El Principio General de Proporc - Lopez Gonzalez, Jose Ignacio

INSTITUTO GARCÍA OVIEDO
EL PRINCIPIO GENERAL
DE PROPORCIONALIDAD EN
DERECHO ADMINISTRATIVO
JOSÉ IGNACIO LÓPEZ GONZÁLEZ
EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA

EL PRINCIPIO GENERAL
DE PROPORCIONALIDAD EN
DERECHO ADMINISTRATIVO
JOSÉ IGNACIO LÓPEZ GONZÁLEZ
SEVILLA 2016
EL PRINCIPIO GENERAL DE PROPORCIONALIDAD
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Colección: Derecho. Instituto García Oviedo

Núm.: 11
Correspondiente a la primera edición impresa en 1988
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro

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ISBN: 84-
ISBNe: 978-84-472-1737-3
Digitalización y realización interactiva:
ÍNDICE
Santi García. santi@elmaquetador.es

4
a Elvira Tovar
ÍNDICE
IN DICE
Págs.
l. INTRODUCCION 11
II. ORIGEN Y EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIO-

NALIDAD EN EL DERECHO PUBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
A . PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LIMITES DEL

PODER DE PO LICIA .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 15
A.t. El origen jurídico penal del principio de proporcionalidad . . . 15
A.2. La asunción de la regla de proporcionalidad por el Derecho de
Policía, de concepción liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l6
5 A.3. El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo

español: derecho positivo y jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . 19
B . PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y «PROHIBICION

DE EXCESO)) EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EUROPEO)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
C. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACION

TOPICA DE INTERESES . . .. . . .. .. . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . 33
C.l. La jurisprudencia francesa del «Bilan-Coftt-Avantages)) . . . . 34
C.2. La jurisprudencia alemana de la «Ponderación de bienes en el

caso concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
C.3. La jurisprudencia norteamericana del «Constitutional Balan-
cing)) o contrapeso de valores constitucionales . . . . . . . . . . . . . 46
D . PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
E. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y JURISPRU

DENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNI-

DADES EUROPEAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
F. RECEPCION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPOR

CIONALIDAD POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESPAÑOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
F.l. La aplicación del principio de proporcionalidad con valor de
«principio constitucional)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
F.2. El reconocimiento del principio de proporcionalidad con valor
de «principio general del Derecho)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
111. LA CONSTRUCCION TECNICA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO 75
A. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD EN LA ACTIVIDAD ADMI-
6
NISTRATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 76
A. l. El principio de «Favor LibertatiS)) -expresión del valor de
la libertad y de la dignidad de la persona-, como exigencia
constitucional del principio de proporcionalidad de la acti-
vidad administrativa . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . 78
A.2. La justicia material -expresión del Estado de Derecho-
como exigencia constitucional del principio de proporciona-
lidad de la actividad de la Administración . . . . . . . . . . . . . . 81
A.3. La delimitación constitucional del comportamiento del
sector público económico, según el principio de propor-

cionalidad: necesaria adecuación de medios y fines . . . . . . 83
A.4. La misión constitucional de «servir con objetividad los
intereses generales)), justificadora del sometimiento de la
Administración al principio de proporcionalidad . . . . . . . . 85
A.S. E l control jurisdiccional del sometimiento d e l a actuación
administrativa a los fines que la justifican, fundamenta un
control de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
A.6. El principio de autonomía territorial que la Constitución
garantiza, postula la utilización del principio de propor-
cionalidad en las relaciones interadministrativas .... . . . . 88
B. LA JUSTIFICACION TECNICA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD E N E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD

DE t;A ADMINISTRACION ................... .......... .. 90
8.1. El principio de legalidad como presupuesto legitimador de la
actuación de los poderes públicos ................ ....... . 90
8.2. La atribución de potestades a la Administración como meca-
nismo técnico del principio de legalidad . ................. 92
B.2.1. La existencia y extensión de la potestad como límites
legales de la actuación administrativa ................ . 94
B.2.2. Las condiciones de ejercicio de la potestad como límites
legales de la actuación administrativa ................. 97
B.2.3. La utilización por la norma de conceptos jurídicos indeter
minados, como límites legales de la actuación administra-
tiva . . ............ .................................. 100
B.2.4. Los derechosfimdamentales como límites de las potestades
administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . JO1
8.3. El ejercicio de potestades por la Administración como proceso
7 de producción y aplicación del Derecho ................... 103
B. J. J. El ejercicio de potestades por la Administración como acti-
vidad mensurable desde el Derecho, que exige proporcio-
nalidad . ........................................... 104
B.3.2. La proporcionalidad como principio general del Derecho
que disciplina el ejercicio de potestades: presupuestos jurí-
dicos ............................................... 107
C.LA DELIMITACION DEL CONCEPTO DE PROPORCIONA

LIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO ............... . 113
C.I. Principio General de Proporcionalidad y otros conceptos

afines ............................. ................... 113
C. l. l. Proporcionalidad y Equidad .......................... 113
C. l. 2. Proporcionalidad y Buena fe .. .... .................... 114
C./.3. Proporcionalidad e Igualdad .......................... 115
C./.4. Proporcionalidad y Abuso de Derecho .................. 116
C./.5. Proporcionalidad y Razonabilidad ... .......... ....... 116
C.2. Los elementos de la proporcionalidad en la actuación adminis
trativa ........ .............................. . ........ 117
C.2.1. El presupuesto fáctico determinante de la ac/llación admi
nistrativa .................... ....................... 118
C 2. 2. !.a medida adminislra! i \'a necesaria: elección den1 ro de las

medidas adecuadas posibles. del medio más idóneo y

menos reslriclil'o . . . ................................. 120
C2.3. La ponderacián del in!erés general. como exigencia de/fin
lip(ficado en fa norma ..... . ... . . .. . . .. .. .. .... . . . .. . 122
C.3. El concepto de Proporcionalidad como principio general del
Derecho Administrativo .. .. . ..... ........... .. .. .. .. ... 124
D. EL CONTROL DE PROPORCIONALIDAD DE LA ACTI

VIDAD ADMINISTRATIVA ..................... ......... 125
D.l. El principio de Proporcionalidad vincula igualmente a la
Administración como a su control jurisdiccional .. ..... . .. . 125
D.2. La especificidad del control de proporcionalidad en un
Derecho como el Administrativo, articulado sobre una base
valorativa de intereses públicos: jurisprudencia de valores
materiales . . . .. ..... .............................. .. . 128
IV. AMBITOS DE ESPECIAL APLICACION DEL PRINCIPIO DE

8
PROPORCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO . 131
A.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO «PROHI
BICION DE EXCESO» DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINIS
TRACION EN EL EJERCICIO DE POTESTADES ADMINIS
TRATIVAS ........ . ................... ......... ...... ... 132
B. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PONDE

RACION DE INTERESES PUBLICOS IMPLICADOS .... . .. . 135
B.l. Ponderación de intereses en el establecimiento del régimen
jurídico administrativo de los Derechos y Libertades Funda-

mentales .......... . .................................. 135
B.2. Ponderación de intereses en el régimen administrativo de las
medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l 36
B.3. Ponderación de intereses públicos en conflicto que la Adminis
tración debe tutelar .... ... . . ..... ...... .. .. ... ... ..... . 137
B.4. Ponderación de los intereses públicos implicados en las rela
ciones interadministrativas en régimen de autonomía ....... 141
B.S. Ponderación en el procedimiento de elaboración de disposi
ciones administrativas, mediante el trámite de audiencia, de
los intereses colectivos implicados por la norma ...... ..... 142
B.6. Ponderación de intereses en órganos administrativos de parti

cipación, a través de técnicas de representación

diferenciada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
C.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIDA

DE LAS INTERVENCIONES ADMINISTRATIVAS EN LA
ECONOMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . 146
D.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PAUTA

DEL EJERCICIO DE LA INICIATIVA PUBLICA ECONO-
MICA . .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 147
V. CONCLUSION . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . 151
9
l. INTRODUCCION
Hoy más que nunca nuestro Derecho Aministrativo posee unas bases consti
tucionales de libertad y de justicia material, que se proyectan necesariamente sobre
todas las relaciones jurídico administrativas. El principio de «favor libertatis»
aparece firmemente enraizado en nuestro Ordenamiento J urídico, dentro del
nuevo marco del Estado Social y Democrático de Derecho. De otro lado, el
Derecho Administrativo se articula principalmente en base a una permanente
11 valoración de intereses generales y públicos.
A partir de esta doble realidad que está presente, en consecuencia, en los más
diversos sectores de la actividad administrativa, hemos pretendido avanzar en la
búsqueda de técnicas jurídicas capaces de establecer pautas de comportamiento
para la Administración, en el ejercicio de las potestades administrativas que le
atribuye el Derecho. La complejidad de conflictos sociales en los que aparecen
implicados diversos intereses colectivos y cuya solución satisfactoria se enco
mienda muchas veces a la Administración, obliga a la utilización de principios y
técnicas jurídicas que introduzcan racionalidad en el comportamiento de la
actividad administrativa.
El estudio del Principio General de Proporcionalidad en el Derecho Adminis
trativo, surge de la necesidad de llamar la atención acerca de la especial operati
vidad que, desde nuestro punto de vista, posee este principio institucional de la
Administración Pública al servicio de la legalidad, y como un instrumento
reductor más de posibles arbitrariedades administrativas.
Con la construcción técnica que del principio llevamos a cabo en este estudio,
se pretende justificar el carácter y naturaleza del mismo como verdadero principio
general del Derecho Administrativo, llamado a actuar no sólo en relación con
ÍNDICE
determinados sectores de la actividad administrativa, sino con todas las actua-

c iones de la Administrac ión, ya que el princ i pio de proporcionalidad deriva

necesariamente del principio de legalidad en orden a la producción y aplicac ión
normativa que el Derec ho le atribuye a la Administrac ión Pública.

El princ i pio de proporc i onalidad presenta hoy en el Derec ho Público un
importante grado de desarrollo y una muy estimable funcionalidad, tanto en el
Derecho alemán como en el Derecho francés; en ambos Ordenamientos y bajo
técnicas de diversa denominación, el principio de proporc ionalidad se manifiesta
c omo un instrumentro eficaz para la «ponderac ión de intereses» c onc urrentes en
c ada situac ión concreta. La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, utiliza de forma constante el princ ipio de proporc ionalidad para
valorar si determinadas conductas de los Poderes Públicos nacionales, violan o no
por no ser «necesarias» los derec hos y libertades garantizados por la Convenc ión.
Del mismo modo la Jurisprudenc ia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, ha incorporado al acervo comunitario el princ ipio de proporcionalidad
c omo un princ ipio general del Derec ho, con el que opera eficazmente c ontrolando
la actividad normativa de los órganos de la Comunidad, así como las decisiones y
medidas adoptadas por los Estados miembros.
En nuestro Ordenamiento preconstituc ional, existen preceptos a pa rtir de los
c uales la doc trina y sobre todo la juri sprudenc ia han sabido extraer y deduc ir el
12 princ ipio de proporc ionalidad, c omo la regla de c omportamiento de la Adminis
tración en determinadas materias. Nos referimos a los artículos 4 y 6 del Regla
mento de Servicios de las Corporaciones Locales y al artíc ulo 40.2 de la Le.v de
ProcedimienlO Administrativo, princ ipalmente. Sin embargo, la experienc ia ha
demostrado la interpretación restrictiva y sectorial que la j urisprudenc ia ha hec ho
de este princ ipio, ya que lejos de otorgársele una validez general para toda la
actividad administrativa, se venía a reconducir a ámbitos concretos de la actuac ión
de las Administrac iones Públicas, y de modo particular con cierta validez general
tan sólo para las Administrac iones Locales. Ejemplos como los protagonizados por
las múltiples aplicac iones de la Ley de Orden Público y la Ley de Prensa, son bien
expresivos de la inaplicación por la jurisprudenc ia del principio de proporc iona
lidad en tales materias.
La Constituc ión española de 1 978 ofrece fundamentos más que sufic ientes
(artíc ulos ! 03 y 1 06 ) para calificar al princ ipio de proporcionalidad como un
principio institucional de la Administrac ión. Los valores de libertad, de justicia
material y el prinC ipio de autonomía, representan otras tantas exigencias constitu
c ionales para que toda la actividad de los Poderes Públicos, principalmente de la
Administrac ión, se vertebre en torno a este princ ipio general del Derec ho Admi
ÍNDICE
nistrativo.
Justificamos técnicame nte e l principio de proporcionalidad e n e l principio de
legalidad de la Administración. El principio de legalidad actuando como presu
puesto legitimador de la actuación de los Podere s Públicos, mediante la atribución

de potestades, se constituye en «criterio de mensurabilidad» para el ejercicio q ue
la Administración haga de tales potestade s, e n e l caso concreto. El principio de
proporcionalidad contribuye , asimismo, al funcionamie nto regular de todo e l
proceso de producción y aplicación normativa e n e l De recho Administrativo.
Abordamos la de limitación de l concepto de proporcionalidad, en base a su
difere nciación respe cto de otros conceptos afines a partir de la consideración de los
eleme ntos esenciales de la proporcionalidad, que representan un ve rdadero
«modus operandi» para la Administración. El concepto que se mantie ne postula
un mayor reconocimiento formal y práctico, por parte de la doctrina y de la
jurisprude ncia, de l principio de proporcionalidad con el carácte r de auténtico
principio ge neral de De recho Administrativo, q ue representa no sólo un límite
sustancial de la actividad administrativa sino ade más un criteriojúncionalizador
de l comportamie nto de las Administraciones Públicas.
El control de proporcionalidad de la acción administrativa, e stimamos que
vincula dire ctame nte a los Tribunales e n aras de un mayor control de legalidad de
la Administración, sie ndo su utilización de una e n orme espec(ficidad en Derecho
13 Administrativo, e l cual articula sus normas y principios e n una pre te nsión de
equilibrio e ntre Libertad y Pode r, sobre una base de valoración pe rmane nte de los
interese s públicos. De espe cial inte rés re sulta el control de proporcionalidad e n
sectores e n los que, como e l de las inte rve nciones administrativas e n l a economía,
el conte ncioso administrativo e spai\ol se de se nvuelve con muy poca e ficacia.
Finalmente , el estudio ace rca del principio de proporcionalidad trata de pone r
de manifiesto una se rie de ámbitos de aplicación de l mismo e n e l actual Derecho
Administrativo e spai\ol. con lo que se e vide ncia e l protagonismo, la funcionalidad
y la especial incide ncia de este principio ge neral de l De recho en nuestra disciplina.
ÍNDICE
JI. ORIGEN Y EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

EN EL DERECHO PUBLICO
A. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LIMITES DEL PODER

DE POLICIA
A.l. El origen jurídico penal del principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad ha protagonizado en buena medida el

15 desarrollo histórico del Derecho Penal, referido a la racionalización de las penas y
medidas de seguridad frente al delito.
En el Derecho Penal antiguo, la Ley del Talión representó ya ciertamente un
principio de proporcionalidad objetiva «por el daño» que venía a limitar la
reacción social, desmedida en muchos casos. Pero es a partir de los postulados
políticos de la Ilustración (MONTESQUIEU, VOLTAIRE, BECCARIA, etc.)
cuando, razones de humanitarismo y de utilidad social, llevan a plantear el
principio de proporcionalidad, en el Derecho Penal, en base al elemento subjetivo
de la «culpabilidad» («la pena proporcional a la culpabilidad es la única pena
útil»)1•
En la actualidad el principio de proporcionalidad de las penas por el grado de
culpabilidad, aparece modulado por los fines resocializadores de las penas que
1 Acerca de las consideraciones históricas sobre e l principio d e proporcionalidad en e l Derecho

Penal, puede consultarse por su interés, J. ANTON ONECA y A. RODRIGUEZ MUNOZ
<<Derecho Penal. Parte General>>. Vol. l. Madrid, 1 949, págs. 40 y ss.; E. MEZGER,
<<Tratado de Derecho Penal>>. Tomo 11. Madrid. 1 949. págs. 382 y ss.; J. ANTON ONECA,
ÍNDICE
<<Apuntes de Derecho Penal>>. Madrid. 1 966. págs. 78 y ss.

inspiran el moderno Derecho Penal. que defiende y son útiles tanto para el
i ndividuo como para la sociedad.
Como han manifestado JESCHECK y MIR PUIG', recogiendo un criterio

tradicional en Derecho Penal que se remonta a la obra de BECCARIA «De los
delitos y de las penas», la idea de propocionalidad nace como exigencia humani
taria para limitar las medidas de seguridad, siendo aplicada posteriormente a la
graduación de las penas.
Dos aspectos o exigencias destaca MIR PUIG en el principio de proporciona
lidad de las penas: por una parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcionada al delito; por otra parte, la exigencia de que la medida de proporcio
nalidad se establezca en base a la importancia social del hecho, al grado de
nocividad social del ataque al bien jurídico protegido.
J ESCHECK al referirse modernamente al principio de proporcionalidad en
el Derecho Penal, lo hace derivar hoy del principio constitucionalmente recono
cido, de la proporcionalidad de los medios (prohibición de exceso) que el legislador
ha introducido en el nuevo Derecho vigente como presupuesto de la imposición
de medidas. El principio de proporcionalidad es una manifestación, en sentido
material, del principio del Estado de Derecho que determina -en nuestro caso
cómo ha de configurarse el Derecho Penal para que corresponda al ideal del Estado
16 justo. De la protección de la dignidad h umana y de la protección de la libertad
general de actuación (artículos 1 . 1 . y 2. 1 . de la Ley Fundamental de Bonn), se sigue
para el Derecho Penal su limitación a la intervención estrictamente necesaria para
asegurar la convivencia humana en la comunidad.
A.2. La asunción de la regla de proporcionalidad por el Derecho de Policía,

de concepción liberal
El concepto de proporcionalidad nacido en el Derecho Penal, pasa al Derecho

de Policía en su etapa de concepción liberal, correspondiente al siglo XIX1 que se

caracteriza -frente a la concepción absolutista de la policía- por el robusteci
miento de la protección de las esferas jurídicas individuales mediante el reconocí-
' Vid. H.- H. JESCHECK. <<Tratado de Derecho Penal>>. Vol. l. Barcelona 1 9 8 ! . págs. 33 y ss.: y
S. M l R PUlG. <<Derecho Penal. Parte General>>. Barcelona. 1 985. págs. 83 y ss.
1 Acerca de los orígenes y evolución del concepto de policía. puede verse A. NIETO GARClA
<<Algunas precisiones sobre el concepto de policía>>. en Revista de Admi nistración Pública
ÍNDICE
no 8 ! . 1 976. págs. 3 5 Y SS.

miento constitucional de unos derechos que limitan el ejercicio de la potestad
policial. En consecuencia, el poder de policía no se presenta ya como un poder
general e indeterminado, capaz de instrumentar en su favor cualquier medida

interventora escogida por la autoridad\ sino por el contrario como un poder
limitado por las normas que lo reconocen, por los derechos individuales constitu
cionalmente garantizados, y en todo caso controlable por los jueces.
La concepción del poder de policía a partir del modelo francés pone el acento
en la cuestión de los «límites» en el ejercicio del poder de policía y ello en base a
una sustantividad de principios comunes con el Derecho Penal, con la potestad
punitiva penal. Ya en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de
1 789, el �rtículo go proclamaba que «la ley no debe establecer más penas que las
estrictas y evidentemente necesarias ... ». De aquí irá derivando la doctrina una
serie de principios naturales y esenciales a la actividad de policía, afirmando que
las intervenciones policiales tan sólo tienen sentido en la medida que son necesa
rias, imprescindibles y adecuadas a los fines que se persiguen. Así, para OTTO
MA VER la regla de la proporcionalidad se configura como la «medida natural»
de la potestad de policía, adquiriendo la importancia de un límite jurídico5• Para
MERKL, lo que distingue a la policía del resto de la administración es la «manera
especial» en que le resulta aplicable el principio de legalidad, estando dominado el
17 derecho de policía por un mayor número de normas discrecionales convenientes
para asegurar el fin mismo de la policía; de ahí el desarrollo doctrinal de una serie
de principios relativos -entre otros- a los medios de que puede valerse la policía,
como es el principio de proporcionalidad: el cual requiere que la intervención
policial guarde proporción con el mal que trata de evitar, así como que la autoridad
deberá elegir aquellos medios que menos daño produzcan a los derechos e i ntereses
de los individuos6. FLEINER afirmaba, con referencia al ejercicio del poder
gubernativo de policía, que la limitación individual no debe exceder jamás de la
medida absolutamente necesaria; la i ntervención gubernativa ha de ser proporcio
nada a las circunstancias7 •
• Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA. <<Sobre los límites del poder de policía general y del poder
reglamentario>>. en Revista Española de Derecho Administrativo. no 5. 1975. págs. 203 y ss.
5 Vid. OTTO MA YER, <<Derecho Administrativo Alemán>>, Tomo 11 (trad. esp. 2" edición del
original francés publicado en París, en 1 904 ), Buenos Aires, !982, pág. 3 1 .
6 Vid ADOLFO MERKL, <<Teoría General del Derecho AdministrativO>> (edic. castellano),
México, 1 980, págs. 325 y 326.
ÍNDICE
7 Vid F. FLEINER. <<Instituciones de Derecho Administrativo>>. Barcelona. 1 933. págs. 3 2 1 y ss.

Ha sido la doctrina alemana quien primeramente distingue frente a un
concepto material de Policía (caracterizado por la idea de fin), un concepto.fimnal
o instrumental, percatándose de que lo que verdaderamente caracteriza a la
Policía es su forma de actuar: hay policía cuando encontramos medidas adminis

trativas que limitan la esfera de libertad de los individuos, utilizando la coacción.
En definitiva, la policía no es un género sino una especie característica, una
variante peculiar de la actividad estatal, que se separa cualitativamente de las
demás formas de actuación administrativax.
Por ello podemos afirmar con GARRIDO FALLA que una vez que la
actividad de policía se incrusta en el Estado de Derecho como un aspecto más de
la acción estatal, son entonces los propios principios generales que limitan la
actividad administrativa los que tienen aquí también su vigencia. Así, el principio
de que toda actividad administrativa de injerencia en la libertad y propiedad
necesita un fundamento legal formal; por otro lado el argumento de la amplia
discrecionalidad que la Administración maneja en el uso de los poderes de policía,
no impide un auténtico control j urisdiccional sobre tales actos por la vía de los
principios generales del derecho y la fiscalización de aquellos elementos reglados
que siempre coexisten junto a los discrecionales9. Ello no es obstáculo sin embargo,
dadz.la peculiaridad de la actividad de policía, para tener presente los criterios que
18 según la doctrina sirven de pauta al uso de los poderes de policía, entre los que cabe
destacar la regla de la proporcionalidad de la medida en atención a las circunstan
Cias.
LAUBADERE 1 0 refiriéndose a los límites del poder de policía afirma que ha
sido fundamentalmente la doctrina del Consejo de Estado quien ha llevado a cabo
la construcción de toda la teoría del poder de policía, con ocasión de los recursos
por exceso de poder, planteados por particulares, realizando un control jurisdic
cional sobre el ejercicio de los poderes de policía, que afecta a los distintos aspectos
del acto de policía, como son el fin, los motivos y los medios. Así como la
fiscalización del fin y de los motivos se realiza respectivamente mediante las
técnicas de la desviación de poder y control del presupuesto de hecho o de los

hechos determinantes, la investigación del juez alcanza asimismo a las medidas de
8 Vid. A. NIETO GARCIA; obra citada, págs. 62 y ss.

9 Vid. F. GARRIDO FALLA, «Tratado de Derecho AdministrativO>>, tomo Il, Madrid. 1 977. pág.
174.
lO Vid. A. DE LAUBADERE, <<Manuel de Droit Administratif>> ( 12 edición, preparada por
ÍNDICE
"
VENEZIA y GAUDEMET ), Paris. 1 982, págs. 248 y ss.

policía adoptadas. a través de la regla de la proporcionalidad: elección de aquella
medida de policía que siendo necesaria limite menos los derechos de libertad y de
propiedad. y que la gravedad de la medida esté en relación con la gravedad del

desorden.
En materia de control jurisdiccional del poder de policía, la jurisprudencia del
Consejo de Estado ha sido particularmente progresista, admitiendo que la adapta
ción de la medida de policía a la gravedad de los motivos de hecho constituye un
elemento de control de legalidad de la actividad administrativa. En este sentido, a
partir del arrét «BENJAMIN» de l 9 de mayo de 1 933, el Consejo de Estado viene
efectuando un control de los medios de policía, mediante la regla de la proporcio
nalidad 1 1 .
Como dejó escrito RANELLETTI 1 ' la policía administrativa tiene su aplica
ción precisamente en el llamado «status /ibertatis» de los individuos; es decir, que
el objeto de la policía -como afirma GARRIDO FALLA- está constituido por la
libertad y la propiedad de los particulares 1 3, ámbitos en los que incide directa
mente la actividad intervencionista de la Administración en aras de la misión
conformadora de la realidad social que le atribuye el ordenamiento jurídico. Por
ello la regla de proporcionalidad se ha de predicar no sólo de aquellas manifesta
ciones de la actividad administrativa más directamente vinculadas con el ejercicio
19 de potestades sancionadoras, en materia de orden público y seguridad en sentido
estricto y tradicional, sino también en relación con cualesquiera otras interven
ciones administrativas vinculantes para los particulares que inciden en su esfera de
libertad y propiedad. Nos referimos en estos momentos a las múltiples manifesta
ciones protagonizadas por las denominadas policías especiales.
A.3. El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo español:

derecho positivo y jurisprudencia
Con referencia expresa a nuestro país, tanto el derecho positivo como la
11 <<L a eventualidad de desórdenes, alegada por el Alcalde de N . ... no presentaba un grado de

gravedad tal que no hubiese podido, sin prohibir la conferencia, mantener el orden
adoptando las medidas de policía que le correspondía tomar. . . » (C.E., 1 9 de mayo 1933.
arret Benjamin).
1' Vid. RANELLETII. <<La polizía di sicurezza>> en el tomo IV del Primo Trattato completo di Diritto
Amministrativo italiano. de ORLANDO. Milano. 1 897. págs. 232 y ss.
ÍNDICE
1 1 Vid. F. GARRIDO FALLA. obra citada, pág. 2 1 6.

jurisprudencia han acogido la regla de proporcionalidad, con relación a la inter

vención administrativa en las actividades privadas y al ejercicio de las potestades
sancionadoras y disciplinarias de la Administración, si bien ello de forma parcial

y a partir de fechas recientes.
Dentro del derecho positivo merece destacarse, por la formulación clara con
que acoge la esencia de la regla de proporcionalidad formulada por la doctrina y
la jurisprudencia. el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales:
« J.El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos
y.fines
que lo justifiquen.
2. Si fúeren l'arios los admisibles. se elegirá el menos restrictivo de la
libertad individual>>.
La j urisprudencia y la doctrina han visto en este precepto una aplicación

progresista -dada la fecha de publicación del citado Reglamento, 1 95 5 - del
principio de proporcionalidad, en el ámbito de las actividades de los entes locales.
El artículo 6 del Reglamento de Servicios positiviza dos aspectos fundamentales
del principio de proporcionalidad: la regla de adecuación del contenido de los
actos con los motivos y fines que lo justifican (principio de adecuación de la
20 medida); y elección del medio menos restrictivo (principio «pro liberta/e>->, «pro
activitate>-> o (ifavor libertatis») El precepto, dado el carácter del título primero del
.
Reglamento de Servicios y la calidad en su conjunto de la citada disposición 14, ha

ejercido una importante función informadora e interpretativa -no obstante su
naturaleza reglamentaria- de la regulación y control de las actividades administra
tivas de intervención de las entidades locales en las actividades privadas. La vigente
Ley 7/8 5 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local en su artículo
84.2, al regular los medios con que las Corporaciones locales podrán intervenir la
actividad de los ciudadanos, eleva a rango de disposición legislativa básica � 1
contenido del artículo 6 del Reglamento de Servicios, al decir que ((Las actividades
de intervención se ajustarán. en todo caso, a los principios de igualdad de trato,
congruencia con los motivos y fines jusl!ficalivos y respe!o a la libertad indivi
dual». El artículo 84.2 recoge sustancialmente, si bien de forma más abreviada y
escueta, el contenido mismo del principio de proporcionalidad; con todo la
1 4 Vid. al respecto M. F. CLA YERO AREV ALO. <<El Reglamento de Servicios de las Corpora
ciones Locales de 17 de junio de 1 955», en Revista de Administración Pública. no 19. 1 956.
ÍNDICE
págs. 287 a 30 l .
expresión del Reglamento posee un valor tradicional de mayor alcance, por lo que
sería deseable asimismo su mantenimiento (Disposición Final Primera, letra f de
la Ley 7/85).
En definitiva. podemos afirmar que la regla de proporcionalidad se regula
como límite de la intervención administrativa en la actividad de los particulares,
solamente en relación con las Administraciones locales.
A nivel estatal no ha existido por el contrario una regulación tan progresista
como la del artículo 6 del Reglamento de Servicios, de cara a disciplinar la
actividad administrativa del Estado -mucho más importante cuantitativamente
con repercusión e incidencia en la actividad de los particulares. Una vez más se
pone de relieve cómo en un Estado centralizado, las únicas medidas progresistas
-«favor libertatis))- que se toleran a veces, se canalizan siempre a través de los
ordenamientos de los entes menores, de las Corporaciones locales en nuestro caso,
respecto de los cuales los poderes de tutela, revisión y suspensión que puede ejercer
la Administración del Estado sobre las actividades de aquéllos son amplios. La
historia de nuestro Régimen Local es un vivo exponente, hasta fecha muy
próxima. de estos fenómenos.
La legislación estatal se ha limitado esporádicamente a recoger algunas
manifestaciones parciales de la regla de proporcionalidad, en relación con la
21 actividad administrativa. Por vía meramente ejemplificativa cabe citar entre otras
disposiciones las siguientes: el artículo 40.2 de la Ley de Procedimiento Adminis
trativo «el conlenido de los ac/os se ajuslará a lo dispuesto en el ordenamiento
juridico .r será adecuado a los .fines de aquélloS>>; el artículo 1 5 de la Ley de
Expropiación Forzosa «declarada la lllilidad pública o el interés social, la Admi
nislracilín rl'solverá sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir
los derechos que sean eslriclamen/e indispensables para el fin de la expropia
citín )): etc.
...
Todo ello perfectamente explicable si tenemos en cuenta -como en su día

puso de manifiesto, reiteradamente. la doctrina- el papel desempeñado en nuestro
Derecho Administrativo con anterioridad a la Constitución de 1 978, por la

«cláusula di' orden ¡níhlicm> como límite impreciso y creciente al ejercicio de los
derechos. según expresión certera del profesor L. MARTIN RETORTILL015• El
15 Vid. L . MARTIN RETORTILLO « L a cláusula d e orden público como límite -impreciso y

creciente- del ejercicio de los derechos>>, Madrid, 1 975. Al tema venia refiriéndose ya el
autor desde fechas anteriores, «Libertad religiosa y orden público (un estudio de jurispru
ÍNDICE
dencia)>>. Madrid, 1 970; y <<Las sanciones de orden público en derecho español>>, Madrid,
1 973.
convencionalismo y arbitrariedad con que el legislador, primero, y la jurispru
dencia después han tratado la noción de orden público en nuestro rectente derecho
preconstitucional, obliga a afirmar hoy que la Administración del Estado no ha

conocido fronteras ni límites para neutralizar la eficacia de múltiples manifesta
ciones de los derechos ciudadanos, en ámbitos tales como los comprendidos por la
Ley de Orden Público de 30 de j ulio de 1 959, la Ley de Asociaciones de 24 de
diciembre de 1 964, la Ley de Prensa e Imprenta de 1 8 de marzo de 1 966, etc. Los
órganos de la Administración del Estado (Consejo de Ministros, Ministro de
Gobernación, Ministro de Información y Turismo, Gobernadores Civiles, princi
palmente) en cuanto titulares de importantes competencias sancionadoras, han
ignorado durante esta época la regla de proporcionalidad al limitar groseramente
muchas veces el ejercicio de los derechos y libertades de los part.iculares, con un
muy exorbitante ejercicio de la potestad sancionadora en ámbitos tan amplios
como el orden público, la libertad de expresión, de asociación y reunión, etc.
Autores como L. MARTIN RETOR TILLO, GOMEZ-REIN01 6 , LEGUINA 1 7,
entre otros, han denunciado sobradamente tales comportamientos de la Adminis
tración, y ello con abundante aportación de jurisprudencia que en absoluto agota
la verdadera realidad de lo que ha sido la acción sancionadora en estas materias,
ya que en muchos casos no llegaron a interponerse los correspondientes recursos
22 j urisdiccionales.
TORNOS destacaba en 1 97 5 como una novedad (realmente lo era) la aplica
ción por el Tribunal Supremo, en un supuesto de infracción en materia de Prensa
(sentencia de 30 de mayo de 1 975, Ar. 2 5 1 2), del principio de proporcionalidad
frente a una corriente jurisprudencia! que parecía ignorar dicho principio en este
sector de la actividad administrativa 18 •
Por lo que se refiere a la Jurisprudencia es preciso reconocer que en relación
con determinadas materias: (sanciones disciplinarias a funcionarios, disciplina de
mercado, u rbanismo y viviendas de protección oficial, principalmente), ha
16 Vid. E. GOMEZ-REINO Y CARNOTA, <<Las infracciones al articulo 2" de la Ley de Prensa

(Un análisis jurisprudencia!)>>, en Revista de Administración Pública n· 69. 1972. págs.
!3 1 y SS.
1 7 Vid. J. LEGUINA VILLA <<Asociaciones y Policía>>, en Revista Española de Derecho Adminis
trativo, n• 4, 1 975, págs. 1 1 1 y ss.
1 8 Vid J. TORNOS, <<Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la
j urisprudencia contencioso-administrativa>>, en Revista Española de Derecho Administra
ÍNDICE
tivo. n· 7, 1 975. págs. 607 y ss.

operado con el principio de proporcionalidad como instrumento de control
jurisdiccional frente al «exceso» de la acción administrativa. Las causas por las que
la jurisprudencia ha utilizado en estos campos de la actividad administrativa - y no

en otros- el control de proporcionalidad, creemos que son de diversa índole, si
bien ello pone de manifiesto el enorme apego de la jurisprudencia al positivismo
legalista que le ha incapacitado a veces para llevar a cabo u n decidido control de la
actividad administrativa en base a los principios generales del Derecho, y ello
cualquiera que fuere el ámbito material en el que se desenvuelve la acción
administrativa; se ha echado de menos, hasta fechas muy recientes, una jurispru
dencia principia! en el Derecho Administrativo español, como medida necesaria
para asegurar la libertad individual y !ajusticia sociaJI9•
En las citadas materias, a la vista de las Sentencias examinadas, se afirma una
y otra vez que el Principio de Proporcionalidad es reiteradamente proclamado por
la jurisprudencia (STS de 19 de octubre de 1 962 -Ar. 3973-; de 27 de octubre d e
1962 -Ar. 3945-; 25 de marzo de 1 972 -Ar. 1 472-; 30 de mayo de 1 9 7 5 -Ar.
2 5 1 2-; 1 O de junio de 1 977 -Ar. 765-; 9 de junio de 1978 -Ar. 2729-; 1 7 de
septiembre de 1 978 -Ar. 3344-; 15 de junio de 1 9 8 1 -Ar. 2924-; 2 de j ulio de
1982 -Ar. 5259-; 1 0 de julio de 1984 -Ar. 5 577-; etc.); ello obliga como decíamos
a interrogarnos acerca de las razones por las cuales la jurisprudencia utiliza en
23 determinados casos el principio de proporcionalidad y en otros casos no.
En el control de la potestad disciplinaria de la Administración, el Tribunal
Supremo ha venido aplicando el principio de proporcionalidad como un principio
in/imnador del derecho penal, y por ende de la actividad sancionadora de la
Administración, (STS de 5 de noviembre de 1983 -Ar. 6692-; 1 4 de febrero de
1 984 -Ar. 629-; y 2 1 de diciembre de 1 984 -Ar. 6164-; etc.); en tal sentido el
principio opera como criterio rector en la fijación de sanciones en adecuación con
la infracción de que se trate, para lo que resulta obligado una valoración de las
circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. En el ámbito de las denomi
nadas sanciones administrativas de autoprotección (en particular las sanciones
disciplinarias), el principio de proporcionalidad es reconocido por la jurispru

dencia como principio normativo que se impone a la Administración. Lo mismo
puede decirse en relación con las sanciones en materia de circulación (STS d e 5 de
'" Vid. E. GARClA DE ENTERRIA, <<Reflexiones sobre la ley y los principios generales del
Derecho en el Derecho Administrativo>>, en Revista de Administración Pública n• 40.
1 963; ahora también en <<Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derechm>,
ÍNDICE
Madrid. 1 984.
noviembre de 1 95 8 -Ar. 3520-; 28 de noviembre de 1 966 -Ar. 272, 1 967-; 30 de
mayo de 1 975 -Ar. 2 5 1 2-; y 1 4 de marzo de 1 9 8 1 -Ar. 28 1 1 -; etc.), donde la
Administración ejercita asimismo, por extensión, su potestad sancionadora para

la protección de sus pertenencias demaniales (carreteras)20.
Existen otras materias respecto de las cuales la Administración ejerce un
poder sancionador «para la protección del orden general», entre las que podemos
destacar las sanciones de orden público y las sanciones propias de policías espe
ciales. Pues bien dentro de estas últimas, la jurisprudencia viene reconociendo el
principio de proporcionalidad, principalmente, en el régimen sancionador relativo
a materias de Disciplina de mercado, y denominaciones de origen. Viviendas de
pro/ecciún oficial, Escuelas de conductores, etc. La explicación puede hallarse en
el hecho de tratarse de materias en las que la ordenación jurídica del régimen
sancionador presenta un mayor perfeccionamiento técnico, en parte debido en
algunos casos a tratarse de normas y disposiciones más recientes que las regula
doras de otras materias2 1 • En cualquier caso, podemos decir que el régimen
jurídico de estos sectores ha posibilitado asimismo la utilización jurisprudencia!
del principio de proporcionalidad como instrumento de control de la actividad
sancionadora de la Administración.
Podríamos citar, entre otras, las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:
24 disciplina de mercado (STS de 4 de marzo de 1 976 -Ar. 1 682-; de 9 de marzo de
1 979 -Ar. 1 077-; de 1 1 de febrero de 1 980 -Ar. 653-; de 20 de octubre de 1 980
-Ar. 3758-; de 3 de diciembre de 1 980 -Ar. 4606-; de 10 de junio de 1 98 1 -Ar.
2453-; de 9 de j ulio de 1 98 1 -Ar. 2 1 6-; de 3 1 de enero de 1 983 -Ar. 380-; etc.);
20 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, <<Curso de Derecho

AdministrativO>>, Vol. ll., Madrid, 1 98 1 , págs. 1 48 y ss.
21 J. TORNOS MAS en <<Sanciones en materia de disciplina de mercado>>, Revista Española de
Derecho Administrativo n• 1 3, 1 977, págs. 229 y ss., destaca positivamente la diferencia
de trato de los particulares con respecto a otras esferas de las sanciones administrati vas.
como las relativas a orden público o prensa, donde aquéllos se han visto privados de
derechos elementales que les permitieran defenderse ante la exorbitante potestad sancio
nadora de la Admi nistración.
Por otro lado.como se afirma en el texto. la regulación de estas materias se apoya en las
siguientes disposiciones: Decreto de 1 7 de noviembre de 1966 y Decreto 3632/74 de 20 de
diciembre (disciplina de mercado): Ley 25/70 de 2 de diciembre y Decreto 835/72 de 23
de marzo (denominaciones de origen): Ley 32/76 de 2 de agosto (reguladora del sistema
de multas coercitivas en los expedientes sancionadores que impongan al infractor. en
materia de viviendas de protección oficial. la obligación de realizar obras): Orden del
ÍNDICE
Ministerio del lnterior de 10 de julio de 1 978 ( Reglamento de Escuelas de conductores).

denominaciones de origen (STS de 29 de enero de 1 98 3 -Ar. 375-; de 2 1 de marzo
de 1 984 -Ar. 1 4 1 0-; etc.): vi rienda.\· de protección oficial (STS de 1 4 de febrero de
1 977 -Ar. 765 - : de 9 de junio de 1 978 -Ar. 2729-: de 1 7 de octubre de 1 97 8 -Ar.

3344-; de 15 de j unio de ! 98 1 -Ar. 2924-: de 1 O de julio de 1 984 -Ar. 5 577-;
etc.); escuelas de conductores (STS de 9 de mayo de 1 984 -Ar. 2639-; de 10 de
julio de 1 985 -Ar. 3890).
Finalmente, existe un tercer bloque de materias en el que la jurisprudencia
viene reconociendo reiteradamente la aplicación del principio de proporciona
lidad: se trata de actuaciones municipales de intervención en sectores de licencias
de ed(ficación (STS de 23 de enero de 1 97 5 -Ar. 693-; de 1 4 de febrero de 1 97 5
-Ar. 1 393-; de 6 d e octubre de 1 978 -Ar. 3657-; d e 1 4 d e febrero d e 1 98 1 -Ar.
625-; de 30 de junio de 1 9 8 1 -Ar. 2808-; de 24 de abril de 1 984 -Ar. 2008-; de
2 de mayo de 1 984 -Ar. 2630-; etc.), licencias de autotaxis (STS de 26 de j unio
de 1 984 -Ar. 4642-; de 20 de octubre de 1 984 -Ar. 5004-; etc.) y declaración
municipal de estado de ruina (STS de 9 de septiembre de 1 98 1 ; 1 6 de octubre de
1 982; 14 de diciembre de 1 982; 1 8 de enero de 1 983; 2 1 de marzo de 1 98 3 -Ar.
1 446-; etc.). En todos estos casos se trata de actuaciones urbanísticas municipales
y de licencias municipales de intervención en actividades de los particulares; por
ello la j urisprudencia que tiene muy presente en estas materias el artículo 6 del
25 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, no tiene reparo en
proclamar el principio de proporcionalidad como un principio que rige con
carácter general, la intervención administrativa en estas materias; de algún modo
resulta muy relevante el hecho de tratarse de actuaciones administrativas reali
zadas por las entidades municipales.
Contemplando los distintos supuestos en los que la j urisprudencia aplica la
regla o el principio de proporcionalidad, i nteresa dejar constancia aquí de los
criterios técnicos -en absoluto unánimes- que la j urisprudencia utiliza al referirse
a la proporcionalidad. En tal sentido podemos formular los siguientes criterios
jurisprudenciales:
a) Existe una línea jurisprudencia! continuada que al aplicar el principio de

proporcionalidad, lo hace atribuyéndole el valor técnico de un principio general
del Derecho que preside la i nterpretación y la aplicación práctica del Derecho
administrativo sancionador (STS de 2 1 de octubre de 1 969 -Ar. 4590-; 29 de abril
de 1 970 -Ar. 2462-; 14 de febrero de 1 977 -Ar. 765-; 1 7 de octubre de 1 97 8 -Ar.
2729-; 1 5 de junio de 1 9 8 1 -Ar. 2924-; y 26 de diciembre de 1 984 -Ar.6726-;
etc.). Dicho principio general del Derecho se utiliza y aplica con la convicción de
ÍNDICE
su origen jurisprudencia!, es decir, es fruto de la práctica aplicativa l levada a cabo

por la j urisprudencia en esta materia; no ha existido hasta la fecha un tratamiento
doctrinal del principio de proporcionalidad. En cuanto tal principio general del
Derecho, el de proporcionalidad expresa un orden de valores de justicia material

en el ámbito, principalmente, de la potestad sancionadora y disciplinaria de la
Administración Pública. Por ello, se afirma que inspira la materia sancionadora,
ya que el régimen sancionador y el disciplinario se rigen por los principios
informantes del Derecho Penal (STS de 5 de noviembre de 1983 -Ar. 6692-; 1 4
d e febrero d e 1984 -Ar. 629-; 1 8 d e junio d e 1 984 -Ar. 3637-; etc.). Se l e atribuye
en consecuencia el carácter de principio rector en la fijación de sanciones, y
vincula igualmente a la Administración que al control j urisdiccional de la misma
(STS de 14 de febrero de 1 984 -Ar. 629-; 28 de septiembre de 1984 -Ar. 4526-;
etc.).
b) El principio de proporcionalidad que la jurisprudencia articula como

«adecuación necesaria de la sanción a los hecho�)> (STS de 29 de enero de 1 983
-Ar. 375-; 1 6 de octubre de 1985 -Ar. 4525-), sirve para funcionalizar el
«quantum» de la sanción en congruencia con los hechos, motivos y circunstancias
determinantes de aquélla (STS de 9 de marzo de 1 979 -Ar. 1 077-; 1 1 de febrero
de 1 980 -Ar. 653-; 3 1 de enero de 1983 -'-Ar. 380-; 26 de diciembre de 1 984 -Ar.
26 6726-; etc.), vinculando en consecuencia el finalismo del acto sancionador con la
causa y los presupuestos de hecho que lo determinan (STS de 9 de junio de 1 978
-Ar. 2729-; 17 de octubre de 1 9 7 8 -Ar. 3344-; 15 de junio de 1 98 1 -Ar. 2924-;
1 0 de julio de 1984 -Ar. 5 5 7 7 - ; etc.). Por todo ello, la aplicación del principio de
proporcionalidad destaca sobremanera la necesidad de valorar adecuadamente los
presupuestos de hecho y las circunstancias concurrentes en cada caso, en orden a
valorar la conducta de la Administración.
e) La jurisprudencia utiliza asimismo el principio de proporcionalidad, como

técnica principia/ de control de un ejercicio regular -conforme a derecho- de las
facultades discrecionales que el legislador reconoce a la Administración para la

imposición de sanciones (STS de 5 de noviembre de 1 983 -Ar. 6692-; 14 de
febrero de 1 984 -Ar. 629-; 2 1 de diciembre de 1 984 -Ar. 6 1 64-; etc.). Con esta
finalidad, la jurisprudencia a través del principio de proporcionalidad controla «si
el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a
la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la
medida punitiva aplicada». La jurisprudencia afirma que la aplicación del prin
cipio de proporcionalidad al Derecho Administrativo sancionador «no supone en
ÍNDICE
forma alguna, sustitución de facultades admin istrativas, sino simplemente corree-

ción del exceso legal que supone ejercitar la discrecionalidad más allá de lo que
consienten los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que
delimitan y acotan el ámbito propio de los poderes discrecionales de graduación

de la sanción y señalan la diferencia entre el correcto ejercicio de éstos y la
arbitrariedad» (STS de 1 O de julio de 1985 -Ar. 3890- ) .
d) En ocasiones la jurisprudencia, desde una perspectiva más general, -en

concreto interpretando el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corpora
ciones Locales-. ha utilizado el principio de proporcionalidad como principio que
regula «l'l l!.iacicio dl' po/l'stadl's administrativas», en concreto en materia de
disciplina urbanística (STS de 7 de marzo de 1 980 -Ar. 2 1 0 1 -; 1 3 de mayo de
1980 -Ar. 2802-; 1 7 de abril de 1 9 80 -Ar. 2 5 56-; 14 de febrero de 1 9 8 1 -Ar.
625-; 2 de mayo de 1 9 84 -Ar. 2630-; etc.). Recientemente se ha destacado22 la
utilización por la jurisprudencia del principio de proporcionalidad, en orden a la
aplicación restrictiva de la excepcional medida de la demolición en las infracciones
urbanísticas.
e) Otras veces la jurisprudencia equipara y vincula el principio de proporcio

nalidad a la «equidad»; el principio obliga a ponderar las circunstancias en una
27 graduación equitativa (STS de 29 de enero de 1 9 8 3 -Ar. 3 7 5 - ) ; l a proporciona
lidad se entiende como factor de ponderación equitativa a efectos de determinar la
sanción dentro de sus límites legales (STS de 2 1 de marzo de 1 984 -Ar. 1 4 1 0- ) ; el
criterio de proporcionalidad y la equidad son objeto de ponderación en la aplica
ción de las normas, según lo que dispone el artículo 3.2. del Codigo Civil (STS de
29 de octubre de 1 984 -Ar. 5004- ) .. No es pues infrecuente en la jurisprudencia
i nvocar la equidad al mismo tiempo que el principio de proporcionalidad.
GONZALEZ PEREZ afirma que algunas sentencias han vinculado la inequidad a
la infracción del principio de proporcionalidad23
f) Finalmente, la jurisprudencia exige la utilización del criterio de proporcio

nalidad, con ocasión de la aplicación y liquidación de arbitrios municipales, y en
'2 Vid. J.A PAYA GASENT <<La demolición en las infracciones urbanísticas: aproximación a los
.
criterios de la jurisprudencia en la aplicación del principio de proporcionalidad», e n

Revista d e Derecho Urbanístico. n · 99. 1 986, págs. 7 7 y ss.
23 Vid J. GONZALEZ PEREZ, «El principio general de la buena fe en el Derecho Administra
ÍNDICE
tivo». Madrid. 1 983. pág. 30.

concreto del arbitrio de «plusvalía» en relación con la ponderación y fijación de

los valores medios del metro cuadrado del solar (STS de 5 de marzo de 1982 Ar. -
1237-; 22 de abril de 1 982 -Ar. 1 993-; 1 3 de diciembre de 1984 -Ar. 6434-; etc.).
En resumen podemos afirmar que la j urisprudencia administrativa viene

utilizando el principio de proporcionalidad para el control de la actividad adminis
trativa en distintos sectores, si bien no de modo unánime y con idéntica significa
ción según ha quedado expuesto. Un aspecto que interesa resaltar aquí -junto a la
convicción jurisprudencia] del carácter de principio general del Derecho que se
otorga, en numerosas ocasiones, al principio de proporcionalidad- es que la
j urisprudencia aprecia y valora el citado principio en función de tres elementos: la
situación concreta de que se trata (presupuesto de hecho), lafinalidad de la acción
administrativa y el contenido de la decisión adoptada por la Administración. La
utilización por la j urisprudencia y por la doctrina representa, sin embargo, hasta
la fecha la aceptación del principio de proporcionalidad para el control de la
actividad administrativa en ciertos campos de especial relieve, muy vinculados a
la actividad de policía y en particular, a la actividad de policía ejercitada por las
Entidades locales.
28 B. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y «PROHIBICION DE EXCESO»

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO»
Tanto en el Derecho administrativo a/emán'4 como en el Derecho adminis

trativo suizo'5, la doctrina y la jurisprudencia utilizan el principio de proporciona
l idad cuya existencia derivan del propio Derecho constitucional. En otros ordena
mientos europeos, como ei (rancés'6 no se reconoce la existencia del principio en
cuanto tal, pero cada día en mayor medida se utilizan nociones muy próximas al
!4 Vid. E. FORSTHOFF. <<Traité de droit administratif>>. Bruxelles. 1 969, págs. 1 30 y ss.; K.

LARENZ. <<Metodología de la Ciencia del DerechO>>. Barcelona, 1 980. págs. 422 y ss.
'5 Vid. A. GRlSEL. <<Droit administratifsuisse>>. Neuchátel, 1 970, págs. 83 y ss.
"' Vid. A. DE LAUBADERE. <<Traité de Droit Administratif>>. Vol. l.. París, 1 980. págs. 262 y
585; G. BRAIBANT. <<Le principe de la proportionnalité>>, en Mélanges offerts a
MARCELWALINE. Vol. l l . París. 1 974. págs. 297 y ss.; M. GU!BAL, <<De la proportio
nalité>>. en L'Actualité juridique-Droit administratif. 1 978. págs. 477 y ss.; F. DREYFUS.
<<La limitation du pouvoir discrétionnaire par I'application du principe de proportionna
ÍNDICE
lité>>. en Revue du Droit Public. 1 974. págs. 69 1 y ss.

mismo, por lo que algunos sectores de la doctrina francesa se interrogan acerca de
la conveniencia de reconocer abiertamente a la regla de proporcionalidad como
verdadero principio general del Derecho administrativo francés. En el sistema

administrativo inxlés, los tribunales recurren a instrumentos análogos al principio
de proporcionalidad, mediante la aplicación de la teoría de la «racionalidad», de
la «excepción)) y de los límites del poder discrecional"'. En el Derecho administra
tivo ilaliano junto al principio de proporcionalidad se utilizan indistintamente
otros términos como los de «adecuación» o «racionalidad»; este último alude a la
proporcionalidad de los medios adoptados en la acción administrativa respecto al
fin perseguido por la Administración; otras veces el principio de proporcionalidad
se hace derivar del principio constitucional del buen funcionamiento y de la
imparcialidad de la Administración, a que se refiere el artículo 97. 1 de la Constitu
ción italiana'�. En definitiva, podemos afirmar que siendo diverso el grado de
desarrollo de este principio en los diferentes ordenamientos jurídico-administra
tivos de los países europeos, observándose un mayor reconocimiento en el
Derecho administrativo alemán y suizo, en todos ellos sin embargo, existen ideas,
conceptos y técnicas con las que opera la j urisprudencia administrativa reconduci
bles al principio de proporcionalidad. En todo caso, el principio debe su existencia
y reconocimiento a la jurisprudencia y a la doctrina, más que al derecho positivo.
29 En todos estos ordenamientos, el más importante campo de aplicación del
principio de proporcionalidad y de criterios análogos, es el sector de la actividad
de policía. En este sentido son de destacar dos típicas aplicaciones del principio de
'
proporcionalidad: en primer lugar, debe existir una relación razonable, adecuada
y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los
instrumentos empleados para su alcance; en segundo l ugar, existiendo diversas
líneas de conducta a seguir, se debe optar por el instrumento que sirviendo a los
m ismos fines sea menos restrictivo de los derechos de los particulares. La ley
permite que la Administración, por razones de policía, introduzca restricciones en
el ejercicio de los derechos individuales, pero dichas restricciones deben limitarse

a las estrictamente necesarias para la tutela de los intereses públicos, lo que
significa la obligación de elegir -entre los instrumentos de que dispone- el menos
''
Vid. H.W.R. WADE. <<Derecho Administrativo>>. Madrid, ! 97 L págs. 1 05 a 1 1 7; M. DISTEL:
<<Aspects de l'evolution du controle juridictionnel de I'Administration en Grande
Bretagne>>. en Revue internationale de droit comparé, n· l, 1 982, págs. 4 1 a 1 OO.
2K
Vid. por todos, K. HAI BRONNER, <<11 principio di proporzionalitá>>, en Impresa, Ambiente e
ÍNDICE
Pubblica Amministrazione. ! 979. págs. 544 a 564.

restrictivo de la libertad de los individuos y de la comunidad («pro libertate»), así
como la prohibición de adoptar medidas desproporcionadas que limiten de modo
innecesario y excesivo los derechos de los particulares. En definitiva, en las

relaciones entre el contenido de los actos de la Administración y el fin con ellos
perseguido, debe existir siempre una razonable proporcionalidad.
La doctrina de los distintos países europeos es unánime, con el respaldo de la
j urisprudencia, al considerar que en materia de actividades de policía, los poderes
públicos deben elegir los instrumentos menos restrictivos29. Especial relieve
otorgan estos ordenamientos a la protección de los derechos fundamentales de los
particulares frente a las medidas de policía. En tal sentido, los tribunales afirman
que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede ser restringido más allá de
lo estrictamente necesario para la tutela de los intereses públicos. En relación con
la limitación de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad
como instrumento de control de la actividad administrativa, exige la utilización de
medidas estrictamente necesarias, imprescindibles y adecuadas a los fines que se
persiguen. Aquí más que en otra materia, rige la regla de «la liberté est la régle, la
restriction de po/ice l 'exception>>. Cuando las medidas de policía se ejercen
respecto de actividades que representan el ejercicio de derechos fundamentales, la
autoridad administrativa no puede proceder por vía de prohibición general, sino
30 que debe tomar medidas adaptadas a las circunstancias de tiempo y lugar.
En el caso de Francia, el ejemplo más clásico de control de proporcionalidad
en relación con la adopción de medidas de policía por parte de la Administración
lo protagoniza el arret BENJAMIN ( 1 9 de mayo de 1 933. Rec. 54 1 )30• En esta
célebre decisión del Consejo de Estado se establece que los ataques realizados a las
libertades (libertad de reunión, en el presente caso) sean proporcionados a la
gravedad de las amenazas de los desórdenes. El Consejo de Estado anula la
prohibición acordada por un alcalde para la celebración de una conferencia
literaria, argumentando en sus Considerandos:
«qu 'il résulte de l 'instruction que l'éventualité de troubles, alléguée par le

maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité te! qu ·¡¡ n 'ait pu, sans
interdire la conférence, maintenir l'ordre en édictant les mesures de po/ice
qu 'il lui appartenait de prendre; . . . ».
29 Vid K. HAIBRONNER. obra citada. pág. 558.

1 o Vid. M. LONG. P. WEIL, y G. BRAIBANT <<Les grands arrets de lajurisprudence administra
ÍNDICE
tive». París. 1 969. pág. 209.

Como puede apreciarse, se hallan presentes en el Considerando del Consejo
de Estado los tres elementos propios de la proporcionalidad: la situación concreta
(eventualidad de desórdenes), la finalidad del acto administrativo (mantenimiento

del orden) y una decisión administrativa de contenido desproporcionado (la
prohibición de la conferencia).
Con. posterioridad, el Consejo de Estado ha aplicado a menudo esta jurispru
dencia con el objeto de controlar el exceso de las medidas de policía. Si bien el alto
organismo no emplea el término de «proporcionalidad», sin embargo es constante
la referencia a la idea de proporcionalidad en sus argumentaciones3 1 .
Así en el arret CANAL ( 1 9 de octubre de 1 962, Rec. 5 5 2 ) el Consejo de Estado
valora en qué medida las decisiones adoptadas en circunstancias excepcionales
pueden representar un atentado a los derechos. En dicha decisión el Consejo de
Estado juzga que las circunstancias del fin de la guerra de Argelia, podían justificar
la creación de una jurisdicción de excepción, pero no la exclusión de toda vía de
recursos con grave atentado a las garantías esenciales de los derechos, por lo que
anula la disposición del Presidente de la República. En el fondo, pues, para anular
la creación de una jurisdicción de excepción, el Consejo de Estado opera con una
�ierta idea de proporcionalidad entre la gravedad de la situación y la restricción de
las libertades". En el arrét VJLLE DE DIEPPE (8 de diciembre de 1972, Rec.
31 794), el Consejo de Estado admite la legalidad de una orden prohibiendo la
circulación de vehículos en una calle de la localidad los sábados por la tarde,
argumentando que «en las circunstancias del caso, las sujeciones resultantes para
los vecinos de la aplicación de esta orden, no exceden por su naturaleza ni por su
importancia, las que el alcalde podía legalmente establecer por razones de i nterés
general>). El mismo criterio es utilizado por el Consejo de Estado en el arret de
BOUGIE ET OUTRES ( l 4 de enero de 1 98 1 ), en un r·•puesto análogo en el que
el alcalde de Saint-Malo creó una zona peatonaP3•
La jurisprudencia del Consejo de Estado nos ollc;ce en materia de «sanciones
disciplinarias» una utilización continuada del princi"�J de proporcionalidad

como instrumento para el control del poder discrecional de la Administración en
este campo. Así son de destacar por ejemplo las siguientes decisiones: arrét
" Vid. G. BRAIBANT. <<Le principe de proportionnalité>> en Mélanges o!Terts a M. WALINE.

Tomo 11. París. 1 974. pág. 299.
.Jc Vid. CH. PASBECQ <<De la frontiere entre la légalité et l'opportunité dans !a j urisprudence d u
juge d e I'exces d e pouvoir». en Revue de Droit Public. n· 3, 1 980. pág. 825.
ÍNDICE
11
Vid. Rccuei1 des décisions du Consci1 d'Etat. année 1 984. París, págs. 15 y 16.
LAGRANGE ( 1 5 de febrero de 1 96 1 , Rec. 1 2 1 ), a partir del cual el juez administra

tivo no se limita ya a examinar la exactitud material de los hechos relativos a la
equivalencia de empleo, sino que considera que le corresponde también verificar

si la Administración no ha cometido un posible error manifiesto de apreciación al
asignar al funcionario un empleo equivalente; con el arrét LAGRANGE el
Consejo de Estado introduce la noción de error manifiesto de apreciación -carac
terizado por su gravedad y evidencia-, y con el que se viene a reducir la extensión
del poder discrecional de la Administración. En el arrét CHEVREA U (22 de
noviembre de 1 967), el juez verifica no sólo la exactitud de los hechos incrimi
nados, sino además si son de tal naturaleza como para justificar la sanción
disciplinaria impuesta; el poder de la Administración de apreciar la relación entre
la falta y la sanción no es otra cosa que un poder discrecional, cuyo control
compete al Consejo de Estado. Asimismo a partir del arrét DAME PERROT ( 1 2
d e enero de 1968) el juez administrativo logra indudablemente una restricción
progresiva del poder discrecional de la Administración, introduciendo en materia
disciplinaria un control de «adecuación» de la sanción pronunciada en relación
con la falta de que trae causa14• En el arrét KOPA CKI (2 1 de febrero de 1 969) el
Consejo de Estado examina si la sanción estaba fundada, estimando que entre los
tres motivos invocados por la Administración, sólo la consideración de dos de ellos
32 permitía adoptar tal medida; de este modo aunque el alto organismo no aplica
expresamente el principio de proporcionalidad, sin embargo esta extensión del
control j urisdiccional al examen de los motivos de la decisión y de la adecuación
de la sanción a los mismos, abre la vía para el reconocimiento del principio de
proporcionalidad.
En otros supuestos la alta j urisdicción del Consejo de Estado francés ha
utilizado, en materia asimismo de sanciones disciplinarias, la técnica del «error
manifiestO}} para censurar la desproporción manifiesta de la sanción en relación a
la que debía corresponder normalmente a la falta cometida35• Son de destacar en
este sentido dos famosas decisiones del Consejo de Estado; el arrét LEBON (9 de
junio de 1 978, Rec. 245) y el arrét DAME BOUR Y NA URON (7 de noviembre de
1 9 79), en el que se aplica el error manifiesto de apreciación para anular una
decisión administrativa, confirmándose así el criterio sentado en la jurisprudencia
-'4 Vid. E. SOUVIGNON, <<La pluralité des motifs dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire
devant le j uge de l'excés de pouvoim. en Actualité Juridique. 1 97 1 . pág. 2 1 0.
15 V id . J.-M. A UBY . <<Le contr6le j u ridictionne1 du degré de gravité d'une sanction discipli naire».
ÍNDICE
en Revue du Droit Pub1ic. 1 9 80. págs. 1 449 y ss.

LEBON. Ambas decisiones ponen de manifiesto que el j uez, censurando la
desproporción manifiesta entre la sanción i mpuesta y la que parecía corresponder
a la falta cometida, procede a un examen profundo de las circunstancias concu

rrentes en el caso y asume el papel casi de una instancia disciplinaria de segundo
grado. El control del error manifiesto de apreciación se aplica, a la vista de estas
decisiones, no sólo cuando la Administración sancionadora ha elegido un tipo de
sanción, entre varias posibles, sino también cuando la norma no prevé más que
una sanción dejando libertad a la autoridad administrativa para determinar el
«quantum» dentro de ciertos límites. Más recientemente, en el arret COMMUNE
DE MENET ( ! 5 de abril de 1 983) el Consejo de Estado anula u n permiso de
construir dado por el alcade de Menet autorizando la construcción de la primera
fase de una aldea de vacaciones al borde de un lago, que por la situación de las
obras, su importancia y afectación al medio, contrarían las directivas del Gobierno
sobre ordenación del territorio; en sus considerandos el Consejo de Estado afirma
que el alcalde ha cometido un error manifiesto de apreciación.
C. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACION TOPICA

DE INTERES
33
Existe la tendencia en el Derecho Público, a utilizar el Principio de Proporcio
nalidad o un principio análogo como el de racionalidad, para permitir al juez
verificar de qué manera han sido valoradas las ventajas y desventajas derivadas de
una determinada acción administrativa. El papel del juez administrativo ha sido
tradicionalmente el de alcanzar un justo equilibrio entre el interés general y los
intereses privados, intereses ordinariamente en conflicto; hoy además con el
desarrollo del principio de proporcionalidad se le pide al juez administrativo que
valore los intereses públicos en j uego, en cada caso concreto. En este sentido hemos
de decir que la jurisprudencia evoluciona resueltamente hacia u n control más

profundo, menos abstracto, del interés público prevalente en caso de conflicto, y
ello en base al análisis y ponderación de los problemas singulares que se hallen
planteados. El comportamiento de la jurisprudencia, en estrecha relación con la
idea de j usticia material, cada vez ha de ser menos abstracto y genérico, debiendo
desenvolverse mediante una valoración tópica -jurisprudencia de problemas
singulares- de los intereses concurrentes en la situación de conflicto de que se
trate.
En consecuencia, a través del principio de proporcionalidad el juez aprecia no
ÍNDICE
sólo si los medios empleados por la Administración resultan adecuados y no

excesivos para el fin que persigue ésta con su actuación, sino que además debe
examinar si el medio utilizado por la Administración no afecta a otros intereses
públicos, de forma desproporcionada e irrazonable.
C.l . La jurisprudencia francesa del «Bilan-Coilt-Avantages»
Las nuevas técnicas de intervención administrativa, principalmente en el

terreno del Derecho Público Económico36, han planteado al juez la necesidad de
buscar nuevos instrumentos de control a fin de garantizar los derechos y libertades
de los ciudadanos. La teoría del balance o equilibrio entre los costes y los
beneficios, es sin duda una manifestación concreta del Principio de Proporciona
lidad en campos diversos (expropiación, urbanismo, imposición de servidumbres,
etc.) que se consagra por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés durante
la década de los años 70. A través de esta j urisprudencia se opera una nueva
concepción de los papeles de la Administración y del Juez, incidiendo en la
necesidad de justificar la adecuación de las medidas administrativas al fin que con
ellas persigue la Administración y en el marco de los demás intereses afectados por
aquéllas. Veámos las principales decisiones a través de las cuales el Consejo de
Estado francés consagra esta teoría, sin perjuicio de la existencia de algunos prece
34 dentes:
a) El arret V/LLE NOUVELLE EST (28 de mayo de 197 1 , Rec. 41 0). Como
ha manifestado M. WAUNE para la jurisprudencia tradicional el juez se limitaba
en abstracto a decir si tal operación administrativa está entre aquéllas que pueden
justificar una declaración de utilidad pública; a partir principalmente de esta
decisión del Consejo de Estado, se produce una evolución en la jurisprudencia
respecto de sus poderes de control; en lo sucesivo se admite que el control del juez
no se limite a decir que tal operación entra en la categoría de las que pueden ser
declaradas de utilidad pública, sino que el juez examina todo el dossier «in
concreto» de la utilidad pública de una operación. El principio de proporciona
lidad opera en la forma como el juez va a examinar y valorar la decisión
administrativa. El juez se pronuncia teniendo en cuenta las ventajas y las desven
tajas de la operación contemplada, realizando un balance entre unas y otras, es
decir ponderando el interés público que protagoniza la actividad administrativa y
·16 Vid. N. NITSCH. <<Les principcs généraux d u droit á l'epreuve d u droit public économique. en
ÍNDICE
Rcvuc d u Droit Puhlic. 1 9 8 1 . págs. 1 549 y ss.

los costes financieros y sociales que la misma representa37• Acerca de la utilidad
pública de la operación, el Consejo de Estado sienta por vez primera la doctrina
del balance coste-beneficio, con la siguiente fórmula lapidaria:
«Considérant qu 'une opération ne peut etre légalement déclarée d 'utilité

publique que si les atteintes á la propriété privée, le cout financier el
éventue//ement les inconvénients d'ordre social qu 'elle comporte ne sont
pas excessifs eu égard á l 'intéret qu 'elle présente;. » y continúa,
..
Consideran/ qu'il ressort des piéces versées au dossier que l 'aménagement

de la zone sur !aquel/e porte la déclaration d 'utilité publique a été com;u de
te/le sorte que les batiments universitaires qui doivent y trouver place ne
soient pas séparés des secteurs réservés á /'habita/ion; que !'Administra/ion
justifique avoir du, pour assurer un te! aménagement, englober dans ce/le
zone un certain nombre de paree/les comportan/ des constructions qui
devront etre démolies; que, dans ces conditions, et compte ten u de l 'impor
tance de /'ensemble du projet, la circonstance que son exécution implique
que disparaissent una centaine de maisons d 'habitations n 'est pas de
nature á retirer á /'opération son caractére d 'utilité publique;. . . >>.
35
Con esta teoría el control judicial se produce por razones de proporcionalidad
entre las ventajas e inconvenientes que la operación administrativa comporta. La
técnica del control de proporcionalidad, articulada sobre la tesis del balance
costes-beneficios, es especialmente provechosa para censurar decisiones arbitra
rias, faltas de razonabilidad o mal estudiadas, que en consecuencia comportan u n
coste financiero o social anormalmente elevado y desprovisto de justificación.
b) El arrét SOCIETE CIVILE SAINTE-MARIE-DE-L 'A SSOMPTION (20

de octubre de 1972, Rec. 657). Aquí el juez verifica si el coste social y financiero
de la operación es proporcional a su utilidad, llegando a anular -a diferencia del

caso anterior- el proyecto de la Administración de construir una carretera de
acceso a una autopista, porque ello comportaba en aquel lugar un atentado a los
intereses de los enfermos de u n establecimiento psiquiátrico. Los i ntereses en juego
son, de una parte la mejora de las comunicaciones por carretera y de otra parte la
37 Vid. M. WALINE. <<L'appréciation. par le juge administratif. de l'utilité d'un projet». en R evue
ÍNDICE
du Droit Public. n• 2. 1 972. págs. 454 y ss.

existencia de un establecimiento psiquiátrico cuyo buen funcionamiento -dadas

sus características peculiares- es esencial para la salud pública.
Esta j urisprudencia conduce a rechazar el reconocimiento de la utilidad

pública de una operación que, cualquiera que sea su interés, representa un
atentado grave a otro interés público importante. En este sentido el Consejo de
Estado reitera, en esta decisión, la fórmula de que «una operación no puede ser
legalmente declarada de utilidad pública más que si los atentados a la propiedad
privada, el coste financiero y eventualmente los inconvenientes de orden social
que comporta no son excesivos a la vista del interés que aquélla representa».
El Consejo de Estado viene a reconocer que sería renunciar al ejercicio del
control judicial, el limitarse a constatar que la realización de un proyecto de obra
pública -aislada de su contexto- presenta un interés público. El control de la
existencia de este i nterés público obliga a i nvestigar, al mismo tiempo, si los
atentados que la operación proyectada reportará necesariamente a la exi�tencia o
al funcionamiento de otros equipamientos y servicios que el interés general
protege asimismo, no son tales que alcance a eliminar el interés público que en
abstracto pueda representar la ejecución del proyecto. Sucede así que la noción de
utilidad pública es un concepto relativo que no se puede apreciar y por consi
guiente controlar, sin considerar previamente todos los intereses en juego, lo que
36 conduce a ponderar o hacer balance de los aspectos positivos y negativos de la
operación. Estando demostrado que la utilidad pública de la operación es condi
ción de la legalidad de un procedimiento expropiatorio, la apreciación hecha por
el juez de esta utilidad, en todos los elementos que comporta, es también un
control de legalidad38 • •
e) Arrét VJLLE DE LIMOGES ( 1 6 de julio de 1973, Rec., 530). La presente

decisión del Consejo de Estado representa la aplicación por vez primera de la teoría
del balance a la importante cuestión de las derogaciones a los planes de urbanismo;
es en materia de urbanismo derogatorio donde resulta inquietante las posibles

actuaciones abusivas de la Administración. Hasta esta fecha, el juez se limitaba a
exigir un motivo justificado en la legislación urbanística, para llevar a cabo
derogaciones singulares; en definitiva se limitaba a un control restringido sobre las
decisiones adoptadas por la Administración en el ejercicio de una potestad
38 Vid. M. MORISOT, <<Conclusions des Commissaires du Gouvernement>>, en Revue du Droit

ÍNDICE
Públic, n· 3, 1 973, págs. 843 y ss.

discrecional. En adelante para el Consejo de Estado la regla de proporcionalidad·
se convierte en condición de la legalidad, siendo asumida su apreciación por el
control del juez; en consecuencia establece el siguiente criterio jurisprudencia! en

esta materia:
« qu 'une dérogalion aux régles prescrites par un réglement d'urbanisme

. .
ne peu/ légalement e/re autorisée que si les atteintes qu 'elle porte a /'intérét
général que les prescriptions du réglement ont pour objet de protéger ne sont
pas excessives eu égard a /'intérét général que présente la dérogation; . » . .
Como ha señalado G. PEISER la aplicación a la materia de las derogaciones

de la famosa jurisprudencia que venía siendo aplicada en materia de expropiación
-que tiende a ponderar las ventajas e inconvenientes de una operación- consti
tuye una verdadera revolución, un salto cualitativo que pone de manifiesto como
el juez administrativo ha tomado conciencia del peligro de las derogaciones en
materia de urbanismo, y ello aplicando en este sector las modalidades de control
más recientes. Desde el punto de vista práctico, esta j urisprudencia es muy
satisfactoria y oportunaw
En el fondo se plantea asimismo en este caso un conflicto de i ntereses
37 generales, al que el juez aplica la mecánica de la proporcionalidad. En efecto, de
una parte hay que considerar que las prescripciones de un reglamento de urba
nismo tienen por objeto proteger el interés general, hasta el punto de que una vez
aprobado y salvo prueba en contrario, es preciso aplicarlo para de este modo servir
al interés general; de otra parte, la derogación puede representar en su caso un
interés general también, ya que de otro modo la ley no lo autorizaría. A partir de
este momento puede surgir el conflicto de intereses cuya resolución en un sentido
u otro es preciso arbitrar. Para ello el Consejo de Estado arbitra, en esta materia,
una decisión de principio en los términos anteriormente expuestos40•
La doctrina del arrét de Ville de Limoges se reitera posteriormente en diversas

decisiones del Consejo de Estado, a través de las cuales procede a anular otras
tantas resoluciones administrativas, controlando así eficazmente el ejercicio del
19 Vid. G. PEISER, <<Le juge administratif et les derogations>>, en Mélanges offerts á M. W AUNE,
Tomo 11, París, 1 974, págs, 665 y ss.
40 Vid. M. WALINE, <<L'appréciation, par le j uge, des intérets généraux concernés par une
dérogation aux régles d'urbanisme>>, en Notes de Jurisprudence, Revue d u Droit Public,
ÍNDICE
n• l. 1 974, págs. 259 y ss.

·poder de derogación en materia de urbanismo. Se trata del arret S.C.I . LE TOIT
TULLISTE (9 de mayo de 1 9 80) y el arret PALLUEL (27 de febrero de 198 1 ),
entre otros.
d) Arret GRASSJN(26 de octubre de 1 973, Rec., 598). En el presente supuesto

el Consejo de Estado viene a anular un proyecto de construcción de un aeródromo
cuyo coste «seria desproporcionado en relación con los recursos económicos y
financieros del municipio». En esta decisión la idea de proporcionalidad aparece
no sólo implícita, como en los supuestos anteriores, sino bien ·explícita. A di fe
rencia del arret Ville Nouvelle Est, en el arre! GRASSJN el coste de la expropiación
es apreciado por el juez administrativo no en proporción o adecuación a la utilidad
pública de la operación, sino respecto a los recursos del municipio, Jo que
representa la aplicación de la doctrina j urisprudencia! del Consejo de Estado con
una perspectiva nueva y distinta a los casos anteriores. . En esta decisión se
·
exterioriza más claramente la verdadera significación de la teoria del balance
coste-beneficios; no es sólo un i nstrumento para la valoración de conceptos
juridicos indeterminados, como puede ser la «utilidad pública», ni una técnica
más del control de la discrecionalidad administrativa, sino principalmente un
38 procedimiento jurisprudencia! de ponderación tópica de los intereses en conflicto
planteados por la actividad administrativa.
El Consejo de Estado valora aquí dos intereses públicos: el coste de la
operación y el montante de los recursos de un municipio. Se asume de este modo
la protección de la legalidad económica que representa la gestión de las finanzas
municipales, frente a los abusos de la Administración4 1 •
Hasta aquí tan sólo las decisiones básicas y más conocidas del Consejo de
Estado en relación con la teoria del balance coste-beneficios. A lo largo de estas dos
últimas décadas el Consejo de Estado francés ha venido haciendo un uso frecuente
de esta teoría, siendo aplicada sucesivamente a supuestos de declaración de
utilidad pública de proyectos de expropiación (son los casos más abundantes), al

trazado de líneas de energía eléctrica que afectan al medio ambiente y a la
agricultura (arret J.P. HAON, de 29 de enero de 1 9 8 2 ) o a un conjunto de
monumentos artísticos (arret M. TOUSSAINT, de 22 de abril de 1983) y al
establecimiento de servidumbres, etc.
4 1 Vid. J. LEMASURIER, <<Vers un nouveau principe général du droit? Le principe Bilan-cout·

ÍNDICE
avantages>>, en Mélanges ofTerts á M. WALINE, Tomo 11, París, 1974, págs. 5 5 1 y ss.
A la hora de enjuiciar toda esta corriente jurisprudencia!, que viene reci
biendo en Francia una continuada atención por parte de la doctrina desde
principíos de los años 70, y de la cual algunos autores españoles se han hecho eco42,
es preciso manifestar que no nos hallamos ante una nueva jurisprudencia de
intereses4\ ya que en esta doctrina se parte de la consideración de los i ntereses
como factores determinantes de las normas jurídicas; por el contrario las valora
ciones que lleva a cabo el Consejo de Estado a través de la teoría del balance
coste-beneficios se plantean no a nivel de interpretación normativa sino en
relación con la adecuación y proporcionalidad de la acción administrativa a los
fines que la justifican, y ello en un contexto global de ponderación de beneficios y
ventajas para los intereses públicos. El Consejo de Estado no trata de indagar los
intereses o juicios de valor tenidos en cuenta por el creador de la norma (voluntad
o juicio del legislador), sino obtener un mayor control de la actividad administra
tiva en el ejercicio, principalmente, de las facultades discrecionales de los entes
públicos; con ello lejos de incurrir en un subjetivismo j urisprudencia], se lleva a
cabo una tarea de control judicial objetiva y ponderada que obliga a la Administra
ción a justificar con una mayor racionalidad, estudio y previsión sus operaciones
de indudable repercusión para los intereses públicos.
En Francia no tenemos, afirmaba en 1 97 4 BRAIBANT44, una teoría desarro
39 llada del principio de proporcionalidad quizás porque hasta fecha relativamente
reciente no hemos tenido necesidad de ella. Es cierto que la función de este
principio está parcialmente cubierta por nociones tales como el error manifiesto
de apreciación, la desviación de poder o la vía de hecho, así como a través de u n
control amplio d e l a calificación j urídica d e los hechos. Pero en sectores en vía d e
expansión, como el urbanismo o e l intervencionismo, el principio de proporciona
lidad puede jugar un papel útil para reforzar el control del juez frente a la
42 Nos referimos principalmente a F. SAINZ MORENO, <<Sobre el i nterés público y la legalidad

administrativa», en Revista de Administración Pública n" 82, 1977, págs. 439 y ss.; más
recientemente y de forma más directa J. DE LA CRUZ FERRER «Uná aproximación al
control de proporcionalidad del Consejo de Estado francés: al balance coste-beneficios en
las declaraciones de utilidad pública de la expropiación forzosa>>, en Revista Espai'lola de
Derecho Administrativo, n" 45, 1 985, págs. 7 1 y ss.
43 Su origen data de las obras de R. IHERING, <<El fin en el DerechO>>, trad. cast., México, 1 96 1 ;
y <<El espíritu del Derecho Romano>>, Buenos Aires, 1947. Con todo la doctrina d e la
llamada jurisprudencia de intereses se contiene en la obra de PHILIP HECK y de la
llamada escuela de Tubinga.
ÍNDICE
44 Vid. G. BRAIBANT, «Le principe de proportionnalité>>, obra citada, pág. 306.

arbitrariedad administrativa y el poder discrecional de la Administración. Hoy el

control jurisdiccional del poder discrecional de la Administración es de una gran
actualidad. en los distintos países europeos.

A través de esta jurisprudencia se le exige a la Administración que suministre
cuantos documentos tenga en su poder y obren en el expediente, a fin de que el
control judicial pueda valorar los elementos de hecho, los motivos tenidos en
cuenta por la Administración y las apreciaciones que de unos y otros formule la
propia Administración.
DELPEREE45 cuestionaba en 1 978 que de la jurisprudencia del Consejo de
Estado analizada pudiera derivarse la existencia y el reconocimiento dd Principio
de Proporcionalidad como regla de derecho, alegando para ello -entre otras
razones- las siguientes: a) el Consejo de Estado no ha afirmado expresamente la
existencia del principio de proporcionalidad como principio general del derecho;
b) el principio de proporcionalidad no suministra al Juez un criterio suficiente
mente seguro y preciso de apreciación, de ahí la propensi.ón del juez a utilizar
métodos más probados para alcanzar las mismas conclusiones; e) es necesario
reducir el principio de proporcionalidad a sus j ustas proporciones, y ello mediante
la puesta al día de las reglas de la «administración razonable».
Junto a múltiples argumentaciones que frente a tales extremos ha formulado
40
otro sector de la doctrina (BRAIBANT, LEMASURIER, DREYFUS, GUIBAL,
LAUBADERE, etc.), es preciso destacar aquí que el verdadero caballo de batalla,
para cuantos se resisten a aceptar la existencia de este nuevo principio general del
Derecho, radica en el temor a que el control judicial alcance a sustituir la
apreciación de la Administración por la apreciación del Juez. Estimamos que a lo
largo de este trabajo se ofrece una respuesta jurídicamente satisfactoria a tal
desconfianza.
C.2. La jurisprudencia alemana de la «Ponderación de bienes en el caso concreto»

El Tribunal Constitucional Federal ha derivado diferentes principios jurí

dicos generales que resultan de la tradición jurídica alemana y de la lógica misma
de la noción del Estado de Derecho. Entre estos principios se encuentra el
Principio de Proporcionalidad que, a través de sus diferentes manifestaciones,
45 Vid. F. DELPEREE, <<Le Principe de Proportionnalité en Droit Public (Eiéments d'analyse a u

départ de la jurisprudence du Conseil d'Etat)», en Rapports Belges au X Congrés
ÍNDICE
International de Droit Comparé, Bruxelles, 1 978, págs. 503 y ss.

impone al Estado un ejerciCIO moderado de su poder46. Así por ejemplo la

«adecuación entre los medios y el/in», o la elección del «medio más idóneo» o de
la «menor restricción posible» del bien o del derecho protegido por el Ordena
miento, o finalmente de la «Justa medida»; a través de todas estas expresiones, el
principio de proporcionalidad representa una cierta concretización de la idea de
justicia, tanto en el ejercicio de derechos como en la imposición de deberes y
cargas, de equilibrio de intereses contrapuestos -podríamos decir- en la línea de
su menor perjuicio posible.
Tanto el Tribunal Constitucional Federal como la jurisprudencia de los
Tribunales ordinarios, particularmente en relación con los conceptos normativos
«abiertos», «movibles» (conceptos jurídico indeterminados, en nuestro caso) y
con los derechos cuyos límites no están bien fijados de antemano (en el ámbito de
los derechos de la personalidad y derechos fundamentales, ello sucede a menudo),
se sirven en los casos de conflicto entre los derechos o bienes j urídicos en juego, del
sistema de «ponderación de bienes en el caso particular», y ello mediante una
valoración del «peso» que en la respectiva situación protagonicen los derechos o
bienes de que se trate. El ponderar y sopesar no son dimensiones cuantitativa
mente medibles, sino resultado siempre de valoraciones de los derechos y bienes
protegidos, dirigidas hacia la obtención de la justicia material sobre la base de las
41 circunstancias concretas de los hechos en cuestión.
A través de la ponderación de bienes en el caso particular, la Jurisprudencia
alemana concreta y utiliza el Principio de Proporcionalidad, como uno de los
límites que se impone a la intervención del Estado en general, más allá de los cuales
su actuación supondría un atentado al principio de vinculación de los derechos
fundamentales. A través de esta mecánica, el principio de proporcionalidad se
aplicó primeramente en el ámbito de la regulación jurídica del ejercicio profe
sional, para extenderse posteriormente a otros campos como el de la propiedad y
a todos aquellos sectores de la economía sobre los que se proyecta la acción del
Estado y de los Poderes Públicos. Veámos diversas manifestaciones del principio

de proporcionalidad, formuladas por la jurisprudencia mediante la «ponderación
de bienes en el caso concreto».
KARL LARENZ4 7 nos refiere algunas sentencias principalmente del
Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE). En la sentencia sobre el caso de las
46 Vid. M. FROMONT,<<République fédérale d'AIIemagne. L'Etat de Droit», en Revue du Droit

Public n' 5, 1 984, págs. 1 2 1 2 y 1 2 1 3.
ÍNDICE
47 Vid. K. LARENZ, <<Metodología de la Ciencia del Derecho», Barcelona, 1 980, págs. 40 l y ss.
Farmacias (BVerfGE. 7 .377) el Tribunal valora si las condiciones para la apertura

de nuevas farmacias que establecía la ley bávara. son compatibles con el derecho
de la libre elección y ejercicio de la profesión (artículo 1 2. 1 . 1 . de la Ley Funda

mental). Aquí el tribunal pondera la importancia del derecho fundamental a la
libre elección de profesión. y al propio tiempo el bien comunitario de la salud
pública que obliga a una provisión ordenada de medicamentos, procediendo según
un principio de proporcionalidad que podemos calificar de la «restricción menor
posible». Las restricciones del derecho fundamental a la libre elección y ejercicio
de profesión son lícitas. pero sólo en la medida que se requiera para evitar un
peligro serio. no evitable de otro modo, del bien jurídico igualmente de la «salud
pública». El principio de la «restricción menor posible)) (manifestación del prin
cipio de proporcionalidad) sirve de pauta al tribunal para medir la licitud de la
regulación legal existente.
En la sentencia del caso L ÜTH (BVerfGE, 7, 1 98) se trataba de la relación del
derecho fundamental a la libre manifestación de opinión (artículo 5 . 1 y 2 Ley
Fundamental) con la protección de la actividad industrial frente a una incitación
al boicot. La situación creada exigía una ponderación de bienes que realiza el
Tribunal mediante dos consideraciones esenciales: en la primera distingue según
que la manifestación se dirija de forma inmediata contra el bien jurídico protegido
42 de otro. o si por el contrario quiere contribuir antes que nada a la formación de la
opinión pública siendo el efecto desfavorable para el bien jurídico de otro sólo un
efecto secundario. aunque también inevitable: en una segunda consideración el
Tribunal exige además para la licitud del segundo supuesto anterior, que la
manifestación no sobrepase por su forma la medida j usta. Aquí está presente la
idea de que el medio y el fin tienen que estar en una relación mutua adecuada, por
lo que el perjuicio del bien jurídico protegido no debe ir más allá de lo que requiere
el fin aprobado.
En la sentencia recaída en relación con el romance «MEPHISTO» de Klaus
Mann (BVerfGE. 30. 1 73). se trataba de un lado de la libertad artística garantizada

por la Ley Fundamental (artículo 5.3) y de otro lado, del derecho a la personalidad,
del honor de una persona histórica. que en el presente caso entraban en conflicto.
El Tribunal afirma que «en la ponderación de los intereses en colisióm>. la merma
de la dignidad de la persona del difunto. no puede «ser de tanto peso que pudiera
justificar una prohibición de divulgacióm). La mengua del prestigio no guarda
relación con la gravedad del perjuicio derivada de una prohibición de divulgación
del romance. El interés de la protección de la personalidad en relación con la
libertad del arte. sólo se justifica cuando se abusa de la forma artística para
ÍNDICE
perseguir preponderantemente la meta de injuriar o difamar a determinadas

personas. Una vez más el Tribunal hace uso del principio de proporcionalidad, del
medio más idóneo o de la menor restricción posible, según el cual el menoscabo
de un bien no debe ir más lejos de lo que se requiere en virtud de otro bien o de u n

fin jurídicamente sancionado o que por lo menos e s defendible.
El principio de proporcionalidad ha sido aceptado también como válido por
el Tribunal Constitucional Federal en relación con los sectores de la intervención
del Estado en la economía. NORBERT REICH48 profesor de la Universidad de
Bremen, nos refiere algunas sentencias i mportantes en esta materia. En una
conocida sentencia sobre la acumulación de existencias de aceites minerales
(BVerfGE, 30,3 1 6) el Tribunal Constitucional ha formulado el contenido mismo
del ptincipio de proporcionalidad, el cual -se afirma- exige en primer lugar una
«ponderación de intereses entre la esfera de libertad protegida concedida al
individuo, los objetivos fijados por el legislador en aras de la satisfacción de los
intereses de la colectividad y los medios utilizados para ello, siempre que quede
garantizada la concepción que la Constitución tiene de la posición que el ser
humano ocupa y de la misión que éste debe cumplir en la sociedad».
En definitiva la actividad interventora del Estado en la economía. debe

someterse al principio de proporcionalidad, el cual se concretiza en tres direc
43 ciones distintas:
a) El legislador sólo puede limitar el ejercicio de la actividad profesional para

preservar el interés del bienestar colectivo, en el marco del orden constitucional de
valores.
b) Los medios empleados por el legislador deben ser los ordenados y estricta
mente necesarios para alcanzar los fines propuestos. Un medio es adecuado.
cuando con su ayuda puede obtenerse el resultado apetecido (Principio de adecua
ción). Se considera que es necesario, cuando el legislador no ha podido entre varios

escoger otro menos restrictivo o que afecte menos a un derecho fundamental
(Principio de necesidad).
e) La ponderación entre la gravedad de la intervención y la urgencia de los

motivos que la justifican, debe discurrir siempre entre los límites de la razonabi
lidad (Principio de proporcionalidad en sentido estricto).
ÍNDICE
4' Vid. N. REICH. <<Mercado y DerechO>>. Barcelona. 1 985. págs. 1 00 y ss.

Estas tres direcciones del principio de proporcionalidad determinan sendos
controles con los que se viene a reforzar la posición y los poderes del 1 uez al objeto
de vigilar el estricto respeto del principio general del Éstado de Derecho. Toda esta
doctrina es aplicada por el Tribunal Constitucional Federal y por lajurisprudencm
del Tribunal Supremo Federal.
En aquellos casos en que el legislador reconoce al Estado un cierto margen de
discrecionalidad en la valoración y enjuiciamiento del bien común, la razonabi
lidad de la medida y el empleo de los medios necesarios para ello, la Jurisprudencia
entiende que el Estado traspasa los límites de la discrecionalidad cuando su
argumentación es tan deficiente que salta a la vista la ausencia de motivos
racionales que justifiquen la adopción de las medidas en cuestión.
En el ámbito de la garantía de la propiedad, el principio de proporcionalidad
no ha alcanzado todavía la perfección de contornos que presenta en el sector del
ejercicio de la actividad profesional. El Tribunal Constitucional en su sentencia
sobre la limitación de plantaciones vitivinícolas (BVerfGE, 2 1 , 1 50) ha dejado
sentado que el principio de proporcionalidad permanece inalterado siempre que
las medidas que se adopten sean las necesarias y adecuadas para el saneamiento
del sector y para potenciar la calidad de los vinos alemanes, a la par que debe
evitarse también que sean excesivamente gravosas. Como han manifestado
44 REICH y RAISER, el principio de proporcionalidad ha encontrado también
aplicación en otras materias: Transformación de la estructura de la propiedad;
afiliación forzosa a corporaciones de derecho público (BVerfGE, 32, 297), etc.49•
En 1 966 KONRAD HESSE proponía, en aras de la unidad de la Constitu
ción, el principio de «concordancia práctica>> de los distintos bienes j urídicos
constitucionalmente protegidos, para los casos de posibles colisiones entre sí50 .
A través de este principio i nterpretativo trata de evitarse la realización de
determinados bienes j urídicos a costa de otros bienes asimismo protegidos por la
Constitución. Por el contrario, el principio de concordancia práctica postula que
en la solución del problema, los distintos bienes j urídicos implicados conserven su

identidad, y ello mediante el establecimiento proporcional de límites a los bienes
jurídicos en colisión, al objeto de que todos ellos alcancen una efectividad óptima.
En definitiva, el principio de concordancia práctica entre los distintos bienes
jurídicos en colisión, se materializa en una fijación proporcional de límites a los
mismos, de modo que cada uno de ellos alcance efectividad.
49 Vid. N . REICH, obra citada, pág. 1 03.

ÍNDICE
50 Vid. K. HESSE, en <<Escritos de Derecho Constitucional>>, Madrid, 1 983, págs. 48 y ss.

Con el principio de concordancia práctica de HESSE, se trata no tanto de

jerarquizar los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, sino más bien
equilibrarlos proporcionalmente con la finalidad de que conserven cada uno su

identidad y alcancen, tras su necesaria li m itación, una efectividad óptima.
Asimismo el Tribunal Administrativo Federal viene aplicando, en relación

con el control de las decisiones en materia de planificación urbana, la técnica de la
ponderación de los intereses de j uego. Como ha afirmado TOLEDO JAUDE
NES51 «el Tribunal reconoce a la Administración una cierta libertad de decisión
cuando planifica, pero con sujeción a ciertos límites, como son las reglas de
procedimiento y, sobre todo, tres condiciones sustanciales: justificación del
proyecto por los objetivos perseguidos, respeto a los principios rectores estable
cidos por la norma y, en fin, necesidad de una justa y ponderada apreciación del
valor respectivo de los intereses en presencia».
La doctrina del Tribunal Administrativo Federal (sentencias de 1 2 de
diciembre de 1 968; 5 de julio de 1 974 y 7 de julio de 1 978, entre otras) reconoce
que «un ¡:ilan de urbanismo no es legal si no reposa sobre una apreciación correcta
de los i ntereses públicos y privados en presencia. Esta apreciación debe ser
45 correcta, a la vez, en su proceso y en su resultado». Dicho examen «es imprescin
dible en todos los casos de planificación, incluso aunque no lo exija expresamente
un precepto positivo, de modo que los afectados tienen un verdadero derecho
subjetivo a que esa ponderación se realice correctamente y a que alcance un
resultado correcto. El proceso del análisis es correcto si la Administración consi
dera todos los intereses que merecen ser tenidos en cuenta, y, por otro lado, se
requiere aún, que el resultado del examen sea también acertado, de modo que los
intereses y derechos afectados por la operación planificadora no hayan sido
subestimados y que el interés general que se propicia no haya sido sobre o infrava
lorado».
Este control de la actividad administrativa por el Tribunal Administrativo

Federal acerca del proceso y resultado de la ponderación de intereses concurrentes,
recuerda ciertamente la doctrina desarrollada por el Consejo de Estado francés,
anteriormente expuesta. El Principio de Proporcionalidad sirve adecuadamente a
la jurisprudencia para efectuar este control sobre las decisiones administrativas.
51 Vid. J. TOLEDO JAUDENES, <<Alteración del Planeamiento Urbanístico: Derechos aJqui

ÍNDICE
ridos y controljudicial>>, en Revista de Administración Pública n• 1 1 O, 1 986, págs. 1 49 y ss.

C.3. La jurisprudencia norteamericana del «Constitutional Balancing»
o contrapeso de valores constitucionales
El Tribunal Supremo norteamericano, ante la necesidad de compaginar la

aplicación de determinados principios o normas de la Constitución que en
principio aparecen como contradictorios entre sí, ha desarrollado modernamente
la técnica del contrapeso o equilibrio de valores constitucionales como un método,
entre otros, de interpretación constitucional; se hace preciso en tales casos tener en
cuenta los i ntereses constitucionales en j uego para contrapesarlos, dando primacía
-en cada caso concreto- a uno de ellos o buscando un equilibrio entre los
mismos52• Dos son los ámbitos en los que principalmente ha venido operando la
regla del balancing constitucional: a) la libertad de expresión; y b) en el desarrollo
interpretativo de la «cláusula de comercio».
Como ha dejado escrito E. ALONSO GARCIA, fue precisamente en la
interpretación de la libertad de expresión («libertad de palabra o de imprenta»)
contenida en la primera enmienda constitucional americana, donde el «balan
cing» se afirmó como método de interpretación constitucional frente a otras
técnicas más tradicionales. El autor destaca dos líneas jurisprudenciales, una más
tradicional y otra más moderna. En la primera, de la que es exponente Konisberg
46 v. State Bar of California, 366 US 36 ( 1 96 1 ), el Tribunal Supremo reconoce que .
siempre que «se afirmen derechos constitucionales frente a una actuación legítima
de los poderes públicos, debe efectuarse una reconciliación que consiste en
contrapesar adecuadamente los intereses implicados». Dentro de la jurisprudencia
más reciente podemos citar, Street v. New York, 394 US 576 ( 1 969) y Spence v.
Washington, 4 1 8 US 405 ( 1 974), que protagonizan otras tantas manifestaciones
jurisprudenciales del «balancing» como método indispensable, si bien no abso
luto, para llevar a cabo el contrapeso entre los auténticos intereses en juego.
Otro ámbito, según ya se ha dicho, de especial operatividad del «balancing>)
como método de interpretación constitucional, aunque no exclusivo,. ha sido el de

la «cláusula de comerciO)) de la Constitución norteamericana (artículo 1, sección
8, apartado 3), es decir, el equilibrio entre el interés federal y los intereses estatales
en el campo de la regulación general de la economía53• Recientemente el Tribunal
52 Vid. un tratamiento global y actualizado de esta técnica, en la importante obra de E. ALONSO

GARCIA, <<La interpretación de la Constitución>>, Madrid, 1984, de modo particular el
Capítulo X.
ÍNDICE
53 Sobre el desarrollo interpretativo de la cláusula de comercio, puede verse L. ORTEGA

Supremo en Raymond Motor Transportation Inc. v. Rice, 434 US 429 ( 1 978) y
Kassel v. Consolidated Freightways Corpo., 1 0 1 SCT 1 039 ( 1 9 8 1 ), contrapesa la
seguridad en el tráfico (materia de competencia estatal, en virtud de la cual el

Estado de Wisconsin había aprobado una ley prohibiendo circular en sus auto
pistas a camiones de longitud superior a 55 pies) con el grado de interferencia del
comercio interestatal (ya que modernamente, con el uso del trailer, lo normal en
el transporte son los camiones de, al menos, 6 5 pies) para concluir que el segundo
es de mayor peso, procediendo a anular, en consecuencia, la citada ley.
Así pues, según ha podido comprobarse siguiendo la obra de E. ALONSO

GARCIA, la jurisprudencia norteamericana nos ofrece una manifestación de la
técnica de contrapeso de valores constitucionales «Constitutional balancing>>,
como un método -entre otros- de interpretación constitucional.
Hasta aquí la exposición de las posiciones actuales de la jurisprudencia

francesa, alemana y norteamericana, que mediante las diversas técnicas del
<<Balance-costes-beneficios», «Ponderación de bienes en el caso particular» y
<�Contrapeso de valores constitucionales», vienen protagonizando una nueva
actitud del Juez en el control de los poderes públicos, no limitándose a contrastar
lós comportamientos con la mera legalidad formal, sino que asume -en el marco
47 de una jurisprudencia de problemas singulares- técnicas progresistas de control al
servicio de una idea de justicia material en el caso concreto. Esta jurisprudencia
procede mediante ponderación , y valoración tópica de los intereses y bienes
afectados en el caso particular de que se trate; es una jurisprudencia que problema
tiza en cada caso qué es lo justo y qué intereses deben prevalecer y cómo en caso
de conflicto.
D. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
El Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y Liber

tades Fundamentales se refiere de forma i mplícita al principio de proporciona-
ALVAREZ <<La división de competencias económicas en los Estados U nidos», en <<La

distribución de las competencias económicas entre el poder central y las autonomías
territoriales en el Derecho Comparado y en la Constitución española>>, Madrid, 1 980,
ÍNDICE
págs. 59 y ss., especialmente.

lidad, en relación con las restricciones que los Estad os miembros pueden imponer
a los derechos y a las libertades garantizados por la Convención. Así por ejemplo
el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio
y de su correspondencia (Art. 8. 1 ), no puede ser objeto de injerencia por parte de

la autoridad pública, sino «en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la
ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para
la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país. la
defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moraL
o la protección de los derechos y las libertades de los demás» (Art. 8.2). Disposi
ciones y determinaciones análogas se contienen en la Convención respecto de la
Libertad de pensamiento. de conciencia y de religión (Art. 9 . 1 y 2), Libertad de
expresión (Art. 1 0. 1 y 2) y de la Libertad de reunión y asociación (Art. 1 1 . 1 y 2).
Asimismo. el artículo 6. 1 del Convenio reconoce el derecho de toda persona
a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable.
por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley ... También en
relación con este precepto el Tribunal europeo de Derechos Humanos hace un uso
expreso y directo del Principio de Proporcionalidad.
Valorar cuando algunas restricciones o limitaciones al ejercicio de estos
48 Derechos y Libertades públicas, constituyan «medidas necesaria.\">> en una
sociedad democrática, se aproxima mucho al fundamento del principio de propor
cionalidad. Al propio tiempo, el mismo Tribunal europeo de Derechos Humanos
acostumbra a pronunciarse a menudo acerca de si ciertos procedimientos que
comportan restricciones a los Derechos fundamentales son «razonablemente
proporcionados» con el objeto de tales actuaciones públicas.
El Tribunal de Estrasburgo en el ejercicio de las competencias de interpreta
ción y aplicación que le encomienda el artículo 45 del Convenio. ha venido
estableciendo unos criterios para el control de las injerencias que los Estados
miembros llevan a cabo en la esfera de derechos y libertades fundamentales que
garantiza la Convención. La consideración de estos criterios que el Tribunal

europeo ha ido consolidando, nos pone de manifiesto el alcance de las técnicas
propias del Principio de Proporcionalidad y su funcionalidad para la protección de
los derechos fundamentales. Este hecho no sorprende en la medida en que el
Tribunal fundamenta su acción de control sobre las normas comunes reguladoras
de los derechos fundamentales en Europa. de las que el Principio de proporciona
lidad es parte integrante en varios ordenamientos. Al propio tiempo importa
destacar el efecto de obligada irradiación de esta jurisprudencia del Tribunal
ÍNDICE
europeo sobre la de los demás Estados miembros de la Convención: en España la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado ya pruebas manifiestas y
expresas de esta influencia y recepción 54.
E l Tribunal e u ropeo de Derechos H u m a n o s parte de la base de que los Estados

m ie m bros son l i bres para elegi r las medidas \ restricciones que -de conform idad
con su Ordenamiento- juzguen necesarias. En consecuencia se reconoce a los
Estados contratantes un margen y poder de libre apreciación. sin que ello signi
fique una dejación por el Tribunal de las funciones que le corresponden: por el
contrario. tal margen de apreciación va íntimamente ligado a una supervisión y
control por parte del Tribunal. más o menos amplio según los casos. No es misión
del Tribunal sustituir a las jurisdicciones internas competentes. sino apreciar y
valorar -desde la perspectiva del Convenio- si en el caso concreto de que se trata
se respetaron las exigencias derivadas de los preceptos anteriormente citados. Tal
doctrina se refleja. entre otros. en los casos «HANDYSIDE» (7 de diciembre de
1 976). «THE SU NDA Y TIMES» (26 de abril de 1 979). «SIL VER Y OTROS» ( 2 5
d e marzo de 1 983), «ABDULAZIZ» ( 2 8 d e mayo d e 1 985), etc. 55•
El método del Tribunal, como manifiesta e n el caso «HANDYSIDE» (funda
mentos de Derecho, números 50 y 5 1 ), no es limitarse a examinar aisladamente las
decisiones dictadas por las jurisdicciones internas de los Estados miembros. sino
que aplica su control al conjunto del asunto, sopesando los intereses en juego y
49 evnluando su respectivo peso a la luz de las circunstancias concurrentes: pondera
si las restricciones o prohibiciones responden a un justo equilibrio entre los
diferentes intereses en presencia (caso «THE SUNDA Y TIMES». fundamento de
Derecho n úmero 62) (caso «YOUNG, JAMES y WEBSTER», de 1 3 de agosto de
1 98, 1, fundamento de Derecho número 65), considerando el conjunto de las
circunstancias.
Al propio tiempo, el Tribunal europeo ha ido estableciendo de acuerdo con
los artículos de la Convención, los criterios que se han de dar para que la
intromisión o injerencia, por parte de los Estados, en el ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales que aquélla reconoce, sean compatibles con la Con ven-
'4 Nos referimos entre otras Sentencias del Tribunal Constitucional. a la 62/82 de 1 5 de octubre.
recaída en la resolución de un recurso de amparo. En el asunto - relativo a la publicación
del libro <<A vem, destinado a la educación sexual de los niños y cuyo autor es condenado
por el Tribunal Supremo por delito de escándalo público- el Tribunal Constitucional
aplica la doctrina del caso HANDYSIDE. de 7 de diciembre de 1 976.
; ; Por todos vid. «Tribunal Europeo de Derechos H umanos. 25 años de Jurisprudencia 1 959-
ÍNDICE
1 983>>. Cortes Generales. Madrid. 1 98 1 .

ción europea. Tales criterios o pautas de comportamiento del Tribunal son los
siguientes:
a) que la injerencia en el eJercicio del derecho fundamental de que se trate la

prevea la ley del Estado correspondiente. Aquí el Tribunal viene interpretando el
concepto de ley en sentido amplio equivalente a Derecho (caso «DUDGEON». de
22 de octubre de 1 98 1 , considerando no 43), incluso comprensivo también del
derecho consuetudinario (caso «SUNDA Y TIMES», fundamentos de Derecho no
46 y ss., en el que se reconoce como suficiente la institución del «contempt of
court» propia del Common law).
b) que la injerencia persiga algún fin o fines legitimados en los correspon

dientes preceptos de la Convención: seguridad nacional, seguridad pública.
bienestar económico del país, defensa del orden, prevención del delito, protección
de la salud o de la moral, protección de los derechos y las libertades de los demás
(apartado segundo de los artículos 8, 9, 1 0 y 1 1 de la Convención).
e) que la i njerencia sea «necesarim>, en una sociedad democrática, para lograr

los referidos fines. Es aquí, con ocasión del concepto de «medida necesaria» donde
50 el Tribunal aprecia todos los aspectos del caso que hacen referencia al interés
público. El concepto de «medida necesaria» se hace depender -en la interpreta
ción que viene realizando el Tribunal europeo- de la concurrencia de los
siguientes elementos:
- Se ha de tratar no de una medida «útil», «deseable». «razonable)). etc .. sino

de una «necesidad social importante» (caso «DUDGEON)>, considerando no 5 1 )
o «necesidad social imperiosa» (caso «SILYER y OTROS», fundamento de
Derecho, no 97) que justifique la i ntervención.
- La medida ha de ser proporcionada al fin legítimo que se persigue� es decir.

que si las restricciones o limitaciones aparecen como desproporcionadas en el
conjunto de intereses públicos concurrentes en el caso concreto, la medida pierde
su carácter de necesaria en una sociedad democrática (caso «BARTHOLD». de 25
de marzo de 1 985, fundamento de Derecho no 59) (caso «COLOZZA y
RUBINAT», de 1 2 de febrero de 1 985, fundamento de Derecho no 32) >ó.
'1' Pueden consultarse estas dos decisiones del Tribunal europeo de Derechos Humanos. en
ÍNDICE
·Boletín de Jurisprudencia Constitucional no 59. 1 986.

- Los motil'os invocados por la autoridad nacional para justificar la medida,
han de ser pertinentes y Sl({icientes (caso «SUNDA Y TIMES>>, fundamento de
Derecho n• 59) (caso «BARTHOLD», fundamento de Derecho n• 5 5 ) .
E n consecuencia, podemos afirmar que e l Tribunal europeo d e Derechos

Humanos opera claramente -como puede comprobarse- con el principio de
proporcionalidad para la salvaguarda y protección de los derechos y libertades
garantizados por la Convención. En la utilización que hace el Tribunal del
principio de proporcionalidad, están presentes criterios que tradicionalmente
viene aplicando la doctrina y la jurisprudencia de los países miembros en los que
se opera asimismo con el citado principio. Sin embargo el i nterés principal de la
jurisprudencia del Tribunal europeo relativa al principio de proporcionalidad, está
representada por la progresiva consolidación del principio a partir de un régimen
jurídico común a todos los Estados miembros, lo que le otorga una eficacia mayor
en orden a su influencia y recepción por parte de los Tribunales nacionales que
tienen encomendada, asimismo, la protección de los derechos fundamentales y
libertades públicas.
E. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL

51 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES E UROPEAS
El principio de proporcionalidad es utilizado hoy por el Tribunal de Justicia

de las Comunidades Europeas, con el carácter de principio general del derecho
comunitario europeo. Los respectivos Tratados de París y Roma no regulan
expresamente los principios generales del derecho, pero el Tribunal de Justicia al
serie encomendada la misión 57 de asegurar el respeto del «derecho» en la interpre
tación y aplicación de tales tratados, ha sabido extraer de dicho concepto y con
eficacia la operatividad normativa e interpretadora de los principios generales del
Derecho, entre los que destaca por la utilización que de él viene haciendo el
Tribunal de Justicia, el principio de proporcionalidad 58•
'" Vid. anículos 31 y 3 3 del Tratado de París (C. E.C.A); asimismo aqoticulos 1 64 y 1 7 3 del Tratado
de la C.E.E. y anículos 1 36 y 1 46 del Tratado de· la CE.E.A. Por todos, M. MEDINA,
<<Tratados Fundacionales de las Comu!!'i<'l'ades- Europeas». Madrid. 1 976, págs. 1 1 6. 1 67.
1 70. 353 y 356. respectivamente.
'' Vid. A.G. CHUECA SANCHO. «Los principios generales del Derecho en el ordenamiento
ÍNDICE
comunitario>>. en Revista de Instituciones Europeas. Vol. 1 0. n" 3. 1 983. págs. 863 y ss.
Con el reconocimiento de este principiO se expresa la exigencia de una

proporción estricta entre el fin legal que el legislador o la Autoridad pública
persigue y los medios escogidos para la realización de este fin. El campo de

aplicación más típico del principio de proporcionalidad es aquél en el que la
Autoridad pública dispone de un poder discrecional de apreciación, más o menos
amplio. De este modo, allí donde la Autoridad pública está obligada a valorar y
confrontar los objetivos de interés público que ella persigue con la necesidad de
salvaguardar los intereses particulares, es decir, allí donde se plantean más frecuen
temente los conflictos entre distintas categorías de intereses -dado que la solución
no está previamente definida por el ordenamiento- el Tribunal de Justicia
utilizando el principio de proporcionalidad, posee un medio de control jurisdic
cional acerca de la manera misma en que la Autoridad pública ha usado de su
poder de apreciación.
Especial aplicación se ha hecho del principio de proporcionalidad en materia
agrícola; no en vano de todos los sectores de la actividad comunitaria, el relativo
a la agricultura es sin duda uno de los más importantes y en el que el derecho
comunitario ha alcanzado un mayor nivel de integración económica y jurídica y
el que conoce asimismo un mayor desarrollo normativo, con lo que ello comporta
de ejercicio de poderes de apreciación y valoración de los intereses comunitarios y
52 los intereses privados. Como ha manifestado S. NEGRI 59, el Tratado de la C.E.E.,
tras enunciar en su artículo 39 los objetivos de la política agrícola común. afirma
en su artículo 40. 3 que la organización común:
«podrá incluir todas las medidas necesarias para alcanzar los objetivos
definidos en el articulo 39 . . . deberá limitarse a conseguir los objetivos enun-
·
ciados . . . ».
con lo que formula una referencia implícita al principio de proporcionalidad en

esta materia con validez para todos los órganos de la Comunidad Económica
Europea. El autor citado destaca la utilización hecha por el Tribunal de Justicia del
principio de proporcionalidad en relación con actos o medidas comunitarias y
nacionales sobre los que éste ha debido pronunciarse, dentro del sector de la
agricultura; con todo hay que destacar que en la jurisprudencia del TribunaL el
''' V íd. S. NEGRI. <<Le príncipe de proportíonnalíté dans la j urísprudence de la Cour relatíve au
droít com m unautaíre agrícole». en Revue Trímestríelle de Droít Européen. n" 4. l 9 8 1 .
ÍNDICE
págs. 6 5 2 y SS.
principio de proporcionalidad se utiliza más restringidamente en relación con la
valide::: de disposiciones comunitarias que en materia de interpretación de dichas
disposiciones 60•
a) Medidas comunitarias que han instituido mecanismos .financieros

(deswentos) o mecanismos monetarios (montantes monetarios compensatorios) .
Estos mecanismos, no previstos en el Tratado. han sido creados por el Consejo
mediante el Reglamento 974/ 1 97 1 de 1 2 de mayo al objeto de paliar las dificul
tades que la revalorización del marco creaba en los cambios del mercado común
agrícola. Las críticas a este sistema de compensación monetaria le fueron plan
teadas al Tribunal en los asuntos «BALKAN» de 24 de octubre de 1 97 3 y
«SCHLUTER» de la misma fecha, en relación con sendas importaciones de queso
blanco realizadas por la República Federal de Bulgaria y Suiza. y en base a que el
referido Reglamento violaba el principio de proporcionalidad al valorar los
montantes compensatorios en base únicamente a las diferencias entre el marco y
el dólar. sin tomar en consideración la diferencia entre el marco y la moneda del
país exportador. El Tribunal afirma en los dos casos que se trata de la «evaluación
de una situación económica compleja», por lo que para apreciar en tales supuestos
una violación del principio de proporcionalidad:
53
«il faut que la disproportion entre le but légal recherché et le sacrifice infligé
aux intérets particuliers soit manifeste».
b) Medidas comunitarias que tienen por objeto proteger o .fárorecer ciertas

producciones agrícolas o que crean .fácilidades para ciertos productores (ayudas.
otorgamiento de licencias o certificados de importación o exportación. devolu
ciones a la exportación. etc.). Aquí el control del Tribunal resulta un poco más
estricto. Tanto en el asunto «WERHAHN HANSAMÜHLE» ( 1 3 de noviembre
de 1 973. As. 63-69/72) como en el caso «HOL TZ et WI LLEMSEN» (2 de julio de

1 974. As. 1 53/73). el Tribunal procede a un mayor examen de los hechos al objeto
de comprobar si el fin pretendido por las medidas adoptadas p0r el Consejo podía
haber sido alcanzado con otros medios más apropiados. así como verificar si el
Consejo se había excedido o no de lo que podía considerarse como necesario para
realizar los objetivos del sistema comunitario de estímulo a la producción agrícola.
1'1 1 Vid. BOULOUIS y C H A V A L L I E R . <<Grands arrets d e la C o u r de J u sticc des Com m u n autes

ÍNDICE
Européen nes>>. lomo l. París. 1 983.

En el primer caso se trataba del establecimiento de un precio de intervención
para el trigo duro que favorecía A los productores de sémolas situados en zonas
excedentarias; los productores de sémolas de la República Federal impugnan la

medida comunitaria por desproporcionada. ya que ellos se ven obligados a
adquirir el trigo duro en el mercado de terceros países y a un precio más elevado.
El Tribunal concluye, sin embargo. afirmando la legalidad de la medida. motivo a
que el perjuicio se deriva tan sólo para una categoría restringida de productores. ya
que los intereses que es preciso tomar en consideración para la aplicación del
principio de proporcionalidad. son precisamente los existentes en la «situación
global» de los ámbitos afectados.
En el segundo caso. el Tribunal sigue la misma línea de razonamiento. en
relación con el otorgamiento de ayudas a ciertas materias grasas vegetales. trans
formadas en Italia.
En todos estos supuestos. y otros como el asunto «EFFEM» (9 de marzo de
1 976) o «LENTES» (28 de junio de 1 979). en los que a través de disposiciones
comunitarias ( Reglamentos) se establecen regímenes de ayudas diversas a
productos y productores agrícolas. el examen de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia. nos permite extraer ciertas conclusiones: 1 ) la medida comunitaria sólo se
considera desproporcionada si se trata de una desproporción «manifiesta»: 2) el
54 hecho de que la medida afecte negativamente a un círculo restringido de produc
tores se opone a que pueda considerarse desproporcionada: 3) una medida despro
porcionada puede justificarse. si su ausencia es fuente de un perjuicio despropor
cionado para un circulo más amplio de productores: 4) la carga que comporta la
medida sobre los productores es desproporcionada. si resulta excesivamente
elevada.
e) Medidas nacionales de aplicación relativas a materias reguladas por el

Tratado (certificados de origen, controles sanitarios en frontera. etc.). Aquí el
Tribunal tratándose de la interpretación del derecho comunitario llevada a cabo

por una medida nacional, es mucho más riguroso en constatar si ha habido o no
violación del principio de proporcionalidad.
En los asuntos «CA YROL» (30 de noviembre de 1 977. As. 52/77) y
«RIVOIRA}} ( 2 8 de marzo de 1 979, As. 1 79/78), se contemplan dos supuestos
sim ilares; en el primero se trataba de una importación de made.a con certificado
de origen de Italia, pero procedente en realidad de España; tanto el importador
francés como el exportador italiano fueron declarados culpables de falsa declara
ción y condenados: el problema planteado era si Francia podía exigir del impor
ÍNDICE
tador de una mercancía que gozaba de certificado de circulación comunitaria por

su origen italiano, algo más que la mera indicación del origen de los productos. El
Tribunal afirma que exigir otra cosa sería desproporcionado en relación a las
posibilidades materiales de información de que puede razonablemente disponer el

comercio. en cuanto al origen de los productos.
En el asunto «DENKA VIT FUTTERMITTEL» (8 de noviembre de 1 979.
As. . 25 1 /78) el Tribunal utiliza el principio de proporcionalidad para limitar las
facultades de control sanitario entre Estados miembros. Uno de estos países había
establecido un doble sistema de control para la importación de alimentos para
animales: las certificaciones del país exportador acreditadas de haberse procedido
a la eliminación de salmonelas; y de otra parte un control sistemático en la frontera
para verificar si efectivamente el producto estaba exento de salmonelas. El
Tribunal juzga desproporcionada la medida en relación con el fin perseguido,
afirmándose que el Estado miembro dispone de otros medios de controL permi
tiendo aligerar las operaciones de paso de mercancías entre Estados miembros.
d) Medidas sancionadoras. En esta materia el principio de proporcionalidad

obliga a no aplicar sanciones muy rigurosas por la violación, por los operadores
económicos, de las obligaciones resultantes de la reglamentación comunitaria.
Asuntos tales como «MAN SUGAR» (24 de septiembre de 1 984, As. 1 8 1 /84) y
55 «SOCIETE KRUPP STAHL» ( 1 2 de noviembre de 1 983. As. 1 83/83), son manifes
taciones concretas de la aplicación del principio en materia sancionadora 6 1 •
E n definitiva l a jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación c o n e l
control d e actos q u e comportan aplicaciones diversas d e l a normativa comuni
taria. nos revela los siguientes rasgos: 1 ) una medida limitando la libertad de los
productores puede ser calificada de desproporcionada, si existen para ese sector
otras medidas comunitarias menos restrictivas, de posible utilización por el
Estado; 2) la aplicación de disposiciones relativas a la constitución de una caución
son desproporcionadas. en la medida en que no permitan adaptar la sanción al
grado de inejecución de las obligaciones contractuales o a la gravedad de la

infracción de tales obligaciones 62 .
Finalmente hay que valorar y destacar asimismo la aplicación que del prin
cipio de Proporcionalidad viene haciendo el Tribunal de Justicia controlando
<d Puede verse G. DRUESNE. «Le droit communautaire en 1 985>>. en L'Actualité juridique
-Droit admministratif. abril. 1 986. págs. 226 y ss.
ÍNDICE
''' Vid. G. ISSAAC. <<Manual de Derecho Comunitario General>>. Barcelona. 1 985. págs. 1 73 .
medidas comunitarias que pueden violar derechos fimdamentales de los ciuda

danos, en particular la libertad de actividad económica y el derecho de propiedad.
En este sentido hay que decir que en un primer momento, la ausencia de un

catálogo de derechos humanos en los Tratados constitutivos significaba una
protección absolutamente insuficiente de los derechos humanos por parte de la
Comunidad Europea y el riesgo de que actos comunitarios pudiesen violar
garantías fundamentales que los Estados miembros reconocen, constitucional
mente, a sus nacionales. Fruto de esta situación fue la aparición de sendas actitudes
por parte de la República Federal de Alemania e Italia, tendentes a cuestionar la
primacía del derecho comunitario europeo en materia de protección de los
derechos fundamentales.
Cabe recordar aquí la famosa sentencia del Tribunal Constitucional Federal
alemán de fecha 29 de mayo de 1 974 (caso «INTERNATIONALE HANDELS
GESELSCHAFT)) ); la firma J.H. consideraba contrario al principio de libertad de
comercio garantizado por la Ley Fundamental alemana un reglamento agrícola de
la Comunidad que subordinaba la importación o exportación de un producto a
una fianza, que se perdería si la operación al final no resultase; la firma consideraba
que tal reglamento atentaba al principio de proporcionalidad de la sanción. El juez
alemán se dirige al Tribunal Federal y éste tras declararse competente para juzgar
56 una norma comunitaria desde la óptica de la Ley Fundamental, establece la
siguiente doctrina: el Juez ha de dirigirse al Tribunal de Luxemburgo; si éste no
reconoce violación alguna de los derechos fundamentales, podrá el Juez dirigirse
al Tribunal Constitucional alemán, y si éste reconoce una violación, no declarará
el reglamento nulo, pero declarará inconslitucional toda actividad del Estado
dirigida a aplicar ese Reglamento en Alemania. Esta decisión del Tribunal
Constitucional Federal desencadenó una toma de conciencia, en la Comunidad,
acerca del problema de la protección de Jos derechos fundamentales 61
En consecuencia el Tribunal de Justicia hubo de abordar decididamente la
protección de estos derechos, a través de los Principios Generales del Derecho de

los Estados miembros, que deduce de los catálogos de garantías fundamentales de
las constituciones nacionales y de los acuerdos internacionales de protección de los
derechos humanos aceptados por dichos países 64• Su obsesiva preocupación por
61 Puede consultarse esta Sentencia en Boletin de J urisprudencia Constitucional no 58, 1 986, págs.
247 y SS.
64 Vid. J.M. BOCCIO VAZQUEZ, <<Comunidades Europeas y Derechos Humanos>>, en Funda
ÍNDICE
ción Juan March, serie U niversitaria, no 229, Madrid, 1 986.

garantizar la primacía del derecho comunitario no debía impedirle al Tribunal. en
adelante, garantizar el respeto de los derechos fundamentales. como parte inte
grante de los principios generales del Derecho. De este modo el Tribunal de

Luxemburgo trata de salvar coherentemente la protección de los derechos funda
mentales del individuo y la eficacia del derecho comunitario.
Así pues la reacción clara y decidida del Tribunal en el sentido expuesto
aparece ya en los casos «NOLD» ( 1 4 de mayo de 1 974. As. 4/73), «RUTILI» (28
de octubre de 1 975. As. 36/75) y «ROYER» (8 de abril de ! 976. As. 48/75). En
concreto en el caso «RUTILI», el Tribunal afirma, con referencia a una prohibi
ción de residencia impuesta por la autoridad francesa a un activista sindical
ital1ano, que:
«las limitaciones de los Estados miembros en materia de policía de extran

jeros se presentan como la manifestación específica de un principio más
general, consagrado por los artículos 8, 9, 1 0, 1 1 del Convenio para la
Protección de los Derechos H u manos, firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1 9 50, ratificado por todos los Estados miembros ... que disponen e n
términos idénticos que las transgresiones d e los derechos garantizados por
los citados artículos en virtud de las necesidades del orden y la seguridad
57 públicos, no pueden exceder el límite de lo estrictamente necesario para la
salvaguarda de dichas necesidades en una sociedad democrática».
Con ello se consagra asimismo la utilización del principio de proporciona

lidad por parte del Tribunal de las Comunidades Europeas, para la protección de
los derechos fundamentales.
En el caso «ERIDANIA» (27 de septiembre de 1 979. As. 230/78) el Tribunal
debía examinar un reglamento del Consejo que fij aba para cada Estado miembro
las cantidades máximas de azúcar que podían ser producidas por campaña. En el
asunto «HAVER» ( 1 3 de diciembre de 1 979. As. 44/79) el problema a resolver no
era muy diferente, se trataba de saber si la prohibición establecida por u n regla

mento del Consejo a los operadores económicos de la Comunidad, de plantar
nuevas vides a partir de determinada fecha, constituía o no una limitación
indebida de su libertad de actividad económica. En ambos casos el Tribunal utiliza
el principio de proporcionalidad, aunque no aparezca abiertamente invocado,
pues el problema central alrededor del cual giraba el debate era precisamente saber
si la limitación que los respectivos reglamentos comunitarios comportan para el
ejercicio de ciertos derechos fundamentales era o no excesiva, desproporcionada,
ÍNDICE
en relación a las necesidades de la organización comunitaria afectada, y si las

autoridades comunitarias poseían o no otros medios menos restrictivos, que les
permitiese igualmente satisfacer tales necesidades.
F. RECEPCION Y APLICAOON DEL PRINOPIO DE PROPOROONALIDAD

POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Es un hecho constatable en nuestro Ordenamiento -al igual que ha sucedido

en otros países- que con la jurisprudencia Constitucional se afirman cada día más
las bases constitucionales de las diferentes ramas del Derecho, también y muy
principalmente del Derecho Administrativo 65• En estos últimos años y como
consecuencia de la labor del Tribunal Constitucional -de modo particular en su
misión de intérprete y garante de los derechos y libertades fundamentales-,
numerosas parcelas de nuestro Derecho Administrativo se han visto directamente
afectadas y enriquecidas de nuevos elementos y principios; entre estos últimos es
de destacar aquí el Principio de Proporcionalidad, cuyo reconocimiento y aplica
ción por el Tribunal Constitucional postula ya su indudable potencialidad
también para el Derecho Administrativo, sometido a un proceso progresivo de
constitucionalización y consecuentemente de reconstrucción científica.
El Tribunal Constitucional adopta dos importantes actitudes en relación con
58 el principio de proporcionalidad: por un lado asume y opera con las diversas
aplicaciones que del principio viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, dada la virtualidad del artículo 1 0.2 de la Constitución; por otro lado
reconoce el principio de proporcionalidad como principio general del Derecho en
nuestro Ordenamiento j urídico.
La recepción que de modo expreso ha hecho el Tribunal Constitucional de la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, junto a representar un imperativo
constitucional, significa la asunción de técnicas y principios de interpretación ya
decantados positivamente en la j urisprudencia europea. Así en relación con el
principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional recoge en muchos casos

y aplica la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ahí están
entre otras las SSTC de JO de noviembre de 1 98 1 (en relación con las sentencias
del TEDH de 23 de julio de 1 968 «Caso relativo a ciertos aspectos del régimen
65 Vid. las tradicionales manifestaciones de G. YEDEL en las primeras líneas del Capítulo
Primero de su <<Derecho Administrativo». Madrid. 1 980. págs. 7 y ss.; del mismo modo,
L. FA YOREU en <<Lajurisprudence du Conseil Constitutionnel en 1 980». Revue du Droit
ÍNDICE
Public, 1 980. págs. 1 627 y ss.

lingüístico en Bélgica>>, y de 27 de octubre de 1 975 «Caso Sindicato nacional de la
policía belga>>), 62/1 982 de 15 de octubre (en relación con la sentencia del TEDH
de 7 de diciembre de 1 976 «Caso HANDYSIDE»), 1 08/1 984 de 26 de noviembre

(en relación con las sentencias del TEDH de 27 de junio de 1 968 «Casos
WEMHOFF y NEUMEISTER», y de 10 de noviembre de 1 969 «Casos STOG
MULLER y MATZNETTER»), 6511 986 de 22 de mayo (en relación con la
sentencia del TEDH de 25 de abril de 1 978 «Caso TYRER), etc. E n este sentido,
entre las distintas aplicaciones que del principio hace el Tribunal Constitucional
siguiendo la jurisprudencia europea, son de destacar tanto las técnicas de «prohibi
ción de exceso» corno las de «ponderación de intereses o derechos en presencia»,
técnicas todas ellas vigentes en la j urisprudencia europea examinada.
En cuanto al reconocimiento que el Tribunal Constitucional hace del prin
cipio de proporcionalidad corno principio general del Derecho, entre otras senten
cias y muy principalmente en la 62/1982 de 1 5 de octubre y 1 02/ 1 984 de 1 2 de
noviembre, estimarnos que viene a ratificar toda la corriente doctrinal y jurispru
dencia! mayoritaria dentro de nuestro Ordenamiento preconstitucional, y se nos
rnanisfiesta hoy de enorme interés para el Derecho Administrativo donde los
principios generales del Derecho -más que en otras ramas j urídicas- desarrollan
su máxima funcionalidad. Con ello se justifica la improcedencia de estimar la
59 «proporcionalidad» como mera regla lógica o de interpretación en Derecho
español. El principio de proporcionalidad asumido por el Tribunal Constitucional
con el carácter de principio general del Derecho, viene a generalizar y fortalecer e n
nuestro Ordenamiento interno la aplicación y operatividad d e esta fuente formal.
Sin embargo, creemos que el principio de proporcionalidad está falto hoy
-más que nunca- de construcción técnica, de delimitación de su j ustificación
constitucional y manifestaciones operativas; el principio de proporcionalidad
posee una fundamentación y consecuentemente unos ámbitos de aplicación
(corno podrá verse en los dos Capítulos posteriores) que han venido a enriquecer
la tradicional funcionalidad que la doctrina y la j urisprudencia del Tribunal

Supremo ha venido otorgando a este principio. Por ello si bien el Tribunal
Constitucio.1al proclama expresa y definitivamente, para el principio de propor
cionalidad, el carácter de principio general del Derecho, se hace preciso no
obstante analizar en su conjunto la j urisprudencia constitucional para valorar el
verdadero alcance y funcionalidad j urídica del mismo.
De entrada cabe afirmar que no le hubieran faltado argumentos y fundamen
tación suficiente al Tribunal Constitucional para otorgar al principio de proporcio
nalidad el rango de «principio constitucional» (corno ha hecho, en su caso, el
ÍNDICE
Tribunal Constitucional Federal Alemán), carácter éste de valor normativo bien

diferente dentro del esquema formal de fuentes de nuestro Ordenamiento jurídico.

El propio Tribunal Constitucional -aunque con referencia exclusivamente al
principio de proporcionalidad de la pena, se plantea en la sentencia 65/ 1986 de 22

de mayo (BJC 62; Págs. 687 y ss.) las siguientes consideraciones:
« ... problema distinto sería examinar si el principio de proporcionalidad de

la pena puede considerarse consagrado por otros preceptos constitucionales.
Especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y
proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico ( art.
l ) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos
que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social
(art. l 0) podrían invocarse como argumentos a favor de que nuestra
Constilllción consaf{ra esa idea de proporcionalidad de la pena . . . » (Funda
mento Jurídico Segundo).
La reflexión del Tribunal es susceptible creemos, a partir de la fundamenta

ción constitucional que del principio de proporcionalidad se formula en el Capí
tulo Tercero de este Trabajo, de abarcar a todo el principio de proporcionalidad en
60 su conjunto, siguiendo la pauta del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Con
todo sería igualmente posible el reconoci miento del principio de proporcionalidad
con un doble valor, como «principio constitucional» en determinados ámbitos de
aplicación (en el penal: en la protección y garantía de los derechos fundamentales:
en la protección de bienes e intereses constitucionalmente reconocidos: etc.). y
como «principio f{enera/ del Derecho)) en los demás ámbitos de aplicación.
Tras un análisis detenido de la jurisprudencia constitucional producida en

estos últimos siete años, y con independencia de que el Tribunal Constitucional
- hasta la fecha- tan sólo se haya manifestado expresamente acerca del principio
de proporcionalidad, reconociéndole el carácter de principio general del Derecho,
podemos afirmar que en la práctica del Tribunal el principio de proporcionalidad
opera -en el desarrollo de sus aplicaciones técnicas de «prohibición de exceso» y
«ponderación de intereses o derechos en presencia»- con un doble valor, como
«principio constitucional» en unos casos y como «principio general del Derl!cho»
en los demás supuestos.
Con ello se quiere significar que el reconocimiento y la declaración expresa y

ÍNDICE
directa que el Tribunal Constitucional hace del principio de proporcionalidad

como principio general del Derecho, con ser muy importante óó no agota el
contenido y valor que el Tribunal otorga a este principio. ni es del todo representa
tivo de la utilización que el Tribunal Constitucional hace del principio de propor

cionalidad al servicio de los derechos e intereses garantizados por la Constitución
y muy principalmente en orden a la protección de los derechos y libertades
fundamentales, ámbitos éstos en los que el principio de proporcionalidad es
utilizado por el Tribunal como un auténtico «principio constitucional». cuyo
valor normativo se impone a todos los Poderes Públicos (art. 9. 1 ).
Pero con independencia del valor o valores normativos que el Tribunal
Constitucional otorga y reconoce al principio de proporcionalidad, se debe
destacar aquí además el efecto de irradiación que para las disciplinas jurídicas -de
modo particular para el Derecho Administrativo- poseen las modalidades
técnicas y las aplicaciones que el Tribunal Constitucional hace del mencionado
principio. En definitiva, es el principio de proporcionalidad el que resulta refor
zado y enriquecido, en orden a su mayor eficacia y desenvolvimiento en las
diversas ramas del Derecho interno.
F.l. La aplicación del principio de proporcionalidad con valor de «principio

constitucional»
61
La utilización que el Tribunal Constitucional hace del principio de proporcio
nalidad, en sus diversas manifestaciones, para la protección y garantía de los
derechos reconocidos en la Constitución y muy particularmente de los derechos y
libertades fundamentales, le otorga en la práctica el rango de «principio constitu
cional», cuyo valor normante se impone a todos los «ciudadanos» y «poderes
públicos» directamente, por exigencia inmediata de la Constitución. Sin duda aquí
el principio de proporcionalidad alcanza un protagonismo singular -en el ámbito
en que el Tribunal Constitucional lo aplica para garantizar de forma directa los
derechos reconocidos por la Constitución-, distinto del que el propio principio

posee con carácter general en el resto del Ordenamiento jurídico.
'''' Asi lo ha destacado la docuina. Vid. J. DE LA CRUZ FERRER. «Una aproximación al control de
�
proporcionalidad del Consejo de Estado ti-ancés: el balance coste-beneficio en las declamcioncs
de utilidad pública de la expropiación forwsa>>. en Revista Espailola de Derecho Administmtivo.
no 45. 1 985. pág. 80: del mismo autor <<la elabomción y desanullo de la teOiia de los Principios
Gencmles del Derecho Público FrancéS>>. en Revista de Administmción Pública. no 11 l . 1 986.
págs. 45::!: asimismo l. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE en <<Honor ,. Liber1ad de
ÍNDICE
expresión». Madrid. 1 '187. págs. 70 y ss.

Veámos los ámbitos en los q4e el Tribunal Constitucional hace un uso del
principio de proporcionalidad -a nuestro entender- con el valor de «principio
constitucional»:
a) El principio de proporcionalidad como «prohibición de e.n·eso>> en los

casos en que se vulneren derechos y libertades susceptibles de recurso de
amparo constitucional
En el amplio campo de medidas y actuaciones de los poderes públicos. que

por ser desproporcionadas lesionan un derecho o libertad fundamentales. la
«prohibición de exceso» que representa una de las modalidades técnicas del
principio de proporcionalidad es aplicado por el Tribunal Constitucional con el
valor del «principio constitucional»: es decir. como instrumento técnico jurídico
tendente a hacer prevalecer en tales supuestos los derechos y libertades fundamen
tales garantizados por la Constitución. El principio de proporcionalidad al servicio
de los derechos y libertades fundamentales. se instrumenta como un principio
constitucional con valor normativo directo sobre la actividad de los poderes
públicos.
El Tribunal Constitucional nos ofrece ejemplos de aplicación, en este sentido.
62 del principio de proporcionalidad:
- Aledidas desproporcionadas .1' ejercicio de la libertad de npresión (art. 20 CE)
• STC 62/ l 982. de l 5 de octubre (Sala Primera) ( RA) ( BJC l 9: págs. 9 ! 9 y
ss.). Asunto: A. B.C contra resoluciones judiciales de la Audiencia Provincial de

Salamanca y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por las que se decretó el
secuestro y decomiso del libro «A VER» y se condenó penal mente al interesado.
respectivamente. El Tribunal Constitucional desestima los recursos de amparo

acumulados en representación de A. B.C y, teniendo en cuenta la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos H umanos, establece las siguientes considera
clOnes:
« ... que toda formalidad. condición. restricción o sanción impuesta en esta

materia (se refiere a la libertad de expresión), debe ser proporcionada al fin
legítimo perseguido ... ».
«. . . para determinar si las medidas aplicadas (se refiere a las resoluciones
ÍNDICE
judiciales adoptadas) eran necesarias para el fin perseguido. hemos de

examinar si se han ajustado o si han infringido el principio de proporciona
lidad. . . lo que nos lleva a la conclusión de que el Tribunal Constitucional ha
de circunscribirse a determinar si el principio de proporcionalidad ha

quedado infringido desde la perspectiva del derecho fundamental y del bien
jurídico que ha venido a limitar su ejercicio, por ser las medidas adoptadas
desproporcionadas para la defensa del bien que da origen a la restricción».
(Fundamento Jurídico Quinto).
• STC 1 20/ 1 983, de 1 5 de diciembre (Sala Primera) (RA) (BJC, 33; págs. 32
y ss). Asunto: Por sendas sentencias de la Magistratura de Trabajo de Madrid y de

la Sala Sexta del Tribunal Supremo, se reconoce la procedencia del despido de los
recurrentes en amparo por la empresa «LICEO SOROLLA». Los recurrentes
componentes de un comité de huelga dirigieron un comunicado a los alumnos y
padres del Centro tendente a mermar la credibilidad acerca de la validez de los
exámenes que durante el período de huelga legal habían sido realizados por
profesores nuevos contratados por el Centro, y poniendo en peligro con ello la
estabilidad de la empresa. El Tribunal Constitucional desestima el recurso de
amparo y ofrece las siguientes argumentaciones:
63 ·
«. . . lo que debe necesariamente resolverse es si tal actuación (la de los
recurrentes) ha excedido del propio derecho a expresarse críticamente,
atendidas las circunstancias concurrentes, y especialmente a la finalidad
buscada conseguir» (Fundamento Jurídico Segundo).
«. .. ni cabe alegar que dicho acto (se refiere al comunicado dirigido por los
recurrentes a los alumnos y padres del Centro) fuera necesario o adecuado,
en los estrictos términos en que se produjo, para la defensa de los derechos
o intereses que se debatían en el conflicto, pues indudablemente la
desbordan . . . » (Fundamento Jurídico Cuarto).
- lvfedidas desproporcionadas y tlllelajudicia/ efectiva (art. 24. 1 CE)
• STC 3 / 1 983, de 25 de enero (Pleno) (Cl) (BJC, 22; págs. 1 47 y ss.). Asunto:
Se planteaba cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala Sexta del

Tribunal Supremo contra el artículo 1 70 del texto refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral de 1 3 de junio de 1 980, en lo relativo -entre otros
extremos- a las medidas cautelares establecidas por este precepto para los empre
ÍNDICE
sarios, en concepto de consignación del importe de la condena y en concepto de

recargo del 20%. El Tribunal Constitucional declara inconstitucional y nulo dicho

artículo, en el inciso de su párrafo primero «incrementada en un 20 por ! 00)),
estableciendo al respecto la siguiente doctrina:
«. .. constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que puedan

estim.arse excesivos, que sean producto de un innecesario formalismo y que
no se compaginen con el derecho a la justicia o que no aparezcan como
justificados y proporcionados conforme a las finalidades para las que se
establecen, que deben, en todo caso, ser adecuadas al espíritu constitucionaL
siendo en definitiva el juicio de razonabilidad y proporcionalidad el que
resulta trascendente para la confrontación entre el artículo 1 70 LPL y el
artículo 24. 1 CE ... )) (Fundamento Jurídico Cuarto).
En cuanto al recargo del 20%,
« . . . en su cuantía es desproporcionada y gravosa y cumple una función en

último extremo sancionadora con base objetiva, y obstaculiza gravemente
el derecho a la tutela judicial en su aspecto de acceso al recurso, lo que no se
ajusta al contenido esencial del derecho establecido en el artículo 53.2 de la
64 Constitución)). (Fundamento Jurídico Sexto).
• STC 5 71 1 984, de 8 de mayo (Sala Segunda) (RA) ( BJC. 37: págs. 732 y ss.).
Asunto: Interpuesto recurso de suplicación por el interesado ante el Tribunal

Central de Trabajo y admitido el recurso, se procede posteriormente a cerrar el
trámite de sentencia. dictándose Auto en el que se tiene por no formalizado el
recurso de suplicación y declarando firme la sentencia de la Magistratura. motivo
a que el escrito de formalización del recurso no lleva firma alguna. El Tribunal
Constitucional otorga el amparo, y establece la siguiente argumentación:
«. .. la utilización sin embargo de esta potestad (se refiere a la de \erificar si

se han cumplido los requisitos de los que dependen la regularidad de la
admisión del recurso) ha de inspirarse en un criterio de proporcionalidad.
que no se respeta cuando. admitido el recurso, no cuestionada la regularidad
de su admisión y la autoría del escrito de impugnación. se acude en un
momento que no es el normal de verificación de tales requisitos a cerrar el
trámite esperado de la sentencia . . .
E l calificar a esta omisión ( l a firma d e Letrado) con las técnicas invalidato
ÍNDICE
rias propias de las categorías de la nulidad entraña encarecer. dar unas

pro¡h>rclm!cs e.rccsiras a lo q ue merece la calificación de un acto i rre

gular. .. » ( Fundamento J u rídico Tercero).
• STC 1 02/ 1 984. de 1 2 de noviembre (Sala Primera) (RA) ( BJC 43: págs.
1 340 y ss.). Asunto: Se solicita amparo frente a un Auto de la Sección Primera de
lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona. por el que se inadmitía el recurso
de súplica interpuesto por la interesada. en razón de la seguridad de tráfico
j u rídico. El Tribunal Constitucional estima parcialmente el recurso de am paro
reconociendo el derecho del actor a que se dicte nueva resolución j udicial. de
acuerdo con la siguiente argumentación:
« ... la seguridad j u rídica no puede ser utilizada como argumento para
denegar un recurso de súplica . . . Por ello el A uto i mpugnado . . . viene a excl u i r

e l contenido normal del derecho fu ndamental. q ue e s e l d e obtener u n a
sentencia d e fondo en l a segunda instancia. no e n aplicación razonada d e
una causa legal o constitucional. sino en virtud de una fu ndamentació n q u e
n o puede calificarse de razonable . . . » ( Fundamento J u rídico Cuarto).
«. . todas estas razones de carácter legal constituyen elementos de j u icio que.

65
.
j u nto a los expuestos por la actora. permitirán valorar a dicha Sección los
defectos de la comparecencia y sus circunstancias para determinar si. de
acuerdo con el principio de proporcionalidad. procede o no confirmar la
resolución que declaró desierto el recurso de apelación». ( Fundamento
Jurídico Quinto).
- lvfl'didas desproporcionadas y Presunción de inocencia (art. 24.2 C E )

• STC 1 08/ 1 984, de 2 6 d e noviembre (Sala Segunda) ( RA ) ( BJC 44: págs.
1 406 y ss.). Asunto: El recurrente en amparo prestó y consignó fianza de un m i llón

de pesetas para eludir la prisión provisional decretada por u n Juzgado de I nstruc
ción: posteriormente la Audiencia Provincial dictó sentencia absolviendo al i nte
resado del delito de estafa de que venía acusado: solicitada la cancelación de la
fianza se deniega por providencia de la Audiencia motivo a haberse interpuesto
recurso de casación por la parte acusadora: interpuesto recurso de súplica contra
la citada providencia, fue asimismo denegado por la Audiencia Provincial. El
Tribunal Constituci � nal otorga parcialmente el amparo y establece la siguiente
ÍNDICE
argumentación:
<C. la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas

cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en derecho que.
cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de

la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida
desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar sino que
tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso» (Fundamento Jurídico
Segundo).
<c. la cuestión que debemos resolver es, siguiendo las pautas establecidas
por el Tribunal Europeo, si resulta razonable o proporcionado el mantener

una fianza con estas finalidades cuando ha recaído la Sentencia absolu
toria ... La Sala no estima que la cuestión suscitada sea susceptible de una
solución unívoca, pues para llegar a ella es necesario valorar las circunstan
cias concurrentes en cada caso, con objeto de determinar en qué medida
existen los riesgos que trata de prevenir la fianza y en qué medida tales
riesgos permiten calificar de razonable la permanencia de la misma ... Ahora
bien, la denegación producida no se fundamenta en un juicio de razonabi
lidad entre finalidad perseguida y medio utilizado ... sino que refleja la
posición de que legalmente no procede la cancelación de la fianza al haber
sido prestada por el procesado y haberse interpuesto recurso de casación.
66 idea que no equivale al indicado juicio de razonabilidad, que en este caso
exige la aplicación del principio de proporcionalidad» (Fundamento Jurí
dico Cuarto).
« .. en el presente caso resulta claro que las resoluciones impugnadas al no
.
estar fundadas en Derecho. de acuerdo con el principio de proporciona

lidad, en los términos antes expuestos (Fundamento Jurídico 4. al que nos
remitimos) afi'c/an a la inlewidad del derecho a la presunción de inocencia.
por lo que debe declararse su nulidad y reconocerse el derecho del actor a
que la procedencia o no del mantenimiento de la fianza se decida en nueva
resolución fundada en Derecho de acuerdo con el mencionado principio.

quedando restablecido en la integridad de su derecho mediante la nueva
resolución que se dicte». (Fundamento Jurídico Séptimo).
- .'vfedidas desproporcionadas r ejercicio de la lihcr!ad sindical (art. 28. 1 CE)
• STC 1 04/ 1 987. de 17 de junio (Sala Primera) ( RA) (B.O.E. n' 1 63). Asunto:
La recurrente en amparo solicita la nulidad radical del despido decretado por

ÍNDICE
sentencias de la M agistrat ura de Trabajo y el Tribunal Central de Trabajo. motivo

al carácter antisindical del mismo. por lesión del derecho de libertad sindical. El
Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo y acoge la siguiente doctrina:
«... no cabe duda . . . que. como sostiene el Tribunal Central de Trabajo. ha

existido un rigor excesivo. y una sanción notoriamente desproporcionada.. .
El órgano judicial ha entendido que. al haber existido una causa discipli

naria. aunque leve. no ha existido un propósito antisindical frente a la
trabajadora. pero no ha tenido en cuenta que se le ha perjudicado por su
pertenencia o actividad sindical. y que el despido le ha impedido seguir
desarrollando su actividad sindical en la Empresa ... » (Fundamento Jurídico
Segundo).
« ... frente a esto. sólo la existencia de una causa razonable y seria de despido
podría haber llevado a calificar al despido al margen y fuera de todo carácter

antisindical. Pero ello no ha ocurrido en el presente caso, en el que se ha
podido calificar. por el propio Tribunal Central de Trabajo, como notoria
mente desproporcionado. al sancionar con un despido, por lo que la deci
sión empresarial no podía esliri wrse ra::onablemenle ajena a todo propó
sito discriminatorio antisindical» (Fundamento Jurídico Tercero).
67 Particular interés representa la utilización que del principio de proporciona

lidad hace el Tribunal Constitucional en determinadas sentencias, en orden a
garantizar el Derecho de Igualdad (art. 14 CE). Como es sabido, el principio de
igualdad no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual
con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda
desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la
diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea
desproporcionada con el fin que se persiga. En definitiva, la protección del derecho
de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación se apoya en dos
elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de
una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y
.
constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la disti nción
de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen.
Ciertamente que en determinados casos será suficiente con constatar la
ausencia de justificación legal o constitucional de la diferencia de trato, para
denunciar y sancionar la discriminación, pero en otros muchos supuestos en los
que exista justificación jurídica suficiente, será preciso analizar además si el trato
diferenciado que se otorga cumple con el principio de proporcionalidad, es decir,
ÍNDICE
si la diferenciación guarda la debida adecuación con los objetivos que se persiguen.

Por ello el principio de proporcionalidad es utilizado, en tales supuestos, por
el Tribunal Constitucional como un «principio constilllcional» al servicio y
garantía del derecho de igualdad. Veámos alguna jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en este sentido:
• STC 2 de julio de 1 98 1 (Pleno) (CI) (BJC, 4; págs. 243 y ss.). Asunto: Se
trata de una cuestión de inconstitucionalidad promovida por un Magistrado de

Trabajo de Madrid, sobre la disposición adicional quinta del Estatuto de los
Trabajadores. El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de dicha
disposición, y en relación con el artículo 1 4 de la Constitución establece la
siguiente doctrina:
« . . . la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una

justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe
apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada,
debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los
medios empleados y la finalidad perseguida» (Fundamento Jurídico
Tercero).
68
• STC 1 0 de noviembre de 1 9 8 1 (Pleno) (CJ) (BJC, 7; págs. 508 y ss.). Asunto:
Se trata de una cuestión elevada al Pleno por la Sala Primera del propio Tribunal
Constitucional, al haber estimado un recurso de amparo, sobre la base de entender
que el artículo 28.2, última parte del Texto refundido de la Ley de Derechos
Pasivos de Funcionarios de la Administración Civil del Estado, lesiona el artículo
1 4 de la Constitución. El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad
del citado precepto, y entre sus argumentaciones se afirma lo siguiente:
«... las consideraciones anteriores reflejan, por otra parte, los criterios
establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas
sentencias, como las de 2 3 de julio de 1 968 y 27 de octubre de 1 974, al
señalar que se produce una discriminación cuando una distinción de trato
carece de una justificación objetiva y razonable; afirmando que la existencia
de tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la
medida considerada. debiendo darse una relación ra::onah/c de proporcio
nalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida» (Funda
ÍNDICE
mento Jurídico Tercero).

«. ..
al extraer unas coii.H'CIICIIcias dc.1proporcionadas de una distinción d e
situaciones objetivas. e l precepto cuestionado l'lllncra el principio d e
igualdad consagrado por e l artículo 1 4 de la Constitución. al establecer u n

trato distinto q u e h a d e cali ficarse d e discrimi natorio». (Fundamento J urí
dico Cuarto).
• STC 65/ 1 986. de 22 de mayo (Sala Segunda) ( RA ) ( BJC. 6 2 : págs. 687 v ss. ) .
Asunto: S e plantea recurso de am paro contra u n a sentencia de la Sala Segunda d e l

Tribunal Supremo por l a que se declara no haber lugar a recurso d e casación p o r
quebrantamiento de forma e infracción de ley. interpuesto contra una sentencia
de la Audiencia Provincial de Teruel. El Tribunal Constitucional deniega el
amparo. pero se plantea el problema d e si la desproporción de la pena (en los casos
de apropiación indebida y de malversación de fondos) vulnera o no el principio d e
igualdad consagrado en el artículo 1 4 d e la Constitución. L o singular d e esta
sentencia es que en ella el Tribunal Constitucional maneja razones q u e justifican
la diferenciación de trato:
« . . . aunque ambos delitos se estructuren sobre una apropiación de bienes

ajenos. hay también circunstancias en el de malversación que lo diferencian
69 claramente del otro. El autor de la malversación. por un lado. además de
apropiarse de bienes ajenos. viola un deber personal de fidelidad respecto del
Estado: por otro lado. la apropiación con la que se consuma el delito de
malversación recae sobre bienes públ icos. a los que el legislador puede
dispensar una mayor protección que a los privados en razón d e los i ntereses
generales afectados. De todo ello se deduce q ue el legislador no ha vulnerado
el artículo 1 4 de la Constitución. al prever sanciones penales distintas para
los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos. sin que
corresponda al Tribunal Constitucional en este caso enj u iciar la política
jurídica del legisladom. (Fundamento Jurídico Quinto).
Sin embargo no entra a valorar si se respeta el pri ncipio de proporcionalidad

de las penas. de unas penas tan llamativamente di versas: en los casos de apropia
ción indebida se aplica la pena de arresto mayor (un mes y un día a seis meses). y
en casos especialmente señalados la de prisión menor (seis meses y un día a seis
años). por el contrario la malversación de caudales públicos se castiga con la
reclusián menor (doce años y u n día a veinte años). Aquí e l Tribunal Constitu
cional despacha el tema lim itándose a decir que no le corresponde «enj uiciar la
ÍNDICE
política j u rídica del legis!adom. con lo q ue entendemos que la protección del

derecho de igualdad resulta absolutamente incompleta; el Tribunal debería haber
entrado a valorar la proporcionalidad de las penas, no quedándose exclusiva
mente en la j ustificación de la existencia de estos dos tipos de delitos.
• STC 1 07 1 1 986, de 24 de julio (Sala Primera) (RA) (BJC, 64-65; págs. 1 059
y ss.) . Asunto: Recurso de amparo contra una sentencia del Consejo Supremo de
J usticia Militar, en la que se imponía al militar recurrente -entre otras- la pena
accesoria específica de separación del servicio. El Tribunal Constitucional deniega
el amparo, estableciendo la siguiente doctrina:
« ... este Tribunal ha declarado en muy repetidas ocasiones que el principio

de igualdad contenido en el artículo 1 4 de la Constitución, impide que el
legislador establezca entre situaciones semejantes o similares diferencias de
trato que no se funden en la consecución de un fin constitucionalmente
lícito y que no tengan una j ustificación razonable a la luz del fin que se
persigue. Ahora bien, si se dan estas dos condiciones -legilimidad de/fin y
adecuación razonable de los medios- no cabe apreciar que se produzca una
vulneración del principio de igualdad» (Fundamento Jurídico Segundo).
70
b) El principio de proporcionalidad como «ponderación necesaria de dere
chos y liberlades fundamenlales en confliclos»
También en este ámbito de actuación el Tribunal Constitucional utiliza el

principio de proporcionalidad con el valor de «principio constitucional», cuya
observancia se impone por igual y directamente a todos los Poderes públicos.
Existen manifestaciones concretas de este comportamiento en las siguientes reso
luciones:
• STC 1 04/ 1 986, de 1 7 de julio (Sala Primera) (RA) ( BJC, 64-65; págs. 1 048
y ss.) . Asunto: El recurrente solicita la nulidad de dos sentencias del Juzgado de

I nstrucción por las que había sido condenado en juicio de faltas por injurias,
promovido por el Sr. Alcalde de Soria por las críticas vertidas por el recurrente en
el periódico «Soria Semanal». El Tribunal Constitucional que se ve obligado a
contrastar el ejercicio de la libertad de expresión (artículo 20. 1 CE) con el derecho
al honor (artículo 20.4 CE), maneja el principio de proporcionalidad como
«ponderación necesaria» de tales derechos e impone su observancia al Juez de
ÍNDICE
Instrucción, tras otorgar el amparo:

«. .. cuando del ejercicio de la libertad de opinión (artículo 20. 1 .a.) y/o del de
la libertad de comunicar información por cualquier medio de difusión

(artículo 20. l .d.) resulte afectado el derecho al honor de alguien, nos

encontraremos ante un conflicto de derechos ambos de rango fundamental,
lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del
derecho al honor haya de prevalecer respecto al ejercicio que se haya hecho
de aquellas libertades, ni tampoco siempre hayan de ser éstas consideradas
como prevalentes, sino que se impone una necesaria y casuística pondera
ciún entre uno y otra ... ».
« .. resultaba forzoso para el juzgador realizar esa ponderación ... realizada
.
por los jueces del orden penal esta ponderación, esto es, introduciendo por
fuerza en el enjuiciamento del factum penal la perspectiva constitucional en
torno a los derechos fundamentales en juego, este Tribunal Constitucional
poco tendría que decir. . . a no ser... que tal apreciación hubiese sido clara
mente irrazonada . . . en el caso presente lo que nos lleva al otorgamiento del
amparo no es una discrepancia respecto a la ponderación de bienes y
derechos fundamentales, sino la inexistencia de tal ponderación por parte
del Juez de Instrucción .. }} (Fundamento Jurídico Quinto y Sexto).
.
71
• STC 1 68/ 1 9 86, de 22 de diciembre (Sala Segunda) (RA) (BJC, 69; págs. 3 5
y ss.). Asunto: TIEMPO, S.A. solicita amparo contra una sentencia d e l o Civil de
la Audiencia Territorial de Madrid dictada en apelación, y por la que se le obligaba
a introducir en la revista Tiempo una rectificación exigida por un antiguo presi
dente de MERCOSA. El Tribunal Constitucional deniega el amparo y reitera los
siguientes argum�ntos:
«. ..
el conflicto entre ambos derechos fundamentales (el derecho al honor de
la persona perjudicada y el derecho de información) no puede resolverse
otorgando preferencia al proclamado en el artículo 1 8. 1 de la Constitución,
sino que se impone siempre una ponderación entre uno y otro, sin olvidar
que en esa ponderación el derecho de información, junto con el de libre
expresión, garantiza la existencia de una opinión pública libre, condición
necesaria a su vez para el recto ejercicio de todos los demás derechos en que
se fundamenta el sistema político democrático» (Fundamento Jurídico
Tercero).
ÍNDICE
e) El principio de proporcionalidad como «ponderación de bienes constitu
cionales en presencia»
• STC 64/ 1 982, de 4 de noviembre (Pleno) ( R l ) ( BJC, 20; págs. 993 y ss.).
Asunto: Recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del

Gobierno contra la Ley 1 2/8 1 de 24 de diciembre, del Parlamento de Cataluña,
por la que se establecen normas adicionales de protección de los espacios naturales
afectados por actividades extractivas. El Tribunal Constitucional consagra la
siguiente doctrina:
« . .. lo que puede plantearse en casos concretos es el conflicto entre los dos
intereses cuya compaginación se propugna a lo largo de esta sentencia: la

protección del medio ambiente y el desarrollo del sector económico minero.
Ello supone ponderar en cada caso la importancia para la economía
nacional de la explotación minera de que se trata y del daño que pueda
producir al medio ambiente, y requiere también entender que la restaura
ción exigida podrá no ser siempre total y completa, sino que ha de interpre
tarse con criterio flexible, como parece deducirse del mismo preámbulo de
la Ley al decir que su finalidad es que la zona afectada quede bien integrada
72 en el conjunto natural que la rodea. Este criterio de ponderación de los
intereses en presencia cobra particular relieve cuando el Estado en defensa
de la economía nacional haya declarado o declare en cualquiera de las
formas legalmente posibles la prioridad de determinadas actividades extrac
tivas». (Fundamento Jurídico Octavo).
• STC 1 09/ 1 984, de 26 de noviembre (Sala Primera) (RA) (BJC, 44; págs.
1 4 1 2 y ss. ). Asunto: La Asociación de propietarios y amigos del Pinar de Abantos

recurre en amparo frente a dos Autos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en
ejecución de una sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo
interpuesto por la mencionada Asociación y que establecía la necesidad de
demoler unas construcciones abusivas e ilícitamente alzadas en una zona prohi
bida legalmente. Las resoluciones impugnadas acordaban -a instancias de
COPLACO- la no demolición, sin perjuicio del resarcimiento de daños y perjui
cios a que hubiere lugar. El Tribunal Constitucional otorga el amparo, ya que los
Autos impugnados vulneran el artículo 24. 1 . de la Constitución, y en concreto el
derecho a la ejecución de la sentencia y a obtener una resolución fundanda en
ÍNDICE
derecho. Sin embargo el aspecto a destacar aquí de esta sentencia del Tribunal
Constitucional, es el relativo a la necesaria valoración de los intereses públicos

implicados que debió haber hecho la Sala de lo Contencioso-Administrativo. E n
este sentido e l Tribunal Constitucional acuerda:
«. . .restablecer a la actora en la integridad de su derecho, para lo cual la Sala

mencionada deberá dictar una nueva resolución fundada en derecho de
acuerdo con las consideraciones contenidas en el fundamento j urídico
cuarto de la presente sentencia». (Fallo).
« ... resulta que el informe de COPLACO (del que traen causa los Autos
impugnados) no efectúa valoración alguna e n virtud de lo cual justifique

que las razones de interés público concurrentes en que siga o se conserve la
obra. . . deban prevalecer sobre las existentes para llevar a cabo la demolición.
ponderando de forma razonada los intereses contrapuestos en presencia ... ».
(Fundamento J urídico Cuarto).
F.2. El reconocimiento del principio de proporcionalidad con valor de «principio

general del Derecho»
Como ya ha q uedado dicho el Tribunal Constitucional, en sentencia 6 2/ 1 9 8 2 .

73 d e 1 5 d e octubre ( BJC 1 9 : págs. 9 1 9 y ss.). le reconoce al principio de proporciona
lidad el carácter de principio general del Derecho en el Fundamento J u rídico
Quinto y en conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. El Tribunal Constitucional afirma que:
«. . .
para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin
perseguido. hemos de examinar si se han aj ustado o si han infringido el
principio de proporcionalidad. La Sala no ignora la dificultad de aplicar en
un caso concreto un principio gl'n!'ral dd da!'cho que. desde su formula
ción como concepto j u rídico indeterminado, permite un margen de aprecia

ción . . . )) .
El interés de este reconocimiento constitucional consiste para nosotros. en la

necesidad de extraer del principio de proporcionalidad toda su funcionalidad
jurídica y exigencias en orden a disciplinar el comportamiento de las Administra
ciones Públicas.
En todo caso. y junto a la trascendencia j urídica que posee el valor o valores
que el Tribunal Constitucional otorga y reconoce al principio de proporciona
ÍNDICE
lidad. se debe resaltar además el !'{écto de irradiaciún que para las disciplinas
jurídicas -de modo muy particular para el Derecho Administrativo- representan
·
las diversas modalidades técnicas de aplicación que el Tribunal Constitucional
hace del principio de proporcionalidad.
74
ÍNDICE
III. LA CONSTRUCCION TECNICA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Se trata de analizar en este capítulo si el Principio de proporcionalidad, que

hemos visto cómo es usado en amplias esferas relacionadas con el Derecho
Público. responde a la noción de principio jurídico general que afecta directa
mente al comportamiento de las Administraciones Públicas frente al criterio de
quienes piensan que nos hallamos ante una «regla de interpretación» o «reglas
lógicas de la naturaleza de las instituciones» 67• Ciertamente que en nuestra
75 doctrina numerosos autores�>x se refieren al principio de proporcionalidad con el
carácter de principio general del Derecho; sin embargo falta abordar la construc
ción técnica del principio; su posible fundamentación constitucional, como el de
toda la actividad de los Poderes Públicos, también de la Administración. En este
sentido creemos que la Constitución establece pautas de comportamiento para las
Administraciones Públicas que poseen una correspondencia directa con el prin-
67 Vid. por ejemplo J.M. BOQUERA en <<Derecho AdministrativO>>, Tomo I, Madrid, 1 98 3 , pág.
1 34: este autor mantiene una concepción iusnaturalista de los Principios Generales del
Derecho.
�>X Podemos citar. entre otros, a J.L. VI LLAR PALAS! <<Derecho Administrativo>>, Madrid, 1 968,
págs. 552 y ss.: E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ <<Cu rso de Derecho
Admini�trativm>. Vol. l. Madrid. 1 986. págs. 20 1 , 202. 450 y 740; Vol. II, Madrid, 1 986,
págs. 1 04. etc.: J . GONZALEZ PEREZ. <<El Principio General de la Buena Fe en el
Derecho AdministrativO>>, Madrid, 1 983. págs. 43 y ss.; F. SAI N Z MORENO, <<Conceptos
jurídicos. interpretación y discrecionalidad administrativa», Madrid, 1 976, pág. 226; L.
MORELL OCA N A. <<El criterium de la Administración Pública y el Derecho Administra·
tivo contemporáneos», en Revista Española de Administración Pública, no 29, 1 98 1 , pág.
ÍNDICE
28 1 . R.GOMEZ-FERRER MORANT, <<Derecho a la tutela j udicial y posición j urídica

cipio de proporcionalidad; o dicho de otro modo, a través de este principio

instrumental se pueden servir correctamente las determinaciones constitucio
nales.
La consideración del principio de proporcionalidad en Derecho Administra
tivo, nos obliga a profundizar algo más que en la jurisprudencia que, como hemos
podido comprobar, es quien ha venido haciendo un uso contin uado del principio
-si bien no de modo regular y homogéneo para todas las esferas de la actividad
administrativa-. Por ello resulta necesario plantearse si el principio de proporcio
nalidad, afecta al comportamiento de la8 Administraciones Públicas por el hecho
de que una disposición legislativa o reglamentaria establezca, para esferas
concretas de las relaciones j urídico administrativas, que la actividad de la Admi
nistración ha de ser «congruente con los motivos y fines que la justifiquen», o si
por el contrario las relaciones jurídico administrativas -cualesquiera que sean los
campos en que se manifiesten- han de estar presididas por el principio de
proporcionalidad, en la medida en que este principio general del Derecho disci
plina sustantivamente toda actividad administrativa y ello a partir precisamente
del principio de legalidad.
La construcción técnica del principio de proporcionalidad, hace obligado
asimismo su delimitación conceptual, de modo especial respecto de conceptos más
76 próximos como la equidad, la buena fe y el abuso de derecho.
A. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Son n u merosas las determinaciones constitucionales con incidencia directa

en distintos aspectos del principio de proporcionalidad de la actividad administra-
peculiar de los Poderes Públ icos>>. en Libro homenaje a J .A. GARCIA-TREVIJANO FOS.
Madrid. ! 982, pág. lOO: J. SALAS, <<Registro de empresas periodísticas y editoriales>>.
Sevilla, ! 975. págs. 83 y ss.: J. TORNOS, <<Infracción y sanción administrativa: el tema de
su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa>>, en Revista Espa
ñolade Derecho Administrativo, no 7, 1 975, págs. 6 1 4 y ss.; J.M. DE LA CUETARA <<Las
Potestades Administrativas>>, Madrid, 1 986, págs. 24 1 y 242 entre otras; J. DE LA CRUZ
FERRER «Nulidad de Reglamento por violación de los principios generales del Derecho
y omisión de la audiencia a los interesados>>, en Revista Española de Derecho Administra
ÍNDICE
tivo, no 52, 1 986, págs. 607 y ss.; etc.

ti va. En nuestra Constitución. la noción de Estado de Derecho posee un sentido

material y no meramente formal6", de ahí que los valores de «libertad>> y de
«justicia>) que aquélla proclama como valores superiores del Ordenamiento

jurídico y la «dignidad de la persona» que es fundamento del orden político y de
la paz social, han de operar como valores determinantes de la conformidad de la
actividad de las Administraciones Públicas al Derecho; en consecuencia son
valores que vinculan al contenido mismo de las actuaciones administrativas.
Por otro lado, la Constitución establece que la Administración «sirve con
objetividad los intereses genera/eS)) ... actuando con «sometimiento pleno a la Le.r
y al Derecha>>. Una determinación constitucional tan sustantiva, obliga a la
Administración a ponderar siempre los intereses afectados por la resolución o
medida que haya de adoptarse, lo que nos lleva a postular para la Administración
un comportamiento basado en el principio de proporcionalidad como instru
mento adecuado para apreciar y valorar el alcance de los intereses en juego, en
cada caso concreto.
La Constitución, en relación con el control judicial de la actividad administra
tiva, encomienda a los tribunales de forma específica el control del «sometimiento
de la actuación administrativa a los fines que la justifican». Esta previsión
constitucional no sólo está prohibiendo que la Administración persiga fines
77 distintos de aquéllos que j ustifican su actividad (desviación de poder), sino que
además está proclamando la necesaria adecuación del contenido de la actuación
administrativa a los fines preestablecidos por el ordenamiento jurídico. El deber
constitucional que se impone a la Administración consiste en la obligación de que
la actividad administrativa sea adecuada e idónea para la satisfacción de los fi nes
de interés general que la justifican. A l propio tiempo se posibilita con carácter
general al Juez que ejerza un control de proporcionalidad de la acción administra
tiva en relación con los fines de la misma; tal control no debe reservarse, e n
consecuencia, para esferas concretas d e la actividad administrativa, sino q u e posee
un carácter general: toda la actuación administrativa debe estar sometida a los

fines que la justifican. Sometimiento que no significa sólo la prohibición de
perseguir fines distintos, sino deber de adecuación -de conformidad con el
Derecho- del contenido de la actividad administrativa a los fines que el Ordena
miento jurídico determina en cada caso. Hay aquí una determinación constitu
cional de enorme interés para postular el principio de proporcionalidad de la
69 Vid. L. PAREJO A LFONSO, «Estado social y Administración Pública. Los postulados

ÍNDICE
constitucionales de l� reforma administrativa>>, Madrid, 1 983, pág. 78.

actividad administrativa, que vincula igualmente a la Administración, como a su
control jurisdiccional.
El propio texto constitucional ordena el comportamiento del sector público

económico según el principio de proporcionalidad, que si bien no se destaca
expresamente, está implícito en la articulación del régimen jurídico que se esta
blece para el desenvolvimiento del sector público en las actividades económicas,
en base a la ordenación de medios y fines que la Constitución determina. La
ordenación constitucional del sector público económico en base a estos dos
criterios fundamentales: instrumentos de actuación y cometidos y fines a alcanzar,
representa una voluntad del legislador constitucional de fundamentar y justificar
la intervención de los Entes públicos en las actividades económicas, según un
principio de proporcionalidad.
De otro lado, la Constitución consagra asimismo el principio de «alllonomía»
en relación con la pluralidad de organiz�iones territoriales que integran el Estado;
autonomía que la Constitución garantiza para cada Entidad «en función del
criterio del respectivo interés», como tuvo ocasión de poner de relieve la Sentencia
del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1 98 1 . Esta funcionalización de la
Autonomía por razón del respectivo interés de cada Entidad dentro de una
materia, obliga a que las relaciones ínter-administrativas estén presididas por la
78 necesidad de ponderar la totalidad de los intereses públicos implicados, los cuales
demandan la participación de cuantas Entidades ostenten competencias en la
materia, como asimismo ha dejado dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia
de 28 de julio de 1 98 1 .
Finalmente, el principio de inlcrdicción de la arhilrariedad de los poderes
públicos que la Constitución garantiza, hace más exigente que nunca que la
actividad administrativa se desenvuelva siempre según el principio de proporcio
nalidad. es decir, a través de la adopción de aquéllas medidas que se juzguen
necesarias para satisfacer el fin de interés general establecido por el Derecho. En
último extremo el control de proporcionalidad de la actividad administrativa es un

instrumento más, entendemos que importante, para la reducción de la posible
arbitrariedad en que pueden incurrir las Administraciones Públicas.
A.l. El principio de «Favor Libertatis» -expresión del valor de la libertad y de la

· dignidad de la persona-, como exigencia constitucional del principio de
proporcionalidad de la actividad administrativa
En numerosos preceptos constitucionales se materializa el reconocimiento de

ÍNDICE
este principio, imponiéndose a los Poderes Públicos el deber de respetarlo y

promoverlo. Tres preceptos, sin embargo, destacan de modo principal como son
los artículos 1 . 1 , 9.2 y 1 0. 1 ; este último resume el alcance y significación de dicho
principio, en la medida en que proclama la «dignidad de la persona» como «el

{imdamento del orden político y de la paz social».
La «libertad}} que la Constitución reconoce como uno de los valores supe
riores del Ordenamiento jurídico, opera como una directriz jurídico· material
establecida principalmente para disciplinar el comportamiento de los poderes
públicos, en orden a la integración, aplicación e interpretación del propio Ordena
miento jurídico. En tal sentido, la libertad se constituye en parámetro asimismo de
la actividad de las Administraciones Públicas, dentro de cuyas múltiples manifes
taciones aparecen los particulares como destinatarios de las relaciones jurídico
administrativas.
En relación con la «dignidad de la persona}} que la Constitución española
-siguiendo la regulación que formula el artículo primero de la Ley Fundamental
de Bonn- ha querido situar como valor último, de síntesis, de todo el Ordena
miento jurídico, las determinaciones constitucionales del artículo 10. 1 vinculan
igualmente a todos los poderes públicos, cuya actividad en la medida que afecte a
los particulares precisa justificarse en el respeto al valor que en nuestro Derecho
protagoniza la «dignidad de la persona}}. Resultan perfectamente aplicables, en
79 este sentido, las aportaciones doctrinales y j urisprudencia! producidas en torno al
artículo primero de la Ley Fundamental de Bonn70•
LARENZ ha afirmado que el principio de proporcionalidad es un principio
de «Justicia material», cuyo rango constitucional se deduce del principio de
Estado de Derecho y en el fondo de la esencia misma de tos derechos fundamen
tales ya que, en cuanto expresión del derecho de libertad del ciudadano frente al
Estado, sólo pueden quedar limitados en la medida «indispensable}} para proteger
los intereses públicos7 1 •
Consecuentemente, el reconocimiento de la dignidad y la libertad de las
personas constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado de

Derecho; valores materiales y normativos, cuya existencia y operatividad le dota
al Ordenamiento jurídico de unos parámetros que, al funcionalizar toda la
70 Vid. por todos MAUNZ-DURIG, «Grundgesetz. Kommentam, 1 983. Asimismo puede verse
l. VON MUNCH, «La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional>>, en Revista
Espanola de Derecho Constitucional, n· 5, 1 982, págs. 9 y ss.
71 Vid. K. LARENZ, <<Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica», Madrid, 1 98 5 , págs. 1 38

ÍNDICE
y 1 44.
actividad de los poderes públicos, posibilitan la transformación de un Estado
formal de Derecho, en un Estado material de Derecho superador de un mero
formalismo legal.
El principio de <<favor libertalis�> en el que hemos pretendido sintetizar las
distintas manifestaciones de la libertad como elemento esencial de la dignidad
humana, viene a funcionalizar y vincular la actuación de las Administraciones
Públicas como un requisito o aspecto más de su deber de adecuación al Derecho.
El favor libertatis, en cuanto principio que materializa un valor constitucional (la
libertad) y un aspecto esencial de la dignidad de la persona, se integra en nuestro
Ordenamiento con una indudable eficacia normativa y vinculante para los
poderes públicos. Por ello la Administración Pública que con su actividad incide
de modo permanente y creciente en la esfera de los particulares, se ve especial
mente afectada por el deber de adecuar su actividad al valor de libertad y al respeto
de la dignidad de la persona que la Constitución consagra con el carácter de
verdadero funda m ento y sostén del Ordenamiento jurídico72•
El «favor libertatis>> como parámetro de las actuaciones administrativas,
propicia ciertamente y exige que la Administración respete el principio de propor
cionalidad, que en muchos casos obligará a las Entidades administrativas a optar
por aquéllas soluciones (sean disposiciones administrativas o meros actos adminis
80 trativos) menos restrictivas de los derechos de los particulares, siempre natural
mente que sean suficientes para atender el fin de interés general que el Derecho le
encomiende a la Administración. Por tanto, la exigencia del principio de propor
cionalidad para la actividad administrativa, no precisa extraerse de las diversas
disposiciones sectoriales que regulan la acción administrativa de las diferentes
Administraciones, sino que deriva directamente del texto constitucional, en sus
artículos 1 . 1 y 1 0. 1 , principalmente.
Desde otro punto de vista, el «favor libertatis» y la «dignidad de la persona»,
en cuanto parámetros determinantes del principio de proporcionalidad de la
actividad administrativa, se configuran no sólo como límites sustanciales al

ejercicio de potestades administrativas -según acabamos de ver, imponiendo el
deber de adoptar :as soluciones menos restrictivas para los particulares-, sino que
ha de operar asimismo como exigencia positiva (en el plano de las prestaciones
administrativas que la Constitución garantiza) de intervenciones administrativas
72 Recientemente, J. GONZALEZ PEREZ en «La Dignidad de la Persona>>, Madrid, 1 986, págs.

1 36 y ss. se ha referido de modo particular a la dignidad de la persona como principio
ÍNDICE
informador y límite de la actividad administrativa.

al servicio de estos valores de nuestro Ordenamiento jurídico. En este sentido el
principio de proporcionalidad puede y debe desempeñar el papel de criterio
funcional determinante de intervenciones publicas en distintos sectores sociales o

económicos. en la medida que la libertad y la dignidad de la persona así lo exijan.
Frente al derogado principio de subsidiaridad de la iniciativa económica pública y
el carácter estático del principio de compatibilidad entre la iniciativa pública y la
privada73• el principio de proporcionalidad puede operar funcionalmente como
criterio delimitador de las intervenciones públicas económicas. en cuanto actua
ciones adecuadas y necesarias en orden a garantizar en este caso las libertades y el
i nteres general.
A.2. La justicia material -expresión del Estado de Derecho- como exigencia

constitucional del principio de proporcionalidad de la actividad de la
Administración
Como ha dejado escrito el profesor GARCIA DE ENTERRIA74 la Constitu

ción se ha convertido en parámetro de los valores materiales de todo el Ordena
miento, valores superiores que se integran en nuestro Derecho por encima de la
81 misma legalidad. La Constitución propugna la justicia como valor superior del
ordenamiento jurídico. lo que significa hacer de la «justicia material}} un valor
determinante del contenido de la vida colectiva. Son los poderes públicos (articulo
9. 1 ) quienes primariamente han de sentirse vinculados por este sistema de valores
materiales -no meramente formales- que la Constitución proclama, y en concreto
por la Justicia. De ahí que de modo particular el Ejecutivo en su doble función de
impulsor de la legalidad y servidor imparcial de los intereses generales. no pueda
permanecer neutral en esta materia.
La «búsqueda de decisiones justas» es el gran reto que el Estado material de

Derecho le impone a la Administración Pública, para hacer realidad el valor de la
Justicia. Tal exigencia obliga a la Administración a superar, en muchos casos, una
73 Puede verse en este sentido la tesis de O. DE JUAN ASENJO. en <<La Constitución Económica
Española», Madrid, 1 984, págs. 98 y ss.
74 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, <<Principio de Legalidad. Estado material de Derecho y
facultades interpretativas y constructivas de la J urisprudencia en la Constitución>>. en
ÍNDICE
Revista Española de Derecho Constitucional, n· l O. 1 984. págs. l l y ss.

actitud absolutamente descomprometida con los valores del Ordenamiento jurí
dico, y, excesiva y cómodamente apegada a la legalidad formal. La Administra
ción, como poder público que es, queda vinculada a partir de la Constitución a la
consecución de un Estado material de Derecho, donde los valores que protago
nizan la Justicia incidan en el diario desenvolvimiento de la actividad administra
tiva.
Tal actitud de búsqueda de decisiones justas, tanto en el plano normativo
como en la actividad singular, pone de manifiesto la absoluta necesidad de que las
Administraciones públicas se comporten observando siempre el principio de
proporcionalidad en su actuación. El principio de proporcionalidad exige una
previa valoración razonada de los medios, los fines, los bienes jurídicos afectados,
los intereses generales implicados, etc., y ello al objeto de ponderar suficiente
mente las decisiones administrativas. Cada día son más numerosos los sectores en
que interviene la Administración y cada vez son más trascendentales -social
mente- muchas decisiones administrativas importantes (Planes de urbanismo,
expedientes expropiatorios, etc.); por ello los efectos negativos de actuaciones
administrativas irreflexivas e improvisadas representan un coste social y econó
mico i mportante que, en buena medida, pueden evitarse siempre que la Adminis
tración observe el principio de proporcionalidad en relación con sus actividades.
82 Este principio se convierte así en instrumento operativo adecuado para que la
Administración cumpla con los fines que le establece el Derecho, entre los cuales
figura el establecimiento de !ajusticia material a través de las múltiples actividades
de aquélla para la consecución de un orden económico y social justo.
El valor que la Constitución otorga a la Justicia hace especialmente exigente

el control jurisdiccional de la actividad administrativa, a partir del principio de
proporcionalidad como medio de reducción progresiva de la posible arbitrariedad
de la Administración. En este sentido la consagración del principio se impone con
especial energía a los órganos del poder judicial, llamados siempre a valorar la
conducta de las Administraciones Públicas y su adecuación al entero Ordena

miento jurídico. Sólo un Estado de justicia material, preocupado por la realización
de la justicia en las diversas actuaciones de los poderes públicos, particularmente
de la Administración, será capaz de dar cumplimiento a las aspiraciones procla
madas por la Constitución; en esta tarea los jueces sin duda tienen en su mano que
la actual sensación de frustración de tales aspiraciones se desvanezca o por el
contrario se acreciente cada día. Por ello estimamos que el control de proporciona
lidad puede constituirse en un principio eficaz para la Administración y para la
ÍNDICE
actuación judicial.
A.3. La delimitación constitucional del comportamiento del sector público
económico, según el principio de proporcionalidad: necesaria adecuación de
medios y fines
Aunque sea a través de una breve referencia no podemos dejar de constatar

aquí el tratamiento que la Constitución ofrece del sector público económico, cuya
definición representa un elemento importante del actual orden económico consti
lllcional, según ha puesto de manifiesto la doctrina75•
Pues bien, el legislador constitucional ha vertebrado el comportamiento de los
sujetos económicos públicos, según un claro principio de proporcionalidad que en
consecuencia le convierte -en esta materia- en principio rector y directivo del
desenvolvimiento de la Administr¡¡ción Pública en la gestión e intervención de
actividades económicas. En efecto, la Constitución, como ha dejado escrito el
profesor ESCRIBANO COLLADO, dota al sector público de un régimen jurídico
nuevo y original: enuncia ampliamente sus cometidos yfines, y determina a la vez
sus medios concretos de actuación. Dicho de otro modo, el sector público tiene
delimitados a nivel constitucional sus cometidos y sus mecanismos de actuación,
cuando de operar en el ámbito económico se trata.
Entre los cometidos o fines que la Constitución ha establecido, unos son de
83 carácter general. de modo que comprometen todas las actuaciones de los poderes
públicos. y se encuentran definidos en los artículos 40. 1 y 1 3 1 . 1 .:
«Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el

progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y
personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad econó
mica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno
empleo>>.
«El Estado. mediante ley, podrá planificar la actividad económica general
para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desa

rrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la
riqueza y su más justa distribución».
Junto a estos cometidos generales. la Constitución ha establecido también en

diversos artículos. otros fines de carácter sectorial, que entrañan comporta-
75 Vid. P. ESCRIBANO COLLADO: <<El orden económico en la Constitución española de 1 978»,

ÍNDICE
en Revista Española de Derecho Constitucional, n· 1 4, 1 985, págs. 7 7 y ss.

mientas del sector público en ámbitos económicos determinados. Entre ellos

podemos citar los establecidos en los siguientes artículos: artículo 40.2 (formación
y readaptación profesionales); 45 (protección del medio ambiente); 47.2 (rescate

de plusvalías derivadas de la acción urbanística); 5 1 . 1 (protección de los consumi
dores y usuarios): 1 29.2 (cooperativas y acceso de los trabajadores a los medios de
producción): y 1 30 ( modernización y desarrollo de determinados sectores econó
micos).
En lo relativo a los mecanismos de actuación de los sujetos económicos
públicos, la Constitución les reconoce los siguientes:
a) La iniciativa económica (art. 1 28 .2), en cuyo ejercicio ya hemos dicho

anteriormente que la Administración debe respetar el principio de «favor liber
tatis», que le obliga a ajustar su actuación al principio de proporcionalidad.
b) La publicatio de actividades económicas y de bienes (art. 1 28.2).
e) La intervención en la gestión de las empresas (art. 1 28.2).
d) La planificación macroeconómica (art. 1 3 1 . 1 ).
e) El fomento de la i niciativa económica (art. 1 30).
f) La titularidad de determinados bienes y recursos (art. 1 32).
84
A la vista de estas consideraciones, la Constitución define el actual estatuto
del sector público económico, en base al principio de proporcionalidad y adecua
ción necesaria de los instrumentos jurídico económicos para la satisfacción de los
fines preestablecidos asimismo en el texto constitucional. Ciertamente que la
Constitución no alude expresamente al principio de proporcionalidad, pero es un
hecho incontestable la vertebración del referido estatuto constitucional del sector
público económico en base a un criterio funcional de proporcionalidad de la
actividad administrativa.
El principio de proporcionalidad posee aquí un claro valor normativo y

funcional, dado que cualquier manifestación del sector público -principalmente
estatal- en la actividad económica, precisa justificarse en la necesaria adecuación
entre los fines y los medios con los que de forma expresa ha pretendido el legislador
constitucional ordenar la actividad económica de los entes públicos.
ÍNDICE
A.4. La misión constitucional de «servir con objetividad los intereses generales»,
justificadora del sometimiento de la Administración al principio de
proporcionalidad
El profesor BAENA DEL ALCAZAR7 6 ha llamado la atención acerca del

énfasis puesto por los constituyentes sobre el carácter medial de la Administración
Pública, como organizaciones burocráticas que llevan a cabo una actividad de
servicio -con objetividad- de los i ntereses generales. El artículo 1 03 . 1 de la
Constitución formula una declaración finalista de la Administración Pública, que
de ningún modo puede ser ajena al comportamiento diario de la actividad
administrativa y al necesario control jurisdiccional de la legalidad de la actuación
de las Administraciones Públicas. Por el contrario, estimamos que esta misión
constitucional que se encomienda a la Administración Pública, posee un valor
normativo vinculante a partir de la propia determinación constitucional; con
independencia de su formalización en disposiciones legislativas de desarrollo del
artículo 1 03 . 1 de la Constitución, si bien lo propiD es que la legislación específica
de las distintas Administraciones Públicas reProduzcan un aspecto tan sustantivo
del régimen constitucionalde la Administración. Así lo ha entendido la actual Ley
85 7/85 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (artículo 6. 1 ) al
establecer que «las Entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos
que les están encomendados. . . con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho>>.
Una actuación servicial y objetiva a los intereses generales. como afirm a este
autor. implica atenerse a los hechos comprobados y a los datos de la realidad de
una manera estricta. . . . significa además. que las decisiones administrativas no sean
influidas por intereses económicos o sociales o cualquier otro tipo de preferencias
o discriminaciones contrarias al interés general. Tales consideraciones que
resultan obligadas para la Administración nos llevan de la mano no sólo a
proclamar la interdicción de arbitrariedad. que la propia Constitución garantiza

(artículo 9. 3). sino a progresar en la búsqueda de instrumentos jurídicos que
técnicamente posibiliten a la Administración «servir con objetividad los intereses
generales»: es decir. el principio de proporcionalidad le obliga a la Administración
a una tarea de ponderación de situaciones. de medios. de fines, a discernir el propio
concepto de interés general predeterminado por el Ordenamiento j urídico, y en
76 Vid. M . BAENA D E L ALCAZAR, <<Artículo 1 03. La Organización y la Función Pública>>. en

ÍNDICE
Constitución Española de 1 978, Tomo VIII, Madrid, 1 985, págs. 269 y 270.
consecuencia hace posible el logro de decisiones objetivas y justas al servicio del

interés general.
En consecuencia la Administración Pública está obligada a valorar el interés

general. La presunción del interés general no puede equivaler a presunción de
legalidad en todo caso. A la vista de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés
examinada en el capítulo anterior, el juez administrativo tiende con frecuencia
creciente a exigir de la Administración que justifique los motivos de interés general
que han determinado su conducta; esta tendencia se hace más exigente en aquellos
casos en que la norma impone expresamente un motivo específico de interés
general y en aquellos supuestos en que la actuación administrativa afecta a la
propiedad, la libertad o la igualdad77• Por tanto no es suficiente con una valoración
abstracta del interés general por la Administración, se precisa -para dar cumpli
miento al artículo 103. 1 de la Constitución- llevar a cabo una apreciación
concreta del i nterés general lo que exige valorar las circunstancias concurrentes en
el caso concreto y ponderar la adecuación de las medidas adoptadas al fin que
señala el ordenamiento j urídico.
En muchos casos, como es natural, la Administración se encuentra además
ante diversos intereses públicos en juego a la hora de adoptar decisiones, lo que
hace más necesario la observancia del principio de proporcionalidad en la
86 conducta de la Administración y ello en orden a «Servir con objetividad los
intereses generales», que le impone la Constitución.
En otras ocasiones la Administración se ve obligada a valorar i ntereses
públicos y derechos de particulares cuya protección viene asimismo garantizada
por la Constitución (derechos fundamentales, por ejemplo); en tales supuestos se
impone una necesaria y casuística ponderación entre unos y otros. Incluso a veces
puede planteársele a la Administración la necesidad de pronunciarse ante situa
ciones en conflicto, amparadas en el reconocimiento de sendos derechos funda
mentales, debiendo la Administración de pronunciarse no en abstracto sino en
función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, ponderando unos

y otros bienes jurídicos afectados. La doctrina del Tribunal Constitucional ha
optado abiertamente por un control de proporcional idad (STC l 04/86. de 1 7 de
julio), por lo que estimamos de aplicación válida a la Administración este criterio.
en cuanto que marca el comportamiento del ejercicio de potestades públicas para
la resolución de conflictos que afectan a bienes jurídicos distintos.
77 Vid. F. SAINZ MORENO, <<Sobre el interés público y la legalidad administrativa (en torno a
ÍNDICE
la obra de TRUCHET)>>, en Revista de Administración Pública n' 82, 1 977, págs. 439 y ss.
En todos estos supuestos el principio de proporcionalidad opera no sólo como
limJie de legalidad de la acción administrativa, en la medida que la actuación
desproporcionada de la Administración vulnera el deber de servicio «con objeti

vidad>> a los intereses generales, sino además como pauta de comportamiento de
la actuación administrativa, en cuanto que disciplina el «modus operandi» de la
Administración para satisfacer con objetividad el interés general.
A .S. El control jurisdiccional del sometimiento de la actuación administrativa a los

fines que la justifican, fundamenta un control de proporcionalidad
El artículo 1 06. 1 de la Constitución que viene a consagrar en nuestro Derecho

una cláusula general de control jurisdiccional sobre la actividad administrativa,
afirma que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa, «así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican». La doctrina78 en términos generales manifiesta que con tal expresión
se ha querido hacer referencia a la <<desviación de poder>>, en cuanto que ésta
representa el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los
fij ados por el Ordenamiento jurídico.
Sin embargo el deber de sometimiento de la actuación administrativa a los
87 fines que la justifican -que sin duda representa un vicio asimismo de legalidad-,
no sólo está prohibiendo que la Administración pueda arbitrariamente perseguir
fines distintos (desviación de poder) que sería el supuesto más clásico y contrario
a la norma constitucional, sino que está garantizando al propio tiempo el deber de
adecuación del contenido de la actividad administrativa al fin que la justifica. Con
ello no se trata de forzar una interpretación del precepto constitucional, sino de
extraer del mismo toda su virtualidad en orden a progresar en el sistema de control
jurisdiccional de la actividad administrativa. El control judicial de proporciona
lidad se desenvuelve de modo natural dentro del obligado sometimiento de la
actuación administrativa a los fines predeterminados por el Derecho.

Estimamos que a partir de esta determinación constitucional que nos ofrece
el artículo 1 06. 1 ,se abre un nuevo motivo para fundamentar el recurso conten
cioso administrativo frente a actuaciones administrativas viciadas de ilegalidad
por desproporcionadas, por falta de adecuación de las medidas administrativas
adoptadas con los fines perseguidos por la Administración. En consecuencia el
?R Vid. entre otros A. GUAITA. «Artículo 1 06. Control judicial y responsabilidad de la Adminis
ÍNDICE
tración>> en <<Constitución Española de 1 9 78>>. Tomo VIII, Madrid. 1 985. págs. 345.
Juez puede y debe llevar a cabo un control de legalidad de la actuación administra

tiva, en base a la observancia que la Administración haya hecho del principio de
proporcionalidad. Por tanto estimamos que la Constitución posibilita y hace

exigible el control de proporcionalidad frente a los actos de la Administración; en
tales casos el Juez no podrá contentarse con apreciar que la medida adoptada por
la Administración no es contraria al fin que la justifica, sino que se verá obligado
a operar utilizando los elementos técnicos que aporta el principio de proporciona
lidad.
Sólo una jurisprudencia de valores materiales que sea capaz de traducir la
legalidad formal de la actuación administrativa en auténtica vinculación de la
Administración al Derecho, sentirá la necesidad de asumir -como exigencia
constitucional- el control de proporcionalidad de la actividad administrativa,
profundizando en la debida adecuación de las decisiones administrativas al fin
prefijado por el ordenamiento jurídico.
A.6. El principio de autonomía territorial que la Constitución garantiza, postula la

utilización del principio de proporcionalidad en las relaciones
interadministrativas
88
La Constitución establece en el artículo 1 3 7 que el «Estado se organi:::a
/erritorialmen/e en municipios, en provincias y en las Comunidades Aulónomas
que se conslilllyan». Todas estas entidades, continúa diciendo el precepto, «gozan
de au/onomía para la geslión de sus respeclivos inlereses». La división vertical del
poder estatal no se agota con la creación de una pluralidad de instancias estatales,
sino que necesariamente se completa con la atribución a cada una de ellas de una
esfera propia de actuación, de un ámbito material donde ejercer sus poderes, lo que
se traduce en la previsión de un sistema de distribución de competencias79
determinado por la propia Constitución, los respectivos Estatutos de autonomía y

la ley.
Lo que importa destacar aquí es que si bien el principio de competencia
aparece, en todo caso, delimitado por el Ordenamiento jurídico, los intereses
públicos implicados en múltiples materias, obliga a las diferentes Administra
ciones Públicas del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades locales, a
79 Vid. AJA y otros, <<El sistema jurídico de las Comunidades Autónomas», Madrid,
ÍNDICE
E. 1 985. pág.
81.
ejercitar sus competencias de forma proporcionada al interés respectivo que le

corresponde. no cercenando de este modo las competencias que sobre la materia
tienen asimismo atribuidas otras Administraciones Públicas.

Así lo ha entendido la vigente Ley 7/85 de 2 de abril. reguladora de las Bases
del Régimen Local. en cuyo artículo 55 establece que:
«Para la efectividad de la coordinación y la eficacia administrativas. las

Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, de un lado,
y las Entidades locales, de otro. deberán en sus relaciones recíprocas:
b) Ponderar. en la actuación de las competencias propias. la totalidad de los

intereses públicos implicados y, en concreto, aquéllos cuya gestión esté
encomendada a las otras Administraciones».
El principio de proporcionalidad impide que una Administración incurra, en

tales casos, en un exceso de competencia con repercusión negativa en la esfera
competencia! de otras Administraciones. cuyo ejercicio demandan asimismo los
intereses públicos implicados en la materia. Por supuesto que todo exceso compe
tencia! encuentra su solución en la instancia j urisdiccional correspondiente, pero
89 el principio de proporcionalidad en cuanto que obliga precisamente a ponderar en
el ejercicio de las competencias propias. la totalidad de los intereses públicos
implicados, introduce en el comportamiento de la Administración una dosis de
racionalidad que puede hacer evitable en muchos casos el conflicto de competen
cias. En definitiva, el principio se manifiesta técnicamente con una importante
capacidad reductora de actuaciones irreflexivas, improvisadas y arbitrarias de la
Administración.
La doctrina80 y la j urisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 2 8
d e enero de 1 982, entre otras), h a n destacado, e n relación con los límites generales
de la autonomía el importante papel que desempeñan el principio de solidaridad,

el principio de igualdad, y la libertad de circulación de personas y bienes; pues bien
en tales supuestos las posibles extralimitaciones en el ejercicio de competencias
autonómicas que lesionan tales principios, se producen con ocasión de la adopción
de medidas que «constituyan obstáculos graves o desproporcionados con la
finalidad que la norma persigue».
RO Vid. S. M U NOZ MACHADO, <<Derecho Público de las Comunidades Autónomas». Vol. 1..
ÍNDICE
Madrid, 1 982, págs. 1 82 y ss.

B. LA JUSTIFICACION TECNICA DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE LA ADMINISTRACION
B. l. El principio de legalidad como presupuesto legitimador de la

actuación de los poderes públicos
Dos son las versiones básicas del principiO de legalidad en la tradición

constitucional de Occidente8 1 , que comportan a su vez dos modos diferentes de
entender la dimensión y el alcance del principio de legalidad.
a) Para la doctrina del Derecho Administrativo del siglo XIX, la Administra

ción integrada constitucionalmente dentro del Poder Ejecutivo para «ejecutan> en
efecto la ley, aparece vinculada a ésta de distinto modo que los Tribunales: por ello,
se afirma, la Administración no es una mera aplicación de la Ley, sino una
actividad dentro de los límites legales. La ley no es presupuesto, sino límite para
la actividad administrativa. En consecuencia, la Administración realiza sus
propios fines a través de múltiples actividades que se desarrollan dentro del límite
90 legal. Esta doctrina, normalmente conocida en terminología de GUNTER
WINKLER como de la «vinculación negativa a la ley» (Negative Bindung), es el
resultado de un doble planteamiento que durante el siglo pasado se hace del Poder
Ejecutivo en Francia y Alemania, que converge en el reconocimiento de una
libertad de actuación administrativa en tanto la ley no lo prohíba.
Tanto en el derecho francés como en el alemán, se destaca ante todo el
diferente modo de vinculación a la Ley de los Tribunales y de la Administración;
así como éstos se limitan a aplicarla, la Administración posee un campo de libertad
de acción comportándose al modo de los particulares dentro de los límites
marcados por la ley. Por ello dirá EISENMANN que en ausencia de ley no puede
haber ilegalidad de la Administración82.
En el derecho alemán ha operado con fuerza el «principio monárquico» que
protagoniza una legitimidad histórica con carácter autónomo del Poder Ejecutivo
XI
Vid. A . GARRORENA MORALES, «El Estado Español como Estado Social y Democrático
de Derecho>>, Madrid, 1 984, págs. 1 82 y ss.
X2 Vid. EISENMANN, <<Le droit administratifet le pi-incipe de legalité>>, en Etudes et docurnents.
ÍNDICE
Conseil d'Etat, Paris, 1 957, págs. 25 y ss.

frente al «principio democrático» asentado en el Parlamento, si bien éste opera
como un principio de limitación de la acción del Ejecutivo en el ámbito de los
derechos básicos de la sociedad. En consecuencia, la Ley se configura como un

límite o frontera de la actividad de la Administración, que en principio es libre en
tanto en cuanto no exista una prohibición legal.
Dentro de toda esta corriente de pensamiento, destaca la madurez con que
OTTO MA YER se manifiesta acerca de la vinculación del Poder Ejecutivo a la
Ley y las características de la Ley administrativa83•
Los efectos de esta doctrina perduran hasta bien entrado el presente siglo,
arrastrando interpretaciones que perviven hasta fechas recientes, como puede ser
la potestad discrecional de la Administración entendida como libertad de actua
ción, la noción amplia de actos políticos exentos de control judicial, etc.
b) Más modernamente, la doctrina y los propios textos constitucionales han

reaccionado en base al reconocimiento de la legitimidad monista del Parlamento,
entendiendo que la Ley no es sólo límite sino, antes bien, principio y fundamento,
esto es «presupuesto» legitimador de la actuación de los demás poderes. De este
modo el principio de legalidad es un principio de vinculación positiva, de forma
que los demás poderes del Estado, principalmente la Administración, sólo pueden
91 obrar con el respaldo de una previa habilitación legal. El principio de legalidad
postula hoy, con carácter indiscutible, la adecuación y conformidad de la actua
ción del poder con la ley.
Esta nueva versión del principio de legalidad es aportada principalmente por
autores tales como ZANOBINP4 y M ERKL85; este último autor dirá, con refe
rencia al principio de legalidad de la Administración, que es el que convierte a la
ley en «condición de cada una de las acciones administrativas y, por lo tanto, de
la Administración en su conjunto». En nuestro Derecho es forzoso destacar las
aportaciones que en esta materia hizo en el año 1 9 5 1 , el profesor BALLBE86
83 Vid. OTTO MA YER, <<Derecho Administrativo Alemán>>, Tomo l. Parte General, 2' edición
de la traducción española, Buenos Aires, 1 982, págs. 1 07 y ss.
84 Vid. G. ZANOBINI, <<L'attivitá amministrativa e la legge>>, 1 924; puede consultarse en Scritti

Vari, Milano, 1 95 5 , págs. 203 y ss.
85 Vid. A. MERKL, <<Teoría general del Derecho AdministrativO>>, edición castellana, México,
1 980, págs, 2 2 1 y SS.
86 Vid. M. BALLBE, <<Derecho Administrativo>> en Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo 1,
ÍNDICE
Barcelona, 1 95 1 , págs. 55 y ss.

planteando la trascendencia práctica de pronunciarse acerca de la conexión
existente entre Derecho y Administración, bien como límite o como condición
determinante de su actividad. Este autor concluye afirmando -frente a la doctrina

dominante hasta ese momento- que el Derecho Administrativo, por su carácter
condicionador y no de mero límite externo de la Administración que determina
su comportamiento, posee como principio fundamental referido a las actividades
de la Administración, el de que «quae non sunt permisae, prohibita intelliguntur».
Como puede comprobarse, dentro de la doctrina de la vinculación positiva de la
Administración a la Ley que propugna el profesor BALLBE, se avanza asimismo
en la necesidad de referir el principio de legalidad, no sólo a la ley formal sino a
todo el «bloque de la legalidad» en expresión de M. HAURIOU, es decir, al
«Ordenamiento jurídico» en el sentido de S. ROMANO, al Derecho en su
conj unto.
Por consiguiente, el principio de legalidad hoy opera como expresión del
carácter habilitante y de apoderamiento que el Derecho significa en orden a la
legitimación de la actividad de los poderes públicos. Lo característico del Ordena
miento es que habilita a los poderes públicos para un obrar concreto8'; la figura
j urídica que explica la especial relación entre el Ordenamiento y los Entes Públicos
es la técnica de la «Potestad»: la Ley, el Derecho atribuye potestades para actuar.
92 Por lo que se refiere a las actividades de la Administración Pública, R.
ALESSI88 explicaba en 1 95 3 el sistema de atribución de potestades a la Adminis
tración por parte del Ordenamiento jurídico.
B.2. La atribución de potestades a la Administración como

mecanismo técnico del principio de legalidad
El principio de legalidad en cuanto fundamento de la actividad de la Adminis

tración, se concreta en la atribución de potestades, entendidas como la atribución

directa por el Ordenamiento de un «poder jurídico» a un sujeto, por razón del
H 7 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, <<Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad

singular de los Reglamentos». en Legislación Delegada, Potestad Reglamentaria y Control
judicial, Madrid, 1 970, págs. 290 y ss.
gs Vid. R. ALESSI. <<Sistema istituzionale di diritto Amministrativo italianO>>, Milano, 1 953. En
1 970 B. PELLISE PRA TS tradujo al castellano la tercera edición italiana ( 1 960) de la obra
ÍNDICE
de R. ALESSI.
concreto status legal en que se encuentra y al objeto de poder producir efectos

jurídicos en los ámbitos de actuación a que aquélla se refiere. El concepto de
potestad es plenamente tributario de la noción expuesta en su día por SANTI

ROMAN089.
Características esenciales del concepto de potestad son, entre otras, su origen
directo en el Ordenamiento. Las potestades son atribuidas directa y unilateral
mente por el Derecho a un sujeto, debido a su especial posición jurídica para
tutelar y gestionar bienes o intereses protegidos por aquél. La potestad otorga
capacidad de actuación para producir efectos jurídicos en los ámbitos a que la
misma se refiere; dicha actuación ha de desenvolverse de forma vinculada al
contenido, límites y fines señalados en la propia potestad. Tales potestades que
atribuyen poderes de actuación concreta, se ejercitan siempre -por lo que a la
Administración se refiere- en razón de un interés objetivo, no exclusivamente
propio, como es el interés público o general90; en tal sentido las potestades
administrativas pertenecen a la especie de las denominadas potestad-función, es
decir, aquellas potestades que deben ser ejercitadas en i nterés ajeno al propio del
titular, concretamente en función del interés público. Las potestades, a partir de
las cuales surje la acción administrativa legítima, esto es fundamentada en la
legalidad, actúan como poderes funcionales o fiduciarios, en cuanto que aparece
93 disociada la titularidad formal de su ejercicio y el beneficiario último de dicha
actividad, que es siempre el interés público o general.
El profesor GARCIA DE ENTERRIA91 ha puesto de manifiesto la especial
«adherencia al fin público» que condiciona la validez de toda la actividad
administrativa. Hoy el artículo 1 03 . 1 de la Constitución significa que las potes
tades administrativas no pueden ejercitarse sino en servicio del interés general,
estando obligada la Administración al ejercicio de sus potestades en los casos en
que lo demande el propio interés general. Por su parte el artículo 1 06 del Texto
Constitucional extiende el control judicial de legalidad de la Administración, a la
verificación del sometimiento de la actuación administrativa «a los fines que la

justifican».
XY Vid. SANTI ROMANO. <<Poderes. Potestades». en Fragmentos de un Diccionario Jurídico.

Buenos Aires. 1 964. La traducción castellana que se maneja se refiere a la obra del autor
publicada en Milán en 1 947 bajo el titulo <<Frammenti di un Dizionario GiuridicO>>.
90 Vid. S. ROMANO. obra citada. págs. 299. 309 y ss.
91 V id. E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ <<Curso de Derecho
ÍNDICE
AdministrativO>>. Tomo l. Madrid. 1 980. págs. 375 y 376.

En consecuencia, y a la vista de estas consideraciones es forzoso reconocer qu _
la actividad administrativa es legalmente posible en base a la atribución Jc:

potestades que el Ordenamiento jurídico hace a la Administración; pero al propio

tiempo se ha de tener presente que tales potestades administrativas no son
ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su exten
sión y en su contenido; tales aspectos que son siempre cuestiones de legalidad,
vinculan y condicionan el comportamiento de la actividad administrativa, es
decir, el ejercicio legal de tales potestades.
El concepto de potestad determina «una posición del sujeto frente al Ordena
miento jurídicm> en palabras de FROSINI9'. Por lo que se refiere a las potestades
administrativas, expresión técnica del principio de legalidad de la Administración,
condicionan la particular posición de ésta ante el Ordenamiento jurídico, que
según hemos visto no es una posición de ejercicio libre y abstracto de poderes
j urídicos por parte de la Administración, sino de funciones que vienen a comple
mentar adecuadamente las previsiones establecidas por la norma.
Es cierto que la propia Administración a través de la potestad reglamentaria
produce un fenómeno de autohabilitación de potestades nuevas, pero no puede
olvidarse que en tales casos está ejercitando asimismo una potestad previamente
atribuida por el Ordenamiento jurídico y sujeta a unos concretos límites sustan
94 ciales y formales de especial intensidad, dada la trascendencia de esta potestad
i nnovativa para crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones j urídicas
concretas. Dentro de estos límites se han de destacar la primacía de la Ley respecto
de la cual el reglamento desempeña una función subordinada y complementaria,
y el deber de respetar los Principios Generales del Derecho.
B.2.1. La existencia y extensión de la potestad como límites

legales de la actuación administrativa
En un Estado de Derecho es indudable que la intención del Ordenamiento e!

la de regular lo más estrictamente posible la actividad de la Administración, por le
que el espíritu de la ley es el de exigir la plena conformidad y fidelidad de 1<
actuación administrativa al contenido y extensión de las potestades atribuidas a 1<
9' Vid. V. FROSINI <<Potere (Teoría Generale)>>, en Novissimo Digesto Italiano, Tomo XIII,
ÍNDICE
1 966, págs. 440 y SS.

Administración por el Ordenamiento jurídico. No basta, en este sentido, una

conformidad meramente formal; por el contrario la legalidad exige una fidelidad
sustancial de la acción administrativa al Derecho y ello principalmente a través de

la conformidad con la potestad de que aquélla trae causa y el respeto a los
principios generales del Derecho.
En base al carácter habilitante de las potestades administrativas, sucede que
sin potestad no existe posibilidad alguna de actuación administrativa; será preciso
promover una modificación de la legalidad en tal sentido.
La existencia de las potestades que el Ordenamiento atribuye a la Administra
ción para actuar, se manifiesta de forma expresa mediante el correspondiente
otorgamiento positivo a través de una norma j urídica. No es posible admitir aquí
una interpretación extensiva o analógica de la legalidad, para justificar los poderes
de la Administración. Por ello la doctrina de los poderes inherentes o implícitos,
no derivan del propio sujeto administrativo, de su especiatposición de poder, sino
por el contrario deducibles coherentemente del propio sistema jurídico, por ser
poderes concomitantes o filiales de otros poderes expresamente reconocidos.
La atribución de potestades por la ley, se lleva a cabo siempre de forma
específica y determinada en cuanto a su contenido concreto, ya que en un Estado
de Derecho no pueden existir poderesj urídicos indeterminados y en consecuencia
95 no sujetos a límites.
Por lo mismo no es posible que la Administración ostente poderes jurídicos
generales sobre los ciudadanos, lo que equivaldría a admitir un «status de suje
ción» de los ciudadanos como regla general; por el contrario se debe partir en u n
Estado Democrático d e Derecho del principio d e «favor libertatis>> o «pro liberta
te»9J.
Todos los poderes que ostenta la Administración por haberlos recibido del
Ordenamiento jurídico, son poderes limitados, específicos, concretos, con un
ámbito tasado de ejercicio lícito de la actividad administrativa, más allá del cual el
poder j urídico desaparece.

Como manifestara ARI Ñ � ORTIZ en 1 973 «la potestad no se concede in
genere, sino que es siempre una potestad ad hoc, esto es, para el cumplimiento de
los fines especíiicamente atribuidos (y no de otros). Dicho con otras palabras: la
potestad pública, la dosis de poder administrativo con que se dota a cada órgano o
".l Vid. las consideraciones que formula el profesor E. GARCIA DE ENTERRIA en <<La
interdicción del criterio interpretativo contra cives>>, Revista de Administración Pública,
ÍNDICE
no 46. 1 985. págs. 1 72 Y SS.

ente está vinculada y limitada a su competencia específica, a la realización de su
munus publicum».94•
El derecho positivo nos ofrece aún algunas manifestaciones de «cláusulas

generales de apoderamiento», que no equivalen al reconocimiento de poderes
ilimitados sino más bien de un otorgamiento de poderes precisados de delimita
ción en su ejercicio por referencia a la situación de hecho de que se trate; son
poderes cuya delimitación exige utilizar la técnica de los conceptos jurídicos
indeterminados. Así, las situaciones que «alteren la paz pública o la convivencia
social» o las situaciones de «calamidad pública», que habilitan a las autoridades de
conformidad con la ley de Orden Público para adoptar medidas de policía, no son
cualquier supuesto que la Administración libremente quiera estimar, sino las que
resulten de la aplicación del concepto legal a la realidad. Hoy, la cláusula general
de la competencia m unicipal ha quedado derogada por la Ley 7/85 de 2 de abril,
reguladora de las Bases del Régimen Local (artículo 25) al decir que «sólo la Ley
determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este
artículo . . . ».
A veces el Ordenamiento, ante situaciones extraordinarias que hacen impo
sible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las
autoridades competentes, habilita al Gobierno y a la Administración para adoptar
96 medidas extraordinarias conducentes al restablecimiento de la normalidad. Así
por ejemplo la Ley Orgánica 4/8 1 de 1 de junio, de estados de alarma, excepción
y sitio, amplía enormemente los poderes de la Administración en tales situaciones,
pero ello no significa en modo alguno una atribución ilimitada e indeterminada de
poderes jurídicos. Es bien expresivo, en tal sentido, el Capítulo primero de la citada
Ley en el que se define claramente el ámbito y extensión de los poderes extraordi
narios que otorga la Ley, y ello en buena parte en base al principio de proporciona
lidad que se proclama en el artículo 1 .2., cuando afirma:
«Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como
la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente
indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su
aplicación se realizará en forma proporcionada a las circunstancias».
94 Vid. G. ARIÑO ORTIZ, <<Sobre el concepto de Administración Pública y el Derecho

AdministrativO>>, prelección incluida en su Programa de Derecho Administrativo y Guía
para su estudio, Universidad Complutense, Madrid, 1 973, págs. 52 a 54. La cita la tomo
indirectamente, a través de J . M. DE LA CUETARA, <<Las Potestades Administrativas>>,
ÍNDICE
Madrid, 1 9 86, pág. 33.

Junto al principio de proporcionalidad, la Ley 4/8 1 establece además -en

desarrollo de las previsiones constitucionales- que en las declaraciones de estado
de alarma, excepción o de sitio se determine el ámbito territorial, la duración y los

efectos (artículos 6, 13 y 32) de las mismas, y asimismo reconoce expresamente los
principios de impugnabilidad jurisdiccional de los actos y disposiciones de la
Admin istración adoptados en tales situaciones y de indemnizabilidad por daños y
perjuicios derivados de los actos y disposiciones adoptados durante la vigencia de
estos estados. En consecuencia los poderes extraordinarios que establece la Ley
4/8 1 , son poderes limitados en todo caso.
B. 2. 2. Las condiciones de ejercicio de la potestad como límites

legales de la actuación administrativa
La atribución de potestades que el Ordenamiento hace a la Administración

para que ésta actúe, representa un segundo círculo de limitaciones y condiciona
mientos que deben ser observados por la Administración: se trata de las condi
ciones de ejercicio de tales potestades, que la norma jurídica preestablece. En
determinados supuestos, como es bien sabido, la ley regula todas y cada una de las
condiciones de ejercicio de la potestad ; a partir de un presupuesto de hecho
97 concreto otorga a la Administración un poder jurídico aplicable en los términos y
con los efectos previstos en la norma; se trata de las potestades regladas, en las que
la Admin istración -que no puede, sin embargo, dejar de valorar la realidad de
hecho- se limita prácticamente a aplicar el contenido de la� determinaciones
legales aplicables al supuesto de hecho. En otros casos la ley define tan sólo algunas
de las condiciones de ejercicio de la potestad administrativa, encomendando a la
Administración la apreciación del resto de dichas condiciones; se trata de las
denom inadas potestades discrecionales. que la ley configura atribuyendo a la
Administración no sólo la titularidad de una potestad sino además la capacidad
para completar por ella misma -en cada caso concreto y con ocasión del ejercicio
de dicha potestad- algunas determinaciones del contenido de ésta. La ley opera en
tales supuestos por remisión normativa, habilitando a la Administración para
integrar el supuesto de hecho, el contenido concreto de la potestad dentro del
límite legal establecido, o ambas operaciones simultáneamente.
Indudablemente, en el primer caso (potestades regladas) los límites legales de
la actuación administrativa son bien expresos y directos. En el segundo (potestades
discrecionales), los límites legales de la posterior actividad administrativa son
reales asimismo y derivan del propio Ordenamiento, en parte de forma expresa
ÍNDICE
(como es la existencia misma de la potestad, su extensión, el presupuesto fáctico o

de hecho que la norma contempla, la competencia para actuaria, el fin específico
que con ella se persigue) y en parte de forma implícita, por razón de la adecuación
necesaria que la valoración subjetiva de la Administración debe guardar siempre

respecto de los elementos reglados de la norma y -desde un marco j urídico más
amplio- respecto del deber de respetar el Derecho, en particular los principios
generales del Derecho y entre ellos el de proporcionalidad de la acción administra
tiva.
En todo caso, pues, las condiciones de ejercicio de las potestades administra
tivas -estén total o parcialmente regladas por la ley- constituyen un segundo
núcleo de referencia de los límites legales de la actividad administrativa. En
consecuencia el control de legalidad opera plenamente en todos estos elementos
de la actuación de las Administraciones Públicas.
Tradicionalmente se viene afirmando que el ejercicio de una potestad discre
cional permite una pluralidad de soluciones justas, o lo que es lo mismo «optar
entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del Derecho»95•
No nos parece que este criterio resulte legal en todos los casos. Lo único cierto es
que la potestad discrecional presenta un grado de indeterminación en su contenido
que precisa ser determinado, en cada caso concreto y previa valoración de las
circunstancias concurrentes, por la Administración; sin embargo la valoración de
98 las situaciones fácticas contempladas por la norma, así como la observancia de los
elementos reglados de la misma y el sometimiento pleno al Derecho de toda
actividad administrativa, cada vez condiciona y limita más el comportamiento de
la Administración, hasta el punto de poner en cuestión la idea de que ante una
potestad discrecional quepan una pluralidad de soluciones igualmente justas. La
actividad técnica de un tribunal de oposiciones comporta una valoración objetiva
de los concursantes; en tal sentido la norma jurídica no le determina e impone al
Tribunal un candidato concreto, pero ello no significa que tras la celebración de
las pruebas la Administración pueda optar entre alternativas igualmente justas;
probablemente la solución justa es tan sólo una en virtud del fin que debe presidir
este tipo de actuaciones administrativas. En otros casos de ejercicio por la Admi
nistración de potestades discrecionales, el deber de valorar los intereses en juego y
los fines establecidos por la norma, obliga a que la Administración fundamente y
95 Vid. por todos E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, obra citada,
Tomo 1, pág. 386. Asimismo, A. NIETO GARCIA, <<Reducción jurisdiccional de la
discrecionalidad en materia disciplinaria>>, en Revista de Administración Pública, n· 44,
ÍNDICE
1 964, págs. l 56 y 1 57.

deba motivar en Derecho sus resoluciones por muy discrecionales que sean, y en
tales casos es muy probable que la solución justa sea exclusivamente una, aquélla
que la Administración ha llegado a discernir como la más pertinente y legal (tras

la apreciación valorativa que la discrecionalidad comporta).
En esta línea de consideraciones, se ha de destacar una vez más el «poder
jurídico de lo fáctico», capaz de relativizar el ámbito de libertad de la discreciona
lidad administrativa. Como recientemente ha afirmado BANDEIRA D E
MELLO, tanto e n los supuestos d e potestades regladas como discrecionales, l a
norma exige igualmente d e la Administración un comportamiento q u e satisfaga el
interés público señalado en su finalidad. En consecuencia, en ambos casos la
Administración queda sujeta al deber de producir precisamente aquella decisión
adecuada a la satisfacción del fin normativo preestablecido, sólo que en el primer
supuesto el comportamiento administrativo está predeterminado de forma
concreta en la norma, en tanto que en el segundo supuesto dicho comportamiento
se concretiza en un momento posterior, dependiendo de las situaciones fácticas
sobre las que la Administración opere. De este modo la libertad de la Administra
ción en el ámbito de las potestades discrecionales, no pasa de ser un instrumento
indispensable para que la Administración, ante situaciones concretas, adopte la
decisión específica que la finalidad de la norma reclama en aquel caso concreto;
99 por ello la libertad legal que en abstracto parece otorgarse a la Administración, se
restringe e incluso se desvanece ante la situación fáctica, llegando a hacer exigible,
en ocasiones, de la Administración una única decisión96•
Dentro del control de legalidad de los comportamientos administrativos
discrecionales, en algunos casos será posible concluir que sólo una única decisión,
distinta de la que la Administración adoptó sería la adecuada para realizar la
finalidad prevista por la norma; en otros casos tal demostración sería imposible,
pero se podrá demostrar que, la específica medida adoptada por la Administra
ción, no es adecuada o proporcionada para atender la finalidad de la norma en el
caso concreto.
Existe sin embargo, un límite, a partir del cual el comportamiento de la

Administración es infiscalizable, por resultar imposible conocer y probar la
decisión administrativa posible -en sí misma considerada y en relación con los
intereses implicados por la misma- para satisfacer la finalidad de la norma. Nos
96 Vid. ampliamente el interesante trabajo de C.A. BANDEIRA DE MELLO; <<Control jurisdic

cional de los actos administrativos», en Revista de Administración Pública n• 1 1 0, 1 986,
ÍNDICE
págs. 3 78 y SS.
hallamos aquí en el ámbito de «mérito» de los actos administrativos, en el área de

la mera oportun_idad o conveniencia administrativa, donde se da una i mposibi
lidad lógica de control, gozando la Administración de una libertad infiscaliza

ble97.
Por ello se explica que modernamente, según nos dice SAINZ MORENO
comentando la doctrina y la j urisprudencia alemanas98, la distinción entre discre
cionalidad y conceptos j urídicos indeterminados está sufriendo recientemente el
proceso de una aproximación de la discrecionalidad a los conceptos j urídicos
indeterminados, en base al profundo control judicial de la acción administrativa
en uno y otro caso, que hace que la distinción pierda su tradicional interés práctico.
B.2.3. La utilización por la norma de conceptos jurídicos indeterminados, como

límites legales de la actuación administrativa
El Ordenamiento jurídico a través de los conceptos jurídicos indeterminados,

delimita asimismo un elemento de la potestad, pero por tratarse de criterios de
«valor» o de «experiencia>>, tales conceptos sólo pueden ser precisados de forma
inequívoca con ocasión de la aplicación de la potestad y previa la obligada
100 apreciación de la realidad.
La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la
potestad administrativa, lejos de otorgar libertad a la Administración para actuar
le obliga a su previa determinación y precisión de acuerdo con la realidad. El
concepto jurídico obliga a la Administración a subsumir en una categoría legal
(urgencia, justo precio, buena fe, etc.) unas determinadas circunstancias reales; en
consecuencia en tales casos las condiciones de ejercicio de la potestad son
«regladas», con la única novedad de que la Administración precisa justificar que
la realidad responde a la categoría legal prefijada en la potestad administrativa, por
lo que dándose en la realidad las circunstancias que configuran -según criterios de

valor o de experiencia- los conceptos j urídicos indeterminados, éstos se
convierten en presupuesto legal de la actuación administrativa.
La precisión de los conceptos jurídicos indeterminados debe hacerla la
Administración antes de ejercitar las facultades que le reconoce la potestad
97 Vid. C.A. BANDEIRA DE MELLO, obra citada, pág. 380.

98 Vid. F. SAINZ MORENO, <<Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administra
ÍNDICE
tiva>>, Madrid, 1 9 76, págs. 250.

administrativa, y ello de forma reglada ateniéndose a las circunstancias y caracte
rísticas reales que ha de valorar y subsumir en la categoría legal del concepto
indeterminado. Por ello la doctrina alemana -dado que el ámbito de la realidad se

considera como un medio para definir la normatividad- prefiere hablar de
conceptos jurídicos determinables o abiertos.
El problema de fondo, como afirma SAINZ MOREN099 es un problema de
aplicación del Derecho, y en cuanto tal sometido al principio de una y sólo una
solución justa. Todos los conceptos jurídicos, tanto los llamados determinados
como los indeterminados, presentan subjetivamente, es decir, para quien ha de
aplicarlos, un cierto grado de indeterminación; por eso exigen ser interpretados. Al
no existir entre ellos más que una diferencia cuantitativa, no existe razón para
tratarlos de forma cualitativamente diferente.
En la jurisprudencia francesa, la técnica del control de los conceptos jurídicos
indeterminados se incorpora a la del control de los hechos como un supuesto más
intenso 1 00, de ahí la importancia que para la jurisprudencia y la doctrina posee el
examen de los motivos del acto, y la importancia asimismo que se atribuye al
«expedir.nte» como fuente de conocimiento en el juicio, de los elementos de hecho
que permiten juzgar las decisiones administrativas.
101
B. 2 . 4. Los derechos fundamentales como límites de las potestades
administrativas
La existencia de las libertades y derechos fundamentales que la Constitución

consagra en su parte dogmática y protege en su artículo 53, significan hoy una clara
limitación de los poderes de la Administración frente a los particulares. Las
potestades administrativas han de i nterpretarse conforme a la Constitución y muy
principalmente en conformidad con los derechos fundament8.les. El principio de
interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución 1 01 vincula directa

mente a los Poderes Públicos, y de forma muy concreta a la Administración en la
99 Vid. F. SAINZ MORENO. obra citada. págs. 1 9 8 y ss.

100 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, <<La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo (poderes discrecionales. poderes de gobierno. poderes normativos)>>, en
Revista de Administración Pública. n· 38. 1 962, pág. 1 7 1 , nota 20.
1 0 1 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, <<La Constitución como norma y el Tribunal Constitu
ÍNDICE
cional>>, Madrid, 1 9 8 1 , págs. 95 y ss.

interpretación y ejercicio de sus potestades. Por consiguiente los derechos funda
mentales, entre los que podemos citar el derecho a la tutela judicial efectiva, el
derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la igualdad, etc., constituyen

verdaderos límites a las potestades administrativas, en el doble sentido de prohibir
el ejercicio de potestades que restrinjan injustificadamente los derechos funda
mentales, y del deber de adecuar las potestades administrativas a las exigencias de
estos derechos.
La funcionalidad jurídico-administrativa de los derechos fundamentales,
tanto en el plano formal como en el material, representa verdaderos límites para
los poderes administrativos. Los derechos fundamentales vinculan directamente a
la Administración, imponiéndole el deber constitucional de abstenerse de penetrar
en el círculo exento de estos derechos 102 y de servirlos al propio tiempo en los
términos del artículo 9.2 de la Constitución. En el plano material, los derechos
fundamentales obligan a replantear en nuestro Derecho Administrativo toda la
actividad administrativa de limitación, debiendo adecuar las tradicionales potes
tades administrativas a las exigencias de los citados derechos y libertades funda
mentales.
La perspectiva de los derechos fundamentales obliga, según se ha dicho 103, a
la necesaria reconsideración del sistema jurídico y dentro de él de múltiples
102 problemas del Derecho Administrativo, entre los que cabe plantearse si determi
nadas potestades y prerrogativas tradicionales de la Administración son o no
conformes con el deber constitucional de respetar los derechos fundamentales. La
tutela judicial efectiva funcionaliza claramente todos los procesos jurisdiccionales,
también el contencioso administrativo, debiendo traducirse en garantías proce
sales de la libertad personal.
El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, viene a
derogar el viejo criterio jurisprudencia! de que «el interés privado se supedita al
interés general y público». Muchas veces será preciso determinar en qué medida
las prerrogativas y privilegios de los poderes públicos administrativos han de

subsistir, teniendo en cuenta los fines de interés público en presencia: valorando
de una parte los fines de interés público que dichos poderes tienen encomendados,
y de otra, la incidencia de estas potestades sobre los derechos individuales funda-
1 01 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, «Curso de Derecho

Administrativo>>, Tomo 11, Madrid, 1 9 8 1 , págs, 60 y ss.
HU
Vid, R. GOMEZ FERRER, «La tutela j udicial efectiva como derecho fundamental>> en De la
ÍNDICE
J urisprudencia del Tribunal Constitucional, Zaragoza, 1 985. págs. 28 y ss.

mentales, cuya defensa es también de interés público. En tales casos, de subsistir
tales privilegios, será preciso ponderar los intereses en colisión, según la técnica
que nos ofrece el principio de proporcionalidad. El profesor GOMEZ FERRER

destaca la funcionalidad del Principio de proporcionalidad conforme a la Consti
tución, para justificar en qué medida el Ordenamiento puede situar a los poderes
públicos en una posiciónjuridica que vaya en contra de uno de los derechos funda
mentales1 04.
El Tribunal Constitucional en Se ntencia 99/85 de 30 de septiembre, ratifica
el criterio de la primacía de los Derechos fundamentales, de modo que los poderes
públicos no puedan inventar reglas que hagan obstáculo directo a la efectividad de
los mismos.
8.3. El ejercicio de potestades por la Administración como proceso de producción

y aplicación del Derecho
A partir del Estado de Derecho la Administración actúa sometida necesaria

mente a la legalidad objetiva. Todo el proceso de producción juridica es un proceso
103 de legis executio paulatina, a partir hoy de la Constitución; la inserción de la
Administración Pública dentro de las fases de ese proceso le obliga a actuar
observando y ejecutando normas precedentes, tanto si elabora y aprueba Regla
mentos como si adopta meras resoluciones administrativas; en todo caso la
Administración está vinculada por el Ordenamiento juridico.
Sin embargo la conexión del Derecho objetivo con la realidad nunca es una
operación mecánica, pues tal conexión constituye siempre la operación final de un
«proceso de valoración» que se inicia con la constatación (existencia) y califica
ción de los hechos (apreciación), pasa por la interpretación del contenido y fines
de las potestades administrativas y finaliza con una determinada aplicación de

tales potestades a los hechos apreciados (valoración). La Administración realiza,
en su actividad diaria, continuos procesos más o menos reflexivos de valoración;
por una parte de la realidad social en la que opera y de otra del Ordenamiento
jurídico que es quien le habilita para actuar.
1 04 Vid. R. GOMEZ FERRER, <<Derecho a la tutela judicial y posición jurídica peculiar de los
poderes públicos>>, en Homenaje a J .A. GARCIA-TREVIJANO FOS, Madrid, 1 982, pág.
ÍNDICE
100.
B. J. J. El ejercicio de potestades por la Administración como actividad
mensurable desde el Derecho, que exige proporcionalidad
La sujeción de la Administración al Ordenamiento jurídico no puede enten

derse como �i la Administración fuese el brazo alargado de la ley y se limitase a
ejecutar automáticamente y sin discusión creadora e irreflexiva las palabras de la
ley; por el contrario el ejercicio de las potestades administrativas exige siempre un
proceso previo de interpretación. El método a seguir por la Administración no
puede ser el del positivismo subsuncionista del puro procedimiento lógico, sino
que la ley precisa ser complementada a través de una aportación subjetiva de la
Administración, valorando las situaciones de hecho y la normatividad aplicable.
Para F. MÜLLER, en su «Estructura de la norma y normatividad» 105 , la
norma juridica y en consecuencia las potestades administrativas están referidas
siempre a situaciones, es decir, a un determinado ámbito de la realidad; sólo con
v istas a esta situación normativa se deben entender e i nterpretar las potestades; en
consecuencia el contenido y alcance de la potestad tiene que definirse con
referencia a la realidad; su función habilitante y normativa precisa ser interpretada
con referencia a la realidad subyacente que la norma juridica contempla. La
Administración se sitúa así en el punto de intersección entre la norma y la
104 realidad. Por ello cuanto más abierta se presenta la norma, es decir, el ejercicio de
las potestades administrativas en n uestro caso (discrecionalidad, conceptos juri
dicos indeterminados), tanto más necesario se hace la labor de penetrar honda
mente en las situaciones y así precisar de forma determinada la normatividad
aplicable; en definitiva se requiere por parte de la Administración una mayor
fuerza creadora de conocimiento y valoración, antes de adoptar la decisión indivi
dualizadora106 .
El ideal de que todas las actividades de la Administración sean previsibles con
la ley en la mano, sólo puede realizarse muy limitadamente 1 07. El Ordenamiento
juridico exige una relación racional y jurídica entre la ley predeterminadora de las
regulaciones juridicas particulares de la Administración y la aplicación de dicha

ley por la propia Administración. Por ello, según ya ha quedado dicho, la
aplicación de las leyes por la Administración es una fase de todo el proceso de
l OS Vid. F.MULLER, <<Normstruktur und Normativitál>>, Berlín, 1 966, págs. 1 17 y ss.

1 06 Vid. K. LARENZ, <<Metodología de la Ciencia del Derecho», Barcelona, 1 980, pág. 63.
107 Vid. C. STARCK, <<El concepto de Ley en la Constitución alemana», Madrid, 1 979, págs. 389
ÍNDICE
y SS.
creación y aplicación del Derecho. En tal proceso la Administración tiene una
fimción de conformación secundaria del Ordenamiento, subsidiariamente crea
dora e individualizadora.
Dentro de la estrecha interrelación existente entre Norma y situaciones
fácticas, el sentido en que la norma administrativa es concretizada, refleja sin duda
la interpretación que la Administración hace de la norma 1 0R.
La necesaria interpretación que la Administración ha de hacer del Ordena
miento, en el ejercicio de las potestades administrativas, representa una actividad
de complementariedad de la norma jurídica habilitante, en la medida en que a
través de esa operación ineludible se hace entrar en conexión -en el proceso
aplicativo del Derecho- las determinaciones de la legalidad vigente con un
determinado ámbito de la realidad que precisa ser integrado en la norma para la
aplicación de ésta, y al objeto de producir y satisfacer las necesidades de interés
general presentes siempre en las distintas potestades administrativas.
En esta labor de interpretación la posición de la Administración Pública
aparece delimitada por el Derecho, en base al contenido, fines y extensión de la
potestad administrativa y asimismo en base a las determinaciones generales que la
Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico -de modo particular los
principios generales del derecho- establecen para la actividad administrativa. Por
105 ello la acción de las Administraciones Públicas es mensurable desde el Derecho.
Las intervenciones administrativas en el proceso de aplicación del Ordenamiento
jurídico, son medibles en su extensión e intensidad y en cierto modo previsibles y
calculables para el ciudadano 1 09• La doctrina se refiere por ello al principio de
mensurabilidad de toda potestad administrativa 1 1 0•
La norma habilitante que otorga potestades a la Administración sum inistra al
propio tiempo una escala de medibilidad suficiente para apreciar la legalidad de
la actuación administrativa en el ejercicio de tales potestades. Dentro de esta escala
08 Vid. al respecto las consideraciones formuladas por K. H ESSE en <<Escritos de Derecho

Constitucional>>, Madrid, 1 983, págs. 57 y ss.
09 Vid. D. JESCH, <<Ley y Administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad>>.
Madrid, 1 978, págs. 28 1 . Asimismo C. STARCK alude al concepto de las intervenciones
administrativas mensurables, en <<El concepto de Ley en la Constitución alemana», obra
citada, pág. 390.
t tO Vid. J.M. DE LA CUETARA, <<Las Potestades Administrativas», Madrid, 1 986, págs. 67. El
autor destaca el tratamiento dado ya con anterioridad a este principio, por el profesor
ÍNDICE
V lLLAR PALAS!.
de medibilidad, a que se refiere JESCH 1 1 1 , las potestades administrativas en que se

manifiesta la norma habilitan te, ofrecen con mayor o menor extensión y determi
nación (potestades regladas, discrecionales, conceptos jurídicos indeterminados)

como pauta de comportamiento de la Administración, el deber de integrar en el
ámbito y extensión de la potestad un supuesto de hecho de la realidad, al objeto de
derivar de la norma -como consecuencia j urídica- una medida administrativa.
La norma j urídica habilitan te se concibe como predeterminación del compor
tamiento de la Administración. La aplicación de la norma nunca es libre en
consecuencia, es decir ilimitada e indeterminada. La ejecución y puesta en
ejercicio de las potestades exige por parte de la Administración «la comprensión
de un sector de la realidad» y al propio tiempo «precisar la extensión de la
potestad administrativa referida a esta situación real, en concreto». En este doble
acto de conocimiento y de valoración que ha de realizar la Administración, en
cuanto intérprete obligado para la aplicación de las potestades administrativas, la
propia racionalidad del proceso de concreción del Derecho, obliga a adecuar las
medidas administrativas que habilita la norma, a los fines determinados en la
misma y a las exigencias derivadas de la situación concreta de que se trate. En
consecuencia, el uso que la Administración haga de sus potestades -en el marco
siempre de su extensión legales fruto de un doble proceso de interpretación de la
106 norma y de valoración de la realidad; la integración de este doble proceso debe
observar una adecuación y proporcionalidad con las pautas que ofrecen las propias
potestades administrativas, es decir el contenido, la extensión de la potestad y los
fines de la misma.
En definitiva podemos afirmar que el ejercicio de potestades públicas, y en
concreto de potestades administrativas, exige una relación de proporcionalidad y
racionalidad entre las medidas que se adopten por los poderes públicos y los fines
que el propio Ordenamiento jurídico persigue a través de la atribución de tales
potestades. La armonía de todo el proceso de producción jurídica en el que
participa directamente la Administración, con una actividad complementaria de

interpretación e integración de la norma jurídica que viene siernpre referida a
situaciones, exige y demanda de la Administración una actuación en conformidad
con el Ordenamiento, esto es, un ejercicio de las potestades administrativas según
un principio de adecuación de medidas de poder, con el fin predeterminado en la
norma y la situación concreta de que se trate, lo que equivale a reconocer que el
principio de proporcionalidad de la acción administrativa se postula -en virtud del
ÍNDICE
111 Vid. D. JESCH, obra citada, pág. 288.

princ1p1o de legalidad- con ocasión del ejercicio de potestades públicas, en
concreto de potestades administrativas.
El ejercicio de potestades administrativas hace exigible, a partir de la propia

norma habilitante, la proporcionalidad de la actuación de las Administraciones
Públicas y ello además de por las razones expuestas, debido al carácter mensurable
que dicha actuación tiene siempre para el Derecho, en buena parte a través de lo
que podemos denominar «escala de medibilidad suficiente» presente -de forma
expresa o implícita- en las propias normas habilitantes, y en todo caso a partir del
principio de conformidad de la acción administrativa con el Derecho hoy vigente.
B. 3. 2. La proporcionalidad como principio general del Derecho que disciplina el

ejercicio de potestades: presupuestos jurídicos
El principio de legalidad proclama que la actuación administrativa sólo es

legítima cuando cuenta con una cobertura legal previa, con potestades concretas
atribuidas por el Ordenamiento j urídico; sin embargo, ello no significa que dicha
actividad administrativa quede sujeta exclusivamente a la norma jurídica que la
ampara 1 1 2 • La cobertura legal previa condiciona -según hemos visto anterior
107 mente- la legitimidad de la actuación administrativa, pero no agota, en modo
alguno, la regulación íntegra de esa actuación. En este sentido es preciso reiterar
aquí que toda la actividad de la Administración queda sometida al Ordenamiento
jurídico, al Derecho (los artículos 9. 1 y 1 03. 1 , entre otros, de la Constitución así lo
garantizan), con lo cual también, y de modo particular debido a su especial
protagonismo, a los Principios Generales del Derecho.
Por consiguiente, cuando la Administración ejercita con su actividad potes
tades administrativas concretas, se halla funcionalizado su comportamiento por
una doble vinculación: la que específicamente se contiene en la norma jurídica
habilitante, y de modo más general -aunque igualmente directa- por e( propio
Ordenamiento jurídico vigente al que debe conformar su actividad. En este

sentido resulta forzoso interpretar las potestades administrativas en el contexto del
Derecho Administrativo.
De las consideraciones hasta aquí formuladas, del criterio adoptado por la
doctrina citada en el presente trabajo, y de la jurisprudencia examinada en la
1 1 2 Vid. F. SAlNZ MORENO, <<La buena fe en las relaciones de la Administración con los
ÍNDICE
administrados», en Revista de Administración Pública, n· 89, 1 979, págs. 3 1 1 y ss.

materia, estamos en condiciones de profundizar en la idea de que el Principio de

proporcionalidad de la acción administrativa, es un auténtico principio general del
Derecho con_validez y funcionalidad creciente en Derecho Administrativo, y ello

en base a los siguientes presupuestos:
a) El Principio de proporcionalidad es portador de una serie de valores

materiales básicos de nuestro Ordenamiento jurídico según ha sido puesto de
,
relieve anteriormente (véase apartado liLA.). Valores juridicos materiales a los

que debe servir la acción de los poderes públicos y principalmente la Administra
ción, como son la «libertad» y la «dignidad de la persona» que demandan un
ejercicio adecuado y proporcionado del Poder. En la tensión permanente entre
Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Público y por
ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a través de la
consagración que formula del principio de legalidad y de la garantía y protección
de los derechos fundamentales, exige un uso j urídico proporcionado del poder, a
fin de satisfacer los intereses generales con la menor e indispensable restricción de
las libertades. Al propio tiempo, el principio de proporcionalidad sirve a la
«Justicia» material, valor superior de nuestro Ordenamiento juridico, y ello en la
108 medida que desarrolla su plena virtualidad como instrumento de ponderación de
bienes e intereses en el «caso concreto», lo que significa trascender la legalidad
formal y optar por la j usticia material que es la meta más noble de un Estado de
Derecho, en sentido material y no meramente formaL
El principio de proporcionalidad, en cuanto instrumento que condensa y es
portador de estos valores superiores de nuestro Ordenamiento, trasciende toda la
actividad de los poderes públicos en la que se exterioricen actos de voluntad que
afecten a la esfera de libertad de otras personas.
.
b) El principio de proporcionalidad posee un fzmdamento institucional para

los fines que nuestro Ordenamiento jurídico atribuye a la Administración
Pública. Las determinaciones constitucionales de los artículos 1 03. 1 y 1 06. 1 , a que
ya hemos hecho referencia, relativas a que «La Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales . . . con sometimiento pleno a la ley y al Derecho»,
y al control por los Tribunales del sometimiento de la actuación administrativa «a
los fines que la justificam>, hacen del principio de proporcionalidad un principio
sustancial y funcionalmente operativo en relación con toda la actividad adminis
trativa. Tales determinaciones constitucionales obligan al intérprete a la búsqueda
ÍNDICE
de principios y técnicas adecuadas a los objetivos con los que el Derecho delimita
la naturaleza y funciones de la Administración Pública. En este sentido el principio
de proporcionalidad, que viene siendo utilizado por la jurisprudencia y por la
doctrina parcialmente. posee un carácter institucional con referencia a la actividad

administrativa. ya que marca las pautas del comportamiento de la Administra
ción para que ésta alcance los fines que el Derecho le atribuye: servir con
objetividad los intereses generales y adecuar la actuación administrativa a los fines
que la justifican.
Servir con objetividad los intereses generales es la esencia misma de la
Administración, lo que significa ponderación de intereses y racionalidad en el
comportamiento: en definitiva está imp/icito en el artículo 1 03 . 1 de la Constitu
ción el principio de proporcionalidad como elemento institucional y básico del
comportamiento de la Administración, que en consecuencia informa todas sus
actividades.
El deber de sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la
justifican, ya hemos dicho que significa no sólo una prohibición de persegui r fines
distintos (desviación de poder) sino, además y muy principalmente -dado el
carácter más excepcional del vicio de la desviación de poder- el deber constilll
cional de adecuación de la actividad administrativa a los fines establecidos por el
Ordenamiento jurídico; no otra cosa postula el principio de proporcionalidad que
109 asimismo aparece virtualmente consagrado en el artículo 1 06. 1 de la Constitu
ción.
e) El Principio de proporcionalidad sirve de mecanismo básico del principio

de legalidad, en el proceso regular de producción normativa y de aplicación del
Derecho Administrativo. En cuanto principio técnico, el principio de proporcio
nalidad opera básicamente a través del principio de legalidad de la Administra
ción, con ocasión del ejercicio de las potestades administrativas con que el
Derecho pretende que la Administración complemente -en cuanto conocedora de
la realidad social y de las situaciones concretas- el proceso normativo y la

aplicación singular del Ordenamiento jurídico administrativo.
Un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas, representa
un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría
absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordena
miento para la justicia se vería frustrado inevitablemente, si en la fase de concre
ción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en
«excesos>> o aplicaciones desproporcionadas, adoptando medidas que no se
adecúan al contenido de las postestades administrativas habilitantes y los fines
ÍNDICE
predeterminados por el Ordenamiento.

El principio de proporcionalidad estimamos que coadyuva eficazmente a dar
cumplimiento satisfactorio del principio de legalidad, obligando a la Administra
ción a respetar -en el ejercicio de las potestades administrativas- la regularidad y

normalidad del proceso de producción normativa, que no puede verse alterado o
quebrado por comportamientos desproporcionados, subjetivos por injustificados
y faltos de racionalidad. Por supuesto que la Administración puede incumplir e
infringir, de otras muchas maneras, el Ordenamiento jurídico, pero aquí nos
interesa tan sólo este aspecto: la quiebra de regularidad de todo el proceso de
producción normativa, como consecuencia de la adopción de medidas despropor
cionadas por parte de la Administración Pública. El principio de legalidad
demanda urgentemente un control de proporcionalidad de la acción administra
tiva, pero ello requiere como pretendemos justificar aquí el reconocimiento del
principio de proporcionalidad como principio general del Derecho con validez,
por tanto, para todas las actividades que desarrollen las Administraciones
Públicas.
d) El Principio de proporcionalidad como medida de las potestades adminis

trativas representa un límite sustancial a la actividad de la Administración. La
norma j urídica habilitante aporta, en la delimitación específica de las potestades
110 administrativas, unos criterios de mensurabilidad -según ya hemos dicho- de la
ulterior actuación de la Administración: el presupuesto fáctico, el contenido y
extensión de tales poderes, el fin a que debe de dirigirse el ejercicio de dichos
poderes, etc.
Importa retener aquí que, dentro del proceso de producción normativa, la
función de la norma que la Administración ha de precisar y aplicar tiene que
definirse con referencia a la realidad 1 1 l , a un determinado ámbito de situaciones
concretas. Por ello la norma jurídica habilitante precisa ser interpretada e inte
grada por la Administración, a través de un proceso de conocimiento valorativo y
de decisión en el que aparecen implicados la situación de hecho, el contenido de

la potestad y el fin de la potestad; todo ello en el marco conjunto del Derecho
Administrativo. Es con ocasión de este proceso de conocimiento y de valoración
de la norma y de la realidad, donde la voluntad de la Administración resulta
creadora en función de la aplicación del Derecho; por ello es aquí también donde
la acción administrativa aparece delimitada por esa «escala de medibilidad» que
aportan las potestades administrativas configuradas por la norma -principal-
ÍNDICE
1 13 Vid. C. ST ARCK, obra citada, págs. 368 y 369.

mente a través del presupuesto de hecho, contenido y fines- de forma expresa en

la mayoría de los casos y siempre de forma implícita, ya que las potestades
administrativas son sólo un instrumento habilitan te que confiere la norma, sin que
ello represente la derogación singular del resto del Ordenamiento jurídico, que por
el contrario disciplina igualmente y de manera directa la actividad de la Adminis
tración.
En consecuencia podemos afirmar que el principio de proporcionalidad de la
actividad administrativa, representa la medida exacta de las potestades adminis
trativas en el proceso de producción y aplicación normativa que el Derecho
encomienda a la Administración Pública. En este sentido el principio de propor
cionalidád de la acción administrativa es una exigencia sustantiva del Derecho,
dentro del proceso que protagoniza el principio de legalidad en su aplicación a la
Administración. Al propio tiempo, el principio de proporcionalidad representa, en
consecuencia, un límite sustancial a la actividad de la Administración, en cuanto
que su inobservancia comporta una quiebra importante del principio de legalidad.
e) El principio de proporcionalidad cumple la triple función informadora,

interpretativa e integradora del Derecho Administrativo en relación con la
actividad administrativa. El profesor DE CASTR0 1 1 4 afirmaba que los principios
111 generales del Derecho manifiestan su eficacia en el Ordenamiento jurídico, a
través de esta triple función: como fundamento, como orientadores de la labor
interpretativa y como fuente en caso de insuficiencia.
El principio de proporcionalidad, como principio j urídico general, informa
todo el Derecho Público, y en particular el Derecho Administrativo en relación
con el ejercicia de potestades administrativas. Las relaciones Poder-Libertad están
en la raíz misma del Derecho Público que, en consecuencia, se desenvuelve
siempre en un equilibrio inestable entre ejercicio del poder y protección de los
derechos y libertades fundamentales. Lo mismo sucede en el Derecho Administra
tivo, cuya historia radica en una continua reconstrucción del equilibrio existente
entre Privilegios de la Administración y Garantías de los particulares. En este
sentido el principio de proporcionalidad aporta al Derecho Administrativo u n
nuevo punto de equilibrio, en la medida q u e disciplina e l ejercicio del Poder
racionalizando j urídicamente la actividad de la Administración, en orden a
satisfacer el interés general. El principio general de proporcionalidad introduce en
1 14 Vid F. DE CASTRO Y BRAVO, «Derecho Civil de España», Tomo 1, Madrid, 1 949, págs.
ÍNDICE
427 y SS.
el conjunto de potestades y prerrogativas de la Administración, un criterio jurídico
general vinculante, como es el de un ejercicio estrictamente limitado a las exigen
cias de la situación concreta de que se trate.

El principio de proporcionalidad preside, en consecuencia, la interpretación
de la norma jurídica habilitan te de cara al ejercicio de las potestades administra
tivas. La limitación de la libertad indivual no debe exceder jamás de la medida
absolutamente necesaria. La policía, dirá FLEINER 1 1 5, no debe andar a cai'lo
nazos con los gorriones. La proporcionalidad en cuanto medida para el ejercicio
de potestades administrativas, se muestra eficaz para la interpretación del Ordena
miento jurídico en esta materia, y en consecuencia para la interpretación de la
legalidad de la acción administrativa.
Finalmente el principio de proporcionalidad posee una indudable fimción
integradora del Derecho Administrativo, especialmente en relación con las
lagunas «intra legem» que se producen, a diferencia de las lagunas «praeter
legem», cuando la resolución del caso puede realizarse dentro de la norma, aunque
ello exija una cierta actividad creadora que va más allá de una simple interpreta
ción. Tanto la discrecionalidad como los conceptos j urídicos indeterminados
plantearían, pues, un problema de lagunas «intra legem»1 16• Efectivamente, en
tales supuestos la operativad del principio de proporcionalidad es especialmente
112 significativa, en orden a adecuar a la legalidad la actividad de la Administración.
Por otro lado y en todo caso, el principio de proporcionalidad integra jurídica
mente el Derecho Administrativo, en cuanto límite al ejercicio de potestades
administrativas.
A la vista de los presupuestos examinados, estamos en condiciones de afirmar
el carácter del principio de proporcionalidad como principio general del Derecho
Administrativo, y no como una mera regla de interpretación 1 17 que en cuanto tal
no tendría en sí valor jurídico propio ni eficacia de fuente jurídica 1 18 • En conse
cuencia no hay motivo para limitar por más tiempo la funcionalidad normativa
1 1 5 Vid F. FLEINER, <<i nstituciones de Derecho AdministrativO>>, Barcelona, 1 933, pág. 324.
1 1 6 Vid. F. SAINZ MORENO, <<Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad adminis
trativa>>, Madrid, 1 976, pág. 25 1 .
1 1 7 Vid. J.M. BOQUERA OLIVER, <<Derecho Administrativo>>, Vol. !, Madrid, 1 983, pág. 1 34.
Para este autor resulta dudoso que pueda configurarse como principio general del Derecho
el de <<proporcionalidad en la actuación administrativa>>.
1 1 8 Vid. F. DE CASTRO Y BRAVO, en la obra citada, págs. 432 y siguientes la distinción que
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hace entre <<reglas del derechO>> y <<principios generales del Derecho».

del Principio de Proporcionalidad al ejercicio de actividades administrativas en
determinados sectores de nuestro Ordenamiento. sino que por el contrario su
mismo carácter de principio general del Derecho debe informar y disciplinar todas
las acciones de la Administración.
C. LA DELIMITACION DEL CONCEPTO DE PROPORCIONALIDAD

C. l. Principio General de Proporcionalidad y otros conceptos afines
Se trata de poner de relieve aquí las diferencias y analogías funcionales que

existen entre el principio de proporcionalidad y otras figuras o instituciones
jurídicas que vinculan asimismo a la Administración. Nos referimos principal
mente, a la Equidad, la Buena fe, la Igualdad y el Abuso de Derecho, con el
objetivo esencial de deliminar la peculiar significación y funcionalidad del prin
cipio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo.
C. l. l. Proporcionalidad y Equidad
113 El conc�to de equidad esjurisprudencialmente el que aparece más próximo

al de proporcionalidad, hasta el punto que en muchas ocasiones se llegan a utilizar
como sinónimos en los efectos que producen y así sucede en sentencias del
Tribunal Supremo de 1 O de mayo de 1 983 (Ar. 2923), 2 1 de marzo de 1 984 (Ar.
1 4 10) y 29 de octubre de 1 984 (Ar. 5004), entre otras.
El problema requiere una atención particular, a efectos de una mayor
comprensión de estos dos principios. La equidad aparece regulada hoy en el
artículo 3.2 del Título Preliminar del Código Civil, al decir que «la equidad habrá
de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los
Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley

expresamente lo permita». Es importante al respecto la lectura de la Exposición
de Motivos del texto articulado, en el que se afirma: «a modo de elemento tendente
a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de los casos
ha de considerarse el valor reconocido a la equidad . . . le incumbe el cometido de . . .
•
intervenir como criterio interpretativo» 1 1 9
1 19 Vid. el comentario al respecto de L. PASTOR RIDRUEJO, <<La introducción de la equidad

en el título Preliminar del Código Civil>>, en Estudios de la Academia Matritense del
ÍNDICE
Notariado sobre el Título Preliminar del Código Civil, Vol. 1.. Madrid, 1 977, págs. 1 86 y ss.
Por su parte el artículo 1 1 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo
configura la equidad como un supuesto de limitación al ejercicio de determinadas
potestades administrativas, en concreto las de anulación o revocación que «no

podrán ser ejercitadas cuando. . . su ejercicio resultase contrario a la equidad» 1 20 •
A la vista de la Jurisprudencia citada, y el contenido de los preceptos citados,
los conceptos de proporcionalidad y equidad tienen indudablemente puntos
comunes, pero también presentan importantes diferencias. Equidad y Proporcio
nalidad pueden ser coincidentes en la obtención de resultados en determinadas
actuaciones administrativas, por ejemplo en materia de imposición de sanciones;
sin embargo y con independencia de las limitaciones que presenta la utilización de
la Equidad 1 2 1 , hay que decir que ambos conceptos poseen una dimensión diferente
y extensión diversa.
El principio de proporcionalidad es un concepto más global y general, que
contempla el ejercicio de las potestades administrativas, no exclusivamente desde
la óptica de las particularidades del caso concreto, sino además en la dimensión
existente entre los medios y el fin específico por la norma. El principio de
proporcionalidad se desenvuelve en un proceso valorativo de las potestades
normativas en su conjunto, por lo que en consecuencia contempla de forma
triangular los diversos elementos de la norma habilitante: el presupuesto de hecho
114 o situación, los medios que la norma posibilita y elfin. La equidad por el contrario
se fija sólo en la valoración y ponderación puntual de las circunstancias concu
rrentes en el supuesto de hecho que se subsume en la norma, y en consecuencia
trata de atemperar su aplicación dentro de los límites que la propia norma ofrece.
En consecuencia, Equidad y Proporcionalidad coinciden en un aspecto
común que es el de valorar y ponderar suficientemente las circunstancias del caso
concreto.
C. l.2. Proporcionalidad y Buena fe

También pueden existir coincidencias entre el principio de proporcionalidad

y de la Buena fe, como ha puesto de manifiesto el profesor GONZALEZ PEREZ
(«El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo», 1 983). Sin
1 20 Vid. J. GONZALEZ PEREZ, <<El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administra

tivo», Madrid, 1 983, pág. 30.
1 2 1 Vid. J.E. SORIANO GARCIA, <<Aplicación de la Equidad �u uerecho Público>>, en Revista
ÍNDICE
Española de Derecho Administrativo, no 23, 1 979, págs. 638 y ss.

embargo, se ha de tener presente que la buena fe hace referencia no tanto al
comportamiento general de la persona, cuanto a su posición en una concreta
relación jurídica establecida (en el ámbito de las relaciones contractuales viene

aplicando, reiteradamente, la jurisprudencia el principio de la buena fe), de la que
deriva el ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones 1 22 , protegiendo
el valor ético-social de la confianza. Por el contrario el principio de proporciona
lidad afecta de forma general al modo de ejercitar la Administración las potestades
administrativas que el Ordenamiento le atribuye para actuar.
C. !.3. Proporcionalidad e lf(ualdad
El principio de igualdad, como viene reiteradamente afirmando el Tribunal

Constitucional ( recientemente en Sentencia 86/ 1 98 5 de 10 de julio), impone que
ante situaciones no disímiles «la norma debe ser idéntica para todos»; en tal
sentido el artículo 14 de la Constitución impide la distinción infundada o discrimi
nación; es decir, la prohibición de trato desigual ante situaciones subjetivas
análogas. El principio de igualdad no ampara -según el Tribunal Constitucional
«la discriminación por indiferenciación, es decir, la interdicción de la identidad de
régimen jurídico entre sujetos en posiciones fácticas diferentes».
115 El principio de proporcionalidad de la Administración contempla indudable
mente las valoraciones que el principio de igualdad conlleva en orden al ejercicio
de potestades administrativas. Tradicionalmente la acción administrativa presta
cional representa una clara correspondencia entre la diversidad de medidas
administrativas adoptadas y la diferente situación de los destinatarios de la misma:
proporcionalidad de la acción administrativa e igualdad de trato, presentan
parcelas comunes en la aplicación de la norma desde la óptica de los destinatarios
de la acción administrativa. Normalmente, la no existencia de relación razonable
de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido, suele
comportar -en los casos en que la acción administrativa limita derechos- una
discriminación de trato, atentatoria del artículo 1 4 de la Constitución.
Esta posible coincidencia de efectos, no es obstáculo naturalmente para
afirmar que uno y otro principio persiguen fines diferentes.
1 22
Vid. F. SAINZ MORENO, «La buena fe en las relaciones de la Administración con los
administrados>>, en Revista de Administración Pública, n• 89, 1 979, pág. 309. Asimismo,
P. GONZALEZ SALINAS, «El Principio de la Buena Fe>>, en Revista Española de
ÍNDICE
Derecho Administrativo, n· 52, 1 986, págs. 60 1 y ss.

C. l . 4. Proporcionalidad y Abuso de Derecho
Tanto el ejercicio desproporcionado de determinadas potestades administra

tivas como el abuso de derecho, tienen por resultado un perjuicio o daño para
terceros. Sin embargo en el primer caso el exceso productor del daño es ilegítimo
por no haber respetado la Administración los límites legales y sustanciales de las
correspondientes potestades administrativas; en el segundo caso los límites del
abuso de derecho no están en la norma expresamente, sino en la conciencia social
de la época, todo ello de conformidad con el artículo 7.2 del Título Preliminar del
Código Civil: «la ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del
mismo . . . ». Es obvio que en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas, las
situaciones de abuso de derecho pueden plantearse plenamente 12 3 •
Como ha venido reconociendo el Tribunal Supremo (Sentencia de 2 1 de
marzo de 1 98 5 -Ar. 1 424-, entre otras) «para la declaración de existencia de
abuso de derecho . . . , el acto u omisión ha de sobrepasar manifiestamente los
límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero; y esto ha de
producirse o bien por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstan
cias en que se realice ... ».
116
C. l.5. Proporcionalidad y Razonabilidad
Los criterios de razonabilidad o racionalidad representan en el derecho

comparado una importante técnica, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia
constitucional norteamericana 124 e íntimamente relacionada con la interpretación
y aplicación del principio de igualdad; su utilización se ha generalizado en la
j usticia constitucional europea ( «rational scrutiny» y «claosola generale di ragio
nevolezza», en el derecho inglés e italiano respectivamente), de modo muy
principal a partir del . Convenio Europeo para la protección de los Derechos

H umanos y de las Libertades Fundamentales. Nuestro Tribunal Constitucional
viene utilizando dicha técnica con regularidad; en un primer momento identifi-
1 23
Vid. M .BASSOLS COMA, <<Reflexiones sobre el nuevo título preliminar del Código Civil;
planteamientos jurídico-administrativos>>, en Revista Española de Administración
Pública, no 1 1 , 1 976, págs. 595 y ss. en particular.
1 24 Vid. E. ALONSO GARCIA, <<La i nterpretación de la Constitución>>, Madrid, 1 984, págs. 204
ÍNDICE
y SS.
cando proporcionalidad y razonabilidad -STC de l O de noviembre de 1 9 8 1 y 2 de
noviembre de 1 982- y posteriormente distinguiendo una y otra técnica a partir de
la STC de 3 de agosto de 1 98 J I �5. Más recientemente, l a j u risprudencia del

Tribunal Supremo utiliza asimismo el -criterio de racionalidad como instrumento
de control de la discrecionalidad de la Admin istración (pueden verse las STS de 3
de mayo de 1 985 -Ar. 4747- y 7 de octubre de 1 98 5 -Ar. 5303-).
En sentido amplio, la razonabilidad aparece como un concepto más general
«j uic io de ra::onabi
y polivalente frente a la proporcionalidad así se dice que el
lidad» abarca tanto la razonabilidad en la calificación de los hechos, como la
razonabilidad de la medida adoptada, como la razonabilidad del método argu
mentativo utilizado por los Poderes públicos o la Administración, en nuestro caso.
Hoy día, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia. distinguen
claramente la diversa fu ncionalidad de una y otra técnica en el control de la
actividad administrativa. La razonabilidad, en sentido estricto, alude a la constitu
cionalidad o legalidad de los motivos o razones que se alegan para justificar una
desigualdad o trato diferenciado. En términos de control de l a actividad adm i n is
trativa, se refiere a la j ustificación objetiva y razonable de la misma a la vista del
Ordenamiento j u rídico. Actuación administrativa razonable. equivale a decisión
administrativa legalmente fundada. legalmente aceptable.
117 Por el contrario, la Proporcionalidad se desenvuelve siempre en la relación
medios-fines; sign ifica por tanto la adecuación de la actividad administrativa al fin
que determina el Ordenamiento j urídico. La proporcionalidad se refiere a la
justificación teleológica de la medida administrativa adoptada. Siguiendo con el
ejemplo expuesto en el apartado anterior. relativo al trato diferenciado. la propor
cionalidad justifica la distinción de trato que se efectúa en razón a los objetivos que
con ella se persiguen.
C.2. Los elementos de la proporcionalidad en la actuación administrativa

El Principio General de Proporcionalidad de la actividad admi nistrativa.

protagoniza un proceso integrador y valorativo de los tres elementos contenidos
en la norma jurídica habilitante: el presupuesto de hecho. los medios y el fin. Se
trata de los tres elementos esenciales que se materializan -con mayor o menor
determinación- en el contenido mismo de las potestades administrativas, aunque
1 � 5 Vid. A. CARR ASCO PERERA, «El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional>>. en

ÍNDICE
Revi sta española de Derecho Constitucional n· 1 l . 1 984. págs. 3 9 y ss.

como es natural la norma aporte también otras determinaciones de interés con
relevancia en la legalidad del comportamiento de la Administración.
Tradicionalmente se habla muchas veces, con relación al principio de

proporcionalidad de la ordenación «medios» a <<fines»; sin embargo esta expresión
lleva necesariamente implícita la valoración de los hechos, del presupuesto fáctico
de la norma habilitante. En abstracto los medios o medidas previstos y utilizados
por la Administración, serán legales o no conforme al Derecho aplicable, pero su
adecuación a los fines que los justifican resulta principalmente de la valoración e
integración de la situación fáctica en la norma.
Para la Administración la regularidadjurídica en el ejercicio de las potestades
administrativas, pasa por la necesidad de conformar su actividad a los límites
sustanciales de la atribución de tales poderes; es decir, la conducta administrativa
debe orientarse a valorar e integrar los elementos esenciales de la norma
habilitante, según un principio de proporcionalidad.
C. 2. 1. El presupuesto fáctico determinante de la actuación administrativa
Se trata del primer elemento de la proporcionalidad que la Administración

debe apreciar e integrar en la correspondiente norma habilitante. Valorar las
118 circunstancias múltiples que se pueden dar y las exigencias del interés o intereses
públicos concurrentes es tarea propia e ineludible de la Administración, que la
norma no puede realizar 1 26• El Derecho Administrativo precisa para su aplicación
de la previa verificación y calificación de los presupuestos de hecho por parte de la
Administración Pública, operación ésta con la que se inicia el proceso de
aplicación de la norma administrativa habilitante. Ciertamente, la menor o mayor
complejidad que plantee la situación de hecho y la mayor o menor determinación
del contenido de las potestades administrativas, condicionan la simplicidad o no
del referido proceso; así por ejemplo la solicitud y otorgamiento o denegación de
una autorización reglada, en la que no concurren más intereses que el del propio
particular y el que tutela la Administración titular de la función administrativa,
hace que el proceso de aplicación de la norma sea elemental, quedando
garantizada la proporcionalidad de la medida administrativa, de forma directa y
expresa a partir del propio texto de la norma. Sin embargo estas situaciones son
más bien excepcionales en Derecho Administrativo.
1 26 Vid. R. A LESSL <<Instituciones de Derecho Ad m i nistrativo>>. Tomo L Barcelona. 1 970. pág.

ÍNDICE
1 90.
El presupuesto o situación de hecho determinante de la actuación
administrativa condiciona y funciona/iza plenamente la aplicación de la norma,
o lo que es lo mismo el ejercicio de las respectivas potestades administrativas.

Como primer elemento de la proporcionalidad, pone de manifiesto los bienes
jurídicos, derechos e intereses concurrentes que demandan un tratamiento por
parte de la Administración. A partir de esta realidad y de su correcta apreciación,
adquieren significación y relevancia j urídica los otros dos elementos, como son las
medidas a adoptar por la Administración y los fines; es decir, cobra sentido la
operación técnica de proporcionalidad dirigida a adecuar los medios y los fines.
Para el conjunto de la legalidad de la actividad administrativa, y en
consecuencia también para el principio de proporcionalidad, es de enorme
importancia la valoración que la Administración ha de hacer de este elemento
esencial de la norma. La propia existencia o no del presupuesto de hecho, la
verificación de la certeza y exactitud de los hechos, su calificación jurídica a
efectos de la integración de los mismos en la norma jurídica, etc., son aspectos
relevantes con los que necesariamente se inicia el proceso de aplicación del
Ordenamiento, que le viene atribuido a la Administración.
Teniendo en cuenta que la norma jurídica habilitante tipifica siempre, de
forma expresa o implícita, el presupuesto de hecho para el cual tiene prevista una
119 determinada consecuencia jurídica, el papel de la Administración es el de verificar
la existencia y exactitud de los hechos y calificarlos jurídicamente desde la óptica
de la propia norma. De este modo la realidad, en cuanto presupuesto normativo
de hecho, es siempre un elemento reglado de -la norma jurídica que vincula
directamente el comportamiento de la Administración. Consecuentemente, el
principio de legalidad determina para la Administración el deber de valorar
correctamente los hechos, su suficiencia de cara a las previsiones de la norma.
Las ilegalidades administrativas en relación con este elemento contenido en
la norma, son variadas y de distinto género, controlándose a través de técnicas
diversas. En unos casos la ilegalidad resulta de la inexistencia de los hechos

determinantes; en otros casos resulta que la existencia del presupuesto de hecho
-tras su apreciación- no es de tal naturaleza como para justificar la medida
adoptada 1 '7•
Para el profesor BOQUERA OLIVER, el conjunto de hechos strictu sensu y
datos normativos, apreciados conjuntamente, constituye la causa de la decisión
' ' ' Y1d. A. DE L i\ U BADERE. <<Traité de Droit Administratif>>. Tomo l. París. 1 980. págs. 575 y
ÍNDICE
SS.
administrativa1 28 • De ahí la importancia y el interés de la actuación administrativa
en esta primera fase del ejercicio de las potestades administrativas. En el mismo
sentido se expresaba el profesor VEDEL, afirmando que los motivos «que a veces
se llama causa o base legal del acto» son el conjunto de elementos objetivos de
hecho o de derecho que son el fundamento del acto 1 29• Por todo ello y dada la
tipicidad de este elemento de la actuación administrativa, esencial para la legalidad
de la misma, estimamos la conveniencia de generalizar el deber de la
Administración de motivar siempre sus actuaciones jurídicas, como una
exigencia de legalidad en el comportamiento de los Poderes Públicos que
posibilitaría una mejor aplicación -más racional y reflexiva- de las potestades
administrativas, y desde luego un control más completo y sustantivo de la
actividad de la Administración. El propio principio general de proporcionalidad
postula y hace exigible la motivación generalizada de cuantas actuaciones
administrativas se desarrollen, en aplicación y garantía del principio de legalidad.
Se ha de tener presente que hoy en base al derecho a la tutela judicial efectiva
que consagra el artículo 24. 1 de la Constitución, y entre cuyas manifestaciones se
comprende el derecho de obtener una resolución fundada en Derecho, proyecta en
el ámbito de la actividad de los Poderes Públicos, en concreto de la
Administración, la necesidad de que las resoluciones administrativas sean
120 siempre.fimdadas en Derecho (material y formalmente).
C. 2.2. La medida administrativa necesaria: elección dentro de las medidas

adecuadas posibles, del medio más idóneo y menos restrictivo
El segundo elemento con el que opera el comportamiento de la Administra

ción, en el proceso de interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico, está
constituido por la elección y concreción que debe hacer de la consecuencia jurídica
prevista en la norma habilitante. Esta segunda fase aparece funcionalizada en

relación con las características y peculiaridades de la situación de hecho, y las
exigencias concretas del fin de interés general previsto asimismo en la norma. El
principio de proporcionalidad de la actuación administrativa obliga aquí a
proceder según un doble objetivo:
l cX
Vid. J.M. BOQUERA OLIVER. <<Estudios sobre el acto administrativO>>. Madrid. 1 984. págs.
82 y 1 70.
ÍNDICE
1 '9 Vid. G. VEDEL. <<Droit Administratif>>. París. 1 977. pág. 60 1 .

a) elección de instrumentos jurídicos adecuados a la situación de hecho, para
la consecución del determinado fin previsto en la norma. Con esta operación se
pretende principalmente. aislar y desechar aquellos medios inadecuados, que no

guardan una justa correspondencia. proporcionalidad y congruencia con los
hechos y el fin concurrentes en el caso concreto.
b) elección del medio más idóneo y de menor restricción posible. de entre los
varios instrumentos adecuados para la obtención de un fin.
En definitiva el principio de proporcionalidad se concretiza en la adopción de

la medida necesaria. a partir del medio más idóneo y el de menor restricción
posible.
LARENZ 1 10 afirma que esta doble operación (principio del medio adecuado)
y (principio del medio necesario). posee cada una de ellas un contenido diferente.
pero representan las dos concreciones del principio de proporcionalidad. E n
definitiva este principio s e materializa siempre a través d e l a elección d e l a medida
necesaria en orden a la situación de hecho y a la obtención del resultado definido
por la norma.
EISENMANN reconoce que la «idea de adecuación» que condiciona la
121 validez de los actos administrativos para alcanzar su fin. no es un elemento exterior
a los poderes administrativos, sino que por el contrario afecta al poder mismo. a
su extensión, a su substancia1 1 1 . En consecuencia el ejercicio por la Administra
ción de estos poderes se ve condicionado esencialmente por la observancia del
principio de proporcionalidad, que se materializa en su concreción última, en la
adopción de la «medida necesaria».
Es en relación con este elemento donde convergen -en la aplicación del
Derecho Administrativo- la legalidad del comportamiento de la Administración
y los valores de libertad, de justicia material y pluralismo que presiden el Ordena
miento jurídico.
La aplicación del Derecho, su regularidad jurídica, por parte de la Administra
ción obliga a observar el principio de proporcionalidad, como instrumento para
garantizar una no reducción del principio de legalidad, que podría comportar
derogaciones singulares de la norma jurídica administrativa, a través del ejercicio
desproporcionado de los poderes administrativos. Por el contrario el principio de
1 30 Vid. K. LARENZ. <<Metodología de la Ciencia del DerechO>>. Barcelona. 1 980. pág. 472.
ÍNDICE
�'1 Vid. C. EISENMANN. «Coursde Droit Administratif». Tomo 11. Paris. 1 982. págs. 479 y 480.
proporcionalidad postula un ejercicio de la actividad de la Administración en base
a una j ustificada interpretación, integración y aplicación de la norma jurídica
habilitante.
C.2.3. La ponderación del interés general, como exigencia del fin

tipificado en la norma
El fin de la actuación administrativa aparece siempre tipificado, expresa o

implícitamente, en la norma jurídica habilitan te. Es propiamente su objetivo, el
objetivo concreto de interés general cuya satisfacción y garantía conlleva la
función pública administrativa referida sectorialmente en la norma (policía,
urbanismo, etc.).
En este punto y desde la óptica del principio de proporcionalidad, no interesa
tanto que la Administración persiga o no el concreto fin especificado en la norma
(desviación de poder), sino más bien el proceso de valoración que la Administra
ción haga del interés o intereses públicos concurrentes en la situación concreta de
que se trate. En tal sentido, el Derecho Administrativo le sitúa a la Administración
en una permanente posición de valoración de intereses, cuando menos de la
tradicional coexistencia y equilibrio entre el interés público y los intereses privados
122 muchas veces en conflicto con aquél. De este modo la función administrativa de
valoración de intereses, en el ejercicio aplicativo de las normas, es un comporta
miento normal en la Administración.
La novedad que aporta, desde hace algunos años, el actual Derecho Adminis
trativo, es que cada día en mayor medida se le encomienda a la Administración la
misión de pronunciarse y disciplinar situaciones, en las que se hallan comprome
tidos distintos intereses públicos en juego, lo cual exige ineludiblemente de la
Administración -en cuanto sujeto que ha de aplicar e interpretar la norma
jurídica- un proceso de ponderación y valoración de tales intereses, en aras de
discernir el bien jurídico, derecho o interés prevalen te en la situación concreta.

De este modo el sistema de ponderaciones a que la Administración puede
verse obligada, en los casos de colisión o conflicto de intereses concurrentes, puede
reconducirse a alguno de los siguientes supuestos:
a) Situaciones de conflicto entre derechosfúndamentales: la experiencia nos

pone de manifiesto la existencia de tensiones y lesiones de unos derechos con
ocasión del ejercicio de otros: la garantía de unos y otros es de interés general
conforme a la Constitución. La libertad de expresión (articulo 20) frente al derecho
ÍNDICE
al honor e intimidad personal. familiar y a la propia imagen (artículo 1 8 . 1 ) . La

problemática de la colisión entre derechos fundamentales es clásica y muy estu
diada sobre todo en la doctrina alemana; en este sentido la ponderación entre
bienes protegidos ayuda a la búsqueda de la solución 1 12 .

Nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 1 04/ 1 986 de 1 7 de julio
(Fundamento Quinto) ha afirmado que «el derecho al honor no es sólo un limite
a las libertades ... , sino que según el 1 8. 1 de la Constitución es en sí mismo un
derecho fundamental. Por consiguiente, cuando del ejercicio de la libertad de
opinión ... resulte afectado el derecho al honor de alguien, nos encontraremos ante
un conflicto de derechos ambos de rango fundamental, lo que significa que no
necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor haya de
prevalecer respecto al ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades, ni
tampoco siempre hayan de ser éstas consideradas como prevalentes, sino que «se
impone una necesaria y casuística ponderación entre uno y otras».
b) Situaciones de conflicto entre derecho /imdamental y el interés general que

representa el ejercicio de una concreta función administrativa. Es frecuente en este
sentido que en materia de funcionarios públicos, el principio de presunción de
inocencia (articulo 24.2) entre en colisión con las medidas cautelares que la
Administración puede adoptar (suspensión provisional de funciones) para garan
123 tizar el interés público del servicio; asimismo podría operar aquí el derecho a
obtener la tutela judicial efectiva (articulo 24. 1 ).
El Tribunal Constitucional, en sentencia 1 08/ 1 984 de 26 de noviembre
(Fundamento Jurídico Segundo) ha afirmado que «la presunción de inocencia es
compatible con :a aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por
resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un
juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias
concurrentes, pues una medida desproporcionada e irrazonable no seria propia
mente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso».
e) Situaciones en que concurren intereses generales interadministrativos. De

enorme frecuencia en un Estado de las Autonomías, territorial mente descentrali
zado, como lo demuestra -según ya hemos visto- la propia Ley 7/85 de 2 de abril,
1 ·12 Vid. A. EMBID !RUJO. <<La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la enseñanza>>,
en Revista Española de Derecho Constitucional, n· 1 5. ! 985, pág. 202. Asimismo, l .
BERDUGO GOMEZ D E L A TORRE. en <<Honor y Libertad d e expresión>>, Madrid.
ÍNDICE
!987. págs. 68 y ss. y l l l y ss.. principalmente.

reguladora de las bases del Régimen Local, en su artículo 55, letra b) que obliga a
las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, de un lado, y
a las Entidades Locales, de otro, a «ponderar, en la actuación de las competencias

propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquéllos
cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones».
Aquí los intereses públicos interadministrativos implicados pueden ser muy
diversos: estatal y autonómico; estatal y local; autonómico y local; interautonó
mico; interlocal (entre los cuales, los intermunicipales son los más frecuentes); etc.;
por supuesto que caben además situaciones en las que las Entidades implicadas
sean más de dos, debiendo de ponderarse la concurrencia de intereses locales,
autonómicos y estatales.
d) Situaciones de conflicto entre interés general e intereses colectivos o

particulares. Tradicionalmente, ya hemos visto como de un modo abstracto
prevalecía siempre el i nterés general alegado por la Administración; por el
contrario hoy, cuando la satisfacción del interés general ya no es actividad
exclusiva y excluyente de la Administración, se precisa una tarea de valoración en
concreto del interés general en relación con los bienes juridicos, derechos e
intereses afectados.
124
E n definitiva la heterogeneidad de intereses públicos ante los que se encuentra
la Administración, en su misión constitucional de «servir con objetividad el interés
general», le obliga a una ponderación razonada de los mismos a la hora de ejercitar
las potestades administrativas que el Ordenamiento le atribuye.
C.3. El concepto de Proporcionalidad como principio general

del Derecho Administrativo
El Principio General de Proporcionalidad, como expresión del principio de

legalidad de la Administración, regula e informa el ejercicio y exlensión de las
potestades administrativas en el proceso de producción y aplicación del Derecho
Administrativo, en base a una justificada ponderación -en el caso concreto- de los
bienes, derechos e intereses juridicamente protegidos, y en función de los valores
constitucionales de libertad, juslicia malerial y del derecho a la autonomía.
El principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de lega
lidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la
ÍNDICE
situación concreta ante la que se encuentra la Administración. Una utilización

desproporcionada de las potestades administrativas, representa dentro del proceso
de producción y aplicación del Derecho Administrativo una q uiebra importante
del principio de legalidad: realmente representa una derogación singular del

principio, en cuanto comportamiento de la Administración no deseado ni preten
dido por la norma jurídica. El principio de proporcionalidad sirve directamente al
proceso regular de producción y aplicación normativa.
Técnicamente. el principio de proporcionalidad opera a través de un proceso
valorativo, de ponderación justificada y razonable de los elementos de la norma
habilitante, que lo son también de la proporcionalidad de la actuación administra
tiva. Tal operación aparece funcionalizada hoy en nuestro Derecho -al igual que
toda la actividad de la Administración-, por los derechos y libertades fundamen
tales, !ajusticia material y el derecho a la autonomía que garantiza la Constitución.
En tal sentido, el principio de proporcionalidad se manifiesta operativo en la tarea
renovadora de reconstruir el Derecho Administrativo a partir de las nuevas bases
constitucionales.
D. EL CONTROL DE PROPORCIONALIDAD DE LA ACTIV I DAD

125 ADMINISTRATIVA
D.l. El principio de Proporcionalidad vincula igualmente

a la Administración como a su control jurisdiccional
Nuestro Tribunal Supremo así lo ha manifestado en diversas sentencias, entre

las que pueden citarse las de 14 de febrero de 1 984 (Ar. 629) y de 1 9 de abril de
1 985 (Ar. 1 7 1 6). Sin embargo no está de más insistir en el carácter general del
principio en relación con la actividad administrativa en su totalidad, y por ello no

limitado tan sólo a parcelas y sectores concretos (actividad sancionadora, urba
nismo, etc.) de la competencia administrativa. Como principio general del
Derecho, muy especialmente del Derecho Público, se imp.one a la Administración
en todas sus formas de actuación (disposiciones y actos) y en todos los ámbitos de
su actividad 1 11 .
El fundamento del carácter general del control de proporcionalidad de la
ÍNDICE
!.1 ..1 V1d. C. DEBBASCH. <<Droit Administratif>>. París. 1 97 1 , págs. 373 y ss.
actividad administrativa, deriva directamente de la Constitución (artículo 1 06. 1 ),
en el que se encomienda a los Tribunales el control de «la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». Hay
aquí una habilitación clara y un deber constitucional que obliga al Poder Judicial
a examinar la adecuación de la actividad administrativa con los fines; en definitiva
un control de proporcionalidad. Como afirma GALLEGO ANABIT ARTE «todas
las ponderaciones administrativas sobre el interés público, las circunstancias del
caso, etc., están sometidas al control pleno e integral por parte de los Jueces de lo
contencioso-administrativo» 1 34•
Los Tribunales a través del control de proporcionalidad de la actividad
administrativa no tratan de situarse en la posición de la Administración. No es su
objeto suplantar a la Administración, averiguando cómo habría actuado él, sino
analizar si la Administración ha ponderado suficientemente, de forma razonada y
reflexiva los distintos elementos de la norma habilitante, adoptando las medidas
necesarias para satisfacer el interés general en el caso concreto.
No se nos oculta que la función positiva de los principios generales del
Derecho presenta una dosis de relativa indeterminación, que no existe en la
función negativa que simultáneamente desempeñan 1 35, pero es misión del Juez
decir que esta o aquella decisión administrativa es absolutamente injusta. inade
126 cuada, discriminatoria o desproporcionada, más que afirmar qué sea precisamente
lo justo, lo adecuado y lo proporcionado. A los Tribunales corresponde preferente
mente la defensa del principio en su función negativa.
Tampoco se trata de sustituir con este control de la actividad administrativa
a otras técnicas de control que se han manifestado, hasta ahora, operativas y
eficaces: técnicas de control de la discrecionalidad, control a través de los
conceptos j urídicos indeterminados, control del presupuesto de hecho, etc.; se
trata por ello de reforzar tales técnicas con un control, el de proporcionalidad, que
operando de forma distinta a los anteriores, sirve iguaJmente a la legalidad.
El control de proporcionalidad no representa una técnica nueva de fiscaliza
ción jurisdiccional, de hecho ha venido siendo utilizada por la jurisprudencia en

sectores concretos de la actuación administrativa. Lo novedoso es sin duda la
1.14 Vid. A. GALLEGO ANA BIT ARTE. <<Función Ejecutiva. Actuación administrativa y Discre
cionalidad», en Prólogo a la obra de A. MOZO SEOANE, <<La Discrecionalidad de la
Administración Pública en España>>. Madrid, 1 985. pág. 28.
1 J5 Vid. al respecto las consideraciones de K. LARENZ en <<Derecho J usto. Fundamentos de Etica
ÍNDICE
J uridica>>, Madrid, 1 985, págs. 33. 1 43 . etc.

consideración de que el control de proporcionalidad es un verdadero control de la
actividad administrativa, a través de los principios generales del derecho (Prin
cipio de proporcionalidad), y en consecuencia no hay motivo alguno para dejar de

aplicarlo en parcela alguna de la actividad normativa o no de las Administraciones
Públicas.
Se trata de un control material lícito 1 36, estrictamente jurídico, de la actividad
de la Administración mediante la aplicación de un principio general del Derecho
Administrativo, y todo ello en aras de objetivar la interpretación y ejecución que
las Administraciones Públicas hacen del Ordenamiento jurídico. El principio de
proporcionalidad utilizado por el Juez, como un control de legalidad que es, viene
a potenciar y completar las técnicas j urídicas actualmente existentes al servicio de
un progresivo control jurisdiccional de actuaciones administrativas arbitrarias o
discriminatorias.
Es más, entendemos que el control de proporcionalidad debe ejercitarse
también por los Tribunales frente a la actividad de las Corporaciones de Derecho
Público, que tienen atribuidas por la ley funciones públicas administrativas; en
definitiva están desarrollando y aplicando, a través de técnicas descentralizadas,
potestades administrativas lo cual les obliga a estas Entidades a conformar su
actividad asimismo de acuerdo con el principio general de proporcionalidad de la
127 acción administrativa.
El Principio de Proporcionalidad de la actividad administrativa representa u n
límite sustantivo en el ejercicio d e potestades administrativas, y a l propio tiempo
actúa como crit('rio funcional y directivo de la acción administrativa al servicio del
principio de legalidad y de los valores de libertad y de j usticia que vinculan
asimismo a la Administración.
MOZO SEOANE ha puesto de manifiesto recientemente 1 37, refiriéndose al
control de la discrecionalidad de la Administración por los principios generales del
derecho, como uno de los más importantes límites modernamente consagrados
frente al ejercicio de facultades discrecionales, se expresa a través del Principio de

Proporcionalidad.
1.16 A. NIETO GARCIA ha distinguido entre un control materia/ lícito de la discrecionalidad y

un control material no líciw.ejercido este último mediante apreciación subjetiva del Juez
no estrictamente jurídica. Vid. <<Reducción j urisdiccional de la discrecionalidad en
materia disciplinaria>>. en Revista de Administración Pública, n• 44, 1 964, págs. 1 4 7 y 22.
m Vid. A. MOZO SEOANE. <<La Discrecionalidad de la Administración Pública en España>>,
ÍNDICE
Madrid, 1985, págs. 530 y SS.

0.2. La especificidad del control de proporcionalidad en un Derecho

como el Administrativo, articulado sobre una base valorativa de intereses
públicos: jurisprudencia de valores materiales
El Derecho Administrativo, a diferencia del Derecho Privado, alimenta sus

normas de una valoración de los intereses colectivos. Todo el Derecho de la
Organización por ejemplo, y en general, las atribuciones de potestades que se
configuran como verdaderas potestades públicas o de superioridad (obras públicas,
orden público, potestades de ordenación económica o urbanística, etc.), son
difícilmente susceptibles de descomponer en un sistema de derechos intersubjeti
vos l ls.
La doctrina 1 19 ha destacado asimismo, en otras ocasiones, cómo el control
contencioso administrativo -aunque animado de un fuerte espíritu expansivo- se
mueve con especial torpeza en el ámbito de la Administración económica. Son
perfectamente actuales las palabras de SANTAMARIA PASTOR cuando afir
maba, en el trabajo citado en nota anterior, que el contencioso no es visto en
absoluto por los ciudadanos como un instrumento efectivo de protección frente a
las arbitrariedades de una Administración todopoderosa.
A la vista de estas consideraciones, entendemos que el control de proporcio
128 nalidad presenta, indudablemente, una nota de especificidad para la fiscalización
j urisdiccional de la actividad administrativa y ello dada la particular naturaleza del
Derecho Administrativo funcionalizado al servicio de los intereses generales y
colectivos. El control de mensurabilidad de las intervenciones administrativas y el
control de ponderación de los intereses públicos, pueden coadyuvar muy sustan
cialmente a hacer del Contencioso un instrumento algo más eficaz frente a las
actuaciones irrerlexivas, poco razonadas y arbitrarias de la Administración.
Por supuesto, se ha de dejar claro que el control de proporcionalidad no es
otra cosa que un control de legalidad, a través de los principios generales del
Derecho; reforzada, si cabe, esta realidad por el hecho de que el principio de

proporcionalidad deriva directamente del principio de legalidad y afecta al ejer
cicio e interpretación de las potestades administrativas.
1 18 Vid. las consideraciones de E. GARCIA DE ENTERRIA, en <<Sobre los derechos públicos

subjetivos>>, Revista Española de Derecho Administrativo, n• 6, 1 975, pág. 429.
1 19 Vid. J.A. SANTAMARIA PASTOR, <<Veinticinco años de aplicación de la Ley reguladora de
la jurisdicción contencioso administrativa: balance y perspectivas>>, en Revista de Admi
ÍNDICE
nistración Pública, n· 95, 1 98 1 , pág. 1 26.

Es muy importante que los Tribunales asuman con carácter general y de

normalidad, el control de proporcionalidad de la actividad administrativa. Han de
realizar el esfuerzo de despegarse de una comprensión tradicional de la legalidad

formal de la Administración, que traslada completamente la carga de la prueba en
contrario a los particulares, y ello a la luz de los valores renovadores que la
Constitución consagra. La jurisprudencia por el contrario debe participar más
activamente en la creación aplicativa del Derecho, partiendo siempre y con
sometimiento a la Constitución140• El artículo 9 en sus apartados primero y
segundo, determina el comportamiento de los Poderes Públicos, por tanto
también de los Tribunales que deben referir a estas pautas constitucionales el
control de legalidad de las Administraciones Públicas.
El principio de proporcionalidad favorece, en definitiva, una Jurisprudencia
de valores materiales14 1 capaz de vincular la actividad administrativa al Derecho,
traduciendo la legalidad formal en Derecho; en tal sentido la Jurisprudencia no
puede ser neutral, sino que tendrá que enjuiciar en qué medida la acción adminis
trativa se conforma a los valores del Estado de Derecho en sentido material, en aras
de un Estado de Justicia como la Constitución propugna.
Una Jurisprudencia de valores materiales al servicio de la Constitución y del
Derecho, obliga a la Administración a intensificar Jos criterios de racionalidad y
129 ponderación de intereses afectados con su actividad, para lo cual deberá motivar
justificadamente los presupuestos de hecho y de derecho determinantes de dicha
actuación, condicionándole de este modo a un uso proporcional de las potestades
administrativas que le vienen atribuidas.
FORSTHOFF ha afirmado que el Estado moderno no encuentra la vida
social en una situación de orden preformado, sino que, al contrario, el estableci
m iento y mantenimiento de un orden social adecuado es el cometido más urgente
del Estado, un cometido que reclama todas sus fuerzas . . . Una función de tan
extraordinaria influencia (función conformadora), no puede guiarse tan sólo por
criterios funcionales, sino que tiene que orientarse por cánones superiores, so pena
de dejar de reconocer que el orden social no es tan sólo una estructura funcional,
sino un complejo dirigido a la realización de !a justicia. El Derecho Administrativo
1 •11 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA. <<La interdicción del criterio interpretativo contra civeS>>.
en Revista Española de Derecho Admi nistrativo. no 46. 1 985. pag. 1 77.
1 • 1 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, <<Pri ncipio de legalidad, Estado material de Derecho y
Facultades interpretativas y constructivas de la Jurisprudencia en la Constitución>>. en
ÍNDICE
Revista Espailola de Derecho Constitucional. no 1 0. 1 984, pags. 1 1 y ss.

-termina diciendo este autor- habrá de reconocer como cometido del Estado, la
realización del Derecho en el sentido de una realización de los principios básicos
de la justicia 142•
El principio de proporcionalidad de la actividad administrativa representa,
como principio general del Derecho que es, una condensación de valores mate
riales concretos de libertad y de j usticia, segun ha quedado dicho; por ello el
control de proprocionalidad puede operar como un adecuado parámetro no sólo
de la legalidad sino además de la vinculación material de la Administración al
Derecho, a la Justicia.
130
ÍNDICE
1 42
Vid. E. FORSTHOFF, <<Tratado de Derecho Administrativo». Madrid. 1 958. págs. 15 y 1 6.
IV. AMBITOS DE ESPECIAL APLICACION DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Se trata de reflejar en esta última parte del trabajo, por vía ejemplificativa,
algunos de los ámbitos en los que se juzga que el principio de proporcionalidad
presenta una mayor operatividad y funcionalidad. Estimamos que este principio,
en cuanto principio general del Derecho Administrativo de carácter institucional,
irradia su eficacia a todos los ámbitos de ejercicio de potestades administrativas,
sean o no determinantes de relaciones jurídicas con los particulares, pues todo el
131 comportamiento de la Administración debe conformarse al principio de servicia
lidad objetiva al interés general, con sometimiento pleno al Derecho según
preceptúa el artículo !03 de la Constitución.
Con ser un principio general, el de proporcionalidad, que afecta a toda la
actividad de la Administración (incluso podríamos afirmar que afecta asimismo al
ejercicio de potestades públicas en general), interesa aquí formular algunas aplica
ciones prácticas de indudable interés de cara a la legalidad de la acción administra
tiva, y en consecuencia en orden también a un control de proporcionalidad en tales
casos. Nos referimos a materias en las que, en unos casos, el principio de
proporcionalidad puede coadyuvar con otras técnicas al respeto y control de la

legalidad administrativa (prohibición de exceso); y en otros casos, el principio
manifiesta su virtualidad de modo más específico (ponderación de intereses
públicos implicados; intervenciones económicas de la Administración; medida de
la iniciativa económica pública; etc.). En definitiva se pretende acrisolar el prin
cipio de proporcionalidad de la actividad administrativa -tras el análisis j urídico
técnico del mismo y su fundamentación constitucional-, con el testimonio de
determinados ámbitos de nuestro Derecho Administrativo que podrían verse
beneficiados con una mayor consolidación doctrinal y j urisprudencia! del prin
ÍNDICE
ctp!O.
Es la realidad de los problemas concretos que plantea en Derecho Administra

tivo el ejercicio de potestades administrativas, la que demanda un continuo
progreso en el sometimiento a la legalidad y a !ajusticia de la actividad administra

tiva. En esta tarea el principio general de proporcionalidad puede aportar,
creemos, savia nueva.
A. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO «PROHIBICION

DE EXCESO» DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION EN EL
EJERCICIO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Nos hallamos ante la manifestación más tradicional y generalizada del prin

cipio de proporcionalidad, en cuanto límite sustancial al ejercicio extensivo de las
potestades públicas, de especial relieve hoy frente al ejercicio de facultades discre
cionales por la Administración 1 43• En tales supuestos el principio de proporciona
lidad, actúa imponiendo un equilibrio y una congruencia entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir. Los ámbitos de la polícia, las sanciones
administrativas y disciplinarias son ciertamente algunos de los campos -de espe
132 cial protagonismo de la actividad discrecional de la Administración- donde
tradicionalmente el principio de proporcionalidad ha desarrollado su eficacia, sin
duda por influencia de la j urisprudencia y doctrina penal.
El principio de proporcionalidad como <<prohibición de exceso» de la acti
vidad sancionadora de la Administración, en cuanto exigencia de adecuación de
la sanción i mpuesta al ilícito administrativo que se estime acreditado, deriva
asimismo -como ha puesto de relieve reiteradamente nuestro Tribunal Supremo
y el propio Tribunal Constitucional desde 1 98 1 - de la aplicación, con ciertos
matices, al Derecho Administrativo sancionador de los principios inspiradores del
orden penal. En este sentido son de destacar la STC de 8 de junio de 1 98 1

(Fundamento Jurídico Segundo) y las STS de 20 de septiembre de 1 983 (Ar. 4525),
1 3 de mayo de 1 986 (Ar. 4582), 1 6 de diciembre de 1 986 (Ar. 7 1 60) y muy
especialmente la de 20 de enero de 1 987 (Ar. 203), esta última de la Sala Cuarta.
Tanto la potestad normativa de la Administración como la no normativa o de
aplicación, se ven informadas y disciplinadas en su ejercicio por el principio de
14J Vid. A. MOZO SEOANE. <<La Discrecionalidad de la Administración Pública en España».

ÍNDICE
Madrid. 1 985. pág. 530.

proporcionalidad, que opera además como garantía de los derechos y libertades
frente a las limitaciones derivadas del ejercicio de potestades administrativas 1 44•
En relación con el control de proporcionalidad de la potestad reglamentaria

de la Administración, el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de febrero de 1 97 7
(Ar. 765) declara nulo u n Decreto del Gobierno d e modificación del artículo 2 8 6
del Código de l a Circulación, entre otros Considerandos, porque:
«infringe el principio de legalidad . . . , además de agravar innecesariamente la

situación de los administrados con desconocimiento del principio de
proporcionalidad que debe regir toda la aclllación de la Administración en
el campo de la policía administrativa con violación en concreto de lo
prescrito por el apartado 2o del artículo 40 de la Ley de Procedi m iento
Administrativo, a la vez que ignora el principio, de aplicación general según
la jurisprudencia, de que cuando la Administración puede elegir entre varias
formas de actuar para conseguir una finalidad determinada, deberá emplear
precisamente aquélla que resulte menos lesiva a los derechos de los adminis
trados».
Hoy con base en los artículos 1 03 y ! 06 de la Constitución, el principio de

133 proporcionalidad se ha convertido en un principio institucional de la Administra
ción, por lo que -según ya ha quedado dicho- debe abarcar con carácter general
todo ejercicio por la Administración de potestades administrativas. cualquiera que
sea la actividad material en que aquéllas se desarrollen.
En cuanto al control de proporcionalidad en el ejercicio de potestades no
reglamentarias, existen numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo que
aplican esta modalidad de «prohibición de exceso», con referencia especialmente
al ejercicio de la potestad de policía, sanciones administrativas y disciplinarias. Por
todas ellas, merece ser destacada la sentencia de 27 de junio de 1 98 3 (Ar. 3 6 5 8 ) en
materia de infracciones urbanísticas, frente a las cuales la Corporación municipal

pretendía imponer la demolición. La citada sentencia acoge la siguiente doctrina
relativa al principio de proporcionalidad:
«que lo que, por el contrario. significa ese principio de proporcionalidad es

el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el interés público la
144 Vid. en este sentido el Dictamen del Consejo de Estado de 1 1 de junio de 1 98 1 . Recopilación
ÍNDICE
de Doctrina Legal. 1 98 1 . Madrid. 1 983. págs. 303 a 305.

concreta infracción y la perpetuación de la misma, es decir, la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo
realmente construido, o, entre esto y la absoluta carencia de autorización

legítimamente de la edificación, y, en consecuencia, si, en atención a la
magnitud de la transgresión, y su significado impacto respecto de los
intereses públicos, no queda más solución que demoler lo indebido, pero en
tal supuesto, abatiendo totalmente el objeto o signo externo de la infracción,
y no una parte de éste, en forma arbitraria y discriminada. . . ; más en esta
cuestión hay que procurar que no se rompa, la aeseada regla entre los
medios a emplear y los objetivos a conseguir. . . ya que se trata de altera
ciones mínimas que no suponen modificación en sentido propio 145.
Como puede comprobarse el principio de proporcionalidad conlleva una

graduación de las medidas, a adoptar por la Administración, según la trascen
dencia que para el interés público represente la situación de que se trate.
Asimismo, en sentencia de 27 de octubre de 1 986 (Ar. 5642), el Tribunal
Supremo en relación con la discrecionalidad de la Administración para elegir la
sanción a i mponer en un expediente administrativo disciplinario, ratifica la
siguiente doctrina jurisprudencia!:
134
��Es doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia de 28 de
septiembre de 1 984 (R. 4524), que los Tribunales de la Jurisdicción Conten
ciosa pueden y deben valorar, si en el caso concreto que se enjuicia ha sido
aplicada correctamente la facultad de la Administración de optar entre las
distintas sanciones que la Ley señala. . . atendiendo al principio de proporcio
nalidad entre falta y sanción . . . sin que la discrecionalidad que otorga el
artículo 20 del extinto Reglamento del Régimen Disciplinario, suponga una
libérrima discrecionalidad de la Administración para la elección de la
sanción a i mponer dentro de las posibilidades que el marco normativo le
otorga, pues esa discrecionalidad ha de estar presidida, operando como

corrector de la misma, por la necesaria aplicación del principio de propor
cionalidad entre sanción e infracción, a que se viene haciendo
mención . . >>.
.
I 4 S Vid. los comentarios de J.A. PAYA GASENT. <<La demolición en las infracciones urbanís
ticas: aproximación a los criterios de la jurisprudencia en la aplicación del principio de
ÍNDICE
proporcionalidad». en Revista de Derecho Urbanístico: no 99, 1 986, págs. 77 y SS.

Finalmente hay que decir que el principio de proporcionalidad es de enorme
impoJ:tancia en orden a la utilización que la Administración haga de sus potestades
de ejecución forzosa de los actos declarativos, a través de los medios que el

Derecho le atribuye; así como de las potestades de coacción directa que en
determinados supuestos le reconoce el Ordenamiento jurídico. En uno y otro caso
el principio de proporcionalidad ( intensidad de las medidas a adoptar y duración
temporal de las m ismas), concretizado en el «favor libertatis» y «respeto debido a
la dignidad de la persona», preside siempre el ejercicio de las medidas administra
tivas que deban de adoptarse para atender a las exigencias del interés público. La
misma elección del medio ejecuti vo queda delimitado por el principio de propor
cionalidad, según las reglas de «adecuación» y «necesidad» (medio más idóneo y
menos restrictivo de la libertad individual). El principio de proporcionalidad es
instrumento útil en tales casos para controlar la legitimidad de las medidas
coactivas, para valorar la reacción administrativa de cara al fin que j ustifique el uso
de la coacción por parte del Poder Público.
Como recordaba ALESSl 146, en relación con las medidas excepcionales y de
estado de necesidad, cuanto más genéricas son las determinaciones de las potes
tades administrativas («medidas que juzgue necesarias», «medidas conducentes a
la protección», etc), mayor operatividad presenta el principio de proporciona
135 lidad, como coadyuvante además de otras técnicas de control (conceptos jurídicos
indeterminados).
B. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PONDERACION DF

INTERESES PUBLICOS IMPLICADOS
Son muy variados los ámbitos en que debe operar el principio de proporcion.
lidad con este carácter específico y particularmente idóneo para ponderar por
parte de la Administración, los intereses públicos implicados en el caso concreto.

Entre ellos podemos destacar los siguientes:
8.1. Ponderación de intereses en el establecimiento del reg1men jurídico

administrativo de los Derechos y Libertades Fundamentales
En relación con el derecho a la no discriminación el Tribunal Constitucional

ÍNDICE
146 Vid. R. ALESSI, obra citada, pág. 204.

en sentencia de 1 0 de noviembre de 1 9 8 1 , acoge los criterios interpretativos

establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas senten
cias, al señalar que «se produce una discriminación cuando una distinción de trato
carece de una j ustificación objetiva y razonable»; afirmando por otro lado que «la
existencia de tal j ustificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de
la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporciona
lidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida».
Todo el tratamiento que los Poderes públicos administrativos puedan hacer
en relación con el régimen jurídico de los Derechos y Libertades fundamentales.
por razón de exigencias del interés público o de garantía de otros derechos y
libertades públicas, precisa fundamentarse de manera objetiva y razonada en
criterios de proporcionalidad. Esta es una constante en la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y en consecuencia de nuestro Ordenamiento, a
través del artículo 1 0.2 de la Constitución.
Por otro lado, se ha de tener presente la reiterada doctrina del Tribunal
Constitucional referente a que «las normas deben interpretarse en el sentido más
favorable para la efectividad de los derechos fimdamentales (STC 34/ 1 985, de 6
de mayo; 69/ 1 984, de 1 1 de junio; 1 7/ 1 985, de 9 de febrero; 29/ 1 985, de 28 de
febrero; 5 7/ 1 985, de 29 de abril; 32/ 1 98 7 , de 1 2 de marzo y 1 04/ 1 987, de 1 7 de
136 junio). Tal criterio jurisprudencia! encuentra en el Derecho Administrativo, a
través del principio general de proporcionalidad de la actividad administrativa, un
instrumento adecuado para ponderar los intereses en juego en el establecimiento
y aplicación del régimen jurídico administrativo de los Derechos y Libertades
Fundamentales.
B.2. Ponderación de intereses en el régimen administrativo

de las medidas cautelares
El Derecho Administrativo nos ofrece diversos supuestos en los que el i nterés

público comprometido, exige de la Administración la adopción de determinadas
garantías o medidas cautelares (fianzas, separación provisional, etc.). Sucede a
menudo que la protección del interés general a través de medidas administrativas
de carácter cautelar, puede entrar en colisión con la protección de otros intereses
públicos, como pudiera ser en particular la garantía de concretos derechos funda
mentales. Los derechos de las personas a obtener la tutela judicial efectiva (artículo
24. 1 ), y a la presunción de inocencia (artículo 24.2) entre otros, condicionan el
ejercicio de la potestad administrativa en relación con la determinación de posibles
ÍNDICE
medidas cautelares. Tales colisiones de i ntereses públicos, piénsese que se dan no

sólo en el ámbito de la función pública (relaciones de especial sujeción), sino en
general en otros muchos órdenes de la actividad administrativa.
El Tribunal Constitucional, en Sentencia l 08/ 1 984 de 26 de noviembre

(Fundamento Jurídico Segundo), tras afirmar que la «presunción de inocencia>> es
compatible con la adopción de medidas cautelares, concluye afirmando que:
«Siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando

no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la
finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida
desproporcionada o irra:::onable no sería propiamente cautelar sino que
tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso ...
Por otra parte, la necesidad de que la resolución sea fundada en Derecho, en
los términos vistos, viene a proyectar en el artículo 24.2 de la Constitución
la exigencia que deriva del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24. 1 )
que, como ha declarado el Tribunal en muy reiteradas ocasiones,
comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho».
B3. Ponderación de intereses públicos en conflicto

que la Administración debe tutelar
137
Cada día aparece como más lejana la consideración del i nterés público por la
Jurisprudencia, desde la óptica voluntarista y unilateral de la Administración. Si a
ello unimos que muchas actuaciones administrativas inciden en intereses públicos
diversos que aparecen en concurrencia e incluso en conflicto en un momento
dado, habremos de concluir que el «interés general» precisa contemplarse -sin
pretensiones de sustituir a la Administración en su actividad- más objetivamente,
mediante una necesaria y casuística ponderación de los intereses públicos que la
Administración debe tutelar.
En consecuencia no le está permitido a la Administración un ejercicio

arbitrario e injustificado de sus facultades discrecionales, ni valorar exclusiva
mente uno de los intereses públicos afectados con su actuación, ni dar preferencia
voluntaristamente a alguno de ellos frente a otros, como la jurisprudencia ha
venido sancionando. Por el contrario, el principio de proporcionalidad le exige
una decisión administrativa adecuada con el preceptivo proceso previo de valora
ción y ponderada apteciación de todos y cada uno de los intereses públicos,
directamente afectados por la actividad administrativa que se pretende.
Son muchos los supuestos en los que actuaciones administrativas protago
ÍNDICE
nizan importantes conflictos de intereses públicos en presencia, que aparecen

igualmente garantizados y protegidos por el Ordenamiento jurídico: intereses
públicos de carácter sectorial frente a intereses públicos municipales; protección
del medio ambiente frente a los intereses del sector económico minero; el destino
urbanístico del suelo frente a su aprovechamiento minero; el interés social que
representa la instalación por el Ayuntamiento de un Centro de rehabilitación de
toxicómanos frente a los derechos de la población infantil y adolescente que tienen
sus centros de enseñanza en zona próxima; conflictos de intereses en presencia en
muchos casos de alteración de términos m unicipales 147, etc. Veámos algunas
manifestaciones jurisprudenciales de tales supuestos:
-Sentencia de 15 de octubre de 1 984 (Ar. 4595). Por la Comisión Provincial

de Urbanismo de Barcelona se otf'rfga licencia de obras a un particular para la
instalación de una G;anja Experimental, al amparo de los artículos 85 y 86 de la
Ley del Suelo: el Ayuntamiento del término municipal donde se pretende realizar
la instalación se opone cuestionando la utilidad pública o interés social de la
actividad. En definitiva. una resolución de un órgano de la Generalidad de
Cataluña plantea un conflicto de intereses públicos: el interés social de la actividad
económica ganadera y el interés municipal.
El Tribunal Supremo confirma la sentencia apelada por la Generalidad,
138 ratificándose en dos Considerandos que juzga esenciales, afirmando que «la única
pmeha sobre utilidad pública o el interés social (manejada por la Comisión)
radica en la exposición del mismo Sr. V. (peticionario de la licencia). . . y por otro
lado que «es inaceptable la forma en que se ha ejercitado la discrecionalidad
administra/il'a existente » 14H .
En relación con la primera argumentación. se pone de manifiesto el deber de
1 4 7 Recientemente F. SOSA WAGNER y P. DE MIGUEL GARCIA. en <<Creación. supresión y

alteración de términos municipales>>. Madrid. 1 987. aludían a la impugnación judicial de

estas medidas de reforma territorial, con referencia al derecho español y a la experiencia
en la República Federal Alemana. En el primer caso los autores se pronuncian en favor del
control judicial en la ponderación de las causas legales y del procedimiento seguido para
llevar a cabo tales reformas territoriales. En cuanto a la experiencia alemana. la valoración
de las exigencias del interés público se ha de hacer. en tales casos. en clara conexión con
los principios de proporcionalidad y de exigibilidad. Vid. págs. 82 y 1 32. entre otras.
1 48 Vid. un comentario a esta sentencia realizado por M. M. FERNANDO PABLO. <<Discreciona
lidad y prohibición de arbitrariedad: La motivación de la concesión de licenCia en suelo
urbanizable no programado>>. en Revista de Estudios de la Admin istración Local y
ÍNDICE
Autonómica. n· 229. 1 986. págs. 1 5 3 y ss.

la Administración de realizar la actividad instructora necesaria para valorar y
ponderar de modo objetivo los intereses en juego, reprochándosele a la Adminis
tración no haber tenido en cuenta en su apreciación más que la exposición del soli
citante.
En cuanto al segundo argumento la Sala, siguiendo la doctrinajurisprudencial
más reciente, puntualiza los siguientes extremos: «la discrecionalidad de la Admi
nistración no impide el ejercicio por los Tribunales de la facultad concedida e
impuesta por el artículo 1 06 de la Constitución de controlar la legalidad de la
actuación administrativa así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican» (STS de 20 de octubre de 1 98 1 -Ar. 3797-); la discrecionalidad «no le
exime de aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que
su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantice su legalidad» (STS
de 22 de junio de 1 98 2 -Ar. 4829-); y finalmente «la motivación adecuada
constituye un requisito esencial en los actos administrativos, de particular trascen
dencia en los de carácter discrecional ya que de no exigirse, la discrecionalidad
quedaría degradada a arbitrariedad» (STS de 30 de junio de 1 982 -Ar. 5249- ).
La sentencia comentada desenvuelve sus argumentaciones -sin citarlo expre
samente- según la dinámica del principio de proporcionalidad de la actividad
administrativa, entendido como ponderación de los intereses públicos i mplicados.
139 Una consecuencia importante a extraer de esta doctrina jurisprudencia! es la
generalización de la exigencia de motivación de los actos administrativos siempre
que la Administración realice a través de ellos -como sucede muy frecuente
mente- funciones de valoración y ponderación de intereses, ya que es el único
modo de hacer operativo el artículo 1 06. 1 de la Constitución, y posibilitar que los
Tribunales controlen no sólo la existencia del presupuesto fáctico de la actuación
administrativa, sino además la calificación y valoración de los hechos e intereses
implicados en la resolución administrativa.
-Sentencias de 29 de mayo de 1 980 (Ar. 1 8 79), 1 1 dejulio 1 980 (Ar. 3427), 4

de noviembre de 1 98 1 (Ar. 4161), de 2 1 de octubre de 1 983 (Ar. 5214), y JO dejulio
de 1 985 (Ar. 4941), a través de las cuales el Tribunal Supremo ha tenido
oportunidad de pronunciarse acerca de los criterios que deben presidir la armoni
zación entre la protección del medio ambiente y el desarrollo del sector económico
minero149•
149 Vid. el comentario de estas sentencias en el trabajo de L.C. FERNAN DEZ-ESPINAR Y

ÍNDICE
LOPEZ, «El conflicto de intereses entre el medio ambiente y el desarrollo del sector
Como ha expuesto FERNANDEZ-ESPINAR los criterios que establece el

Tribunal Supremo en tales sentencias, están presididos por dos principios gene
rales: a) la denegación de un título minero por el órgano competente debe basarse

en informes y pruebas que revelen los daños y perjuicios ocasionados por la
actividad minera; b) el órgano competente debe ponderar los dos intereses en
conflicto, a la vista de cuál sea más conveniente al interés general.
Hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional, con ocasión de un
recurso de inconstitucionalidad, en sentencia 64/ 1 982, de 4 de noviembre, ha
analizado el conflicto de intereses entre la protección del medio ambiente y el
desarrollo del sector económico minero. Siendo su óptica distinta de la de la
j urisdicción contenciosa, sin embargo, aporta criterios para la armonización de
tales intereses, que sin duda han de influir en el comportamiento de los Tribunales
de j usticia a la hora de enjuiciar actuaciones de la Administración, en las que
aparezcan implicados y en conflicto ambos intereses.
-Auto de 1 7 de diciembre de 1 986 (Ar. 7162), a través del cual el Tribunal

Supremo confirma el auto de la Audiencia Territorial de Madrid de suspensión de
la ejecución del acuerdo del Ayuntamiento de la capital de instalar en dos edificios
un Centro de rehabilitación de toxicómanos, en una zona prevista en el Plan
140 Parcial de Chamartín, en cuyas proximidades existen hasta 34 centros de ense
ñanza, a los que acude una importante población infantil y adolescente.
Aparecen aquí y la Sala los destaca, dos intereses públicos implicados y en
conflicto, aunque igualmente necesitados ambos de protección. Lo más intere
sante de esta resolución del Tribunal Supremo, radica en las consideraciones que
sobre la cuestión de fondo (no sobre la suspensión) plantea la Sala:
«Con esta decisión no se niega la facultad del Ayuntamiento de promo

cionar e instalar Centros como el que es objeto de estas actuaciones proce
sales, al contrario,... ahora bien, lo que habrá de determinarse en su

momento, es si el lugar elegido para la instalación del Centro de Rehabilita
ción de Toxicómanos es en el presente supuesto el idóneo, atendiendo a la
circunstancia derivada del posible riesgo y perjuicio que ello suponga para
económico minero», en Revista de Administración Pública n• 1 1 1 , 1 986, págs. 237 y ss.

Asimismo puede verse M. BASSOLS COMA, «Sobre la colisión entre el destino urbanís
tico del suelo y su aprovechamiento minero>>, en Revista Española de Derecho Adminis
ÍNDICE
trativo, n• 20, 1 979, págs. 1 05 y ss.

una población infantil y adolescente que en gran número asiste a los 34
centros de enseñanza, que, según se alega, existen en las proximidades del
lugar donde se pretende situar el mencionado Centro . . >>..
Creemos que será suficiente con que la Audiencia Territorial se pronuncie en

su día acerca de la idoneidad del emplazamiento del Centro y no sobre si el lugar
elegido es o no el más idóneo», juicio este de optimización que excede de la
función jurisdiccional. Sin embargo, lo i mportante a destacar es la posición del
Tribunal en orden a contrapesar, equilibrar y ponderar los i ntereses sociales
afectados por la resolución administrativa, más allá de la estricta legalidad. Aquí
también el Tribunal está operando i mplícitamente con el principio de propor
cionalidad que disciplina la actuación administrativa. (Véase sobre este asunto la
STS de 1 6 de febrero de 1 988 -Ar. 1 4 1 8-, principalmente en su Fundamento de
Derecho Octavo).
B.4. Ponderación de los intereses públicos implicados en las relaciones

interadministrativas en régimen de autonomía
141
El artículo 5 5 de la Ley 7/85 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local establece que «para la efectividad de la coordinación y eficacia administra
tivas, las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, de un
lado. y las Entidades Locales, de otro, deberán en sus relaciones recíprocas:
b) Ponderar, en la actuación de las competencias propias, la totalidad de los

intereses públicos implicados y, en concreto, aquéllos cuya gestión esté
encomendada a las otras Administraciones.
Por su parte el artículo 58.2 de la citada Ley, con referencia a las Administra
ciones que tengan atribuidas la formulación y aprobación de instrumentos de
plan(/icación, establece que: «deberán otorgar a las restantes una participaci<)n
que permita armonizar los intereses públicos afectadoS>>.
Es de destacar al respecto el creciente grado de imtilllcionali::ación que, en
nuestro Derecho positivo. se viene otorgando a las relaciones interadministrativas
al objeto de armonizar los intereses públicos implicados en una actividad. Ello no
sólo en el ámbito del Ré[?imen Local, sino también en materia de Aguas (arts. 3 8
ÍNDICE
y 3 9 Ley 29/ 1 985 d e 2 d e agosto y arts. 9 5 y ss. del Real Decreto 9271 1 98 8 d e 29
de julio), Costas (arts. 1 1 6 a 1 1 8 Ley 22/ 1 988 de 28 de julio), Carreleras (arts. 5 y
1 0 Ley 25/ 1 988 de 29 de julio). etc.
En definitiva, se observa la actualidad e importancia que dentro del Estado de

las Autonomías representa la necesidad de ponderar e integrar los diferentes
intereses públicos afectados, como consecuencia de la actividad administrativa. El
Principio de proporcionalidad funcionaliza el comportamiento de la Administra
ción en orden a garantizar racionalmente la protección de tales intereses. En orden
a una mayor armonización de los intereses públicos afectados, resulta de utilidad
valorar dentro de la función planificadora la mayor o menor participación diferen
ciada de las entidades que tutelan dichos intereses; no se trata de salvar el mandato
legal por el trámite formal de audiencia a las Entidades interesadas, sino otorgarles
además una intensidad participativa proporcionada según las materias de que se
trate y por razón de la afección directa que representen en sus respectivos intereses.
B.S. Ponderación en el procedimiento de elaboración de disposiciones

administrativas, mediante el trámite de audiencia, de los intereses colectivos .
implicados por la norma
142 La importante sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4•) de 1 8 de diciembre

de 1 98 5 (Ar. 6539) pone bien de manifiesto la exigencia que para la Administra
ción deriva del Ordenamiento jurídico, en orden a ponderar en el procedimiento
de elaboración de disposiciones administrativas, los intereses colectivos impli
cados. En efecto la citada sentencia decreta la nulidad de una Orden de la
Presidencia del Gobierno de 4 de noviembre de 1 982, reguladora del Registro
Oficial de Ganaderías de Reses de Lidia, tras un proceso argumental de enorme
interés para la apertura del control judicial a las nuevas manifestaciones del
principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo150•
La Sala inicia su análisis con el reconocimiento de la naturaleza de disposición
de carácter general de la citada Orden, declarando ya desde un primer momento

la subordinación del poder reglamentario de la Administración a los principios
generales del Derecho, con lo que deja centrado el nervio de toda la argumenta-
1 50 Acerca de esta sentencia de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Martín del Burgo y
Marchan, existe un comentario sustancioso -en la línea de lo que aquí proponemos
debido a JUAN DE LA CRUZ FERRER «Nulidad de Reglamento por violación de los
principios generales del Derecho y omisión de la audiencia de los interesados», en Revista
ÍNDICE
Española de Derecho Administrativo, n• 52 págs. 607 y ss.

ción, si bien no entra a explicitar los concretos principios con los que opera en el
presente caso. Estimamos que hubiera sido una oportunidad formidable para
proclamar, de modo expreso, el sometimiento de la actividad reglamentaria de la

Administración al principio de proporcionalidad, en su versión no ya tradicional
de «prohibición de exceso», sino de ponderación de los intereses públicos y
colectivos implicados por la norma.
En un segundo momento el Tribunal pasa a examinar el contenido y la forma
en que la disposición ha sido elaborada destacando, por encima de las ritualidades
establecidas por la Ley de Procedimiento Administrativo (Artículos 1 29 a 1 32), la
singularidad de los intereses afectados por la referida disposición que no son
solamente los intereses protagonizados por el orden público de los espectáculos
-exclusivamente tenidos en cuenta por la Administración en la elaboración del
Reglamento- sino muy principalmente los de la ganadería, en el sector de reses de
lidia, ya que la Orden impugnada viene a establecer mayores limitaciones para el
acceso al Registro con exigencias que sólo favorecen a las explotaciones grandes,
latifundistas, a costa de la eliminación de las medianas y pequeñas, «lo que
ciertamente no se conjuga muy bien con los principios informantes del Ordena
miento jurídico de un Estado social y democrático de Derecho .. »».
.
El hecho de que la parte demandante, la Asociación Nacional de Ganaderías

143 de Lidia, no hubiese sido oída en vía administrativa en la elaboración de la
disposición en los términos establecidos por el artículo 1 30.4 de la Ley de
Procedimiento Administrativo -que la Sala reconoce, de conformidad con una
jurisprudencia mayoritaria, no ser de cumplimiento imperativo por la forma en
que está redactado-, no se hace valer por sí mismo como causa de nulidad sino que
sefúncionaliza al servicio de «un resultado más equilibrado y equitativm», esto es
en orden a equilibrar y contrapesar en el contenido de la disposición «los intereses
en juegm», es decir no sólo los representados por el orden público de los espec
táculos, sino asimismo los de la ganadería que, no habiendo sido tenidos en cuenta,
se ven afectados muy directamente por el nuevo Reglamento.

En definitiva el Juez obliga a la Administración, tras la declaración de
nulidad, a oír a las Asociaciones de Ganaderos de reses de lidia como requisito sine
qua non para ponderar los intereses afectados por la disposición. El principio de
proporcionalidad es manejado implícitamente por el Tribunal al exigir que el
nuevo Reglamento que se elabore y apruebe por la Administración sea «más
acorde a los intereses en juego y al Derecho»». Con ello la Sala aplica material
mente el principio de proporcionalidad entendido como ponderación necesaria de
los intereses colectivos implicados en el contenido de la disposición administrativa
ÍNDICE
aprobada, y ello obligando a dar participación a las Entidades que protagonizan

intereses afectados, a través del trámite formal más adecuado como es la audiencia
preceptiva de los interesados.
El principio de proporcionalidad como ponderación necesaria de los intereses

colectivos implicados por una decisión administrativa, sea ésta un acto o una
disposición, informa y disciplina todo el comportamiento de la Administración,
tanto formal (actuaciones procedimentales llevadas a cabo) como material (el
contenido final de la resolución administrativa o Reglamento), si bien difícilmente
se podrá alcanzar un resultado equilibrado de los intereses en juego sin dar
audiencia en el expediente administrativo a las personas y agrupaciones que
protagonizan dichos intereses.
De ese modo el trámite de audiencia en todo procedímiento administrativo
se configura asimismo como una exigencia formal del principio de proporciona
lidad de la actividad administrativa, siempre que en el contenido de la resolución
o disposición aparezcan implicados intereses colectivos, lo que deberá ser tenido
en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el artículo 105.c. de la Constitución y
los artículos 9 1 y 1 30.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
El Derecho Administrativo y los Tribunales tienen en el Principio de Propor
cionalidad un instrumento jurídico adecuado para asegurar la protección y realiza
ción de los intereses colectivos151• El principio de proporcionalidad en cuanto
144 deber de la Administración de ponderar los intereses públicos y colectivos impli
cados con su actuación representa, ante todo, una protección jurídica del interés
público, esto es del Derecho objetivo, potenciando jurisdiccionalmente una mayor
operatividad jurídica de los intereses colectivos afectados por la Administración.
8.6. Ponderación de intereses· en órganos administrativos de participación,

a través de técnicas de representación diferenciada
El Derecho de varios países europeos (Alemania Federal y Francia, principal

mente) ha introducido reformas recientes en materia de «gobierno» de las U niver

sidades, sobre un modelo dinámico de representación de intereses152; nos refe-
151 Vid. las consideraciones que sobre los mismos formuló A. NIETO GARCIA en <<La vocación
del Derecho Administrativo en nuestro tiempo)), Revista de Administración Pública, n·
76, 1975, págs. 9 y SS.
1 52 Vid. F. MERUSI, <<11 governo della Universitá in Italia, in Francia e nella Repubblica Federale
Tedesca>>. Ponencia presentada a llis Jornadas de Estudios sobre Organización de la
ÍNDICE
Universidad, Sevilla, 1986.

rimos en concreto a la Ley-Marco de 26 de enero de 1 970 y a las reformas llevadas
a cabo durante los años 70 en la República Federal, y a la Ley de Enseñanza
Universitaria aprobada en Francia en 1 984. En ambos casos, tras sendas impugna

ciones por motivos de inconstitucionalidad, tanto el Tribunal Constitucional
Federal como el Consejo Constitucional Francés, han tenido ocasión de pronun
ciarse y de sentar una doctrina que juzgamos de enorme importancia, ya que en el
fondo opera en base a elementos análogos al principio de proporcionalidad,
mediante técnicas de ponderación de intereses.
Los órganos colegiados de la Universidad, tradicionalmente reservados a los
profesores, se abren a los representantes de las otras categorías del personal de la
Universidad. Pues bien, es en relación con los niveles de representación de las
distintas categorías de personal en los órganos de gobierno de la Universidad,
donde se plantea principalmente la posible inconstitucionalidad de tales disposi
ciones.
El Consejo Constitucional francés, entre sus Considerandos, afirma que: «el
número de miembros que componen cada uno de los tres Consejos (Consejo de
Administración, Consejo Científico y Consejo de Estudios y Vida Universitaria) y
las proporciones aplicables a cada una de las categorías enunciadas son diferentes
según la naturaleza y las atribuciones del Consejo de que se trate...)), por lo que no
145 resulta violada la pretendida «Libertad de enseñanza») en que se fundamentaba el
Recurso153•
El Tribunal Constitucional Federal en Sentencia de 29 de mayo de 1 973,
establece las siguientes proposiciones:
-El derecho fundamental a la libertad científica no implica un modelo
estructural tradicional, ni una forma de organización particular.
-La llamada «Universidad de las categoríaS») (la ley objeto de impugnación
establecía que la participación de las categorías de personal debe guardar corres
pondencia con las funciones del órgano colegial), es compatible con el citado
derecho fundamental.
-Las reglas organizativas deben asegurar a los Profesores el más amplio
espacio posible, para el libre ejercicio de su actividad científica.
-En las decisiones relativas a la enseíianza, los Profesores deben tener una
influencia preponderante 154•
153 Vid. el texto de la Sentencia del Consejo Constitucional Francés, en Boletín de Jurisprudencia
Constitucional, n• 36, 1984, págs. 692 y 'SS.
ÍNDICE
154 Vid. F. MERUSI, obra citada, págs. 22 y ss.

En definitiva, como puede verse, se trata de establecer una «dosificación de
los i ntereses», a través de diferenciaciones en la representación e incluso con el
señalamiento de «materias reservadaS)) a la decisión de una sola de las categorías.

Nos hallamos, pues en presencia de una legislación y de una jurisprudencia que
arbitra técnicas de proporcionalidad en materia de participación; composición de
i ntereses que sirve para vertebrar con mayor eficacia la actividad de los órganos de
la Administración.
C. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIDA DE LAS

INTERVENCIONES ADMINISTRATIVAS EN LA ECONOMIA
Nuestro Derecho Administrativo a partir de la Constitución de 1 978 y más

recientemente tras el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, ha
iniciado un proceso progresivo de liberalización de las actividades económicas en
las que el hasta ahora vigente régimen de intervención administrativa, resulta
jurídicamente injustificado. Eri efecto el artículo 38 de la Constitución reconoce la
libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, y establece que los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio de acuerdo con las exigencias
146 de la economía general y, en su caso, de la planificación. Por su parte, uno de los
principios rectores del orden económico de las Comunidades Europeas es el
principio de competencia que obliga de forma progresiva a los nuevos Estados
miembros, a una eliminación de las restricciones existentes en sus respectivos
ordenamientos internos, a la vigencia de este principio en los distintos sectores
económicos.
De este modo se viene efectuando en nuestro Derecho una adaptación
generalizada de la legislación administrativa, a estos principios de libertad y de
competencia. Entre otros muchos ejemplos que podrían citarse, cabe referir aquí
las siguientes medidas adoptadas: Liberalización. industrial (Real Decreto 2 1 35/

1 980, de 28 de septiembre); Liberalización de cultivos (Ley 2/ 1 986, de 7 de enero,
sobre el arroz); Liberalización comercial (Real Decreto 270 1 / 1 985, de 27 de
diciembre, sobre el comercio de exportación) y (Orden de 2 1 de febrero de 1 986,
sobre procedimiento de las importaciones); Liberalización de inversiones (Real
Decreto Legislativo 1 265/ 1 986 de 27 de junio, sobre inversiones extranjeras en
España), Liberalización del Transporte público por carretera (Real Decreto
Legislativo 1 304/ 1 986 de 28 de junio, relativo al acceso a la profesión de transpor
tista); Liberalización del transporte marítimo (Orden de 1 8 de enero de 1 985 y
ÍNDICE
Real Decreto 990/ 1 986 de 23 de mayo, sobre libertad de contratación), etc.

Todo este nuevo régimen administrativo para el ejercicio de las actividades
económicas privadas, no está exento sin embargo de limitaciones legales por
razones de interés general. En cualquier caso, lo que queda claro es que los
principios de libertad de empresa y de libre competencia obligan al sector público,
a la Administración, a justificar razonadamente los motivos y el alcance de las
limitaciones e intervenciones que se reserve; no cabe seguir utilizando por parte de
la Administración un concepto expansivo y abstracto del interés general, para
respaldar el mantenimiento de técnicas de intervención. La libertad es la regla, la
intervención la excepción; por ello el equilibrio y la armonía entre el principio de
libertad y las exigencias del interés general puede ser restablecido en base al
Principio de proporcionalidad de las i ntervenciones administrativas en la acti
vidad económica.
La utilización, por otro lado, del principio de proporcionalidad para disci
plinar las posibles y necesarias limitaciones e intervenciones de los Poderes
Públicos en las actividades económicas de los particulares, es regla general en la
Comunidad Económica Europea -según ya hemos visto- y en varios paises
europeos. N. REICH afirma, con referencia al Derecho Público alemán, que el
Tribunal Constitucional Federal ha aceptado como válida, la utilización del
principio de proporcionalidad para «las intervenciones del Estado en la econo
147 mia>>155.
D. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PAUTA DEL

EJERCICIO DE LA INICIATIVA PUBLICA ECONOMICA
Es un lugar común en la doctrina, que tras la aprobación de la Constitución

española de 1 978, ha desaparecido en el nuevo régimen de las empresas públicas
el antiguo principio de subsidiaridad -propio de un derecho liberal decimonó
nico-, cuya observancia a través de un procedimiento reglado era presupuesto

habilitante para el desarrollo empresarial del sector público económico1 56 .
Recientemente DE JUAN ASENJO calificaba la relación «iniciativa econó
mica pública-iniciativa económica privada», en base al principio de compmibi-
' 55 Vid. N. REICH, <<Mercado y DerechO>>, Barcelona, 1 985, pág. 1 00.

1 56 Vid. T. R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, <<El procedimiento previo a la creación o expansión
de una empresa nacional>>, en Revista de Administración Pública, n• 49, 1 966, págs. 309
ÍNDICE
y SS.
lidad entre una y otra, siendo su efecto más trascendente el amparo que la
Constitución presta tanto a los sistemas económicos que giran en torno a la
iniciativa individual, como de aquellos otros cuyo centro neurálgico de decisión se

sitúa en el sector público1 57•
Sin e mbargo tal principio presenta serias limitaciones; estamos de acuerdo
con el mismo en lo que tiene de descripción del nuevo sistema frente al viejo
principio de subsidiaridad; pero así como éste era un principio operativo que
señalaba las pautas pará el desarrollo empresarial del sector público económico, el
principio de compatibilidad por el contrario resulta excesivamente neutro. No nos
sirve como criterio que discipline el desenvolvimiento de la iniciativa pública
económica. Es totalmente libre en su comportamiento el sector público?; en caso
negativo a qué límites ha de atenerse?; es suficiente referir la autonomía y libertad
de los sujetos públicos económicos al interés general?
Estimamos que en toda esta materia el comportamiento del Sector Público en
la economía, se vertebra mejor jurídicamente y desde el punto de vista constitu
cional, a través del Principio de Proporcionalidad. La Constitución que ha
redefinido el sujeto económico público 1 58 en un marco teleológico de «meca
nismos de actuación» (artículos 1 28 y 1 3 1 ) y de «cometidos generales y secto
riales» (artículos 40, 1 3 1 , 45, 47, 5 1 , etc.) de carácter objetivo, se halla insertado
148
dentro de un orden económico constitucional cuyos valores de libertad, de
igualdad y de justicia (artículos 1 y 9,2, principalmente) diseñan un obligado
equilibrio en el desenvolvimiento de la iniciativa económica por parte de los
sujetos públicos. Dicho equilibrio está implícito en el propio estatuto constitu
cional del sector público económico (adecuación de medios y fines, en su actua
ción).
Consecuentemente, el equilibrio entre libertad de empresa e iniciativa econó

mica pública se va a hacer depender no de una referencia más o menos abstracta
al interés general, sino de una ponderación razonada de los medios con que cuenta
el Sector Público (iniciativa económica; publicatio de actividades y bienes; inter
vención en la gestión de empresas; planificación macroeconómica; fomento de la
iniciativa privada; y titularidad de determinados bienes) y de los fines que ha de
1 57 Vid. O. DE JUAN ASENJO, «La Constitución Económica Espai\ola>>, Madrid, 1 984, págs. 98
y SS.
1 58
ÍNDICE
Vid. P. ESCRIBANO COLLADO, «El orden económico en la Constitución Espai\ola de

1 978», en Revista Espai\ola de Derecho Constitucional, n· 14, 1985, págs. 102 y ss.
servir (prefijados objetivamente por la Constitución), así como de los intereses
públicos afectados (libertad de empresa e interés general).
En otras palabras, la autonomía y libertad de la actividad económica del

sector público, se materializa en el Principio de Proporcionalidad, como criterio
dinámico y equilibrador de las relaciones entre el Sector Público y el Sector
Privado; principio que introduce mayores dosis de juridicidad en el comporta
miento de los Poderes Públicos en la economía.
149
ÍNDICE
V. CONCLUSION
Las consideraciones precedentes son, sin duda alguna, fruto del examen de
problemas concretos y comunes que plantea la actividad administrativa en
distintos sectores de la denominada, tradicionalmente, parte especial del Derecho
Administrativo, y cuyo tratamiento global precisa proyectarse sobre la teoría
general en la búsqueda de principios y técnicas satisfactorios, para someter en
último extremo el comportamiento de la Administración al Derecho.
Por otro lado, las nuevas bases constitucionales del Derecho Administrativo
151 están obligando a una reconstrucción progresiva de las parcelas clásicas de n uestra
disciplina, además de innovar ciertamente otras nuevas y desconocidas hasta fecha
reciente en el Ordenamiento j urídico español.
El principio general de proporcionalidad, creemos que representa hoy una
aportación muy útil y eficaz para el Derecho Público, y en particular para el
Derecho Administrativo según hemos pretendido poner de manifiesto en el
presente trabajo. Tanto por su justificada fundamentación constitucional, como
por su construcción técnica en torno al ejercicio de las potestades administrativas
(pieza nuclear del principio de legalidad de la Administración), como por los
presupuestos jurídicos que cumple en cuanto principio general del Derecho
Administrativo, el principio de proporcionalidad posee una potencialidad de

enorme alcance y eficacia para disciplinar el sometimiento de la actividad de las
Administraciones Públicas al Derecho.
Los ejemplos concretos de especial aplicación del principio, constituyen un
reducido exponente de la funcionalidad del mismo en ámbitos básicos del Derecho
Administrativo. Con todo, el tiempo y la experiencia se han de convertir en el
verdadero banco de pruebas de un principio que, como el de proporcionalidad,
encierra unas indudables pretensiones de generalidad respecto de la actividad
ÍNDICE
administrativa, en orden a su legalidad y control.

El Principio General de Proporc - Lopez Gonzalez, Jose Ignacio

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INSTITUTO GARCÍA OVIEDO

EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA

Colección: Derecho. Instituto García Oviedo

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro

EDICIÓN DIGITAL DE LA PRIMERA EDICIÓN IMPRESA EN 1988

© EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA 2016

© JOSÉ IGNACIO LÓPEZ GONZÁLEZ 2016

Santi García. santi@elmaquetador.es

II. ORIGEN Y EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIO-

A . PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LIMITES DEL

5 A.3. El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo

B . PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y «PROHIBICION

C. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACION

C.2. La jurisprudencia alemana de la «Ponderación de bienes en el

E. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y JURISPRU­

DENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNI-

F. RECEPCION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPOR­

111. LA CONSTRUCCION TECNICA DEL PRINCIPIO DE

A. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO

sector público económico, según el principio de propor-

B. LA JUSTIFICACION TECNICA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD E N E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD

C.LA DELIMITACION DEL CONCEPTO DE PROPORCIONA­

C.I. Principio General de Proporcionalidad y otros conceptos

C 2. 2. !.a medida adminislra! i \'a necesaria: elección den1 ro de las

medidas adecuadas posibles. del medio más idóneo y

D. EL CONTROL DE PROPORCIONALIDAD DE LA ACTI­

IV. AMBITOS DE ESPECIAL APLICACION DEL PRINCIPIO DE

B. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PONDE­

jurídico administrativo de los Derechos y Libertades Funda-

B.6. Ponderación de intereses en órganos administrativos de parti­

cipación, a través de técnicas de representación

C.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIDA

D.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PAUTA

determinados sectores de la actividad administrativa, sino con todas las actua-

c iones de la Administrac ión, ya que el princ i pio de proporcionalidad deriva

normativa que el Derec ho le atribuye a la Administrac ión Pública.

puesto legitimador de la actuación de los Podere s Públicos, mediante la atribución

JI. ORIGEN Y EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

A. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LIMITES DEL PODER

A.l. El origen jurídico penal del principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad ha protagonizado en buena medida el

1 Acerca de las consideraciones históricas sobre e l principio d e proporcionalidad en e l Derecho

<<Apuntes de Derecho Penal>>. Madrid. 1 966. págs. 78 y ss.

Como han manifestado JESCHECK y MIR PUIG', recogiendo un criterio

A.2. La asunción de la regla de proporcionalidad por el Derecho de Policía,

El concepto de proporcionalidad nacido en el Derecho Penal, pasa al Derecho

de Policía en su etapa de concepción liberal, correspondiente al siglo XIX1 que se

no 8 ! . 1 976. págs. 3 5 Y SS.

general e indeterminado, capaz de instrumentar en su favor cualquier medida

7 Vid F. FLEINER. <<Instituciones de Derecho Administrativo>>. Barcelona. 1 933. págs. 3 2 1 y ss.

o instrumental, percatándose de que lo que verdaderamente caracteriza a la

Policía es su forma de actuar: hay policía cuando encontramos medidas adminis­

técnicas de la desviación de poder y control del presupuesto de hecho o de los

8 Vid. A. NIETO GARCIA; obra citada, págs. 62 y ss.

VENEZIA y GAUDEMET ), Paris. 1 982, págs. 248 y ss.

propiedad. y que la gravedad de la medida esté en relación con la gravedad del

A.3. El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo español:

Con referencia expresa a nuestro país, tanto el derecho positivo como la

11 <<L a eventualidad de desórdenes, alegada por el Alcalde de N . ... no presentaba un grado de

1 1 Vid. F. GARRIDO FALLA. obra citada, pág. 2 1 6.

jurisprudencia han acogido la regla de proporcionalidad, con relación a la inter­

sancionadoras y disciplinarias de la Administración, si bien ello de forma parcial

La j urisprudencia y la doctrina han visto en este precepto una aplicación

E. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y JURISPRU

F. RECEPCION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPOR

C.LA DELIMITACION DEL CONCEPTO DE PROPORCIONA

D. EL CONTROL DE PROPORCIONALIDAD DE LA ACTI

B. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PONDE

B.6. Ponderación de intereses en órganos administrativos de parti

Policía es su forma de actuar: hay policía cuando encontramos medidas adminis

jurisprudencia han acogido la regla de proporcionalidad, con relación a la inter

disciplinarias), el principio de proporcionalidad es reconocido por la jurispru

e) Otras veces la jurisprudencia equipara y vincula el principio de proporcio

f) Finalmente, la jurisprudencia exige la utilización del criterio de proporcio

Tanto en el Derecho administrativo a/emán'4 como en el Derecho adminis

LAGRANGE ( 1 5 de febrero de 1 96 1 , Rec. 1 2 1 ), a partir del cual el juez administra

a la falta cometida, procede a un examen profundo de las circunstancias concu