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    PROLoGo ¢PRECISA LA CIBERCRIMINALIDAD UN CAMBIO DE PARADIGMA EN EL DERECHO PENAL? ~ {Me consideras un hombre culto y leido? ~ Sin duda —replicé Zi-gong- {No lo eres? ~En absoluto -dijo Confucio~ Tan sélo he ‘agarrado el hilo que enlaza el resto El hilo, ceual hilo? El hilo en una maraia de causas y efectos en que se objetiviza el mundo contemporaneo de la sociedad de la informacién en que vivimos. Sin duda se refiere al método y a la determinacién del objeto. (C6mo coger el hilo en una sociedad cambiante a ritmo vertiginoso cuando se refiere a internet? El reto de coger el hilo en el ambito de los llamados cibercrimenes lo resuelve el profesor Ricardo Posapa Mava de manera magistral en esta obra que tiene en sus manos el lector, que seguramente consttuird un referenteen la materia en habla hispana. Tarea nada ficil en el que los conocimientos técnicos sobre informatica han de ir de la mano con una comprensién metodologica de Ia respuesta penal férreamente asentada, Seguramente el investigador en este campo sentir, cual sombra que se escapa ala par del caminante, que el objeto de estudio se expande mas de prisa que la capacidad de comprenderlo, Mientras se escriben estas paginas, habra especialistas informaticos ideando nuevas formas detilizar el ciberespacio para realizar intromisiones en la vida privada, obtener citamente ganancias 0 convencer a procives fundamentalist en sus nefastas causas, entre otras muchas fechorias. Siendo que las respuestas y, entre ellas ¢l derecho penal, con unos andamiaes teéricos pensados para realidades bien distinta,tionen que hacer frente a estas reafidades con eficacia y con garanti ‘Antes de entrar en la dimension de este libro, me permitiré unas palabras texto, Resulta una evideneia sefialar que nos encontramos necesitamos nuevas herramientas para eentacion es el peso de para enmarcar el cor ante un nuevo mundo y, por tanto, comprenderlo, pero lo relevante a efectos de esta pr 0 — RR Lavra Zi8104 RopRiGUIZ neste proceso socal. iguiendo a Manuel See cost monumental iment oe ol La sociedad red patien del ext g clea ecees cn sostiene que “La historia dela vid, tl comy 8 p, quit ntélogo Stephen Goul ae ter a ‘es una serie de estados estables, salpicadosa intervalos tos pop yo interpre» pportanes que sucedencon gran @pideZY YUAN Aether acontecimientos Ia siguiente etapa estable”, nO duda en afirmar eee ae ae XX, hemos vvivido uno de esos raros intervalos de la historia. oe etizado por Ia transformacién de nuestra ‘cultura material’, por o rade un mivo parang tecnoldgico organizado en torn a las teenologias ie la informacién™, Nos encontramos, pues, en un momento histbrico en el que las tecnologia de la informacién han protagonizado transformaciones sin precedentes en nuestra vida, Internet no es solo una herramienta, ha cristalizado en un objeto de la realidad que mntiplica exponencialmente las capacidades de incidir en Ia propia realidad, tanto para bien, con el desarrollo de mayor tecnologia y conocimientos, como también para mal, cuando se trata de un uso perverso, infligiendo daftos de diversa indole a los ciudadanos. El titulo del libro por eso es tan acertado: Los cibercrimenes: un nueyo paradigma de criminalidad. En efecto, los cientificos consideran que se produce un cambio de paradigma cuando los conceptos que existen ya no son idéneos para comprender una nueva realidad. Al decir de KUHN: “un paradigma existente ha dejado de funcionar adecuadamente en la exploracién de un aspecto de la naturaleza, hacia el cual, el mismo paradigma habia previamente mostrado el camino", Las caracteristicas de esa nueva realidad criminal, esos nuevos delits, estén bien analizados en el libro: a) Superacién del principio de territoriatidad. El mundo que circula en el ciberespaco tiene In particularidad de haber superado las categorias del tiempo y del espacio. Como bien reconoce CasreLs: “el nuevo sistema de comunicacién transforma radicalmente el espacio y el tiempo, las dimensiones fundamentales de la vida humana, Las localidades se desprenden de su significado cultural hist6rico y geogrifco, y se reintegran en redes funcionales o en collages de Manuel Casretts, La era de la informaciéin, No. in "Volt: La sociedad red, Madrid, Alianza Editorial, 2001, pp. ‘Thonnrs Kun, La estrctura de las revoluciones cient ne z ifcas, Madrid, Fondo de Cultura Economies, 2001, 20 Prévoce imgenes, provocando un espacio de fuj que susituye el espacio de lugares El tiempo se borra en el nuevo sistema de comunicacién, cuando pasado, pr futuro pueden reprogramarse para interactuar nana ee i ie en el mismo mensaje Fj exiaclo jel aed Paideyelitianpo otemporalisvalléextintatoe eisai de una nueva cultura”, En efecto, la existencia d ase scestionar citegitingfandameatalen del deretin pena eee fe tetorelid 9 por qu no las yan eee s . las reglas de la aplicacién de la ley penal en el tiempo. No olvidemos que precisamente la territorialidad constituye uno de los fundamentos de la saberania nacional y de proteccién de los ciudadanos, que queda ampliamente superada por internet, Interesante es la moderna apreciacién de la jurisprudencia para el delito de abusos sexuales que tradicionalmente requeria contacto fisico entre autor y vietima y ahora el Tribunal Supremo considera que los abusos sexuales a un menor no requieren de contigtidad fisica entre el acusado y la vietima y que las redes sociales, a través de internet, han creado un escenario para la comisidn de estos delitos con “un realismo hasta ahora inimaginable” (sts 301/2016 del 12 de abril). b) Mayor vulnerabilidad de las vietimas. El autor insiste durante gran parte de su trabajo en que las vietimas del cibercrimen se caracterizan por ser hipervulnerables. Pignsese en los menores en la red a mereed de pedilos e2- muflados de “amigos”, ampatados en el anonimato y, muchas veces, organizados cenredes oscuras. No cabe duda que los seres mis vulnerables de por si, menores ¥ diseapacitados, que hacen uso de internet, aumentan su vulnerabilida al ae Jeder aun mundo en donde los rufianes tienen mayor eapacidad de hacer dato. Incluso pueden darse casos de macrocriminalidad: gran cantidad de vietimas indeterminadas, como puede suceder con el phishing oel espionaje informatico. «) Superacién de la causlidad. Como bien afirma el autor, los compor- tamientos delictivos realizados en el ciberespacio han obligado a repensar y complementa ef nexo de causalidad, resutando mis apropind Ia teoria de imputacién objetiva, 0, en todo cas, “un dilogo 0 nexo de natraleza Weica tinpn output en sede de tipicidad”. En el mundo virtual es die probar re- sitados juridico, de ah la immportanci de esta tora y, como el autor desta, sncluse redefiniendo su operatividad en supuestos de autopuesta 0 heteropuesta Ja informaci6n. en peligro consentidas de ‘Cuareus, Leera ela normeacn, Volt: La soctode rad b,c. 452 a Wa Laura Z081GA Rooriouez 4) Organizaciones criminales en red. El ciberespacio plantea la posibilidad de la conexién de las personas de manera ilimitada. El profesor PosaDa Maya desarrolla lo que son las organizaciones virtwales transnacionales y no duda en afirmar que ‘la mayoria de los cibercrimenes son realizados en contextos de sistemas auténomos, expansivos y estructurados de bandas u organizaciones criminales conformadas por mas de tres personas asociadas”. El problema es que estas organizaciones pueden ser también Estados o los servicios de inteligencia de un Estado, grupos terroristas, gobernantes de Estados fallidos, empresas que realizan ciberespionaje industrial, etc. Nuevamente, el paradigma de “el que...” de los sujetos del delito queda superado por una realidad de la criminalidad organizada transnacional, transfronteriza y corporativa, como bien remarca el autor. ¢) Surgimiento de nuevos bienes juridicos: la seguridad informatica. Como se decfa, internet no solo es un instrumento, su desarrollo como herramienta en la sociedad de la informacion ha sido tal que se ha convertido en un objeto digno de proteccién penal especialmente, como sefiala el profesor POSADA Maya: los datos y tos sistemas informaticos se convierten en objetos merecedores y necesitados de proteccién penal. Pero como afirma el autor, los datos informaticos son inmateriales, por eso se trata de un bien juridico que abarea todos estos objetos de proteccién: la seguridad de la informacion. Muy préximo a la tesis de KinpHauser que interpreta los delitos de peligro como delitos de lesién sui generis, en tanto no protegen bienes juridicos concretos, sino que garantizan la seguridad de su proteccién’. Sin duda los delitos de peligro cobran protagonismo en latipificacién de conductas del mundo virtual. Tal como sostiene la profesora Ménpez Ropricuez: “El tipo penal de peligro no hace otra cosa que recoger una regla de experiencia: se tipifican ciertas acciones que provocan resultados de peligro porque, precisamente en estos casos, se ha demostrado que la lesién es frecuente”*. Ahora bien, como manifiesta el autor: “Es importante recordar que los delitos informatics se componen por cadenas de comportamientos técnicos (delitos medio a delitos fin) para lograr resultados lesivos superpuestos”, con lo Sobre esta eoria,véase Blanca Miwpoz Bueno, Limites dogméticos y politica-criminales de los delites de peligro abstracto, Granada Comates, 2001, pp. 152 y ss. Cristina Mésprz Rooricutz, Los deltos de peligro y sus técnicas cle tipijicacion, Madi, Universidad Complutense, 1993, p, 118, 2 Prétoco, ual se encuentra toda la problematica de delito de pel soncurs0s de Teyes / concUrsos de deltos, ee ee £) Elanonimato en la rede impunidad. El mundo virtual que af tpscomunicaciones también ha facilitado el camufaje dels aR queseamparan en lared de redes. Como sostiene el auto, internet rine desregulado”. Esto permite la comisién de delitos mas ficilmente, cisco ddemanera alevosa, aprovechando que no existe jurisdiecién, ni eyes a able Por eso gran cantidad de estos delitos se mantienen en la impunidad yay one gran cifra negra de la criminalidad. Impunidad ~como sefala el a vo al amparada por la complejidad de los ataques informsticos y por la necesidad de conocimientos especializados para su deteccién, sino también por las dificultades de obtencién de las pruebas, necesarias para construir una condena Por todas estas consideraciones, los cibererimenes son precisamente una muestra de la sociedad del riesgo y del también llamado derecho penal del riesgo, como bien se enfatiza en la obra, que puede caer en la tentacién de una linea de restricci6n de garantias o una expansién impropia de un derecho penal de un Estado de Derecho. Lo hemos visto tiltimamente en Espatia con la persecucién penal de sujetos que suben a las redes sociales comentarios impropios, sin duda deleznables, pero carentes de trascendeneia penal por resultar conductas inocuas para afectar la convivencia social, Internet puede amplificar a estupidez humana, pero esto no puede ser un pretexto para perseguir el pensamientoy renstaurar Jos delitos de opinién, denostados hace ya tiempo. Se trata del dilema de la postmodernidad que cenunciaron hace décadas Aporso y MaRcuse, entre otros: no podemos vivir sin los adelantos de Ta tecnologia porque nos traen desarrollo, mayor bienestar, sin lugar a dudas, pero a lapar vienen cargados de riesgos cuando estos progresos se ulizan para fines perversos. Regular dentro de esa disyuntivano es nada fil porave no se puede vearta la Hibertad asociada al desarrollo tecnoldgico por sus incuestionables beneficios, pero a nadie escapa que los riesgos, las inseguridades, han erecido fominarlos, més ain con una herramienta 1. A -vueltas con el dilema entre libertad y de manera exponencial y es dificil d represora como lo es el derecho pen seguridad. Realizar un fino equilibrio entre ambos aspectos es tarea de i ides profesorPosaps Mava sale airoso. Durante todo el ada siguiendo el métodlo dogmitico, fil especialistas, labor en la que el trabajo hace gala de una sistemmitica cut B Laura ZéR4GA Rooriat heredero de la escuela fundada por el profesor Fernando VELAsoUrz (seguridad juridica y garantias). Pero, a la vez, su agudo conocimiento sobre la realidad ‘criminal de los sistemas informaticos le permiten calibrar hasta dénde puede Ilegar el instrumento penal para no coartar los derechos de libertad. Todo esto en claro respeto de los principios de proporcionalidad y subsidiariedad que reclaman la utilizacién de mecanismos preventivos de intervencién y la necesidad de tipificaciones acordadas entre los técnicos especialistas y los juristas, Es decir, et profesor Pos Maya no cae en el ingenuo garantismo de denostar las formas de interveneidn penal por vulnerar principios clisicos, sino, calibrando Ia magnitud, complejidad y las dificultades de la persecucién de los comportamientos mis dafinos que se realizan con los sistemas informatics, propone interpretaciones de lege laray de lege ferencla acordes con la proporcionalidad que ha de presi toda intervencién penal. {Estamos ante un cambio de paradigma de los principios del derecho penal? simplemente ante una adaptacién de los mismos a realidades nuevas, muy distintas para los que fueron pensados. Tal vez se trate, como decia Rapsructi, de buscar “algo mejor que el Derecho Penal”, En todo caso, mas alla de dar una respuesta binaria, en esta sociedad liquida, de la seguridad liquida, al decir de Zigmunt Bauman’, lo que sies seguro para el lector, juez, fiscal, profesor, polcia, estudiante es que tendrd en sus manos un instrument titil para entender estos cibercrimenes, que suelen ser delitos para iniciados. Una buena muestra de la fluidez de los conceptos’, al menos para captarrealidades del mundo virtual, es la advertencia del autor de las transformaciones que se avecinan en la categoria del dolo, la participacién o la complicidad en los delitos informaticos, pues muchos comportamientos se producen por imprudencia y en forma de omisién, No cabe dua que las categorias definidas como fronteras se convierten en corsé poco itil para elementos subjetivos graduales y, especialmente, cuando es protagénica la falta de euidado y no la voluntariedad. La contraparte esl vigilancaliquida, Ci. Zygmunt BauMan / David LYON, Barcelona, Austal 2013, pp (61 ys. “La igiancaliguida como modo post-pandptico”, quien nos advert que del modelo pandptico {e la modemnidad hemos pasado al modelo postpansptico de ls post-meoemidod, dene los contolados

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