LA LEGTIMA DEFENSA PREVENTIVA EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO COMO RESPUESTA AL TERRORISMO INTERNACIONAL

DOMINGO AZNAR JORDN Licenciado en Derecho. Suficiencia investigadora reconocida por la Universidad de Zaragoza. Diploma del X Curso sobre Comunidades Europeas por la Ctedra Alfonso X (Universidad Diputacin Provincial de Zaragoza). Diploma del VI Curso de Estudios sobre la Constitucin Espaola por la Fundacin Lucas Mallada. Doctorando del programa de Paz y Seguridad Internacionales en el Instituto Universitario General Gutirrez Mellado.

INTRODUCCIN Existe actualmente una viva polmica respecto al recurso a la guerra preventiva en las relaciones internacionales. El punto de partida de la misma lo constituy la declaracin del gobierno norteamericano, en el documento Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos de Amrica (2002), respecto a su intencin de ejercer our right of selfdefense by acting preemptively against such terrorists; y se ha prolongado con la intervencin estadounidense en Irak. Aunque se haya pretendido otorgar un valor novedoso a esta expresin, fruto del unilateralismo de EEUU, en cierto modo se fundamenta en el concepto consuetudinario de la anticipatory selfdefense, figura jurdica cara al derecho y a la accin poltica anglosajona y sobre la que tuve ocasin de pronunciarme hace algn tiempo en las pginas de esta revista 1. Quizs ahora sea una ocasin oportuna para retomar esta materia y examinarla a la luz del derecho internacional vigente y de su posible aplicacin contra las acciones de grupos y organizaciones terroristas. LA DEFENSA PREVENTIVA Y EL DERECHO INTERNACIONAL Como es de sobras conocido, en el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas se efecta una calificacin de la legtima defensa como un derecho inmanente o natural de los Estados2. Concebida como una reaccin de stos ante una situacin de peligro, la respuesta

Hacia una sustitucin de la nocin de legtima defensa por la de selfdefence? El bombardeo de Bagdad la noche del 16 de febrero, en Ejrcito, nm. 725 (2001), pp. 6 a 13. 2 L. OPPENHEIM, Tratado de Derecho internacional pblico, Tomo II, vol. I, Controversias, guerra y neutralidad, Bosch, Barcelona, 1966, pp. 161162; Jaroslav ZOUREK, La notion de lgitime dfense en droit international, en AIDI, vol. 56 (1975), p. 46; Patrik RAMBAUD, La definition de l'agression par l'Organization des Nations Unies, en RGDIP, tomo LXXX (1976), p. 878; S. CALOGEROPOULOSSTRATIS, Le recours la force dans la societ internationale, Librairie Gnerale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1986, p. 76; Romualdo BERMEJO GARCA, El marco jurdico 1

slo puede efectuarse contra el sujeto causante del mismo mediante un comportamiento en principio ilcito y grave como es el uso de la fuerza armada 3. Pues el empleo de la violencia, aun con carcter defensivo, no est admitido con regla general en el sistema jurdico de las Naciones Unidas, sino como excepcin a una norma por la que se reserva al Consejo de Seguridad el monopolio o cuasimonopolio del recurso a las armas para garantizar la integridad de los Estados 4. De ah que se hayan calificado los caracteres de la legtima defensa a modo de trptico, sealando que se trata de un derecho subsidiario, provisional y controlado con relacin al Consejo de Seguridad5. Dicha configuracin, a simple vista tan sencilla, presenta, sin embargo, grandes dosis de incertidumbre y complejidad. En primer lugar por un motivo evidente de ndole material: la inhibicin por parte del Consejo en sus responsabilidades de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales ha propiciado los intentos dirigidos una evolucin extensiva de la nocin de legtima defensa6. A ello se aade un problema de interpretacin jurdica: el artculo 51 de la Carta no expresa contenido alguno respecto al derecho de legtima defensa7. Como consecuencia de lo expresado, coexisten actualmente dos concepciones diferentes sobre el alcance de la misma. Una restringe su utilizacin a la existencia de un ataque armado de entidad suficiente, mientras que la segunda insiste en que el artculo 51 no comprende todos los casos permitidos por el derecho internacional general8.

internacional en materia del uso de la fuerza: ambigedades y lmites, Cvitas, Madrid, 1993, pp. 220 y ss. 3 Roberto AGO, CDI, Anuario, 1980, vol. II, 1 parte, pp. 5657; ZOUREK, La notion , ob. cit., pp. 4647; CALOGEROPOULOSSTRATIS, Le recours , ob. cit., p. 81. 4 Jos Luis FERNNDEZFLORES, La defensa y la legtima defensa, en REDM, nm. 42 (1983), pp. 101102; igualmente la CDI, Anuario , 1980, vol. II, 2 parte, p. 5. 5 ZOUREK, La notion , ob. cit., pp. 4950; FERNNDEZFLORES, Del Derecho de la Guerra, Servicio de Publicaciones del EME, Madrid, 1982, p. 149; CALOGEROPOULOSSTRATIS, Le recours , ob. cit., p. 83; BERMEJO GARCA, El marco jurdico , ob. cit., p. 313. 6 L. ALCAIDE FERNNDEZ y M. MRQUEZ CARRASCO, La legtima defensa y los nuevos desarrollos de accin de las Naciones Unidas en el marco de la seguridad colectiva, en ADI, vol. XIII (1997), p. 304; vid. tambin Jorge CARDONA LLORENS, La aplicacin de medidas que impliquen el uso de la fuerza armada por el Consejo de Seguridad para hacer efectivas sus decisiones, en REDI, vol. XLVII/1 (1995), pp. 9 a 32, y LinoxAlexandre SICILIANOS, L'autorisation par el Conseil de Securit de recourir la force: une tentative d'evaluation, en RGDIP, tomo 106/1 (2002), pp. 5 a 48. 7 CIJ, Recueil 1986, p. 94. 8 Anthony CLARK AREND y Robert J. BECK, International Law and the use of Force, Routledge, Londres y Nueva York, 1993, pp. 7273; BERMEJO GARCA, El marco jurdico , ob. cit., pp. 228 a 231. Sobre la ltima postura pueden consultarse C.H.M WALDOCK, pp. 416417 y Myres S. MCDOUGAL, pp. 597 y ss., en la obra dirigida por J.L BRIERLY The Law of Nations, 6 ed, Clarendon Press, Oxford, 1963. Tambin pueden observarse las opiniones de MCDOUGAL y Francis VALLAT en el cuestionario planteado 2

El mismo Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia de 27 de junio de 1986, declar que, la remisin por parte del artculo 51 a un derecho de legtima defensa natural o inherente, implicaba el reconocimiento de un derecho preexistente de carcter consuetudinario de mbito ms amplio y aplicabilidad distinta, aunque tanto ste como el derivado de la Carta de las Naciones Unidas se derivasen del principio fundamental comn que destierra el uso de la fuerza de las relaciones internacionales 9. Afirmar que, junto al derecho de las Naciones Unidas coexiste un derecho de legtima defensa consuetudinario, remite directamente a la consideracin del problema de la defensa preventiva10. No obstante, al referirse a la misma, se est aludiendo a dos realidades netamente diferenciadas; es preciso distinguir entre el simple ataque preventivo y la guerra preventiva11. LA GUERRA PREVENTIVA Siguiendo a HOWARD, el origen de la guerra preventiva se hallara en la nueva sociedad de Estados surgida en 1648 con la Paz de Westfalia: no slo el podero, sino la simple existencia del Estado dependan del xito militar, de tal modo que, a principios del siglo XVIII, el mantenimiento de la paz se observaba bajo la ptica de un equilibrio de poderes que deba ser regulado, paradjicamente, mediante el recurso a la guerra 12. As, la guerra preventiva ha sido definida como una guerra en la que se lucha para mantener el equilibrio, para detener lo que se considera que trastoca un reparto uniforme del poder y lo transforma en una relacin de dominio o inferioridad. 13 Basada en el argumento utilitario relativo a que luchar desde los primeros momentos, antes de una alteracin decisiva del status quo, reduce los costes de la defensa, mientras que la espera nicamente conduce a una contienda mayor y en peores condiciones, la amenaza no depende tanto de lo que realice el adversario o de cules sean sus verdaderas intenciones, sino de la interpretacin racional, aunque subjetiva y no necesariamente razonable, del que se siente amenazado 14.
al final del informe sobre la legtima defensa elaborado con motivo de la 17 Comisin del Instituto de Derecho Internacional, sesin de Wiesbaden (1975), en ZOUREK, La notion , ob. cit., pp. 76 a 78. 9 CIJ, Recueil 1986, pp. 94 a 97; no obstante, la Corte no se pronuncia sobre el contenido de este derecho y, sobre la base del principio de interdiccin del uso de la fuerza, parece reconocer nicamente la positivacin del mismo en la redaccin del artculo 51. 10 BERMEJO GARCA, El marco jurdico , ob. cit., p. 229. 11 Michael WALZER, Guerras justas e injustas, Paidos, Barcelona, 2001, pp.. 119 y 124. 12 Michael HOWARD, La invencin de la paz. Reflexiones sobre la guerra y el orden internacional, Salvat, Madrid, 2001, pp. 36 a 45. 13 WALZER, Guerras justas , ob. cit., p. 119. 14 WALZER, Guerras justas , ob. cit., pp. 120121. 3

A partir de esta poca, se consider que los Estados disponan del derecho a desencadenar la guerra cuando lo creyeran necesario15, concepcin que se prolong hasta la Segunda Guerra Mundial, a pesar de los intentos jurdicos para limitar el ius ad bellum16. Tanto es as que, enraizada en el derecho de selfpreservation, fue alegada por sus respectivos gobiernos como causa de la intervencin italiana en Abisinia y de la japonesa en China; incluso se ha llegado a afirmar que la legalidad de esta defensa preventiva fue aceptada de modo implcito por los Tribunales Internacionales Militares de Nremberg y de Tokio17. No obstante, a partir de la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas, la guerra preventiva encuentra difcil acomodo en el derecho internacional vigente, en el cual, el ius ad bellum parte de un principio general de prohibicin de la guerra que permite nicamente unas excepciones tasadas18. Es preciso recordar que el Tribunal internacional de Justicia, en la sentencia antes mencionada, reconoca la validez de un derecho de legtima defensa consuetudinario; pero sometido a la condicin de que sus principios deban coincidir con los de la Carta de San Francisco. Se ha afirmado que la guerra de Irak, presentada en un principio como una guerra contra el terrorismo internacional, era una guerra preventiva. Realmente es as? No solamente en los ambientes polticos de Europa continental, sino tambin parte de la doctrina internacionalista anglosajona parece creerlo19. En todo caso, presenta caracteres propios. En primer lugar, no se trata de una guerra para mantener un equilibrio de poderes tal como se dio entre los Estados europeos. Ello es debido a que, por primera vez en la Historia, EE.UU. es la nica hiperpotencia20, la potencia hegemnica

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HOWARD, La invencin , ob. cit., p. 44. Michael HOWARD, Las causas de las guerras y otros ensayos, Ed. Ejrcito, Madrid, 1987, pp.

29 a 46.

BERMEJO GARCA, El marco jurdico , ob. cit., p. 198. El primer Tribunal examin el asunto del ataque alemn a Noruega, con objeto de anticiparse a una accin aliada; el segundo el comportamiento de los Pases Bajos y de Japn a raz de la declaracin de guerra de aqullos. En realidad, lo que se reconoci de modo implcito fue, en Nremberg, la legalidad del ataque preventivo y, en Tokio, que la declaracin de guerra de Holanda a Japn ante la inminencia del ataque de ste, no cambiaba el hecho de que Japn hubiese emprendido una guerra de agresin. 18 Jos Luis FERNNDEZFLORES, Del Derecho de la Guerra, Ed. Ejrcito, Madrid, 1982, p. 146. 19 Vid. al respecto Richard N. GARDNER, Neither Bush nor the "Jurisprudes"; Richard A. FALK, What Future for the UN Charter System of War Prevention, y Miriam SAPIRO, Iraq: The Shifting Sands of Preemptive SelfDefence; todos en Agora: future implications of the Iraq conflict, AJIL, vol. 97/3 (2003), pp. 588, 598 y 602, respectivamente. 20 Ignacio RAMONET, Las guerras del siglo XXI, Mondadori, Barcelona, 2002, p. 11. 4

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mundial21. Si se descarta la amenaza del supuesto arsenal NBQ iraqu y se obvia la intervencin por motivos humanitarios aducida a continuacin22, el objeto de la guerra, probablemente, consistira en el mantenimiento de esta posicin de hegemona mediante el control de un rea de suma importancia estratgica como es Oriente Prximo y de sus importantes recursos petrolferos23. De este modo, para algunos, ms que ante una guerra preventiva, nos hallaramos ante una manifestacin de la denominada guerra global 24. La nocin de guerra global, desterritorializada o hegemnica, elaborada por los analistas de sistemas, en particular por THOMPSON, viene configurada como aquella lucha para establecer quin ejercer el liderazgo dentro del sistema, quin dictar las reglas del sistema, quin tendr el poder de moldear polticamente los procesos de asignacin de recursos y quin podr imponer el propio sentido o la propia visin del orden25. Tambin es preciso recordar que para las sucesivas administraciones estadounidenses y para un sector destacado de los tericos anglosajones en relaciones internacionales, la legtima defensa incluye no solamente la soberana e independencia del Estado y su integridad territorial, sino que se extiende a la proteccin de sus intereses vitales en el exterior26. En este sentido, no puede extraar la definicin de guerra contenida en la Joint Doctrine Encyclopedia del Ejrcito de EE.UU.: ante el

Fulvio ATTIN, El sistema poltico global, Paids, Barcelona, 2001, pp. 132 a 140; Robert KAGAN, Poder y debilidad. Europa y los Estados Unidos en el nuevo orden mundial, Taurus, Madrid, 2003, pp. 134 a 147; Joseph S, NYE Jr., La paradoja del poder norteamericano, Taurus, Madrid, 2003, p. 21; Michael A. DUNNE, Las relaciones exteriores de Estados Unidos en el siglo XX: de ser potencia mundial a tener la hegemona global, Grupo de Estudios Internacionales Salvador de Madariaga, RelacionesInternacionales.org., 22 pp.; Barry R. POSEN, La matrise des spaces, fondement de l'hgmonie militaire des EtatsUnis, en Politique trangre, primavera 2003, 14 pp. 22 Vid. no obstante, Iraq: A Population Silenced, US Department of State, Bureau of Democracy, Human Rights and Labor, Washington DC, diciembre 2002, 15 pp.; o VVAA, Duty To The Future: Free Iraqis Plan for a New Iraq, US Department of State, Bureau of International Information Programs, http://www.usinfo.state.gov., 32 pp. 23 Michael T. KLARE, Guerras por los recursos. El futuro escenario del conflicto global, Urano, Barcelona, 2003, pp. 11 a 14 y 75 a 109; Pierre NOL, L'Amerique et le petrole irakien, Le Centre Franais sur les EtatsUnis (CFE), Policy Brief nm. 4, febrero 2003, 9 pp. Con todo, sobre las dificultades jurdicas para la explotacin de los yacimientos iraques, consultar R. Dobie LANGENKAMP y Rex ZEDALIS, What Happens to the Iraqi Oil?: Thoughts on Some Significant. Unexamined International Legal Questions Regarding Occupation of Oil Fields, en EJIL, vol. 14/3 (2003), pp. 417 a 435. 24 Danilo ZOLO, El uso de la fuerza internacional desde la guerra del Golfo hasta la guerra contra Irak, Grupo de Estudios Internacionales Salvador de Madariaga, RelacionesInternacionales.org., 13 pp. 25 William R. THOMPSON, On Global War: HistoricalStructural Approaches, p. 7, citado por ZOLO, ibdem, p. 1, apud nota (ii). Sobre las diferentes teoras sobre el sistema internacional y el concepto mismo de sistema, remito a mi artculo Discusin en torno a la agenda de seguridad global, Ejrcito, nm. 755 (2004), pp. 11 a 16 y la bibliografa all citada. 5

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fracaso de otros instrumentos del poder nacional diplomticos, econmicos, informativos el presidente de la nacin puede decidir llevar a cabo operaciones militares a gran escala para alcanzar los objetivos nacionales o proteger sus intereses27. Conectada, en cierto modo, con esto ltimo, se halla la consideracin del terrorismo como un modo de guerra asimtrica28. La guerra de Irak sera, entonces, la continuacin de una guerra asimtrica iniciada a raz de la agresin sufrida por EE.UU. el 11 de septiembre de 200129. Indudablemente, todas estas cuestiones son muy discutibles, pues la guerra de Irak es un fenmeno extremadamente complejo. Nada impide un juicio moral e incluso poltico de este conflicto, aunque la prudencia aconseja huir de calificaciones precipitadas. As, se la ha tachado de ilegal e ilegtima. Respecto a lo primero, no es posible ignorar por completo las alegaciones jurdicas relativas al incumplimiento, por parte del gobierno de Sadam Hussein, de lo establecido en la Resolucin 687 (1991) del Consejo de Seguridad, por la que se estableca no un tratado de paz y con l, el fin de la conflagracin, sino un cese de las hostilidades en la Guerra del Golfo. Esta violacin sustancial de dicho instrumento internacional, segn la redaccin de la Resolucin 1441, de 8 de noviembre de 2002 material breach, en el original en ingls invalidara su aplicacin, de acuerdo con la Convencin de Viena de 1966 sobre el Derecho de los Tratados, por lo que, inmediatamente, actualizara las disposiciones de la Resolucin 678 (1990)30. En lo concerniente a la ilegitimidad de la intervencin, tampoco puede afirmarse rotundamente, desde parmetros puramente jurdicos, a la vista de lo establecido en la Resolucin 1473 (2003) del Consejo de Seguridad.

Vid., por ejemplo, D.W.BOWET, SelfDefence in International Law, Manchester University Press, Manchester, 1958, pp. 29 y ss., 42 y ss., 66 y ss., 87 y ss. y 106 y ss.; citado por BERMEJO GARCA, El marco jurdico , ob. cit., p. 197. Tambin puede consultarse esta ltima obra, pp. 309 a 312. 27 Joint Doctrine Encyclopedia, 16 de junio de 1997, p. 732. 28 Caleb CARR, Las lecciones del Terror, Ediciones B, Barcelona, 2002, pp. 15 a 20; Anthony H. CORDESMAN y Arleig A. BURKE, Asymmetric Warfare versus Counterterrorism: Rethinking CBRN and CIP Defense and Response, Center for Strategic and International Studies, Washington, 2001, pp. 3 a 9; Rubn RODRGUEZ PEA, Guerra Asimtrica, Curso de Estado Mayor 00/01, monografa de fin de curso, Escuela Superior de las FAS, Madrid, 2001, pp. 24 y 28. 29 CARR, Las lecciones , ob. cit., pp. 220 y ss.; The National Security Strategy of the United States of America, septiembre 2002, pp. 67; The National Strategy for Combating Terrorism, febrero 2003, pp. 2, 11 y 12. 30 William H. FATT IVand TODD, Preemtion, Iraq and International Law, pp. 558 a 562; YOO, International Law , cit. 563 a 570, en Agora: future implications of the Iraq conflict, AJIL, vol. 97/3 (2003). Una crtica al contenido de la Resolucin 1441 y su procedimiento de adopcin puede verse en Robert CHARVIN, La resolution 1441 du 8 novembre 2002 du Conseil de Securit des Nations Unies 6

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EL ATAQUE PREVENTIVO COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL La fuente constitutiva de la nocin jurdica de ataque preventivo se hallara en la doctrina sentada por el Secretario de Estado Daniel Wester, en 1842, con ocasin del Asunto del Caroline 31. Segn sta, ante una respuesta de fuerza frente a una amenaza, para que fuera admisible la excusa de la legtima defensa, es preciso demostrar una necesidad de la misma instantnea e irresistible, la ausencia de otros medios y la imposibilidad de deliberacin; adems, la accin debe ser proporcional a la necesidad sufrida32. Atendera a la licitud de una operacin armada ante el temor razonable y fundado de un futuro ataque enemigo inminente33. El ataque preventivo podra formar parte de ese derecho internacional de carcter consuetudinario al que se refera la sentencia de 27 de junio de 1986. BERMEJO GARCA ha expresado con acierto que tambin formaba parte de ste antes de la Segunda Conflagracin Mundial34. En principio, en nada se opondra a la prohibicin del uso de la fuerza contenida en la Carta de las Naciones Unidas, pues parte del rechazo de la guerra y admite el recurso a las armas como una ultima ratio ante un algo que, racional y objetivamente, se considera inevitable.

sur l'Irak, AeDI, diciembre 2002, http:// www. ridi.org/adi, 3 pp., y Rafa BEN ACHOUR, L'ONU et l'Irak, AeDI, abril 2003, http:// www. ridi.org/adi, 4 pp. 31 CLARK AREND y BECK, International Law , ob. cit., p. 72; BERMEJO GARCA, El marco jurdico , pp. 172 a 177 y 183 a 187. Vid. tambin Roberto AGO, CDI, Anuario 1980, II, 1 parte, pp. 67 a 69, o S. CALOGEROPOULOS-STRATIS Le recours , ob. cit., pp. 79 a 82. Vid. tambin John YOO, International Law and The War in Iraq, p. 572; Miriam SAPIRO, Iraq: The Shifting Sends of Preemtive SelfDefense, p. 606, y Jane E. STROMSHET, Law and Force After Iraq: A Transnational Moment, pp. 637638, todos en Agora: future implications of the Iraq conflict, AJIL, vol. 97/3 (2003). 32 BERMEJO GARCA El marco jurdico , p. 207. AGO, op. cit., p. 68. 33 Jos Antonio PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho internacional y Organizaciones internacionales, 5 Ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 654. Determinados juristas anglosajones, como BOWETT (Self-Defence in International Law, Nueva York, 1958, p. 59) y STONE (Aggression and World Order, Berkeley, 1968, no han dudado en defender la legitimidad de la medida. WALZER, Guerras justas , ob. cit., pp. 117-118, de quien se toma la cita, manifiesta no obstante el carcter equvoco de la inminencia, aduciendo que, a la decisin de desencadenar un ataque preventivo, la preceden, habitualmente, muchos das y horas de esfuerzos desesperados y deliberaciones en las que los gobiernos se preguntan si la guerra puede evitarse o si es inevitable y hay que adelantarse. Ahora bien, por muy grave que sea el riesgo del desencadenamiento de un conflicto, existe un nico momento en el que pueda concluirse que el ataque del agresor es inevitable; determinarlo es labor de los servicios de inteligencia, los estados mayores y los gobiernos. 34 BERMEJO GARCA ibdem. 7

Para algunos, sin embargo, la falta de ataque armado previo, en contra de la exigencia del artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, convertira automticamente en ilegtima esta defensa anticipada35. No han faltado, con todo, autores que han defendido la licitud de sta legtima defensa en el mbito doctrinal36. VERDROSS lo hace de modo incondicional, desde el momento en que entiende por legtima defensa la resistencia por la fuerza a una injerencia jurdica actual o inminente37. OPPENHEIM, afirma que la Carta limita el derecho de legtima defensa armada al caso de un ataque armado distinto de un ataque preventivo38. FERNNDEZ FLORES, quien en un primer momento se mostr contrario a admitir esta figura39, posteriormente, analizando las disposiciones del artculo 2 de la Resolucin 3314 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, de la Asamblea General, llega a concluir que, si bien el primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravencin de la Carta constituir prima facie un acto de agresin, no es preciso olvidar que, al hilo del mismo precepto, el Consejo de Seguridad puede llegar a una determinacin diferente, por lo que la legtima defensa preventiva puede ser posible40. En efecto, puede darse esta posibilidad. La proscripcin de la amenaza y el uso de la fuerza descansan sobre el postulado fundamental del correcto funcionamiento del sistema de seguridad colectiva. El Consejo de Seguridad debera de actuar ante una amenaza de la fuerza, no slo mediante las medidas contempladas en el Captulo VI de la Carta, sino tambin con todo el elenco de acciones del Captulo VII, si fuera necesario41. Si la respuesta de la comunidad internacional no se produce o es tarda, puede prohibirse a un Estado que inicie acciones militares contra otro, con objeto de
PASTOR RIDRUEJO Curso , ob. cit., p. 654; igualmente GONZLEZ CAMPOS, SNCHEZ RODRGUEZ y SENZ DE SANTA MARA, Curso de Derecho internacional pblico, Cvitas, Madrid, 1998, p. 874; vid. asimismo Jaroslav ZOUREK, LInterdiction de lEmploi de la Force en Droit International, Institut Henry-Dunant, Ginebra, 1974, p. 106.; La notion , ob. cit., p. 64. 36 En concreto, aquellos que han defendido la existencia de un derecho de legtima defensa de naturaleza consuetudinaria de contenido ms amplio que el reconocido en la Carta de las Naciones Unidas: WALDOCK, MCDOUGAL o FELICIANO, citados en notas precedentes y con relacin a los cuales se pronuncia PASTOR RIDRUEJO, ibdem. 37 Alfred VERDROSS Derecho internacional pblico, Traduccin de la 5 ed. alemana refundida, Aguilar, Madrid, 1976, XLVIII, p. 405. 38 L. OPPENHEIM y H. LAUTERPACHT, Tratado de Derecho internacional pblico, Tomo II, Controversias, guerra y neutralidad, traduccin de la 7 Ed. inglesa, revisada por H. LAUTERPACHT, Bosch, Barcelona, 1966, Tomo II, vol. I, p. 163; el subrayado es del que suscribe. 39 FERNNDEZ-FLORES Del Derecho , ob. cit., p. 150. 40 FERNNDEZ-FLORES, La Defensa , ob. cit., p. 104. 41 CIJ, Avis consultatif de 8 juillet 1996, prrafo 49, p. 21. ZOUREK LInterdiction , ob. cit., p. 107, propone el ejemplo de la instalacin de misiles soviticos en Cuba, accin que podra haber sido considerada una amenaza del uso de la fuerza, y que debera haber sido regida por las disposiciones del Captulo VII de la Carta. 8
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desorganizar y repeler un ataque que, efectivamente, se presenta como inminente y que de tener xito le acarreara consecuencias muy graves, tal vez irreparables? Exigir esto sera condenar a un Estado al suicidio.42 Si esta legtima defensa preventiva no encontrase acomodo en el derecho internacional vigente, este ordenamiento tampoco puede obligar a los Estados a diferir su accin defensiva hasta el momento en que el agresor consume su ataque43. Podra convenirse con la opinin relativa a que un ataque armado se produce desde el mismo momento en que se ponen en funcionamiento los efectivos que han de desencadenarlo; de ah que no sea necesario aguardar a que se manifieste materialmente44. La legtima defensa sera lcita, pues, desde el mismo momento en que un Estado conoce o comprueba el acto o paso necesario o definitivo por parte del Estado agresor para que la comisin de un ataque armado se produzca45. Esta anticipacin mediante una accin armada convencional a una futura agresin, fundamentada en el derecho de legtima defensa ha sido esgrimida, en la prctica internacional, en varios supuestos. As, sirvi para justificar, por parte estadounidense la cuarentena impuesta alrededor de la isla de Cuba, en octubre de 196246. Ha sido Israel, no obstante, el que ha ofrecido los ejemplos ms tpicos. Son dos, bsicamente, los precedentes: el ataque areo por sorpresa lanzado la madrigada del 5 de junio de 1967, durante la Guerra de los Seis das, destruyendo las fuerzas areas egipcias y luego las jordanas y sirias y el raid areo contra el reactor nuclear iraqu de Osiraq el 7 de junio de 198147. El primer supuesto no ha estado libre controversias, en virtud del alineamiento ideolgico de los autores que lo han estudiado y las posturas opuestas de los Estados
BERMEJO GARCA El marco jurdico , ob. cit., pp. 296 y 311. REMIRO BROTONS, RIQUELME CORTADO, ORIHUELA CALATAYUD, DEZ-HOCHLEITNER y PREZ-PRAT DURBN Curso , ob. cit., p. 926. 44 REMIRO BROTONS, RIQUELME CORTADO, ORIHUELA CALATAYUD, DEZ-HOCHLEITNER y PREZ-PRAT DURBN, ibdem. Igualmente Cesreo GUTIRREZ ESPADA La responsabilidad internacional del Estado por el uso de la fuerza (La conformacin del hecho ilcito internacional), en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz (1989), Bilbao, 1990, p. 269. 45 VERDROSS Derecho Interncional , ob. cit,. p. 407, y GUTIRREZ ESPADA La responsabilidad , ob. cit., p. 270; atender igualmente a la bibliografa citada en nota 240. 46 CLARK AREND y BECK, International Law , ob. cit., pp. 74 a 76; REMIRO BROTONS, RIQUELME CORTADO, ORIHUELA CALATAYUD, DEZ-HOCHLEITNER y PREZ-PRAT DURBN Curso , ob. cit., p. 925: fueron juristas norteamericanos, no obstante, y no representantes del gobierno, los que adelantaron esta justificacin. A este respecto puede consultarse MC DOUGAL en J.L. BRIERLY, The Law of Nations, 6 ed., Oxford Clarendon Press, Oxford, p. 597 y ss. 47 FERNNDEZ-FLORES Defensa , ob. cit., p. 104; GUTIRREZ ESPADA La responsabilidad , ob. cit., p.269. BERMEJO GARCA El marco jurdico , ob. cit., pp. 305 a 307.
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miembros del Consejo de Seguridad 48. Con ocasin del ataque al reactor de Osiraq, el primer ministro hebreo manifest que el reactor tena como finalidad proporcionar material para la fabricacin de bombas atmicas destinadas a emplearse contra el Estado de Israel; y, a pesar de no mencionar el trmino legtima defensa preventiva, invoc esta nocin al caracterizar la operacin con los atributos propios de la misma: amenaza grave e inminente, y por lo tanto necesidad inmediata, adems de proporcionalidad, al ser efectuada en domingo para reducir la prdida de vidas humanas49. Estas razones fueron consideradas inaceptables por el Consejo de Seguridad, quien, en su Resolucin 487, de 19 de junio de 1981, reputa, a la luz del artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, de ilegtima dicha accin y condena enrgicamente el ataque militar de Israel en clara violacin de la Carta de las Naciones Unidas y de las normas de conducta internacional, insta al reconocimiento de la soberana de Irak y reconoce el derecho de este pas a ser compensado
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por la destruccin sufrida,

responsabilidad que pone a cargo del Estado judo . Ahora bien, tambin es cierto que era difcil de aceptar que el citado reactor constituyera un riesgo inminente contra el Estado israel y, por lo tanto que se diera el requisito de la necesidad inherente al concepto comn de legtima defensa; es decir, el Consejo de Seguridad no acept la justificacin de la legtima defensa preventiva, pero tampoco se daban las condiciones para una correcta invocacin de la misma51. TERRORISMO Y ATAQUE PREVENTIVO
As, mientras los autores citados en la nota anterior lo consideran un caso de ataque preventivo, vanse Noam CHOMSKY, El nuevo orden mundial (y el viejo), Crtica, Barcelona, 2002, pp. 265 y ss.; Alain GRESH, Israel, Palestina. Verdades sobre un conflicto, Anagrama, Barcelona, 2002, pp. 123 y ss., y RAMONET, Las guerras , ob. cit., p. 51. Para estos otros, fue un acto de agresin y slo el apoyo incondicional de EEUU impidi la condena de Israel en el Consejo de Seguridad. Respecto a las opiniones de los principales Estados, vid. CLARK AREND y BECK, International Law , ob. cit., pp. 76 77. 49 L. ALCAIDE FERNNDEZ. y M.C MRQUEZ CARRASCO, La legtima defensa y los nuevos desarrollos de la accin de las Naciones Unidas en el marco de la seguridad colectiva, en ADI XIII (1997, p. 308. Vid. igualmente CLARK AREND y BECK, International Law , ob. cit., pp. 7778. 50 ALCAIDE FERNNDEZ y MRQUEZ CARRASCO, ibdem: varios de los Estados que tomaron la palabra en los debates rechazaron expresamente el argumento de la legtima defensa y condenaron el recurso anticipado a la fuerza. Esta justificacin fue rechazada no slo por los pases socialistas y los no alineados, sino tambin por la mayora de los occidentales. De hecho la Resolucin se adopto por unanimidad de los quince miembros del Consejo, sin ninguna abstencin ni voto alguno en contra. Sobre todo el proceso, consultar International Legal Materials (1981), pp. 971 y ss. 51 El peligro de un posible ataque nuclear, no poda constituirlo el reactor. ste nicamente poda servir para proporcionar el material nuclear necesario para fabricar las bombas con las que realizarlo. Hubiera sido, en todo caso, la destruccin de los proyectiles balsticos, caso de existir, apuntados hacia territorio hebreo y sobre la bese de una sospecha racional de que iban a ser empleados, la que hubiera podido justificar el bombardeo de la aviacin israel. 10
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Puede constituir el ataque preventivo un medio vlido y eficaz de lucha contra el terrorismo internacional? Aunque se sabe de Estados que han apoyado y se han servido de grupos terroristas para alcanzar objetivos de poltica internacional 52, es preciso no olvidar la terrible dificultad de probar la implicacin y responsabilidad de aqullos53. A ello hay que aadir las nuevas caractersticas de las organizaciones terroristas de mbito transnacional, de objetivos globales, con un tipo de implantacin que no puede circunscribirse a un territorio concreto. Por mucho que no puedan minusvalorarse los mtodos preventivos de tipo legislativo, de inteligencia o de cooperacin conducentes a la accin policial 54, tampoco puede descartarse tajantemente el recurso a la opcin militar. Esta puede ser una solucin razonable como respuesta a atentados de alta letalidad, ante acciones terroristas continuadas o para desarticular las infraestructuras de las organizaciones criminales en Estados fallidos o desgarrados en ocasiones sumidos en conflictos armados internos en los que los gobiernos legtimamente reconocidos no poseen la voluntad o la fortaleza necesaria para erradicarlas55. Para obviar los obstculos que el respeto a los principios de soberana y de no intervencin en los asuntos internos de los Estados presentan al uso de la fuerza 56, se han emprendido iniciativas encaminadas a legitimar las represalias armadas previo aviso al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas57. As, se ha propuesto la
Walter LAQUEUR, La guerra sin fin. El terrorismo en el siglo XXI, Destino, Barcelona, 2003, p. 343; Bruce HOFFMAN, A mano armada. Historia del terrorismo, Espasa, Madrid, 1999, pp. 278 a 295 53 Johan CRAWFORD, Primer informe sobre la responsabilidad de los Estados, A/CN.4/490/Add. 5, p. 28; Peter KOVCS, Beaucoup de questions et peu de rponses. Autour de l'imputabilit d'un acte terroriste un etat, en ADI, vol. XVII (2001), pp. 39 a 54. 54 Por ejemplo el establecimiento del ESCHELON interception system en el que participan los principales pases anglosajones; Cliwe WALKER, Policy Options and Priorities: British Perspectives, en el vol. col. Confronting Terrorism. European Experiences, Threat Perceptions and Policies, Kluwer Law International, La Haya, Londres y Nueva York, 2003, p. 34. Sobre dicha red de informacin puede consultarse http://www.echelonwatch.org. Vase tambin Bruce HOFFMAN y Jennifer MORRISONTAW, A Strategic Framework for Countering Terrorism, en el vol col. European Democracies Against Terrorism. Governmental policies and intergovernmental cooperation, Ashgate, Darmouth, 2000, pp. 3 a 29. 55 Especialmente ante el denominado terrorismo catastrfico; Marianne VAN LEUWEN, Confronting Terrorism, en Confronting Terrorism , ob cit., pp. 67. Para una visin del debate actual en torno a la respuesta armada en estos casos, vid. CLARK AREND y BECK, International Law , ob. cit., pp. 138 a 173. 56 Sobre el valor de estos principios en el derecho internacional puede consultarse Jos Francisco ESCUDERO ESPINOSA, Aproximacin Histrica a la nocin de intervencin humanitaria en el Derecho internacional, Universidad de Len, 2002, pp. 19 a 47. 57 Juan Antonio CARRILLO SALCEDO, Curso de Derecho internacional pblico, Tecnos, Madrid, 1991, p. 219, junto con el profesor FROWEIN, ha propuesto el ejercicio de unas contramedidas que consistan en un uso limitado de la fuerza y que se caracterizaran: a) por ser unas medidas de fuerza de menor gravedad, b) estrictamente limitadas a proteger la vida, la integridad fsica y moral o la libertad de 11
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admisin de la represalia siempre que no vaya dirigida contra la poblacin civil, por mucho que la incursin terrorista haya sido dirigida contra ella debe preverse, incluso, que las personas civiles no se conviertan en vctimas fortuitas y que se respete, en todo caso, la regla de la proporcionalidad retrospectiva; es decir, que sea respuesta a una accin previa y que posea un carcter y alcance similar58. Tambin se ha postulado que una acumulacin de actos no susceptibles de ser calificados como agresin armada, considerados en su conjunto, s que podran configurarse como agresiones: en el caso de que un Estado sufriera, de parte de otro Estado, una sucesin de actos distintos de una agresin armada, la exigencia de la proporcionalidad no significara sin duda que ese Estado no estuviera autorizado a emprender una accin armada nica y de mayor envergadura para poner fin a esta escalada de comportamientos consistentes en agresiones 59. Ciertamente, el Consejo de Seguridad ha condenado sistemticamente la rplica militar justificada como represalia armada 60, y la tesis de la acumulacin de incidentes no ha suscitado excesivo eco. Esto puede ser debido a los trminos imperativos en que se proscriben las represalias armadas en la Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea general de las Naciones Unidas61, o al hecho de que la acumulacin de actos de terrorismo internacional haya afectado de modo casi exclusivo, hasta ahora, al Estado de Israel, debido a la disputa de unos territorios ocupados en contravencin a las Resoluciones 194 (1948) y 242 (1967) del Consejo de Seguridad. En todo caso, muestran la reflexin de diversos internacionalistas ante la necesidad de conciliar los principios de no utilizacin de la fuerza y de respecto a la
personas amenazadas por actos de violencia indiscriminada, c) se realizaran si el tercer Estado se niega a cooperar en la supresin de la amenaza, d) no atentaran contra la integridad territorial y la independencia poltica del Estado santuario, y aadido en exclusiva por el autor cuya obra se cita e) se habra suscitado la cuestin ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para que pudiera actuar esta instancia internacional con preferencia al Estado afectado; tesis a la que se adhiere Consuelo RAMN CHORNET, Terrorismo y respuesta de fuerza en el marco del Derecho internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 258, y que tambin admite GUTIRREZ ESPADA, La responsabilidad , ob. cit., p. 280. 58 WALZER Guerras justas , ob. cit., pp. 294-295. 59 Roberto AGO, Adicin al Octavo Informe sobre la responsabilidad de los Estados, CDI, Anuario, 1980, II, 1 parte, p. 73. 60 ALCAIDE FERNNDEZ y MRQUEZ CARRASCO La legtima defensa, ob. cit., p. 312: as la Resolucin 101, de 24 de noviembre de 1953, por la que condena la accin de represalia israel en Qibya; la Resolucin 228, de 25 de noviembre de 1966, relativa a la operacin de represalia israel en Jordania; la Resolucin 262, de 31 de diciembre de 1968, o la Resolucin 270, de 26 de agosto de 1969, con relacin a acciones armadas de represalia sobre territorio libans. 61 En el sexto prrafo se dice: Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza. 12

soberana de los Estados, plasmados en la Carta de San Francisco, y la necesidad de proporcionar una respuesta contundente al terrorismo. La ausencia de sta conduce, de modo ineludible, al fenmeno del eterno retorno de las protestas del Estado afectado ante las instancias internacionales, mientras los atentados terroristas siguen pasando, sin solucin de continuidad, de la potencia al acto62. Desde luego, la negativa a la aceptacin de las opciones propuestas en nada afectara a la validez del ataque preventivo, si se cumpliesen las condiciones establecidas en el derecho internacional general. Sin embargo, ah estriba la principal dificultad. La figura del ataque anticipado surgi en una poca en que las agresiones se producan entre Estados, mediante sus fuerzas armadas, cuyos movimientos podan revelar sus intenciones. Actualmente, ante sujetos no reconocidos por el derecho, aunque de proyeccin mundial, que utilizan unas tcticas ocultas y sibilinas 63, es muy difcil demostrar la inmediatez del ataque y la necesidad inaplazable de adelantarse al mismo. De ah que algunos juristas hayan propuesto revisar la nocin de la inminencia de la agresin y muestren la conveniencia de crear un consenso internacional en torno a la misma, con vistas a actualizarla frente a las nuevas amenazas 64; pero sin caer en la excesiva subjetividad de sustituir este concepto por el de amenaza suficiente65. A MODO DE CONCLUSIN Al contrario que la guerra preventiva, el ataque anticipado no se halla tan distante del derecho internacional general como podra parecer a simple vista. Es cierto que, especialmente en Europa occidental, existe una opinin contraria al uso del mismo; sin embargo, en el estado actual del debate, si bien no se halla consenso respecto a su legitimidad, tampoco se encuentra en torno a su negacin 66. Adems, aunque ninguna sociedad puede proteger a todos sus miembros de las acciones terroristas, los riesgos se

GUTIRREZ ESPADA La responsabilidad , ob. cit., p. 278. Vid. Lawrence FREEDMAN, A New Type of War, en el vol. col. Words in Collision, Palgrave Macmillan, Hampshire, 2002, pp. 37 a 47. 64 John YOO, International Law and, ob. cit., pp. 573574; Ruth Wedgwood, The Fall of Saddam Hussein: Security Council Mandates and Preemptive SelfDefense, pp. 582 a 585; Richard N. GARDNER, Neither Bush nor , ob. cit., p. 588; Miriam SAPIRO, Iraq: The Shifting Sends of , ob. cit., p. 604, todos en Agora: future implications of the Iraq conflict, AJIL, vol. 97/3 (2003). 65 Para este concepto, vase WALZER Guerras justas , ob. cit., p. 125, influenciado por las opiniones de STONE. Los motivos por los que rechazo la figura de la amenaza suficiente los expuse en Del concepto de legtima defensa a la nocin de selfdefence estadounidense. Los supuestos de Afganistn y de Irak, trabajo de investigacin indito, I.U. General Gutirrez Mellado, Madrid, 2003, pp. 156157. 66 CLARK AREND y BECK, International Law , ob. cit., p. 79.
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pueden reducir pasando a la ofensiva, obligando a moverse a los terroristas, mejor que tomar nicamente medidas pasivas de defensa 67. Indudablemente, el ataque preventivo tampoco constituye la panacea de la lucha contra el terrorismo. Hay quienes se oponen a las operaciones militares contra ste por considerarlas contraproducentes: dicho tipo de medidas tienden a enconar las posiciones de los adversarios, distancian a los gobiernos aliados cuando la intervencin se produce sin aquiescencia internacional e incrementan las tensiones en el mbito regional 68. Por muy prximos que se encuentren, el ataque adelantado no debe confundirse con las represalias armadas. stas son un medio reactivo contra una accin pasada, aqul una operacin preventiva; las segundas estn proscritas por el derecho internacional, el primero forma parte del derecho consuetudinario. No obstante podran extraerse algunas conclusiones, en cuanto a sus resultados, cuando se utilizan de modo irreflexivo. Por ejemplo, se ha afirmado que los ataques areos sobre Trpoli y Bengasi, en 1986, pusieron coto al terrorismo libio69; no obstante, en realidad, se produjo un incremento del terrorismo patrocinado por Libia, cuyo gobierno actu a travs de organizaciones terroristas establecidas en otros territorios, o reconvertidas, como el caso de los antiguos miembros del Ejrcito Rojo japons que adoptaron la denominacin de Brigadas Internacionales Antiimperialistas70. Las acciones militares en Sudn y Afganistn, bombardeando una fbrica y un presunto campamento terrorista, como rplica a los atentados a las embajadas estadounidenses de Kenia y Tanzania, constituyeron sendos fiascos71. Con todo, no por ello debera negarse la validez del ataque preventivo. Se trata de una medida ms, entre otras de diferente naturaleza, para combatir el terrorismo
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LAQUEUR La guerra sin fin. El , ob. cit., p. 99. Fernando REINARES, Terrorismo y antiterrorismo, Paids, Barcelona, 1998, p. 201. 69 CARR, Las lecciones , ob. cit., pp. 244245. 70 REINARES, Terrorismo y , ob. cit., pp. 200201; HOFFMAN, A mano , ob. cit., pp. 288 a 290. Segn un artculo aparecido en el diario El Pas, en el nmero correspondiente al viernes 14 de septiembre de 2001, p. 5, firmado por Javier VALENZUELA, quien cita como fuente al The New York Tmes, en agosto de 1998, la CIA y el FBI sealaron inmediatamente a Ben Laden como responsable de las matanzas en las embajadas de Estados Unidos. Los problemas empezaron cuando, en una reunin del Consejo Nacional de Seguridad, el presidente Clinton solicit a ambas organizaciones y al Pentgono posibles blancos para una represalia. La inteligencia americana se vio obligada a proporcionar con rapidez dos lugares para ser bombardeados a distancia. En el campamento guerrillero de Afganistn Ben Laden no se encontraba all cuando cayeron los proyectiles; y la fbrica prxima a Jartum, donde se sospechaba que se fabricaban armas qumicas, gracias a una muestra de tierra proporcionada por un poco fiable informador local, parece ser que, a la postre, result ser una instalacin de productos farmacuticos que trabajaba para organizaciones humanitarias internacionales. 14
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internacional. Su acertada aplicacin debe atender, adems de su identificacin con las normas consuetudinarias, a la debida oportunidad de su empleo.

SIGLAS UTILIZADAS ADI AeDI AIDI AJIL CDI, Anuario Anuario de Derecho Internacional. Actualit et Droit International. Annuaire de l'institut de Droit International. American Journal of International Law. Anuario de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. CIJ, Recueil EJIL EE.UU. NBQ RGDIP Repertorio del Tribunal Internacional de Justicia. European Journal of International Law. Estados Unidos de Amrica, Nuclear, biolgico, qumico. Revue Gnerale de Droit International Public.

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