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21 - Sentencia de Tutela 2022-00046-Nueva Eps-Personeria
21 - Sentencia de Tutela 2022-00046-Nueva Eps-Personeria
República de Colombia
Rama Judicial del Poder Público
Distrito Judicial de Yopal
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado
Carrera 14 No. 13-60 Barrio la Corocora Palacio de Justicia Yopal-Casanare
Correo electrónico tutjuz01peyop@cendoj.ramajudicial.gov.co
HECHOS
PRETENSIONES
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ACCIÓN DE TUTELA: 850013107001-2022-00046
ACCIONANTE: Personera Delegada en Derechos Humanos y de Familia de Yopal.
AGENCIADA: BRIYHID YHAZMIN SANABRIA SANCHEZ
ACTUACIÓN SURTIDA
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ACCIÓN DE TUTELA: 850013107001-2022-00046
ACCIONANTE: Personera Delegada en Derechos Humanos y de Familia de Yopal.
AGENCIADA: BRIYHID YHAZMIN SANABRIA SANCHEZ
En el mismo auto admisorio del 12 de septiembre de 2022 el Despacho
CONMINÓ a parte la accionante la Doctora ALBA CARINA ROJAS BARRETO, en
calidad de Personera Delegada en Derechos Humanos y de Familia de Yopal,
que asista personalmente o envié un funcionario de la Personería y acompañe
a la señora BRIYHID YHAZMIN SANABRIA SANCHEZ, identificada con la cédula
No 1002678142 ante las oficinas de la NUEVA EPS de Yopal, e informe las
gestiones que realice en el término de DOCE 12 HORAS, con el propósito de
garantizar a la cita médica programada para que se realice la CIRUGIA DE
OBESIDAD (BYPASS GASTRICO) el 15 de septiembre de 2022, en la ciudad de
Bogotá.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA
✓ La NUEVA EPS
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ACCIONANTE: Personera Delegada en Derechos Humanos y de Familia de Yopal.
AGENCIADA: BRIYHID YHAZMIN SANABRIA SANCHEZ
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ACCIONANTE: Personera Delegada en Derechos Humanos y de Familia de Yopal.
AGENCIADA: BRIYHID YHAZMIN SANABRIA SANCHEZ
para la realización de citas, cirugías, procedimientos, entrega de
medicamentos, entre otros, de acuerdo con sus agendas y disponibilidad.
Por otro lado, se deja en conocimiento, que la compañía se compone por
diferentes áreas, las cuales cuentan con personal capacitado que trabaja
organizadamente encaminando los procesos a seguir de acuerdo con su
pertinencia, conocimiento y funciones específicas.
Con respecto a la MEDIDA PROVIONAL manifestó que se procedió a asignar
el caso al área encargada para que realice la gestión pertinente, lo cual se
informará oportunamente al accionante. Precisando que con relación a la
prestación del servicio de TRASLADO TERRESTRE NO ASISTENCIAL
SIMPLE YOPAL (CASANARE) BOGOTA, “MEDIDA PROVISIONAL: SE
ADJUNTA SOPORTES DE TRASLADO Y VIATICOS A CITA PROGRAMADA EL 15
SEPTIEMBRE, CITA ENDOCRINO EL 22 SEPTIEMBRE, PENDIENTE RADICACION”
Una vez revisada la base la base de afiliados de Nueva EPS, se evidencia
BRIYHID YHAZMIN SANABRIA SANCHEZ CC 1002678142, se encuentra en
estado ACTIVO al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de
Nueva EPS en el RÉGIMEN SUBSIDIADO.
DEL CONCEPTO DEL ÁREA TÉCNICA
Conocida la presente acción de tutela por nuestra área jurídica, se trasladó al
área técnica correspondiente de Nueva EPS con el fin de que realizaran el
correspondiente estudio del caso revisando la prescripción y su pertinencia para
el paciente, las tecnologías que efectivamente se encuentran excluidas de los
beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sobre aquellas
que deben ser asumidas por otra entidad con cargo a recursos diferentes a los
del Sistema de Salud, así mismo, gestionar lo pertinente, quien informa lo
reportado en la medida provisional, para conocimiento del Despacho.
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
NO VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL ALGUNO - INEXISTENCIA EN
EL EXPEDIENTE DE NEGACIÓN DE SERVICIOS
NUEVA EPS no ha vulnerado los derechos constitucionales de carácter
fundamental del accionante, ni ha incurrido en una acción u omisión que ponga
en peligro, amenace o menoscabe sus derechos. Todo lo contrario, se ha ceñido
en todo momento a la normatividad aplicable en materia de Seguridad Social
en Salud. Debido a ello, habida cuenta que no existe vulneración de los
derechos fundamentales de la accionante, que fuese atribuible a NUEVA EPS,
la solicitud de tutela de la referencia carece de objeto. Prueba de lo anterior,
es la ausencia en el expediente de cartas de negación de servicios de salud
emitidas por parte de NUEVA EPS, todo lo contrario, se le ha autorizado los
servicios en la red de prestadores de servicios de salud que la EPS tiene
contratada.
DE LA RADICACIÓN DE SERVICIO DE SALUD
Previo a dar trámite a la solicitud realizada por la usuaria y en aras de verificar
la existencia del posible incumplimiento y/o barrera en la atención que se le
achaca a Nueva EPS, el usuario debe soportar primeramente que realizó los
trámites que le corresponden como integrante del SGSSS ante la EPS y que
corresponden a la radicación de las ordenes médicas o historias clínicas de los
servicios que le son ordenados y no por el contrario responsabilizar a la EPS
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por este asunto y/o trasladar el trámite administrativo al DESPACHO JUDICIAL,
agregando cargas a la administración de justicia por su inactividad.
En ese sentido, se solicita al despacho verificar y/o solicitar al usuario que
soporte que realizó el trámite de radicación y como consecuencia que aporte el
soporte del trámite realizado (imagen o Número de radicación que le fue
asignado en el trámite).
Se recuerda: Es una responsabilidad del usuario radicar las ordenes medicas e
historias clínicas de los servicios que requieran autorización acorde al plan de
manejo dado por los profesionales tratantes ya que sin esto la EPS no tendría
conocimiento de lo que su profesional ordene, así mismo gestionar ante las IPS
prestadoras de servicios sus citas médicas de manera oportuna y acorde a la
periodicidad que defina el médico tratante.
NECESIDAD DE LA ORDEN MÉDICA QUE PRESCRIBE LOS SERVICIOS O
TECNOLOGÍAS SOLICITADOS.
El Decreto 2200 de 2005 que regula el contenido de la prescripción médica,
deja claro que las citas, tratamientos y procedimientos médicos requeridos por
el accionante requieren de manera previa de la valoración médica de su galeno
tratante, quien determina la necesidad del servicio; por esta razón sería inviable
amparar la prestación de servicios médicos en donde el accionante no hubiese
demostrado la existencia de prescripción médica. Se concluye que todo servicio
de salud debe estar ordenado por el personal de salud debidamente autorizado
de acuerdo con su competencia.
La Acción de Tutela resulta improcedente, cuando a través de su ejercicio se
pretende obtener la prestación de un servicio de salud, sin que exista orden del
médico tratante que determine, bajo estrictos criterios de necesidad,
especialidad y responsabilidad, su idoneidad para el manejo de la enfermedad
que pueda padecer el paciente. Particularmente, en la Sentencia T-345 de
2013, sostuvo:
“La Corte ha resaltado que, en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia
para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento,
o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie,
el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios
científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la
condición de salud del paciente. La importancia que le ha otorgado la
jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un
profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el
caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su
condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el
servicio. (…)
Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en
uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar
el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el
juez no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del
conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico
requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe,
pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la
patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio
a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en
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amparo de sus derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez
constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico
o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya
sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el
principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el
jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la
necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico. (…)
DE LA SOLICITUD DE TRANSPORTE, ALOJAMIENTO Y ALIMENTACIÓN
NO ES SERVICIOS DE SALUD.
Revisado el traslado de la tutela no se evidencia solicitud especial de
transporte, por parte de su médico tratante, siendo este la persona
idónea para determinar la necesidad de este
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También es preciso señalar que de tiempo atrás la reglamentación relativa a
los contenidos del Plan de Beneficios en Salud ha incluido el servicio de
transporte con variaciones en cuanto a su alcance y contenido, y en la
actualidad dicho servicio se encuentra regulado en los Artículos 107 y 108 de
la Resolución 2292 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social y que
corresponde hoy en día al Plan de Beneficios en Salud vigente para los
regímenes contributivo y subsidiado
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El artículo 10 de la Ley Estatutaria a la salud núm. 1751 de 2015, numeral i,
impone a los afiliados con el sistema el deber de: “Contribuir solidariamente al
financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad
social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.” Por lo tanto, el Juez
constitucional debe tener en cuenta lo citado al momento de acceder a
peticiones de servicios, tecnologías o medicamentos que no se financian con
recursos de la UPC y están excluidos del Plan de Beneficios. La sentencia T-760
de 2008.
IMPROCEDENCIA DE TRATAMIENTO INTEGRAL
Con base a lo anterior, los servicios que son ordenados al usuario por parte de
los Médicos de la Red de Nueva EPS son cubiertos con base a lo permitido por
las normas habilitantes, así, en sentencia T-760 de 2008, respecto a los
requisitos del tratamiento integral indica:
“Tales decisiones proceden cuando “(i) la falta del servicio o medicina solicitada ponga en
riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente (…) sea porque amenaza su
supervivencia o afecta su dignidad; (ii) el servicio o medicina no pueda ser sustituido por
otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y
efectividad; (iii) el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS
en la que está
Es así, que, frente al tratamiento integral, el juez constitucional debe verificar
que, en efecto, una solicitud de este tipo tenga sustento en los presupuestos
fácticos y que esté involucrada la responsabilidad de la accionada. Las órdenes
dirigidas a las entidades deben corresponder a sus acciones u omisiones, pero
en el caso de la referencia no se precisa cuál es la conducta de la EPS que se
reprocha. El requerimiento de la parte accionante, sus razones y las
explicaciones, giraron en torno a la dificultad de sufragar el costo de
sus desplazamientos, no en una ausencia de tratamiento.
Por consiguiente, se debe determinar si el usuario cumple con las condiciones
o sub-reglas establecidas por la Corte Constitucional para el amparo del
tratamiento integral solicitado. Lo anterior haciendo énfasis, en la inviabilidad
de acceder desmesuradamente a tratamientos integrales a los accionante en
proporcionalidad con el principio de solidaridad y el deber de
financiamiento del sistema.
En ese orden de ideas, el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, que tiene como
una de los eslabones del Sistema General de Seguridad Social en salud, el
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, (…)
Así las cosas, es claro que el fallo de tutela no puede ir más allá de la
amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y
protegerlos a futuro, pues con ello se desbordaría su alcance y además una
condena en estos términos incurre en el error de obligar por prestaciones que
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aún no existen puesto que la obligación de un servicio de la EPS solo inicia una
vez la dolencia en salud ocurre y por ello un fallo concreto no genera violación
de derecho fundamental alguno.
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En lo que respecta a las peticiones de salud el responsable del cumplimiento
del fallo de Tutela es el GERENTE ZONAL CASANARE, ya que con base en las
funciones de que desempeña, tiene a su cargo la adecuada prestación de los
servicios de salud de los afiliados en la zona a
PETICIONES PRINCIPALES:
PETICIONES SUBSIDIARIAS
✓ ALCALDÍA DE YOPAL
El Doctor YACETH DAVID SUAREZ ACEVEDO actuando con poder del doctor
JHON KENNEDY WILCHEZ CARREÑO, actuando en calidad de Jefe Oficina
Asesora Jurídica del Municipio de Yopal, presentó respuesta indicando que,
respecto a los hechos, la Alcaldía del municipio de Yopal, se atiene a lo que
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resulte probado dentro del suscrito proceso, los hechos que sucintan la suscrita
acción de tutela no surten por acciones u omisiones por parte de la
Administración municipal de Yopal. La alcaldía de Yopal no tiene competencia
ni ámbito de responsabilidad dentro de los hechos que narra la parte activa del
proceso.
“Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del
riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que
garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de
salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de
la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido
por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de
Salud.
Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con
las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente
ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras
de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y
demás que señala el reglamento.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
“(…) 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que
requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta
característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la
demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios.”
Así las cosas, es necesario hacer énfasis en que las EPS tienen la obligación de
garantizar la prestación del servicio de salud de a sus afiliados, para lo cual
pueden conformar libremente su red de prestadores, por lo que en ningún caso
pueden dejar de garantizar la atención de sus afiliados, ni retrasarla de tal
forma que pongan en riesgo su vida o su salud con fundamento en la
prescripción de servicios y tecnologías no cubiertas con el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC.
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Dicha actualización fue realizada por medio de las Resoluciones 5269 de 2017,
5857 de 018 y actualmente la Resolución 3512 de 2019 mediante la cual
cambio la denominación de Plan de Beneficios de Salud a Mecanismos de
Protección Colectiva11, en donde determinó un esquema de aseguramiento
y definió los servicios y tecnologías de salud financiados con los recursos de la
Unidad de Pago por Capitación – UPC que deberán ser garantizados por las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) o las entidades que hagan sus veces.
Esta resolución contempla tres (3) anexos en los cuales se definen, el listado
de medicamentos, procedimientos en salud y procedimientos de laboratorio
clínico financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación – UPC,
estos están caracterizados de la siguiente manera:
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categorías contenidas en el mismo, salvo aquellas referidas como no financiadas en la nota
aclaratoria y las que corresponden a un ámbito diferente al de salud.
La nueva normativa fijó la metodología y los montos por los cuales los
medicamentos, insumos y procedimientos que anteriormente era objeto de
recobro ante la ADRES, quedaron a cargo absoluto de las EPS, por cuanto este
mecanismo prevé que los recursos de los servicios y tecnologías no financiados
por la Unidad de Pago por Capitación se giran con anterioridad a la prestación
de los servicios.
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referida resolución y los servicios complementarios suministrados en
cumplimiento de órdenes judiciales.
1. Garantizar de forma integral los servicios y tecnologías en salud financiados con recursos
de la UPC como también el suministro de medicamentos, APME, procedimientos y servicios
complementarios con cargo al presupuesto máximo.
3. Las EPS y EOC deben administrar, organizar, gestionar y prestar directamente o a través
de su red de prestadores de servicios el conjunto de servicios y tecnologías en salud
financiados con recursos de la UPC y el presupuesto máximo, considerando para el pago la
respectiva fuente de financiación.
El parágrafo del artículo 9 de la Resolución 205 de 2020 señaló que los servicios
y tecnologías en salud susceptibles de ser financiados con recursos diferentes
a la UPC y con el presupuesto máximo, continúan siendo garantizados por las
EPS O EOC a los afiliados bajo el principio de integralidad de la atención y su
liquidación, reconocimiento y pago, cuando proceda, se efectuará de acuerdo
con un proceso de verificación y control dispuesto por la ADRES.
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De acuerdo con la normativa anteriormente expuesta, es función de la EPS, y
no de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud – ADRES, la prestación de los servicios de salud, ni tampoco
tiene funciones de inspección, vigilancia y control para sancionar a una EPS,
por lo que la vulneración a derechos fundamentales se produciría por una
omisión no atribuible a esta Entidad, situación que fundamenta una clara falta
de legitimación en la causa por pasiva de esta Entidad.
Por otra parte, en este tipo de casos se suele solicitar equivocadamente que la
ADRES financie los servicios no cubiertos por la UPC, o que el Juez de tutela la
faculte para recobrar ante esta entidad los servicios de salud suministrados;
por ello, en este momento procesal se debe traer a colación la Resolución 094
de 2020 la cual establece lineamientos sobre los servicios y tecnologías
financiados por la UPC, en concordancia con el artículo 231 de la Ley 1955 de
2019, (…)
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PARÁGRAFO. Las EPS podrán implementar mecanismos financieros y de seguros para
mitigar el riesgo asociado a la gestión de los servicios y tecnologías no financiados con
cargo a los recursos de la UPC.
Así las cosas, a partir de la promulgación del artículo 240 de la Ley 1955 de
2019, reglamentado a través de la Resolución 205 de 2020 proferida por
el Ministerio de Salud y Protección Social, se fijaron los presupuestos máximos
(techos) para que las EPS o las EOC garanticen la atención integral de sus
afiliados, respecto de medicamentos, procedimientos y servicios
complementarios asociados a una condición de salud, que se encuentren
autorizadas por la autoridad competente del país, que no se encuentren
financiados por la Unidad de Pago por Capitación (UPC), ni por otro mecanismo
de financiación y cumplan las condiciones señaladas en los anteriores actos
administrativos.
Por lo anterior, la nueva normativa fijó la metodología y los montos por los
cuales los medicamentos, insumos y procedimientos que anteriormente era
objeto de recobro ante la ADRES, quedaron a cargo absoluto de las
entidades promotoras de los servicios, por consiguiente, los recursos de
salud se giran antes de la prestación de los servicios y de forma
periódica, de la misma forma cómo funciona el giro de los recursos de la
Unidad de Pago por Capitación (UPC).
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
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ESTRUCTURA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD
La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral
y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 155 precisó la estructura,
conformación y organización del Sistema de General de Seguridad Social en
Salud.
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Respecto a las personas que no cuentan con afiliación ni al régimen
contributivo, subsidiado o especial, es pertinente indicar, que con el fin de
garantizar la prestación de los servicios de salud a la población pobre y
vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que reside en las
diferentes jurisdicciones territoriales, la Ley 715 de 2001, en los artículos 43,
44 y 45, definió una serie de competencias sobre el particular, a cargo de las
entidades territoriales del diferente orden.
Sin embargo, esta situación cambió con la expedición de la Ley 1751 de 2015,
a cuyo tenor, el Ministerio de Salud y Protección Social amplió el contenido del
derecho a la salud, ampliación que se traduce en el acceso a todas los servicios
y tecnologías en salud autorizados en el país para la promoción de la salud y el
diagnóstico, tratamiento, recuperación y paliación de la enfermedad, con dos
fuentes de financiación diferentes, excepto aquellos servicios y tecnologías que
cumplen con alguno de los criterios de exclusión contemplados en el inciso
segundo de su artículo 15, servicios y tecnologías que no cubre el sistema de
salud.
Los COPAGOS son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor
del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.
Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus
beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a
los afiliados beneficiarios. De conformidad con el numeral tercero del artículo
160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios
cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes.
Este aspecto fue regulado por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud a través del Acuerdo 0260 del 4 de febrero de 2004, por medio del
cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, señalando en el
artículo 7. (…)
FRENTE AL TRANSPORTE
Parágrafo. Las EPS o las entidades que hagan sus veces, igualmente deberán pagar el transporte
del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto al de su
residencia, para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, o
cuando en su municipio de residencia, la EPS o la entidad que haga sus veces, no los hubiere tenido
en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el
municipio la EPS o la entidad que haga sus veces, recibe o no una UPC diferencial” (Subrayado
fuera de texto) en su municipio de residencia, la EPS o la entidad que haga sus veces, no los hubiere
tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si
en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces, recibe o no una UPC diferencial.”
(Subrayado fuera de texto)
Por otra parte, para aquellos municipios que no reciben en la UPC prima
adicional para zona especial por dispersión geográfica, es decir que no se
financia con cargo a la UPC el transporte del paciente ambulatorio, el
profesional de salud tratante cuando lo considere necesario para la atención del
paciente, podrá prescribirlo en la herramienta tecnológica MIPRES, como
servicio complementario, deberá ser garantizado por parte de la EPS, estando
financiado en estos casos con cargo a los presupuestos máximos.
“Artículo 9°. Determinantes sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas
públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales
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de la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento
de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas políticas
estarán ' orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.
El legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros
sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los procesos
para que las autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes
al mejoramiento de dichos resultados.
Así entonces una vez la Empresa Promotora de Salud, de la cual haga parte un
paciente ordene y autorice el procedimiento, consulta ò examen, nuestra
Institución lo atiende en razón a la existencia previa de un contrato de
prestación de servicios médicos con la respectiva EPS. A menos que se trate de
una urgencia, evento en el cual procedemos sin mediar autorización o pago
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alguno previos, a la atención que el paciente requiera de acuerdo con su
condición clínica patológica, la media universal del conocimiento médico y los
recursos disponibles a nuestras órdenes. Cuando no se trata de urgencia, a
partir de este hecho (autorización por parte de la EPS), el hospital
Universitario San Ignacio, brinda la atención que requiere el paciente bajo los
principios de eficiencia, racionalidad técnica científica, custodia y cuidado.
Las entidades responsables del pago de los servicios de salud deberán difundir
entre sus usuarios la conformación de su red de prestación de servicios, para
lo cual deberán publicar anualmente en un periódico de amplia circulación en
su área de influencia el listado vigente de prestadores de servicios de salud que
la conforman, organizado por tipo de servicios contratado y nivel de
complejidad.
Debe existir una información sobre los diferentes organismos que conforman la
red de servicios, disponible en toda institución, que permita la oportuna y
adecuada referencia de usuarios y de elementos de ayuda diagnóstica. Una EPS
no puede apoyarse exclusivamente en una IPS para garantizar la suficiencia de
su red por eso la EPS es la que debe garantizar que exista la suficiencia de
instituciones que puedan ejecutar las ordenes médicas que un usuario requiere.
Sobre la cobertura de transporte, si ella se requiere, me permito recalcar que
es de competencia de la entidad aseguradora absolver o no los gastos de
traslado del paciente y su acompañante. Lo anterior en virtud de lo
contemplado en sentencia T-073 DE 2013 MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Actor: el señor Juan Carlos Pinzón Alonso agenciado por la señora Norma Yamile Gómez
Triana, contra CONVIDA EPSS.
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Bogotá D.C., febrero 13 de 2013
Sentencia T-073/13
EL CUBRIMIENTO DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTES Y SUS
ACOMPAÑANTES EN DETERMINADOS CASOS DEBEN SER CUBIERTOS POR LAS EPS
Cuando se comprueba que ni el paciente ni su familia tienen los recursos económicos para cubrir el costo del
tratamiento, del medicamento, de la cirugía o del transporte en ambulancia, corresponde al Estado la
obligación de brindar el servicio que requiera la persona por medio de las entidades de salud vinculadas a éste
CONSIDERACIONES
Legitimación Activa
Legitimación Pasiva
Ahora en lo que respecta a la entidad accionada NUEVA ESP y así como las
entidades vinculadas se encuentran legitimadas como parte pasiva en la
presente acción de tutela, conforme con lo dispuesto en los artículos 13 y 5º
del Decreto 2591 de 1991, por tratarse autoridades a las que se les atribuye la
vulneración de los derechos fundamentales que se discuten, por lo tanto están
sujetas al ordenamiento jurídico y sobre quienes puede, si es el caso, recaer
órdenes judiciales en aras de proteger los derechos fundamentales de cualquier
persona que demuestre una vulneración o amenaza real y efectiva.
PROBLEMA JURÍDICO
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que la NUEVA EPS garantice la entrega de los viáticos, alojamiento, transporte
interno en Bogotá y alimentación en favor de la agenciada y su acompañante
con el fin de acudir a los servicios médicos en el tratamiento con el fin de acudir
a dicho tratamiento con la CIRUGIA DE OBESIDAD (BYPASS GASTRICO)
programada para el próximo 15 de septiembre de 2022 y posterior cita con
especialista en ENDOCRINO OBESIDAD el 22 de septiembre de 2022 fue
ordena por el médico tratante en el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN
IGNACIO, o sí, por el contrario, como lo expone la NUEVA EPS dado que en
el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO PARA ADOLESCENTES CON
FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO-YOPAL - CASANARE, cursó acción de tutela
No. 850016008813-2021-00049-00 se presentó similar acción de tutela con
pretensiones que solicitan trasporte, viáticos y alojamiento que den lugar a una
acción temeraria y en consecuencia resultaría improcedente esta acción
constitucional?
Cabe resaltar que dentro de sus características principales están que es: i)
Subsidiaria o residual, porque solo procede cuando no se dispone de otro medio
de defensa judicial; ii) Inmediata, porque su propósito es otorgar sin dilaciones
la protección solicitada; iii) Sencilla o informal, porque no ofrece dificultades a
su servicio; específica, porque se contrae a la protección exclusiva de los
derechos fundamentales, iv) Eficaz, porque en todo caso exige del juez un
pronunciamiento de fondo para conceder o negar el amparo del derecho; v)
Preferente, porque el juez la tramitará con prelación a otros asuntos, salvo la
acción de habeas corpus; sumaria, porque es breve en sus formas y
procedimientos.
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Ahora bien, es necesario agregar que, en lo referente a la prestación del servicio
de salud, la Ley 1751 de 2015, en su artículo 8 trae a colación el principio de
integralidad que desarrolla así:
“Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para
prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o
condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de
salud específico en desmedro de la salud del usuario”.
Transporte. Según la Ley 1751 de 2015, artículo 6º, literal c, “(l)os servicios
y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad,
dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al
pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información”
(Resaltado propio). En concordancia, el transporte y los viáticos requeridos para
asistir a los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes, si bien no
constituyen servicios médicos2, lo cierto es que sí constituyen elementos de
acceso efectivo en condiciones dignas.
1 Sentencia T-053/22, Referencia: Expediente T-8.255.231, Acción de tutela formulada por Coomeva EPS contra el
Juzgado 15 Civil del Circuito de Barranquilla, Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS
2
Sentencia T-074 de 2017 y T-405 de 2017.
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3
Sentencia T-491 de 2018.
4
Sentencia T-491 de 2018.
5
Sentencia T-491 de 2018.
6
Sentencia T-769 de 2012.
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verifique el cumplimiento de los requisitos señalados en los anteriores párrafos,
deberá tramitarlo a través del procedimiento de recobro correspondiente 7.
Para ello, se han retomado por analogía las subreglas construidas en relación
con el servicio de transporte. Esto es, (i) se debe constatar que ni los pacientes
ni su familia cercana cuentan con la capacidad económica suficiente para asumir
los costos; (ii) se tiene que evidenciar que negar la solicitud de financiamiento
implica un peligro para la vida, la integridad física o el estado de salud del
paciente; y, (iii) puntualmente en las solicitudes de alojamiento, se debe
comprobar que la atención médica en el lugar de remisión exige “más de un día
de duración se cubrirán los gastos de alojamiento”8.
7
Sentencia T-491de 2018.
8
Sentencias T-487 de 2014, T-405 de 2017 y T-309 de 2018.
9
Sentencias T-154 de 2014; T-674 de 2016; T-062 de 2017; T-032, T-163, T-196 de 2018 y T-446 de 2018, entre otras.
10
Sentencia T-446 de 2018.
11
En el mismo sentido ver sentencias: T-074 de 2017, T-002 de 2016, T-487 de 2014, T-206 de 2013, T-523 de 2011 y
T-405 de 2017, entre otras.
12
Sentencia T-487 de 2014 reiterada las Sentencias T-022 de 2011 y T-405 de 2017.
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municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por
dispersión geográfica”. Por consiguiente, el traslado de pacientes ambulatorios
desde su lugar de residencia hasta el lugar de atención está incluido en el PBS,
“con cargo a la prima adicional por dispersión establecida sobre la unidad de
pago por capitación para algunas zonas geográficas”13.
“Se infiere que las zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad
de infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que requiera todo
usuario, por consiguiente, no se debería necesitar trasladarlo a otro lugar donde le sean
suministradas las prestaciones pertinentes. En tal contexto (…) se presume que en el
domicilio del usuario existe la capacidad para atender a la persona, pues, en caso
contrario, es responsabilidad directa de la EPS velar por que se garantice la asistencia
médica” (Resalta la Sala).
Bajo ese entendido, esta Corporación ha establecido dos subreglas: (i) “en las
áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica,
los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro” 14; (ii) “en los
lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de
pago por capitación básica” 15. Estas mismas subreglas se aplican a los viáticos,
teniendo en consideración que son necesarios por iguales razones del
traslado16. Puntualmente, se ha precisado que “tanto el transporte como los
viáticos serán cubiertos por la prima adicional en áreas donde se reconozca
este concepto; sin embargo, en los lugares en los que no se destine dicho rubro
se pagarán con la UPC básica”17.
V) TEMERIDAD
13
Sentencia T-405 de 2017.
14
Sentencia T-405 de 2017.
15
Sentencia T-405 de 2017.
16
Sentencias T-405 de 2017 y T-309 de 2018.
17
Sentencia T-309 de 2018.
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Cuando una persona promueve la misma acción de tutela ante diferentes
operadores judiciales, bien sea simultánea o sucesivamente, se puede
configurar la temeridad, conducta que involucra un elemento volitivo negativo
por parte del accionante. La jurisprudencia ha establecido ciertas reglas con el
fin de identificar una posible situación constitutiva de temeridad. Sober el
particular, la Corte Constitutional señaló:
“La Sentencia T-045 de 2014 advirtió que la temeridad se configura cuando concurren los
siguientes elementos: “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de
pretensiones y (iv) la ausencia de justificación razonable en la presentación de la nueva
demanda vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del demandante. En la Sentencia
T-727 de 2011 se definió los siguientes elementos “(…) (i) una identidad en el objeto, es
decir, que ¨las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre
todo el amparo de un mismo derecho fundamental¨ ; (ii) una identidad de causa pretendí,
que hace referencia a que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos
que le sirvan de causa; y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se
hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el
mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera
directa o por medio de apoderado”. (negrilla fuera del texto original)
CASO EN CONCRETO
Dejando constancia que incluso esta sentencia fue impugnada por la NUEVA
EPS y que le correspondió resolver el Honorable Tribunal de Yopal, resolviendo
en segunda instancia el día 17 de noviembre de 2021, con ponencia de la
Honorable M.P.: GLORIA ESPERANZA MALAVER DE BONILLA, y aprobada
mediante acta No. 81 del 19 de noviembre de 2021.
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La misma norma regula las sanciones en que puede incurrir un profesional del
derecho dedicado a esta práctica, en tanto que, la jurisprudencia constitucional,
ha trazado en sus derroteros las consecuencias en que puede verse el particular
que abuse de ese derecho.
Así entonces, la temeridad se constituye por la violación del juramento, cuando configura
un ejercicio abusivo de la acción de tutela; en consecuencia, se reitera la posibilidad de
declararse la improcedencia, aun cuando esté ausente la temeridad, pues varias tutelas
pueden presentarse bajo los mismos hechos y derechos, en ausencia de una actitud
malintencionada del demandante; además, la buena fe se presume en todas las actuaciones
de los particulares, resultando imperativo demostrar que se incurrió real y efectivamente en
una conducta proscrita por el ordenamiento jurídico, por ello y para no incurrir en
sanciones injustas la Corte Constitucional, ha señalado la importancia de valorar cada caso
concreto.
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“La Corporación ha estimado que la conducta temeraria debe encontrarse plenamente
acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la acción de tutela”.
(Sentencia T-665 de 1998).
“Además de la obligación que tiene el Juez de rechazar las solicitudes de tutela cuando se
presenta duplicidad en el ejercicio de la acción de amparo constitucional, también puede
sancionar pecuniariamente a los responsables, bien sea, de conformidad con lo previsto en
el último inciso del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, condenando al solicitante al pago
de las costas, o bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 73 del Código de
Procedimiento Civil, ...siempre que su comportamiento se funde en móviles o motivos
manifiestamente contrarios a la moralidad procesal, como lo son aquellos previamente
relacionados y reconocidos por esta Corporación”.
Por lo tanto, una acción de esta naturaleza, no sólo atenta contra la economía
procesal, sino también contra los principios de eficiencia y eficacia en la
prestación del servicio público de administración de justicia, garantías
inherentes a la moralidad procesal; ello en el entendido que se hace
completamente innecesaria la interposición de múltiples peticiones, en donde
se solicita lo mismo, más aún cuando de por medio existe una orden de un Juez
Constitucional.
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No obstante, lo anterior, respecto de las sanciones que refiere la norma, de
hecho, acomodadas por la jurisprudencia, no se impondrá sanción pecuniaria
en esta oportunidad, porque de acuerdo a la sentencia de tutela, y los
documentos aportados por la Doctora ALBA CARINA ROJAS BARRETO, en
calidad de Personera Delegada en Derechos Humanos y de Familia de Yopal,
actuando en nombre y representación de la señora BRIYHID YHAZMIN
SANABRIA SANCHEZ, no se advierte dolo o mala fe en este caso; es posible
que se hubiese presentado un error involuntario ante el gran cúmulo de
peticiones que recibe la Personería de la ciudad de Yopal.
RESUELVE
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
El Juez
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