TERCERA ETAPA • AÑO 13 Martes 20 de diciembre de 2022

●834
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE
EL PERUANO

El potencial
cuprífero
del Perú
AGENDA PARA EL DESARROLLO
SOSTENIBLE DE LA MINERÍA
4„+7Ĩ LUÍS MIGUEL ELÍAS
Y DAVID BARACCO

4„+-2%7Ĩ LA DETENCIÓN 4„+-2% LAS ESTAFAS Y 4„+-2% EL RECURSO DE PÁGINA 8: EN DEFENSA

EN FLAGRANCIA Y LOS DEREĨ LA CIBERDELINCUENCIA EN CASACIÓN EN EL PROCESO DE LO QUE NOS PRESTIGIA.
CHOS FUNDAMENTALES. LA LEGISLACIÓN. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. RICARDO GANDOLFO
EDHÍN CAMPOS BARRANZUELA KARLA CÁRDENAS PERCY BARDALES CORTÉS
2 MINERIA
MARTES 20
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE DICIEMBRE
DE 2022

IMPORTA CONSOLIDAR LA POSICIÓN Y LIDERAZGO DEL PERÚ

Relevancia e impacto
actual del potencial
cuprífero en la
agenda nacional
El ranking que el país tiene en producción de cobre responde a años de inversión,
estabilidad y crecimiento económico con una visión coherente de desarrollo. Al ser la
actividad cíclica por naturaleza debido a que el precio de los minerales es variable y
determinado en el mercado internacional (commodities), es fundamental que nuestro
país aproveche la necesidad global actual para la comercialización del cobre.

E
l Perú es un país histórica-
mente minero, caracterizado
principalmente por su gran
potencial para la producción
de cobre. Actualmente, ocupa-
mos el segundo lugar en la producción del
metal rojo a escala mundial (solo detrás
de Chile), y el tercer lugar en el ranking
global de reservas (luego de Chile y Aus-
tralia), y las regiones más favorecidas son
Áncash, Arequipa y Apurímac. Es en ese
contexto que el Ministerio de Energía y
Minas (Minem) determinó en su Memo-
ria Anual del 2021 que uno de sus cinco
objetivos principales era el garantizar la
continuidad de las actuales operaciones
para consolidar la posición del Perú como
líder mundial en la producción del cobre.
I. Importancia actual
del cobre en el mundo
La importancia del cobre para nuestro
país se presenta en un momento único
en el cual la tendencia internacional –en
mayor o menor medida considerando
los recursos disponibles– es migrar
las matrices energéticas basadas en el
consumo de combustibles fósiles, hacia
matrices energéticas que utilizan ener-
gía generadas por recursos energéticos
renovables. Es en este contexto que el
cobre juega un rol principal, ya que es
un material esencial para la fabrica-
ción de tecnologías limpias, así como
de vehículos eléctricos cuyo consumo se
LUIS MIGUEL encuentra en alza. Al respecto, el Banco
ELÍAS
Mundial resalta que el cobre es el único
SOCIO DEL ÁREA mineral utilizado en la fabricación de
MINERA DE
REBAZA, ALCÁZAR productos para la generación de energía
& DE LAS CASAS eólica, solar fotovoltaica, hidroeléctrica,
geotermal, nuclear, así como para el al-
macenamiento de energía.
II. Relevancia del cobre en la
economía nacional
En el 2021, la exportación del cobre re-
presentó el 32.8% del total de las exporta-
ciones de nuestro país, lo que significó un
aumento del 58.7% frente a las cifras del
DAVID
BARACCO 2020. Ello se basó principalmente en el
aumento progresivo del valor del mineral
ASOCIADO SENIOR como consecuencia de la reactivación de
DEL ÁREA MINERA
DE REBAZA,
la economía de las potencias mundiales,
ALCÁZAR & DE LAS luego de la recesión causada por la pande-
CASAS
mia del covid-19. No es de sorprender que
el Perú reporte producción de cobre en
16 departamentos, en diversos proyectos
de exploración minera bajo el régimen
general de gran y mediana minería, y
bajo el régimen de promoción de pequeño
productor minero.
III. Producción variable
del metal rojo
Próximos a concluir este año 2022, es per-
tinente analizar cuál fue el resultado de la
producción del cobre durante el año y la
percepción general sobre cómo se desarro-
llaron los principales proyectos cupríferos. mencionados. En el caso de Cuajone, se
Y es que pese a la importancia global actual presentaron (i) bloqueos de la vía férrea
del cobre para la producción de energía utilizada para el transporte de minerales
limpia, y la relevancia nacional por ser el por parte de comuneros que exigían el
mineral más producido en nuestro país, el pago de una indemnización por una
primer semestre de este año se vio marcado supuesta usurpación de terrenos; y, (ii)
negativamente por la paralización de los el corte ilegal de agua en el proyecto,
proyectos mineros Cuajone y Las Bambas, como consecuencia del cierre de una
que implicó una reducción considerable en válvula de un reservorio de que abastece
la producción de este mineral. de agua a los trabajadores y familias que
La paralización de los proyectos mi- se encuentran en la zona de influencia.
neros cupríferos Cuajone y Las Bambas De otro lado, en el caso de Las Bambas,
se debió a la escalada de conflictos socia- la operación se ha paralizado en diversas
les y medioambientales con las comuni- oportunidades como consecuencia de
dades ubicadas en el área de influencia los bloqueos en el corredor minero del
-directa e indirecta- de los proyectos sur, que es utilizado para el transporte

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El Peruano
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MINERÍA
minero de concentrados de minerales.
De acuerdo con la Edición N° 09-2022
del Boletín Estadístico Minero preparado
por el Minem, en setiembre del 2022,
la producción cuprífera se incrementó
en un 10.7%, lo cual permitió revertir la
tendencia negativa del primer semestre
del año. En gran parte, la mejora nota-
ble en el segundo semestre tiene como
fundamento la entrada en operación del
proyecto minero cuprífero Quellaveco,
cuya máxima contribución ha ayudado a
que mejore el panorama de la producción
de cobre. La estimación realizada por
AngloAmerican (titular del proyecto) es
que en Quellaveco se producirá 300,000
toneladas métricas de cobre por año, du-
rante los primero diez años de la opera-
ción (esto es, hasta el 2032), luego de lo
cual se realizarán nuevas estimaciones
considerando la vida útil de la mina y
posibles expansiones.
Históricamente se han presentado oportunidades comer-
ciales relacionadas a recursos naturales que nuestro país
no ha sabido aprovechar, por lo que aprender de nuestro
pasado implica, entre otras acciones, el garantizar la conti-
nuidad de los proyectos mineros cupríferos que cumplen a
cabalidad con la regulación medioambiental y social.
IV. Consecuencias de la disminu-
ción temporal de la producción
Pese a que en la segunda mitad del año
se mostró una mejora excepcional en
la producción del cobre, es importante
conocer las consecuencias generadas
por la disminución de la producción
del cobre en la primera mitad del año.
Sobre el particular, en nuestra opinión,
los siguientes son los principales efectos
adversos para el país con ocasión de la
caída de la producción del cobre:
MARTES 20
DE DICIEMBRE
DE 2022
a) Menor recaudación: Si bien el resul-
tado global del 2022 en la recaudación del
Estado es sumamente positivo, que ascen-
día hasta setiembre a 14,259 millones de
soles, lo cierto es que hubiese habido una
recaudación considerablemente mayor si
es que no se hubiese disminuido la pro-
ducción de cobre por la paralización de
proyectos. Así, la principal consecuencia
es una menor recaudación de fondos que
recibe el Estado por concepto de impuesto
a la renta, regalías y canon minero.
3
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
Para Cuajone, el estimado de pérdida
del Estado por concepto de impuestos y
regalías ascendió a 8.5 millones de soles
diarios (2.3 millones de soles por canon y
regalías, y 6.2 millones de soles por impuesto
a la renta), haciendo un total aproximado de
255 millones de soles por el tiempo que duró
la paralización. En el caso de Las Bambas, el
estimado diario de la paralización asciende
a 39 millones de soles que dejan de percibir
las arcas públicas.
El resultado evidente de la menor recau-
dación por parte del Estado de la actividad
económica que más ingresos directos e
indirectos genera es que habrá menos
recursos para la ejecución de proyectos
públicos, en los sectores salud, educación,
transporte, entre otros. Asimismo, nos
encontraremos limitados indebidamente
para acortar la brecha de infraestructura
existente en nuestro país.
b) Pérdida de nuevas oportunidades:
La consecuencia indirecta más impor-
tante es el desincentivo que se genera
en las empresas privadas nacionales e
internacionales para invertir en minería
en el país. Tiene particular relevancia el
desincentivo que se genera la inversión en
nuevos proyectos de exploración minera,
que es la etapa más riesgosa, así como en
las ampliaciones de proyectos ya opera-
tivos, que demandan una gran inversión
para ampliar la huella de explotación o
la vida útil de la mina.
c) Disminución de la competitividad:
El ranking que Perú tiene en producción
cuprífera no es gratuito. Responde a años
de inversión, estabilidad y crecimiento
económico con una visión coherente de
desarrollo. En los últimos años, la crisis
política ha debilitado bastante la confian-
za, incrementado el riesgo país e influi-
do en la desaceleración de la economía.
Ello, sumado a un reciente debilitamiento
institucional, contribuye a que el país
pierda competitividad en la región y a
nivel global.
Al ser la actividad minera cíclica por
naturaleza debido a que el precio de los
minerales es variable y determinado en el
mercado internacional (commodities), es
fundamental que nuestro país aproveche la
necesidad global actual para la comerciali-
zación del cobre y los altos precios actuales
(super ciclos). La minería sostenible que
cuide y respete el medio ambiente y a las
poblaciones traerá beneficios generales
para la nación, y puede ser un punto de
inflexión en el desarrollo económico del
país. Históricamente se han presentado
oportunidades comerciales relacionadas
a recursos naturales que nuestro país no
ha sabido aprovechar, por lo que aprender
de nuestro pasado implica, entre otras
acciones, el garantizar la continuidad
de los proyectos mineros cupríferos que
cumplen a cabalidad con la regulación
medioambiental y social, y que son la
fuente de recaudación más importante
de las arcas públicas.
4 JUDICIAL
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
D
e conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 259° del
Código Procesal Penal (1), la
Policía Nacional puede de-
tener, sin mandato judicial,
a quienes sorprenda en flagrante delito,
cuando el agente es descubierto en la reali-
zación del hecho punible, cuando el agente
acaba de cometer el delito y es descubierto,
y además cuando ha huido y ha sido identi-
ficado, durante o inmediatamente después,
de la perpetración del acto antijurídico.
Además, cuando el agente es encon-
trado dentro de las 24 horas, después de
la perpetración del hecho con efectos o
instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlos
o con señales en sí mismo o en su vestido
que indiquen su probable autoría.
El Tribunal Constitucional (TC) ha
precisado, en su reiterada jurisprudencia,
que la flagrancia delictiva por la comi-
sión de cualquier ilícito penal presenta
dos presupuestos indispensables para
su cumplimiento y estos son:
A. La inmediatez temporal. Es decir,
que el delito se esté cometiendo y que se
haya cometido instantes antes, y
B. La inmediatez personal. Esto es que
el sujeto activo se encuentre allí en ese
momento y situación, y en relación con
el objeto o los instrumentos del delito y
que ello ofrezca una prueba evidente de
su participación en el hecho punible.
De la misma forma, la doctrina ha
desarrollado diferentes modalidades de
flagrancia delictiva; veamos algunos casos
prácticos:
–Flagrancia propiamente dicha. Es el
caso en que efectivos de la Policía Nacional
observan la comisión de un ilícito penal
robo y es en esas circunstancias que inter-
vienen in fraganti al agente activo, logrando
así su intervención e inmediata captura.
–Cuasiflagrancia. Un miembro po-
licial percibe que se está cometiendo un
delito y el agente activo se percata de ello
y decide fugarse. En este caso, el efectivo
policial lo persigue por un corto tiempo y
logra su captura; este ha percibido en for-
ma directa la comisión del hecho punible.
–Presunción de flagrancia. Otro caso
práctico, cuando una persona conduce un
vehículo motorizado y se encuentra en
estado de ebriedad; por ser un delito de
peligro abstracto, está en plena flagrancia,
así no ocasione daño alguno personal o
material y la Policía Nacional está facul-
tada para detenerla sin mandato judicial.
En este contexto, es importante
precisar que cualquier persona puede
detener a otra si se encuentra en plena
flagrancia delictiva y debe dar cuenta de
manera inmediata a la estación policial
más cercana y se redactará un acta de las
circunstancias de la intervención, a fin
de que lo más pronto posible el órgano
jurisdiccional defina su situación jurídica.
Dentro de las 12 horas de haberse produ-
cido la detención policial en flagrancia, el re-
MARTES 20
DE DICIEMBRE
DE 2022
CONCEPTOS DE NECESARIA REVISIÓN
Los derechos
fundamentales
y la detención en
ƊDJUDQFLDGHOLFWLYD
A propósito de los últimos acontecimientos políticos producidos a raíz de la
HIXIRGM¶RIRTPIREĥEKVERGMEHIPMGXMZEHIPI\QERHEXEVMSHIPEREGM¶RWILEGI
RIGIWEVMSVIZMWEVEPKYRSWGSRGITXSWVIPEGMSREHSWGSRPEWHMJIVIRXIWQSHEPMHEHIW
HIĥEKVERGMEIRRYIWXVSTE°W
presentante del Ministerio Público puede re-
querir al juez de la investigación preparatoria
la emisión del mandato de la detención judicial
por un plazo máximo de hasta siete días, siem-
pre y cuando por las propias circunstancias
del caso se desprende la posibilidad de fuga u
EDHÍN obstaculización de la averiguación de la
CAMPOS verdad.
BARRANZUELA
Para que se pueda resolver la situación
JUEZ SUPERIOR jurídica del investigado, el juez penal con-
TITULAR DE LA
CORTE SUPERIOR voca dentro de las 24 horas una audiencia
DE JUSTICIA DE de carácter inaplazable con asistencia
ÁNCASH, PHD EN
CIENCIAS LEGALES obligatoria del fiscal, el indiciado y su
POR LA ATLANTIC abogado defensor; para tal efecto, el de-
INTERNATIONAL
UNIVERSITY, tenido debe encontrarse físicamente en
DOCTOR EN la sala de audiencia.
DERECHO Y
EDUCACIÓN, El artículo 266° del texto procesal pe-
MAGÍSTER EN
CIENCIAS PENALES,
nal prescribe que el juez escuchará cada
LICENCIADO EN una de las teorías del caso de las partes
CIENCIAS DE
LA EDUCACIÓN,
procesales y en el día debe pronunciarse
LICENCIADO EN sobre la situación jurídica del detenido;
COMUNICACIÓN
SOCIAL Y DOCENTE para tal efecto, mediante resolución de-
92-:)67-8%6-3 bidamente motivada, debe explicar el
cumplimiento del principio de legalidad y
si se han respetado los presupuestos pro-
cesales de los artículos 259° y 71° numeral
2 del Código Procesal Penal.
¿Qué dijo la Corte Suprema so-
bre la detención en flagrancia?
Según se ha precisado en la resolución
de la Corte Suprema de Justicia de la
República, que confirma la detención
preliminar en flagrancia, mediante el
Recurso de Apelación 248-2022/Suprema
(2) ha indicado “que el artículo 266 del
Código Procesal Penal, según el Decreto
Legislativo 1298, del 30 de diciembre de
2016 –disposición legal que derogó la
Ley 27379, artículo 2, numeral 1 (de 21
de diciembre de 2000), y, por lo tanto,
modificó, en lo que respecta a la medida
de detención judicial preliminar, la Ley
27399, del 13 de enero del 2001, que esti-
pula que el fiscal puede requerir al juez de
la investigación preparatoria, dentro de
las doce horas de producida la detención
efectiva por la Policía Nacional, la emisión
de un mandato de detención judicial has-
ta por un máximo de siete días. A estos
efectos se requiere que “[…] por las cir-
cunstancias del caso se desprenda cierta
posibilidad de fuga u obstaculización de
la averiguación de la verdad”.
De la misma forma, precisa que la
reforma operada por el citado Decreto
Legislativo N° 1298 armonizó con las
pautas normativas del Código Procesal
Penal lo relacionado con las diligencias
preliminares (antes artículo 330° del
Código Procesal Penal) –antes, con la
legislación anterior al código, denomi-
nada investigación preliminar, de suerte
que, en principio y en lo pertinente, los
preceptos sobre la detención son los que
rigen en todo ámbito de las mismas, tan-
to para el proceso común como para el
proceso especial por razón de la función
pública, específicamente los delitos de
función atribuidos a los altos funcionarios
(Título I de la Sección II del Libro Quinto
del Código Procesal Penal).
Por lo tanto, es posible detener en
flagrancia a un alto funcionario y luego
prolongar la misma hasta por siete días,
en los marcos de las diligencias prelimi-
nares. Distinto es el caso, lo que merecerá
un análisis específico, de la ulterior exi-
gencia de una resolución acusatoria de
contenido penal cuando corresponda.
En tal sentido, y en la misma audien-
cia, si el juez de la investigación prepara-
toria advierte que se han vulnerado los
derechos fundamentales del investigado
o se ha detenido en forma ilegal, inmedia-
tamente procede a disponer su libertad,
sin perjuicio de remitir copias al órgano
de control del Ministerio Público y la Ins-
pectoría de la Policía Nacional del Perú.
¿Qué son los elementos
de convicción?
Los elementos de convicción son aquellas
sospechas, indicios, huellas, pesquisas
y actos de investigación que realiza el
Ministerio Público en la etapa preliminar
e investigación preparatoria formalizada
para estimar razonablemente la comi-
sión de un evento delictivo que vincule al
imputado como autor o partícipe del
mismo.
El fiscal provincial toma conocimiento
de la noticia criminal e inmediatamente
inicia la investigación preliminar, al tener
la sospecha o indicios de la comisión de
un hecho que reviste la característica de
un delito y que además requiere de per-
secución pública o ius puniendi.
5
MARTES 20
SUPLEMENTO DE
DE DICIEMBRE ANÁLISIS LEGAL
DE 2022
)WTSWMFPIHIXIRIVIRĥEKVERGMEEYREPXSJYRGMSREVMS] Prisión preventiva versus de- que vincule al imputado como autor del
tención preliminar judicial mismo, que la sanción a imponerse sea su-
PYIKSTVSPSRKEVPELEWXETSVWMIXIH°EWIRPSWQEVGSWHIPEW Es preciso hacer algunas consideraciones perior a los cuatro años, que existe peligro
HMPMKIRGMEWTVIPMQMREVIW(MWXMRXSIWIPGEWSPSUYIQIVIGIV¤ de carácter técnico jurídico, a fin de de fuga y peligro de obstaculización.
YRER¤PMWMWIWTIG°ĤGSHIPEYPXIVMSVI\MKIRGMEHIYREVIWSPY- tomar conocimiento exacto de las dif- Otra diferencia, digna de resaltar,
erencias que existen entre estas dos in- es que la detención preliminar judicial
GM¶REGYWEXSVMEHIGSRXIRMHSTIREPGYERHSGSVVIWTSRHE stituciones procesales que forman parte de acuerdo con la naturaleza del delito
de las medidas de coerción personal, puede durar hasta 10 días; sin embargo
Los elementos de convicción están –Prisión preventiva = sospecha fuerte. que prescribe nuestro Código Procesal la prisión preventiva dura 9, 18 y hasta
compuestos por las evidencias en la fase –Sentencia = elementos de prueba Penal. En principio diremos que la 36 meses cuando se trata de crimen or-
de la investigación preliminar o de la in- más allá de toda duda razonable. detención preliminar judicial la expide ganizado y asimismo la primera busca
vestigación preparatoria, que vinculan de El doctor Gerson Camarena Aliga (4) el juez de la investigación preparatoria, asegurar la presencia del imputado para
manera fundada y grave al imputado con sostiene que los elementos de convicción cuando existen razones plausibles, para realizar diligencia urgentes, en cambio
la comisión de un delito. pueden ser empleados en las diferentes considerar que una persona ha cometido la prisión preventiva busca asegurar la
Los elementos de convicción sirven fases del proceso penal y dentro de las dos un delito sancionado, con pena privati- presencia del imputado a la etapa de la
para iniciar una investigación desde que primeras se enfatiza lo siguiente: va de la libertad superior a cuatro años investigación y del juicio oral y así ase-
se tiene conocimiento de la noticia cri- –Justificar la iniciación de la investi- y por las circunstancias del caso puede gurar el cumplimiento de una probable
minal y a medida que la investigación gación preliminar. desprenderse cierta posibilidad de fuga sanción penal, por lo que sea cual fuere la
criminal avanza en sus etapas también los –Formalizar la investigación prepa- y obstaculización de la averiguación de decisión judicial, ambas medidas buscan
elementos de convicción tendrán mayor ratoria. la verdad, siempre y cuando no exista el privar de la libertad al imputado.
soporte probatorio para incriminar la –Motivar los actos de investigación. supuesto de flagrancia delictiva. Por tal motivo, cualquiera sea la me-
conducta del investigado. –Requerir medidas cautelares per- En cambio, la prisión preventiva podrá dida coercitiva personal del investigado,
A decir de la Sentencia Plenaria Casa- sonales. dictarla el juez a solicitud del Ministe- debe encontrarse escoltado del irrestricto
toria de la Corte Suprema de Justicia de –Formular requerimiento acusatorio. rio Público, si atendiendo a los primer- respeto a sus derechos fundamentales,
la República (3), que dejó sin efecto el ca- En este contexto, si bien los elementos de os recaudos sea posible determinar la de sus garantías procesales y el absoluto
rácter vinculante de la sentencia casatoria investigación se originan con una sospecha concurrencia de graves y fundados ele- respeto a los principios constitucionales y
N° 092-2017-Arequipa del 8 de agosto del criminal en la investigación preliminar, que mentos de convicción, para estimar ra- convencionales, como evidencia de la ga-
2017 sobre lavado de activos, establece la se puede convertir en elemento de prueba, zonablemente la comisión de un delito y rantía constitucional del debido proceso.
gravedad del estándar de la prueba y su de conformidad con la recolección de datos,
gradualidad procesal y estas son: testimonios, pericias y documentos físicos
–Diligencias preliminares= sospecha y electrónicos, por lo que poco a poco el 1) Decreto Legislativo 957, del 29 de julio del 2004.
simple. Ministerio Público tiene una causa probable 2) Recurso de Apelación 248-2022/Suprema-resolución de la Corte Suprema de Justicia de la
República, que confirma la detención preliminar en flagrancia, cuyo ponente fue el magistrado César
–Formalización de la investigación = para el juzgamiento y actuar los actos de San Martín Castro.
sospecha reveladora. prueba que de comprobar la responsabilidad 3) Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017 de la Corte Suprema de Justicia de la República.
–Acusación y auto de enjuiciamiento del encausado pueden ser valorados por el 4) Camarena A. Gerson. ¿Qué son los elementos de convicción?, a propósito del Acuerdo Plenario
1-2029. EOG-WEB-Reporte-Que-son-los-elementos-de-conviccion-1-2019-Gerson-Camarena.pdf.
= sospecha suficiente. juez para una sentencia condenatoria.
6 PENAL
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
RETOS PARA LA PERSECUCIÓN DEL DELITO
Las estafas y la
ciberdelincuencia
en la legislación
La existencia de una unidad especializada en el Ministerio Público debe marcar
un escenario alentador para la investigación de tales delitos y representar para la
GMYHEHER°EYRETS]SGYERHSIWZ°GXMQEHIEPKYRSWHIIWXSWLIGLSWEĤRHIIZMXEV
que queden impunes.
E
n el transcurso de este año
se han desarrollado diversas
actividades artísticas en nues-
tro país, que han puesto en
evidencia la gran afluencia de
personas interesadas en adquirir una en-
trada para disfrutar de su artista favorito.
No obstante, también se ha constatado
una problemática que lamentablemente
no es nueva: las estafas en masa y vincu-
ladas con medios digitales.
Para tomar como referencia un caso
en investigación y, sobre todo, que afectó
a más de 7,000 personas, se presenta lo
ocurrido en la venta de boletos del con-
cierto realizado en el Estado Nacional
en octubre, donde un gran número de
personas afectadas se dieron con la sor-
presa de que habían sido víctima de estafa.
Este caso pone en evidencia la existen-
cia de diversas modalidades para cometer
engaños, las cuales no son simples moda-
lidades de estafa, sino que se incrementan
mediante el uso de plataformas o medios
tecnológicos y nos alertan del riesgo real
al realizar actividades en línea.
Las principales conductas de estafa
que se han podido identificar en este
hecho particular son la venta del mismo
código de acceso (QR) a diversas per-
sonas, la suplantación de identidad en
la página web para comprar entradas y
la clonación de las páginas web del sitio
oficial de venta.
Lo expuesto permite sostener que exis-
MARTES 20
DE DICIEMBRE
DE 2022
¿QUÉ HACER PARA PREVENIRLA?
Las recomendaciones depende-
rán de la actividad que realice la
KARLA
persona:
CÁRDENAS • Primero, el ciudadano que
ingresa a sitios web a hacer una
ABOGADA compra virtual, ya sea de entradas,
PENALISTA DE
ESTUDIO LINARES boletos diversos, entre otros, debe
verificar el candado de seguridad
al lado superior izquierdo del
navegador y la página web. A su
vez, debe evitar ingresar datos
personales, ya sea identificación,
tarjetas para compras virtuales
usando una red pública. Es prefe-
rible conectarse desde la máquina
y red privada para evitar fuga de
datos.
• Segundo, respecto de los portales
web que pueden ser clonados, las
ten diversas modalidades en aumento que
involucran el uso de la tecnología. Esto
ha sido reportado por la Unidad Fiscal
Especializada en Ciberdelincuencia del
Ministerio Público, la cual señala que en
los últimos años se incrementaron los
casos vinculados con delitos informáticos.
Frente a este escenario problemático,
nos preguntamos: ¿cómo se regulan estos
casos en nuestra legislación?, ¿contamos
empresas deben estar alertas de
posibles páginas web que estén
usando su logo, información y
otros datos para alertar a la pobla-
ción de evitar caer en estafa y así
también obviar la confusión y una
posible denuncia también contra
ellos, frente al desconocimiento y
error de las personas.
• Mantener una constante actuali-
zación del sistema de seguridad y
alerta de los medios tecnológicos
de diversas plataformas que ma-
neja una empresa en el comercio
virtual debe ser un elemento
de riesgo analizado de manera
correcta, buscando estrategias de
prevención, mitigación y correc-
ción frente a estos casos.
con equipos o unidades especiales para
investigar estos delitos? Y, finalmente,
¿qué hacer para prevenir ser víctimas
de los hechos señalados anteriormente?
Dando respuesta a la primera pre-
gunta, partamos por señalar que en el
país se cuenta con la Ley N° 30096, que
sanciona los delitos informáticos desde
el 2013 y que tipifica conductas como el
acceso ilícito, el tráfico de datos, el fraude
informático, la suplantación de identidad,
entre otros. Esta fue la primera norma
que planteó tipos penales; y luego fue
modificada en el 2014 por la Ley N° 30171.
Desde este último, la ley contra los
delitos informáticos no ha presentado un
mayor desarrollo legislativo ni tampoco
jurisprudencial, lo cual, evidentemente,
genera que no se cuente con mayores
alcances para resolver los casos que se
presentan en la realidad y que, debido a
la globalización, son cambiantes, y es la
doctrina el elemento clave para conseguir
un avance al momento de analizar los
casos que involucran estas tecnologías.
Respecto a la segunda interrogante,
no es hasta el 2020 que se crea, median-
te Resolución Nº 1503-2020-MP-FN, la
Unidad Fiscal Especializada en Ciber-
delincuencia del Ministerio Público, la
cual específicamente “tiene como mi-
sión principal desarrollar investigaciones
preliminares y asistir a los fiscales en
aquellos casos en los cuales el sistema
informático haya sido el objeto del delito
o haya sido el medio principal o accesorio
para cometerlo” (Procuraduría General
de la Nación, 2020).
Este hecho marcó un gran avance en
la lucha contra el crimen cibernético,
dado que se crea esta unidad que puede
realizar investigaciones preliminares y ser
el apoyo especializado para contribuir en
la lucha contra los delitos informáticos.
Con ello, ha quedado demostrado que es
una labor que requiere de personal del
Ministerio Público capacitado y prepa-
rado para hacer efectiva la sanción de los
delitos previstos en la ley de la materia.
El lapso entre la publicación de la ley
que sanciona los delitos informáticos en
el 2013 y la creación de la unidad espe-
cializada en el 2020, en que si bien se han
presentado algunas normas relacionadas
con el uso de los datos derivados de las
telecomunicaciones y geolocalización
de equipos de comunicación en la lucha
contra la delincuencia y el crimen organi-
zado, entre otros, representó un período
de falta de desarrollo y apoyo de personal
capacitado para enfrentar estos delitos, lo
cual se evidencia en las pocas denuncias
presentes también en esos años.
Por ello, la existencia de la Unidad
Especializada en Ciberdelincuencia del
Ministerio Público debe marcar un es-
cenario alentador para la investigación
de estos delitos y representar para la ciu-
dadanía un apoyo cuando es víctima de
algunos de estos hechos, con el objetivo
de evitar que queden impunes.
Para concluir, ante la ocurrencia de
algún delito informático que involucre
la estafa o cualquier modalidad, primero
se deben proteger los datos personales
en caso hayan sido violentados y, luego,
presentar una denuncia ante la autoridad
respectiva y solicitar que se derive a la
fiscalía especializada contra la ciber-
delincuencia.
TRIBUTACIÓN
RECIENTES CAMBIOS IMPACTAN EN NORMATIVA
La casación en el
proceso contencioso
administrativo
Los requisitos previstos en el numeral 2 del artículo 386° del TUO del Código
4VSGIWEP'MZMPQSHMĤGEHSTSVPE0I]2sRSWSRETPMGEFPIWTEVEIWIQIHMS
impugnatorio que se interponga dentro de aquel tipo de juicio, en el cual se
HMWGYXIRPSWEGXSWEHQMRMWXVEXMZSWXVMFYXEVMSW
P
ara optimizar el recurso de
casación y fortalecer las fun-
ciones de la Corte Suprema,
en días recientes se publicó la
Ley N° 31591, que modifica el
Texto Único Ordenado (TUO) del Código
PERCY Procesal Civil (CPC), aprobado por De-
BARDALES creto Legislativo N° 768, y que incorpora
también cambios a la Ley Orgánica del
73'-3)2 Poder Judicial (LOPJ) en materia de ple-
0-8-+%8-328%<
7)6:-')7())=)2 nos jurisdiccionales.
PERÚ Así, se modifican los artículos 367°,
370°, 373°, 376°, 377°, 386°, 387°, 388°,
391° al 397°, 400°, 401° y 403° del TUO del
CPC; incorpora el artículo 398° al TUO del
CPC; deroga el artículo 392°-A del TUO
del CPC; y modifica los artículos 112° y
144° de la LOPJ, aprobada por Decreto
Legislativo N° 767 (LOPJ).
En virtud de estos cambios, la función
principal de la ley es, entonces, modificar
el régimen normativo aplicable al régimen
de casación regulado en el TUO del CPC.
Así, entre otras disposiciones relevantes,
se ha establecido lo siguiente:
• Procedencia y requisitos
El recurso de casación procede contra
las sentencias y autos expedidos por las
salas superiores que, como órganos de
segundo grado, ponen fin al proceso y,
para estos fines, se deben cumplir los
siguientes supuestos concurrentes: (i) se
discuta una pretensión mayor a las 500
Unidades de Referencia Procesal (URP)
(aproximadamente US$ 59,000); (ii) el
pronunciamiento de segunda instancia
revoque, en todo o en parte, la decisión de
primera instancia; (iii) el pronunciamien-
to de segunda instancia no sea anulatorio.
• Procedencia excepcional
Es posible que se declare la procedencia
del recurso de casación (en supuestos dis-
tintos a los previstos en el punto previo),
cuando se considere necesario para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Para fines de esta procedencia excep-
cional, el recurrente debe exponer las
razones que justifican el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretende.
Se fijan de igual modo causales específicas
para interponer recurso de casación (a dife-
rencia de la regulación previa, que establecía
“la infracción normativa que incida direc-
tamente sobre la decisión contenida en la
resolución impugnada o en el apartamiento
inmotivado del precedente judicial”).
• Improcedencia
Se establece que se declarará improce-
dente el recurso de casación al no cumplir
los requisitos específicos antes citados, y
en adición a ello si el recurso de casación
carece de manifiesto fundamento; o si se
hubiese desestimado en el fondo otros
recursos sustancialmente iguales, salvo
que el recurrente no presentara argu-
mentos suficientes para que se modifique
el criterio o doctrina jurisprudencial ya
establecida. Adicionalmente, se fija que
la falta de asistencia injustificada del abo-
gado de la parte recurrente a la audiencia
de casación dará lugar a que se declare
improcedente el recurso de casación.
• Decisión sobre procedencia
Para la declaración de procedencia del
recurso de casación, la ley señala que será
suficiente el voto de tres jueces supremos.
• Informe oral
Se establece que ya no será necesario soli-
citar el uso de la palabra. Será suficiente la
concurrencia de las partes a la audiencia
de casación.
MARTES 20 DE
DICIEMBRE DE
2022
Análisis
La Ley N° 27584, Ley que regula el Proce-
so Contencioso Administrativo (LPCA),
cuyo TUO fue aprobado por Decreto
Supremo N° 011-2019-JUS, no ha sido
modificada por la ley. Por lo tanto, todo
lo previsto en la norma especial prevalece
sobre lo previsto en la ley.
Sin embargo, con motivo de la entrada en
vigencia de la ley, surge la interrogante
sobre si los requisitos de procedencia
(intrínseca) del recurso de casación
previstos en el numeral 2 del artículo
386° del TUO del CPC, modificado por
la ley (v.gr. pretensión mayor a 500 URP,
que el pronunciamiento de segunda ins-
tancia revoque, en todo o en parte, la
decisión de primera instancia; y que el
pronunciamiento de segunda instan-
cia no sea anulatorio), son aplicables
como requisitos de procedencia para
los nuevos recursos de casación que se
interpongan con motivo del desarrollo
de los procesos contenciosos adminis-
trativos, que incluyen la impugnación
de los actos administrativos tributarios.
Como cuestión previa, es importante
notar que los cambios legislativos esta-
blecidos por el numeral 2 del artículo 386°
del TUO del CPC, modificado por la ley,
no aplican a los medios impugnatorios
interpuestos a la fecha (v.gr., recursos
de apelación o casación). Para este su-
puesto se aplican las normas vigentes al
momento de la interposición (Segunda
Disposición Final del TUO del CPC).
Para los nuevos recursos de casación
que se interpongan, consideramos en-
tonces que los requisitos previstos en
el numeral 2 del artículo 386° del CPC,
modificado por la ley, no son aplicables
al proceso contencioso administrativo,
en el cual se discuten los actos adminis-
7
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
trativos tributarios. Esto básicamente
por siete razones.
En primer lugar, porque existe una regu-
lación expresa sobre la materia prevista
en el numeral 2 del artículo 386° del CPC
y en el numeral 3.2 del artículo 34° de la
LPCA (v.gr., cuantía y conformidad de
la resolución de primera instancia -no
revocación total o en parte). Además, esta
regulación es especial y directa.
Luego, el CPC constituye un cuerpo legal
que se aplica, en todo lo que no se opone,
en forma supletoria a la LPCA.
Debe atenderse que la naturaleza del pro-
ceso contencioso administrativo incluso
así no existiera una regulación especial
y directa en la LPCA, permite sostener
que los requisitos previstos en el nume-
ral 2 del artículo 386° del TUO del CPC,
modificado por la ley, no son aplicables.
En cualquier caso, la LPCA ha fijado que
cualquier cambio a su normativa tiene
que ser por modificación expresa. La ley
solo ha establecido modificación expresa
y directa al TUO del CPC y la LOPJ.
Además, se debe atender que la no exi-
gencia de los requisitos previstos en el
numeral 2 del artículo 386° del TUO CPC,
modificado por la ley, a los nuevos recur-
sos de casación que se interpongan dentro
de los procesos contencioso-administra-
tivos, no excluye el cumplimiento de las
demás disposiciones previstas en la ley
con motivo de la procedencia, trámite y
resolución de este medio impugnatorio.
Sin embargo, en relación con estas demás
disposiciones sí aplicables, se deberá eva-
luar su constitucionalidad (en abstracto),
o en el correspondiente caso en concreto.
A este efecto, consideramos que existen
algunas exigencias o efectos que no son
razonables y que no responden al fin de
brindar tutela efectiva y justicia.
8 DERECHO
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
EN DEFENSA DE LO QUE NOS PRESTIGIA
La Ley de Contrataciones
del Estado y el arbitraje
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PEGEVKETVSGIWEPHIP4SHIV.YHMGMEP
D
esde hace algunos meses
ciertos sectores se han
manifestado abiertamente
en contra de los medios de
solución de controversias
alternativos que se han incorporado
con notable éxito en la legislación sobre
contratación pública desde hace más
de 25 años. El motivo ha sido algunas
malas experiencias que no tienen nin-
guna trascendencia estadística y no las
necesidades del país. Esos casos aislados
de prácticas ilícitas deben combatirse y
desterrarse, sin duda, pero no a costa de
poner en riesgo mecanismos de arreglo
de disputas que enorgullecen al Perú en
la comunidad jurídica internacional por
constituir la forma más rápida y eficaz
de terminar los conflictos.
MARTES 20
DE DICIEMBRE
DE 2022
Históricamente, los peruanos siempre
queremos destruir lo que nos prestigia. Es
hora de hacer añicos esa leyenda perver-
sa. La incorporación del arbitraje y de la
conciliación y más adelante de los dispute
boards en la Ley de Contrataciones del
RICARDO Estado ha permitido ahorrarle al erario
GANDOLFO nacional grandes sumas de dinero en
CORTÉS
paralizaciones de obras, servicios y provi-
ABOGADO sión de bienes que en otras circunstancias
CATEDRÁTICO DE
437+6%(3()0% se habrían enredado en pleitos complica-
94' dos incrementando la carga procesal del
Poder Judicial que debería concentrarse
en administrar justicia entre aquellos liti-
gantes que no pueden sufragar los gastos
que supone otra vía, habida cuenta de la
situación en que se encuentra.
Preocupa sobremanera que algunas
iniciativas en contra de estas indudables
conquistas de la legislación nacional
tengan una extraña acogida en determi-
nados círculos de posiciones contrapues-
tas. Hace poco se promulgó la Ley N°
31583 que modificó el Código Procesal
Constitucional para que no se puedan
dictar de inmediato medidas cautela-
res –denominadas inaudita pars– en
procesos de selección o de ejecución de
obras destinadas a impedir la inminente
violación de algún derecho. Hasta antes
de esa reforma, era posible solicitar que
se adopten muy rápidamente disposicio-
nes para evitar que se consume algún
atentado con cargo a discutir luego si se
mantienen o no, pero evitando alguna
acción que podía tener consecuencias
irreversibles.
La misma ley exige que al pedido de
medida cautelar se adjunte una fianza
como contracautela por un monto sufi-
ciente para cubrir los daños y perjuicios
que eventualmente pueda ocasionar, con
lo que de un porrazo también se elimi-
na la declaración jurada –denominada
caución juratoria– que se hacía para
garantizar de manera expeditiva y con
el propio peculio cualquier riesgo y que
el Decreto de Urgencia N° 020-2020 ya
había lamentablemente desterrado de
la Ley de Arbitraje.
Más recientemente se ha promulga-
do la Ley N° 31589 con el propósito de
reactivar las obras paralizadas como
si ello se pudiera hacer tan fácilmente
como aprobando una norma que así lo
decida. Se reiteran reglas sobre medidas
cautelares que coinciden con algunas
de las propuestas comprendidas en un
proyecto con el que se anhela rehabilitar
la competencia del Poder Judicial para
ventilar los conflictos que desde hace un
cuarto de siglo por fortuna no resuelve.
Es pertinente recordar que los estu-
dios realizados por la Contraloría Ge-
neral de la República y por la Pontificia
Universidad Católica del Perú revelan
que del monto total que se le reclama
al Estado, los tribunales arbitrales le
ordenan pagar el 43%, lo que significa
que mayor son desde luego las preten-
siones que los colegiados desestiman,
lo que pone en evidencia lo bien que se
conducen los procuradores y abogados
del Estado, a despecho de lo que habi-
tualmente se cree, considerando además
que por lo general quien demanda es
porque algún derecho no se le reconoce
y debería ser natural que al cabo del
respectivo proceso se ampare su pedido.
Ese porcentaje, sin embargo, es lo que los
tribunales arbitrales, reitero, le ordenan
pagar al Estado. No lo que este finalmen-
te paga porque después de concluido el
arbitraje sobrevienen las solicitudes de
rectificación, interpretación, integración
y exclusión respecto del laudo y por últi-
mo el recurso de anulación ante el Poder
Judicial, antes de iniciar el trámite de
la cobranza con los plazos que acarrea
diligencias, todas ellas que pondrán la
cifra en su real dimensión.
Estudios más actuales ponen de
manifiesto mejores resultados para las
entidades públicas en la solución de
sus controversias. La Procuraduría del
Ministerio de Transportes y Comuni-
caciones, por ejemplo, ha señalado que
en los arbitrajes ganados en los últi-
mos cuatro años ha logrado evitar que
el Estado desembolse 217 millones de
dólares y que en ese período el sector
ha ganado el 72% de los procesos en los
que es parte revirtiendo la creencia de
que el Estado siempre pierde, premisa
que se ha demostrado falsa. Pierde lo
que tiene que perder y gana lo que tiene
que ganar, aunque parezca una verdad
de perogrullo.