TEMA 4.

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO

Concepto: controvertido y confuso. Inicialmente surge para dar respuesta a las necesidades esenciales de los ciudadanos.
Evoluciona en identificarse con cualquier actividad que es responsabilidad de los poderes públicos (Art. 106.2 CE).

Calificamos como servicio público a la actividad que el legislador considera de interés general y que, además, asigna a la AP. La AP
es, por tanto, el titular de ese servicio (dato fundamental desde un punto de vista jurídico).

Actividad de contenido económico y asistencial, que bajo la responsabilidad de una Administración es prestada de forma continua
y universalmente para satisfacer necesidades esenciales de una colectividad social.

Problemática general: la regulación del servicio público es una mezcla entre: tradición normativa que arranca con fuerza desde el
s.XIX + artículos de la CE + el marco común en todo el territorio de la UE.

La UE ha establecido unos principios mínimos comunes (tanto si son prestados por el sector público como el privado).
Cada nación ha organizado jurídicamente de manera diferente sus servicios públicos.
En general, se han buscado fórmulas y categorías que diesen un mínimo de agilidad a las AAPP. Estas deben buscar el interés
general pero no tienen como parámetro de actuación el ánimo de lucro (que es siempre un estímulo a la actuación del hombre) y
operan impulsadas directa o indirectamente por las partidas del presupuesto público.
Además, cada Estado ha de decidir si impone o no a un concreto servicio público un carácter legalmente monopolístico.

Sistema en España: titularidad pública + posibilidad de gestión privada mediante concesiones + reserva al sector público hasta la
entrada en la UE.

PRINCIPIOS
• CONTINUIDAD: Necesidad de garantizar la continuidad de una actividad, esencialidad del servicio público.
En función de la naturaleza de cada servicio: transporte público (regularidad), agua, comunicaciones (prestación
continuada no interrumpida, disponibilidad continua).
Incumplimiento: sanciones, resolución del contrato.
Se debe conciliar con el derecho a huelga: servicios mínimos.

• MUTABILIDAD: puede ser objeto de cambios permanentemente para asegurar una mejor prestación. Modificación de
las condiciones de prestación de los servicios: adaptación y progreso.

• IGUALDAD DE ACCESO Y TRATO:

Igualdad de acceso: nadie puede ser excluido como usuario de un servicio público si no existe causa objetiva prevista en
la correspondiente norma.
Igualdad de trato: no discriminación, pero sí modalidades o condiciones de acceso diferentes en ciertos casos
(discriminación positiva, e. T-jove, T-rosa).
Garantía de acceso a la red a los operadores (e.e. Productores de energía - permiso de acceso a la red de distribución o
de transporte de energía).

• CALIDAD:
Factores variables en cada caso: seguridad, volumen, puntualidad, cobertura, etc.
Cartas de servicio: documentos en los que se asumen objetivos y compromisos específicos en relación con los servicios
que se prestan.
Sistemas de evaluación: obtener información sobre el rendimiento del servicio.

• ASEQUIBILIDAD:
Dado que deben ser accesibles a cualquier persona (acceso universal): prestarse en condiciones económicas que les
hagan asequibles.
No supone gratuidad.
Las tasas o precios públicos deben tender a cubrir el coste del servicio, pero pueden fijarse precios por bajo previa
cobertura presupuestaria. Ej.: Ayudas, subvenciones, tasas reducidas, abono social por consumidores vulnerables a la Ley
Sector Eléctrico...

ARTÍCULO 128.2 CE →Previsiones constitucionales.

• Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.
Por tanto, nada impide que, si se considera de interés general, la Administración del Estado instale una fábrica de
jeringuillas (o de mascarillas).
Ejemplo real de esta iniciativa lo tenemos en las editoriales públicas.
 • Mediante ley se podrán reservar al sector público recursos o servicios esenciales.
Esta reserva puede hacerse bajo monopolio (sólo podrá operar la Administración Pública competente: pensad en la
defensa nacional) o sin monopolio. Esto es, en este último caso, permitiendo que, además de la Administración,
intervengan sujetos privados (por ejemplo, aparecen otras fábricas de mascarillas cuyo titular son empresas
farmacéuticas y que compiten en el mercado con las que produce la entidad pública).

IRRUPCIÓN DE LA UE
UE se encontró con situaciones diversas en cada uno de los Estados, pero debía articular unas normas de cara a construir un
mercado único de bienes y servicios.
Imaginemos que una fábrica francesa de mascarillas quiere instalarse en España y que, no obstante, nuestra legislación ha
impuesto la reserva monopolística de este servicio. En tal caso (que es puramente hipotético, claro), no podría operar en España.
Había que armonizar mínimamente la regulación.
Art. 14 TFUE y 36 Carta Europea Derechos Fundamentales.
¿Características? Servicio público de interés general y servicio universal.
- Fomento principio de competencia (salvo excepciones: obligaciones del servicio público).
- Los prestadores del servicio pueden ser públicos o privados.
- Autorización como forma de gestión.
- Prohibición de los monopolios
- Diferentes especialidades organizativas según el sector.

Para encauzar estas situaciones, se ha establecido la siguiente distinción:

A. SERVICIOS DE AUTORIDAD: defensa nacional, seguridad pública, vigilancia ambiental, etc…
- Servicios donde, normalmente, existe una reserva en exclusiva al Estado (que los prestará a través de concretas
Administraciones).
- En algún caso, se permite que existan operadores privados, pero en situación claramente auxiliar y secundaria
respecto al poder público (por ejemplo, la seguridad privada - que puede recibir instrucciones de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado-, los servicios de arbitraje –cuya decisión se enmarca en el aparato judicial,
posibilitando recursos en ciertos casos -, etc.).

B. SERVICIOS NO – ECONÓMICOS DE INTERES GENERAL: educación, sanidad, servicios sociales, ciertos aspectos de cultura
(museos, teatros, etc),
- Estamos ante el bloque “fuerte” del servicio público.
- No hay reserva monopolística en favor del sector público.
- Existe también una educación privada, una sanidad privada y servicios sociales privados (por ejemplo, las residencias
de ancianos de titularidad particular).
No obstante, la relación entre los operadores públicos y privados no respeta las reglas de la libre competencia, ya
que el operador público se beneficia de su conexión directa con los presupuestos públicos, tiene un régimen fiscal y
laboral diferenciado y, además, la normativa atribuye al poder público decisiones relevantes (por ejemplo, la
aprobación de planes de estudios en la universidad privada, etc.)
- Con matices y diferenciadamente → Ciertos sectores en los cuales sí se ha optado por la reserva monopolística, pero
– a diferencia del supuesto a)- no cabe hablar de autoridad.
Ej.: abastecimiento de agua potable, a la recogida de residuos, etc.

C. SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERES GENERAL o TOUT COURT:

- Servicios que, en su día, fueron servicios públicos ordinarios y que, actualmente, el DUE califica como “servicios
económicos de interés general”.
- Observamos la doble esencia de estos servicios: lo económico, lo “sucio”, lo lucrativo, “toma el dinero y corre”, lo
innovador y, por otro lado, el interés comunitario, el cuidado de todos, “papá Estado” ...
- Podemos observar la evolución liberalizadora –una transformación que ha durado años-
En este supuesto de los servicios económicos de interés general, la UE impone un escenario de apertura a la libre
competencia, pero es cierto que cada sector presenta sus propias peculiaridades.
Así, podemos observar el transporte aéreo como típico servicio ya casi plenamente liberalizado, mientras que otros
son más lentos en alcanzar esta situación (por ejemplo, el transporte ferroviario, actualmente abriéndose a la libre
competencia, como podéis ver ya, por ejemplo, en los servicios de alta velocidad Barcelona-Madrid y veréis pronto
en ciertos trayectos de cercanías).
- Cada sector, tiene una regulación propia y en cada uno de ellos hay una incidencia mayor o menor de las decisiones
públicas.
Se habla a veces en este ámbito de “sectores regulados” y entran en ellos la energía (por ejemplo, la producción y
distribución de energía eléctrica), la banca y los seguros, el transporte aéreo y ferroviario, las telecomunicaciones,
los servicios funerarios, el correo postal, etc. Vemos que son mercados fuertemente intervenidos por la
Administración Pública.
 La peculiar regulación de los servicios económicos de interés general. Las obligaciones de servicio público.
Es en estos servicios económicos de interés general es donde vamos a hallar normas jurídicas que desfiguran la libre
competencia.
En efecto, en todos ellos, con mayor o menor amplitud, el Estado retiene una potestad de regulación que incluye diversos
aspectos:
a) Protección a los usuarios: con un importante poder de inspección y sanción a los operadores (un aspecto, en
muchas ocasiones, relacionado con la normativa de defensa de la competencia y con la tutela de los
consumidores).
b) Establecimiento de precios máximos o aprobación de la propuesta de precios presentada por los operadores, de
acuerdo con unas reglas previas. Es lo que se denomina potestad tarifaria.
c) Estipulación imperativa de estándares básicos de calidad o seguridad.
d) Imposición de obligaciones de servicio público.
Recaen, en virtud de la norma, sobre los operadores del sector. Observad que son cargas que se les imponen y
que no sufren las empresas que operan en un marco de libre competencia. Entre los diversos ejemplos de tales
obligaciones, cabe citar:

o La creación y el mantenimiento de infraestructuras (por ejemplo, una red de repetidores de señales que
Movistar pone en los Monegros –donde casi no vive nadie- y que utilizan todos los operadores) o de un
suministro de reserva (por ejemplo, un determinado volumen de ataúdes disponible para el caso de
calamidad pública).
o El ofrecimiento a los usuarios de prestaciones gratuitas, como ocurre con las llamadas de emergencia que
el operador ha colocado en ese teléfono móvil que no paras de mirar.
o Los precios especiales para usuarios desfavorecidos.
o La prestación contínua del servicio en todas las franjas horarias.

A menudo, estas obligaciones son exigencias que se imponen a todos los operadores que prestan el servicio y
que son, más bien, requisitos para obtener la autorización inicial. No obstante, en otros casos recaen sobre un
solo operador, que carga con su coste. Por ejemplo, la asunción por el prestador dominante de la tarea de
llevar a cabo el servicio en una zona sin atractivo económico (el supuesto tan citado de la telefonía móvil en
Los Monegros). Esto último se hace para garantizar el denominado servicio universal.

Ahora bien, en el caso referido –y en otros- hay que indemnizar a ese prestador forzoso y singularizado. Para
ello, la legislación prevé diversas soluciones:
o Una subvención pública (que está admitida por el Derecho europeo).
o La constitución por los operadores de un fondo común que se nutre de las prestaciones económicas
forzosas que se aportan ex lege.

D. OTROS SERVICIOS. Régimen de libre competencia. La Actividad Pública meramente empresarial.

La AP podría asumir cualquier servicio, pero, en tal caso, debería respetar las normas ordinarias del mercado y su
actividad sería tratada con las mismas reglas presupuestarias, fiscales y laborales que ya tienen los sujetos privados.
Por ejemplo: la Generalidad de Cataluña decide crear y gestionar una fábrica de ratafía. El Derecho español y comunitario
le obliga a competir sin falsear la competencia con el resto de los fabricantes.

GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS QUE SON TITULARIDAD DE LA AP. GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA.
Cuando la AP es titular de un servicio público, puede prestarlo:
• Bajo gestión directa: la Administración Pública, sin recurrir a empresas privadas, asume la regulación, la producción y la
financiación del servicio. Puede hacerlo a través de un simple órgano o unidad especializada o a través de un organismo
autónomo, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil de titularidad pública.
• Bajo gestión indirecta: la prestación del servicio la realiza una empresa privada (normalmente, el denominado
concesionario de servicios públicos), aunque la titularidad le sigue correspondiendo a la Administración Pública. Veremos
cómo se regula esta relación en la Ley de Contratos del Sector Público (que será la última lección).
o Concesión de servicios públicos.
o Concierto.
o Gestión interesada.
o Sociedad de economía mixta.
La LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO ya nos da las pautas fundamentales de la vigente regulación:
▪ Pueden adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta los contratos administrativos de
concesiones de obras y de concesión de servicios. No hace falta un previo concurso público para
examinar las diferentes ofertas.
▪ Capital público debe ser “mayoritario”.
▪ Los socios capitalistas privados están situados, sin competencia previa, en una posición ideal para la
recepción de beneficios.
 Para evitar tal consecuencia, la Ley establece que la elección del socio privado debe hacerse “de
conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución
constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del
contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.
▪ La sociedad de economía mixta se comporta en el tráfico como una sociedad mercantil ordinaria y
podría optar por una política de expansión y, por tanto, concurrir a la licitación de otras concesiones.
Esto es admisible, pero la Ley le impone la obligación de concurrir –como cualquier otra sociedad- al
concreto procedimiento de licitación que se haya abierto.

o No hay problema para que la sociedad de economía mixta se financie con la emisión de obligaciones, empréstitos
o créditos participativos (no hay aquí alteración de los porcentajes de los socios). Ahora bien, más restricciones
presentan otras operaciones. En concreto:
▪ La ampliación de capital es admisible, pero su nueva estructura no debe modificar las condiciones
esenciales de la adjudicación (salvo que hubiera estado previsto en el contrato).

▪ También cabe la titulización de los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora
del contrato cuya ejecución se le encomiende. Ahora bien, es precisa en este caso la autorización del
órgano de contratación (y el cumplimiento específico de la normativa sobre el mercado de valores, aquí
específicamente aplicable).

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CALIFICACIÓN DE UNA ACTIVIDAD COMO DE SERVICIO PÚBLICO

• Control judicial:
• Régimen de responsabilidad por daños y perjuicios
• El titular y el operador gozan de privilegios
• Los bienes adscritos al servicio pueden tener la consideración de bienes de dominio publico.