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INTRODUCCION: En el Per, en los inicios de nuestra codificacin civil la influencia de la legislacin castellana y francesa termin por perfilar una clusula penal a manera de prestacin en sustitucin de la obligacin principal que adems fuese un pacto de antelacin del monto de los daos y perjuicios. En tal sentido, la clusula penal qued apartada de su estructura y utilidad original, y con ello se suscit uno de los mayores problemas de la eficacia de la clusula penal, es una pena privada una liquidacin anticipada de daos y perjuicios, del sistema escogido depende el nivel de utilidad social que pueda obtener la clusula penal. Sabemos hasta ahora que la clusula penal sigue siendo concebida como estipulacin de pre liquidacin de daos por inejecucin de obligaciones. En tal sentido los avances de la normativa moderna no fueron recepcionados en el Per de forma completa y hoy mantenemos una norma moderna con aplicacin de criterios franceses y castellanos que muestran grandes deficiencias al ser modelos apartados del modelo original de la clusula penal. En todo contrato formalizado por las partes se entiende que este va a generar obligaciones contractuales para las partes, pero tambin se puede estipular o pactarse otras medidas como la clausula penal que son acuerdos de manera anticipada del pago que tenga que realizar una de las partes a favor de la otra cuando esta haya incumplido parte del contrato generndose as una indemnizacin.

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LA CLAUSULA PENAL EN LOS CONTRATOS I. DEFINICION:

La clausula penal es una figura jurdica hoy en da muy utilizada en la elaboracin de contratos porque de alguna manera, permite garantizar el cumplimiento de la obligacin principal cuando se haya incumplido el total del compromiso o se haya retardado en la ejecucin del mismo. Entonces se prev para ello el pago de una determinada cantidad de dinero como indemnizacin. La clausula penal es una figura muy utilizada en la elaboracin de contratos para de alguna forma, garantizar el cumplimiento del mismo. En un contrato cualquiera, es posible pactar de forma expresa una clausula penal que deber cumplir quien incumpla el contrato o algunas condiciones all pactadas, situacin que se espera sirva como garante del cumplimiento de las obligaciones adquiridas. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. La utilidad prctica de la clusula penal es doble:

Por una parte ejerce una funcin coercitiva: que el duedor tenga un acicate para el cumplimiento exacto de aquella prestacin a la que viene obligado con carcter principal.

Por otra parte, tiene una funcin liquidatoria, sustitutiva de los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que las partes han procedido a valorar anticipadamente.

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Sobre

esta

base, que

la la

jurisprudencia clusula penal

ha

venido ser

afirmando objeto de

reiteradamente

debe

interpretacin restrictiva. La interpretacin restrictiva se aplicar, sobre todo, a los casos en que se pretenda no slo la pena pactada sino adems-la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, afirmando que esta peticin acumulada no podr ser estimada, salvo que se hubiese pactado expresamente por las partes esta posibilidad. No puede olvidarse que en esta materia, como en toda la libre contratacin y particularmente en la franquicia en cuanto contrato atpico, es fundamental atender a lo que hayan pactado expresamente las partes en el contrato en uso de la libertad contractual que les reconoce el artculo 1.255 del Cdigo Civil (principio de autonoma de la voluntad). En ejercicio de esa libertad, las partes pueden pactar que la clusula penal sus clsicas funciones coercitiva y punitiva y adems reclamar por los daos y perjuicios realmente sufridos, claro que para ello se tendrn que dar las siguientes condiciones:

Que esta posibilidad haya sido pactada expresamente por las partes, sin que pueda nunca presumirse ni extender efectos ms all de la literalidad del contrato, precisamente por ser objeto de interpretacin restrictiva.

Que la parte que reclame cumpla con los requisitos exigidos para la cuantificacin de los daos y perjuicios realmente sufridos (prueba del dao, cuantificacin del perjuicio, nexo causal, etc.).

Que

los

trminos

de

la

obligacin

estn

perfectamente

definidos, en el sentido de prever la entrada en juego de la clusula penal slo en aquellos casos de incumplimiento propio o total, o bien que tambin se engloben supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso, en qu trminos, etc.

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II.-

FUENTES HISTRICAS NACIONALES DE LA CLUSULA

PENAL 2.1 El inicio de la codificacin civil peruana y el Cdigo

Civil de 1852 En el inicio de nuestra vida republicana (1821) el Per segua rigindose por la legislacin espaola (Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa, Las Siete Partidas, etc.), no exista un verdadero nimo de dotar al pas de cdigos bsicos , en ese escenario fueron hasta cuatro comisiones las encargadas de dotar de un Cdigo Civil al Per entre los aos 1834 1851. En este punto, debemos rescatar las obras de los juristas Manuel Lorenzo de Vidaurre (quien perteneci a las dos primeras comisiones) y Andrs Martnez (presidente de la ltima comisin, 1851). De Manuel Lorenzo de Vidaurre se puede decir que doto al Per de un primer proyecto de Cdigo Civil (1834 1836), sentando las bases sobres las cuales discutiran los posteriores codificadores, aqul jurista tena preferencia por el sistema castellano an cuando tena pleno dominio del derecho romano y del derecho francs, l crea que la ratio de un sistema deba descansar en la razn y atribua al derecho romano las falencias de nuestro sistema poltico, al punto de expresar que l no tomaba por referencia al derecho romano . El proceso codificador en nuestro pas fue particular, ya que no se debi a la obra individual de grandes juristas, como el caso del cdigo chileno de Andrs Bello o el cdigo argentino de Vlez Sarsfield; nuestro proceso fue obra conjunta de juristas nacionales, conservadores y liberales, quienes adoptaron la evolucin jurdica de su tiempo conjuntamente con la tradicin hispnica que marcaba la poca. Por lo tanto, no cabe duda que el derecho francs el Code Napolen y la exegesis influenci

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en el proceso codificador, sin embargo si existi un proceso de adecuacin de normas conforme a la poca, es decir, tuvimos la oportunidad de evaluar el Derecho Romano, el Derecho Hispano y el Derecho Francs. Un acpite independiente merece la entrada en escena del Cdigo Civil Santa Cruz del Estado Nor - Peruano (Cdigo de la Confederacin Per Boliviana), repudiado en su tiempo y cuya vigencia fue efmera (1836 1837), sin embargo, por el repudio que causo en la poca trajo consigo el regreso de las leyes espaolas. Este Cdigo fue sustancialmente influenciado por el Code Napolen y nos sirve de ejemplo para mostrar la influencia del derecho francs y los primeros intentos de recepcin en Latinoamrica. Sobre la clusula penal deca:

Artculo 730: La obligacin de dar trae consigo la de entregar la cosa, y conservarla ilesa hasta su entrega, bajo la pena convencional que se haya impuesto; y en defecto de sta, la de satisfacer daos e intereses al acreedor por autoridad judicial. Artculo 737: la pena convencional no debe comprender todos los bienes, ni exceder el duplo de su legitimo valor. Artculo 820: Clusula penal es aqulla por la que, para la seguridad de un convenio, se obliga una persona a alguna cosa en caso de faltar a su compromiso. Artculo 823: La clusula penal es una compensacin de los intereses y daos, que el acreedor sufre por no haber cumplido la obligacin. Por una simple demora no puede exigirse el principal al mismo tiempo que la pena, a menos que se haya estipulado as.

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Artculo 825: La pena puede modificarse por el juez, en el caso de haberse cumplido en parte la obligacin principal. Ya hablando propiamente de codificacin civil nacional,

tenemos en el Cdigo Civil de 1852 las siguientes referencias normativas: Artculo 1275: Si se estipulo el pago de cierta cantidad por daos e intereses, para el caso de no cumplirse el contrato, deber observarse lo pactado. Artculo 1301: Puede celebrarse el contrato con clusula penal, esto es, con obligacin de pagar cierta cantidad en los casos de demora o falta de cumplimiento. Como vemos, la influencia francesa es evidente, y lo mismo podra decirse de la espaola, ya que ambos derechos forneos apuntan hacia una clusula penal identificada como una liquidacin anticipada de daos y perjuicios. Sobre la inmutabilidad, diremos lo mismo, ms aqu el apego por el derecho espaol es evidente, ya que la clusula penal es inmutable absolutamente, algo nunca esperado en el derecho romano, donde caba impugnarla cuando existan patologas que encubran abuso de derecho, como la usura. 2.2 EL CDIGO CIVIL DE 1936 En el Per del siglo XX la preocupacin fue dotar al pas de legislacin acorde con los cambios mundiales, en ese sentido se abandona la influencia francesa y se apuesta por legislaciones modernas como el BGB, el cdigo suizo, entre otros, sin embargo, la consigna era cambiar el sistema jurdico para que operara en el siglo de la industrializacin y se abandonara cuestiones coloniales como el matrimonio catlico.

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En el Cdigo Civil de 1936 no se da una definicin ni se seala el efecto jurdico de la clusula penal, en el artculo 1223 se seala: la clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin, o por acto posterior. Sin embargo, cambia el sistema de inmutabilidad y, se dispuso que pudieran reducirse las penalidades que fueran manifiestamente excesivas. Es decir, se plasma por primera vez en el ordenamiento jurdico peruano el sistema de la inmutabilidad relativa de la clusula penal. As en su artculo 1227 deca: El juez reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor . Ntese en este ltimo artculo del cdigo la recepcin del derecho germano en cuanto a la moderacin de penalidades excesivas, sin embargo se sigui concibiendo a la clusula penal como una clusula de pre liquidacin de los daos, en tal sentido la recepcin del BGB fue incompleta y se mantuvo en el Per una postura eclctica entre el derecho francs, espaol y germano.

2.3 EL CDIGO CIVIL DE 1984 En la exposicin de motivos elaborada por la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil se seala: La clusula penal, legislada en los artculos 1341 a 1350, se concibe como una relacin obligacional destinada a que las partes fijen la reparacin para el caso de incumplimiento . En cuanto a las fuentes de la nocin de clusula penal contenida en nuestro artculo 1341, se cita el artculo 340 del Cdigo Alemn y la primera parte del artculo 1382 del Cdigo Civil Italiano de 1942. Si bien en nuestro Cdigo Civil actual no se ha

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innovado sobre la inmutabilidad o mutabilidad de la clusula penal, ya que el Cdigo del 36 tena ya una norma jurdica similar, en la exposicin de motivos que anotamos se dijo que nuestro sistema de inmutabilidad relativa es igual que el sistema alemn o el italiano, e inclusive en sistemas de inmutabilidad absoluta como el francs, la inmutabilidad absoluta estaba en franca retirada, ya que el Code Napolen que la propuso al resto de sistemas jurdicos ochocentistas, ya haba cambiado de parecer y posibilitaba la reduccin de penalidades cuando existiese un cumplimiento inexacto de la obligacin principal . En consecuencia, nuestro actual artculo 1346 del Cdigo civil de 1984 que propugna la reduccin judicial en equidad de la clusula penal manifiestamente excesiva es consecuencia del cambio del rgimen de la inmutabilidad hacia la inmutabilidad relativa con el nimo de fomentar las tica de las relaciones contractuales y estar a la par de los Cdigos civiles modernos que permiten la moderacin judicial de penalidades. Como podemos apreciar, si bien nuestra actual codificacin civil tiene identidad gramatical con el Cdigo civil italiano de 1942 y, sus creadores manifestaron su preferencia por los avances modernos del derecho germano e italiano, la recepcin de los avances de dichas codificaciones fue imperfecta, no se respeto la idea de penalidad distinta de indemnizacin del derecho germano, no se privilegi la clusula penal como pacto de reforzamiento de la obligacin principal a titulo de pena privada, en tal sentido se mantuvo una concepcin de clusula penal francesa y castellana moderable en trminos de una clusula penal germana o italiana, an cuando stas codificaciones sean contrarias entre s, porque mantienen estructuras jurdicas diversas.

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III.-

FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL: Primera Funcin: La clausula penal es un tipo de garanta personal que permite de forma anticipada y convencional entre las partes estipular una multa en el caso de que alguna de ellas fallara en su compromiso lo que permita reparar el dao ocasionado a una de las partes por motivo del perjuicio. Segunda Funcin: Esta segunda funcin permite atribuirle al acreedor todas las condiciones necesarias para exigir una multa por el incumplimiento del contrato, formndose una presin psicolgica que se ejerce sobre el deudor.

IV.

EXTINCION: La extincin de la obligacin de pagar la multa, no obstante a la accesoriedad que presenta, puede ser por va principal o por va accesoria: Por va principal: cuando extinguindose la obligacin de pagar la multa, subsiste la obligacin principal. Por va accesoria: como consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal, se extingue la obligacin de pagar la multa.

V.- COMPRENDERA UN ABUSO DEL DERECHO LA CLAUSULA PENAL POR PARTE DEL ACREEDOR? La clausula penal o llamada tambin la liquidacin convencional nace de forma voluntaria y pactada entre las partes quien en ejercicio de su libertad de contratar se sujetan a ella. Pero en todo caso, parece razonable que la clusula penal deba estipularse antes que la obligacin se viole o se cumpla imperfecta o tardamente ya que tiende a asegurar su cumplimiento Pero si estudiaramos bien el caso no sera un pacto leonino es decir donde genere un beneficio para una de la

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parte y donde la otra se vea perjudicada, no estaramos ante un simulado o disfrazado contrato de adhesin. CONCLUSIONES En trminos generales, la clusula penal en su evolucin histrica se alejo trascendentalmente de sus caracteres originales, conservando el nombre y estructura bsica clusula accesoria a una obligacin principal bsicamente por la influencia del Code Napolen. La idea de pena privada fue abandonada al existir otras formas de coercin en materia de cumplimiento de obligaciones, manteniendo la estructura bsica diseada para la pena privada y dotndola de contenido eminentemente indemnizatorio, se generaron problemas en su ejecucin.

La idea de pena privada acuerdo de voluntades implcitamente contiene la idea de inmutabilidad, versus, la idea de liquidacin anticipada de daos y perjuicios que implcitamente abriga la nocin de moderacin por la inexactitud de las liquidaciones a priori. En este escenario, se privilegio la moderacin de penalidades frente al decaimiento del dogma de la autonoma de la voluntad. Este fenmeno social de ambivalencia de estructuras en la clusula penal, no ha podido ser resuelto a travs de la creacin normativa de un texto que elimine la confusin. Nuestra codificacin civil a la fecha no ha podido ser capaz de dotar a la clusula penal de una estructura univoca que le permita resolver con justicia los problemas suscitados en cuanto a su naturaleza jurdica, que evidentemente influyen en la moderacin de la misma en caso de excesividad o abuso de la penalidad.

La idea de pena privada en tiempos modernos es llenada de contenido por los intereses del acreedor, en tal sentido hoy la pena privada clusula penal no busca punir al deudor, busca satisfacer el

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inters del acreedor que inclusive puede ser no patrimonial, que a su vez refuerza el pacto porque implcitamente desincentiva el incumplimiento so pena de incurrir en la clusula penal. La clusula penal debe tener una validez entitativa propia que la distinga de otros remedios frente al incumplimiento de obligaciones.