mencionado art. 1724: "La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según
la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión".
Como ya lo reconocía unánimemente la doctrina nacional respecto del Código Civil
derogado —que, sin embargo, emplazaba aquella definición en la teoría general de las
obligaciones—, se trata de una noción única que es aplicable tanto a la responsabilidad
aquiliana como a la obligacional (art. 1716 CCC).
La culpa se define entonces como la omisión de la diligencia (y no "las diligencias" —los
trámites—, como lo decía el texto anterior(48), que ahora ha sido corregido en este punto) que
era menester desplegar en cada caso, en atención a la naturaleza de la obligación (si se trata
de un caso de responsabilidad obligacional) y las circunstancias de las personas, el tiempo y
el lugar. En otras palabras, el juez debe elaborar un modelo ideal consistente en la conducta
que una persona diligente habría observado en las circunstancias del caso, y compararlo con
lo que efectivamente hizo el agente. Si la conducta de este último se ajustó a aquel parámetro
ideal, entonces corresponderá concluir que actuó diligentemente (sin culpa), mientras que si,
contrariamente, su accionar difirió del parámetro de comparación, su obrar (lato sensu,
comprendiendo las acciones y las omisiones) será calificado de culpable.
5.1.1. Las "formas" de la culpa
El art. 1724 del CCC añade que la culpa "comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión". Estas expresiones son usualmente empleadas por el Código
Penal para caracterizar los delitos culposos (arts. 84, 94, 189, 196, 203 y 253 ter). Se trata de
distintas formas en que se puede manifestar el accionar culposo del agente.
La imprudencia se traduce en una conducta positiva, precipitada e irreflexiva, que es
llevada a cabo sin prever sus consecuencias. Por ejemplo, conducir un vehículo a una
velocidad superior a la permitida por las normas de tránsito, o prender un cigarrillo en una
estación de servicio.
Asimismo, la negligencia consiste en no prever lo que era previsible o, habiéndolo hecho,
en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño. Se trata de un descuido o falta de
atención por parte del agente.
Finalmente, la impericia consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función
determinada, profesión o arte. Por ejemplo, un ingeniero que, por desconocimiento de las
reglas que rigen su actividad profesional, realiza un cálculo de estructura equivocado, que
luego provoca el derrumbe de la obra(49).
5.1.2. La teoría de la prestación de las culpas
En el derecho romano-bizantino imperaba, para la responsabilidad contractual, un sistema
de graduación de la culpa que distinguía entre la culpa grave, la leve y la levísima(50). Según
los casos —y en particular, teniendo en consideración el grado de utilidad que cada contrato
reportaba para el deudor- se exigía alguna de esas clases de culpa para que surgiese el deber
de resarcir el daño derivado del incumplimiento(51).

268
 Dado que —como acabamos de explicarlo— la culpa es un juicio valorativo que se funda en
la comparación entre la conducta del agente y un patrón ideal, la diferencia entre las diversas
"culpas" pasaba por el parámetro de comparación utilizado en cada caso. Así, en la culpa
grave se requería una negligencia grosera en el cumplimiento de una obligación (esto es, no
prever lo que habría previsto cualquier persona), mientras que en la culpa leve el modelo de
conducta estaba dado por lo que habría seguido un buen padre de familia (culpa leve in
abstracto), o que el propio responsable ponía habitualmente en sus asuntos (culpa leve in
concreto). Finalmente, la culpa levísima tomaba en consideración la conducta que habría
seguido en el caso concreto un diligentísimo padre de familia(52).
En la Argentina, Vélez Sarsfield ya había desechado la teoría de la prestación de las
culpas, clasificación que consideró —en la nota al art. 512 del Código Civil— como "una de las
más oscuras del derecho"(53). Dicha posición fue sostenida a lo largo del tiempo por la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia nacionales, que afirmó casi invariablemente que la culpa es, en
el derecho argentino, un concepto unitario.
El CCC ha seguido indudablemente la misma postura, pues, luego de declarar que los
factores subjetivos son el dolo y la culpa, define a esta última de manera unitaria —en forma
similar al Código Civil de Vélez—, y prescinde por completo de hacer referencia a los "grados"
de la culpa (art. 1724).
Sin embargo, en algunas situaciones excepcionales perviven en el CCC resabios de la
teoría de la prestación de las culpas. Así, el código requiere culpa grave para la acusación
calumniosa (art. 1771), y tutela al adquirente de un título valor "sin culpa grave" (arts. 1819 y
1867). También dispone el CCC que el franquiciante responde por los daños sufridos por el
franquiciado por los defectos de diseño del sistema, siempre que ellos no hayan sido
ocasionados por el dolo o la culpa grave del franquiciado (art. 1521). Del mismo modo, la
culpa leve in concreto subsiste en el deber del depositario de poner en la guarda de la cosa la
diligencia que usa para sus cosas (art. 1358), y en la responsabilidad del gestor de negocios,
cuya diligencia se aprecia con referencia concreta a su actuación en los asuntos propios (art.
1786).
También varias leyes especiales emplean la categoría de la culpa grave. En ese sentido,
la ley 19.550 dispone que los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la
sociedad, los accionistas y los terceros —entre otras cosas— "por cualquier otro daño
producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave" (art. 274); por otra parte, en el
fideicomiso constituido para la emisión de debentures la misma ley establece que el fiduciario
no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa grave en el desempeño de sus
funciones (art. 359). Asimismo, la ley 24.522 requiere dolo o culpa grave para que se configure
el abuso del pedido de quiebra (art. 99), y la ley 20.744 sienta idéntico requisito para que
proceda la responsabilidad del trabajador por los daños que cause al empleador (art. 87). Esta
última ley también priva de indemnización al trabajador cuya inhabilitación provenga de dolo o
culpa grave e inexcusable de su parte (art. 254). A su turno, la ley 17.418 dispone que el
asegurador queda liberado sí el tomador o el beneficiario provocan el siniestro dolosamente o
por culpa grave (art. 70), y emplea ese mismo parámetro en numerosas disposiciones
especiales y a distintos efectos (arts. 72, 105, 114 y 152).
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia exigen a veces que exista culpa grave como
requisito para la configuración o la exoneración de la responsabilidad(54). Respecto del segundo
de los supuestos recién mencionados (exigencia de una culpa grave de la víctima) pueden
citarse los casos de la culpa del peatón en los accidentes de tránsito, o del consumidor que es
dañado en el marco de la relación de consumo(55), mientras que un ejemplo del primer caso
(necesidad de que medie culpa grave para imputar responsabilidad) está constituido por el
error de diagnóstico(56).
5.1.3. Sistemas de apreciación de la culpa. Apreciación en concreto y en abstracto

269
 Como lo señalan Pizarro y Vallespinos, apreciar la culpa es determinar si, en el caso
concreto, ha mediado o no dicho reproche subjetivo en la conducta del agente(57). El derecho
comparado conoce dos sistemas distintos a ese respecto.
El primero de ellos es el de la apreciación in abstracto, que toma en cuenta un módulo de
comparación que está dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto, que varía según
las legislaciones de las que estemos hablando: el buen padre de familia en el derecho francés
e italiano, las diligencias exigibles del tráfico en el derecho alemán, etc.(58).
Por el contrario, el criterio de la apreciación de la culpa in concreto prescinde —en
principio— de toda referencia a parámetros abstractos de comparación, y deja librada al
prudente arbitrio judicial la valoración de la culpa del agente, tomando en cuenta la propia
persona del deudor, sus virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de
la obligación y las circunstancias concretas de la persona, el tiempo y el lugar(59).
Durante la vigencia del Código Civil derogado la doctrina argentina concordaba en afirmar
que en nuestro sistema la culpa se aprecia en concreto, esto es, sin acudir a un parámetro
general y abstracto como podría ser el del bonus pater familias sino teniendo en cuenta la
particular situación en que actúa el obligado, de acuerdo a las pautas contenidas en el art.
512 del Código Civil de Vélez(60). Esta conclusión es igualmente válida en el CCC, pues ya
hemos señalado que, en lo que concierne a la caracterización de la culpa, el art. 1721 retoma
casi al pie de la letra el texto de Vélez.
Debe mencionarse, no obstante, que tanto en el propio código como en leyes especiales
aparecen normas particulares que remiten a parámetros abstractos. Así, el art. 1483 del CCC
menciona entre las obligaciones del agente la de "ocuparse con la diligencia de un buen
hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u
operaciones que le encomendaron", y el art. 1674 dispone que el fiduciario "debe cumplir las
obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él". A su turno,
la ley 19.550 establece la obligación de los administradores y los representantes de la
sociedad de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59).
De todas formas, la distinción entre apreciación in concreto e in abstracto es menos tajante
de lo que parece, pues es claro que, aun en el primer sistema, no se compara la conducta del
deudor con la que él mismo habría tenido en las circunstancias, o la que pone en sus propios
negocios —la "culpa leve in concreto" de los romanos—. Se trata, en cambio, de construir un
parámetro general de conducta, que está dado por lo que un hombre medio puesto en las
mismas circunstancias del deudor habría hecho en el caso concreto, a fin de proceder luego a
comparar ese estándar ideal con la conducta efectivamente prestada en la especie por el
obligado(61).
Es claro entonces que la diligencia exigible variará en cada caso de acuerdo con el modelo
tenido en cuenta para efectuar la comparación. No será la misma, verbigracia, la pericia que
se requerirá de un médico rural que la que se exigirá a un experto cirujano que atiende en un
sofisticado quirófano. El empleo de un concepto unitario —pero flexible— de culpa no impide
entonces su diversa graduación de acuerdo a las circunstancias. Claro está que, a diferencia
de lo que acontece con la teoría de la prestación de las culpas, esa graduación es hecha por
el juez en cada caso, y no viene predeterminada ex ante por la ley en función de las diversas
clases de negocios. Sin perjuicio de ello, la noción unitaria de la culpa admite infinitos matices
en su aplicación a cada caso concreto, pues la diligencia exigible al obligado variará de
acuerdo a las circunstancias del tiempo, del modo y del lugar.
A la luz de estos principios corresponde interpretar el art. 1725 del CCC, que
establece: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las

270
consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en
cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en
los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima
el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente".
La norma recién citada reúne el texto de los antiguos arts. 902 y 909 del Código Civil
derogado. Su primer párrafo permite tomar en cuenta "el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas" que pueda tener una persona determinada para agravar el
estándar con el cual se valorará su conducta. Esta regla es aplicable, principalmente, en los
casos de profesionales, especialistas, técnicos, científicos o cualquiera que haya recibido una
educación superior. El segundo y el tercer párrafo del art. 1725 complementan ese principio
con la regla según la cual en los contratos no se toma en cuenta la condición especial de las
partes, salvo en aquellos que suponen una confianza especial (mandato, contratos médicos,
etc.), caso en el cual esas condiciones especiales también son tomadas en cuenta —junto con
las demás circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar— para elaborar el parámetro
abstracto de comparación que sirve de base al juicio de culpabilidad(62).
5.1.4. La culpa profesional
Bajo la vigencia del Código Civil de Vélez, un sector de la doctrina se parapetaba en
los arts. 902 y 909 —que como lo hemos adelantado se encuentran ahora subsumidos en
el art. 1725 del CCC— para postular la existencia de un concepto "especial" de culpa
profesional. Se decía en ese sentido que, por aplicación de las reglas que acabamos de
exponer, la diligencia exigida a los profesionales —particularmente, a los profesionales
liberales— es muy estricta, por lo que bastará con probar la menor imprudencia o negligencia
para comprometer su responsabilidad(63). Llevando al extremo este modo de ver, cierta
jurisprudencia declaraba, en materia de responsabilidad médica: "Cuando está en juego la
vida humana, la menor imprudencia, el descuido pequeño o la negligencia más leve, adquiere
una dimensión especial que le confiere una singular gravedad"(64), a lo que se añadía que "No
hay aquí cabida para culpas pequeñas"(65).
De este modo, la citada corriente doctrinal y jurisprudencial penetraba nuevamente en la
teoría de la prestación de la culpa, pues con abstracción de las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar, pretendían constituir un estándar agravado —el del
profesional "sumamente prudente" o el "excelente" profesional, como apunta Bueres(66)— que
se predicaba aplicable en todos los casos a la responsabilidad del experto, lo que llevaría a la
conclusión de que el profesional prestaría siempre la culpa levísima.
Sin embargo, y como ya lo hemos dicho, lo cierto es que la aplicación de la regla
establecida en el art. 1725 del CCC no conduce a establecer un concepto de culpa levísima a
priori, como estándar fijo e invariable, sino que postula la apreciación de la mayor o menor
diligencia exigible al agente en cada caso particular. La culpa es siempre la misma; lo que
varía son las circunstancias a tener en cuenta en cada caso para generar el parámetro de
comparación(67). La culpa profesional, enseñan los Mazeaud y Chabas, se aprecia como
cualquier otra: por comparación con la conducta de un tipo abstracto, el del médico
prudente(68).
La sola circunstancia de tratarse de un profesional no autoriza, pues, a hacerle prestar en
todos los casos una culpa levísima. Por el contrario, la ductilidad de la noción de culpa que
esboza el art. 1724 requiere analizar en cada caso el grado de diligencia exigible al profesional
de acuerdo a las circunstancias en que se desempeña(69).

271
5.2. El dolo
De acuerdo a la interpretación mayoritaria, la palabra "dolo" tenía tres acepciones
diferentes en el Código Civil de Vélez Sarsfield. En primer término, el dolo era un vicio de la
voluntad definido por el art. 931 de dicho cuerpo legal. A dicha supuesto se lo llamaba
comúnmente "dolo vicio". La segunda acepción se refería al dolo en el incumplimiento
contractual, llamado "dolo obligacional". Por último, también se encontraba el dolo como
elemento del delito civil ("dolo delictual"), caracterizado en forma genérica como la "intención
de dañar".
La primera acepción mencionada se mantiene en el CCC, en los arts. 271 y ss., referidos al
dolo como vicio de la voluntad. En este sentido, la norma citada en último término define a la
acción u omisión dolosa —retomando sustancialmente la caracterización de Vélez—
como "...toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto".
Por el contrario, el dolo obligacional —que según la doctrina mayoritaria consistía en la
deliberada intención de incumplir(70)—, con motivo de la reforma, ha desaparecido del
ordenamiento jurídico.
En puridad, los dos supuestos de dolo relacionados con la responsabilidad civil
(incumplimiento intencional y dolo delictual) confluyen ahora en el art. 1724 del CCC, en un
solo concepto de dolo para el ámbito contractual y extracontractual.
Previamente a ingresar en un estudio más detallado del dolo como factor de atribución en la
responsabilidad civil es conveniente pasar una muy somera revisión al tema en el derecho
penal, pues es donde se han desarrollado los más profundos estudios sobre la cuestión),
como a las clases de dolo que pueden existir.
5.2.1. El dolo en el derecho penal
Es conocida la disputa, en el campo de la doctrina penal, entre "finalistas" y "causalistas".
La discusión tiene ribetes que no interesan a nuestro tema, pero lo que sí es menester
subrayar es que el diverso enfoque teórico de los partidarios de una u otra postura los lleva
también a plantear una diversa concepción del dolo. Mientras que los "causalistas" ubican al
dolo en la culpabilidad, con lo cual lo cargan con la idea de "reprochabilidad", los "finalistas" lo
sitúan dentro de la tipicidad, del "tipo subjetivo", por lo que elaboran un concepto de dolo
"natural" o "avalorado", que consiste pura y simplemente en "la voluntad realizadora del tipo
objetivo", sin referencia alguna a la antijuridicidad. De ahí que, para los "finalistas", la
comprensión de la criminalidad de la acción que se ejecuta no forma parte del dolo: es un
problema enteramente distinto, que pertenece a la teoría de la culpabilidad(71). Contrariamente,
muchos autores "causalistas" consideran que el dolo incluye también el conocimiento de la
criminalidad de la propia acción. Así, dice Soler: "...no es posible, objetivamente, hacer
referencia al contenido subjetivo doloso de una acción sino pensando en que esa acción es
prohibida. Pues bien, de parte del autor, el dolo presupone la conciencia de la criminalidad del
acto, es decir, presupone la culpabilidad, el dolo no es más que una de las formas posibles de
esta"(72).
Más allá de esta disputa pueden encontrarse tres teorías principales respecto del dolo,
dentro de la evolución del pensamiento penal(73). Para la primera de ellas, que Soler llama la
"doctrina clásica" del dolo, su esencia está en la voluntad de realizar el acto delictivo. Para que
haya dolo debe haber algo más que la mera representación del resultado: este tiene que ser

272
querido ("teoría de la voluntad"). Se le opone la "teoría de la representación", que, intentando
esbozar una formulación que incluya también el dolo eventual, sostiene que basta con la
previsión del resultado para que el dolo se configure. El dolo se infiere entonces de
circunstancias exteriores (v. gr., el disparo de un arma en condiciones tales que
necesariamente se debía prever la muerte de la víctima), dado que el querer del agente es un
hecho psíquico que no puede ser indagado por el derecho. La falla de esta teoría estriba
fundamentalmente en no dar criterios para distinguir el dolo eventual de la simple culpa con
representación, puesto que en ambos casos hay previsibilidad del resultado.
Modernamente, dice Soler, las diferencias entre ambas teorías se han acortado bastante:
las dos concluyen en que la mera representación no es suficiente para afirmar la existencia de
dolo pero, por otra parte, se acepta también que cuando alguien actúa no obstante la
representación de un resultado que prevé, ese resultado es ordinariamente querido, además
de representado. La diferencia entre ambas se traduciría solamente en la distinta forma en
que resuelven casos extremos de dolo eventual.
El autor citado se enrola entonces en una tercera teoría, que llama "teoría del
asentimiento", según la cual el dolo consiste en la actitud del sujeto frente a la representación
del resultado. El dolo no finca entonces en el sentir, sino en el consentir el resultado que se
representa. De allí que no solo actúa con dolo quien directamente quiso un resultado, sino
también quien "no lo quiso"(74).
Por último, cabe destacar que hay acuerdo en la doctrina penal en el sentido de que el dolo
abarca dos aspectos o elementos distintos —más allá de cuál sea la extensión de cada uno de
ellos—: un elemento cognoscitivo, consistente en el conocimiento de todos los elementos del
tipo —y también, para muchos autores, en el conocimiento de la antijuridicidad de la acción—
y uno volitivo, que Creus define como la "libre aceptación de la realización de la acción
antijurídicamente típica"(75).
5.2.2. Clases de dolo
Las distintas formas que puede asumir el dolo han sido desarrolladas en extenso, una vez
más, por la doctrina penal. Fundamentalmente puede ensayarse una cuádruple clasificación.
Ante todo, tenemos el "dolo directo". Esta categoría está "en el ápice de intensidad" de las
distintas manifestaciones dolosas(76), pues en ella el sujeto quiere directamente el resultado
dañoso, y en vista de ello lleva a cabo su acción: quiere matar a otro, robar, lesionar, etc.
Bacigalupo lo define en estos términos: "el autor quiere el resultado como meta de su acción y
tiene seguridad que el resultado que se representa se producirá como consecuencia de su
acto"(77).
En segundo lugar, puede mencionarse el llamado "dolo indirecto o de consecuencias
necesarias". Se trata solo de una variante del anterior: el autor sabe que alcanzar la meta de
su acción importa necesariamente la producción de otro resultado, que inclusive puede serle
indiferente o no desear. Afirman Enneccerus, Kipp y Wolff: "es indudable que el dolo abarca
también aquellas consecuencias a que no se tendía, acaso incluso muy poco deseadas, que
el autor considera como indisolublemente unidas con el resultado apetecido"(78). En el mismo
sentido sostiene Kemelmajer de Carlucci: "quien quiere alcanzar un fin, quiere también los
medios conocidamente necesarios para ese fin". Es el caso de quien arroja una bomba para
matar a su enemigo, sabiendo que pueden resultar heridas o muertas también otras
personas(79). Puede no desear la muerte de estas últimas; la idea puede incluso resultarle
desagradable, pero no puede dejar de decirse que "quiso" también la muerte de esas otras
personas, desde que ese resultado se presentaba como necesario para llevar a cabo su
finalidad principal. Habrá dolo directo respecto del "enemigo", y dolo indirecto, de
consecuencias necesarias o de segundo grado(80) respecto del resto de las víctimas.

273
 En tercer término, encontramos al "dolo general" (dolus generalis), que se configura cuando
el autor cree haber logrado el resultado por medio de ciertas acciones, pero en realidad aquel
se produce por otras acciones suyas. Es el caso de quien creyó muerto a quien solo había
herido, y lo arrojó al agua para ocultar el crimen, con lo que la víctima murió ahogada. Se trata
de un error no esencial e indiferente en el curso de la cadena causal; en el ejemplo dado, el
sujeto quería matar y lo ha hecho, por lo que su dolo abarca igualmente las consecuencias
dañosas de su obrar(81).
Finalmente aparece el "dolo eventual". En este caso no se actúa para dañar, sino que el
sujeto obra, aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta. Por
ejemplo, cuando para ganar una carrera automovilística un corredor continúa su marcha a
pesar de hallar en el camino a una persona que puede herir con su vehículo, y afronta el
riesgo de hacerlo(82). La diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representación o culpa
consciente radicaría en que, si bien en ambos casos el agente se representa la posibilidad de
que se produzca el resultado dañoso, en el primero (dolo eventual) el agente obra sin
importarle si ese resultado se producirá o no, mientras que en la culpa con representación el
agente cree que podrá evitar el resultado.
5.2.3. El dolo en el Código Civil y Comercial
El art. 1724 del CCC, en su última oración, dispone que el dolo "se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos". De este modo el código produce una unificación del concepto de dolo para las órbita
contractual y extracontractual de la responsabilidad, que comprende tanto el dolo directo como
el eventual, dentro del cual puede ubicarse, además, el incumplimiento deliberado de una
obligación.
Cabe recordar que el Código Civil derogado preveía dos elementos del dolo delictual: la
comisión del hecho "a sabiendas" y "con intención de dañar" (art. 1072). La primera expresión
se refería al conocimiento del resultado dañoso que seguiría a la acción: en el delito civil debía
haber "previsión" del resultado dañoso, buscado por el agente a través del acto. El segundo
presupuesto era la intención nociva del agente. Así, el sindicado como responsable debía
haberse representado las consecuencias que su acto podía aparejar y, además, debía haber
querido ese acto y el resultado dañoso(83). No obstante ello, no siempre el resultado es querido
con la misma intensidad, lo que da lugar a la distinción entre los distintos tipos de dolo que
hemos examinado en el apartado que antecede.
Ahora bien, aunque la doctrina concordaba en que las categorías del dolo directo, indirecto
y general quedaban comprendidas en el art. 1072 ya citado, no ocurría lo mismo con el dolo
eventual. La mayoría de los autores consideraba que este último no entraba dentro de la
categorización normativa del dolo delictual, pues faltaba el elemento intencional: en el dolo
eventual —como ya lo hemos visto— la finalidad del agente no es la producción del daño, por
lo que se sostenía que esa figura quedaba al margen del dolo delictual que caracterizaba al
delito civil, e integraba la categoría de los cuasidelitos(84).
En este punto el CCC innova decididamente en favor de la admisión del dolo eventual como
dolo civil, mediante su inequívoca alusión en el art. 1724 a título de la "manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos". Dentro de esta lata concepción del dolo eventual queda ahora
comprendido también el que antaño se denominaba como dolo "obligacional" —que la
mayoría de la doctrina asimilaba a la inejecución "maliciosa" de la obligación mencionada por
el art. 521 del Código Civil derogado—, definido como el incumplimiento deliberado de la
obligación, cualquiera fuese la finalidad perseguida por el obligado (intención de dañar,
conocimiento de que dañará o indiferencia ante el daño para el acreedor)(85).
En definitiva, el concepto de dolo que proporciona el art. 1724 del CCC, común a la
responsabilidad obligacional y la aquiliana, comprende las cuatro clases de dolo que hemos

274
estudiado en el punto anterior, e incluye entonces tanto los casos en los que el agente obra
con intención de dañar como aquellos otros en los que se desinteresa conscientemente de la
posible producción del resultado nocivo. Dentro de esta última especie se halla, asimismo, el
incumplimiento deliberado de la obligación.
5.2.4. Efectos del dolo
El dolo tiene efectos de especial trascendencia en el derecho de daños. Mientras que
algunos de ellos se encuentran expresamente previstos por la ley, otros —nada menores—
deben considerarse fundados en principios generales del derecho. Es lo que sucede,
particularmente, con el rol causal del dolo, o con su efecto aniquilador de diversas
restricciones a la reparación (como la cláusula penal). Estudiaremos todos ellos a
continuación.
5.2.4.1. Nulidad de las cláusulas de dispensa del dolo
Al igual que el Código Civil de Vélez Sarsfield (art. 507), el CCC dispone que son inválidas
las cláusulas que liberan al deudor anticipadamente, en forma total o parcial, de la
responsabilidad por el daño ocasionado por dolo del deudor o de las personas por las cuales
debe responder (art. 1743).
Como lo señala Bustamante Alsina, la solución legal deriva del concepto mismo de
obligación, pues, si esta constituye un vínculo que somete coactivamente al deudor al
cumplimiento de un determinado deber jurídico, no existiría obligación alguna allí donde queda
librado a la voluntad del solvens elegir entre cumplir o no la prestación(86).
Sin embargo, nada obsta a la dispensa del dolo ya consumado. Es decir, si el deudor ya ha
incurrido en un accionar doloso, y su acreedor opta por dispensarlo con posterioridad, el pacto
en cuestión es válido, en ejercicio de los amplios derechos que confiere a las partes la
autonomía privada(87).
Con anterioridad al CCC se había planteado el problema de si es o no válida la cláusula
que dispensa de responsabilidad por el dolo de los subordinados o auxiliares. Para un sector
de la doctrina nada impedía establecer una cláusula de tales características, siempre que el
dolo en que incurría el subordinado no se vinculase con una orden impartida por el deudor.
Para esta posición se trataba del hecho voluntario de un tercero, por lo que, aun cuando fuese
dependiente del deudor, no existía ninguna razón para prohibir la dispensa que ya ha sido
enunciada, pues el cumplimiento no quedaba supeditado al solo arbitrio del deudor(88).
Para otra posición —a la cual adherimos—, la figura del subordinado o dependiente, en el
ámbito obligacional, quedaba asimilada a la del deudor, por lo que resultaba improcedente
realizar una distinción entre el plan de conducta desarrollado por el solvens y el que lleva a
cabo el tercero ejecutor(89). Más allá de que desarrollaremos esta problemática en el Capítulo 2
del Título II de la Subsección III, cabe ahora adelantar que el principio que venimos de
exponer resulta ahora del art. 732 del CCC, cuando establece que el incumplimiento de las
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al
derivado del hecho propio del obligado. Por ende, si el accionar doloso deriva del deudor o de
su subordinado, los efectos deben ser necesariamente los mismos(90).
Es por ello que el art. 1743 no solo incorpora el supuesto en que el deudor actúa
dolosamente, sino que también prohíbe las cláusulas de dispensa de dolo cuando la conducta
es desarrollada por un dependiente o subordinado.
5.2.4.2. Exclusión de limitaciones convencionales o legales a la reparación
Un efecto característico del dolo está constituido por su virtualidad neutralizadora de las
limitaciones legales o contractuales a la reparación. La prueba del dolo del responsable

275
permite, en general, dejar de lado topes, cláusulas penales o indemnizaciones tarifadas, para
retornar al sistema general de los arts. 1726, 1740 y concs. del CCC.
Aunque algunas veces es la propia ley la que confiere ese efecto al dolo, debe entenderse
que se trata de un principio general del derecho que, entonces, puede ser aplicado incluso en
situaciones no previstas expresamente. Examinaremos a continuación los principales casos.
5.2.4.2.1. Exclusión del sistema especial de la previsibilidad contractual
Como ya lo hemos explicado en el Capítulo 2 de esta Subsección, el CCC establece un
régimen especial para calibrar la extensión del resarcimiento en la responsabilidad
obligacional. En efecto, mientras que para los daños provocados por el incumplimiento de
obligaciones no contractuales, o por hechos ilícitos aquilianos, rige el sistema de la causalidad
adecuada (arts. 1726 y 1727 CCC), si la obligación incumplida tiene origen en un contrato se
aplica el art. 1728, a cuyo tenor: "En los contratos se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo
del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento".
Es decir que, en respeto a la autonomía de la voluntad, la ley procura que el particular
esquema de reparto de riesgos y beneficios que las partes han plasmado en el contrato se vea
reflejado a la hora de establecer por qué consecuencias responde el deudor incumplidor: se
trata de las que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de la celebración
del contrato (y no, como sucede con la causalidad adecuada, de las que eran previsibles para
una persona media, en conocimiento de todas las circunstancias, al momento de la producción
del daño). Sin embargo, si el obligado actuó con dolo esta circunstancia le impide prevalerse
de aquel estándar especial y devuelve la situación al sistema general de los arts. 1726 y 1727
(causalidad adecuada), como si el contrato —en este aspecto— no hubiera existido.
Para una explicación más detallada de este tema remitimos a la Sección Tercera,
Subsección II, Capítulo 2, punto 4.2.2.
5.2.4.2.2. Reparación de los daños sufridos más allá de la cláusula penal
Existen diversas razones que conducen a reconocer que, cuando el incumplimiento es
doloso, el acreedor tiene derecho a reclamar un daño mayor al fijado en la cláusula penal(91),
más allá de la restricción prevista en el art. 793 del CCC. Eso es consecuencia, en primer
lugar, de que el dolo no puede ser dispensado, amén de que son inválidas las cláusulas que
liberan anticipadamente al deudor, en forma total o parcial, del daño sufrido por su dolo o de
las personas por las cuales debe responder (art. 1743 del mismo cuerpo legal).
5.2.4.2.3. Reparación del daño suplementario en las obligaciones dinerarias
Ha sido objeto de debate por parte de la doctrina si resulta procedente que el acreedor de
una obligación de dar sumas de dinero reclame un daño mayor que los intereses moratorios.
En tal sentido, mientras que para una posición la indemnización se encuentra restringida
únicamente al interés moratorio(92), para otro sector del pensamiento jurídico los intereses
actúan como un piso indemnizatorio, legalmente presumido, pero no como un techo rígido e
inflexible, salvo cuando hubieren sido convenidos para el caso de mora o incumplimiento de la
obligación dineraria(93).
Asimismo, y en lo que aquí interesa, una tercera teoría considera que si bien —en
principio— el resarcimiento se encuentra limitado a los intereses moratorios, la principal
excepción a esa limitación de responsabilidad del deudor se presenta cuando este actúa con
dolo, es decir, si puede satisfacer lo debido, pero se abstiene deliberadamente de hacerlo(94).
5.2.4.2.4. Reparación adicional al sistema tarifado del art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo

276
 Es sabido que, en el derecho laboral, el despido sin justa causa provoca el pago de una
indemnización tarifada a favor del trabajador, de conformidad con lo establecido en el art.
245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Sin embargo, dicha limitación cede frente al dolo del empleador, que habilita, por ejemplo, a
indemnizar el daño moral padecido por el empleado despedido por un acto discriminatorio del
patrono(95), o cuando media un accionar ofensivo o agraviante por parte de este último(96).
5.2.4.2.5. Responsabilidad por las costas devengadas en el proceso de daños
La ley 24.432 incorporó al art. 505 del Código Civil de Vélez Sarsfield un tercer párrafo, en
el cual se estableció: "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase
en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única
instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones o especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los
montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en
cuenta el monto de los honorarios profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas".
Con esa disposición se buscó limitar el costo de los litigios y reducir el monto de los
honorarios profesionales(97). Reunidos los presupuestos requeridos por la norma
(incumplimiento de una obligación, litigio judicial o arbitral y condena en costas), la
responsabilidad por los gastos del pleito en cabeza del vencido no podía exceder del 25% de
la condena.
Más allá de los arduos debates que había generado la constitucionalidad de la norma(98), y
en lo que aquí interesa, lo cierto es que la misma disposición —con algunas pocas
alteraciones— ha sido plasmada en el art. 730 del CCC, por lo cual se mantiene la restricción
de la responsabilidad en cabeza del deudor de las costas.
Sin embargo, el nuevo código no incorporó expresamente la limitación a aquella regla para
el caso de dolo que traía el art. 521 in fine del Código Civil derogado. En efecto, esta última
norma establecía: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses
comprenderán también las consecuencias mediatas. En este caso, no será aplicable el tope
porcentual previsto en el último párrafo del art. 505". En otras palaras, el incumplimiento
doloso hacía responsable al deudor por la totalidad de las costas del proceso, sin posibilidad
de acudir al tope porcentual fijado en el art. 505.
Ante la ausencia en el CCC de una previsión similar a la del art. 521 del Código Civil
derogado, es preciso preguntarse si el tope porcentual subsiste incluso frente al dolo del
deudor. En nuestro criterio la respuesta negativa se impone, teniendo en cuenta que —como
ya lo hemos explicado— es un principio general que el dolo permite dejar de lado los límites
convencionales o legales a la reparación plena.
En consecuencia, incluso a falta de norma expresa debe considerarse que el tope
porcentual por las costas regulado por el art. 730 del CCC no opera en caso de dolo del
deudor.
5.2.4.3. Casos en que solo se responde por dolo
5.2.4.3.1. Responsabilidad del porteador o transportista de cosas
De conformidad con lo establecido en el art. 1314 del CCC, entre las facultades con que
cuenta el porteador en el contrato de transporte de cosas se encuentra la de requerir al
destinatario que verifique la carga que le es entregada, mediante su apertura y

277
reconocimiento. No se trata de una cuestión menor, pues en caso de que el destinatario se
niegue a hacerlo, tal conducta exime de responsabilidad al transportista, salvo que haya
actuado con dolo.
Lo mismo ocurre frente a la recepción de las cosas transportadas. En efecto, dicho acto, y
el pago del importe adeudado al transportista, extinguen las acciones derivadas del contrato.
Sin embargo, esa regla cede frente al dolo del porteador (art. 1315 del CCC).
5.2.4.3.2. Responsabilidad del donante
De conformidad con lo establecido en el art. 1555 del CCC, la responsabilidad del donante
por el incumplimiento de la obligación de entregar la cosa se limita a los supuestas de
incumplimiento doloso. De allí que únicamente debe resarcir los daños ocasionados cuando
haya actuado con intención de dañar, o manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art.
1728 del CCC). Lo mismo ocurre con la garantía por vicios redhibitorios a cargo del donante,
que solo puede ser invocada por el donatario frente al dolo de la parte contraria (art. 1558 del
CCC).
5.2.4.4. El dolo impide reducir la reparación por motivos de equidad
El art. 1742 del CCC —como ya lo hemos desarrollado en el capítulo que antecede—
consagra una excepción al principio general de la reparación plena previsto en el art. 1740 del
mismo cuerpo legal, y faculta al juez a atenuar la indemnización en algunos supuestos
excepcionales, y por razones de equidad.
Sin embargo, el ejercicio de esa facultad jurisdiccional se encuentra vedado en los casos en
que el agente haya actuado con dolo. Es una aplicación del principio tradicional según el cual
el dolo impide al responsable prevalerse de topes o limitaciones a la reparación,
convencionales o legales(99).
5.2.4.5. El dolo como parámetro de la antijuridicidad
Como lo puntualizamos en el Capítulo 3 de esta Subsección, la antijuridicidad, a tenor de lo
dispuesto por el art. 1717 del CCC, se aprecia en forma objetiva, por lo que basta con
comprobar la contradicción entre el hecho o la omisión dañosos —o el incumplimiento
obligacional— y el ordenamiento jurídico —considerado en su totalidad— para que se
configure la ilicitud.
Sin embargo, muchas veces —como lo enseñan De Lorenzo y Tobías— el dolo cuenta con
la capacidad de atraer al área del ilícito a| hechos que, en su ausencia, habrían quedado
perfectamente al margen de ella. El dolo, desde esta óptica, adquiere una valencia autónoma
dentro del funcionamiento del alterum non laedere, pues opera como criterio de selección de
intereses merecedores de protección.
Así las cosas, en estos casos el dolo no es simplemente un criterio de imputación de
responsabilidad —como ocurre con la culpa, el riesgo, la garantía o la equidad— sino que,
además, constituye un elemento capaz de influir en el interior del sistema de la ilicitud o
injusticia del daño. Por ello, si bien es cierto que de un ilícito del cual se responde por culpa se
responderá también a título de dolo, no acontece lo mismo en la situación inversa, en tanto
existen ilícitos de los cuales —por la ley o por creación jurisprudencial— se responde
exclusivamente si el agente obró con dolo. En estos supuestos a los cuales nos estamos
refiriendo, la inexistencia del dolo no solo determina la falta del factor de atribución, sino
mucho más: la conducta del agente es lícita, por lo que tampoco se encuentra reunido el
recaudo de la antijuridicidad(100).
Ya hemos explicado, en ese sentido, que la configuración del abuso del derecho —en tanto
excepción a la causa de justificación constituida por el ejercicio regular de un derecho—
requiere a veces de la prueba del dolo. Es lo que sucede, por ejemplo, en la doctrina de la

278
real malicia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o frente a los perjuicios
ocasionados por competencia desleal, o por acusación calumniosa, etcétera. En todos estos
casos el ordenamiento jurídico protege al máximo el ejercicio de un derecho o facultad, hasta
el límite del dolo(101).
Un ejemplo cabal de este supuesto se configura en el caso del reclamo de los daños
derivados del incumplimiento de los deberes matrimoniales, frente a la sanción del nuevo
CCC. Al respecto cabe recordar que, bajo la vigencia del Código Civil derogado, la mayoría de
la doctrina y la jurisprudencia consideraba procedente la indemnización de los daños
ocasionados al cónyuge inocente en estos casos, siempre que estuviesen reunidos los
presupuestos de la responsabilidad civil(102). En particular, la antijuridicidad surgía de la
infracción de los deberes contemplados en los arts. 202 y 214 de dicho cuerpo legal.
Por el contrario, con la sanción del CCC se consagró una reforma sustancial en materia de
divorcio. Así, desaparecieron las causales subjetivas y se consagró un divorcio sin expresión
de causa (art. 435 y concs.). En este sentido establece el art. 437 del CCC: "El divorcio se
decreta judicialmente a petición de ambos o de un solo de los cónyuges". Si bien puede existir
desacuerdo entre las partes en cuanto a los efectos derivados de aquel, dichas controversias
en ningún caso podrán afectar o suspender el dictado de la sentencia de divorcio (art. 438).
Asimismo, la primera parte del art. 431 del CCC prevé, al referirse a los derechos y deberes
de los cónyuges: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de visa en común
basado en la cooperación, la convivencia, y el deber moral de fidelidad". Es claro entonces
que la fidelidad no constituye un deber jurídico al que deben someterse los cónyuges, pues el
régimen legal le confiere un carácter meramente "moral". En cuanto a la convivencia, al
derogarse el divorcio culpable, la violación del deber de cohabitar no puede dar lugar a
ninguna sanción, por lo que aquel también tiene únicamente un carácter moral(103). La razón de
ser de la supresión de las causales subjetivas está expuesta en los fundamentos del
anteproyecto de CCC, en donde la Comisión de Reformas da cuenta del alto nivel de
destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se
opta por el divorcio contencioso. Se busca, de esta forma, colaborar con la superación de la
ruptura matrimonial de la forma menos dolorosa posible para los integrantes del grupo
familiar(104).
Ahora bien, en el ámbito de la responsabilidad civil esto tiene consecuencias más que
relevantes, pues la antijuridicidad, presupuesto indispensable para que surja el deber de
resarcir (art. 1717 CCC), ya no puede sustentarse en la existencia de una de las causales
previstas en el art. 202 del Código Civil derogado. Es que el accionar del cónyuge en violación
de los deberes de convivencia y fidelidad podrá ser susceptible de un reproche social, pero no
constituirá ilícito alguno. A riesgo de ser reiterativos, es importante reforzar esta idea: el
adulterio o la falta de cohabitación no constituyen actualmente una acción ilícita por parte de
los cónyuges, sino que se enmarcan, en todo caso, en el ejercicio de un derecho (la intimidad,
o la autodeterminación). Esta regla, por otra parte, es acorde con el principio de reserva
consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, y con la prohibición de que el Estado se
inmiscuya en la intimidad familiar prevista en diversos tratados internacionales (art. V de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 10, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, entre otros).
Se han alzado voces en contra de esta postura. En este sentido se sostiene que la violación
del deber moral de fidelidad, al lesionar un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico,
constituyen un accionar ilícito en los términos del art. 1717 del CCC, por lo cual las
consecuencias de dicha conducta son plenamente resarcibles(105). Sin embargo, esta doctrina
pierde de vista la causal de justificación constituida por el ejercicio regular de un derecho,
expresamente consagrada en el art. 1718, inc. "a" del mismo cuerpo legal. En efecto, más allá

279
de la valoración que esa conducta pueda merecer desde el punto de vista de la moral, la
infidelidad conyugal, o la falta de cohabitación, relevan del ejercicio del derecho subjetivo a la
intimidad y a la autodeterminación, razón por la cual la conducta desarrollada por el sindicado
como responsable es lícita, el daño se encuentra justificado, y no da lugar a resarcimiento
alguno. Como lo señala Zavala de González en su excelente trabajo sobre el tema, no puede
hablarse de antijuridicidad respecto de un obrar que no constituye una infracción jurídica. Y la
afectación de deberes de carácter moral solo puede dar lugar —por vía de hipótesis— a la
reprobación y sanciones éticas(106).
Sin embargo, a nuestro entender existe una hipótesis en la que el adulterio, o la falta de
cohabitación con el otro cónyuge, puede entrar dentro del prisma de la responsabilidad civil.
Se trata, precisamente, de los casos en que el agente obra con dolo, caracterizado aquí como
la intención de dañar al otro consorte. Si las relaciones extramatrimoniales solo están guiadas
por el propósito de mortificar al otro cónyuge, o si se ven acompañadas por actos cuya única
intención es su escarnio —como sucedería, v.g., si se publicita a propósito esa relación
paralela en ámbitos sociales compartidos, o en el trabajo del otro esposo, o si se difunden
deliberadamente fotografías que pueden resultar mortificantes para el otro, etc.—, esa
intención dolosa puede configurar un abuso del derecho y eliminar, por consiguiente, la causa
de justificación respectiva; con lo que el hecho, al resultar dañoso, también se tornaría ilícito
en los términos del art. 1717 del CCC.
No se pierde de vista, en este punto del análisis, que —como ya lo hemos dicho
precedentemente— el concepto de dolo en el CCC no incluye únicamente la intención de
dañar a la víctima sino también los casos en que el daño se produce con una manifiesta
indiferencia respecto de los intereses ajenos (art. 1724). Sin embargo, en el caso del
incumplimiento de los deberes matrimoniales, al tratarse —en principio— del ejercicio regular
del derecho a la intimidad, la excepción que torna abusiva la conducta del sindicado como
responsable deriva de su intención de dañar. Esto es, solo se configurará —en ese caso— el
ejercicio abusivo de los derechos cuando exista dolo directo del agente.
En el marco de la Comisión nº 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el
despacho de la mayoría estableció: "En virtud del principio de reserva (art. 19de la CN), las
directivas de interpretación establecidas en el art. 2del Código Civil y Comercial y el carácter
moral del deber de fidelidad (art. 431, código citado), anudados a los fundamentos del Código
Civil y Comercial, la infracción del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo,
no existe en este caso un daño resarcible"(107). Asimismo, en un agregado a dicho despacho
mayoritario se estableció: "Excepcionalmente puede configurarse un abuso a la privacidad, o a
la autonomía personal, cuando uno de los cónyuges entabla relaciones sexuales fuera del
matrimonio con la exclusiva intención de dañar al otro. En tal supuesto la presencia de esa
intención de dañar (y no simplemente de engañar) impide alegar la causa de justificación, y
torna resarcible el daño resultante de la infidelidad. Este dolo directo debe ser probado en
todos los casos por el cónyuge que lo alega, y no puede resultar únicamente de la
constatación de la existencia de relaciones extramatrimoniales"(108).
5.2.4.6. El dolo de uno de los codeudores solidarios no perjudica a los demás
En vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, los arts. 710 y 711 de dicho cuerpo legal
consagraban el principio conforme al cual el incumplimiento de uno de los codeudores
solidarios propagaba plenamente sus efectos, y obligaba a todos los codeudores, aun cuando
aquel no les fuese imputable. De allí que todos debiesen responder por el valor de la
prestación y los daños derivados del incumplimiento. Sin embargo, el cuerpo legal derogado
nada decía de los supuestos en que la mora o el incumplimiento obedecían al obrar doloso de
alguno de los codeudores solidarios(109).
La doctrina mayoritaria postulaba que, en este último caso, el acreedor damnificado
disponía de dos acciones resarcitorias: a) una relativa al resarcimiento ordinario, contra

280
cualquiera de los deudores, y b) otra, por reparación de los mayores perjuicios generados por
el dolo, que solo podía dirigirse contra su autor(110).
Estas ideas se ven hoy plasmadas en el art. 838 in fine del CCC, que establece
expresamente: "Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores
no son soportados por los otros".
5.2.4.7. Efecto de atracción causal del dolo
Ya hemos explicado que, cuando concurren causalmente un hecho doloso y otros que no lo
son, el primero —ya provenga de un co-responsable o de la propia víctima— asume en
principio la totalidad de la eficacia causal. Remitimos al respecto a la Sección Tercera,
Subsección II, Capítulo 2, punto 6.

6. LOS FACTORES OBJETIVOS

Hemos señalado precedentemente que la característica común de los factores objetivos
consiste en que en ninguno de ellos es preciso demostrar la culpabilidad del agente, ni el
demandado puede exonerarse probando que actuó diligentemente. El deber de resarcir se
funda entonces en otras consideraciones, de índole muy variada.
También explicamos ya que la doctrina no es conteste sobre el número y la cantidad de los
factores objetivos de atribución que corresponde reconocer. De hecho, en otras latitudes la
responsabilidad objetiva se identifica sin más con la idea de riesgo, a la cual terminan
reconduciéndose todos los casos de responsabilidad sin culpa(111). La mayoría de los autores
argentinos —aunque con matices y discusiones acerca del ámbito propio de cada uno de
ellos— suele enunciar como factores de atribución objetivos al riesgo, la garantía, la
equidad(112), el abuso del derecho, el exceso en la normal tolerancia entre vecinos y —ya fuera
del CCC— la igualdad ante las cargas públicas.
Las desavenencias doctrinales sobre este tema se explican por el tufillo metafísico que,
según ya lo mencionamos, encierra la noción de factor de atribución. Nosotros creemos que
no existe una esencia de los conceptos jurídicos, ni mucho menos de los factores de
atribución, y que lo realmente importante en el punto que tratamos no consiste en revelar
supuestas sustancias ocultas detrás de las normas sino en elaborar una sistematización
razonable de los supuestos de responsabilidad objetiva previstos por la ley, que ponga de
manifiesto los criterios tenidos en cuenta por el legislador para imputar el deber de resarcir en
uno u otro caso(113).
Partiendo de esta premisa nosotros consideramos conveniente enunciar como factores de
atribución —en el marco del CCC— al riesgo, la equidad, la dependencia civil, la
responsabilidad parental, y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos. En cambio,
creemos que el abuso del derecho no es un factor de atribución sino, en todo caso, un criterio
de antijuridicidad(114). Y en cuanto a la garantía, estimamos que se trata de una categoría tan
vaga que confunde más que clarificar, y que generalmente es usada a modo de cajón de
sastre, para subsumir en ella supuestos heterogéneos que poco o nada tienen en común.
Este último punto amerita algunas explicaciones adicionales, en atención a lo difundida que
se encuentra en la doctrina nacional —incluso en trabajos anteriores de nuestra autoría— la
idea de la garantía como un factor de atribución.

281
 Esa concepción tiene origen en el derecho francés, y en particular en la obra de Boris
Starck, quien, a mediados del siglo pasado, cuestionó la dualidad culpa—riesgo como único
sustento —respectivamente— de la responsabilidad subjetiva y objetiva. En este sentido
Starck puso de resalto que al aplicarse esas dos categorías —por ejemplo, en la
responsabilidad por hecho ajeno— se pone el acento en el accionar del responsable, pero se
omite mirar la cuestión desde el punto de vista de la víctima, quien ve afectado su derecho a
su integridad corporal, a la integridad material y, más generalmente a su seguridad material y
moral. Entonces —concluye el citado jurista—, la culpa y el riesgo son fundamentos
insuficientes para la responsabilidad civil, que debe encontrar su razón de ser en la garantía
de los derechos especiales del individuo y de los grupos(115).
A partir de estos desarrollos la doctrina encontró una categoría lo suficientemente laxa
como para poder introducir en ella ciertos supuestos en los cuales, si bien el sindicado como
responsable no actúa con culpa, tampoco ha creado un riesgo para terceros por la cosa de
que se sirve o la actividad que desarrolla. Así, la doctrina argentina mayoritaria considera que
la garantía es el factor de atribución aplicable a la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, a la de los padres por el hecho de sus hijos menores de edad, y a la del
deudor que incumple una obligación de resultado(116).
Por nuestra parte, si bien en algún momento compartimos esa apreciación, creemos ahora
que decir que esos tres supuestos de responsabilidad se sustentan en la garantía es
prácticamente no decir nada. ¿Qué sería la garantía? Un factor de atribución en virtud del cual
la ley haría a una persona "garante" del resarcimiento de ciertos daños. Desde ese punto de
vista, la garantía bien podría postularse como el fundamento único y excluyente de cualquier
supuesto de responsabilidad civil —como de hecho lo hizo Starck—, o al menos de todos los
casos de responsabilidad objetiva, porque también cuando se responde por riesgo la ley hace
al dueño o guardián de la cosa o la actividad "garante" de la reparación de los daños que
resulten de aquellas(117). Por otra parte, la responsabilidad del principal, la de los padres, y —
muy especialmente— la del deudor de una obligación de resultado tienen características y
presupuestos tan diferentes que su asimilación bajo el mismo rótulo, lejos de aportar claridad,
contribuye a la confusión conceptual.
Por ese motivo preferimos prescindir de la referencia a la garantía, y explicar el fundamento
de la responsabilidad del principal y la de los padres por referencia a lo que constituye el rasgo
característico de cada una de ellas: la existencia de una relación de dependencia civil en el
primer caso, y la responsabilidad parental en el segundo. Es precisamente porque se es
principal, o titular de la responsabilidad parental, que la ley extiende a esas personas la
obligación de reparar el daño causado por otras (los dependientes, los hijos). En cuanto al
incumplimiento de una obligación de resultado, se trata de un supuesto donde el concepto
mismo de factor de atribución hace agua: en la responsabilidad obligacional —ya sea la
obligación de medios o de resultado— el deudor responde precisamente porque debía y no ha
cumplido, razón por la cual resulta absolutamente innecesario —y conceptualmente confuso—
acudir a un criterio externo al incumplimiento para explicar el fundamento de la
responsabilidad del deudor. Si se quiere insistir, de todos modos, con la idea de factor de
atribución, este solo puede identificarse entonces con el propio incumplimiento(118).
Luego de estas necesarias precisiones, presentaremos muy brevemente a continuación los
que a nuestro entender son los factores objetivos de atribución en el CCC, a los que
reservamos un desarrollo más pormenorizado para la Subsección siguiente, relativa a los
hechos generadores de la responsabilidad.

282
6.1. El riesgo
El riesgo es, sin duda, la prima donna de los factores objetivos de atribución, a punto tal
que su nacimiento estuvo ligado de modo inescindible a la idea misma de la responsabilidad
objetiva.
La teoría del riesgo nació en Francia a fines del siglo XIX de la pluma de autores de la talla
de Salleilles y Josserand, entre otros. Si bien todos los desarrollos que se han tejido en torno a
él tienen un tronco común, lo cierto es que la categoría ha sido elaborada por la doctrina
desde distintas vertientes.
6.1.1. Riesgo creado y riesgo-provecho
Encontramos así, en primer lugar, la teoría del riesgo creado, cuyo postulado central
consiste en sostener que quien es dueño o guardián de una cosa riesgosa, o realiza una
actividad que genera peligros para terceros, debe —como contrapartida— responder por los
daños que ellas originan(119). El riesgo creado supone la introducción en la comunidad de
alguna situación (ya sea por el uso de cosas o el despliegue de actividades) que potencia o
multiplica la posibilidad de que se produzcan perjuicios, lo que justifica que quien ha generado
el riesgo cargue con la responsabilidad de afrontar los daños resultantes(120). No obsta a esta
concepción el hecho de que la teoría se aplique a actividades lícitas, e incluso consideradas
socialmente valiosas(121). Sin embargo, su potencialidad dañosa determina que esas
actividades se tornen ilícitas si ocasionan un daño a un tercero. Se trata de un riesgo
potencial, comprobable conforme al juicio de previsibilidad objetiva propio de la causalidad
adecuada(122).
Una segunda variante está constituida por la teoría del riesgo-provecho, cuyo origen
histórico se asocia con los accidentes de trabajo. Para esta postura es normal, y conforme a la
regla moral, que aquel que obtiene un beneficio de una actividad soporte, como contrapartida,
la carga de resarcir los daños que deriven de ella, incluso sin ninguna culpa de su parte. El
deber de resarcir tendría por fundamento, exclusivamente, el beneficio obtenido por el
desarrollo de la actividad(123). Por este camino se llega al concepto de riesgo de empresa, caro
a la doctrina italiana(124).
Nosotros coincidimos con Pizarro que la conceptualización de la teoría del riesgo debe ser
realizada con sustento en la doctrina del riesgo creado, dado que se trata de la visión más
amplia; sin perjuicio de que, en casos particulares, ella pueda ser complementada por la idea
del riesgo-beneficio(125). Esa es sin duda la concepción retenida en los arts. 1757 y 1758 del
CCC.
Entre los muchos supuestos que quedan comprendidos en el riesgo como factor de
atribución cabe mencionar el régimen de responsabilidad por los daños causados por cosas
viciosas o riesgosas, o por el desarrollo de actividades peligrosas (arts. 1757 y 1758 CCC), la
responsabilidad por el daño ocasionado por animales (art. 1759 CCC), la responsabilidad por
los perjuicios provocados por un grupo peligroso (art. 1762 CCC), la derivada de accidentes
de tránsito (art. 1769 CCC) y la responsabilidad por productos o servicios defectuosos (art.
40ley 24.240). En cambio, cabe terminantemente rechazar la idea de que el riesgo posea una
suerte de preeminencia o fuerza expansiva que lo erija en un factor objetivo de atribución
privilegiado, o en la regla general o norma de clausura de la responsabilidad objetiva.
Examinamos esta cuestión seguidamente.
6.1.2. El riesgo no es una norma de clausura de la responsabilidad objetiva

283
 Para cierta doctrina, en el CCC el riesgo creado opera como norma de cierre de la
responsabilidad objetiva, pues el art. 1757 de ese código constituye un texto legal al que
remiten disposiciones específicas de otras responsabilidades agravadas, tanto del sistema de
derecho privado patrimonial como de las leyes especiales. En ese sentido dicen Galdós y
Valicenti: "El riesgo creado también constituye una suerte de estándar o plafón básico de
responsabilidad objetiva en otros supuestos de responsabilidades especiales del Cód. Civ. y
Comercial con fundamento en otro factor de atribución también objetivo que no sea el riesgo
(garantía, equidad, etc.)"(126).
Nosotros nos permitimos discrepar con la conclusión recién citada. No creemos que el
riesgo sea un factor de atribución residual en el ámbito de la responsabilidad objetiva; ante
todo, porque no existe ninguna norma que así lo establezca. Muy por el contrario, el CCC
define a la responsabilidad objetiva con gran amplitud, y señala como su única nota
caracterizadora a la prescindencia de la culpa (art. 1722); luego trata los diversos casos
puntuales (arts. 1723, 1753, etc.), de los cuales el riesgo es solo una especie entre otras.
Mal podría sostenerse entonces que —como lo insinúan Galdós y Valicenti— los principios
que estructuran la responsabilidad extracontractual por riesgo constituyen una suerte de "regla
general" de la responsabilidad objetiva que cabe aplicar subsidiariamente a las restantes
situaciones donde se prescinde de la culpa para imputar responsabilidad. El riesgo es un
factor de atribución de gran importancia, pero no hay razón alguna para reconducir a él todos
los casos en los que el legislador decidió —por razones muy diversas— discernir
responsabilidades objetivas. Con el mismo criterio podría barruntarse que en realidad el
"principio general" sería la inasible noción de "garantía"(127), aunque en realidad descreemos de
la posibilidad de efectuar ese tipo de generalizaciones. La única característica común a todas
las responsabilidades objetivas es que en ellas la culpa no es parámetro para imputar
responsabilidad; el CCC se ha ocupado de decirlo expresamente en el art. 1722 y se ha
cuidado bien de no remitir al riesgo, a la garantía, o a cualquier otro factor como criterio
general.
Por lo demás cada factor de atribución tiene sus propios principios y condiciones de
aplicación, y no es para nada evidente que existan en ellos lagunas que requieran ser llenadas
mediante el supuesto principio general del riesgo; ni mucho menos se explica de qué modo
podría realizarse ese procedimiento y cuáles serían, en concreto, los problemas que la
aplicación de la teoría del riesgo podría venir a satisfacer en ese ámbito.
Muy por el contrario, la aplicación irreflexiva de criterios fundados en el riesgo a situaciones
regidas por otros factores de atribución —y en especial al ámbito obligacional— suele terminar
jugando en perjuicio de las víctimas, a quienes se exige la prueba de requisitos adicionales
ajenos al factor aplicable al caso. Así, por ejemplo, el art. 5 de la ley 24.240 establece una
obligación de seguridad de resultado en cabeza del proveedor de bienes y servicios, lo cual
viene a querer decir que si el consumidor sufre daños con motivo o en ocasión de la relación
de consumo aquella obligación debe considerarse incumplida y hay responsabilidad del
proveedor. Luego, si —v.g.— una persona experimenta una caída en un local comercial la
sola prueba de los daños sufridos en ese ámbito es suficiente para fundar la responsabilidad
del proveedor. Si, en cambio, el riesgo creado viniese a meter la cola en esos casos esto
implicaría un claro retroceso, porque el damnificado debería acreditar, además, que los
perjuicios fueron producidos por una cosa riesgosa o viciosa (v.g., el piso demasiado
encerado, o alguna sustancia derramada en él, etc.), lo cual es no pocas veces dificultoso.
Por último, enfatizamos que la aplicación el riesgo como principio general es
particularmente problemática en materia obligacional, pues el fundamento de la
responsabilidad en estos supuestos es el incumplimiento (arts. 1716, 1749, 1768 —primera
parte— y concs. del CCC), lo que descarta la necesidad de acudir a criterios externos a él
para determinar la naturaleza —objetiva o subjetiva— de la responsabilidad. Decir que cada
vez que el deudor asume una obligación de resultado entra en juego el riesgo resulta ficticio,

284
pues esa clase de deberes bien puede existir en actividades que nada tienen de riesgosas
(por ejemplo, la obligación de resultado del zapatero a quien entrego mis zapatos para su
reparación).
En definitiva, el riesgo no constituye ni más ni menos que un factor de atribución objetivo
más, que se encuentra en igualdad cualitativa con los restantes. No existe, por tanto, una
norma general en materia de responsabilidad objetiva, sino que cada factor tiene su ámbito
propio y específico de aplicación, que —so pena de desnaturalización— no admite ser
invadido por criterios extraños a él.

6.2. La equidad
La palabra "equidad" es polisémica y casi imposible de definir con exactitud. Se ha dicho
que en el derecho positivo la equidad entra a cumplir una función específica y propia en
cuanto integra necesariamente el proceso seguido por el intérprete cuando aplica la ley a un
caso particular, para obtener el cumplimiento del valor justicia. Su función básica consistiría en
permitir al juez corregir el rigor de la ley para adaptarla en su aplicación, cuando sus
particularidades conducirían a consagrar una flagrante injusticia(128).
Más allá de esas consideraciones generales, en nuestro sistema jurídico la equidad
adquirió carta de ciudadanía, como factor de atribución, en virtud de la reforma del Código
Civil por la ley 17.711. Cabe recordar al respecto que, en el sistema subjetivista previsto
originalmente por Vélez, cuando por un acto involuntario se causaba un daño a otro no había
obligación de reparar por parte del autor, pues el hecho no le era imputable. Solo era posible
que la víctima intentase una actio in rem verso, en la medida del beneficio económico obtenido
por quien había ocasionado el daño (art. 907 del Código Civil derogado). Esta solución no
resultaba justa en los casos en que el autor inimputable tenía un patrimonio importante,
mientras que la víctima carecía de recursos suficientes para afrontar el perjuicio(129).
Por ese motivo la reforma antes aludida incorporó un segundo párrafo al art. 907, conforme
al cual: "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño,
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor
del hecho y la situación personal de la víctima". Esta responsabilidad ya no encontraba su
fundamento en el reproche de la conducta del agente sino en una idea de justicia, ajustada a
las circunstancias especiales de cada caso, y que las normas generales no pueden prever con
amplitud o con exactitud(130).
Este factor de atribución, originalmente previsto para su aplicación en materia de actos
involuntarios, tuvo un efecto expansivo con anterioridad a la reforma, y fue aplicado a otros
supuestos (v.g., a los daños sufridos por terceros por una conducta desarrollada en legítima
defensa(131)).
En el CCC la equidad aparece enunciada como factor de atribución en dos supuestos: en el
caso de daños causados por actos involuntarios (art. 1750), y cuando el perjuicio es
ocasionado en un estado de necesidad justificante (art. 1718, inc. "c"). En estos dos casos la
equidad justifica la atribución de un daño a personas que lo causan sin culpa (en el caso
del art. 1750) o por un acto lícito (art. 1718, inc. "c"), pero al mismo tiempo permite también la
eventual modulación del quantum indemnizatorio en los términos del art. 1742(132). Esta última
norma —a la que remite expresamente el art. 1750— faculta a los jueces a determinar, en el
caso particular, si es procedente o no disminuir el monto del resarcimiento, por razones de

285
equidad, y teniendo en cuenta el patrimonio del agente, la situación patrimonial de la víctima y
las circunstancias del hecho.

6.3. La dependencia civil

Cuando una persona causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones que otra le
había encomendado la ley permite extender la responsabilidad a esta última (art. 1753 CCC).
El fundamento de la responsabilidad del "principal" radica, en estos casos, en la existencia de
una relación de dependencia civil (término este que empleamos para distinguirla de la
dependencia laboral) entre aquel y quien causa el daño por su hecho propio, considerado su
"dependiente". La dependencia civil no requiere de una relación contractual o con cierto grado
de permanencia sino que puede configurarse incluso de manera ocasional, y se contenta con
la existencia de un encargo o autorización del principal al dependiente para que cumpla algún
cometido en interés del primero (interés este que puede también ser compartido con el
subordinado), a lo que se agrega la posibilidad para el principal de dar órdenes o instrucciones
al dependiente acerca del modo en que debe ejecutar ese encargo. La responsabilidad del
principal en estos casos es objetiva —como lo menciona expresamente la norma ya citada—,
porque no encuentra su razón de ser en la culpa in eligendo o in vigilando del principal sino en
la existencia misma de una relación de dependencia entre él y el productor material del daño.

6.4. La responsabilidad parental

De conformidad con el art. 1754 del CCC, los padres son solidariamente responsables por
los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber
a los hijos. El fundamento de esta responsabilidad es, entonces, la responsabilidad parental,
que es definida por el art. 638 del CCC como el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. Esa
responsabilidad parental es erigida aquí en un factor objetivo de atribución, pues los padres no
pueden exonerarse de la responsabilidad que les impone la ley demostrando que educaron o
cuidaron diligentemente a sus hijos.

6.5. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos

En las relaciones de vecindad la ley sienta el principio de la "normal tolerancia" como límite
a las actividades que el ocupante de cada inmueble puede desarrollar en él. Si un vecino
ocasiona molestias (derivadas del humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o

286
inmisiones similares) que exceden la normal tolerancia —teniendo en cuenta las condiciones
del lugar—, el art. 1973 del CCC faculta a los jueces a disponer la remoción de la causa de la
molestia o su cesación, y la indemnización de daños. En el mismo sentido el art. 2047, inc. "b"
del CCC prohíbe a los propietarios y ocupantes de inmuebles sometidos al régimen de la
propiedad horizontal "perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda
la normal tolerancia".
El "exceso en la normal tolerancia" aparece entonces, en estos casos, al mismo tiempo
como un criterio de antijuridicidad (las actividades que causan molestias en inmuebles vecinos
son lícitas en tanto no excedan esa normal tolerancia) y como un factor de atribución objetivo
que permite imputar responsabilidad a quien lleva a cabo esas inmisiones.

(1) Véase, sin embargo, lo que decimos acerca del concepto de incumplimiento en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2.
(2) Paradigmáticamente, KELSEN, Teoría..., cit., p. 125 y ss. Vid., asimismo, NINO, Introducción..., cit., p. 173 y ss.
(3)Vid. DEROUSSIN, Histoire..., cit., p. 712 y ss.
(4)DEROUSSIN, Histoire..., cit., ps. 668-692.
(5)DEROUSSIN, Histoire..., cit., p. 677; LÉVY-CASTALDO, Histoire..., cit., p. 890; VILLEY, Michel, Le droit romain, Presses Universitaires de
France, París, 2012, p. 110.
(6)Vid. VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Les conditions de la responsabilité, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de Droit Civil, Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1998, p. 320; MALAURIE-AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., p. 30; LE TOURNEAU-
CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 643.
(7)TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, cit., p. 675 y ss.; VINEY - JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, cit., p. 1 y
ss.; MALAURIE-AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., p. 21.
(8)Vid. ORGAZ, Alfredo, La ilicitud, Marcos Lerner, Córdoba, 1974, ps. 32-38.
(9) Si bien estos textos estuvieron formalmente vigentes hasta la entrada en vigor del CCC lo cierto es que ya mucho tiempo atrás habían
perdido buena parte de su sentido. Por un lado, porque la reforma efectuada por la ley 17.711 en 1968 introdujo en el código importantes supuestos
de responsabilidad objetiva, y por el otro porque tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se había abierto camino una concepción material
del ilícito civil.
(10) Sobre esta evolución vid. DE LORENZO, Miguel F., El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 13 y
ss.
(11) Sobre el punto, y las distintas posturas doctrinales en torno al tema, vid. BUERES, Alberto J., comentario al art. 1066 en BUERES, Alberto J.
(dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.),Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, t. 3A, p. 1 y ss.
(12)DE LORENZO, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 22 y ss.
(13)CALVO COSTA, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 164 y ss.
(14)CALVO COSTA, Daño resarcible, loc. cit.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 313 y ss.; VÁZQUEZ
FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 128 y ss.; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. II, p. 331 y
ss., entre muchos otros.
(15) En ese sentido Alterini distingue el acto antinormativo, que consiste en la simple trasgresión objetiva del ordenamiento jurídico, con
independencia de cualquier otra consideración, de la antijuridicidad, que requiere la presencia de un daño. Finalmente, para que haya acto
ilícito es menester que se encuentren reunidos todos los presupuestos de la responsabilidad civil (ALTERINI, Atilio A., El incumplimiento
considerado en sí propio [enfoque objetivo del ilícito civil], Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1968, p. 19).
(16) Sobre este tema vid. la Sección Segunda, Capítulo 1, punto 4.
(17)OSSOLA, Responsabilidad civil, cit., p. 60.
(18) Señala Díez Picazo que en los sistemas típicos —que proceden de la interpretación pandectista del derecho romano— los supuestos de
daños resarcibles se encuentran expresamente regulados en la ley, y solo respecto de ellos se debe una indemnización. Es el caso del BGB alemán,
que menciona expresamente a la vida humana, la integridad física, la salud, la libertad y la propiedad como objetos exclusivos de protección. En
cambio, son atípicos aquellos sistemas en los que los daños resarcibles y los supuestos comprendidos en la norma aparecen en una cláusula general
abierta, como ocurre en el Código Civil francés (DÍEZ PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 304; vid. el lúcido desarrollo que de este tema
realiza DE LORENZO, El daño injusto..., cit., p. 31 y ss.). Los sistemas típicos encuentran serias dificultades para dar respuesta a las cambiantes
realidades que en esta materia van desplegando las cada vez más complejas etapas del desarrollo económico y social de los distintos países. Por
ese motivo ha sido necesario encontrar válvulas de salida de la tipicidad, como ha ocurrido en Alemania mediante un notable ensanchamiento del
ámbito de la responsabilidad obligacional a fin de dar cabida a hipótesis que no tenían una adecuada respuesta en la esfera aquiliana (LAMBO,
Luigi, Obblighi di protezione, CEDAM, Padua, 2007, p. 43 y ss.; RODRÍGUEZ OLMOS, Javier M., "Deberes de protección 'aun frente a terceros' en
la dogmática alemana", Revista de Derecho Privado, Universidad del Externado, Bogotá, 2011, nº 20, p. 301). El ámbito anglosajón, en cambio, la
respuesta pasó por el progresivo desarrollo del tort de negligence (vid. TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 63 y ss.). Adicionalmente cabe
señalar que los sistemas típicos admiten restricciones fundadas en el ámbito de protección de la norma, como sucede con el principio llamado "de
la relatividad aquiliana", desarrollado en Alemania, según el cual la responsabilidad debería limitarse a los daños que la norma infringida tenía por
misión evitar, o bien la legitimación se restringiría solo a aquellas personas que la norma protegía (vid. QUÉZEL-AMBRUNAZ, Christophe, Essai sur
la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, París, 2010, p. 136 y ss.). Esta regla es, obviamente, inaplicable en los sistemas de cláusula
general (QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la causalité..., cit., p. 148).
(19)CSJN, Fallos, 308:1160, 308:1118, 308:1119; ídem, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra c/ Centro Médico del Sud S.A.", LL 1998-D, 596;
ídem, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", ED 25/10/2004, p. 5.
(20)CASTRONOVO, La nouva responsabilitá civile, cit., p. 187, nota 23; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p.
95; PICASSO, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 184.
(21)BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 38 y ss.
(22)Contra: OSSOLA, Responsabilidad civil, cit., p. 52, quien sostiene que la antijuridicidad únicamente se predica de las conductas humanas.

287
 (23)NINO, Introducción al análisis del derecho, cit., p. 74; DÍEZ PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 294; PITTA, Pedro - NUNES DE CARVALHO,
Cunha, Omissão e dever de agir em direito civil, Almedina, Coimbra, 1999, p. 95 y ss.
(24)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 114.
(25)DÍEZ PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 294.
(26)BUERES, comentario al art. 1066 en BUERES - HIGHTON,Código Civil..., cit., t. 3A, p. 60; BUERES, Alberto J. - CALVO COSTA, Carlos A.,
"Omisiones puras, ilicitud objetiva (amplia) y abuso del derecho", Revista de Derecho de Daños, 2007-2, 21; PREVOT, Juan M., "¿Hay causalidad
en la omisión?", RCyS, junio de 2006, p. 2. Sobre la distinción entre las omisiones puras y las omisiones en la acción vid. VINEY - JOURDAIN, Les
conditions..., cit., p. 337.
(27)ORGAZ, Alfredo, La culpa, Lerner, Córdoba, 1981, p. 101 y ss.
(28)BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª ed., actualizada por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p.
241. Esta es la posición de la jurisprudencia francesa a partir del arrêt "Branly" (Corte de Casación, Sala Civil, 27/2/1951, Dalloz, 1951.329, con
nota de Henri Desbois).
(29)PREVOT, "¿Hay causalidad en la omisión?", cit., p. 3.
(30)DE LORENZO, El daño injusto..., cit., p. 92.
(31)BUERES, comentario al art. 1066 en BUERES - HIGHTON,Código Civil..., cit., t. 3A, p. 62.
(32)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 345.
(33)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 345; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 95.
(34) "Fundamentos...", cit., p. 564.
(35) Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, 18/8/2011, "M., L. C. y otro c/ A., N. E.", elDial.com, AA6E78.
(36)CNCom., Sala E, 31/7/2009, "S., S. N. c/ R., G. y otros".
(37) Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 16/5/2016, "Teves Alberto Ariel c/ Ferrosur Roca S.A.".
(38) CSJN, Fallos, 312:2138; 313:1636; 323: 3599; 325: 1265 y 3023; 326: 608, 1530 y 2706; 330:563, entre otros. Por aplicación de estos
principios se decidió, v.g., que no hay responsabilidad estatal por los daños causados a una persona en la vía pública a raíz de una pedrada arrojada
desde un carro tirado por caballos (CNCAF, Sala III, 19/11/2010, "Mirambell, Jorge Rubén c. Ministerio del Interior - Policía federal Argentina y
otro", RCyS 2011-IV, 146), o por los perjuicios sufridos por el pasajero de un tren arrojado a las vías en un intento de robo (CNCiv., Sala A,
18/2/2013, "Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros", RCyS, noviembre de 2013, p. 117).
(39)Vid. TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad por daños causados por la actividad lícita del Estado", ADLA 2014-25, 3.
(40)CSJN, Fallos, 211:53; 293:617; 305:321 y 1046; 310:943; 315:1026 y 1892; 316:397; 319:2658; 325:1855; 326:847; 328:2654; 330:2464,
etc.
(41) Para una compartible crítica de estas normas vid. PERRINO, Pablo E., "La regulación de la responsabilidad por actividad estatal legítima en
la ley 26.944", RCyS 2014-XII, 31; GELLI, María A, "Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado", LL 2014-E, 659.
(42)TRIGO REPRESAS, Félix A., "La antijuridicidad en el Código Civil velezano y en el Código Civil y Comercial de la Nación", RCyS 2016-IV,
15.
(43) Calificada doctrina considera que en estos casos no habría propiamente responsabilidad sino compensación de un perjuicio que, sin
embargo, ha sido justamente ocasionado (YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad..., cit., p. 138). Nosotros pensamos que la cuestión es
meramente semántica, porque más allá del nombre que se le confiera es prístino que en los casos que hemos mencionado la ley establece la
obligación de reparar un daño causado por un hecho permitido.
(44)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. II, p. 872.
(45)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 139.
(46)MAYO, Jorge A., "Las causas de justificación", en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.),Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999 t. 3A, ps. 72-73; DE LORENZO, El daño injusto..., cit., p.
81 y ss.
(47)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 203 y ss.
(48)ORGAZ, La Ilicitud, cit., p. 208.
(49) CNCom., Sala D, 30/6/2014, "Cablevisión S.A. c/ M.E.J. y otros", LL 13/8/2014, p. 5.
(50)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 210.
(51)Vid. PRIETO MOLINERO, Ramiro, Abuso del derecho, La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 77-78.
(52)WARAT , Luis A., Abuso del derecho y lagunas de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 42-43. En una postura
cercana: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 97.
(53)FERNÁNDEZ SESSAREGO, Abuso..., cit., p. 99 y ss.
(54)KOVACEVIC-KUŠTRIMOVIC, Radmila, "Le domaine de l'application du principe de l'interdiction de l'abus de droit", Scientific Journal Facta
Universitatis, Series Law and Politics, Universidad de Nis, Serbia, 1997, vol. 1, nº 1, p. 41.
(55)PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 87.
(56) Warat, Abuso..., cit., p. 49.
(57) Corte de Apelaciones de Colmar, 2/5/1855, Dalloz, 1856.2, 9 (edificación de una falsa chimenea para perjudicar al vecino).
(58) Corte de Apelaciones de Lyon, 18/4/1856, Dalloz, 1856.2, 199 (desvío de un curso de agua en perjuicio del vecino).
(59) Corte de Casación, Sala de las requêtes, 3/8/1915, inédito. La palabra "requête" no tiene una equivalencia exacta en el idioma español; lo
más aproximado sería el término "demanda". La Chambre des Requêtes era una antigua sección de la Corte de Casación francesa que decidía
acerca de la admisibilidad de los recursos interpuestos ante la Sala Civil del tribunal, y podía rechazarlos si eran claramente inadmisibles (es lo que
ocurrió en el caso que citamos).
(60)FLEITAS, Abel, El abuso del derecho en la reforma del Código Civil argentino, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 1944.
(61)Vid. la detallada reseña que en tono crítico efectúa PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 264 y ss.
(62) CSJN, 18/4/1956, "Raina, Enrique c/ Raina, Asunta María Gastaldi de", JA 1956-III, 366.
(63) "Fundamentos...", cit., p. 452.
(64)Vid. WARAT, Abuso..., cit., p. 71 y ss.; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Abuso..., cit., p. 123 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al
art. 1071 en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y
concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 54 y ss.; PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 134 y ss. Naturalmente, también existen autores
opuestos a la teoría del abuso del derecho. El principal exponente de esta corriente fue Planiol con su célebre acusación de logomaquia (PLANIOL,
Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 9ª ed., París, 1923, t. II, p. 287, nº 871) que en realidad se
reducía ella misma a un hábil juego de palabras. Para una exposición completa de las objeciones que se han planteado a la teoría del abuso del
derecho vid. PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 171 y ss.
(65) Nosotros consideramos, sin embargo, que este último es un criterio subjetivo, porque implica un juicio de reproche a quien no ajustó su
conducta a lo que le era exigible de acuerdo a la moral y la buena fe. En sentido coincidente vid. PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 139 y ss.
(66)KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, cit., t. 5, p. 61.

288
 (67)Vid. ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "El abuso del derecho. Estudio de Derecho Comparado", LL 1990-B, 1101; PRIETO
MOLINERO, Abuso..., cit., p. 203 y ss.
(68)CUETO RÚA, Julio, "Abuso del derecho", RDCO, nos. 49/54, p. 727.
(69)PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 238.
(70)Contra, considerando que se trata en realidad de tres criterios distintos: PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 282.
(71)BUERES - CALVO COSTA, "Omisiones puras, ilicitud objetiva (amplia) y abuso del derecho", loc. cit.
(72) Al menos dos objeciones fundamentales se alzan contra esa pretensión. La primera finca en la imposibilidad de desentrañar realmente la
supuesta "intención del legislador"; normalmente no hay un solo legislador sino varios, y los cuerpos legislativos están compuestos por múltiples
personas con visiones, intereses e interpretaciones disímiles. La segunda pasa por resaltar que la búsqueda de la intención del legislador histórico
es un criterio conservador, que ancla al intérprete a la realidad de un período histórico que puede ser muy lejano, e impide adaptar el derecho a las
evoluciones sociales y económicas que se han ido sucediendo posteriormente a la sanción de la ley. Por eso dice con razón Cavino que
actualmente la referencia a la intención del legislador "se asume como ratio legis objetiva, como sentido normativo inmanente al texto y sobre la
base de juicios de razonabilidad formulados mediante los métodos más diversos, según los cuales la voluntad política originaria no sería más que
uno de los elementos dignos de consideración" (CAVINO, Massino, "Intención del legislador y significado de la ley ordinaria en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional italiana", Derechos y Libertades, nº 21, época II, junio de 2009, p. 17; trad. de Luis Lloredo Alix).
(73) Ya hemos explicado que la propia Comisión de Reformas señaló en los fundamentos del anteproyecto que la nueva redacción de este
segmento del artículo tiende a subrayar que el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido histórico, sino que debe
permitir una interpretación evolutiva.
(74)MOSSET ITURRASPE, Jorge, comentario al art. 1071 en BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena I., Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 3A, p. 117.
(75) CSJN, Fallos, 331:1530, entre muchos otros.
(76)TOBÍAS, José W. - DE LORENZO, Miguel F., "El dolo en el derecho civil (Propuestas para una noción en eclipse)", LL 2001-C, 1102.
(77)TOBÍAS - DE LORENZO, "El dolo en el derecho civil...", loc. cit.
(78)FERNÁNDEZ SESSAREGO, Abuso del derecho, cit., p. 27.
(79)Contra: KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil..., cit., t. 5, p. 63.
(80) En ese sentido señala Díez Picazo que en estos casos el daño es solo un presupuesto indemnizatorio (DÍEZ PICAZO, Luis, "El abuso del
derecho y el fraude a la ley en el nuevo Título Preliminar del Código Civil y el problema de sus recíprocas relaciones", Documentación Jurídica,
1974, nº 4, p. 207).
(81) Desde luego que, si no existiera ningún tipo de daño, ni actual ni futuro, ni siquiera probable, no habría interés en demandar la sanción del
abuso del derecho (vid. PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., ps. 316-319).
(82)Vid. ALTERINI - LÓPEZ CABANA, "El abuso del derecho. Estudio de Derecho Comparado", cit., p. 1113; TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Les
obligations, cit., ps. 712-713.
(83)ALTERINI - LÓPEZ CABANA, "El abuso del derecho...", cit., p. 1114.
(84)GHESTIN, Jacques - GOUBEAUX, Gilles, Introduction générale, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de Droit Civil, Librairie Générale de Droit
et Jurisprudence, París, 1983, t. 1, p. 626 y ss. Un buen ejemplo lo proporciona el caso planteado en un relevante precedente argentino en la
materia (CSJN, 18/4/1956, "Raina, Enrique c/ Raina, Asunta María Gastaldi de", JA 1956-III-366, ya citado), donde uno de los condóminos de un
inmueble, que al mismo tiempo era locatario y se beneficiaba con la posibilidad —establecida por la legislación de emergencia— de continuar sine
die en el uso y goce del inmueble pagando un precio irrisorio, pretendía dividir el condominio para quedarse con el bien a un valor simbólico, dado
que nadie querría adquirir un inmueble en ese estado de ocupación. Nos parece que —contrariamente a lo que en ese caso decidió la Corte
Suprema de Justicia de la Nación— se estaba ante un clarísimo abuso del derecho (de hecho, la cámara de apelaciones, en una decisión revocada
luego por la corte, había declarado la existencia de un abuso y decidido que el inmueble debía salir a la venta desocupado).
(85) En este sentido dice Rivera que es imposible identificar una categoría de derechos incausados, porque las leyes que reconocen al abuso del
derecho como límite explícito de los derechos subjetivos no contienen una enunciación de tales derechos ni la definición de las condiciones de su
existencia que permitan identificarlos. Y añade que el art. 1071 del Código Civil (el mismo razonamiento, apuntamos nosotros, es aplicable al
actual art. 10 del CCC) no contiene ninguna previsión al respecto, por lo que parece que su alcance es irrestricto (RIVERA, Julio C., "Los derechos
incausados. Estado actual de una vexata quaestio", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 16, 65).
(86)RIVERA, "Los derechos...", cit., p. 65.
(87) Es muy reveladora en este sentido la reseña que realizan Bueres y Calvo Costa, quienes demuestran que la jurisprudencia no suele aceptar
la existencia de derechos —o libertades— que puedan ejercerse de modo absolutamente discrecional (BUERES - CALVO COSTA, "Omisiones...",
loc. cit.).
(88)Vid. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Abuso..., cit., p. 135 y ss.
(89) Bien dice Prieto Molinero que dentro de la lógica de un derecho codificado la supuesta distinción entre "lo ilícito" y "lo abusivo" no tienen
ningún papel que cumplir. Añade este autor —en una posición que suscribimos— que en el abuso del derecho la prohibición legal no se refiere al
derecho subjetivo —que, lógicamente, es "legal"— sino solo a determinadas formas de su ejercicio (PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 115 y
118). Contra: WARAT, Abuso..., cit., p. 57.
(90) En este sentido, entre muchos otros: BUERES - CALVO COSTA, "Omisiones puras, ilicitud objetiva (amplia) y abuso del derecho", loc.
cit.; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 411 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 355.
(91)PRIETO MOLINERO, Abuso..., cit., p. 121; OSSOLA, Responsabilidad civil, cit., ps. 60-61.
(92) En el mismo sentido: PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2017, t. I, p. 451.
(93) Rectificamos así nuestro criterio anterior (vid. PICASSO - VARACALLI, "Responsabilidad pre y postcontractual", loc. cit.; PICASSO, "La
responsabilidad precontractual en el proyecto de unificación civil y comercial de 1998", loc. cit.). En un sentido similar se expide Prieto Molinero
(Abuso..., cit., p. 316).
(94)LORENZETTI, Ricardo L., "Nuevas fronteras del abuso del derecho (Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y
amparo)", LL 1995-E, 593.
(95)LORENZETTI, "Nuevas fronteras...", loc. cit. Se ha señalado que en realidad existen diferencias importantes entre esta figura y el abuso del
derecho, porque en el abuso de la posición dominante no hay ejercicio de derechos sino directamente un accionar prohibido por la ley (BERGEL,
Salvador D. - PAOLANTONIO, Martín E., "Abuso de posición dominante y abuso del derecho", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 16, 19).
(96)TOBÍAS, José W. - GOLDENBERG, Isidoro H., "Abuso de posición dominante", LL 2005-D, 1002.
(97)TOBÍAS - GOLDENBERG, "Abuso...", loc. cit.
(98) "Fundamentos...", cit., p. 452. Para un estudio detallado de esta institución en el marco del CCC vid. SANTARELLI, Fulvio, Contrato y
mercado, La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 225 y ss.
(99) Así, por ejemplo, se juzgó que es improcedente la resolución de un contrato de concesión para la comercialización de automotores,
implementada por el concedente —con fundamento en el incumplimiento de ciertos pagos y el desmejoramiento de la imagen de la marca—, si

289
aquel contribuyó a la asfixia económica del concesionario mediante el abuso de prerrogativas derivadas de su posición dominante (CNCom., Sala
A, 14/12/2007, "Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. y otro", LL 17/4/2008, p. 5).
(100) CNCom. Sala D, 16/5/2017, "Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Cardozo Héctor Fabián S.A. s/ejecutivo".
(101) En ese sentido: LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. El exceso en la normal tolerancia entre
vecinos, su alcance y sus límites", LL 2011-C, 1093.
(102)COSSARI, Nelson G. A., "La teoría del abuso de derecho en el derecho de dominio con referencia a las relaciones de vecindad", LLLitoral
2002-161.
(103)LÓPEZ MESA, "Las relaciones...", loc. cit.; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 474.
(104)PIZARRO - VALLESPINOS , Tratado de responsabilidad civil, cit., t. I, p. 452.
(105)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 106.
(106) Se ha juzgado que no hay agresión actual si quien fue víctima de una intrusión ilegítima en su vivienda, luego de haber expulsado a los
atacantes, sale de su domicilio y continúa la reyerta en la vía pública, donde hiere con un arma blanca a uno de aquellos (CNCiv., Sala F,
25/4/2006, "Choque Muñoz Yorqui, David c/ Mamani, Juan Carlos y otro"), o en el caso de un camionero que dispara por la espalda a una persona
que huía luego de haber intentado apropiarse ilegítimamente del combustible de su rodado (CCiv. Com. Necochea, 13/9/2013, "G., L. R. y otro c/
V., H. E.", RCyS, noviembre de 2013, p. 177).
(107)ORGAZ, La ilicitud, cit., 1974, ps. 116-117.
(108) Sobre el punto vid. MAYO, "Las causas de justificación", cit., ps. 74-75; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. II, p. 915 y
ss.; ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 116.
(109) Se ha juzgado que no es agresión suficiente el hecho de que una persona que ha instalado una bomba presurizadora en una casa situada en
un "country" se niegue a retirarse de ese domicilio si no se le devuelve una constancia documental (CNCiv., Sala E, 21/11/2013, "F., A. C. c/ K.,
C. A.", elDial.com - AA8541; en el caso, el propietario del inmueble atacó a golpes al operario).
(110)CNCiv., Sala G, 15/9/2009, "Dubín, Marcelo Julio c/ Canteros, Alberto Salvador", RCyS, septiembre de 2009, p. 53 (agresión de un
cartero al encargado de un edificio).
(111)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 120.
(112) En ese sentido se decidió que no se cumple el requisito de la racionalidad del medio empleado si se responde a una zancadilla con un
golpe con la mano por parte de un miembro de la Federación Argentina de Box (CNCiv., Sala K, 8/10/2004, "Etchegaray, Ignacio c/ Alejandro,
José M. y otro", JA 12/1/2005, p. 71), o si se dispara por la espalda a quien huye luego de haber intentado concretar un hurto (CCiv. Com.
Necochea, 13/9/2013, "G., L. R. y otro c/ V., H. E.", cit.), o si se ataca a golpes de puño a quien luego de haber realizado un trabajo en un
domicilio se niega a retirarse de él si no se le devuelve una constancia documental (CNCiv., Sala E, 21/11/2013, "F., A. C. c/ K., C. A", cit.).
(113)MAYO, "Las causas de justificación", cit., p. 76; ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 118. En un precedente se declaró que la absolución del
demandado en sede penal, por considerarse que había estado ante un error de prohibición invencible, hacía cosa juzgada en sede civil, y se rechazó
la demanda por falta de antijuridicidad (CNCiv., Sala H, 4/11/2011, "Aguirre, Horacio Hernán c/ De las Carreras, Eduardo Mario Roque",
elDial.com - AA72FA). Nosotros no concordamos con estos fundamentos, dado que —como lo señalamos en el texto— entendemos que en esos
casos la antijuridicidad subsiste.
(114)MAYO, "Las causas de justificación", cit., p. 78; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, cit., t. III, p. 43, nota 66; SCBA,
22/6/2001, "Castillo, Julio David c/ Estado de la Provincia de Buenos Aires y otro".
(115)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 138. Señala Orgaz que la legítima defensa es siempre una reacción legítima contra una agresión
ilegítima, mientras que el estado de necesidad supone un conflicto de intereses legítimos (ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 132).
(116)ORGAZ, La ilicitud, cit., ps. 127-128.
(117)BENÍTEZ CAORSI, Juan J., "El estado de necesidad en la responsabilidad civil", RCyS, mayo de 2006, p. 57.
(118)Vid. CREUS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 323.
(119)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 142.
(120) Orgaz pone el ejemplo del cirujano que, en situación de grave emergencia, extrae sangre a una persona, contra o sin su voluntad, para una
transfusión en interés de un herido que, sin esa operación, moriría antes de recibir otro auxilio (ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 140).
(121)MAYO, "Las causas de justificación", cit., p. 81; LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., 1973, t. III, ps. 658-659; AGUIAR, Hechos y actos jurídicos
en la doctrina y en la ley, cit., t. I, p. 298 y ss., entre muchos otros. Contra: ORGAZ, La ilicitud, cit., ps. 153-155, quien defiende la idea de la
reparación plena de los daños causados en estado de necesidad.
(122) En este último caso debería coincidirse con Díez Picazo en que, en puridad, no se trata tanto de un supuesto de responsabilidad civil como
de un caso de enriquecimiento sin causa (DÍEZ PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 308).
(123)BENÍTEZ CAORSI, "El estado de necesidad en la responsabilidad civil", cit., p. 53.
(124) Para una revisión de las diversas posturas vid. MEDINA ALCOZ, María, La asunción del riesgo por parte de la víctima: riesgos taurinos y
deportivos, Dykinson, Madrid, 2004, passim; MAYO, Jorge A. - PREVOT, Juan M., "La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad
civil", LL 31/8/2009, p. 1; DILLON, Tomás, "La aceptación del riesgo: ¿una eximente de responsabilidad?", JA 19/1/2005, p. 3; CALVO COSTA,
Carlos A., "Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos pero diferentes", LL 3/9/2014, p. 1; BETANCOURT MANIERI, David
A., "La asunción de riesgos por el acreedor: el caso de las actividades deportivas de alto riesgo", Revista de Derecho Privado, Universidad de los
Andes (Colombia), nº 52, julio/diciembre 2014, p. 12 y ss.
(125)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 141.
(126)CALVO COSTA, "Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos pero diferentes", loc. cit.
(127)Vid. BETANCOURT MANIERI, "La asunción...", cit., p. 7.
(128)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 288.
(129)CNCiv., Sala E, 23/2/1981, "Facya S.A. c/ Moray", LL 1981-C, 313 (extravío de un cheque a la orden enviado por correo, que fue luego
cobrado por otra persona; se declara que el actor fue culpable porque acepó el riesgo del medio empleado para enviar el cheque); ídem, Sala H,
25/6/2010, "Domínguez, Antonio R. y otros c/ Obra Social del Personal de la Actividad Gastronómica y otros", RCyS, diciembre de 2010, p.
203 (rechazo de la demanda interpuesta por una paciente que se retiró del nosocomio contraviniendo la indicación médica de permanecer
internada); ídem, Sala A, 16/3/2007, "Flores, Teodosia c/ Dique Uno S.A. y otro", ED, 7/3/2008, p. 6 (asigna un 50% de incidencia causal a la
"asunción del riesgo" por parte de la actora que cayó de una tabla de madera sobre la que estaba caminando para vender sándwiches a los operarios
encargados de la remodelación de una finca); ídem, Sala J, 12/2/2007, "Suárez, Enrique D. c/ Biciclub de Ricardo Silveti y otros", JA 9/5/2007, p.
86 (confirma el rechazo de la demanda de quien en una competencia amateur de mountain bike abandonó la zona demarcada y habilitada para la
carrera y sufrió daños como consecuencia de una caída).
(130) A salvo los recién mencionados casos de asimilación entre el hecho del damnificado y la asunción de riesgos, que como ya lo señalamos
se reducen a un problema semántico.
(131) Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala Primera, 1/7/2010, "Pizzo, Roberto c/ Camoranesi Mauro", elDial - AA48CA; CSJN,
20/11/2012, "B. S., J. G. c. Unión Cordobesa de Rugby otros s/daños y perjuicios", RCyS 2013-II, 81, con nota de Hugo Acciarri, Lorena
González Rodríguez y Pamela Tolosa (el fallo sostiene, entre otras cosas, que en las competencias en las que participan menores de edad quienes
aceptan los riesgos son sus padres, y que esta aceptación no alcanza entonces a las violaciones reglamentarias).

290
 (132)Vid. MAZZINGHI, Jorge A., "La víctima del daño y la aceptación de los riesgos", ED 76-875.
(133)LALOU, Henri, Traité pratique de la responsabilicé civile, Dalloz, París, 1949, ps. 337 y 771; SAVATIER, René, Traité de la responsabilité
civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1939, t. I, p. 164 y ss.
(134)LLAMBÍAS, Jorge J., "Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo", LL 150-941; MAZZINGHI, "La víctima del daño...", loc.
cit.; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 143; CNCiv., Sala M, 22/2/1989, "Escobar, Felipe N. y otra c. Fossaceca, Adrián R. y otros", LL
1990-C, 527; ídem, Sala A, 14/8/2012, "Ayala, José María y otros c. Coarco S.C.A. y otros s/daños y perjuicios" (con nuestro voto en disidencia
en lo atinente a esta cuestión), RCyS 2013-II, 62 con nota de Juan Manuel Prevot.
(135)TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, cit., p. 760; MALAURIE-AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., ps. 61-
62; CNCiv., Sala D, 24/2/1987, "Fernández de López, Dora N. c/ Asociación Civil Club Atlético All Boys", LL 1987-D, 269 con nota de Jorge
Bustamante Alsina (accidente en una piscina); ídem, Sala A, 22/10/2008, "Ludkovsky Andrea Verónica c/ Valle de las Leñas", elDial AA4D6D
(accidente en una pista de esquí); ídem, Sala E, 15/7/2011, "Bianchi, Sergio E. c/ Valle de las Leñas S.A.", RCyS 2011-XI, 139 (accidente en una
pista de snowboard). Contra:CNCiv., Sala A, 19/4/2012, "D. G., P. A. c/ Valle de las Leñas" (en un accidente de esquí se declara que en el
derecho del consumo no es admisible invocar la teoría de la aceptación de riesgos para enervar el juego de la obligación de seguridad de resultado
a cargo del proveedor).
(136)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos", LL 1978-D, 1076.
(137)ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente", LL 15, 209.
(138)CSJN, Fallos, 315:1570; 319:736; 322:3062; 324:3618. Vid., asimismo, Fallos, 329:2088, donde —en un accidente durante una práctica de
parapente— se rechaza la defensa introducida por el instructor demandado vinculada a la supuesta aceptación de riesgos por parte de la víctima, y
se afirma: "la aceptación del riesgo no es por sí misma una causa de exoneración si no se demuestra una falta de la víctima" (considerando 8º).
(139) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 23 al 25 de septiembre de 2009), despacho unánime de la comisión nº 3.
(140) Postura seguida por la gran mayoría de la doctrina nacional. Vid., entre otros, MAYO - PREVOT, "La idea de aceptación de riesgos en
materia de responsabilidad civil", cit., p. 4; BURGOS, Débora - MARCHAND, Silvina - PARELLADA, Carlos A., "La asunción del riesgo ¿causa
eximente o de justificación?", LL 8/9/2009, p. 2.
(141)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 288; TSJ Córdoba, Sala Penal, 22/10/2004, "Bustos Moyano, Juan M. s/rec de
casación", LLC 2005, 303. Por aplicación del mencionado art. 1719 del CCC, en un caso de transporte benévolo se sostuvo: "Asumir un riesgo no
implica consentir un daño (sino tan solo la conformidad de exponerse a un daño eventual, lo cual no implica aceptar las potenciales
consecuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado), y no puede tomarse como una causa de justificación de la conducta dañosa.
Por ello, aun en el supuesto de haber aceptado un riesgo, se debe indagar sobre los alcances de dicha aceptación por parte del damnificado y si
ella es constitutiva del denominado hecho de la víctima, ya que solo en caso de una respuesta afirmativa podrá verse afectado su derecho a la
reparación" (Cám. Apel. Trelew, Sala B, "A., N. A. y otras c. Delgado, Gregorio", RCyS 2016-IV, 41, con nota de Vilma N. Birri).
(142) Nótese que se trata del caso de daños causados durante la competencia causados por un jugador a otro (del mismo equipo o del contrario,
poco importa), y no de los supuestos en los cuales un deportista sufre daños en el marco de una relación de consumo, de los cuales es responsable
el proveedor en virtud de la obligación de seguridad de resultado que establece el art. 5 de la ley 24.240.
(143)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 182; MAYO - PREVOT, "La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil", cit., p.
4; COSSARI, Maximiliano N. G., "Algunas precisiones necesarias acerca de la llamada asunción de riesgos", DJ, 25/11/2009, p. 3317; CNCiv., Sala
A, 6/4/1995, "Berman, Gerardo R. c/ Goldín, Jorge N.", cit.; Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala Primera, 19/10/2006, "M. V. F. c/ Club San
Ignacio y otro", cit.
(144)CSJN, Fallos, 315:1492; 332:1963; ídem, 1/6/2012, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias", LL 2012-C, 483, con
nota de Andrés Gil Domínguez y Marcela I. Basterra (entre muchos otros).
(145)GELLI, María A., "La autonomía personal y los derechos de los pacientes a vivir con dignidad", LL 2012-C, 1087; BASTERRA, Marcela I.,
"Principio de autonomía personal y muerte digna", LL 2012-C, 488.
(146)CALVO COSTA, "Asunción de riesgos...", loc. cit.
(147) En ese sentido: ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 172.
(148) Tomamos estos ejemplos de LAITHIER, Yves M., "La distinction entre les responsabilités contractuelle et extra-contractuelle en droit
français: Perspectives d'avenir après l'adoption du nouveau Code Civil et Commercial argentin", conferencia pronunciada en el marco del Segundo
Congreso Internacional de Derecho Civil que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 26 y 27 de
noviembre de 2015.
(149)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 173.
(150) Como ya lo hemos señalado, la generalidad con la que está concebido ese artículo, en combinación con el principio según el cual —salvo
excepciones— las disposiciones sobre responsabilidad civil son aplicables a las dos órbitas en forma indistinta (art. 1716), nos lleva a concluir que
el CCC admite —con los límites que analizamos en el texto— las cláusulas de dispensa o limitación de la responsabilidad
aquiliana. Contra: OSSOLA, Responsabilidad civil, cit., ps. 33-34.
(151) A este último título deben computarse diversas normas del CCC que prohíben la dispensa anticipada de responsabilidad en casos
puntuales, como sucede con los arts. 1276 (contrato de obra), 1292 y 1313 (transporte), 1374 (hotelero), 1414 (contrato de caja de seguridad), y
1676 (fideicomiso).
(152)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 170.
(153)CIFUENTES, Santos, "Los derechos personalísimos. Teoría general", Revista del Notariado, 730-1299; TOBÍAS, José W., Derecho de las
personas, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 521.
(154) En realidad, de ciertas manifestaciones de ellos, dado que el derecho en sí mismo es inalienable. Así, v.g., una persona puede disponer de
las manifestaciones concretas de su derecho a la imagen comercializando todas las reproducciones físicas de sus rasgos que desee (fotografías,
filmaciones, dibujos, etc.), pero no puede enajenar ese derecho en sí mismo, lo cual implicaría conferir a otro la facultad de decidir en todo
momento acerca de la captación y el uso de su imagen.
(155) En ese sentido señala Díez Picazo que hay libertad, disponibilidad o autonomía en los derechos de la personalidad que recaen sobre la
denominada esfera espiritual de la persona; es decir, sobre el honor, la intimidad y la propia imagen (DÍEZ PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, ps.
309-310).
(156) Concordemente, el art. 54 del CCC dispone que no es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos
peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de
prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.
(157)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 164.
(158)ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 163.
(1) En puridad la noción de "causalidad material" que manejan los juristas tiene —en general— más que ver con el sentido común (lo que la
generalidad de las personas entiende por "causa" y "efecto"; vid. ACCIARRI, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de Daños,
cit., p. 37 y ss.) que con una concepción estrictamente científica. De hecho, desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia la noción de
causalidad ha adquirido ribetes sumamente polémicos y complejos, a punto tal que Russell ya afirmaba en 1913 que la ley de la causalidad es una

291
reliquia de épocas pasadas que, como la monarquía, sobrevive solo porque se supone erróneamente que no hace daño (RUSSELL, Bertrand, "On the
Notion of Cause", Proceedings of the Aristotelian Society, nº 13 —1912/13—, p. 1).
(2)VAN DAM, Cees, European tort law, Oxford University Press, Oxford, 2013, ps. 312-313; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la
responsabilidad civil, cit., t. I, ps. 584-585. Para una crítica de esta distinción vid. CANSELIER, Guillaume, "De l'explication causale en droit de la
responsabilité civile délictuelle", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2010, 47.
(3) Se ha debatido si el derecho puede o no establecer "causalidades" que no coincidan con las que percibe el sentido común, o incluso con las
leyes de la física; pero ya en ese mismo planteo va implícita una confusión. Las normas jurídicas no describen supuestas realidades, no son
descriptivas sino prescriptivas, razón por la cual mal pueden entrar en pugna con las leyes naturales. Una ley podría establecer que todas las
personas que han nacido en un cierto día son consideradas autoras de los daños que cualquier otra persona ha sufrido ese mismo día, pero esto
evidentemente no significa que el derecho predique que de hecho existe causalidad material entre esos acontecimientos. Lo único que esa norma
querría decir es que la producción de aquellos daños es imputada a esas personas, que son consideradas "autoras" de ellos a los efectos técnico-
jurídicos. Una cuestión muy distinta consiste en discutir la conveniencia de una regulación semejante, que sería vista como estrafalaria e injusta
por el común de las personas (sobre este último punto vid. ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., ps. 51-53). En un trabajo anterior hemos
puesto de resalto este problema en relación con un caso puntual, el de los accidentes de la circulación en Francia a partir del intento de suplantar la
noción de "causalidad" por la de "implicación", considerada más abarcadora que aquella (vid. PICASSO, Sebastián, "Responsabilidad civil y
relación de causalidad. A propósito de la ley francesa del 5 de julio de 1985 sobre la indemnización de las víctimas de accidentes de la
circulación", Revista Crítica de Derecho Privado, año 1, nº 1, Montevideo, 2004, p. 147 y ss.). Para una defensa de la causalidad como condición
indispensable de la responsabilidad civil vid. QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, cit., p. 171 y ss.
(4)DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 366; PREVOT, Juan M., "Imputación objetiva y responsabilidad civil", DJ, 22/3/2006, p.
734; MAYO - PREVOT, "La relación de causalidad...", cit., p. 3. Defendiendo la "juridicidad" de la noción: QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la
causalité en droit de la responsabilité civile, cit., p. 190 y ss.
(5) Lo cual no impide constatar, como lo hace Acciarri, que el procedimiento de determinación de vínculos causales que se realiza a los fines
jurídicos puede ser descripto en términos análogos al que se efectúa con bases de sentido común (ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p.
55).
(6) Lo cual no es equivalente a identificar al responsable, pues esa tarea no corresponde a la teoría de la relación causal sino a la del factor de
atribución. Se puede ser autor de un perjuicio sin necesariamente tener que responder por él (v.g., daños causados en legítima defensa, o sin que
medie un factor de atribución). Por otra parte, no coincidimos con Pizarro cuando afirma que debe distinguirse la autoría del daño y la de la
conducta dañosa, lo que llevaría a afirmar que cuando el daño es ocasionado por un dependiente él es el autor de la conducta dañosa pero la autoría
del daño se proyecta sobre el principal (PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 130). Creemos, por el contrario, que en este
último ejemplo el autor jurídico del daño es el dependiente (lo cual justifica, por lo demás, que este pueda responder por su hecho propio
concurrentemente con el principal), y que el fundamento de la responsabilidad indirecta del principal no radica en su supuesta calidad de autor del
daño sino, precisamente, en la existencia de una relación de dependencia que permite imputarle la reparación de un perjuicio materialmente
ocasionado por otro (responsabilidad por hecho ajeno).
(7)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. I, p. 590; MAYO, Jorge - PREVOT, Juan M., "La relación de
causalidad como requisito autónomo y esencial de la responsabilidad civil", LL 15/9/2010, p. 1; ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto
M., "Presunciones de causalidad y de responsabilidad", RCyS, mayo de 2011, ps. 215-216.
(8) Lo cual genera no pocas disonancias, dado que —como bien lo señalan Mayo y Prevot— el problema de la causalidad es mucho más vasto
en el derecho civil —donde se incluye, por ejemplo, la cuestión de la extensión del resarcimiento, que está totalmente ausente en la teoría del
delito— que en el penal (MAYO - PREVOT, "La relación de causalidad...", cit., p. 3).
(9) Para un panorama detallado vid. QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, cit., p. 21 y s.
(10)QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai..., cit., p. 30.
(11) Vinculando expresamente la cuestión de la teoría de la causalidad aplicable (conditio sine qua non o causalidad adecuada) con el problema
de la responsabilidad objetiva, vid. FLOUR - AUBERT - SAVAUX, Les obligations, cit., t. 2, p. 157.
(12) A lo que puede añadirse que la teoría de la equivalencia de las condiciones conduce a restar toda relevancia a la concausa, que sería una
condición como cualquier otra, con lo cual no podría cortar el nexo causal (PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 137).
(13)JOURDAIN, Patrice, "Force majeure: l'Assamblée plénière manque l'occasion d'une définition claire", Dalloz, 2006.jurisp.1577.
(14) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 2/7/2002, Bulletin Civil I, nº 182; ídem, Segunda Sala Civil, 4/12/2001, Revue Trimestrielle de Droit
Civil, 2002.308; ídem, 20/10/2005, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2006.122, con nota de Patrice Jourdain. Se trata de una solución
irrazonable, que no sería admitida si el caso se analizara de acuerdo a los parámetros de la causalidad adecuada (como lo reconoce el comentarista
recién citado).
(15) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 13/7/2006, "Guines c/ Matmut et autre", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2007, 128, con nota de
Patrice Jourdain. Este último comentarista concluye que "para que la causalidad no derive hacia el absurdo, a veces son necesarias concesiones a
la teoría de la causalidad adecuada" (la traducción es nuestra).
(16) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 8/11/2007, "P. c/ Caisse régionale de crédit maritime du littoral de la Manche", Bulletin Civil II, nº
246.
(17) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 28/4/2011, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2011.538, con nota de Patrice Jourdain.
(18) Así, explica Jourdain que los jueces galos se apartan de la doctrina de la equivalencia de las condiciones "cuando una condición del daño
concurre con otras causas más directas cuyo rol aparece netamente preponderante" (JOURDAIN, comentario en Revue Trimestrielle de Droit
Civil 2011, 538, cit.). La poca precisión de estas últimas categorías —que mezclan consideraciones basadas en las teorías de la causa próxima y de
la condición preponderante— salta a la vista. Otro ejemplo: los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil adoptaron la teoría de
la equivalencia de las condiciones (art. 3:101), pero inmediatamente previeron —en los artículos subsiguientes— numerosas disposiciones sobre la
causalidad concurrente, potencial, alternativa e incierta, que complejizan extremadamente aquella regla general (vid. QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai...,
cit., p. 40).
(19) Hoy en día ha cobrado impulso la llamada "teoría de la imputación objetiva", que se propone por sus sostenedores como un criterio
propiamente "jurídico" y superador de la causalidad adecuada. De acuerdo a esa concepción —desarrollada particularmente en el derecho penal,
pero que algunos autores han intentado trasladar al derecho civil— la atribución de la autoría de un daño se fundaría en la aplicación conjunta de
una serie de criterios más o menos definidos (el criterio del "riesgo general de la vida", el de la "prohibición de regreso", el de la "provocación", el
del "fin de protección de la norma", etc.; vid. PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputación objetiva. Criterios de imputación", en
AAVV, Centenario del Código Civil [1889-1989], Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, t. 2, p. 1561; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos...,
cit., t. V, p. 366 y ss.).
(20) Tal vez sería más exacto decir, con Acciarri, que la teoría de la causalidad adecuada es el criterio general residual, pero no el único
adoptado por la ley, dado que a veces aparecen en el CCC otros criterios causales (ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p. 70; el autor se
refiere al Código Civil derogado pero la afirmación es igualmente válida en el ahora vigente). Así, v.g., el deudor constituido en mora responde
incluso del caso fortuito, y solo se exonera si prueba que el incumplimiento no fue ni siquiera una conditio sine qua non del daño (art. 1733, inc.
"e", CCC).

292
 (21) La teoría de la causalidad adecuada adopta entonces el punto de partida de la equivalencia de las condiciones (Quézel-Ambrunaz, Essai sur
la causalité en droit de la responsabilité civile, cit., p. 71), pero enseguida lo limita mediante el criterio de la previsibilidad.
(22)PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 132.
(23)CIFUENTES, Santos (dir.) - SAGARNA, Fernando A. (coord.),Código Civil comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p.
69; LÓPEZ MESA, Marcelo J., "El mito de la causalidad adecuada", LL 28/2/2008, p. 3.
(24)RIVERA, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, t. II, p. 490.
(25)GOLDENBERG, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 32.
(26)ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p. 107.
(27)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. I, p. 613.
(28)CNCiv., Sala D, 10/2/2012, "R. M., F. y otros c/ Artear S.A.", LL 18/7/2012, p. 5, con nota de Gustavo Carranza Latrubesse.
(29) SCBA, 16/9/2003, "Bendaña de Cazzaniga, Marts S. y otros", RCyS 2004.940.
(30)CNCiv., Sala F, 14/4/2008, "Charamonte Noemí Irma y otro c/ Decrati S.A.", elDial - AA482B.
(31)ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p. 79.
(32)GOLDENBERG, La relación de causalidad..., cit., p. 85.
(33)MAYO, Jorge - PREVOT, Juan M., "Culpa y causa adecuada: ¿las dos caras de la misma moneda?", LL 10/12/2007, p. 1 y ss. Se ha intentado
no obstante separar ambos conceptos señalando que si bien el modelo del observador lo mejor capacitado e informado posible es un tipo abstracto
comparable al buen padre de familia prudente y diligente, no se confunde con él, porque la primera categoría indica la extensión de los saberes
ontológico y nomológico a tomar en cuenta para determinar la posibilidad de producción del daño, mientras que la segunda permite apreciar el
comportamiento de un agente (QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, cit., ps. 80-81). Sin embargo, el
mismo autor reconoce luego que la vertiente subjetiva de la causalidad adecuada tiende a confundirse con la culpa (op. cit., p. 87).
(34)PIAGGIO, Aníbal F., "Presencias de la culpa", LL 2005-F, 1444.
(35)PIAGGIO, "Presencias de la culpa", cit., nota 32.
(36) En ese sentido, dice Quézel-Ambrunaz que, si se adopta el criterio de un observador exterior, omnisciente o casi, que podría haber previsto
el daño incluso si el agente no podía hacerlo, la cuestión de la culpa aparece como algo realmente distinto de la causalidad (QUÉZEL-
AMBRUNAZ, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, cit., p. 87). Añade este autor que ese es el criterio seguido en Alemania,
donde la apreciación de la causalidad se hace según la reflexión de un observador óptimo, tan competente e informado como sea posible, que tenga
a su disposición todos los datos conocidos al día de la sentencia. Obviamente que —como también lo puntualiza Quézel-Ambrunaz— la adopción
de un criterio tan objetivo de apreciación hace entrar a gran parte de los antecedentes dentro del concepto de causa adecuada (QUÉZEL-
AMBRUNAZ, Essai..., cit., p. 89).
(37) Ver lo que decimos al respecto más adelante, en el punto 4.1.2 de este capítulo.
(38)Contra: P IZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, ps. 133-134. Asimismo, considerando que la regla cumple una función
ecléctica y se aplica tanto al juicio de culpabilidad como al de causalidad: AZAR, Aldo M., "Relación de causalidad", en MÁRQUEZ, José
F., Responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial, Zavalía, Buenos Aires, 2015, t. 1, p. 114. y ss.
(39)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La prueba de la relación causal en la responsabilidad civil (hacia un alivio de la carga probatoria)", LL
1996-D, 988; LÓPEZ MESA, "El mito...", cit., p. 4.
(40) Tratamos este tema en el punto 5.2.1.3 del presente capítulo.
(41)ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p. 135. En el mismo sentido: QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la causalité en droit de la
responsabilité civile, cit., p. 89; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 366.
(42)QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai..., cit., p. 83; ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p. 135.
(43)Vid. TRIGO REPRESAS- LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. I, ps. 622-623; MAYO - PREVOT, "La relación de causalidad...", cit., p. 4.
(44)Vid. la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1.
(45) Es corriente afirmar que en las omisiones no existe causalidad material entre la abstención y el daño sino solo una relación de imputación
jurídica (vid. TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. I, p. 624). Esto implica suponer que hay un "en sí" de las acciones (es decir, que
ellas existen "realmente", y no que —al igual que las omisiones— son producto de una construcción conceptual) y que la causalidad material es
algo inherente a las cosas mismas, en vez de un juicio efectuado por el sujeto cognoscente a partir de categorías que no forman parte del mundo
fenoménico. Este postulado es insostenible a partir de Hume, y lo es más aún —mucho más contemporáneamente— desde una perspectiva
"hermenéutica", que concibe al mundo como una serie de interpretaciones —mediadas por el lenguaje— que no tienen un anclaje concreto en la
siempre inasible "realidad" (vid. PICASSO, La singularidad..., cit., p. 5 y ss.).
(46) Debe apuntarse, sin embargo, que en la jurisprudencia se advierte una cierta tentación a presumir (indebidamente) la causalidad a partir de
la constatación de la existencia de una omisión. Este fenómeno es apreciable en varios (aunque no en todos) de los fallos que forman parte de una
asentada línea jurisprudencial que hace responsable a las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) por los daños sufridos por trabajadores en el
ámbito laboral, a partir de la constatación de la omisión por parte de aquellas entidades de cumplir su deber de fiscalizar las condiciones de
seguridad en el trabajo. Así lo advirtió el Dr. Lorenzetti en su voto disidente en el leading case en esa materia (CSJN, "Torrillo", Fallos, 332:709),
y se verifica en diversos precedentes. Citemos a modo de ejemplo un caso en el que se condenó a una ART a indemnizar a un trabajador que
prestaba tareas en un lavadero de autos y había sufrido la amputación de una falange al emplear un molinillo eléctrico de café, cuando —como se
señaló en el voto disidente del Dr. Catardo— es prístino que la realización de las inspecciones respectivas por parte de la aseguradora no habría
podido evitar ese resultado (CNTr., Sala VIII, 19/4/2011, "Fera, Gabriela Claudia c. Blasina, María Eugenia s/despido", LL 2011-D, 433, con nota
de Jorge A. Mazzinghi —h—).
(47)ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p. 117 y ss. La exposición que hacemos en el texto puede pecar de esquemática respecto de los
muchos e interesantes desarrollos que sobre este tema realiza este autor, pero creemos que capta lo esencial de su argumento.
(48) En este punto finca nuestra diferencia con Acciarri, pues este autor no deja de señalar que la omisión debe ser la contracara de una conducta
impuesta normativamente de modo más o menos expreso, pero a diferencia de nosotros estima que, en el caso de las omisiones, la culpabilidad o
la antijuridicidad se integran directamente a la fase de selección causal (ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., ps. 119 y 122).
(49) En ese sentido apunta Quézel-Ambrunaz que la oposición entre la búsqueda de la causalidad en las acciones y en las omisiones no debe ser
exagerada, y que en este último supuesto el procedimiento solo es ligeramente diferente, porque en lugar de suponer que el comportamiento
incriminado tuvo lugar hay que imaginar la conducta positiva concreta que habría debido ser desplegada por el agente (QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai
sur la causalité en droit de la responsabilité civile, cit., p. 181).
(50) Sobre el punto vid. BUERES, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la
persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237; BUSNELLI, Francesco D., Il danno biologico: dal "diritto vivente" al
"diritto vigente", Giappichelli, Turín, 2001, p. 134 y ss. Para identificar ambos tramos del juicio causal Acciarri propone emplear las expresiones
"causalidad del hecho dañoso o autoría" y "causalidad de los daños singulares o de las consecuencias dañosas singulares" (ACCIARRI, La relación
de causalidad..., cit., p. 73). Quézel-Ambrunaz, a su turno, señala que la noción de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil es única
pero reagrupa dos porciones de vínculo causal diferentes; una entre el hecho dañoso y el daño (evento), y la otra —según él, menos
frecuentemente estudiada— que se proyecta sobre los efectos de la responsabilidad civil y se extiende hasta la obligación de reparar (Essai...,
cit., p. 11).

293
 (51) "Fundamentos...", cit., p. 570. Nosotros no concordamos con esta última apreciación, pues creemos que la clasificación de las
consecuencias en distintas categorías da lugar a un sistema particularmente complejo, que muchas veces ni siquiera es comprendido por los
propios jueces o abogados. Habríamos preferido, en este punto, enunciar simplemente el principio de que son resarcibles todas las consecuencias
que guarden nexo adecuado de causalidad con el hecho generador.
(52) Saludamos la eliminación de esta regla, que preveía una hipótesis de gabinete que —a nuestro conocimiento al menos— jamás había sido
verificada en la práctica (sin perjuicio de que se la mencionó en algún fallo donde en puridad no se configuraba esa situación; vid.CNCiv., Sala M,
15/11/2010, "Lentini, Felipe Miguel c/ Ledantes, Luciano y otro", elDial - AA67F4). De todos modos, es evidente que su supresión no impide
adscribir al hecho de quien obró con dolo un resultado dañoso que efectivamente previó y deseó producir, más allá de que aquel haya sido o no
previsible en abstracto.
(53)ORGAZ, Alfredo, "La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño", Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, La Ley, Buenos
Aires, 2007, t. II, p. 931.
(54) Entre otros casos, se ha declarado consecuencia mediata a la pérdida de chance de disponer del crédito u obtener beneficios a raíz del
indebido bloqueo y retención de una tarjeta de crédito (CNCom., Sala D, 4/2/2013, "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y
otro", JA 27/3/2013, p. 87), al suicidio de un paciente esquizofrénico luego de su fuga de un hospital (CNCiv., Sala L, 5/5/2011, "L. de G., P. c/ S.,
W. D. s/daños y perjuicios"), y al daño moral y la incapacidad psíquica sufridos por los padres de dos niñas producto de la omisión de cubrir el
tratamiento de las menores por parte de una empresa de medicina prepaga (CNCiv., Sala H, 30/6/2010, "T., N. E. y otro c/ Swiss Medical S.A. y
otro s/cobro de sumas de dinero").
(55) Se ha juzgado que es una consecuencia casual la muerte del esposo y padre de los actores a raíz de la imposibilidad de sufragar una
operación frente a la falta de devolución de un depósito en dólares por parte del banco demandado (CCiv. y Com. Azul, Sala II, 23/9/2008,
"Moroni de Collzao, Vilma V. y otros c/ Banco Bansud y otros"), y la frustración de un viaje de placer como consecuencia de un accidente de
tránsito (CNCiv., Sala A, 25/9/2006, "Casal Claudia Marcela c/ Petrone Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios").
(56)Digesto, 19,1,43, y Digesto, 19,1,21,3, respectivamente; vid. sobre el punto PANTALEÓN PRIETO, "El sistema de responsabilidad contractual
(materiales para un debate)", cit., p. 1073.
(57)LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Trivium, Madrid, 1999, ps. 195-196; en
esp., nota 545.
(58)Vid. LAITHIER, Yves-Marie, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
París, 2004, p. 144.
(59)LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 196.
(60)Vid. el completo panorama que al respecto traza PANTALEÓN PRIETO, "El sistema de responsabilidad contractual", cit., ps. 1079-1085.
(61)POTHIER, Robert J., Traié des obligations, en Oeuvres de Pothier, imprenta de P. Didot, París, 1821, t. I, p. 181. En esta y las otras citas que
se efectúan en el texto la traducción es nuestra.
(62)POTHIER, Traité..., cit., p. 182.
(63)POTHIER, Traité..., cit., p. 183.
(64)POTHIER, Traité..., cit., p. 184.
(65)POTHIER, Traité..., cit., p. 189.
(66)POTHIER, Traité..., cit., p. 190.
(67)POTHIER, Traité..., cit., p. 191.
(68) La numeración corresponde al texto original del Code. Actualmente —luego de la reciente reforma integral del derecho francés de las
obligaciones— la regla es establecida, en los mismos términos, por los arts. 1231-3 y 1231-4.
(69) La traducción es nuestra.
(70) Hemos explicado esta cuestión en la Sección Tercera, Subsección I, Capítulo 2, nº 6.6, al que remitimos.
(71)TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, cit., p. 541.
(72)LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, cit., p. 135.
(73)PANTALEÓN PRIETO, "El sistema...", cit., p. 1029.
(74) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 3/6/1988, Dalloz, 1998, 160.
(75) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 28/4/2011, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2011, 547, con nota de Patrice Jourdain.
(76) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 26/9/2012, recurso nº 11-13.177.
(77)LAITHIER, Étude..., cit., p. 142. Este autor afirma que la causalidad tiende a determinar si el incumplimiento ha podido causar determinado
daño, mientras que el de la previsibilidad es un estándar que permite evaluar el quantum de los daños y perjuicios. Por nuestra parte, como lo
desarrollamos en el texto, creemos que la verdadera diferencia radica en el sistema de apreciación de la previsibilidad (abstracto o concreto) y en el
momento en el cual se realiza ese juicio en cada caso.
(78)PANTALEÓN PRIETO, "El sistema...", cit., p. 1031.
(79)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 233; GALDÓS, Jorge M., "Relación de causalidad y previsibilidad contractual", RCyS, octubre de
2015, p. 26.
(80)LORENZETTI, "Resarcimiento del daño contractual: confianza información, previsibilidad", cit., p. 56.
(81)GALDÓS, "Relación de causalidad...", cit., p. 25.
(82) Aunque se ha señalado con razón que el propio Pothier admitía la reparación de ciertos daños extrínsecos cuando han sido previstos o
previsibles (PINNA, La mesure du préjudice contractuel, cit., p. 29).
(83) Remitimos sobre este tema a la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1, punto 3.
(84)LAITHIER, Étude comparative..., cit., p. 147.
(85) Corte de Casación, Sala Civil, 7/7/1924, Sirey, 1925-1-321; ídem, 3/8/1932, Sirey, 1932-1-351; ídem, 2/12/1947, Gazette du palais, 1948-
1-84.
(86) Corte de Casación, Sala Comercial, 4/3/1965, Juris-Classeur Périodique, 1965.II.14219, con nota de René Rodière; ídem, Primera Sala
Civil, 6/12/1983, Bulletin Civil I, nº 287. Es interesante constatar que mientras algunos autores sostienen que esta es la doctrina actual de la Corte
de Casación (LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité..., cit., ps. 364-365) otros entienden, en cambio, que el tribunal se inclinaría por la
idea de la previsibilidad de los montos (TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Les obligations, cit., p. 542; PINNA, La mesure..., cit., ps. 30-31).
(87)TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Les obligations, cit., ps. 542-543.
(88)PANTALEÓN PRIETO, "El sistema de responsabilidad contractual", cit., p. 1038.
(89) A esa razón técnica se añade una consideración realista, consistente en la dificultad de atar la previsibilidad al monto de los daños en
realidades económicas marcadas por la inflación y por variaciones significativas en el costo de los bienes (LE TOUREAU - CADIET, Droit de la
responsabilité, cit., p. 112). La doctrina nacional que ha abordado la cuestión se inclina también por esta postura (LORENZETTI, Ricardo
L., Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 627; TRÍPOLI, Pablo - SILVA, Rodrigo G., "Nociones
básicas sobre la relación de causalidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Abeledo-Perrot nº AP/DOC/4392/2012).
(90) Como bien lo señala PANTALEÓN PRIETO, "El sistema de responsabilidad contractual", cit., p. 1038.

294
 (91)BUERES - PICASSO, "La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos", cit., p. 21; CÖEFFARD, Garantie de vices cachés et
"responsabilité contractuelle de droit commun", cit., ps. 96-97; LE TOURNEAU - CADIET , Droit de la responsabilité, cit., p. 110; MEDINA ALCOZ,
"La función de la responsabilidad civil extracontractual", cit., p. 16.
(92)LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, op. y loc. cit.; la traducción es nuestra.
(93)LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, op. y loc. cit. Para una defensa de la diferenciación entre ambas nociones en el
CCC: STIGLITZ, Rubén S., "Distinción entre culpa grave y dolo en el Código Civil y Comercial. Aplicación al contrato de seguro", LL 2015-D,
850. Contrariamente, postulando su asimilación: BUERES, Alberto J., "La asimilación de la culpa grave al dolo. Criterio de aplicación", RCyS
2015-VI, tapa.
(94)LORENZETTI, "Resarcimiento del daño contractual...", cit., p. 61.
(95)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 235.
(96) "Fundamentos...", cit., p. 571.
(97) Que, sin embargo, no aparecen mencionados en los fundamentos del anteproyecto como una excepción a la regla de la previsibilidad.
(98) Es pertinente destacar aquí que el CCC ha descartado la posibilidad de hablar de obligaciones "tácitas" de seguridad. La cuestión es tratada
en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 3.
(99)BACACHE, Mireille, "Le dommage prévisible: exécution par équivalent du contrat ou responsabilité contractuelle?", Dalloz, 2011.1275.
(100) La doctrina nacional suele enumerar este supuesto entre aquellos en los cuales no resultaría aplicable el criterio de la
previsibilidad; vid. GALDÓS , "Relación de causalidad...", cit., p. 26.
(101)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. I, p. 832.
(102)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 281; GOLDENBERG, La relación de causalidad en la responsabilidad civil,
cit., p. 165; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños., cit., p. 232; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Responsabilidad civil y relación
de causalidad", Seguros y Responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 70.
(103)CNCiv., Sala M, 5/4/2010, "N., K. B. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros". En el caso se perseguía el resarcimiento de los
daños sufridos por un menor sin discernimiento que se había lesionado mientras jugaba con unos tubos de oxígeno en un hospital.
(104) Las distintas opiniones sobre esta cuestión a la luz de la legislación anterior están bien reseñadas en PIZARRO, Tratado de la
responsabilidad objetiva, cit., t. I, ps. 289-294.
(105) Bien decía Llambías: "solo en sentido figurado o impropio se habla acá de culpa de la víctima. La culpa alude a una conducta
reprochable frente a las demás personas: en esta situación no hay una falta con respecto a otro, sino un desacierto que perjudica a quien lo
comete, y que en rigor nadie puede censurarle, por lo que no hay una culpa en el sentido jurídico de la expresión que implica un juicio de
reproche, acá ausente" (LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, p. 718; en el mismo sentido vid. GÓMEZ CALLE, "La contribución de la víctima a la
causación del daño", cit., p. 271). En la doctrina francesa prevalece en cambio la opinión contraria, que encuentra la justificación de la exoneración
en una suerte de auto-responsabilidad de la víctima (vid. JOSSERAND, Louis, "La responsabilité envers soi-même", Dalloz hebdomadaire, 1934,
chron. 73). Esta concepción se revela problemática para explicar, por ejemplo, la oponibilidad de la "culpa" de la víctima a los damnificados
indirectos, a quienes no puede reprocharse culpa alguna en la producción del daño, pero que deben soportar, de todos modos, una disminución o
exclusión de la reparación que reclaman. De hecho, en una solución coherente con el postulado del reproche a la víctima —pero claramente
injusta—, la Corte de Casación gala sostuvo en una época que la culpa del damnificado era inoponible a las víctimas indirectas, quienes tendrían
entonces derecho a la reparación de todo el daño que sufrieron (Corte de Casación, Sala Criminal, 31/3/1960, Bulletin Criminel nº 188, p. 392;
ídem, Segunda Sala Civil, 16/11/1962, Dalloz 1963, 317, con nota de Pierre Azard; ídem, 20/11/1963, Bulletin Civil II, nº 749, p. 559; ídem,
30/1/1964, Dalloz 1964, 451; ídem, 25/10/1978, La Sémaine Juridique édition générale, 1979.19193, con nota de François Chabas). Ese criterio
fue definitivamente abandonado a partir de un fallo de la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación del 19/6/1981 (Dalloz, 1982, jur. 85, con nota
de François Chabas).
(106) Lo que se había juzgado en numerosas ocasiones; vid., v.g., Cám. Apel. Civ. Com. Posadas, Sala II, 26/6/2000, "Sakowicz, José L. y otra
c. Kosinski, Raúl C. y otro", LLLitoral, 2001-82.
(107) Para ejemplificar esa postura: CNCiv., Sala L, 10/9/1999, "L., R. P. c. Establecimiento Tropole de J. L. Lafontaine y Arland"; ídem, Sala
A, 28/12/2010, "C., J. M. y otro c/ Ferrousr Roca S.A.".
(108) De hecho, ese es el criterio empleado en el derecho francés, donde —como ya lo señalamos— se considera que el fundamento de la
exoneración radica en una supuesta responsabilidad de la víctima respecto de sí misma (vid. LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité,
cit., p. 281).
(109)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., p. 282; ALTERINI, Atilio A., "Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relación
causal", en La responsabilidad, obra en homenaje al Prof. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 394 y ss.
(110)CNCiv., Sala B, 12/8/2004, "Sosa, Patricia S. c. Di Como, Rodolfo J. y otros", LL 2005-A, 588; ídem, 5/12/2001, "Cillis de López, María
T. c. Ocampo, Carlos F.", JA2002-II-355; ídem, 25/10/1999, "Farrajota, Emilia J. M. y otro c. Transportes El Puente S.A. y otro", LLOnline;
ídem, Sala D, 31/8/2000, "Gómez, Evaristo E. c. Oliveira, Norberto", LL 2001-A, 611; CNCom., Sala A, 8/6/2000, "López, Sara L. c. Erhart,
Rodolfo D", LLOnline.
(111)CSJN, Fallos, 331:819, 333:203.
(112)PICASSO, Sebastián, "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL 2008-C, 562.
(113)PREVOT , Juan M., "Obligaciones in solidum vs. concurrencia causal: a propósito de la influencia de las predisposiciones de la víctima sobre
la pretensión resarcitoria", DJ 2005-3, 833. Algunos autores estiman pertinente distinguir entre predisposiciones y estado anterior de la
víctima; vid. SIMAR, Nöel - DEVOS, Bruno, "Prédispositions pathologiques et état antérieur: une tempête dans un verre d'eau", Revue Générale des
Assurances et des Responsabilités (Bruselas), 2015, 15150.
(114)FLOUR - AUBERT - S AVAUX, Droit civil. Les obligations, cit., t. 2, p. 179.
(115) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 10/6/1999, Bulletin Civil II, nº 116; la traducción es nuestra.
(116)QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai..., cit., p. 329; van Dam, European tort law, cit., ps. 344-345. Este último autor recuerda la célebre expresión
de Lord Parker: "el responsable toma a su víctima tal como la encuentra", lo cual significa que el demandado también debe responder por las
consecuencias de las vulnerabilidades y las predisposiciones de la víctima, incluso si esta es extremadamente vulnerable.
(117)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Situación anormal de la víctima como causa o concausa del daño", RCyS, agosto de 2011, p. 3. En el
mismo sentido: ZANNONI, Eduardo A. "Cocausación de daños (una visión panorámica)", Revista de Derecho de Daños, 2003-2, p. 8; TRIGO
REPRESAS, Félix A., "Las predisposiciones anteriores de la víctima de un daño indemnizable", RCyS 2014-X, 51. Estos dos últimos autores no
siempre distinguen con claridad entre una mera predisposición de la víctima, que aún no ha causado en el perjudicado un grado de incapacidad
concreto, y los casos en que el damnificado ya padecía un determinado grado de invalidez que es acentuado por el hecho ilícito.
(118)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Daño psíquico y rubros indemnizables", RCyS 2006, 55; ídem, "Situación anormal...", cit., p. 5.
(119) Con acierto pone de resalto Acciarri la relación entre la tendencia a no conferir relevancia causal a las predisposiciones de la víctima y la
función resarcitoria del sistema de derecho de daños (ACCIARRI, La relación de causalidad..., cit., p. 199).
(120) No coincidimos en este punto con Zavala de González, quien sostiene: "no es genéricamente anticipable que personas afectadas por un
suceso lesivo en algún entorno usual estén previamente enfermas, lo cual precisamente se aparta de la normalidad ('curso natural y ordinario de
las cosas') que es pauta definitoria de la causalidad adecuada (...). Lo normal es que se encuentren 'sanas' (más o menos fuertes), salvo algún

295
contexto excepcional" ("Situación anormal...", cit., p. 6). Como lo exponemos en el texto pensamos, contrariamente, que la enfermedad es en
principio un suceso previsible porque "suele suceder" a las personas, a tal punto que todos hemos estado enfermos —aunque más no sea de una
simple gripe— en algún momento de nuestras vidas.
(121)CNCiv., Sala L, 3/11/1992, "S., M. B. y otra c/ Cammanieri, Omar J. y otra", LL 1994-B, 379.
(122)CNCiv., Sala H, 2/8/2006, "R. R., C. c/ Coto CICSA", DJ 11/10/2006, 397, con nota de Juan Manuel Prevot.
(123)CNCiv., Sala F, 21/7/2006, "V. de G., M. c/ Centro Gallego de Buenos Aires y otro", LL 30/11/2006, 4, con nota de Juan Manuel Prevot.
(124)CNCiv., Sala A, 22/8/2012, "R., F. E. c/ Bayer S. A. y otros s/daños y perjuicios", LL 2012-F, 411, con nota de Roberto A. Vázquez
Ferreyra.
(125)CNCiv., Sala A, 31/10/2017, "Troccoli, Teresa c/ Almafuerte SATACI".
(126)FLOUR - AUBERT - SAVAUX, Droit civil. Les obligations, op. y loc. cit.; TRIGO REPRESAS, "Las predisposiciones...", loc. cit., quien cita
fallos nacionales que descuentan del monto indemnizatorio el porcentual correspondiente a la incapacidad que la víctima ya padecía con
anterioridad al hecho ilícito.
(127) En este último supuesto coincidimos con Zavala de González ("Situación anormal...", cit., p. 9) en que la indemnización no puede abarcar
la pérdida de las dos manos ni de los dos ojos, pero sí debe ser superior en comparación con supuestos en los que no se elimina por completo una
función de la que la víctima antes disfrutaba, así fuera estrecha o con limitaciones.
(128) Ambos ejemplos son proporcionados por ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Situación anormal...", cit., p. 5.
(129) Señala van Dam que la vulnerabilidad psicológica es el supuesto que mayores prevenciones suscita para aplicar la regla según la cual las
predisposiciones de la víctima no deben ser computadas a efectos de disminuir o excusar la responsabilidad (VAN DAM, European tort law, cit., ps.
344-345).
(130)VAN DAM, European tort law, cit., p. 344.
(131)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 142; BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 282; BURGOS - MARCHAND - PARELLADA, "La asunción
del riesgo...", cit., p. 8; XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, despacho citado.
(132)Contra: PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 299.
(133)FLOUR - AUBERT - SAVAUX, Droit civil. Les obligations, cit., t. 2, p. 175; TRIGO REPRESAS -LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. I, p.
882; CIFUENTES - SAGARNA,Código Civil..., cit., t. II, p. 518; CNCiv., Sala F, 21/12/2004, "Coloniello, María y otro c/ Pérez, Juan C. y otros", DJ
2005-3, 75; ídem, Sala J, 4/8/2004, "Quintana Salomón, Sandra C. c/ Blue Way S.A.", ED 211,338; ídem, Sala M, 8/10/2010, "Saldívar, Federico
Reynaldo c/ Metrovías S.A.".
(134)CSJN, Fallos, 308:1597; 310:2103; 311:1018; 312:2412; 316:912 y 2774; 319:2511; 320:536; 321:703, 1462 y 3519; 323:2930; 327:5224,
entre otros.
(135)FLOUR - AUBERT - SAVAUX, Droit civil. Les obligations, cit., t. 2, p. 177; CIFUENTES - SAGARNA,Código Civil..., cit., t. II, p.
518; LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, p. 735; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 314.
(136) En este sentido: CNCiv., Sala K, 27/72009, "L. C., J. A. c/ OSPERYH y otros"; ídem, Sala E, 19/12/2012, "B. J. A. y otro c. F. J. y otros
s/daños y perjuicios", LLOnline, nº AR/JUR/81832/2012; Cám. Apel. Civ. Com. Jujuy, Sala I, 30/10/2002, "Olmos, Adriana C. c/ Liguori, Laura y
otros", JA 9/7/2003, 66. Se trata de un principio aceptado ampliamente en el derecho comparado (VAN DAM, European tort law, cit., ps. 308-309).
(137)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, p. 736; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, ps. 314-315.
(138)PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, ps. 288 y 313; AZAR, "Relación de causalidad", cit., p. 124. Ya bajo la vigencia
del Código Civil derogado se había decidido que "la discriminación de la eficiencia de la causa debe hacerse en función de la influencia de cada
factor en la producción del daño" (CNCiv., Sala H, 28/3/2007, "Bentolila, Daniel A. c/ Agrazar, Elbio D.", JA 4/7/2007, p. 53). En el mismo
sentido: CNCiv., Sala E, 7/9/2006, "Goncálvez Emiliano c/ Giusti, Norma D. y otros", DJ 29/11/2006, 963.
(139) En Francia la jurisprudencia de la Corte de Casación predica esta solución respecto de los daños sufridos por pasajeros del ferrocarril,
ámbito en el cual únicamente asigna efectos al hecho de la víctima si reúne los caracteres de la fuerza mayor (Corte de Casación, Primera Sala
Civil, 13/3/2008, "Ibouroi c/ SNCF et autre", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2008.312, con observaciones de Patrice Jourdain; ídem, Sala
Mixta, 28/11/2008, Juris-Classeur Périodique, 4/3/2009, I.123, con observaciones de Philippe Stöffel-Munck).
(140)PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 295.
(141)CNCom., Sala E, 18/12/2006, "S., S. N. y otro c/ Ferrovías Concesionaria S.A. y otros", DJ 27/6/2007, 640, entre muchos otros.
(142) Con la excepción de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, suscripta también por nuestro país, cuyo
art. 77 reza: "La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias,
para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se
reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida".
(143) Los giros que transcribimos entre comillas son empleados en el inc. "b" del art. 1710 pero que nada impide predicarlos también respecto
de lo dispuesto en el inciso siguiente, que se refiere a la mitigación.
(144)PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 301.
(145) En su clásica obra sobre este tema señala Radouant que la fuerza mayor no está ligada a priori a ningún hecho en especial sino que
cualquiera puede entrar en esa categoría si reúne las características propias de ella, lo que hace necesario proceder al análisis de los hechos en cada
caso (RADOUANT, Jean, Du cas fortuit et de la force majeure, Rousseau et Cie, París, 1920, p. 13).
(146) Sobre estos criterios de distinción vid. RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., ps. 166 y ss., y P IZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva,
cit., t. I, p. 328 y ss.
(147)CNCiv., Sala L, 13/5/2008, "Rodríguez, Jorge E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"; CNCom., Sala A, 15/7/2008, "Matafuegos
Donny S.R.L. c/ Prosegur S.A.".
(148)CNTrab., Sala V, 21/8/2007, "Gómez Sara c/ Monsanto Argentina S.A. y otro", LL 18/9/2008, 10, con nota de Ángel González del Cerro.
(149)CNCiv., Sala A, 25/7/2008, "Bianco Adriana M. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires".
(150)CNCiv., Sala M, 5/2/2009, "B., Y., G. L. y otros c/ Autopistas del Sol S.A.".
(151)CNCiv., Sala C, 6/2/2014, "S., E. F. c/ Automóvil Club Argentino y otros".
(152)CNCiv., Sala D, 10/12/2009, "P., C. L. c/ Supermercados Hipermarc y otros".
(153) Cám. Apel. Civ. Com. Mercedes, Sala Primera, 4/12/2013, "V., N. A. y otro c/ Municipalidad de Salto y otros", el Dial.com - AA843D.
(154) Tal es el criterio de la Corte de Casación Francesa (Primera Sala Civil, 30/10/2008, "SA Figeac Aéro c/ EDF", Juris-Classeur
Périodique 2008.II.10198, con nota de Paul Grosser), ahora (luego de su reciente reforma por la ordenanza nº 2016-131) incorporada al art. 1218
del Código Civil galo, que —para que exista fuerza mayor en materia contractual— requiere que el hecho que la constituye no haya podido ser
razonablemente previsto en el momento de la conclusión del contrato.
(155)JOURDAIN, Patrice, comentario en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2006-777.
(156)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 268.
(157)ANTONMATTEI, Paul-Henri, Contribution à l'étude de la force majeure, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1992, p. 54.
(158)Vid. RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., p. 17 y ss.
(159)CNCom., Sala D, 1/9/2010, "Allaria Ledesma && Compañía Sociedad de Bolsa S.A. c/ Administración Gómez Vidal S.A.", RCyS, mayo
de 2011, p. 69, con nota de Sabrina M. Berger.

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 (160)CNCiv., Sala I, 31/7/2012, "A., H. S. y otro c/ V. H. y otro", elDial.com - AA78B4.
(161)CALVO COSTA, Carlos A., "El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad", RCyS, 2004-149. Suele sindicarse a Exner
como el precursor en esta materia, al defender la idea de que la exterioridad es uno de los caracteres de la fuerza mayor. En ese sentido afirmaba el
autor citado —que estudió la cuestión con referencia al contrato de transporte— que la mayoría de los accidentes que sobrevienen durante el
transporte tienen por causa un hecho producido en el interior de la empresa (v.g., dentro de uno de sus locales comerciales), y que en tales casos no
puede considerarse que media fuerza mayor (EXNER, Adolphe, La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de
transport, Librairie du Recueil Général des Lois et des Arrêts et du Journal du Palais, París, 1892, ps. 95-97; traducido del alemán por Edmond
Seligman). Más adelante precisa el mencionado jurista que la exterioridad debe juzgarse respecto del círculo de explotación de la empresa, y que
este se confunde con el círculo de sus medios de acción en el sentido más amplio del término, comprendiendo sus locales, los objetos que se usan
en ella y el personal que la empresa emplea, siempre y cuando esos medios sean utilizados para cumplir sus cometidos (ibíd., p. 99); por eso un
ataque de apoplejía del maquinista de un tren, o el súbito ataque de locura de un dependiente del deudor, no constituyen casos fortuitos (ibíd., ps.
100-101). Es evidente que esta concepción tan amplia de la exterioridad peca por exceso, pues lleva a considerar que, si el accidente acaece dentro
del ámbito físico del medio de transporte, de los andenes o de los locales del deudor, esa sola circunstancia es suficiente para excluir la existencia
de un caso fortuito.
(162)PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 334.
(163)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. I, p. 861. El actual art. 1218 del Código Civil francés exige en ese sentido que la fuerza
mayor consista en un hecho que "escape al control del deudor".
(164)ANTONMATTEI, Contribution..., cit., p. 25 y ss. Para una crítica de la noción vid., asimismo, Radouant, Du cas fortuit..., cit., p. 195 y ss. En
el caso específico del CCC, los ya citados arts. 1371, 1376 y 1413 predican la exterioridad respecto de "la actividad" del deudor.
(165)ANTONMATTEI, Contribution..., cit., p. 32.
(166)Vid. MALAURIE-AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., ps. 509-510.
(167) En ese sentido la doctrina distingue entre la huelga general que afecta a todo un gremio —o a todos los gremios—, especialmente cuando
es declarada ilegal e incluye a personal especializado que no puede sustituirse (caso en el cual se trataría de un caso fortuito) del resto de los
supuestos, en los cuales no eximiría al deudor (PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 339).
(168)CNCom., Sala C, 16/12/1994, "Dellepiane San Luis S.A. c/ Banco de la Provincia de San Luis (Sucursal Buenos Aires)",
LLOnline AR/JUR/1689/1994.
(169) Cám. Apel. Civ. Com. Fed., Sala II, 10/12/2010, "Thisted, Guillermo Adolfo c/ Aerolíneas Argentinas S.A.",
LLOnline AR/JUR/92426/2010.
(170) CNFed. Civ. Com., Sala III, 30/3/2010, "Bunodiere, Paule Clotilde y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A.", RCyS, febrero de 2011, p. 67.
(171)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 304. Es lo que se ha denominado la "concepción psicológica" de la
exterioridad (ANTONMATTEI, Contribution..., cit., p. 39 y ss.).
(172)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., op. y loc. cit. Apunta Radouant que se trata menos de una condición de existencia del caso
fortuito o fuerza mayor que de una condición de su eficacia, pues la culpa concurrente con el casus lo priva de su virtud liberatoria
(RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., p. 182).
(173)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 304.
(174)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 269.
(175) Cám. Nac. Apel. Civ. Com. Fed., Sala II, 28/2/2005, "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros c/ Naveira, Rubén O.", DJ 2005-2,
420.
(176)CNCiv. Com. Fed., Sala II, 18/8/2010, "Wall Mart Argentina S.R.L. c/ Expreso Cargo S.A.", elDial.com - AA64DE.
(177)CNTrab., Sala V, 21/8/2007, "Gómez Sara c/ Monsanto Argentina S.A. y otro", cit.
(178)CNCiv., Sala K, 11/3/2011, "Lamberti, Luis A. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", elDial.com - AA6B54.
(179)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 304.
(180)BUERES - P ICASSO, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", cit., p. 31.
(181)PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. II, ps. 391-393; MÁRQUEZ, José F. - MOISSET DE ESPANÉS, Luis,
"Responsabilidad por productos y servicios peligrosos o defectuosos. El riesgo de desarrollo como eximente", en P ICASSO - VÁZQUEZ
FERREYRA, Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, cit., t. II, p. 767.
(182)BUERES-PICASSO, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", cit., ps. 47-48; CNCiv., Sala H, 3/8/2009, "P., F. M. c/ I.
S.A. y otros s/daños y perjuicios", RCyS, 2009-XI-80, con nota de Graciela Lovece; ídem, Sala A, 22/8/2012, "R., F. E. c/ Bayer S.A. y otros
s/daños y perjuicios", LL 20/11/2012, 7, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.
(183)C. Nac. Civ., Sala D, 4/4/2005, "Aquiliano, Arturo P. c/ Ciudad de Buenos Aires y otros", LL 2005-E, 860; ídem, 16/7/2001, "Frenkel,
Adolfo c/ Centro de Ortopedia y Traumatología", JA 2001-IV-580.
(184) Considerando que la obligación de las clínicas es, en tales casos, de resultado: C. Nac. Civ., Sala F, 24/4/2002, "Ael, Ramón L. c/
Dirección de Obra Social de ENTel y otros", LL 2002-F, 273; ídem, Sala M, 18/12/2000, "Recamato de Mina, Norma B. c/ Sanatorio Quintana
SA", JA 2001-IV-592; ídem, Sala C, 5/7/2000, "Parísi, Roberto J. c/ Girardo, Juan M.", LL 2001-A, 271.
(185) Cám. Apel. Civ. Com. Fed., Sala III, 29/8/2005, "Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros", RCyS, 2005-IX-136; ídem, 26/9/2005,
"Desulovich, Analía c/ Obra Social de los Aeronavegantes y otros", RCyS, enero de 2006, p. 25 y ss.
(186) Muy sensatamente pone de resalto Antonmattei que la tesis de la equivalencia de la fuerza mayor y la ausencia de culpa no permite
explicar el juego del casus en la responsabilidad objetiva, y que tampoco es plenamente satisfactoria en la responsabilidad fundada en la culpa
(Contribution..., cit., p. 145).
(187)MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Ejea,
Buenos Aires, 1962, t. 1, vol. II, p. 326.
(188)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 303; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 343.
(189)Vid. LÓPEZ OLACIREGUI, José M., "La fuerza mayor y la orden del soberano ante la teoría de la responsabilidad civil", JA 1944-IV,
311; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Casus y falta de culpa", LL 1981-B, 283; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, Responsabilidad por incumplimiento...,
cit., p. 114; MARTÍNEZ RUIZ, Roberto, "Obligaciones de medios y de resultado", LL 90, 758; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, cit.,
t. 1, p. 213 y ss.
(190)MALAURIE-AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., p. 46.
(191)LE TOURNEAU - CADIET , Droit de la responsabilité, cit., p. 260. En el mismo sentido: DURRY, Georges, nota en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1969.339; VINEY - JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, cit., p. 261; FLOUR - AUBERT - SAVAUX, Droit civil. Les obligations,
cit., t. 2, p. 168; ORGAZ, La culpa, cit., p. 265; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. II, p. 849. Contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, cit.,
t. III, p. 751.
(192)AZAR, "Relación de causalidad", cit., p. 125.
(193) Por ese motivo es errónea una línea jurisprudencial que propicia un reparto causal frente a supuestos casos fortuitos: CNCiv., Sala I,
6/6/2002, "P.G. de R. S., P. c/ Sideco Americana S.A.C.I.I. y F. y otro", LL 17/1/2003, 3 (atribuye un 20% de incidencia causal al hecho de la
víctima que no usó el cinturón de seguridad, un 20% al "caso fortuito" constituido por la presencia de un animal en la ruta, y un 60% al dueño de

297
la ruta y al concesionario por los defectos del corredor vial); CNCiv., Sala G, 24/8/2009, "Agostinelli, Silvia B. c/ Yerba, José M.", RCyS,
diciembre de 2009, p. 159 (atribuye un 50% de la eficacia causal al dueño de un taller por los deterioros causados a un automóvil que debía
reparar, y el otro 50% a la caída de granizo); CNCiv., Sala H, 12/12/2006, "Boada, Osvaldo N. c/ Consorcio de Prop. Av. Crámer 1754 y otros"
(distribuye la incidencia causal entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —por la insuficiencia de las obras de desagüe— y las fuertes
lluvias que coadyuvaron a la inundación de una cochera).
(194)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 306.
(195)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 270.
(196)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. I, p. 851; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 351.
(197)Vid. la Sección Tercera, Subsección I, Capítulo 2, punto 6.5.
(198) En ese sentido afirma le Tourneau que si el casus exonera de responsabilidad contractual eso no se debe a que fracture un supuesto
vínculo causal sino a que el riesgo de un acontecimiento exterior que vuelve imposible el cumplimiento no es normalmente asegurado por el
obligado (LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., p. 546).
(199)PICASSO, Sebastián, "La culpa en la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e imposibilidad sobrevenida de la prestación", Revista
de Derecho de Daños, 2009-1-125; MAYO, Jorge A., "La imposibilidad de cumplimiento", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 44; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 337; BORDA, Obligaciones, cit., t. I, p.
713; LAFAILLE, Tratado de las obligaciones, cit., t. I, p. 459; SALVAT, Obligaciones en general, cit., t. III, p. 378; PIZARRO -
VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, p. 289; MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, cit., p. 239.
(200) Esos dos aspectos aparecen distinguidos en el flamante art. 1218 del Código Civil francés, que exige para que exista fuerza mayor en
materia contractual que el hecho no haya podido ser razonablemente previsto en el momento de la conclusión del contrato y que, además, sus
efectos no hayan podido ser evitados mediante medidas apropiadas.
(201)RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., ps. 139-140. La traducción es nuestra.
(202)ANTONMATTEI, Contribution..., cit., p. 60; la traducción nos pertenece. Estas necesarias distinciones entre el hecho que causa la
imposibilidad (caso fortuito) y la imposibilidad misma demuestran que son infundadas las críticas que tachan la regulación del CCC en la materia
—al referirse a la vez a esos dos institutos— de redundante y tautológica (AZAR, "Relación de causalidad", cit., p. 130).
(203)PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, cit., t. I, vol. II, p. 355; LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 168.
(204)OSTI, Giuseppe, "Deviazioni dottrinali in tema di responsabilitá per inadempimento delle obligazioni", Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1954, ps. 288-289; BUERES, Alberto J., "El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, nº 17 (Responsabilidad contractual-I), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; PIZARRO-
VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, p. 311. Algunos autores prefieren emplear para aludir a esta distinción los términos "imposibilidad absoluta"
—en lugar de objetiva— e "imposibilidad relativa" —en lugar de subjetiva—, aunque admiten que se trata únicamente de una cuestión
terminológica (RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., ps. 48-49).
(205)GAMARRA, Responsabilidad contractual, cit., t. II, p. 113.
(206)GAMARRA, Responsabilidad contractual, cit., t. II, p. 114.
(207)RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., ps. 48-49.
(208)OSTI, Giuseppe, "Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione", Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220.
(209) Si se adoptase este segundo criterio el concepto de imposibilidad vendría a determinarse en función de la diligencia puesta en la ejecución
por el deudor, lo que llevaría a exonerarlo cuando se enfrente a una dificultad excesiva para ejecutar (RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., p. 92). La
imposibilidad relativa como eximente fue defendida en su momento por un sector de la doctrina argentina (ALTERINI - LÓPEZ CABANA, "El
impedimento ajeno a la voluntad como causal liberatoria en la Convención de Viena de 1980", loc. cit.), y fue incluida en el Proyecto de
Unificación Civil y Comercial de 1998 (art. 1614), pero esta postura no es actualmente de recibo frente al texto expreso del CCC que requiere una
imposibilidad absoluta.
(210)OSTI, "Revisione...", cit., p. 220 y 222; BUERES, "El incumplimiento de la obligación...", cit., p. 113; PICASSO, La singularidad de la
responsabilidad contractual, cit., p. 176 y ss.; P IZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, p. 312; COLMO, De las obligaciones en general,
cit., p. 609; BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 4, p. 567; LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, p.
286 y 287; LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 262; LARROUMET, Droit Civil. Les obligations, cit., p 782.
(211)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, p. 287; DESHAYES, Olivier - GÉNICON, Thomas - LAITHIER, Yves-Marie, Réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Lexis Nexis, París, 2016, p. 477.
(212)RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., p. 20.
(213)RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., p. 30.
(214)RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., ps. 33 y 35.
(215) La cuestión es tratada por los arts. 781 y 782 del CCC con soluciones que varían según a cuál de las partes corresponde la elección y cuál
es la causa de la imposibilidad (ajena a las partes, imputable al deudor o imputable al acreedor).
(216) Radouant advierte que estos intentos de morigerar el principio de la imposibilidad absoluta pueden clasificarse en dos categorías, según
que ellos se desarrollen al margen de la teoría de la fuerza mayor o que pretendan transformarla. En el primer grupo se hallarían los criterios
favorables a la recepción de la teoría de la imprevisión, mientras que en el segundo se ubicarían los partidarios de la imposibilidad relativa
(RADOUANT, Du cas fortuit..., cit., p. 57 y ss.).
(217)MENGONI, Luigi, "Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi", Rivista di Diritto Commerciale, 1954, t. I, p. 185 y ss.; LLAMAS
POMBO, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 171.
(218)MAYO, "La imposibilidad de cumplimiento", cit., p. 69.
(219)BUERES, Alberto J., "La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual", en CÓRDOBA, Marcos (dir.), Tratado de la
buena fe en el derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 296-297.
(220)ANTONMATTEI, Contribution..., cit., p. 207 y ss.
(221)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, ps. 288-289; PIZARRO-VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, p. 313.
(222) Cabe apuntar aquí que el CCC ha omitido regular en general los efectos de la imposibilidad respecto del vínculo contractual, aunque de
diversas disposiciones especiales se extrae el principio según el cual ella genera la extinción del convenio (arts. 1259 —contratos de obra y
servicios—, 1267 —contrato de obra—, 1478 —consorcio de cooperación—, 1541 —comodato—, etc.).
(223) En un caso en el que se prohibió importar la cosa objeto de la compraventa, y en el que el comprador no ejerció su facultad de esperar a
que cesara esa prohibición, se consideró resuelto el contrato por imposibilidad de cumplimiento (CNCom., Sala B, 6/2/1985, "Tafer, S.R.L. c.
Laprida, S.A.", LL 1985-E, 5).
(224)JORDANO FRAGA, Francisco, "Obligaciones de medios y de resultado", Anuario de Derecho Civil, t. XLIV, fascículo I, Madrid, enero-
marzo de 1991, p. 35; PICASSO, "La culpa...", op. y loc. cit.
(225)BUERES, "El incumplimiento de la obligación...", cit., p. 108; JORDANO FRAGA, "Obligaciones de medios y de resultado", cit., p. 28. Sin
embargo, alguna doctrina ha sostenido la necesidad de analizar por separado los dos efectos de la imposibilidad que enumeramos en el texto
(extinción del vínculo y liberación del deudor). En tal sentido sostiene Llamas Pombo que, mientras que para extinguir la obligación es necesario
que medie imposibilidad absoluta, la difficultas prestandi bastaría para eximir al obligado (Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño

298
al acreedor, cit., ps. 173-176). Más allá de que no compartimos este modo de ver, es prístino que no es ese el sistema adoptado por el CCC, que
requiere la imposibilidad absoluta como condición para que se produzcan ambos efectos.
(226) Tratamos este tema más detenidamente en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1.
(227) "Fundamentos...", cit., p. 564.
(228)ANTONMATTEI, Contribution..., cit., ps. 174-176.
(229)ANTONMATTEI, Contribution..., cit., p. 176.
(230)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. II, p. 870.
(231) Conf. PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 324; pese a coincidir con nosotros en que en el sistema del CCC el
hecho del tercero queda eclipsado y convertido en una mera tipología específica del caso fortuito, el distinguido tratadista se manifiesta en contra
del criterio seguido por el legislador.
(232)PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. 1, p. 278 y ss.
(233)TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado..., op. y loc. cit.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, ps. 298-299;
CSJN, Fallos, 313:1184; 317:1139, entre muchos otros.
(234) Así lo admite PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 326. En el mismo sentido: OSSOLA, Responsabilidad civil,
cit., p. 97.
(235) En cambio, sí existe una diferencia —al menos en teoría— entre esas dos categorías de obligaciones (solidarias y concurrentes) en lo que
atañe a las relaciones entre los codeudores una vez paga la deuda, como se explica en la Sección Tercera, Subsección IV, Capítulo 1.
(236)ALFERILLO, Pascual E., comentario al art. 1731 en ALTERINI, Jorge H. (dir.),Código Civil y Comercial comentado, La Ley, Buenos Aires,
2015, t. VIII, p. 139; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 322.
(237) Es el caso de un pasajero de un tren que es agredido sorpresivamente por un tercero con un arma blanca (Corte de Casación francesa,
Primera Sala Civil, 23/6/2011, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2011.772, con nota de Patrice Jourdain), o del robo a mano armada y en banda
en un centro comercial (CNCiv., Sala B, 8/5/2013, "Peralta, Fabián A. c/ Jumbo Retail Argentina S.A. y otro", elDial.com - AA 8087), o del
delincuente que asciende armado a un colectivo y empuja a la actora al descender por la puerta abierta (CNCiv., Sala F, 14/10/2011, "Monti,
Alfonsina c/ Rau, Mario Adrián y otros").
(238)TRÍPOLI-SILVA, "Nociones básicas sobre la relación de causalidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", cit., p.
41; PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1731 en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 440.
(239) Aunque, como se verá en el capítulo respectivo (Sección Tercera, Subsección IV, Capítulo 1), también es concebible que el
corresponsable concurrente se subrogue en los derechos de la víctima en los términos del art. 915, inc. "a" del CCC.
(240)CNCiv., Sala A, 10/11/2011, "P., G. A. c/ A., J. L. y otros", LL 5/12/2011, p. 7.
(241)PUILL, Bernard, "Gravité ou causalité de la faute de la victime en responsabilité civile", Dalloz 1984, chroniques, 60; PEIRANO FACIO,
Jorge, Responsabilidad extracontractual, Barreiro y Ramos, Montevideo, 1954, ps. 430-431, nº 244; BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p.
211; COMPAGNUCCI DE CASO, "Responsabilidad civil y relación de causalidad", cit., ps. 66-67; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, cit., t. IV, p. 759; COLOMBO, Culpa aquiliana, cit., ps. 219-221; PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, ps. 119-
120; PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, cit., t. I, p. 314; OSSOLA, Responsabilidad civil, cit., p. 97; LÓPEZ HERRERA, Teoría general
de la responsabilidad civil, cit., p. 230; AGUIAR, Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, cit., t. II, p. 311; ORGAZ, La culpa (actos
ilícitos), cit., p. 232.
(242)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. III, ps. 734-735.
(243) Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 19/11/2008, Bulletin Civil 2008, III, nº 184.
(244) TSJ Córdoba, Sala Penal, 13/8/2004, "Mottura, Juan C.", LLC 2005, 319. En el caso, increíblemente, el tribunal a quo había disminuido la
indemnización arguyendo que los progenitores de la niña no le habían proporcionado los cuidados y la contención que necesitaba, y que la víctima
había prestado su consentimiento para someterse al acto sexual.
(245)CNCom., Sala A, 20/8/2009, "Banco Austral s/quiebra s/inc. de rev. promovido por Porcelli, Luis A.", LL 27/10/2009, p. 3, con nota de
Pablo D. Frick.
(246) Cám. Civ. Com. Azul, 23/3/1999, "Mateos, Eduardo R. c. Banco Local Coop. Ltdo.", LLOnline nº AR/JUR/1739/1999.
(247)CNCiv., Sala L, 22/11/2006, "Ramírez, Rómulo L. c/ Fresno, Roberto J.".
(248)CNCiv., Sala G, 26/8/2002, "Barrionuevo, Carlos A. c. Pizarro, Edgardo B.", LLOnline nº AR/JUR/625/2002.
(249)CNCiv., Sala I, 23/2/2006, "Foppoli, Marcelo J. c/ Ramadan, Horacio y otro", RCyS 2006-V, 123.
(250)ZIMMERMANN, Reinhard, The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, Juta && Co, Ciudad del Cabo - Wetton -
Johannesburgo, 1992, p. 1010.
(1) Sin ingresar en un tema que ya hemos desarrollado anteriormente (vid. el Capítulo 1 de esta Subsección), bástenos con recordar que la
existencia de un daño hace presumir la ilicitud del hecho que lo causa, y queda para un estadio posterior la eventual prueba de que, dado que el
accionar se encontraba justificado por el ordenamiento jurídico, desaparece la injusticia del perjuicio (BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la
licitud o ilicitud de la conducta", en TRIGO REPRESAS, Félix A. - STIGLITZ, Rubén S. [dirs.], Derecho de daños. Libro homenaje al profesor Jorge
Mosset Iturraspe, Buenos Aires, La Rocca, 1996, p. 1472 y ss.; BUERES, comentario al art. 1066 en BUERES - HIGHTON, Código..., cit., t. 3A, p.
70 y ss.).
(2)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad civil por daños (elementos), cit., p. 169 y ss.
(3)PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 636.
(4)Contra: MAZEAUD - CHABAS, Obligations, cit., p. 395, quienes sostienen que no es preciso definir al daño desde un punto de vista jurídico
porque su significado sería el mismo que en el lenguaje corriente.
(5)LAFAILLE, Héctor, Curso de obligaciones, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1926, p. 117 y ss.
(6)BUERES, "El daño injusto...", cit., p. 166. En el mismo sentido sostienen Pizarro y Vallespinos: "No es exacto que la lesión a un derecho
extrapatrimonial arroje necesariamente un daño de esa índole" (Obligaciones, cit., t. 2, p. 638).
(7)RIVERA, Instituciones de derecho civil. Parte general, cit., t. I, p. 278.
(8)CALVO COSTA, Carlos A., Daño resarcible, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 68.
(9)4/4/1995, LL 1995-C, 642.
(10)BUERES, "El daño injusto...", cit. p. 143. A lo largo de este capítulo emplearemos como sinónimos los términos "daño-evento", "daño
fáctico", "daño naturalístico" y "daño-lesión".
(11)ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 50.
(12)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios derivados de la lesión a la integridad física de la persona", LL 1991-D, 144; PREVOT,
Juan M., "El daño extracontractual", RCyS 2011-IX, 251.
(13)ZANNONI, El daño..., cit., p. 51.
(14)BUERES, "El daño injusto...", cit., p. 170; CALVO COSTA, Daño resarcible, cit., p. 70.
(15)BUERES, "El daño injusto...", cit., ps. 172; VINEY - JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, cit., p. 15 y ss.

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 (16)PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., p. 639 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 118 y ss.; ORGAZ,
Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1980, p. 200.
(17)PIZARRO, Daño moral..., cit., p. 45 y ss.
(18)REISS, Le juge et le préjudice..., cit., p. 18 y ss.; MAZEAUD - CHABAS, Obligations, cit., p. 395.
(19)BUERES, "El daño injusto...", cit., p. 172.
(20)BUERES, "El daño injusto...", cit., p. 172.
(21)BUERES - PICASSO, "La responsabilidad por daños y la protección del consumidor", cit., p. 53 y ss. Calvo Costa, Daño..., cit., p. 97.
(22)PIZARRO, Tratado..., cit., t. I, p. 159; CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial",
RCyS 2015-V, 81.
(23)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 170.
(24)ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de las obligaciones, cit., p. 259.
(25)REISS, Le juge et le préjudice..., cit., ps. 86 y ss.
(26)CNCiv., Sala B, 4/2/2015, "Miranda, Eduardo c/ Empresa Tandilense S.A.C.I.F.I. y otros s/daños y perjuicios", LLOnline
AR/JUR/494/2015; ídem, Sala G, 29/11/2011, "Chamorro, Laura Beatriz c/ Alegre, Ramón y otros s/daños y perjuicios", RCyS 2012-I, 119; ídem,
Sala K, 29/2/2008, "Guaragna, Juan Carlos c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", LLOnline AR/JUR/7020/2008; ídem, Sala L,
11/7/2007, "Heinzmann, Elisa J. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.", LLOnline AR/JUR/4485/2007; ídem, Sala E, 26/4/2007, "T., A. J. c/
BBVA Banco Francés", LLOnline AR/JUR/3033/2007; ídem, Sala M, 25/12/2006, "Díaz, Yolanda Dolores c/ Microómnibus Barrancas de
Belgrano S.A.", LLOnline AR/JUR/11574/2006; ídem, Sala I, 26/5/2005, "Gripo, Ofelia c/ Fornero Varde, Matías", LLOnline
AR/JUR/4895/2005; SCBA, 1/4/2004, "Domínguez, Alejandro c/ Sanatorio Modelo de Quilmes S.A. y otros", LLBA 2004, 974; Trib. Sup. de
Justicia de la Prov. de Córdoba, sala penal, 6/12/2007, "Bustos Moyano, Juan Martín", LLC 2008 (mayo), 366; Cám. Civ. y Com. de Mar del
Plata, sala II, 21/6/2007, "Zibecchi, Pablo c/ Trama, Fabián y otros", LLBA 2007 (agosto), 809; Cám. Civ. y Com. de La Matanza, Sala I,
28/6/2006, "Forcinitti, Antonio c/ Cazzolino, Rubén Ángel y otro", LLBA 2006, 1455; Cám. Civ. y Com. de Azul, Sala I, 6/9/2005, "A., G. D. c/
S. A. S. A. y otra", RCyS 2006-II, 93, entre muchos otros precedentes.
(27) Corte de Casación, Sala Criminal, 2/6/1964, Bulletin Criminel, nº 190, p. 402; ídem, 7/11/1979, Bulletin Criminel, nº 309, p. 842; VINEY -
JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, cit., p. 84 y ss.
(28)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., p. 649.
(29)ZANNONI, El daño..., cit., p. 79.
(30)COLOMBO, Culpa aquiliana, cit., p. 657.
(31)ORGAZ, El daño resarcible, cit., p. 28.
(32)ACUÑA ANZORENA, Arturo, "La reparación del agravio moral en el Código Civil", LLOnline AR/DOC/3974/2007; SCBA, 9/5/1989,
"Orellano de Miranda, Nélida c/ Empresa de Transporte Línea 216", LLOnline AR/JUR/1205/1989.
(33) Cám. 1ª de Apel. en lo Civ. y Com. de San Isidro, Sala II, 20/4/2007, «Díaz, Claudia A. c/ Massalin, Particulares S.A.», LLBA 2007, 823.
Volveremos nuevamente sobre este interesante caso al analizar la pérdida de chance.
(34) Cám. Civ. y Com. de La Plata, Sala I, 20/12/2005, «Golijov, Alicia E. c/ Fisco de la Prov. de Buenos Aires», LLBA 2006, 523.
(35)CSJN, 27/11/2012, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios", LL 2012-F, 559; íd., 12/7/2011,
"Barrionuevo, Juan Carlos c/ Renault Argentina S.A. s/para decidir su procedencia", LLOnline AR/JUR/33437/2011; íd., 9/3/2011, "Calderón de
Loiza, Norma Isabel c/ Eternit Argentina S.A.", LL 2011-B, 277; íd., 17/8/2010, "Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y otro", LL
2010-E, 240; íd., 18/6/2008. "Bernald, Darío c/ Bertoncini Construcciones S.A.", DJ 2008-II, 1310; íd., 18/12/2007, "Silva, Facundo Jesús c/
Unilever de Argentina S.A.", ll 2008-A, 460; íd., 30/10/2007, "Otero de Cufré, Sara Beatriz c/ Avícola Capitán Sarmiento S.A. y otro", LLOnline
AR/JUR/11277/2007; íd., 12/6/2007, "Machado, Juana C. y otros c/ E. B. Y.", LLOnline AR/JUR/1810/2007; íd., 5/6/2007, "Ramírez, Juan C. c/
Entidad Binacional Yacyretá", RCyS 2007, 872; íd., 7/3/2006, "Díaz, Timoteo F. c/ Vaspia S.A.", LL 2006-E, 449; íd., 21/9/2004, "Aquino, Isacio
c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", RCyS 2004, 542.
(36) Reiteradamente aplicada por el máximo tribunal nacional: CSJN, 15/10/2013, "Soldati, Santiago Tomás (TF 17. 172 I) c/ DGI", LLOnline
AR/JUR/93441/2013; íd., 13/3/2012, "F., A. L. s/medida autosatisfactiva", LL 2012-B, 198; íd., 27/9/2011, "Asociación Gremial de Profesionales
del Turf c/ DGI", Fallos, 334:1027; íd., 22/5/2007, "Sánchez, Elvira B. c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos", DJ 2007-II, 472; entre
muchos otros precedentes.
(37)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Los daños morales mínimos", LL 2004-E, 1311.
(38)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 654.
(39) Cabe recordar que el Poder Ejecutivo Nacional suprimió —antes de su remisión al Congreso— los arts. 1745 a 1748 del anteproyecto de la
Comisión de Reformas, que diseñaban un sistema de acciones colectivas de reparación de daños. Pero esa lamentable supresión no impide la
existencia de tales acciones, que tienen fundamento directo en la Constitución Nacional —en los términos del precedente "Halabi" de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (24/2/2009, LLOnline AR/JUR/7074/2007)— y en diversos estatutos particulares (v.gr. art. 30 y concs. de la ley
25.675 y 54 de la ley 24.240).
(40)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 653.
(41)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 339; BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 447.
(42)ORGAZ, El daño..., cit., p. 89.
(43)VINEY - JOURDAIN, Les conditions..., cit., p. 74.
(44)ORGAZ, El daño..., cit., p. 89.
(45)MACHADO, Exposición y comentario..., cit., t. III, p. 360.
(46)ORGAZ, El daño..., cit., p. 61.
(47) Este debate, es preciso aclararlo, tenía relevancia durante la vigencia del Código Civil derogado. En cambio, este caso en particular no es
problemático en el CCC, pues el conviviente tiene un derecho explícito a ser indemnizado por el daño patrimonial (art. 1745, inc. "b" CCC) como
por el extrapatrimonial (art. 1741) derivado del fallecimiento de su pareja. Asimismo, es necesario aclarar que la cuestión se vinculaba con el
perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado indirecto, pues el daño moral le estaba vedado en virtud de lo establecido en el art. 1078 del
código derogado.
(48) Aunque este autor, en sus últimas ediciones de su gran tratado, admitía la indemnización pretendida por la concubina, siempre que se
tratase de una larga unión, y cuando el fallecimiento de la pareja pudiera dejar en la indigencia al superviviente (BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p.
449).
(49) Al respecto, se ha dicho "La concubina, por carecer de interés legítimo, no está habilitada para ejercer acción resarcitoria derivada de la
muerte de su compañero" (CCCFed., Sala II, 12/4/1983, "Bustos, Hilda y otros c/ La Primera de Grand Bourg S.A. y otros", LL 1983-D, 156).
(50)ZANNONI, El daño..., cit., p. 64; SPOTA, Alberto G., "Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana", JA 1947-II-
305.
(51)COLOMBO, Culpa..., cit., p. 728.
(52)CNCiv., en pleno, 4/4/1995, LL 1995-C, 642.

300
 (53) En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia: "Los hijos ya adultos y maduros, para poder obtener una indemnización en concepto de valor
vida por el fallecimiento de su progenitor deben demostrar haber sufrido, o que sufrirán en el futuro a causa del deceso, un daño patrimonial que
pueda estimarse cierto, toda vez que no resulta lógico presumir, genéricamente, que la muerte del padre o de la madre irroga o ha de irrogar al
hijo mayor de edad un perjuicio consistente en la privación de lo necesario para subsistir, precisamente porque no es lo que acostumbra suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas" (CNCiv., Sala B, 8/6/2011, LLOnline AR/JUR/65108/2011).
(54) Como lo ejemplifica Zannoni, si un menor desamparado es recogido voluntariamente por un pariente que, si bien no se encuentra obligado
a prestarle alimentos, lo cuida, sostiene y educa, ninguna duda puede existir acerca de la procedencia del daño patrimonial padecido por el
damnificado indirecto en caso del fallecimiento de su benefactor (ZANNONI, El daño..., cit., p. 60).
(55)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 174.
(56) Es preciso aclarar que, incluso cuando la víctima ha participado en un hecho ilícito, es muchas veces complejo determinar la procedencia o
no del resarcimiento. Así, la jurisprudencia francesa ha admitido el resarcimiento del daño padecido en su integridad física por la víctima de un
accidente, que era co-autor del robo del vehículo involucrado en el hecho (Cámara de Casación, Primera Sala Civil, 17/11/1993: Bulletin Civil I, nº
326); y también frente a la demanda promovida por un pasajero que carecía del pasaje correspondiente, por los daños corporales que había sufrido
(ídem, Segunda Sala Civil, 19/2/1992, Juris-Classeur Périodique 1993, II, 22170). En puridad, lo que determina la procedencia de la acción en
estos casos es que el resarcimiento perseguido no deriva propiamente de la actividad ilícita en sí misma (como sí sucede frente a la acción de un
contrabandista que pretende obtener la ganancia retenida por su cómplice) sino de la lesión que padeció el damnificado en su integridad física
(BRUN, Responsabilité civile..., cit., p. 120).
(57) Corte de Casación, Sala Criminal, 4/11/2008, nº 08-82.591; Juris-Data nº 2008-046109.
(58) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 22/2/2007, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2007, 572.
(59)CNCiv., Sala A, 7/11/2016, "A., N. A. c/ Y., G. L. y otro s/daños y perjuicios", LL 2017-B, 451.
(60) Cám. de Apel. Civil y Comercial de Trelew, Sala A, 7/4/2009, «P., A. A. c/ Municipalidad de Rawson», LLOnline AR/JUR/76509/2009.
(61)ORGAZ, El daño resarcible, cit., p. 16.
(62) Tratamos el tema con mayor extensión en el punto 5 del presente capítulo.
(63)ZANNONI, El daño..., cit., p. 149. En cambio, es incorrecto definir al daño moral a partir de la afectación de ciertos bienes como el honor, la
reputación, el nombre, el respeto a la vida privada, etc. (en este último sentido: MALAURIE -AYNÈS - STOFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., p. 139,
entre muchos otros), porque la afectación de esos derechos puede también lesionar intereses patrimoniales de la víctima y generar daño
patrimonial.
(64)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 69.
(65)VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. 2, p. 241 y ss.; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit. p.
164; PIZARRO, Daño moral, cit., p. 70. La problemática que se generó en la doctrina italiana a partir de una interpretación estricta del art. 2059
del Codice Civile quedó zanjada en 2003 mediante la inauguración de una nueva línea jurisprudencial de las máximas instancias judiciales de ese
país. Así, a través de diversos precedentes dictados en dicho año por la Corte de Casación y la Corte Constitucional italianas, se estableció que la
limitación a la reparación del daño moral es inoperante cuando la lesión generada por el hecho ilícito compromete intereses o valores de la persona
garantizados constitucionalmente. A partir de esta idea la doctrina italiana postula actualmente un retorno a la distinción entre daño patrimonial y
moral, sin incorporar otras figuras supuestamente autónomas (LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, "El daño a la persona en el sistema italiano:
evolución, análisis crítico y escenarios futuros", RCyS 2009-III, 3).
(66)ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit., p. 165.
(67)LORENZETTI, Ricardo L., "La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante", Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, nº 1, p. 126 y ss.
(68)PIZARRO, El daño moral..., cit., p. 82.
(69)PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 66.
(70)CNCiv., Sala A, 5/6/2013, "Grela, Andrea Patricia c/ Novellino, Adrián y otros s/daños y perjuicios", L. nº 616.436; íd., Sala G, 15/5/2012,
"Brow, Marcela Sara c/ Cárdenas S.A. Empresa de Transportes Línea 126 y otros s/daños y perjuicios", LLOnline AR/JUR/21410/2012; íd., Sala
M, 28/10/2011, "Cianni, Marta c/ Acuña, Emilio Luis y otros s/daños y perjuicios", LLOnline AR/JUR/71072/2011.
(71)CNCiv., Sala A, 13/8/2013, "Esquel, Ismael Raúl c/ Bisconti, Miguel Ángel s/daños y perjuicios", L. nº 601.849; íd., 8/8/2012, "Pillado,
Mirta Noemí c/ Vera, Juan Artemio y otros s/daños y perjuicios", L. 591.463; íd., 1/6/2012, "Amaya, Alfredo Edmundo c/ Transporte
Metropolitano General San Martín S.A.", LLOnline AR/JUR/43022/2012; íd., 12/7/2010, "Capua, Romina Vanesa c/ Trenes de Buenos Aires S.A.
y otros", LLOnline AR/JUR/41207/2010; íd., 27/9/2007, "D. A. R. y otros c/ Die, Christian Adrián y otros", DJ 2008-II, 250.
(72)CNCiv., Sala A, 11/5/2012, "T., A. R. y otro c/ Clínica Bessone y otros s/daños y perjuicios", L. 582.467; PREVOT, Juan M., "La lesión
psíquica como daño resarcible", DJ, 5/7/2006, 688.
(73)ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit., p. 53; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 177.
(74)BUERES - PICASSO, "La responsabilidad por daños...", cit., p. 54. Esta distinción, en puridad, es relevante en cuanto a la relación causal, pero
no en lo que se refiere al daño resarcible.
(75)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 173.
(76)Vid. PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto
(dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.
(77)ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit., p. 97.
(78)MAZEAUD - CHABAS, Obligations, cit., p. 398.
(79)CNCiv., Sala G, 29/11/2011, "Chamorro, Laura Beatriz c/ Alegre, Ramón y otros s/daños y perjuicios", RCyS 2012-I, 119; íd., Sala H,
29/3/2004, "Marchetti, Stella maris c/ Silvestre, Enrique José y otros", LLOnline AR/JUR/7880/2004; íd., Sala F, 15/5/2000, "N. N. c/
Municipalidad de Buenos Aires", RCyS 200, 663; íd., Sala K, 4/2/1999, "G., M. D. c/ Bernardino Rivadavia S.A.", LL 1999-F, 196; íd., Sala D,
29/2/1996, "T., C. J. c/ Municipalidad de Buenos Aires", LL 1996-D, 24.
(80)ORGAZ, El daño resarcible, cit., p. 22.
(81)CALVO COSTA, Daño resarcible, cit., p. 253.
(82)ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit., p. 98.
(83)LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 195.
(84)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 176.
(85)PICASSO, La singularidad..., cit., p. 136 y ss.
(86)ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit., p. 124; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit, p. 176.
(87)ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit., p. 134 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Responsabilidad Civil, cit., p.
176.
(88)ANEX, Jean, L´intérêt négatif, sa nature et son étendue, Imprimerie Vaudoise, Lausanne, 1977; GUELFUCCI-THIBIERGE, Catherine, Nullité,
restitutions et responsabilité, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1992, p. 94 y ss.; GÉNICON, Thomas, La résolution du contrat
pour inexécution, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2007, p. 772 y ss.; LAITHIER, Étude comparative des sanctions de

301
l´inexécution du contrat, cit., p. 160 y ss.; BREBBIA, Responsabilidad precontractual, cit., p. 46 y ss.; LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte
General, cit., p. 330 y 628 y ss.; SOZZO, Antes del contrato, cit., p. 217 y ss.; STIGLITZ - STIGLITZ, Responsabilidad precontractual, cit., p. 53 y ss.
(89) Por lo demás, en la etapa precontractual la categoría del daño al interés negativo tiene un sustento positivo en el art. 976, segundo párrafo,
del CCC: "El que acepta la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o
sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación".
(90)Vid. PICASSO, Sebastián, "La distinción entre la ejecución forzada por equivalente dinerario y la responsabilidad por los daños sufridos por
el acreedor: apuntes para un debate necesario", en SOTO COAGUILA, Carlos A. (coord.), Teoría general del contrato. Homenaje al Profesor Doctor
Ricardo L. Lorenzetti, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. II, p. 1416.
(91)CNCiv., Sala A, 7/8/1958, LL 93-685; íd., Sala G, 5/11/1985, LL 1985-C, 349; CNCiv., en pleno, 22/2/1990, "Civit c/ Progress S.A. y
otro", LL 1990-B, 474, voto del Dr. Greco; LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 273 y ss.; CORNET , Manuel, Efectos de la resolución de los
contratos por incumplimiento, Lerner, Córdoba, 1993, p. 207 y ss.
(92)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Incumplimiento, resolución y lucro cesante", LL 1990-D, 1066. Se trata de la tesitura que parece haber seguido
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un importante fallo plenario, en el que se estableció que el resarcimiento del lucro cesante en
caso de resolución contractual comprende los "daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró la mora del contratante
incumplidor" (in re "Civit c/ Progress", cit.).
(93) En una posición cercana: CASTRONOVO, Carlo, "La risoluzione del contratto nel diritto italiano", en VACCA, Letizia, Il contratto
inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo. III Congresso Internazionale ARISTEC, Ginevra, 24-27 Settembre 1997, p.
236 y ss. Génicon (La résolution du contrat pour inexécution, cit., p. 730) llega a una conclusión similar, aunque acudiendo a la distinción entre el
daño intrínseco y el extrínseco. Como ya lo hemos señalado, nosotros pensamos que el mal llamado "daño intrínseco", en puridad, no es daño, sino
el equivalente dinerario (el sucedáneo) de la prestación incumplida, y es precisamente por eso que no se debe en caso de resolución.
(94)LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 259.
(95)Cám. Apel. Cont. Adm. Trib. CABA, Sala I, 30/3/2005, «Latinoconsult S.A. Proel Sudamericana S.A. Arinsa S.A. (Unión Transitoria de
Empresas) y otros c/ Ciudad de Buenos Aires», LL 18/8/2005, p. 7.
(96)CNCiv., Sala A, 22/11/2013, "Q., J. A. c/ Confederación Argentina de Básquetbol s/cumplimiento de contrato".
(97)ZANNONI, El daño..., cit., p. 88; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 179; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de
la responsabilidad civil, cit., t. I, p. 457; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 735.
(98)ZANNONI, El daño..., cit., p. 56.
(99)CNCiv., Sala G, 30/3/2012, "Zárate, Marta Teresa c/ Alive S.R.L. y otros s/daños y perjuicios", LL 2012-C, 570; íd., Sala J, 29/11/2011,
"Mozo, María Silvia y otro c/ Movitrak Safaris y Turismo de Frank Neumann y otro s/daños y perjuicios", LLOnline; íd. Sala K, 28/10/2010,
"Félix, Marcelo Sebastián c/ Romano, Matías", DJOnline; íd., Sala C, 5/8/2010, "Lubocki, Esther Raquel y otro c/ Burnstein, Mauricio Ricardo y
otros", LLOnline; Cám. 1ª de Apel. de San Isidro, Sala II, 23/9/2010, "Del Castillo, Alejandro y otro c/ Andino, Oscar y otro", RCyS 2011-IV,
218; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Jujuy, Sala I, 22/10/2010, "Ferreyra, Omar Teodoro c/ Aguilera, Fausto", LLNOA 2010 (diciembre),
1101; entre muchos otros precedentes.
(100)ZANNONI, El daño..., cit., p. 89.
(101)CSJN, 29/11/2005, "Gerbaudo c/ Provincia de Buenos Aires", DJ 2006-I, 518.
(102)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 2A, p. 309 y ss.
(103)DÍEZ PICAZO, Fundamentos..., cit., t. V, p. 345.
(104)COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Indemnización del lucro cesante", LL 2011-B, 1011.
(105)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 3, p. 177.
(106)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 2A, p. 343.
(107)ALFERILLO, Pascual E., "El resarcimiento del daño derivado de la frustración de la vida", RCyS 2014-II, 28; MORELLO, Augusto M., "El
valor de la vida humana", LL 2000-D, 466; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El daño al ´proyecto de vida´ en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos", RCyS 2003, 161.
(108)CNCiv., Sala C, 3/2/1998, "Vallejos, Darío I. c/ De los Constituyentes S.A. de Transportes", LL 1998-D, 111; ídem, 4/10/1994, "López
Pacin, María J. c/ Lazarte, Juan A.", LLOnline AR/JUR/1782/1994; Cám. de Apel. en lo Penal de Venado Tuerto, 11/6/2001, "Sosa, Jorge G. O.",
LLLitoral 2002, 282.
(109)PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305.
(110)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 2A, p. 251.
(111)ACCIARRI, Hugo A., "Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código", LL 15/7/2015, p. 1.
(112) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, 7/11/2016, "Espil, María Inés y otro c/ APILAR S.A. y otro s/daños y
perjuicios", causa nº 2-60647-2015. En el mismo sentido: Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 18/8/2016, «R. D., J. A. c/ K.
I. y otra s/daños y perjuicios», RCyS 2016-XI, 51; ídem, 30/11/2016, «O., H. S. y otro c/ P. C. M. s/daños y perjuicios», RCyS 2017-VIII, 98;
Cám. 5ª de Apel. en lo Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, 31/10/2016, «Barbera, María del valle c/ Jorge, Enrique s/daños y
perjuicios», RCyS 2017-III, 183; Cám. de Apelaciones de Trelew, Sala A, 17/2/2016, «C., A. S. y otros c/ C., S. A. y otro s/daños y perjuicios»,
LLOnline AR/JUR/270/2016; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Gualeguaychú, Sala I, 26/8/2015, «Bos, Silvia Esther c/ Fariña Regazzi, Diego
Rodrigo y otros s/ordinario», RCCyC 2015 (diciembre), 154.
(113)ACCIARRI, Hugo - IRIGOYEN TESTA, Matías, "Fórmulas empleadas por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por
incapacidades y muertes", RCyS 2011-III, 3.
(114)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 4, p. 317.
(115) De ese modo el CCC viene a coincidir con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual "cuando la víctima
resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que
desempeñe o no una actividad productiva" (CSJN, 27/11/2012, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios";
ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre otros).
(116)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 4, p. 328.
(117)ACCIARRI, Hugo A., "El art. 1746 como nuevo sistema para calcular indemnizaciones y su diferenciación con los anteriores métodos", DT
2015 (noviembre), 3.
(118)ACCIARRI, "El art. 1746...", loc. cit.
(119) La fórmula está actualmente disponible en la página del Programa de Análisis Económico del Derecho de la Universidad Nacional del
Sur: http://www.derechouns.com.ar/?page_id=6335.
(120)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 4, p. 330.
(121)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 4, p. 325.
(122)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t 4, p. 328.
(123)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento..., cit., t. 2a, p. 405.
(124) Puede predicarse de esta norma lo mismo que ya sostenía la doctrina mayoritaria respecto de los arts. 1084 y 1085 del Código Civil
derogado: la ley no asigna un valor intrínseco a la vida humana sino un valor presunto para otros, y este no es el valor de la vida sino los valores

302
que con su vida y en el curso de su despliegue pudo haber aportado el fallecido a la subsistencia de sus familiares (ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 2B, p. 27; TANZI, Silvia, Y., "Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el Proyecto
de Código Civil y Comercial de 2012", RCyS 2014-V, 10; PARELLADA, Carlos A., "La indemnización de daños personales del 'ama de casa',
Procedencia y cuantificación"), LLGran Cuyo 2008 [junio], 411.
(125) Este tópico será objeto de desarrollo en la Sección Tercera, Subsección IV, Capítulo 3, al cual remitimos.
(126)ZANNONI, El daño..., cit., p. 149; BUERES, "El daño injusto...", cit., p. 171. VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 182.
(127)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 31.
(128)RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil. Según el tratado de Planiol, La Ley, Buenos Aires, 2002, t. V, p. 95; trad.
de Delia García Daireaux con la supervisión de Jorge Joaquín Llambías; DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Arthur Rousseau,
París, 1924, t. I, p. 48; LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 246 y ss.
(129)PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 678; BORDA, Obligaciones, cit., t. I, p. 199; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por
daños, cit., p. 183; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 197; ORGAZ, El daño resarcible, cit., p. 212; CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Derecho de obligaciones, cit., t. I, p. 409; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 208, entre muchos
otros.
(130)ZANNONI, El daño..., cit., p. 200; CNCiv., Sala C, 30/11/2010, "Suárez, Martín Leonel c/ El Urbano S.R.L. y otro", LLOnline
AR/JUR/92375/2010; ídem, Sala H, 16/11/2009, "Paucar Palomino, Juan Francisco c/ Giordano, Olivera Ramón Exequiel y otros", LLOnline
AR/,JUR/48046/2009; ídem, Sala B, 22/6/1999, "B. de E., M. E. c/ Amoroso, Claudio D. y otros", RCyS 2000, 445; ídem, Sala G, 21/3/1994,
"Moreno, Norberto V. c/ Iglesias, Julio y otros", LL 1995-C, 558; CNCom., Sala A, 14/12/2007, "Bareiro, Castorina del Rosario c/ Transp.
Metropolitanos General Roca S.A.", LLOnline AR/JUR/10888/2007; ídem, "14/8/2007, "Abraham, Miguel Ángel c/ Empresa de Transportes
Fournier S.A.", LL 2007-F, 635; ídem, Sala E, 11/5/2006, "Mateos, Carlos A. y otro c/ Del Vechio, Daniel y otros", LLOnline
AR/JUR/2884/2006; ídem, Sala E, 7/9/1990, "De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A.", LL 1990-E, 540; ídem, Sala C, 25/6/1987, "Flehner,
Eduardo J. c/ Optar S.A.", LL 1987-E, 179.
(131)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 108.
(132)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. V, p. 256.
(133)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 109.
(134)CSJN, 5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", JA 1986-IV, 623B, considerando 7 y ss.
(135) En la Sección Primera, Capítulo 2, al que remitimos.
(136)ORGAZ, El daño..., cit., p. 247; PIAGGIO, Aníbal, "Daño moral y personas privadas de conciencia en estado vegatativo", Revista de Derecho
de Daños, 2006-6, 233.
(137)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 264; ZANNONI, El daño..., cit., p. 444; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Las personas sin discernimiento y
las personas jurídicas como sujetos pasivos de daño moral", JA 1985-I-794; ídem, Resarcimiento..., cit., t. 4, p. 190.
(138)ZANNONI, El daño..., cit., p. 446.
(139)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 268.
(140)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 258.
(141)BREBBIA, Roberto H., "Las personas jurídicas —y las sociedades comerciales en particular— como sujetos pasivos de agravio moral", LL
1991-A, 51; BASSO, Santiago M. - MONJO, Sebastián, "El daño moral a las personas jurídicas", LLC 2010 (julio), 623.
(142)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La persona jurídica como sujeto pasivo de agravio moral. La prueba del daño moral", LL 1984-C,
511; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 255.
(143)CSJN, 22/3/1990, "Kasdorf S.A. c/ Provincia de Jujuy y otro", LL 1991-A, 52. En el mismo sentido: CNCom., Sala D, 10/10/2006,
"Supercemento S.A.I.C. / Voladuras Córdoba S.A. s/ordinario", elDial AA3A9A; ídem, Sala D, 16/3/2012, "Air Form S.R.L. c/ Banco de la
Provincia de Buenos Aires s/ordinario", ElDial AA764A.
(144) En ese sentido se ha dicho que, tratándose de asociaciones o fundaciones, estas pueden sufrir la lesión del honor objetivo, pues estas
entidades tienen un buen nombre que no se mezcla con el fin de lucro (CNCiv., Sala C, 17/6/1985, "Crédito Integral S.A. c/ Grasetto S.A.,
Eugenio y otros", LL 1986-A, 214).
(145) Así, frente al reclamo por plagio de una editorial contra una sociedad que había publicado una copia de planos de barrios de la Ciudad de
Buenos Aires realizados por la primera, se consideró procedente la reparación del daño moral, sobre la base de considerar que se había violado el
derecho moral de autor (CNCiv., Sala D, 28/6/2012, "Impresiones New Gate S.A. c/ Alojamientos Argentinos S.A. s/daños y perjuicios",
LLOnline AR/JUR/43330/2012). No coincidimos con lo resuelto, dado que para la persona jurídica el derecho moral de autor no satisface ningún
interés extrapatrimonial, sino, en todo caso, uno material. Por otra parte, tampoco se aprecia que la divulgación no autorizada de la obra produzca
consecuencias en la esfera extrapatrimonial de la sociedad, como sí podría suceder en el caso de una persona humana (quien plausiblemente
sufriría, o al menos sentiría molestias, frente al hecho del plagio).
(146)PIZARRO, Daño..., cit., p. 218.
(147) Aunque se había señalado que si el daño extrapatrimonial se encuentra acreditado los magistrados debían admitir su indemnización, pues
en caso contrario su decisión sería arbitraria (PIZARRO, Daño moral, cit., p. 209 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p.
222).
(148)Vid. la Sección Tercera, Subsección I, Capítulo 2, acápite 5.2, donde hemos tratado este tema y al que remitimos para un tratamiento más
extenso.
(149)PICASSO, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 236 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, cit., t.
IV, p. 219; BUSTAMANTE ALSINA, "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario", cit., p.
404; LÓPEZ MIRÓ, "Daño moral: Legitimación paterna ante el daño del hijo menor. Daño moral. Aplicación del artículo 522 del Código Civil",
cit., p. 321.
(150)CNCiv., Sala A, 11/5/2012, "S., D. J. y otro c/ Sanatorio Mitre y otros", LLOnline AR/JUR/2517/2012. En el mismo sentido: CNCiv., Sala
E, 25/2/2004, "Martínez Manrique, René y otro c/ Ciudad de Buenos Aires y otros", DJ 2004-2-492; ídem, Sala C, 24/4/1997, "M. de L., S. M. y
otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario y otros"; Cám. Apel. Civ. Com. San Martín, Sala 2ª, 18/5/2002, "R. M. y otros c/
Clínica del B.A."; CNCom., Sala C, 25/11/1998, "Yara, José R. y otro c/ Sanatorio Güemes S.A. y otro", JA 1999-III-545.
(151)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 539; ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos",
cit., ps. 5-6; ídem, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 219.
(152)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. 1, p. 261.
(153)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 1078 del Código Civil, en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo A.
(coord.),Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 118.
(154)BORDA, Obligaciones, cit., p. 205; ORGAZ, El daño resarcible, cit., p. 241.
(155)ZANNONI, El daño..., cit., p. 460 y ss.; PIZARRO, Daño moral, cit., p. 244 y ss.
(156)CNCiv., Sala F, 11/6/2012, "G., M. A. c/ Club Gimnasia y Esgrima s/incidente civil", RCyS 2012-IX, 133;
(157)CNCiv., Sala J, 12/4/2012, "Soria, María Ester y otros c/ Gatti, Santiago Tomás y otros s/daños y perjuicios", LLOnline.
(158) CNApel. del Trabajo, Sala V, 15/2/2012, "Umaña Navarro, Carmen c/ M y G Construcciones S.R.L.", DT 2012 (abril), 958.

303
 (159)CNCiv., Sala M, 5/10/2011, "Ríos, Claudia Marcela c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y Perjuicios", RCyS 2012,
146.
(160) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, «A.M.A. c/ F.N.R.», 10/3/2011, RCyS 2011-VI, 49.
(161)CNCiv., Sala K, "Botti, Adela Elena y otros c. Aguilar, Marcos Javier y otro", 23/10/2009, RCyS 2010-V.
(162)CNCiv., Sala F, "Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y otros", 24/8/2009, LLOnline.
(163)CNCiv., Sala L, "Estopiñan, Carmen Rosa y otro c/ Kolacias S.A.", 6/5/2008, RCyS 2008, 1078.
(164) SCBA, 16/5/2007, "L.A.C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro", RCyS, junio de 2007, p. 46.
(165) CNFed. Civ. Com., Sala III, 17/6/2008, "González, Daniel Oscar y otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros", RCyS octubre de
2008, p. 53.
(166) Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 12/6/2007, A., H. y otros c/ Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros", RCyS
agosto de 2007, p. 90.
(167)CNCiv., Sala K, 1/7/2009, "A., C. B. c/ Fernández, Ángel Enrique", RCyS, octubre de 2009, p. 91; ídem, 23/10/2009, "Botti, Adela Elena
y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro", RCyS, mayo de 2010, p. 131.
(168)CNCiv., Sala H, 18/3/11, "B. de G., M. y otro c/ Sanatorio Agote y otros s/daños y perjuicios".
(169) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/9/2003, "Bulacio c/ Argentina".
(170) SC Mendoza, Sala I, 7/9/2010, "Zonca, Roberto A. c/ C. R. R. y Coop. de Seguros".
(171)Vid. nuestros votos como juez de la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil in re "D., S. F. y otros c/ V., J. L. s/daños y
perjuicios", L. 590.056, del 11/5/2012; ídem, "C. V., Z. c/ Vía Bariloche S.R.L. s/daños y perjuicios", L. 578.867, del 29/5/2012; ídem, "F., J. L. c/
B., J. C. y otros s/daños y perjuicios", L. 590.675, del 11/7/2013, elDial AA810A; ídem, "R., Silvia Noemí y otro c/ Editorial Atlántida S.A.
s/daños y perjuicios", L. 509.249, del 22/4/2014; ídem, "P., Estelinda c/ L., Federico Eduardo s/daños y perjuicios", expte. 113.963/08, del
25/8/2014, entre otros precedentes. Los argumentos que exponemos a continuación en el texto fueron reflejados en esos votos y en "Diálogos de
doctrina sobre daño extrapatrimonial", RCyS 2013-IV, 5.
(172) Sobre este principio vid. la Sección Tercera, Subsección I, Capítulo 1, acápite 2.
(173) Corte de Casación, Sala de Requêtes, 2/2/1931, Dalloz Hebdomadaire, 1931.113.
(174) Corte de Casación, Sala Criminal, 30/10/1930, Sirey, 1931, 1, 145, con nota de Marty (admite la reparación del daño sufrido por la nuera o
el yerno); ídem, Segunda Sala Civil, 16/4/1996, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996, 627, con nota de Patrice Jourdain (admite la acción de
los tíos).
(175) Corte de Casación, Sala Criminal, 5/1/1956, Dalloz, 1956, 216.
(176) Corte de Casación, Sala Mixta, 27/2/1970, Dalloz, 1970, 205, con nota de Combaldieu; ídem, Sala Criminal, 19/6/1975, Dalloz, 1975,
679, con nota de André Tunc.
(177) Corte de Casación, Sala Criminal, 30/1/1958, Gazette du Palais, 1958, I, 367; ídem, 20/3/1973, Dalloz, 1973, informations rapides, p.
101.
(178)VINEY - JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, cit., p. 63.
(179) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 23/5/1977, Juris Classeur Périodique, 1977, IV, 187; ídem, Primera Sala Civil, 1/3/1978, Juris
Classeur Périodique, 1978, IV, 145; ídem, Sala Criminal, 9/2/1989 y 21/3/1989, Dalloz, 1989, 614, con nota de Bruneau.
(180)BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., "Inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil", RCyS, diciembre de 2007, p. 44.
(181)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, comentario al art. 1078 en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.),Código Civil y leyes
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 180.
(182)ECHEVESTI, Carlos A., "Una sentencia inscripta en quadrata monumentale", JA 15/8/2007, p. 58.
(183) SCBA, 16/5/2007, "L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro", RCyS, junio de 2007, p. 46, voto del Dr. De Lázzari.
(184)BORAGINA - MEZA, "Inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil", loc. cit.; SAUX, Edgardo I, "El daño moral y la concubina.
¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil?", RCyS, mayo de 2008, p. 59; CNFed. Civ. Com., Sala III, 17/6/2008, "González, Daniel Oscar y otros
c/ Corporación Asistencial S.A. y otros".
(185)CSJN, 5/9/2017, "Lima, Maira Joana y otros c. Agon, Alfredo; Sastre, María Patricia y otros s/daños y perjuicios", LL 2017-E, 358;
RCCyC 2018, 144 con nota de Emilio A. Ibarlucía.
(186)CNCiv., Sala A, 16/2/2010, "R., C. E. c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro", RCyS, XII-7, p. 160.
(187)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 205.
(188) SCBA, 16/5/2007, "L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires", RCyS 2007, 854.
(189)ALFERILLO, Pascual E., comentario al art. 1741 en ALTERINI, Jorge H. (dir.),Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La
Ley, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 250.
(190)CNCiv., en pleno, "Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P.", 28/2/1994, LL 1994-B, 484.
(191)CNCiv., Sala H, 11/6/2018, "D. L., R. y otros c/ Fantástico Producciones S.A. y/o Fantástico S.A. y otros s/daños y perjuicios", LLOnline
AR/JUR/33704/2018; ídem, Sala F, 11/6/2013, "F., V: C: c/ O. A. M. y otros", JA 4/12/2013; ídem, Sala L., 17/6/2010, "S., I. T. c/ América
Latina Logística Central S.A. s/daños y perjuicios"; SCBA, 14/9/2011, "R., A. H. c/ Kelly, Santiago y otros", LL 17/10/2011, p. 2, con nota de
Fernando A. Sagarna; Cám. Civ. Y Com. de Mar del Plata, Sala 2ª, 26/12/2007, "Camargo, Mónica y otro c/ Lima, Roberto y otra", RCyS, mayo
de 2008, p. 47, con nota de Edgardo I. Saux; CNTrab., Sala V, 12/5/2012, "Umañan Navarro, Carmen p. sí en rep. De su hija menor S.F.U. c/ M. y
G. Construcciones S.R.L. y otro", LL 4/6/2012, p. 9.
(192)CNCiv., Sala K, 23/10/2009, "B., A. E. y otros c/ A., M. J. y otro", LLOnline 7006117.
(193)CNCiv., Sala E, "Sandua, Clara Alicia c/ Celani, Camilo y otros", 9/8/2012, LLOnline; íd., Sala J, "Martínez Mosquera, Germán y otro c/
Ciudad de Buenos Aires", 20/9/2004, LL 26/1/2005, 4; CNCiv., Sala G, "S., E. y otro c/ Malaguero, Francisco y otros", 1/3/2000; LL 2000-D,
818; CNFed. Civil y Comercial, sala III, "S., M. F. y otro c/ Edenor S.A.", 31/8/1999, RCyS 2000-579, entre otros.
(194)CNCiv., Sala F, 11/6/2012, "G., M. A. c/ Club Gimnasia y Esgrima", RCyS 2012-IX, 133.
(195) Cám. Civ. y Com. de Azul, Sala II, 10/3/2011, «A. M., A. c/ F., N. R.», RCyS 2011-VI, 49.
(196)Vid. los argumentos que hemos desarrollado supra, acápite 6.4.1.
(197)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 297.
(198)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 1109 del Código Civil, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Código..., cit., t. 5, p.
296; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 253.
(199)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 305; AGUIAR, Hechos..., cit., t. 2, p. 246.
(200)PIZARRO, Daño moral, cit., p. 306.
(201)CNCiv., Sala E, 12/11/2014, "P., M. C. c/ B., W. A. y otros s/daños y perjuicios", RCyS 2015-V, 73.
(202)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños..., cit., t. 2, p. 588.
(203) En la clasificación de estas teorías seguimos en parte a PIZARRO, Daño moral, cit., p. 334.
(204)CSJN, Fallos, 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros.
(205)CNFed. Civ. y Com., Sala II, 30/3/2000, LL 30/8/2000.
(206)Vid. supra, acápite 6.2.

304
 (207)PIZARRO, Daño Moral, cit., p. 339.
(208)CNCiv., Sala G, 10/11/1989, LL 1991-D, 61.
(209)PIZARRO, Daño Moral, cit., p. 337.
(210)PIZARRO, Daño Moral, cit., p. 340.
(211)BUSTAMANTE ALSINA, "Equitativa valuación...", cit.
(212)CNCiv., Sala H, 11/8/1997, LL 1998-A, 11.
(213)PEYRANO, Jorge W., "De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral", JA 1993-I. 877.
(214)MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, cit., t. V, p. 226; IRIBARNE, Héctor P., "La cuantificación del daño moral", en Derecho de
daños. Daño moral, 1999-6, 235.
(215)CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario
Galdós.
(216)GALDÓS, Jorge M., "Breve apostilla sobre el daño moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional", RCyS, noviembre de 2011, p.
259.
(217)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 3, p. 234.
(218) Para constatar ese aserto basta con referirse a diversos precedentes en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación empleó esa
figura: CSJN, 15/11/2011, "D., D. O. y otros c/ Sanatorio Modelo Quilmes y otros s/daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux.", LL 2011-F,
517; ídem, 13/3/2007, "Albornoz, Luis Roberto y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro", LLOnline AR/JUR/2474/2007; ídem, 14/12/1999,
"D., R. c/ Prov. de Buenos Aires", LLOnline AR/JUR/5267/1999; ídem, 6/7/1999, "Schauman de Scaiola, Martha S. c/ Provincia de Santa Cruz y
otro", RCyS 2000, 478; ídem, 7/4/1999, "Villalba, Julio Martín y otra c/ Prov. de Santiago de Estero y otro", LLOnline AR/JUR/5236/1999; ídem,
28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Buenos Aires y otros", LL 1998-C, 322; ídem, 17/3/1998, "Dimensión Integral de Radiodifusión
c/ Prov. de San Luis", LL 1998-E, 110; ídem, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra c/ Centro Médico del Sud S.A.", LL 2000-D, 467; ídem, 15/7/1997,
"Reyes, Pascual Ángel c/ Estado Nacional y otros", LL 1997-F, 15; ídem, 8/3/1994, "Rodríguez Santorum, Claudio c/ Tap Air Portugal",
LLOnline AR/JUR/709/1994; ídem, 24/10/1989, "Amante, Leonor y otros c/ Asoc. Mutual Transp. Automotor (AMTA) y otro", LLOnline
AR/JUR/2356/1989; ídem, 5/8/1986, "Luján, Honorio J. c/ Estado Nacional", LLOnline AR/JUR/2029/1986, entre muchos otros precedentes.
(219)CNCiv., Sala B, 26/6/2013, "D. L. C., M. P. y otro c/ H., D. E. y otro s/daños y perjuicios", LLOnline AR/JUR/61523/2013; ídem, Sala F,
14/5/2012, "Domínguez, Luciana Elizabeth y otros c/ Bristol Medicine S.R.L. y otro s/daños y perjuicios", LLOnline AR/JUR/25248/2012; ídem,
Sala A, "T., A. R. c/ Clínica Bessone y otros s/daños y perjuicios", LL 2012-E, 546; ídem, Sala B, 13/9/2011, "S. V. de N. y otros c/ OSDIC y
otros s/daños y perjuicios", RCyS 2012-IV, 81, Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 1/2/2012, "Maile, Hilda G. y otros c/
Loza, Felipe y otros", LLBA 2012 (marzo), 217, entre otros precedentes.
(220)CSJN, 6/7/1999, "Schaumann de Scaiola, Martha S. c/ Provincia de Santa Cruz y otro", RCyS 2000, 478; ídem, 7/4/1999, "Villalba, Julio
Martín y otra c/ Provincia de Santiago del Estero y otro", LLOnline AR/JUR/5236/1999; CNCiv., Sala B, 20/3/2009, "N. d. M. S. C. y otro c/
Solidez S.R.L. y otros", LLOnline AR/JUR/9654/2009; ídem, Sala M, 30/12/2008, "Z., V. G. c/ Transporte Automotor S.A.", LLOnline
AR/JUR/22179/2008; ídem, Sala B, 15/5/2007, "De Sousa Valente de Brito Lidia c/Compañía de la Paz Armador Mourse", LLOnline
AR/JUR/3381/2007; ídem, Sala A, 9/5/2006, "Ledesma, Amalia c/ Cooperativa Ltda. De Seg. Bernardino Rivadavia", LLOnline
AR/JUR/2344/2006; ídem, Sala C, 20/4/2006, "Zunino Canepa, Graciela Mónica c/ Trenes de Buenos Aires S.A.", LLOnline
AR/JUR/11240/2006; ídem, Sala D, 21/11/2005, "Villalba, Raúl Omar y otro c/ Trenes de Buenos Aires S.A.", LLOnline AR/JUR/9663/2005;
ídem, Sala L, 15/9/2005, "González, Ramiro y otro c/ García, Marco Antonio y otro", LLOnline AR/JUR/9800/2005; ídem, Sala J, 20/9/2004,
"Martínez Mosquera, Germán y otro c/ Ciudad de Buenos Aires", LLOnline AR/JUR/3497/2004; ídem, Sala F, 16/12/2002, "Gómez Alberto A. y
otro c/ Vescovo Eduardo y otros", 16/12/202, JA 2004-I, 208; ídem, Sala K, 8/2/2002, "F., J. A. c/ B., C. A.", RCyS 2002, 720; ídem, Sala H,
18/5/2000, "Cabrera, Julio A. y otro c/ Yoshida, Leonardo y otros", LLOnline AR/JUR/1252/2000; entre muchos otros precedentes.
(221)CSJN, 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Buenos Aires y otros", LL 1998-C, 322.
(222)CNCiv., Sala G, 21/2/2005, "Nielsen, Gustavo E. c/ Editorial Planeta Argentina SAIC y otros", 21/2/2005, RCyS 2005, 211; CNCom.,
Sala D, 2/7/2003, "Tondini, Claudio O. c/ Banco Torquinst y otro", DJ 2003-3, 46.
(223)CNCom., Sala E, 4/10/2012, "Leston, Marcelo Adrián c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ordinario", RCyS 2013-III, 184.
(224)CNCiv., Sala H, 7/4/2014, "V., A. c/ R., J. y otro s/daños y perjuicios", RCyS 2014-XII, 121; ídem, Sala F, 3/10/2012, "K., M. E. c/ L. D.,
H.", RCyS 2013-II, 239; ídem, Sala M, 11/3/2014, "Forziati, Claudio Néstor c/ F., A. M. y otros", LLOnline AR/JUR/3724/2010; ídem, Sala G,
15/6/2007, "A., M. A. c/ F., J. E.", DJ 2007-III, 1202, ídem, Sala B, 11/10/2006, "Stambuk, Hernán c/ Martínez Miguel Ángel", LLOnline
AR/JUR/9303/2006; ídem, Sala K, 3/7/2006, "Pugliese, Miguel A. c/ C., J. R. y otro", LLOnline AR/JUR/4354/2006; ídem, Sala J, 21/3/2006,
"Rojas, César O. c/ González, Mabel F.", RCyS 2007, 813; ídem, Sala I, 18/10/2005, "Simonetti, Irene B. c/ Rabazza, Leticia G.",
LLOnline AR/JUR/3441/2005, entre muchos otros precedentes.
(225)PREVOT , Juan M., "El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica", LL 2005-D, 892. El autor citado —junto a Chaia—
pretende establecer diferencias entre la pérdida de una chance en general —categoría esta que considera admisible— y la aplicación del instituto
en la mala praxis médica (PREVOT, Juan M. - CHAIA, Rubén A., Pérdida de chances de curación, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 24 y ss.).
(226)Vid. VAN DAM, European tort law, cit., p. 337 y ss.
(227)SINDRES, David, "Exposition à un risque et perte de chance: un couple mal assorti?", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2016.40.
(228)Vid. BUSTAMANTE ALSINA, Teoría...cit., p. 178 y ss.
(229)Chabas, François, "La pérdida de una chance en el derecho francés", JA 1994-IV, 928. Es frecuente encontrar fallos que soslayan este
importante requisito y acuden erróneamente a la pérdida de chance en supuestos en los que la víctima "tenía todas sus chances" y correspondía,
entonces, reparar el "daño final". Así, en un caso en el cual el actor reclamaba los daños derivados de la cancelación indebida de su tarjeta de
crédito se declaró resarcible la chance de emplear los "puntos" acumulados en la cuenta y obtener premios o beneficios (CNCom., Sala D,
10/8/2005, "Quesada, Hernán c/ BankBoston, LLOnline AR/JUR/3811/2005), lo que es incorrecto porque esos puntos estaban ya efectivamente
acreditados en la cuenta y tenían un valor económico representado por el de los beneficios que podían canjearse por ellos. En otro fallo se decidió
reparar la pérdida de chance de vender el caballo que había muerto por culpa del demandado como "caballo de carrera" (Cám. Civ. y Com. de Mar
del Plata, Sala I, 8/7/2013, "Romero, Horacio Miguel y otra c/ Fidanza, Juan Roberto y otros s/daños y perjuicios",
LLOnline AR/JUR/48408/2013), lo que tampoco correspondía, dado que si el equino tenía cualidades suficientes para venderlo en esa calidad
entonces no se trataba de una mera chance, sino que el valor del caballo muerto (daño final) debía computarse íntegramente teniendo en cuenta
aquella condición. En estos y muchos otros casos similares, el recurso a la pérdida de chance implica cercenar el derecho a la reparación integral
de las víctimas, en tanto conduce a reparar solo una fracción de un perjuicio que tienen derecho a ver resarcido en su integridad.
(230)COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El daño resarcible y la pérdida de chance", JA 2004-I, 217; PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones,
cit., t. 2, p. 651 y ss.
(231)MAYO, Jorge A., "La pérdida de 'chance' como daño resarcible", LL 1989-B, 102.
(232)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., p. 651.
(233)VINEY - JOURDAIN, Les conditions..., cit., p. 90.
(234)LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., p. 1421 y ss.
(235)CHABAS, "La pérdida de una chance en el derecho francés", loc. cit.

305
 (236) Como lo señala Calvo Costa, la certeza estará dada únicamente por la pérdida de la oportunidad que ha sido frustrada por el hecho lesivo,
por lo que aun cuando la chance constituya solo una probabilidad, su frustración a raíz del ilícito deviene cierta y debe ser indemnizada (CALVO
COSTA, Daño resarcible, cit., p. 235).
(237)VINEY - JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, cit., p. 90; LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité..., cit., p. 1413; ZANNONI,
Eduardo A., "El beneficio o ganancia frustrada y las meras chances. Los daños hipotéticos o eventuales", Revista de Derecho de Daños, 2008-1,
100.
(238)PAGANETTI, Daniel, "Lucro cesante y pérdida de chance", LLNOA 2005-842.
(239)CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, cit., t. 1, p. 326; PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p.
660; CALVO COSTA, Daño resarcible, cit., p. 252; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de las obligaciones, cit., p. 215; BUSTAMANTE
ALSINA, Teoría..., cit., p. 178; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 184.
(240)CNCiv., Sala H, 7/4/2014, "V., A. c/ R., J. y otro s/daños y perjuicios", RCyS 2014-XII, 121; ídem, Sala K, 16/2/2011, "MB Educativa
S.R.L. c/ F., E. G. y otro", LLOnline AR/JUR/1730/2011; ídem, Sala A, 12/7/2010, "Capua, Romina Vanesa c/ Trenes de Buenos Aires S.A. y
otros", LLOnline AR/JUR/41207/2010; ídem, Sala D, 11/12/2009, "Rolon, Guillermo Norberto c/ Binello, Leonardo Daniel y otros", RCyS 2010-
VI, 188; ídem, Sala I, 12/3/2009, "Mac Lean, Guillermo Jorge c/ Banco de la Provincia de Córdoba", LLOnline AR/JUR/18091/2009; ídem, Sala
G, 10/10/2008, "C., G. A. c/ G., S. C.", LLOnline AR/JUR/9819/2009; ídem, Sala F, 24/6/2008, "L., A. M. c/ P., S. M.", LLOnline
AR/JUR/5238/2008; ídem, Sala J, 23/4/2007, "V., A. c/ Banco Supervielle", RCyS 2007, 987, entre muchos otros precedentes.
(241)MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de daños público y privado, Thomson,
Navarra, 2007, p. 401 y ss.
(242)CHABAS, "La pérdida de chance...", loc. cit.
(243)BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, cit., t. 1, p. 331.
(244)GAMARRA, Jorge, "Pérdida de una probabilidad en materia de responsabilidad médica", en AMEAL, Oscar J. (dir.) - GESUALDI, Dora M.
(coord.), Derecho privado. Libro homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1141.
(245)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La pérdida de una chance es una consecuencia mediata, previsible y, por lo tanto, solamente resarcible en
caso de incumplimiento malicioso", LL 1993-D, 207.
(246)VERGARA, Leandro, "Pérdida de chance (Noción conceptual. Algunas precisiones)", LL 1995-D, 75.
(247)HERSALIS, Marcelo - MAGRI, Eduardo O. - TALCO, Gabriel A., "La pérdida de 'chance' y sus notas tipificantes", LL 2005-C, 97; ZANNONI,
"El beneficio o ganancia frustrada...", cit., p. 92.
(248)MAYO, "La pérdida de chance...", loc. cit.; MAYO, Jorge A., "La pérdida de chance como daño patrimonial. La frustración como daño
cierto", Revista de derecho de daños, 2008-1, 163.
(249)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Chances afectivas", Revista de derecho de daños, 2008-1, 143.
(250) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 1/2/2012, «Mailde, Hilda G. y otros c. Loza, Felipe y otros», RCyS 2012-IV,
155. Se trata de un buen ejemplo de esta clase de casos, que por lo general presentan la misma estructura (vid., entre otros: CNCiv., Sala B,
26/6/2013, "D. L. C., M. P. y otro c/ H., D. E. y otro s/daños y perjuicios", LLOnline AR/JUR/61523/2013; ídem, Sala F, 14/5/2012, "Domínguez,
Luciana Elizabeth y otros c/ Bristol Medicine S.R.L. y otro s/daños y perjuicios", LLOnline AR/JUR/25248/2012; ídem, Sala A, "T., A. R. c/
Clínica Bessone y otros s/daños y perjuicios", LL 2012-E, 546; ídem, Sala B, 13/9/2011, "S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/daños y
perjuicios", RCyS 2012-IV, 81, Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 1/2/2012, "Maile, Hilda G. y otros c/ Loza, Felipe y
otros", LLBA 2012, 217).
(251)CNCiv., Sala F, 30/10/2003, "García Paz, José R. c/ Pere Vignau, Osvaldo y otros", RCyS 2004, 654.
(252) Corte de Casación francesa, Sala Criminal, 27/8/2015, nº 14-86706.
(253) Corte de Casación francesa, Primera Sala Civil, 7/2/1990, Dalloz, 1991, somm, 183, con nota de Jean Penneau.
(254)CNCom., Sala A, 27/12/2004, "Epet S.A. c/ Banco de Crédito Argentino", LLOnline AR/JUR/11544/2007.
(255)CNCiv. Com. Fed., Sala II, 26/10/2011, "Hawk Air S.A. c/ Estado Nacional", LLOnline 20010737. Concordemente, ha dicho el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba: "No resulta lesiva al principio de congruencia la sentencia que por aplicación del principio 'iura
novit curia' proyecta una alteración del nomen juris, en tanto no afecta los términos de la litis, por cuanto modifica la indemnización del rubro
lucro cesante pretendida por el actor, por la reparación de la pérdida de chance económica" (TSCórdoba, Sala Civil y Comercial, 16/9/2004,
"Poratti, Ana M. c/ Gianre, Héctor L. y otro s/rec. de casación", fallo del, LLC 2005-170).
(256)CHABAS, "La pérdida de chance en el derecho francés", loc. cit.
(257) Corte de Casación Francesa, Primera Sala Civil, 18/7/2000, Dalloz 2000.853, con nota de Chartier; ídem, 18/1/2005, Bulletin Civil nº
29; LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité..., cit, p. 1421.
(258)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 248.
(259)CHABAS, "La pérdida de chance en el derecho francés", cit.; SÁENZ, Luis R. J., "Algunas consideraciones de la pérdida de chance como
daño resarcible", Revista Crítica de Derecho Privado, Carlos Álvarez, Montevideo, 2008, nº 5, p. 603.
(260)CNCiv., Sala A, 4/5/2012, "Torres, Antonio c. Clínica Bessone", L. 582.467. No se nos escapa el hecho de que algún sector de la doctrina
considera relevante en este aspecto la gravedad de la conducta del agente (MAYO, "La pérdida de 'chance' como daño resarcible", loc. cit.). No
creemos que eso sea así, pues ese extremo tendría relevancia, en todo caso, al nivel del factor de atribución, para imputar responsabilidad al autor
del daño por su dolo o culpa. En cambio, esa circunstancia en nada incide sobre las chances de la víctima. La introducción de ese criterio a efectos
de cuantificar la indemnización implicaría una sanción al dañador por las características subjetivas de su conducta, ajena a los principios que
informan el sistema de responsabilidad civil.
(261) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 16/7/1998, "F. c/ S.A. Entreprise Set Sud"; ídem, 17/1/2000, "Minart et autre c/ Caisse régionale
d´assurance maladie d'Ile-de-France et autre"; ídem, Tercera Sala Civil, 1/4/2000, "Sté Cabinet Lepouse c/ Mutuelle assurance des Instituteurs de
France et autres".
(262)CNCiv., Sala B, 11/10/2006, "Stambuk, Hernán c/ Martínez, Miguel Ángel", LLOnline AR/JUR/9303/2006; ídem, Sala K, 24/9/2004,
"Abalos Aliaga, Rubén P. c/ I., N. J. y otro", LLOnline AR/JUR/2266/2004; ídem, Sala E, 14/10/1996, "Nedich, Horacio J. y otro c/ G. E. F. y
otro", LLOnline AR/JUR/2341/1996; ídem, Sala M, 16/3/1994, "Buhlman, Faustino c/ Álvarez Liliana", LL 1995-D, 75; ídem, Sala E,
26/12/1991, "Pinheiro de Malerba L., Esther c/ Nostro Alicia N.", LL 1993-A, 64; Cám. 2ª de Apel. en lo Civ. y Com. de Córdoba, 4/7/2013,
"Pizzolato, Pamela Belén c/ Hidalgo, Daniel Horacio s/ordinario", LLOnline AR/JUR/48382/2013; Cám. de Apel. de Río Grande, Sala Civil,
Comercial y del Trabajo, 12/4/2004, "Kenneth Duncan Mac-Kay Mac-Phee c/ W., C. G.", LLPatagonia 2004 (octubre), 620; entre otros
precedentes.
(263)CNCiv., Sala F, 30/3/2005, "A., C. H. c. M., E. L.", LLOnline AR/JUR/357/2005.
(264)VERGARA, "Pérdida de chance...", loc. cit.
(265)Vid. SÁENZ, Luis R. J., "La pérdida de chance es un 'daño-evento', y no un 'daño-consecuencia'", RCyS 2013-I, 117.
(266) En el punto 9.4 de este capítulo brindamos unas breves nociones acerca de la cláusula penal, que es un instrumento muy usual para
cuantificar por anticipado la reparación en materia de contratos.
(267)TRIGO REPRESAS, Félix A., "Orden público en el derecho de las obligaciones", LL 2015-F, 1029.
(268)TRIGO REPRESAS, "Orden público...", loc. cit.

306
 (269)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distinción y posibilidad de suprimirla", LL 149, 952.
(270)CSJN, 8/7/2003, "Agua y Energía Eléctrica S.E. c/ Montelpare, Gustavo", LL 2003-F, 902; ídem, 5/2/1987, "Dhicann, S.A. c/ Gobierno
Nacional —DGI—", LL 1987-B, 502; ídem, 5/3/1987, "Banco Fabril de La Plata Coop. Ltdo. c/ Tarabini, Humberto M.", LL 1987-C, 1.
(271)CNCiv., Sala G, 8/6/2007, "Langer, Liria c/ Tía S.A. Mercado", LLOnline AR/JUR/4019/2007; ídem, 22/8/2005, "Burzaco, Eugenio c/
Ozzuna, Carolina N. y otros", LLOnline AR/JUR/3833/2005; ídem, Sala B, 18/7/2003, "Vázquez, Concepción c/ Laas, José", LLOnline
AR/JUR/3315/2003; ídem, Sala A, 4/6/2003, "Calarco, Fernando D. c/ Basanta, Fabián René y otros", LLOnline AR/JUR/7298/2003; ídem, Sala
G, 1/4/2003, "S., S. W. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros", DJ 2003-C, 997; ídem, Sala K, 11/11/2002, "Sergio,
Alcides D. c/ Pereyra, Daniel O. y otros", DJ 2003-1, 750; ídem, Sala A, 12/6/1996, "D., M. S. c/ López, Juan C. y otro", LL 1996-D, 880; Cám.
Civ. y Com. Fed., Sala II, 12/4/1994, "Mele, Mario O. y otro c/ SEGBA", LL 1994-D, 415; ídem, Sala A, 16/6/1993, "J. de F., M. c/ F., M. S.",
LLOnline AR/JUR/1482/1993; CCCFed., Sala II, 28/8/1992, "Laboratorios Miles de Argentina S.A. c/ Capitán y/o Prop. y/o Armador Buqeu
Esther Schulte y otros", LL 1992-E, 322; Cám. 3ª en lo Civ., Com., Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 26/10/2016, "G. U., L. M. V. y otro c/
Transporte de Pasajeros General Roca S.R.L. s/daños y perjuicios", LLOnline AR/JUR/81710/2016; Cám. en lo Civ. y Com. de Necochea,
20/10/2016, "M., Elena c/ Nación Seguros S.A. s/daños y perjuicios - incumplimiento contractual", RCCyC 2017 (mayo), 172; Cám. de Apel. en
lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala III, 3/12/2013, "Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/daños y perjuicios por
incumplimiento contractual", RCyS 2014-II, 228; Sup. Trib. de Justicia de Río Negro, 27/5/2010, "Loza Longo, Carlos Alberto c/ R.J.U. Comercio
e Beneficiamiento de Frutas y Verduras y otros", LLPatagonia 2010 (junio) 261; Trib. Sup. De Córdoba, sala civil, comercial y
contenciosoadministrativo, 29/5/1987, "Cooperativa Limitada de Servicios Públicos de Agua de Oro c/ Empresa General Paz",
LLOnline AR/JUR/1198/1987.
(272)TRÍPOLI, Pablo - SILVA, Rodrigo, comentario al art. 772, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código..., cit., t. III, p. 63.
(273) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión nº 2. Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre de 2015.
(274)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 233; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho..., cit., t. I, p. 393.
(275)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 186.
(276)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 419; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 188; AMEAL, Oscar J., comentario al art. 652,
en BELLUSCIO - ZANNONI, Código..., cit., t. 3, p. 202; PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, p. 53.
(277)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 188.
(278)CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Obligaciones, cit., t. 1, p. 408; PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, p. 86. Sobre el concepto de
incumplimiento, remitimos a la Sección Tercera, Subsección III, Título II.
(279)CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 418.
(280)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 437.
(281) En cambio, la referencia legal a la "gravedad de la falta que sancionan", tomada del texto del Código Civil derogado, resulta desajustada
en el contexto del actual derecho de daños, donde el eje no está puesto en punir la conducta del responsable sino en resarcir a quien ha sufrido un
daño injusto.
(282)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 3, p. 78.
(283)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 3, p. 89.
(284)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 456; PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 3, p. 89.
(1)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 193.
(2)PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 575.
(3)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 355.
(4) Por tal motivo destinamos la Subsección III de la Sección Tercera al análisis de cada uno de esos hechos generadores.
(5)Vid. VINEY - JOURDAIN, Les conditions..., cit., p. 313 y ss.; TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Les obligations, cit., p. 693 y ss.
(6) Remitimos a mayor abundamiento a la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 3.
(7)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 646.
(8)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 677; LÉVY-CASTALDO, Histoire..., cit., p. 890; VILLEY, Le droit romain, cit., p. 110.
(9)VILLEY, Michel, "Esquisse historique sur le mot 'responsable'", en Archives de philosophie du droit, t. 1977, 22, ps. 50-51.
(10)THOMAS, Yan P., "Acte, agent, société. Sur l'homme coupable dans la pensée juridique romaine", Archives de Philosophie du Droit, 1977,
22, 63; DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 647.
(11)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 647. Con todo, este autor apunta que en el derecho romano clásico va apareciendo con
más nitidez la idea de que el dolo requiere intención de dañar.
(12)THOMAS, "Acte, agent, société...", cit., p. 59.
(13)THOMAS, "Acte, agent, société...", cit., p. 78; la traducción es nuestra.
(14)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 648.
(15) En ese sentido señala Sartori: "Para los griegos, 'hombre' y 'ciudadano' significaban exactamente lo mismo, de la misma forma que
participar en la vida de la polis, de su ciudad, significaba 'vivir' (...) Los antiguos no reconocían al individuo como persona, como un 'yo privado'
merecedor de respeto, ni podían reconocerlo por la razón obvia de que dicha concepción es producto del Cristianismo y fue posteriormente
desarrollada por el Renacimiento, por el Protestantismo y por la escuela moderna del Derecho Natural" (SARTORI, Giovanni, Teoría de la
democracia, REI Argentina, Buenos Aires, 1990, t. 2, ps. 353-354, trad. de Santiago Sánchez González).
(16)VILLEY, "Esquisse historique sur le mot 'responsable'", cit., p. 49.
(17)VILLEY, "Esquisse...", cit., p. 51.
(18)VILLEY, "Esquisse...", cit.; DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 692.
(19)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 692; LÉVY-CASTALDO, Histoire..., cit., ps. 908 y 910/911.
(20)LÉVY-CASTALDO, Histoire..., cit., p. 916.
(21)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., ps. 696-697.
(22)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 702.
(23) Villey, "Esquisse...", cit., p. 55; la traducción es nuestra.
(24)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 697; VILLEY, "Esquisse...", cit.
(25)GROTIUS, Hugo, Le droit de la guerre et de la paix, Presses Universitaires de France, París, 2012, ps. 415-416; trad. de P. Pradier-Fodéré.
(26)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 712.
(27)DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, cit., p. 719.
(28)Vid. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX", en BUERES, Alberto J. (dir.) - KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aída (coord.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 26.
(29)BUSTAMANTE, ALSINA, Teoría general..., cit. p. 324. Para una explicación más detallada de este fenómeno vid. la Sección Primera, Capítulo
1, punto 1.
(30)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 356.
(31) En palabras del citado autor: "el acto ilícito por negligencia es un delito de omisión, para cuya comisión se ha estatuido una
responsabilidad por el resultado" (KELSEN, Teoría pura del derecho, cit., p. 136 y 137).

307
 (32) Como enseña Bueres: "la culpa civil —o culpa jurídica en la esfera civil— supone una noción depurada de influencias morales o
religiosas, de toda idea de censura, aún cuando más no fuere como resabio de concepciones pretéritas. Es pues, un defecto de conducta que
repercute negativamente sobre las valoraciones que realiza la norma" (BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi,
Buenos Aires, 1984, p. 79).
(33)Vid. TUNC, La responsabilité civile, cit., ps. 115-116. El mismo autor apunta, sin embargo, que en nuestros días se consideran culpables
simples errores que incluso las personas más cuidadosas no pueden dejar de cometer.
(34)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 626.
(35)GAMARRA, Responsabilidad..., cit., t. II, p. 343.
(36) Se ha dicho que los factores objetivos componen un catálogo abierto y dinámico que va ampliando su número por vía legislativa, doctrinal
o jurisprudencial (VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 196).
(37)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 576.
(38)ORGAZ, La culpa, cit., p. 205; PIAGGIO, "Presencias de la culpa", loc. cit.; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 327.
(39)LLAMBÍAS, Jorge J., "El límite de la reparación en la responsabilidad objetiva", LL 1980-B, 1119.
(40)PIZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 576; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 1067 del Código Civil,
en BELLUSCIO - ZANNONI, Código..., cit., t. 5, p. 29; BUERES, Alberto J., "La culpa como norma de clausura ¿Es un postulado verdadero?", LL
2010-E, 1220; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 198.
(41)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 576.
(42)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños, cit., p. 199.
(43) Así lo explicó expresamente la Comisión de Reformas: "Se comienza señalando que pueden ser tanto objetivos como subjetivos, lo cual
significa que no hay una jerarquía ordenada legalmente entre ellos. Sin embargo, no se puede ignorar la práctica jurisprudencial, que revela que
la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos y, por esa razón, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro del cambio
de los tiempos en relación a la codificación decimonónica" (Fundamentos..., cit., p. 569).
(44)Fundamentos..., cit., p. 569.
(45)GALDÓS, Jorge M., "La culpa como norma de clausura", RCyS 2013-III, tapa.
(46)PICASSO, Sebastián, "Error y culpa médica", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a François
Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.
(47) Que fue incluso retomada posteriormente por el Código Civil español (art. 1104).
(48)BUERES, Alberto J., comentario al art. 512, en BUERES - HIGHTON, Código..., cit., t. 2A, p. 150.
(49)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 613; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 370.
(50)ECHEVESTI, Carlos A., La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 77. Esta clasificación tripartita dio lugar a otras distinciones mayores
que llegaron, incluso a ser hexapartitas (BUERES, comentario al art. 512, en BUERES - HIGHTON, Código..., cit., t. 2A, p. 148).
(51)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 370.
(52)PIZARRO—VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 618; ORGAZ, La culpa, cit., p. 125.
(53) Sin perjuicio de que en el Código Civil de Vélez se encontraban resabios de la teoría de la prestación de las culpas: arts. 461, 1724, 2202,
1908 y 2266 a 2269 (e igualmente en las notas a los arts. 964, 2202 y 3325). La doctrina señalaba que se trataba en todos los casos de
disposiciones especiales que no podían primar por sobre el principio general que sentaba el art. 512 (LAFAILLE, Tratado de las obligaciones, cit., t.
I, p. 169 y ss.; P IZARRO - VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 619).
(54) En ese sentido señalaba Borda que, cuando las leyes no lo hacen, la distinción entre culpa grave o leve penetra sutilmente a través de la
jurisprudencia (BORDA, Obligaciones, cit., t. I, p. 104). En el mismo orden de ideas, afirmaba Alterini: "la realidad demuestra que las culpas no
tiene igual magnitud, pues las omisiones de diligencias revisten entidades distintas, mayor o menor conforme las circunstancias. De allí que,
aunque la arquitectura legal no se asiente sobre los cimientos de la graduación y de la prestación de culpa, su dimensión adquiere alguna
relevancia" (ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teoría de la culpa en el derecho argentino", en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto
M., Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 126).
(55) Remitimos al respecto al Capítulo 2 de esta Subsección II, punto 5.1.1.
(56) En ese sentido, apunta Bustamante Alsina que tanto el error de diagnóstico como el de tratamiento, para comprometer la responsabilidad
del médico, deben ser graves e inexcusables (BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 460). Vid., asimismo, TRIGO REPRESAS, Félix A., "Error de
diagnóstico y responsabilidad civil del médico", JA 20/4/1988. Hemos manifestado nuestro desacuerdo con este punto de vista en PICASSO, "Error
y culpa médica", loc. cit., al que remitimos.
(57)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 620.
(58)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 340.
(59)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 620.
(60)Vid. por todos LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 185, nº 164.
(61)ORGAZ, La culpa..., cit., p. 133.
(62) En cambio, el art. 1725 no tiene ninguna relevancia en lo que atañe a la causalidad, que se aprecia siempre en abstracto; vid. lo que decimos
al respecto en la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 2, punto 2.2.2.
(63)ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Carga de la prueba en las obligaciones de medios (aplicación a la responsabilidad
profesional)", en Derecho de daños, cit., p. 276.
(64)CNCiv., Sala A, 7/3/1997, "S., B. E. y otras c/ Municipalidad de Buenos Aires"; ídem, Sala F, 14/6/2000, "R. G., M. E. y otro c/ MCBA y
otro", LL 2001-C, 432.
(65)CNCiv., Sala F, 24/8/1982, "Bernal, Samuel A. c/ Dirección de Bienestar de la Armada y otros".
(66)BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 528.
(67)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Responsabilidad civil médica. Error de diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional.
Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras cuestiones", LL 1999-F, 21.
(68)MAZEAUD - CHABAS, Leçons..., cit., p. 475.
(69) Como lo señala Bueres, hay un solo modelo, que se corresponde con la culpa leve: el buen profesional, el profesional diligente, cuidadoso,
medio. Claro está que este modelo se concretará en cada uno de los infinitos casos que se muestran en la praxis judicial, pero eso no implica que
haya grados de culpa sino una distinta integración de la diligencia en atención a las circunstancias implicadas (BUERES, Responsabilidad civil de
los médicos, cit., p. 536).
(70)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 334.
(71) En esta línea, Zaffaroni define al dolo como "la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de este
en el caso concreto". Este autor critica la postura que incluye dentro del dolo al conocimiento de la antijuridicidad, puesto que de este modo se
llegaría a un concepto "cuyo aspecto cognoscitivo se integraría con componentes harto heterogéneos: un conocimiento efectivo y una posibilidad
de conocimiento" (ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 405).
(72)SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1989, t. II, p. 124.
(73) Soler hace una buena reseña de ellas (Derecho penal argentino, cit., t. II, p. 124 y ss.).

308
 (74)SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. II, p. 128.
(75)CREUS, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 246.
(76)CREUS, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 247.
(77)BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 208.
(78)ENNECCERUS, Ludwig - KIPP, Theodor - WOLFF, Martin, Tratado de derecho civil, Aguilar, Madrid, 1960, vol. II, 2ª parte, p. 884, § 210;
traducción de Pérez González, Blas y Alguer, José.
(79) El ejemplo es de ALTERINI, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, cit., p. 96, nº 108.
(80) La doctrina penal contemporánea, considerando que este tipo de dolo tiene en el aspecto volitivo la misma naturaleza que el dolo directo,
prefiere denominar a esta especie "dolo directo de segundo grado" o "de consecuencias necesarias" (ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte
general, cit., p. 419, nº 260).
(81)SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. II, p. 145.
(82)ALTERINI, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, cit., p. 97.
(83)PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1072, en BUERES - HIGHTON, Código..., cit., t. 3A, p. 156.
(84)LLAMBÍAS, Jorge J.,Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, t. II B, p. 316; KEMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al
art. 1072, en BELLUSCIO - ZANNONI, Código..., cit., t. 5, p. 90; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 271; ORGAZ, La culpa..., cit., p.
65; BUERES, comentario al art. 512, en BUERES - HIGHTON, Código..., cit., t. 2A, p. 147. De todos modos, se percibía en los últimos años —todavía
bajo la vigencia del Código Civil derogado— una incipiente tendencia en favor de la entrada del dolo eventual en el art. 1072 (vid. PICASSO,
Sebastián, "¿Hacia una ampliación de la noción de dolo delictual en el derecho civil?", LL 2/7/2004, p. 3.).
(85)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 367; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 334; PIZARRO -
VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. 2, p. 607; CNCom., Sala B, 29/8/1994, "Fibraco Cía. de Hilados s/concurso preventivo", DJ 1995-2, 221;
CNCiv., Sala E, 7/2/1986, "Cabrera, Enrique A. c/ Pinto Kramer, Martín", LL 1986-E, 206; ídem, 29/7/1985, "Pérez Roldán, Raúl H. c/ Cano,
Horacio P.", LL 1986-A, 504; Cám. Civ. y Com. de San Isidro, Sala I, 16/6/1993, "Juara, José L. c/ Club Atlético Tigre y otros", LL 1993-D, 208.
En soledad, sostenía Borda —contrariamente— que la "malicia", a diferencia del dolo obligacional, era un dolo calificado, consistente en el
propósito de dañar al acreedor mediante la inejecución de la obligación —con lo que lo asimilaba al delictual mentado por el art. 1072 del Código
Civil— (BORDA, Guillermo A., "La lógica y la justicia", LL 1983-A, 281; ídem, "La reforma del Código Civil. Responsabilidad contractual", ED
29-763).
(86)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 335.
(87)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 608.
(88)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 336.
(89)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones..., cit., t. 2, p. 608.
(90) Distinta es la solución, claro está, en la órbita extracontractual, pues allí no existe ningún vínculo preexistente entre el principal y la víctima
del hecho ilícito, y la obligación de resarcir el daño ocasionado deriva, justamente, del hecho ilícito del subordinado (art. 1753 del CCC).
(91)ALTERINI, Atilio A., "La cláusula penal flexible", LL 2009-B, 1119; RAMELLA, Anteo E., "Arras confirmatorias penales y cláusulas
penales", LL 1987-C 676; ALTERINI, Jorge H., "El dolo en la indemnización de daños. Incrementos. Limitaciones. Atenuaciones.
Compensaciones", LL 2009-D, 1229. Así, ha dicho la jurisprudencia: "La inmutabilidad de la cláusula penal reconoce excepción cuando media
incumplimiento doloso,, pues lo contrario importaría admitir que esa previsión contractual pueda funcionar como medio de dispensa del dolo, lo
que se encuentra expresamente prohibido por el art. 507 del Código Civil" (CNCom., Sala E, 8/8/2006, "Dibu, S.A.I.C. c/ Labinca S.A.", ED 221,
130; ídem, Sala B, 11/3/1996, "Ply S.A. c/ Conelmac S.R.L.", LL 1997-D, 856; ídem, 18/2/1986, "Catania, Eduardo c/ Nanger S.A.", LL 1986-E,
372).
(92)SALVAT - GALLI, Obligaciones, cit., t. I, p. 433.
(93)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 1, p. 413; BORDA, Obligaciones, cit., t. I, p. 397.
(94)LLAMBÍAS, Obligaciones, cit., t. II-A, p. 172; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Obligaciones, cit., t. I, p. 601.
(95)CNTrab., Sala V, 20/2/2017, "Luna, Germán R. c/ Bridgestone Argentina S.A. s/despido", LL 2017-D, 385.
(96)CNTrab., Sala II, 22/4/2009, "Arias, Celia Cristina c/ Moral S.A.", LLOnline AR/JUR/13525/2009; ídem, Sala VII, 4/10/1996, "Hernández,
Irma A. c/ Banco Nueva Era Coop. Ltda.", DT 1997-B, 1388; Cám. Civ. y Com. de Marcos Juárez, 22/5/2003, "Mangold, Juan Carlos c/ Metalfor
S.A.", LLC 2004 (febrero), 78.
(97)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones, cit., t. 2, p. 609.
(98) A favor de su constitucionalidad: CSJN, 19/5/2009, "Brambilla, Miguel Ángel", LLOnline AR/JUR/14185/2009; CNCom., Sala D,
29/9/2009, "Ataliva, Néstor Augusto c/ Budini, Eduardo", LLOnline AR/JUR/45786/2009; CNCiv., Sala I, 24/2/2015;
LLOnline AR/JUR/14148/2015; Por la inconstitucionalidad: CNTrab., Sala III, 31/10/2011, "Quintala Javier Alejandro c/ A.F. Construcciones
S.R.L. s/despido", 31/10/2011, DT 2012 (enero), 3541; voto en disidencia del Dr. Negri en SCBA, 11/12/2013, "Staropoli, Esteban c/ Blaisten
S.A. y otros s/accidente de trabajo", DT 2014 (junio), 1675, entre otros precedentes.
(99)PICASSO - SÁENZ, comentario al art. 1742 del CCC, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO,Código Civil..., cit., t. IV, p. 463.
(100)DE LORENZO - TOBÍAS, "El dolo en el derecho civil (propuestas para una noción en eclipse)", loc. cit.
(101)DE LORENZO - TOBÍAS, "El dolo en el derecho civil...", loc. cit. Remitimos al respecto a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1,
punto 5.1.1.4.
(102)TANZI, Silvia - PAPILLÚ, Juan M., "Los daños y perjuicios derivados del divorcio", LLOnline AR/JUR/1373/2011.
(103)HERRERA, Marisa, "Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar", Sup.
Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 17/11/2014, 39.
(104)Fundamentos..., cit., p. 482.
(105)MEDINA, Graciela, "Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 287.
(106)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Daños entre familiares", LL 2015-A, 562.
(107) Suscripto por los Dres. Arianna, Picasso, Parellada, Pellegrini, Louge Emiliozzi, Caramelo, Sáenz, Loyarte, Chechille, Lloveras,
Cecchino, Gagliardi, Marcellino, Schiro, Iglesias, Martínez, De la Torre, Molina, Herrera, Peracca, Bertero, Duprat, Nótrica, Curti y Arruiz.
(108) Suscripto por los Dres. Picasso, Sáenz, Mazhinghi, Parellada y Louge Emiliozzi.
(109)VALLESPINOS, comentario a los arts. 710 y 711 del Código Civil, en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.),Código Civil..., cit., t. 2A, p. 690.
(110)LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II-A, p. 410; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho..., cit., p. 530; PIZARRO -
VALLESPINOS, Obligaciones, cit., t. I, p. 594.
(111)Vid. MALAURIE - AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK, Les obligations, cit., p. 36 y ss.
(112) En un análisis del tema en el CCC, Vázquez Ferreyra menciona únicamente estos tres (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los factores de
atribución en el Código Civil y Comercial", LL 2016-C, 1238).
(113) En este sentido, por ejemplo, es interesante la clasificación de los casos de responsabilidad objetiva que, desde una visión comparatista,
practica van Dam: responsabilidad con un deudor extra (como lo sería la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente), por un objeto
defectuoso, o con una defensa limitada (VAN DAM, European tort law, cit., ps. 300-302).
(114) Remitimos al respecto a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1, punto 5.1.1.6.

309
 (115)STARCK, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, cit.,
passim; STARCK - ROLAND - BOYER, Obligations, cit., t. 1, p. 39. Esta posición es retomada actualmente —con matices— por algunos autores
franceses (LE TOURNEAU - CADIET , Droit de la responsabilité, cit., p. 726 —para la responsabilidad del principal— y 739 —para la
responsabilidad por el hecho de las cosas—).
(116)Vid. VÁZQUEZ FERREYRA, "Los factores de atribución en el Código Civil y Comercial", loc. cit.
(117) En ese sentido: LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 739.
(118) Desarrollamos esta idea en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 3.
(119)PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. I, p. 60 y ss.; MALAURIE - AYNÈS - STOFFEL-MUNCK, Les
obligations, cit., p. 37.
(120)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 399.
(121) Veremos en su momento que, por esta razón, el art. 1757 del CCC establece que la autorización administrativa para el uso de la cosa o el
desarrollo de la actividad no excluye la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o por actividades riesgosas.
(122)PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo..., cit., t. I, p. 61.
(123)STARCK - ROLAND - BOYER, Obligations, cit., t. 1, p. 31.
(124)Vid. MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "El 'riesgo de empresa' y la distribución de los daños en el proyecto de Código Civil y
Comercial de 1998", LLOnline nº 0003/007474.
(125)PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo..., cit., t. I, p. 72.
(126)GALDÓS, Jorge M. - VALICENTI, Ezequiel, "Principios generales de la responsabilidad objetiva por riesgo", LL 30/11/2015, p. 1.
(127) Esa es la ya citada tesis de STARCK, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie
et de peine privée, cit., passim.
(128)BREBBIA, Roberto H., "La equidad en el derecho de daños", en BUERES - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad..., cit., p. 45.
(129)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general..., cit., p. 462.
(130)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 404.
(131) Cám. Apel. Concordia, Sala Civil y Comercial I, 6/10/2010, «Machado, Ulises Federico c/ Provincia de Entre Ríos y otro», LLLitoral
2011 (febrero), 88. Ya hemos visto que en el CCC este supuesto constituye un caso de reparación plena, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 1718, inc. "b".
(132) Es preciso aclarar que esta última norma no se aplica exclusivamente a los casos regidos por la equidad como factor de atribución sino que
permite la morigeración equitativa de la indemnización en cualquier otro supuesto de responsabilidad, salvo cuando media dolo.

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