Roxin

6 Uneneuentrocon Claus Roxin marfaa trabajar sobre el tema “Posibilidades y condicionamien- tosdeun derecho penal intercultural”, Como existe laideadelle- vara cabo un Congreso sobre este tema en Argentina el afio pré- ximo, quizds ya tendria una base para empezar a trabajar. iProfesor ROxIN, leagradezco mucho esta conversacién! | St. Sentidoy limites de la pena estatal * * ‘Tytulo original “Sinn und Grenzen staatlicher Strate’, en Straffechtliche Grundlagenprobleme, Walter de Gruyter, Berlin - New York, 1973. Traduecién y notas de Drzco MaNust, Luzon Pe8a, publicada en Problemas bdsicos del derechopenal, Reus, Madrid, 1976. ublieado por primera vez en: JuS 196,377. El findel presente articuloes proporcionar al estudiante una primeravisién dela problemtica, familiarizarle con los argumentos esenciales y estimularle a s0- gir pensando por s{ mismo ala discusin. Las indicaciones de literatura se i- ritan — junto ala cita de algunos textos “ldsicos”-- a publicacionos dolos uti- ‘mos aos, que son fécilmente asequibles al estudiante, y que deberia consulta. sae referencias no significan que os autores citados en lasnotas apie de pagina ‘aineidan en todocaso con la concepcidn aqut sustentada,(D La pregunta acerca del sentido de la pena estatal se plantea, nueva, en todas las épocas. En efocto, no se trata en primer tér- minode un problema teérico, ni por tanto dereflexiones como las que se suelen hacer en otros campos sobre el sentido de esta 0 aquella manifestacién de la vida, sino de un tema de acuciante actualidad préctica: ;Cémo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en ol Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social? Es ésta una pregunta acerca de la legitimacién y los limites de la fuerza estatal; de ahf que no nos podamos contentar con Jas respuestas del pasado, sino que la situacion histérico-espiritual, constitucional y social del presente respectivo exige que se penctre intelectualmente en un complejo de multiples capas, bajo aspectos conti- nuamente transformados, Con frecuencia no se ve lo suficientemente claro esta tarea. Aprendemosy ensefiamos las “teorias de la pena” transmitidasa través de los siglos, como si se tratara de respuestas acabadas a una pregunta invariable. De este modolatemAticarecibealgono forzosamente respetable, el estimulo estético-filosétfico del bien de la formacién, invocado siempre en la hora reflexiva de la lee- cién; mientras que en realidad se trata del dificil trabajo sobre50. Fundamentos politico-eriminales del Derecho penal una problematica de la sociedad y del Estado de Derecho acomo- dadaalas peculiaridades de hoy. Asi pues, desde ese punto de vista, y no con la intencién de transmitir el saber por mera repeti- cin, es desde donde tenemos que examinar eriticamente y con toda brevedad las soluciones desarrolladas en el pasado. Si se reduce la ilimitada literatura filos6fica y jurfdica a sus posiciones fundamentales, resulta que hasta hoy no se han propuesto més que tres soluciones a nuestra pregunta inicial!, (a) La primera respuesta la da la llamada “toorfa de la retribucién’” Para ella el sentido de la pena estriba en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicién de un mal penal. La justificacién de tal procedimiento no se desprende para esta teoria de cualesquiera fines@ alcanzar con la pena, sino s6lo dela realizacién de una idea: la justicia. La pena, pues, no sirve para, nada, sino que lleva su fin en si misma, Tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia. Kant? lo ha formulado del modo més ‘expresivo: “Incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros acordara disolverse (por ejemplo, el pueblo que vive en una isla decidiera separarse y dispersarse por todoel mundo), tendria. que ser ejecutado antes el iltimo asesino quese hallara en la cér- cel, para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insis- Bn general sobre las teorios doa pona, concretanieite sobre las euestio- nesdeculpabilidad yretribucién: Niederschrifen itber die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission, I, 1956, p. 29; XIL, 1959, p. 43; Pasisen, Festochr f. Bez 4ger, 1954, p. 7; BoceLann, Schuldl und Stihne, 2 ed., 1958; STRATENWERTH, Theologie, 1958, p. 387 y 28.3 Schuld und Sithne, Dreizehn Vortrige tiber den deutschen Strafprozess,editadlo por FxeubENF), 1960; ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 1961; Nout, Die ethische Begriindung der Strafe, 1962; ScnaD- ‘atsan, Vom Sinn der Strafe, 1963; Schuld, Verantwortung, Strafe, Fray (ed), 1964; Bavtaws, JurB! 1965, 118. 2 Kaa, Die Metophystk der Sitio, § 49 BI, Kant-Studienausgabe der Wis- senschajllichen Buchgesellschaft IV, 1956, p. 455. Sentidoy limites dela penaestatal 51 tido en su castigo”. La conocida férmula dialéctica de Hrce.sobre laesencia dela penacomo una negacién de lanegaciéndel De- recho — tal como ha surtido efecto histéricamente— significa exactamente lo mismo: el delito es aniquilado, negado, expiado por ol sufrimiento dela pena, que de ese modo restablece el Dere- cho lesionado. Asimismo, la toologia cristiana de ambas eonfesio- nes sustenta predominantemente, hoy como ayer, este punto de vista, considerando la realizacién de la justicis como mandato de Dros, y la pena como ejecucién dela funcién judicial divina. La cireunstancia de que aqui concurran en una poderosa co- rriente la tradicién filoséfica del idealismo y la tradicion cristiana, que han modelado en el siglo pasado, penetrandola de milti- plesmaneras, la cultura dela burguesia alemana, es en definitiva la causa de que la teoria de la retribucién haya dominado siempre en Alemania y todavia hoy cuente con el mayor ntimero deadepios. Es incuestionable que asimismo la idea de la compensacién retributiva, al intentar traer un reflejo de armonia superior a nuestra fragil existencia terrena, tiene una fuerza triunfalmen- te sublime, a Ia que es muy dificil sustraerse. Con ella, sin embargo, no se podria justificar honradamente la pena estatal. Meneionaré tres razones en contra: 1 — Enverdad, la teorfa dela retribucién presupone ya lanecesidad dela pena, que deberia fundamentar. Pues si su signifi- cado estriba en la compensacién de la culpabilidad humana, no se puede referir con ello en serioa queel Estado tengala tareade ® Cfr:enparticular ahora NAUCKE, SehlHAnz 1964, 28, + Laférmula seencuentra.enl§ 104 delos Grundlinien der Philosophie des Reckts; porlodem6sla teoria de Hast. del Derecho penal es tratadaen los §§90- 103 d2.esa obra. Cfr sobre ello desde un punto de vista marsista) la traduecién ‘alemanade la obra rusa de ProNtKOWSKI, Hegels Lehre itber Staat und Recht und seine Strafrechtstheoria, 1960.52 Fundamentos potitico-criminales del Derecho penal retribuircon a penatodaculpabilidad®, Cada uno denosotrosse hace culpable frente a su préjimo de muchas maneras, pero no por ello se nos castiga. ¥ también la culpabilidad juridica aca- rrea consigo consecuencias de tipo diverso, como por ejemplo un, deber de indemnizacién de daiios, pero sélo en muy raras ocasio- nes una pena, La teoriadelaretribucién, por tanto, noexplicaen absolutocudndo se tiene que penar, sino quedice tan sélo:“Siim- ponéis—con os riterios quesea— una pena, conellatenéisque retribuirun delito”. Queda sin resolver la cuesti6n decisiva, asa- ber, hajo qué presupuestos la culpabilidad humana autoriza al Estadoacastigar. Asi pues, la teoriade la retribucién fracasa an- tela tarea de trazar un limite, en cuanto al contenido, ala potestad penal estatal. No impide que se incluya en el Cédigo Penal cualquier conductay, sise dan los criterios generales de imputa- cién, efectivamente sea castigue; en tanto en cuanto, da un che- que en blanco al legislador. Asf se explica también su aplicabili- dad, que ha perdurado a cualquier cambio constitucional desde el absolutismo hasta hoy, y que revela desde este punto de vista no sélo una debilidad tedrica sino también un peligro préctico. 2 — Con respecto al segrando argumento en contra puedo ser breve: Incluso si se afirma sin restricciones la facultad estatal de penar formas de conducta culpables, sigue siendo insatisfacto- ria la justificacién de la sancién penal mediante la idea de la compensacién de la culpabilidad, Pues, como es sabido, la posibilidad de culpabilidad humana presupone la libertad de volun: tad (el libre albedrio), y su existencia, como conceden incluso los partidarios de la idea de retribucién, es indemostrable®. Cierto 5 Of especialmente sobre ello Scenunsausen, Yom Sinn der Stree, p. 40 siguientes. & Sobreli diseusin obrola libertad de voluniad y su importancia para el Derecho penal: NowaxowsKt,Festch. f.Ritler, 1951, p. 55; Bacisct, Die Lehre ‘vonder Willensfeihet in der strafrecktsphilosophischen Dokerin der Gegenwart, Sentidoy limites dela penaestatal 53 que las recientes investigaciones antropolégicas han puesto de manifiesto que no existe una determinacién biolégica general del hombre (al contrario que en el animal) y que esa relativa falta do osquemas instintivos fijos es sustituida por modelos de conducta culturales principalmente. Pero la cuestion de sies po- sibleuna decision que elijalibremente frente a los factores dede- terminacién, que se hacen asf incalculablemente diversos, 3 como minimo irresoluble, dado que apenas sabemosnada sobre los procesos microfisicos del cerebro humano. E incluso aunque se quisiera afirmar la libertad de voluntad como tal, conello atin no se habria respondido afirmativamente a la pregunta decisiva en el proceso, de si ese hombre concreto podria haber obradode otro modo en esaprecisa situacién; aesa pregunta, comosin rodeos lo manifiestan eminentes psiquiatras y psicélogos, es imposible contestar con medios cientificos’. Asi, por ejemplo, la Exposicion de Motivos de nuestro Proyecto de Codigo Penal de 1962 dice solamente que la ley se “declara partidaria” de la suposiciin “de que hay culpabilidad humana y de que puede ser comprobada y medida. Y tampoco la ciencia”, se dice en aquélla, “puede privar de fundamento a la conviceién de que existe culpabilidad en el actuar del hombre. Recientes investigaciones admiten la posibilidad”. Asf pues, segiin sus propias palabras, el legislador justifica la pena s6locon una hipétesis que, aunque no refutada, tampoco es verificable, Sin embargo, si va en perjuicio del ciudadano, no basta una suposicién de este tipo para explicar el derecho aintervenciones tan graves. 3 — Aun cuando se quisiera considerar que el aleance de las penas estatales y la culpabilidad humana quedan suficiente- 2 od., 1965; Roser, JurBl 1964, 229, itor Kaurssan, JZ 1962, 193; Brave ack, MSchrKrim. 1963, 198; Manoaxis, Z2S¢W 75, 19. 1 fe, sobre ello iltimamente BocKEL Mann, ZS 75, 972.54 __Fundamentospotitico-criminales del Derecho penal mente fundamentados con la teoria de la expiacién, quedaria una tercera objecién, a saber: que la idea misma de retribucion compensadora sdlo se puede hacer plausible mediante un acto de fe. Pues considerandolo racionalmente no se puede comprender cémose puede borrar un mal cometido, aiiadiendo un segun: do mal, suftir la pena, Ciertamente esta claro que tal procedi miento correspond al arraigado impulso de venganza humano, del que ha surgido histéricamente la pena; pero que la asuncién dela retribucién por el Estado sea algo cualitativamente distin- toala venganza, el quelaretribucién quite “laculpadela sangre del pueblo”, expie al delincuente, etcétera, todo esto es concebi- ble sélo por un aeto de fe, que, como segin nuestra Constitucién no le puede ser impuesto anadie, no es valido para la fundamen- tacién, vinculante para todos, de lapena estatal. ‘Tampoco puede cambiar nada deestoel invocar el mandato de Dios. Pues, como es sabido, nuestras sentencias no son pronun- ciadasen nombre de Dios, sino en nombre del pueblo. Por ello ya no es admisible en una época que deriva todo poder estatal del pueblo, la legitimacién de medidas estatales con la ayuda de poderes trascendentes. Ademas no me parece que se corresponda tampoco con laesencia de una verdadera religiosidad. Pues qué sabemos nosotros de Ia justicia de Dios, como para podernos arrogar la capacidad de expresar con nuestras sentencias no s6- Joel honrado esfuerzo de nuestra defectuosa justicia terrena, sino simultaneamente la voluntad de Dros? El “No juzguéis, para qquenosedisjuzgados” biblico es, entendido ast, precisamenteun veto contrala hibrida creencia de conocer el juicio divino sobrela culpabilidad humana y poder ejecutarlo®. Resumiendo en una frase las tres razones: La teorfa de la ex- piacién no nos puede servir, porque deja sin aclarar los presu- 5 Sobre lo discutible de reproches morales en boca del jue, eft. tambign BRaUNEck: MSchrKrim, 1968, 129, Sentidoy limites dela penaestatal 55 puestosde la punibilidad, porqueno estén comprobadossusfun- damentos y porque, como conocimientodefe irracional y ademas impugnable, no es vinculante. Tampoco cambia nada de ello la sustitucién, que a menudo se encuentra en las exposiciones recientes, de la idea de retribucin, que recuerda demasiado al ar- caico prineipio del talién, por el concepto tornasolado de la “ex- piacién”®, Pues en tantonosealude con ella sino auna “compen- sacién de la culpabilidad” legitimada estatalmente, subsisten integramente las objeciones contra una “expiacién” deeste tipo Si por el contrario se entiende la expiacién en el sentido de una purificacién interior conseguida mediante el arrepentimiento del delincuente, se trata entonees de un resultado moral, que masbien puede verse impedido, pero que en cualquier caso nose puede obtener con la fuerza, por la imposicién de un mal". () La segunda solucién, a la que se tiene que dirigir nuestra critica, esa teoria de la llamada prevencién especial. Hsta no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la justificacién de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Ello puede ocurrir de tres maneras: corrigiendo al corregible, es- toes lo que hoy llamamos resocializaci6n; intimidando al que por Jo menos todavia es intimidable; y, finalmente, haciendo inofen- sivomediantela pena de privacién de libertad alos que ni son co- rregiblesni intimidables. Esta teoria, ensu forma moderna, pro- code de la época de la Tlustracién; retrocedis en el siglo XIX, por las causas mencionadas al principio, ante la teoria de la retribu- ién, perohacia finales de aquél resurgis.con fuerza gracias al pe- © Gir sobre ello en sentido erftio Scentinr, Materialien zur Strafrecktsre- form, 1, Gutackten der Strafrechtslehrer,p. 9, (dom, ZStW 67, 177 19 Acstefin, sies que es posible conseguirlo mediante intervencién externa, podrfan aer més ities medidas torapéutico sociales, como ls que prevéla teoria dela prevenciéa social, que a continuaciin se diseute,56 Fundamentos poli ico-eriminales del Derecho penal nalista Franz. Liszr™ y su escuela. Mientras que en Alemania volvié aretroceder a continuacién frente ala teoria de la retribu- in, actualmente en ol extranjero ha cobrado una gran influencia,aveces dominante, gracias al movimiento internacional dela “defensa social, La idea de un Derecho penal preventivo, de seguridad y co- rreccién, seduce por su sobriedad y su caracteristica tendencia constructiva y social. Pero asi comoes clara en sus metas, no da, en cambio, una justificacién de las medidas estatales necesarias para su consecucién. En ello radica un serio punto débil de esta teoria, que resumiré en tres objeciones: 1 — Aligual que la teorfa de a retribucién, la teorfa de la pre- vencién especial tampoco posibilita una delimitacién del ius puniendi en cuanto a su contenido, Pues noes sélo que todos somos culpables, sino que ademas todos necesitamos corregirnos. Cier- to que segtin esta concepcién, el esfuerzo terapéutico-social del Estado debe dirigirse de antemano s6lo contra los inadaptados enextrema medida ala sociedad. Pero el punto de partida sigue siendo suficientemente peligroso. Por ejemplo, a un régimen en el poder le hace posibleel someter a “tratamiento” penal,,en cali- dad de inadaptados socialmente, a enemigos politicos. Pero incluso sise dirige la vista sélo alos “asociales” en sentido tradicio- nal, con los mendigos, vagabundos, vagos, prostitutas y otras personas indeseables para la comunidad van a parar a laesfera del Derecho penal grupos de personas, cuyo tratamiento como criminales apenas se puede fandamentar en un orden juridico- 11 Lo més adecuado y asequible como introducciGn es el famoso trabajo de Iasan, Der Zweckgedanke im Strafrecht —ol llamado “Programa de Marburgo” (1883), que ahora ha vuelto @ editar Ex Wots, algo abreviado, en la serie “Deutsches Rechtsdenken"(t. ID 4 AnceL, MSchrKrim. 1956, separata, p. 51; WORTENBERGER, MSchrKrim. 1056, separata,p. 60; Hibs KAUFMANN, Festschr: fu. Weber, 1963, p. 418. Sentido,y limites dela pena estatal 87 penal como el que tenemos, dirigido al hecho aislado. La idea de prevencién especial tampoco posibilita delimitacién temporal al- gana de la intervencién estatal mediante penas fijas, sino que consecuentemente deberia perseguir un tratamiento hasta que sedé a definitiva correceién, incluso aunque su duracién sea in- definida, Desde el punto de vista de un Derecho penal corre nalista ni siquiera se puede hacer inteligible lavinculaciénades- cripciones exactas del hecho ni la exclusidn de la analogia. En una palabra: la teoria de la prevencién especial tiende, todavia mis que un Derecho penal dea culpabilidad retributivo, adejar alparticular ilimitadamentea merced de laintervenciénestatal. Cierto que las consecuencias aludidas s6lo las han extrafdo los representantes mas radicales de esa teoria. La mayoria de ellos sigue aferradaal Derecho penal del hecho, ala precisiéndel tipoya la exactitud de la pena. Pero esto precisamente muestra que los defensores de la teorfa de la prevencién especial no pue- denexplicar desde su punto de partida los fundamentos por ellos propugnados del Derecho penal vigente. Por lo tanto, también ellos dan por supuestos la extension y limites del ius puniendi estatal, que deberian fundamentar. 2 — Contra la concepcién de la prevencién especial se ha alegado con frecuencia una segunda objecién, que todavia no se ha refutado conclayentemente. Consiste on que, aun en los delitos més graves, no tendria que imponerse la pena si no existe peli. gro de repeticién. El ejemplo més contundente es en este mo- mentoel de losasesinos de los campos de concentracién, algunos de los cuales mataron cruelmente por motivossédicos a innume- rables personas inocentes. Esos asesinos viven hoy en su mayoria discretamente e integrados socialmente, y por tanto no nece- sitan de “resocializaci6n’” algun; tampoco existe en ellosel peligro de una repeticién, ante la que hubiera que intimidarlos y asegurarlos. ;Realmente por ello deben quedarimpunes? Por lo demés, el problema es independiente de esta constelacién hist6-58 Fundamentos politico-eriminales del Derecho penal rica, También en otros casos se dan graves delitos de sangre (e igualmente, por supuesto, otros delitos) frecuentemente debi- dos a motivos ysituaciones irrepetibles. Nadie, sin embargo, ex- trae en serio la consecuencia de la impunidad. Pero la teoria de laprevencion especial no puede dar la obligada fundamentacion, delanecosidad de la pena cn estos casos. 3 — Yentercer lugar, os cierto que laidea de la correceién indica'un fin de la pena, pero de ningtin modo que contenga en si ‘misma la justificacion de ese fin, como creen la mayoria de los partidarios deesta teorfa, Mas bien hay que preguntar: {Quéle- gitima a la mayoria de una poblacién a obligar a la minorfa a acomodarsea las formas de vida gratas.a aquélla? De dénde ob- tenemos el derecho de poder educar y someter a tratamiento contra su voluntad a personas adultas? {Por qué no han de poder vivir los que lo hacen al margen de la sociedad —bien se piense en mendigos o prostitutas, bien en homosexuales— del modo que deseen? La circunstancia de que son ineémodos 0 mo- estos para muchos de sus conciudadanos, jes causa suficiente para proceder contra ellos con penas discriminantes? Pregun- tas tales suenan algo provocadoras. Pero con ello sélo se prueba que la mayorfa de la gente considera como algo evidente el que se reprima violentamente lo distinto, lo discrepant. Poro en qué medida existe en un Estado de Derecho una facultad para esto, es el verdadero problema, que de antemanono puede resolver la coneepcién preventivo-especial, porque cae fuera de su campo visual. Expresdindolo en una frase: La teorfa de la prevencién especial no esidénea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no expli- cala punibilidad de delitos sin peligro de repeticién y porque la idea de adaptacién social forzosa mediante una pena no contiene en si misma su legitimacién, sino que necesita de fundamen- tacién juridica a partir de otras consideraciones. Sentidoy limites de la pena estatal 59 (e) Latercora de las respuestas tradicionales a nuestra pregunta inicial ve el sentido y fin de la pena, no en la influencia —sea retributiva, sea correctiva o asegurativa— sobre el autor mismo, sino en sus efectos intimidatorios sobre la generalidad, en la llamada prevencién general. Esta teoria tiene en ANSELAY. FEUERBACH, ol fundador dela ciencia alemana moderna del Derecho penal, su mas famoso repre- sentante, que a principios del siglo XIX bas6™ su influyente sistema, muy consecuentemente, en el pensamiento dela intimida- cin general. Pero hoy en dia la concepeién dela prevencién general no ha perdido en absoluto importancia, Si en la exposicién de motivos de nuestro Proyecto de Cédigo Penal de 1962 puede leer- se tanto sobre a “fuerza modeladora de las costumbres dela pena, si,como ha sucedidorecientemente, el legislador ha aumen- tado de modo drastico las ponas para la embriaguez al volante y otros delitos de trafico, detras detodo ello esta siempre laideade que con ayuda del Cédigo Penal se puede motivar a la generalidad a comportarse con arreglo al orden, esto es, una considera- cign declaradamente preventivo-general. Por muy evidente que le pueda parecer todo esto al sano en- tendimiento humano, al observador critico le vienen amano ré- pidamente argumentos en contra: 1 — En primer lugar, también aqui quedasin resolver, frente a qué comportamientos tiene el Estado la facultad de intimidar; 19 Su Lehrbuch des gemeinen in Deutschland galtigen Peinlichen Rechts aparecié por iltima vez en la 14" ed. (1847). La Wissenschaftliche Buchgesells chaft prepara una reimpresiéa de sa edicién. Sobre os fundamentas tedricos de Ia teorfa de Fauzrnacts, dltimamente Navces, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962; adomés HARTMANN, BJ. A. Feuerbachs politi- sche und strafrechtlicke Grundanschauungen, 1958. Biografia: Ransrvcn, PJ. ‘4. Feuerbach, ein Juristenleben, 2 ed, 1987.60 Fundamentospolitico-eriminales del Derecho penal ladoctrina de la prevencién general comparte con las teorias de la retribucién y de la correccién este punto débil, a saber, que queda sin aclarar el émbito de lo punible. A clio se afiade una ul- terior objecién: Asi como en la concepcién preventivo-especial no es delimitable la duracién del tratamiento terapéutico-social y en el caso concreto puede sobrepasar la medida de lo defendible en un orden juridico liberal, el punto de partida preventivo-general tiene en general tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimidar mediante la pena, tender a reforzar ese efecto castigando tan duramente como sea posible. Si durante la gue- rra se dictaron las penas mas graves, incluso sentencias de muerte, a delitos insignificantes, esto sucedié indudablemente por motivos de prevencién general. Ahora bien, sise parte de que tampoco para el Estado el fin justifica cualquier medio, algo asi no puede ser conformea Derecho. La prevencién general necesi- tarfa, por tanto, una delimitacién, que no se desprende de su punto de partida tedrico. 2 — El siguiente argumento en contra estriba en que en muchos grupos de delitosy delincuentesno se ha podido probar hasta ahora el efecto de prevencién general de la pena. Se puede aceptar que el hombre medio en situaciones normals se deja in- luirporlaamenaza de pena, peroen todo casoestonoocurre con delincuentes profesionales ni tampoco con delincuentes impul- sivos ocasionales. Fin delitos graves, como delitos contra la vida ola moralidad, la fuerza intimidatoria de las amenazas penales (incluso de la pena de muerte, por ejemplo) es especialmente escasa, Las crueles penas de muerte y corporales de los siglos pa- sados, como imponer el suplicio de la rueda o descuartizar y cor- tara hachazos miembros del cuerpo, no han podide disminuir la eriminalidad. En resumidas cuentas, cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la preven- cién general. Cierto que aesto se puede objetar que, segiin la na- turalezadelas cosas, s6loresultan visibles los casos en que lain- Sentidoylimitesdelapenaestatal OL timidaci6n fracasa y no aquellos en los que ha tenido éxito. Pero prescindiendo de que, por lascausascitadas, este éxito seadudo- s0 en muchos delitos, es que ademAs seria paradéjico en cierto modo que el Derecho penal no tuviera significacién alguna precisamente para los delincuentes, es decir, los no intimidados y quizds sencillamente inintimidables, y que no hubiera de prevalecer y legitimarse frente a ellos también. 3 — Ellonosllevaalatercera y mas importante objecién con- tralaprevencion general. ¢Cémo puede justificarse el que se castigue al individuo no en consideracién a él mismo, sino en consi- deracién a otros? Aun cuando fuera eficaz la intimidacién, es dificil comprender e6mo puede ser justo que se imponga un mal a alguien, para que otros omitan cometer un mal. Ya Kanrlo criti- 6 por atentar contra la dignidad humana, ¢ hizo constar que el individuonopuede “ser manejado nunca comomedio paralasin- tenciones de otro, ni mezclado con los objetos del Derecho de cosas, contra lo que protege su connatural personalidad”. Y, efectivamente, para un ordenamiento jurfdico que no considere al individuo como objeto a disposicién de la coaccién estatal ni como material humano utilizable, sino como portador, completa- ‘mente equiparado a todos los demés, de un valor como persona, previo al Estado y que debe ser protegido por éste, tiene que ser inadmisible tal instrumentalizacién del hombre. La teoria de la prevencién general, por tanto, esta expuesta a similares objeciones de principio que las otras dos: Ni puede fundamentar el ius puniendi estatal en sus presupuestos ni limitar- Jo en sus consecuencias; es discutible politico-criminalmente y carece de legitimacién que coneuerde con los fundamentos del ordenamiento juridico. Kaa, Metophysik der Sitten, $49 E, Studienausgabe, p. 453.62 Fundamentos potitico-criminales del Derecho penal (d) Con ello nuestro examen critico de las teorias de la pena ha puesto de manifiesto un cuadro poco alentador. Ninguna deellas resiste la critica. El que en la préctica sea facultativo escogerlas muestra ya lo menguante de su vitalidad. Nuestro Derecho penal, tal como se nos presenta en su aplicacién diaria, no se ve con- firmado ni obstaculizado seriamente por ninguna de estas con- cepciones. Es cierto que de ningiin modo han quedado ocultos los puntos débiles de cada una de las teorias, pero no se los ha supe- rado, sino que con resignado eclecticismo se ha alzado sobre el pavés a la llamada teoria unificadora, que combina las tres ver- siones entre si. Asi se dice en la Exposicién de Motivos de nuestro Proyecto de Cédigo Penal de 196215 “Bl Proyecto nove el sentido de 1a pena sélo en que compense la culpabilidad del detincuente, Junto conelio tiene también elsen- tido general de hacer prevalecer al orden juridico. Ademds sirve a determinados fines politico-criminales, en primer término al finde prevenir futuros delitos, Esto puede ocurrir intimaidendo al delincuente y a los demas para que no cometan tales hechos. Y puede lograrse de modo mas duradero, actuando sobre el delincuente para volverle a ganar para la comunidad. Todos estos fines se consiguen en parte por sf mismos mediante la pena. Pero en_el caso conereto se puede también procurar de modo especial conseguirlos con la clase y medida de la pena”. Sin embargo, nonos podemos dar por satisfechos con una acu- mulacién de posibilidades de actuacién, tal como propugna to6- ricamente el Proyecto. Cierto que la teoria unificadora se basa en haber percibido acertadamente que cada una de las concep- ciones contiene puntos de vista aprovechables, que es erréneo convertir en absolutos. Pero el intento de subsanar estos defec- Sentido y limites dela penaestatal 63 tos yuxtaponiondo simplemente tres concepeiones distintas tiene por fuerza que fracasar; ya que lameraadicién nosélodestru- ye la légica inmanente a la concepcién, sino que aumenta el ém- bito de aplicacién dela pena, que se convierte asf en un medio de reaccién apto para cualquier empleo. Los efectos do cada teoria no se suprimen en absoluto entre si, sino que se multipliean. Es- tono es sélo inaceptable teéricamente, sino muy grave desde el punto de vista del Estado de Derecho. Siesta anomaliano se ha puesto de manifiesto més claramente atin en la practica del De- recho, ello se debe a que los tribunales tienen ampliamente en cuenta las decisiones valorativas constitucionales y las exigencias deraz6n sociopolitica, sin aprovechar el ambito de juego que se les ofrece por la teoria unificadora. Precisamente por ello, las, cuestiones fundamentales juridico-penales se discuten hoy en su mayorfa sin relacién con las teorias de la pena, que de ese modo amenazan perder su actualidad practica. No podemos, empe- ro, renunciar a una concepcién teérica cerrada del Derecho pe- ral, porque s6lo ella nos puede ofrecer una medida para las numerosas propuestas que surgen en la diseusion de la reforma, y porque cada regulacién conereta s6lo puede cobrar significacién dentro del todoy sélo seguin ello ser valiosa o inutil. ‘Tenemos, por tanto, que intentar contestar ahora nosotros mismos, en la medida en que es posible en el marco de una breve aportacién, ala pregunta de nuestro tema, (i) Nuestro punto de partida es que el Derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazando con, imponiendo y ejecutando penas, y que esas tres esferasde actividad estatal ne- cesitan de justificacién cada una por separado. En este punto hay que tener ciertamente en cuenta que los distintos estadios de la realizacién del Derecho penal se estructuran unos sobre64 Fundamentos politico-criminales del Derecho penal otrosy que, por tanto, cada etapa siguiente ha de acoger en silos principios de la precedente. La necesidad de esa consideracién gradual se ha hecho patente yan la breve ojeada que hemos dado. Cada una de las teorias de la pena dirige su mirada unilate- ralmentea determinados aspectos del Derechopenal —lateoria preventivo-especial a la ejecucién, la idea de la retribucién ala sentencia, yla concepeién preventivo-general al fin delas conminaciones penales— y desatiende a las demas formas de apari- ciénde la potestad penal, aunque cada una de ella lleve consigo intervenciones espectficasen la libertad del individuo. Como hemos visto, queda fuera del campo visual de todas lasteoriasdela pena, el comprender que todos los pardgrafos, que de momento s6loestén sobre el papel, yarequieren una legitimacién suficiente aparte de la voluntad subjetiva del legislador: ¥ sin embargo esté claro que, tanto la sentencia como el sistema penitenciario mojory més progresivo, carecen de sentido si, acausade lalegis- lacién penal, se les someten hombres sobre los que pesa injusta- mente la macula de delincuentes. (a) Asf pues, comenzamos con las conminaciones de pena, y pre- guntamos: ;Qué puede prohibir bajo pena el legislador asusciu- dadanos? En primer lugar, depende de qué campo de actuacién le esté atribuido al Estado moderno. Hoy, como todo poder estatal pro- cede del pueblo, ya no se puede ver su funcién en la realizacién de fines divinos o trascendentes de cualquier otro tipo. Y sicada individuo participa en el poder estatal con igualdad de derechos, tampoco puede estribar en corregir moralmente por medio de la autoridad a personas adultas, a las que sin embargo se coneiba como no ilustrados intelectualmente ¢ inmaduros moralmente, Su funcién se limita mas bien a creary asegurar aun grupo reunido en el Estado, exterior e interiormente, las condi- 8 omasseinens, 1 Sentido,y limites dela pena estatal 65 ciones de una existencia que satisfaga sus necesidades vitales. Por lo demas no se puede discutir seriamente la reduecién del poder estatal a ese fin, con todo amplio, pero completamente te- rrenal y racional, salvaguardada totalmente la libertad del individuo para conformar su vida; pues los hombres, por carecer ellos mismos de legitimacién, no pueden dar poderes para otra cosa a los conciudadanos que han elegido para legislar y gober- nar. Parael Derecho penal ello significa que su fin sélo se puede derivar del Estado y, por tanto, sélo puede consistir en garantizar la vida en comtin de todos los ciudadanos sin que sea puesta n peligro. La justificacion de esta tarea —aunque no la de todo medio aplicable para su consecucién— se desprende directamente del deber que incumbe al Estado, de garantizar la seguridad de sus miembros. Coneretamente, en relacién con nuestro tema esto significa que en cada situacién hist6rica y social de un grupo humane los presupuestos imprescindibles para una existencia en comtin se coneretan en una serie de condiciones valiosas; de las que, por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la libertad de actuacion o la propiedad, todo el mundo las tiene presentes; en una palabra: los llamados bienes jurfdicos; y que el Derecho penal tiene que asegurar esos bienes juridicos penando su lesién en deter- minadas condiciones. En el Estado moderno, junto a esa protec- cién de bienes juridicos proviamente dados, aparece la necesidad de asegurar, si es necesario con los medios del Derecho penal, elcumplimiento de las prestaciones pablicas de las que depende elindividuo en el marco de la asistencia social por parte del Es- tado. Mediante esa doble funcién, el Derecho penal realiza una de las més importantes de las numerosas tareas del Estado; ya que sélo la proteccién de los bienes juridicos constitutivos de la sociedad y la garantfa de las prestaciones pablicas necesarias para laexistencia permitenal ciudadanoel libredesarrollodesu personalidad, que nuestra Constitucién considera como presupuesto de una existencia humana digna. De aqui se desprenden66 Fundamentos potitico-criminales det Derecho penal dos consecuencias muy importantes en relacién al ius puniendi’ del Estado. 1 — ElDerecho penales de naturaleza subsidiaria. Esto es lose pueden penar las lesiones de bienes juridicos y las infracciones contra fines de la Previsién Social, si ello es ineludible para una vida comunitaria ordenada. Donde basten los medios del De- echo civil o del Derecho piiblico, ha de retraerse el Derecho penal. En efecto, para la persona afectada cada pena significa un menoscabo en sus bienes juridicos, de efectos que llegan no pocas veces al exterminio de la existencia, o que en cualquier caso res- tringen fuertemente la libertad personal. Por ello, y por ser la reaccién més enérgica de la comunidad, s6lo puede recurrirse a ella en tiltimo extremo. Si se la utiliza donde basten otros proce- dimientos més suaves para preservar oreinstaurar el orden jurfdico, le falta la logitimacion de la necesidad social, y la paz jurfdica se ve perturbada por la presencia de un ejéreito de personas con antecedentes penales, en mayor medida que lo que pueda ser fomentada por la conminacién penal. Vistas asf las cosas, el bien juridico recibe una doble proteccién: del Derecho penal y antes del Derecho penal que, empleado exageradamente, provoca precisamente las situaciones que quiere combatir. Enesta idea de subsidiariedad””, que, en mi opinién, se debe deducir directamente del sentido de la pona, hay ya comprendi- do todoun programa de politica criminal, cuyo dibujoen detalles noes posible hacer aqut, Bastar con algunas sugerencias rapi- damente esbozadas: Segiin esto, no perteneve al Derecho penal la infraecién contra eros preceptos de policia, biense trate de prohibicionesdeapar- '© “Sobreestoy losiguicnte, Gaias, Heidelberger Jahrbtcher, IX, 1965, p.1 17 Aguiaehablacn general de “tardcterfragmontario” del Derecho penal (la ‘expresién proeede de Bnvonva). Sobre estas cucstiones, en los ltimos tiempos 05- pocialmente H. MAvER, Strafreform fir heute und morgen, 1962. Sentidoy limites dela pena estatal 61 camiento, bien de horario de cierre de comercio; para estos casos, basta con sanciones administrativas, que muy bien pueden ser multas. Asimismo no se deber‘an penar simples perturbaciones del orden paiblico como desorden piblico grave; remediarlas es tarea de la poliefa. También hay que poner reparos al método le- gislativo de prover a todas las leyes posibles, sin mas examinar la necesidad de hacerlo, de un “cinturén protector” juridico-penal, decretando sencillamente al final de las mismas que ser& castigado quien infrinja las disposiciones precedentes. Ademas Jaasistencia social tiene prioridad en importancia: alas personas gravosas para la comunidad mencionadas anteriormente, como mendigos, vagabundos, eteétera, se las puede integrar con los medios de aquélla mejor que con sanciones penales, que amenu- do sélo consiguen llevar definitivamente al mal camino a tales personas en peligro de ell. Se deberia examinar de esta manera todo el orden juridico, a fin de emplear el Derecho penal para proteger bienes juridicos y asegurar metas de las prestaciones vitalmente necesarias sélo donde no basten para su consecucién medios menos enérgicos. ‘Naturalmente que esto presupone una amplia investigacién de la realidad del Derecho, asi como mucha reflexién sobre las sanciones extrapenales adecuadas. Pero sino nos tomamos ese trabajo ante la reforma al Derecho penal que nos incumbe, habre- mos omitido plantearle al Derecho penal una de las exigencias masurgentes del Estado de Derecho. Porque es evidente quena- da favorece tanto la criminalidad como la penalizacién de cualquier injusto consistente en una nimiedad. 2 — Lasogundaconsecuenciadenuestraconcepciénesqueel legislador no est facultado en absoluto para castigar sélo porsu inmoralidad conductas no lesivas de bienes juridicos™. 18 De un modo insuperable sobre estas cuestiones KARL Krav, Sittlichheit und Kriminalitat, 1908, shora fécilmente asequible como libro de bolsillo de la Fischer-Bucherei, vol. 713, En lanuevaliteraturajuridice-penal H. JaazR, Straf68 Fundamentos politico-criminales del Derecho penal El ejemplo tipico es ol actual § 175 del StGB, todavia mantenido porel Proyecto de 1962. En efecto, actos homosexuales realizados por hombres adultos de comain acuerdo y sin publicidad, no da- jian ni ponen en peligro anadie, ni por tanto lesionan bien juridi- coalguno!!!, La moral, aunque a menudo se suponga lo contrario, no es ningéin bien juridico en el sentido en que hemos precisa- do su concepto deduciéndolo del fin del Derecho penal—. Pues si tuna accidn no afecta al émbito de libertad de nadie ni tampoco puede escandalizar directamente a los sentimientos de algain es- pectador, porque se la mantiene oculta en la esfera privada, el castigo entonees ya no tiene finde proteccién alguno —en el sentido expuesto mas arriba—. Por ello, impedir lo meramente in- moral no entra dentro de la mision del Derecho penal. Bs decir, que el enjuiciamiento juridico-penal no dependeen absolutodela ‘cuestién, que la mayoria de las veces se pone en primer plano, de siuna conducta asf es mas 0 menos reprobable moralmente. El Estado tiene que salvaguardar el orden externo; pero no tiene legitimacién de ningtin tipo para tutelar moralmente al particular. La Iglesia, que cuida de la salvacién de almas y dela buena conducta moral de sus miembros, esta en una situacién completamente distinta; pero ella no hace venir suautoridaddel hombre. Desgraciadamente el legisladorno siempre reconoce claramente esta innegable diferencia; aun en el Proyecto de 1962, en los pre- gesetzgebung und Rechtsgiiterschutz bei Sttlichkeitsdelikten, 1957. También es importante el volumen, de varios autores, Sexualitat und Verbrechen, Fischer- Bacherei, vol 518/19, ON. del: Bl texto est escrito en 1966, Pero posteriormentela primera Ley deReforma del Derecho Penal (1. StrRG), eel 25 dejuniode 1969, modifica el§175 del StGB, de modo que ahora sélocastiga la homosexuslidad realizada con hom bres adulins sil autor abusa dels relacién de dependencia que frente él tienen tales adultososiel autor ejeree profesionalmente la homosexualidad;delocontrar rio, lose castiga la homasexualidad precticada con menores de veintitin aos. Sentidoy limites dela pena estatal 69 coptos comprendidos entre el tipo del trato sexual con animales (§ 218) y un pardgrafo de nueva creacién sobre el strip-tease, se pena toda una serie de meras contravenciones ala moral, que sin. embargono se pueden discutirahoraen detalle. ¥ lajurispruden- cia es culpable de haber traspasado dichos limites incluso cuan- docl tenarde la ley no fuerza acllo, Segtinel § 181 In°2del StGB se eastiga con presidio a los padres que favorezcan la impudicia de sus hijos, por ejemplo, permitiendo que su hijo pase la noche con su amiga en una habitacién de la casa paterna. Esta disposi- cién comprende un bien jurfdieo totalmente digno de proteccién, cuando se ratademenoresalos quesus padres deben guardarde perjuicios en su desarrollo (cierto que también a este respecta se podria preguntar si no son més adecuadas las medidas de asis tencia social paraimpedir situaciones de ese tipo), Perocuandoel BGH extiende ese tipo delictivo anovios que yaesperan descen- dencia,y ahijos mayoresde edad, porque debidea su procedencia cualquier persona sigue siendo hijo de sus padres toda su vida, con dicha interpretacién del concepto de “hijo” esté ampliando ese precepto, queen una interpretacién correcta habria que limitar a la proteccién de la juventud, y llevandolo aa esfera de las, meras infracciones a la moral; pues no se puede afirmar que los que van a ser padres y los hijos adultos todavia necesiten protec- cién, Seria deseable que se impusiera la opinidn de que dicha in- terpretacién ni esta permitida en un Estado de Derecho ni ost amparada porla finalidad del Derecho penal. Resumiendo, se puede retener, asf pues, que las conminaciones penales s6lo estdn justificadas si tienon en cuenta la doble restriceién que encierracl principio de proteceién subsidiariade prestacionesy bienes juridicos™. En este ambitoel fin de las dis- © ROHS. 17,236. 2 Gatsas, Heidelberger Jahrbiicher, IX, 1965,p. 13,menciona ahora el mar tirizar animales como conducta merecedora de pena, aunquenosupone lesién alguna de bienes juridicos, sino *s6l0 un acto moralmente reprobable”, Pero zn $0 tratard aqui de la proteccién de un bien juridico, a saber, el sentimiento de dolor70 Pundamentos politico-criminales del Derecho penal posiciones penales es de prevencién general. Conarregloalana- turaleza de las cosas no puede ser de otra manera, porque aqué- lias preceden temporalmente al sujeto al que se podrianimponer reacciones retributivas o de prevencién especial. Las objeciones quehemos opuestoa queel aspectode prevencién general se con- vierta on absoluto, no existen si se lo aplica del modo propuesto. Pues todo lo que se puede aducir contra una medicién dela pena efectuada desde puntos de vista de prevencién general —que conduce apenas excesivamente duras y que no se puede justifi- caren cuantoalapersona del delincuente— noafectaatinenab- solutoa las disposiciones penales como tales. En cambio, la obje- cidn de que un fin de prevencién general no es adecuado para l- mitar la potestad penal, es en sf convincente incluso respecto de las conminaciones penales, pero se invalida con nuestra restric ci6n de esa finalidad a la proteceién de bienes juridicos y prestaciones, asi como con la subsidiaridad del Derecho penal al cum- pliresas tareas. Y, par tiltimo, por lo que respecta alos argumentos contra la efectividad polftico-criminal de las prohibiciones jurfdico-penales, hay queteneren euentaquelasconminaciones penales representan tan sélo la primera de las tres etapas de la eficacia del Derecho penal, las cuales en conjunto y sélo en conjunto agotan el sentido y la misién del Derecho penal. Ademas, se entiende de un modo demasiado estrecho el concepto de pre- vencién general, si sea reduce alos elementos de amenazae in- timidacién, Dicho concepto, ante todo, encierrala idea de que el Estado establece en el Codigo Penal un orden protector obligato- rio para todo ciudadano, que le garantiza losbienes juridicos ne- cesarios para su existencia y le dice qué actividades se le ordena bajo pena que omita. Pues en interés de la prevencién general también se tiene que informar sobre el ambito de lo prohibido a delos animales, por el queseinteresa el ordanamientojurfdico por unaespeciede solidaridad de lascriaturas? Sentidoylimitesdelapengestatal TD quien no necesita la intimidacién. Esta es una exigencia ineues- tionable para todo Bstado de Derecho, por estar contenida en el prineipio nulla poena sine lege. Sise tiene presente todo ello, ha- bré que reconocer como valido y seguro en todas las direcciones nuestro primer resultado parcial, es decir, que las conminaciones penales sejustifican s6lo, y siempre, por lanecesidad de pro- teccién, preventivo-general y subsidiaria, de bienes juridicos y prestaciones. (b) Con ello legamos & la imposicién y medicién dela pena. Nada parece més indicado que llevar el principio de la prevencién general hasta introducirlo en la actividad judicial, ya que la fuerza de prevencién general de los parégrafos quedaria en nada sino hubiera realidad alguna tras ella. Con arreglo a esa idea dice también FeusBAcH™ sobre laimposicién dé la pena: “Elfindela imposicién dela mismaes fundamentarla efectividad dela amenaza legal, en cuanto que sin ella esa amenaza seria vana (inefi- caz), Consecuentemente, el fin dltimo de la imposicién de una pena és, en su opinién, “asimismo mera intimidacién de los ciudadanos por medio de la ley”. Si,comohemos hecho, serechaza laretribucién como finde laim- posicién de la pena, nose puede discutir que hay un fondo acerta- doenesa deduceién, Esto se ve claro especialmente cuando en ol caso conereto queda excluida de antemano uns finalidad de pre- vveneién especial, como por ejemplo en los procesos anteriormente mencionados y hoy tan de actualidad, seguidos contra asesinos nacionalsocialistas. {Por qué tienen que ser castigados esos ‘hombres, aunque yano son peligrosos? (Traigamos ala memoria el famoso caso de la demostracién de Kant, que lleva al extremo limite la problemAtica teérica del Derecho penal, y supongamos hipotéticamente por un momento que la poblacién de la isla di- 2 PeuEnnscH, Lehrbuch, §16,p.98.solviera realmente su organizacién estatal y se dispersara por los cuatro vientos! Entonees creo yo que habria que dejar en libertad a esos asesinos y abandonarlos en manos de la justicia de ‘Dios; pues su punicién ya no podria servir para fines terrenos, ‘inicos a los que el Derecho humano se tiene que constreiir. Aho- ra bien, como en la realidad nosotros seguimos viviendo juntos, tenemos que castigar a esos asesinos conforme a Derecho. Sino Iohiciéramos, el Estado estarfa despreciando la garantia de vida desu ordenamiento juridieo, y cada futuro asesino podria ampa- rarseen que, sia esos otros no se lescastiga, del mismo modoy en justicia, él tiene queescapar ala pena, Una proteccién questlose otorga segiin las circunstancias, ya no es una garantia jurfdica, sino ejercicio de la arbitrariedad por parte del Estado. Laantiquisima idea dela inviolabilidad del ordenamiento juridico, quese plasma como definitivamente valida y de un modo lapi- dario on la frase “el Derocho tiene que seguir siendo Derecho” (Galmo 94,15), tiene su fundamento racional en estas consideraciones. Se trata de una razén de prevencién general, aunque ciertamente tampoco se puede entender aqut este concepto en el sen- tidode meraintimidacién, sino que hay que afiadirle la significa- i6n, més ampli, de salvaguardia del orden juridico en 1a con- cieneia de la comunidad. Naturalmente que todo esto, a mis de ‘encsas especiales constelaciones de casos, también es valido pa- radelitos orrientes. Sila comunidad juridica pasara poraltouna verun robo con fractura oun atracoa una cajade ahorros, todo fir turo ladrén o atracador podria alegar en su favor que él también, podré cometer por lo menos un hecho de este tipo sin castigo; con ello, ala larga quedarfa derogado el ordenamiento juridico” Si, como se ha expuesto, también en la imposicion de la pena conserva su validez la finalidad de prevencién general que atien- de ala proteccién del ordenamiento como un todo, se nos vuelven Crootambién que enelloestribaloquesiguesiendo vide del contenidode laconcepcién de Hear. Lapenaes eupresién deldelite quo, delocontrario,seim- pondri,y ese! restablecimiento del Derecho” (Reektsphilosophiz, $99) Sentido y limites de la pena estatal 13 a presentar con igual fuerza las objeciones contra esta teoria, que al principio considerabamos justificadas, pero que refuta- mos con éxito al justificar las conminaciones de pena. Cierta- mente no se puede desconocer que en la mayoria de los casos de imposicién de una pena late también un elemento de prevencién. especial, en cuanto que aquélla intimidaré al delincuente frente a una posible reincidencia y mantendr a la sociedad segura de éste al menos durante el cumplimiento de la pena. Pero si se ob- serva més exactamente, el componente de prevencién especial dela sentencia penal también tiene un fin tiltimo de prevencién general. Pues como quiera que los esfuergos de resocializacion en favor del sujeto s6lo pueden comenzar con la ejecucién de la pena, lo primero que la condena en si misma hace efectiva es la dura restriccién de la libertad del delincuente, una restriccién que se hace no en interés suyo, sino en el de la comunidad, y que por tanto sirve a otros, no a él. Nonos debe inducir a error la re- t6rica idealista del beneficio que se le hace al delincuente con la punicién, sino que hay que reconocer sencilla y sobriamente que elfin de aquélla es la salvaguardia del orden de la comunidad, para poder preguntar sobre esta base si esta justificado aplicar una pena al particular para conseguir esa meta, Asi pues, lo quese pone adiscusién noes la adecuacién del fin, sino la conformidad a Derecho de! medio; si, como afirma KANT, ycon él gran parte de la doctrina hoy dominante,no se puede ad- mitir bajo ningtin pretexto —por ser contrario a la dignidad humana— quese dé cabidaen la imposicién de la penaaconsidera- ciones de prevencién general, noest nada clara su justificacién. Quizés se trate en realidad solamente del poder del mas fuerte. Acesto se suma que con la fundamentacién dada hasta ahora no podemos encontrar limite alguno a la duracién de la pena, y que en cambio una sancién muy rigurosa fortaleceria atin més claramente la inviolabilidad del ordenamiento juridico, Pero ¢realmente puede considerarse conforme a Derecho tal sacrificio del particular en interés de la colectividad?14 Fundamentos politico La respuesta negativa a esta preguntaesté fuera de duda des- puésdetodo lo que yadijimos en nuestra ojeada histérica. Un or- denamientojuridico, parael queel particularno esobjeto, sino ti- tular del poder estatal, no puede desnaturalizarle eonvirtiéndolo en medio de intimidacion, Las cualidades de sujeto y persona del hombre se oponen a ello. Ahora bien, con estas reflexiones ya se ha abierto el camino a la solucién de nuestro problema: La impo- sicién de la penaestar4 justificada, sise consigue compaginar su necesidad para la comunidad juridica con la autonomia dela personalidad del delincuente, que el Derecho tiene que garantizar asimismo. Estos dos puntos de vista no se exeluyen en absoluto, como muchas veces se cree. En efecto, si el Estado debe asegurar- Jesus bienes juridicos al ciudadano, ala inversacadamiembrode la sociedad tiene que hacer por su parte todo lo que sea necesario para quesecumplaesa tarea comin; esto es, dentro de los limites queveremos a continuacion, tiene que cargar con la pena necesaria para el mantenimiento de dicho ordenamiento, igual que, por ejemplo, también tiene que soportar el deber del servicio militar odel pagode impuestos, sin que porelloselesionesudignidad humana. El particular nose ve coloeado —por decirloen palabras de Kanr— entre los “objetos del Derecho de'cosas” s6lo porque se le impongan deberes en interés de la comunidad; esto sélosucede si ‘yanoselejuzga segin la medida desu persona, sinosegtn sume- ra utilidad para los fines de otros. De aqui se siguen dos consecuencias para el procedimiento penal y la imposicién dela pena: 1 — Durantecl procedimiento nose puede someter al particular aningdn rato quele prive dela libre determinacién de susdecla- raciones: el lavado de cerebro, el detector de mentiras,elsuero de Ja verdad, Ia hipnosis, torturas, amenazas, etoétera, son senci- amente inadmisibles para obtener confesiones, ya quelas reacciones provocadas por tales medios no son manifestaciones de la libre personalidad del inculpado. Ast pues, 1s intereses del pro- ‘yecho general chocan aqui muy pronto con un limite, Numerosos delincuontes tionen que ser absueltos, porque no es lfcito em- Sentido y limites de la pena estatal B plear los medios que podrian probar su culpabilidad. Hoy nos parece esto algo que se entiende por sf mismo y que, aunque en el § 196, de la StPO" se declara expresamente, apenas es digno de mencién. Pero hay que pensar que durante milenios se ha ‘usado de dichas précticas prohibidas sin la menor consideracién -yque todaviahoy estén en bogaen muchas partes del mundo. Por ‘es0 es necesario mencionar claramente en una teoria de la pena ese presupuesto de justificacién que limita enérgicamente la idea de prevencién general. 2 — La segunda consecuencia es controvertida y quizds sor- prendenteen un principio para el que haya seguido hasta aquiel curso de nuestros pensamientos: La pena no puede, en mi opi- nién, sobrepasarla medida de la culpabilidad. Asi pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad penal estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla. {Cémo es ello posible? Pues bien, esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomfa dela persona, que presiden nuestra Ley Fundamental y la tradicién ocei- dental, indiseutiblemente presuponen al hombre como ser capaz de culpabilidad y responsabilidad. Como es conocido, no se puede decidir con seguridad si esa imagen de hombre, constitu- tiva para el ordenamiento de nuestra comunidad, es acertada ‘con arrogloa las ciencias del ser, o si quizas no habria que caracterizar al homo sapiens més bien como un peligroso animal de presao como una maquina complicada. Pero esto no cambia nada del hecho de que los hombres —-de acuerdo con su relativa “li- gazdna los instintos” y con la “apertura al mundo” condicionada por lo primero y necesitada de orientacién por unas normas”*- 2, del 7: Abreviatura de “Strafprozessordnung”, es decir, ol equivalente a nuestra Ley de Enjuiciamionto Criminal, 2A Lanople corresponde partivalarmente el mérito de haber hecho prove- chosas parael Derecho penal las modernas investigaciones antrapoligieas. Cier- toquesusresultedos no pueden decidirla pugna sobreel libre albedrio; pero pue-16 Fundamentos politico-criminales del Derecho penal existen en todos los tiempos con la conciencia de libertad y responsabilidad, y de que materialmente no pueden por menos de conformarsu vida en comin segtin proyectos conforme aun sentido, que ciertamente no se puede probar eon los métodos de las ciencias naturales que sean “correctos”, pero que tienen, con to- tal independencia de ello, su legitimacién en cuanto decisién de lasociedad para crear un orden libre y conformeal Estadode De- recho, Ahora bien, asi encuadrado, el coneepto de culpabilidad, que en cuanto realidad experimental no se puede discutir, tiene la funcién de asegurar al particular que el Estado no extienda ‘su potestad penal en interés de la prevencién general o especial mas alld de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido como librey capaz de culpabilidad. Asfevitamos la mala conciencia que tendriamos siempledsemos|aculpabilidad para justificar medidas retributivas, ya que esta utilizacién del concepto de culpabilidad para coartar el poder de la autoridad actiaexclusivamente en favor del ciudadanoy desus posibilidades de desenvolvimiento. Precisamente por ello se puede dejar en suspenso tranquilamente la cuestién del libre albedrio, a la que honradamente no podemos dar una respuesta concluyente; incluso quien crea que hay que negarlo, sin embargo deberiare- conocer el principio de culpabilidad en la esfera normativadelas regulaciones ordenadoras de la sociedad, como una disposicién delacomunidad juridica, que protege al particulardela superio- ridad de un poder estatal que violara la personalidad de aquél Si se quisiera negar la culpabilidad incluso como concepto limi- tador de la pena, ello no iba a significar que se absolviera a todo den poner demanifiesto que la orientacién sein médulosnormativos correspon de al mado de ser humano. De los numerosos trabajos de LANGE sobre Ja materia mencionaré: Wandlungen in den hriminologischen Grundlagen der Strafrechts- reform, Juristentogs- Festechrift, 1960, p45 y 9s, “Die moderne Anthropologio und das Strafrecht” en el volumen de varios autores Sehuld - Verantwortung - Strafe, Frey (od), 1964, p. 277 siguientes. Sentido limites de la penaestatal See gT elmundo, La consecuenciaserfa tnicamente que ya nada podria impediral Estado imponer sin limites penas terroristas alos so- los fines de motivacién. Formulando lo anterior del modo més sencillo: hay una diferencia fundamental entre utilizar la idea de culpabilidad para entregar al particular a merced del poder del Estado, y emplear- la para preservarle del abuso de dicho poder. La cuestién de sila culpabilidad da derecho al Estado ala retribucién, o si més bien es el medio de mantener dentro de unos limites los intereses de Jacolectividad frente a la libertad individual, me parece mds importante para el Derecho penal que la de la existencia de culpabilidad on general. La respuesta sélo puede ser en el sentido de la segunda alternativa; ya no s6lo, debido, como se expuso anteriormente, a lo dudoso de la idea de retribucién, sino ante todo también porque la dignidad del hombre proclamada por la Ley Fundamental es un derecho de proteccién frente al Estado y no puede ser trastrocada en una facultad de ingerencia. Deello se sigue para la justificacién de la pena que, en tantose pueda imputar su hacer a la persona del delincuente, éste esta- robligado en atencién ala comunidad, a cargar con la pena. Es- toesjustoy legitimo, no porque aquél tuviera que soportar, debi- doa un imperative categérico, que otros le inflinjan un mal, sino porque como miembro de la comunidad tiene que responder por sus hechos en la medida desu culpabilidad para la salvaguardia del orden de aquélla, De este modo no es utilizado como medio para los fines de otros, sino que, al coasumir la responsabilidad por la suerte de otros, se le confirma su posicién de ciudadano con igualdad de derechos y obligaciones. Quien no quiera reconocer esto como justifieacién de la pena, tendré que negar la existencia de deberes publicos y, con ello en definitiva, el sentido ymisién del Estado, Ciertamente hay que tomarse en serio a idea de que estn abso- lutamente prohibidas las penas inadecuadas a la culpabilided.8 Fundamentos politico-eriminales del Derecho penal Porconsiguienteesinadmisible, paracitarunejemploactual, dictar contra una persona intelectualmente limitada que, inducida por personas de edad, pinta cruces gamadas en las paredes, una pena dura y que sobrepase ampliamente su culpabilidad compa- rrativamente escasa, sélo para que otros se abstongan de esa fe- choria. Como tampoco se puede estatuir en los delitos de trafico, por muy importante que sea la eontencién de esos delitos, penas ejemplares que no estén eubiertas por el grado de culpabilidad personal, Enuna palabra: el fin de preveneién general dela puni- cién sélo se puede perseguir en el marco de aculpabilidad individual, Si se va més allé y por tanto se hace expiar al autor por las presuntas tendencias criminales de otros, se atenta on realidad contra la dignidad humana*. Pues la eficacia protectora de este ‘concepto consiste precisamente en que el particular es para el orden juridico la medida de todas las cosas, en cuanto que tiene que responder con su persona sélo por aguello de lo que conceptual- mente esa personaes culpable, Pero respecto al futuro comporta- miento de terceros, nada puede aqué, si se le castiga por ello, dicho castigo, por muy duro que suene la comparacién, seria de la misma categoria que la responsabilidad por el azar ola responsabilidad por laestirpe. ‘Ast pues, el principio de culpabilidad, si se le separa dela teo- riadelaretribucién, ala que equivocadamente se le suele consi- derarindisolublemente unido, esun medioimprescindibleen un Estado de Derecho para limitar la potestad penal estatal”. % Cfe, sobre ello Waros, Dogmatiache Grundlagen des rickterlichen Ermes- sens im Strajreckt, 1982, p. 162; Bains, Festschrift fr v. Weber, 1964, p. 75; Bc ura, JZ 1964, 397 y siguientes. % Aquiesteiba también laimporiancia dela discusién quosesosticne on De- echo penal sere la “imagen del hombre". Serfaincorrecio querer penalizareste oaqueleomportamients,invocando unadeterminada“imagen del hombre"-Poro esnecasario tomar porbasedelordenjuridicolaimagende nciudadanodispues- toallibre desarrollo de su personalidad y participe de una dignidad humana in- ‘iolable, para procavarse delos peligros de I concen colectivista. Dela literate xa existente citamos: Jescitten, Das Menschenbild unserer Zeit und die Stra- Sentidoy limites de ta pena estatal 19 Esto lo pasan por alto aquellos que quieren acabar con dicho principio en interés de un supuesto progreso. Asi, por ejemplo, cuando Bavsx® dice, en su polémica contra la idea de culpabilidad, que el Derecho penal se aproxima “més ala lucha contra las epidemias o ala regulacién del suministro de gasy agua que alo que comiinmente se designa como ética 0 moral”, desconoce que tun orden juridieo que —si se nos permite exagerar la compara- cién provocadora— considerase y tratase a los delincuentes co- moaratas que hay que combatir en interés dela higiene publ dificilmente llevaria a esa humanizacién, de las sanciones ests tales por la que lucha tan apasionadamente. ‘También es una medida desacertada el que en el Proyecto de nuestro futuro Cédigo Penal se haya vuelto a suprimir posterior- mente|a frase: “La penano puede sobrepasarlamedidadelacul- pabilidad’, y sea haya sustituido por esta incolora formula: culpabilidad del autor es fundamento de medicién dela pena”™”. La nueva formulacién es peor, no s6lo porque se aproxima ala tzoria retributiva, mientras que el tenor originario acertadamente sélo atendia a la funcién limitativa de la pena del prineipio de culpabilidad, sino ante todo porque la nueva quiere admi- tirdentro deciertos limites que por motivos preventivosse sobrepase la pena que serfa adecuada a la culpabilidad. Esto segura- mente puede ser conveniente con frecuencia, como siempre han alegado os defensores de la modificacién; pero lajustificacién de la penanodepende de laconveniencia, sino dela justicia®®, Porlo frechtsreform, 1967; Mamornn, en Gesellschafiliche Wirklichkeit im 20. Jkt. und Strofrechtereform, Berliner Universitatatage, 1964,p.5, % Das Verbrechen und die Gesellschaft, 1951, p. 246; cfr. también su trabajo “Die Schuld im Strafrecht’, en Club Voltaire I, 1963, p. 114. Por supuesto que por llonoesmenosdignode atenciénlo que aduce eontrael principiodelaretribucisn. 2 Asiel§60/I del P 1962 on lugar del §2de a versiGn originaria del Proyee- {o. La Comieiim Especial de la Dieta Federal Alemana para la Reforma del Dere- cho Penal ha vuslto ahora acortadamente aa antigua formulacién, Cf también sobre este problema las sesiones del 43 DJT II, Parte E, 3 sece,, 1962. % Contra esto noconvence la objecion de que laculpabilidad noes una mag- nitud mensurable que, porello, deantemano estéclaro que no puede cumplirla80 Fundamentos politica-criminales del Derecho penal demés, todo lo dicho vale exactamente igual para la prevencién especial. Puede ser todo lo provechoso que se quiera transformar mediante varios aflos de trabajo reeducativo al mendigo notorio en un afanoso tenedor de libros; pero el escaso contenido de culpabilidad en su conducta prohibe al Derecho penal hacerse cargo de tal tarea®, En cambio es licito quedar por debajode la pena adecuadaala culpabilidad. Cierto que para una teoria retributiva consecuente esta prohibido tal proceder, pues significa renunciar parcial- mente al sufrimiento penal compensatorio™. Pero para nosotros est permitido e incluso es necesario segtn el principio de subsidiariedad, que ya desarrollamos al justificar las conminaciones penales, si en el caso concreto se puede restaurar la paz juridica ‘con sanciones menos graves. Laiiistitucién dela condena condicional se correspond directamente con la concepcién aquf mantenida; dicha posibilidad de suspensién deberia"! preverse incluso para penas de prisién de funcign delimitacién que-se le atribuye. Pues pars la praxises una cuestion lena Adesignificado saber siun tribunal puede aumentar por motivosde prevencién general la penaque ha considerado adecuada sogiin los principios generales de me- dicién dela pena. ® Nocsobjetodeeste trahajodeterminarhastaquépuntosepueden imponer ‘en estos casos medidas de cegundad, para las que es indiferente la culpabilidad. Poroasevidente que paracllo también esnecesaria une legitimacisn de Fstadode Derecho, que precisa una fundamentaciin nomenos euidadosa que a dela pen. 5. Muy significativamente, la Bxposicién de Motivos del P 1962 habla tambign del ‘peligro de que la medicién dela pena pudiera discorder demasiado ha- ‘a abajo del quantum de pena que la gravedad de a culpabilidad exija". © N. del: Bote propuesta de Rox se ha convertide entretanto en realidad ‘en u pats. Bn efecto, mientras que ol §23, ap. Idol StGB vigente en el aho de la primera publicacién del presente trabajo (1956) no admitia la condena condicio- zal para penas privativas de libertad demés de mueve meses, el nuevo § 23 —in- troducido porla }*Ley de Reforma del Derecho Penal (1. StrRG) det 25 dejuniode entidoy limites dela penaestatal 81 més de nueve meses, Por lo demés el principio de subsidiariedad también encierra en si todo un haz de exigencias de reforma para la imposicién de la pena; sélo mencionaré la sustitucién de penasprivativasde libertad de breve duracién pormultas, astco- mo por érdenes e imposicién de cargas, También en este aspecto quedan cosas por mejorar en nuestro Cédigo Penal y en los pla- nes de reforma habidos hasta hoy. Resumiendo se puede decir sobre la segunda fase de eficacia del Derecho penal, que la imposicion de la penasirve para la pro- teccién subsidiaria y preventiva, tanto general como individual, de bienes juridicos y de prestaciones estatales, mediante un procedimiento que salvaguarde la autonomia de la personalidad y que al dictar la pena esté limitado a lamedida de la culpabilidad. Se puede ver que deestaforma se conservacl prineipiode preven- ion general, reducido a las exigencias del Estado de Derecho, y secompleta con los componentesde prevencién especial dela sentencia, peroque simulténeamente, mediante la funcién limitado- rra del concepto de libertad y culpabilidad en consonancia con nuestra Ley Fundamental se borran los reparos que se oponen a que se tenga en cuenta aquel principio en el quantum de pena. (e) Finalmente, la ejecucién constituye el terver y siltimo estadio dela realizacién del Derecho penal. Como quiera que la pena ex- clusivamente sirve —segtin vimos— a finesracionalesy debe po- sibilitar la vida humana en comin y sin peligros, a ejecucién de 1969 yala admiteen su ap. Ipara penas privativas de ibertad queno.excedan deunaiio,y excepcionalmente para las queno excedan dedos aos (ap. 1D);¢ igual regulacién prevéel §56, aps. Ly II de lanueva Parte General del SiGB. 31 Sobre ollo, aortadamonto, Hn.b# KAUFMANN, Geddichtnisschrifi fiir Grin- hut, 1965,p. 1.Fundamentos politico-criminales del Derecho penal Ja pena sélo puede estar justificada si persigue esta meta en la medida en que ello es posible, es decir, si tiene como contenido la reincorporaciéndel delincuenteala comunidad. Ast pues, s6loes- #4 indicada una ejecucién resocializadora. El que la idea de edu- cacién social mediante la ejecucién de la pena sea tan convineen- te inmediatamente, se debe a que en ella coinciden de antemano yampliamente los derechos y deberes de la colectividad y los del particular, mientras que en laconminacién eimposicién dela pena s6lo se los pudo poner de acuerdo mediante un complicado sistema de limitaciones reefprocas. En efecto, el interés de la comunidad en recuperar al delincuente tras de cumplir su pena como miembro apto para la vida y fiel al Derecho, se corresponde asimismo con el verdadero bien del condenado y con laidea de desarrollo de la personalidad en consonancia con el art. 2°dela GG. En cambio, noes cierto que —como opinan de modo unilateral algunos defensores de la finalidad resocializadora— esa idea justifique el Derecho penal por sf sola y que por tanto se puedan descuidarlas etapas precedentesen las que todaviano puede ser eficaz. Por el contrario, el affin de resocializar solo es legitimo y fructifero bajo todos los aspectos en el sentido descrito dentro de Joslimites que con anterioridad hemos trazado cuidadosamente: Ello quiere decir que noes licito resocializar con ayuda desancio- nes juridico-penales a personas quenosehan hecho culpablesde agresiones insoportables contra el arden de los bienes juridicns, por muy degeneradas e inadaptadas que sean esas personas. Si se ignora este punto de vista, amenazaré el peligro de una unifi- cacién colectivista que ahogue el libre desarrollo dela personalidad, Asimismo las consecuencias de la garantia constitucional de la autonomia de la persona deben respetarse también en la ejecucién de la pena. Aunquo tonga eficacia resocializante, est prohibido un tratamiento coactivequeinterfieralaestructura de Ta personalidad: lo que es vélido tanto frente a la castracién de delincuentes sexuales como frente a la operacién cerebral que transforma contra su voluntad al brutal camorrista en un soa dor dulce y obediente. Sentidoy limites de Ia pena estatal 83 Por otro lado, tampoco cabe eliminar completamente de la fase de ejecucién el punto de partida de prevencién general, pues esta claro que la especial situacién coercitiva, en la que entra ol individuo al cumplir la pena privativa de libertad, trae consigo graves restricciones a la libertad de conformar su vida, de las que, en atencién a la efectivided de las conminaciones penales, nose puede prescindir en los delitos graves, ni siquiera aun cuando, por ejemplo, renunciar a una pena privativa de libertad fue- ramés itil para la resocializacién, Por eso tampoco ser posible enel futuro la condena condicional para delitos de caracter claramente capital. Sin embargo, en tanto la autonomia de la personalidad del condenado y las exigencias ineludibles de prevencién general lo permitan, los tinicos fines de ejecucién licitos son los resocializa- dores. Concretamente, es inadmisible causar mal al sujeto sdlo por el mero fin de retribucién, Por el contrario, como quiera que clestablecimiento de la paz juridica és lo Gnico que legitima ala pena, ésta tiene que adquirir un sentido constructivo; lo que también es posible cuando la personalidad del sujeto no necesi- tade una especial promocién terapéutico-social. ‘Asi pues, en el caso limite del que se convirtié en asesino por una motivacién irrepetible, hay que ejecutar la pena de modo que se dé oportunidad al sujeto de ejercitar sus fuerzas en el estableci- mientode un modo productivo y segiin sus aptitudes, y de que de ‘ese modoel producto desu trabajo lleguea los herederosdelavic- tima o bien a personas necesitadas. Si se entionde el concepto de resocializacién en un sentido algo ms amplio como reparacién. del dati, incluso en esos casos puede el delincuente con su honrado esfuerzo conseguir fuerzas constructivas para su personalidad, envez dequela pena de varios afios de privacién de libertad tenga come consecuencia un embrutecimiento prematuro al ir vegetando abtilicamente el sujeto, como ocurre hoy en dia. Ende- finitiva, también en penas privativas de libertad por tiempo breve hay que dar més cabida de lo que hasta ahora se ha dado ala idea dereparacion de dais.GE Eienctamantoe potistoserimtitnles dal Derecho penal ‘Cuando, aparte de esta, lo primero que hay que hacer es conducir la personalidad del sujeto al camino recto, comonaturalmente es el caso con la mayoria de los presos, el modo de intentarlo no es moralizar en tonomagistral, sino formar intelectual y espiritual- mente, despertar la conciencia de la responsabilidad y activar y desarrollar todas las fuerzas del delincuente, y especialmente sus particulares aptitudes personales. Por tanto, la personalidad del delincuente no debe verse humillada ni menos dafiada, sino desarrollada. Elcriminal noes, como cree el profano, el hombre fuerte, cuya voluntad de animal de presa hay que quebran- tar, sino un hombre normalmente débil, inconstante y minusdo- tado, con rasgos psicopaticos a menudo, y que intentacompensar por medio de delitos su complejo de inferioridad provocado porsu deficiente aptitud para la vida. Para ayudarle y ayudarnos asi todos nosotros, se precisa la cooperacién de juristas, médicos, psi- célogos y pedagogos. No es posible ahora precisar los detalles de tal programa de resocializacién; pero todo el mundo sabe que la realidad de nuestro sistema penitenciario no corresponde en miltiples aspectos ni siquiera a exigencias de las més modestas de ese tipo. Todos los expertos estan de acuerdo en que la ejecu- cin dela pena es el punto mas débil de nuestra praxis del Dere- cho penal y que necesita la reforma mucho mas urgentemente que el Derecho material, Por otra parte, hay que prevenirse frente a utopfas de mejora demasiado de color de rosa. Cualquier esfuerzo resocializador sélo puede ser una oferta al delincuente para que se ayude a si mismo con el trabajo, pero tiene que fracasar cuando no esté dispuesto allo, Ademas siempre habré otros que volverén a trope- zar por debilidad. Nunca ser posible acabar con lacriminalidad completamente y para siempre, pues va afiadida como lado tene- broso a la vida social, del mismo modo que dificilmente hay una existencia individual sin falta o sin tragedia. Pero esto no des- vincula a la sociedad de la obligacién que tiene frente al delincuente, As{ comoéste es co-responsable del bienestar dela comunidad, ésta no puede eludir la responsabilidad por la suerte de Sentidoy limites dela pena estatal 85 aquél®, Sélo si esta compenetracién prueba sueficacia en laeje- cuciénde la penay en la posterior reincorporacién del delincuenteala comunidad, se podrd decir con la conciencia tranquila que Ja pena esta justificada en su totalidad. (d) Con esto llegamos al final. Si quisiéramos perfilar en una fra- seel sentidoy limites del Derecho penal, podriamos caracterizar su misién como proteccién subsidiaria de bienes juridicosy prestaciones de servicios estatales mediante prevencién general y especial que salvaguarde la personalidad en el mareo trazado por la medida de la culpabilidad individual. Se trata, si se me permite darle un nombre 2 esta concepcidn, de una teoria unificadora dialéctica, que hay que distinguir estrictamente, tanto metodolégicamente como por su contenido, de las tradicionales teorfas monistas, asi como de la teorfa dominante de la unifica- cidn por adicién. Esto precisa, por dltimo, de una explicacién a modo de breve resumen: 1 — Las teorfas monistas, ya atiendan ala culpabilidad, ya ala prevencién general o especial, son falsas necesariamente porque, cuando se trata de la relacién del particular con la comuni- dady conel Estado, larealizacién estrictade un solo principio or- denador tiene como consecuencia forzosamente la arbitrariedad yfaltade libertad. Bste fenémenonoses conocido en las constitu- ‘ciones estatales: lo mismo el dominio ilimitado del pueblo que el dominio de un individuo, clase. partido conducen aladictadura. Igualmente sucede en la vida econGmica: un liberalismo ilimitado trae consigo irremisiblemente, como lo demuestran ejemplos histéricos, la explotacién y opresién dela mayorfa por una mino- ria dominante; y en una econom{a planificada consecuente, que ® Sobre Ia idea de “co-responsabilidad” ef. especialmente Nout, Die ethische Begrindung der Strafe, 1982cabria considerar como lo contrario de aquél, ocurre exactamen- telo mismo, La pureza del modelo™ es una consideracién fanda- ‘mental en toda problematica social, que satisface ciertamente a doctrinarios formalistas, pero que nunca logra abarcar toda la complejidad de los fendmenos. Ya hemos visto al principio a qué conduce esto en las teorias dela pena: Ia intimidacién unilateral, el tratamiento del delincuente sin restriceiones y tendente a la adaptacién social, ylaampliaretribuciéndelaculpabilidad, obe~ diente aun mandato metafisico, convierten al Derecho penal, en vez deenuna fuerza protectoray constructiva, en un instrumen- to de opresion y que esclaviza la disposicién animica, tanto mas cuanto més radicalmente se ponga en préctica el principio res- ppectivo. Lahistoria de la justicia penal es claramente ilustrativa aesterespecto. 2 — Nada de esto cambia con una teoria unificadora aditiva, es decir, que acumula en una mera: adicién los puntos de vista particulares. Al contrario: al permitir pasar al primer plano tan pronto este como aquel punto de vista, y al permitir emplear, en lugar de una facultad de ingerencia ya demasiado amplia, nada rmienos que tres, no hace sino perfeccionar el sistema de regla- mentacién. Gracias aDi0s, por el momento ni se practicani sede- fiende seriamente esta teoria. Si hoy sea invoca, ello no es sina ‘un timido testimonio de falta de puntos de vista précticos y deso- rientacién teériea. Pero deberia quedar claro de una vez queesta teoria, o bien no quiere decir nada y es, por tanto, superflua, o, si se la toma al pie de a letra, es extremadamente peligrosa, $ — En cambio, una teoria tnificadora dialéctiea, como la que aqufse mantiene, pretende evitar la exageracién unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vias socialmente cons- ‘ructivas, al lozrar el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restriccionesreefprocas. También aqui pode- ‘mos poner como ejemplo el orden politico del Estado: las mejores, constituciones son las que, a través dea divisién de poderes y un 33. Off. cobro ello, desde una porspectiva de teoria del Bstado, Ht nalstact und Yerfassungsstact, 1965, ps, 249, 269 y passin. Fundamentos politico-eriminales del Derecho penal Sentido y limites dela pena estatal sistema ramifieado de otros controles al poder, integran suDere- cho con todos los puntos de vista y proporcionan al particular el maximo de libertad individual; la mejor constitucién econémica. esa union de principios det Estado social y del liberal. ¥ lo mis- morige para el Derecho penal, que sirve igualmente al orden co- munitario en el émbito correspondiente: La idea de prevencién general se ve reducida a su justa medida por los principios de subsidiariedad y culpabilidad, asi como por la exigencia de prevencisn especial que atiendey desarrolla a personalidad. Lacul- pabilidad no justifica la pena por sf sola, sino que tinicamente puede permitir sanciones dentro de lo improscindible por motivos de prevencién general y en tanto no impida que la ejecucién de la pona se conforme bajo el aspecto de prevencidn especial. Y, como hemes visto, dela misma manerala totalidad de los prinei- pios restantes presorvan a la idea de eorreecién de los peligros de una adaptacién forzosa que violara la personalidad del sujeto. Se puede denominar dialéctica dicha concepcién, en cuanto que acentiia lo antitético de los diversos puntos de vista e inten- tarcunirlos en una sintesis, Dicho procedimiento no esun esque- maconstructivo, sino que viene prefijado por lanaturaleza de las cosas, En efecto, la realidad social exige terminantemente que la comunidad esté protegida de agresiones del individuo, pero tam- ign queel individuolo esté de la presién excesiva por parte dela sociedad. Y el delineuente mismo, por una parte es una persona débily urgentemente necesitada de tratamiento terapéutico-social, pero por otra parte hay que concebirlo de acuerdo con laidea de hombre libre y responsable, porque un ordenamiento juridico que tiene una idea demasiado pequeria del hombre, termina con- vertido en pupilajey falta de libertad, Esta doble polaridad entre individuo y colectividad, y también entreel fenémeno empirico y la idea del hombre, constituye el campo de tensién de toda problematica social, que en cada caso también se representa en su totalidad por un fragmento como el que contiene el Derecho penal. Una teoria de la pena que no quiera quedarse en la abstrac- cién o en propuestas zisladas, sino que pretenda corresponder a88 Fundamentos politico-criminales del Derecho penal la realidad, tiene que reconocer esas antitesis inherentes a toda. existencia social para—conformeal principiodialéetico— poder- las superaren una esfora superior; es decir, tiene quecrear unor- den que muestre que un Derecho penal en realidad solo puede fortalecer la conciencia juridica dela generalidad enel sentido de la prevencién general si al mismo tiempo preserva la individua- lidad de quien le est4 sometido; que lo que la sociedad hace por el delincuente, en definitiva también es lo més provechoso para ella;y que s6lose puede ayudar al criminal a superar su inidonei- dad social de manera igualmente fructifera para él y para la comunidad, si con toda la consideracién de su debilidad y de su necesidad de tratamiento no se pierde de vista la imagen de la personalidad responsable para la que est dispuesto. Precisar en todos sus detalles esta concepeién que aqui sélo se ha esbozado en cuanto a los objetivos y a algunas Iineas fundamentales, y levarla ala préctica, osla tarea que todavia en gran parte tenemos por delante. * Nota posterior a la primera publicacién El presente trabajo fue escrito para introducir a los estudian- tesen la problematica global de la pena estatal; por eso se indica enlasnotas a pie de pagina la literatura que me parece especialmente importante para ocuparse de la materia en profundidad ‘Mi concepcién fundamental de la “teorfa unificadora dialécti ha sido poco contradicha (cfr. al respecto las tomas de posicién de los Tratados y Comentarios de Derecho penal); en cambio sigue discutiéndose su concrecién en cuanto a que la “culpabilidad” es séloel limite, peronoel fundamentode la pena estatal. La discu- sién més extensa es la mantenida por ARTHUR KAUPMANN en “Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldge- dankens im Strafrecht” (JZ 1967, 553-560). KAUFMANN objeta que laculpabilidad, en cuanto que limita la extension de lapena, es una condicién necesaria de la pena y, por tanto, también la (Senthdoy Hanltesdels pesoesmal te tt ett tite tet toe fundamenta simultdneamente. Esto es légicamente correcto. Pero yo mereferiaalo siguiente: mientras la medida de laculpabilidad por sf sola limita lapena, en cambio la culpabilidad por sf sola no puede fundamentar la pena, Una conducta culpable sélo justifica sanciones juridico-penales en tanto en cuanto son necesarias por razones de prevencién general o especial. En esta forma, con la que también esta conforme ARTHUR KAUFMANN, los autores del Proyecto Alternativo desarrollaron de comin acuer- dodicha idea, plasmada en el § 59, ap. 2" del PA: “Sélo se agotaré lamedida determinada por la culpabilidad del hecho en tanto lo requiera la reintegracién del sujeto a la comunidad o la protee- ciénde los bienesjuridicos”. Bl juez debe quedar por debajo dela medida de la culpabilidad al imponer la pena, en tanto lo permitan las exigencias de prevencisn especial y general. La cuestién sobre siesta exigencia merece ser bien acogida desdeel punto de vista de politica criminal, 0 si por el eontrario debe rechazarse por “socavar la idea de culpabilidad’”, sigue siendo hasta hoy ob- Jeto de vivas controversias. La discusién se abrié en un amplio frente con las conferencias y debate del Congreso de Profesores de Derecho Penal de Miinster en ol afio 1967 —ZS1W 80 (1968), 1-135—;enel articulo sobre Franz von Liszty la concepeién politico-criminal del Proyecto Alternativo he intentado reeogerla y proseguirla". La 1* Ley de reforma del Derecho penal, de 25 de Junio de 1969, ha creado un compromiso poco claro con el nuevo §13, ap. 1°del StGB, en cuanto que por una parte declara que‘la culpabilidad del sujeto” es “fundamento de la medicién de la pena’ (parr. 1°), pero por otra parte accede a considerar también “los efectos que de la pena se puedan esperar para la vida futura del sujetoen la sociedad” (parr. 2")y la “defensa del orden juridico” ($§ 14, ap. 1°y 23, ap. 3°). Sobre la polémica con la concepeién tedrica sobre la pena de los manuales de BAUMANN, JESCHECK, "1 N.del Coord.: véase infra, $7.90 Fundamentos politico-criminales del Derecho penal Sommmpnausee y STRATENWERTH puedo remitir a mis recensio- nes en ZStW 80 (1968), ps. 694 y ss.; 82 (1970), ps. 675 y $83 83 (1971), ps. 369 y ss.; 84 (1972), fasciculo 4. Con particular clari- dad vuelyea mantener ahora el punto de vista de la teorfa retributiva aqui rechazada, MAURACH en la reciente edicién de nuestro Tratado mis extenso sobre Parte General (*ed., 1971): “La propiedad més elevada de la pena retributiva es .. su majestad desvinculada de fines, como se expresa en la exigencia de KANT de que, en el caso de disolucién voluntaria de la sociedad humana, incluso el iltimo asesino sea castigado” (op. cit.,p.77). Seguin esto “la pena, incluso sino existe necesidad de prevencién o esa necesidad es muy débil (por ejemplo en caso de pronéstico social especialmente favorable para el sujeto), no puede quedar por debajo de la medida fijada por la necesidad de retribucién justa de la culpabilidad manifostada en el hecho” (op. cit.,p. 81). De entre la literatura de los tiltimos afios que se ocupa de las cuestiones tratadas en este articulo, mencionaré atin (sin pre- tensidn de exhaustividad) para su lectura subsiguiente: ‘Baumann: “Was erwarten wir von der Strafrechtsreform?”, en Weitere Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1969, p.9y 885 Hoerstsx, “Zur Generalpravention als dem Zvreck staatlichen Strafens’, en GA 1970, 272-281; idem, “Determinismus und ra- tiénales Strafen”, en ARSP 1971, 77-78; ScummpHAusER, Vor Sinn der Strafe, 2 ed. reelaboraday ampliada, 1971 (sobre la 1" ed., 1963, cfr. mi recensién en ZStW 77 (1965), 70 y ss.). La revista “Recht und Gesellschaft (Zeitschrift fiir Rechts- Kunde)” proporciona una buena introduccién para principian- tesensufasciculo de mayo de 1972, que recoge, agrupados bajo el comin denominador “La pena”, trabajos de Herzpere, CH- Rist, HOERSTER, SCHOREIT'y LUETJOHANN. §2. Transformaciones dela teoria de los fines de la pena * * Traduecién de GamnueL Penez Banoeré del original en eleméan (inédito), Wandlungen der Strafzwecklehre, publieada en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, homengje al profesor Claus Roxin, Lerner, Cérdoba, 2001. Con- ferencia pronunciada por el Prof Dr. Dr.h.c. mult. CLAUSROXIN en oportunidad dexecibir el titulo de Doctor Honoris Causa de la Universidad Nacional de Cér- doba, en la ciudad de Cordoba (Argentina), el 18 de octubre de 2001,

Roxin

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Roxin

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

También podría gustarte