‘Awptta Proro Pesan / Viensre Guano Sexoe
Anosto Manis Lonca Navaasers /Luz Guttreiae Manont
CuantasB.ScHvson / Toss Huramson
Junss Cantos Guavachs /Youana Dose Dz
Donanco Gascta Bataunos / Césa® Eucao Sas Manis Caste
Casax Levon Arnovo / Jun Luss AVENDARO VatDez
‘ANAL QUROGA LEON / Sav B. ABAD Yurangut
Grovarea Prion Fosaba / RewiatDo BusTaMatTe ALARA
Eqmave A. Patacios Passia/ Pad PaRsD&s PALAGOS
Mactan. Via Satazan/ Jost Ano NaveA FLORes
‘Vtcror Roseero Osanvo BLiico/ Juan Moratss Go00
Ferwva0 CasraReoa Porrocannno / OnanSuMaia BENAVENTE
‘Maio Pasto Roontcuez Huerano / Javen Vitia Garcia
Canics GLave Mavita
Proceso y ConsTITUCION
Govann Prion PosADa,
Eprror
‘Actas del If Seminario Internacional de
Derecho Procesal Proceso y Constitucién levado a cabo
en el Campus de la Pontificia Universidad Catdlica del Pert
centre el 10 y el 13 de mayo de 2011
A m= = @!
GRWEtsipap
SErRUIeA
ARA Eortonss
— *
Diagramacién: Luis A. Sierfa Cardenas
ecervados todos los derechos, Ni Is totalidad al parte de. st bro puede
ReeeSacine'o tansmirae por ningan procedimleno eleténico nf mec,
Ellyenae oc geben spon 0 cmos ima de
Been y satene de rocaparcion, sn pels expreso de los etre.
Impreso en Pert 201 Printed in Peru
Conclusiones
_«GanANTIsMO» ¥ PROCESO! EL, CASO PERUANO CON MOTIVO DE LA REGENCIA DEL
NUEVO GB0IGO PROCESAL PENAL (CPP - DECRETD LEGIsLATIvo N° 957);
[SPECIAL MENCION A SU THTULO FAELIMINAR
‘Masio Pasto Ropriguez Hurtapo
se 95
|
i — a
‘ Temal
i Gazansno YFROceO
i Gananisno ¥ PROCESO: UNA LECTURA DELA CORSTITUCION PERUANA A
i PrOTGero Del CARANTISMO COMO METODOLOGIA DEESTUDIO
5 ‘pet Daxgcho Procesat *
we ties £ “Antonio Manta Lorca NAVARRETE
Pontificia Universidad Catéica del Per i 3 29
‘Av. Universitaria 1801, San Miguel-Lima i
Central telefénica: (511) 626-2000 b GARANTISMO Y PROCESO.
Wat ster hepe/ ww, pucpeedaspe i Onan naa BatavENt
‘ARA ditores ELRL. ' Introduoci6n: El derecho procesal frente ai contexto politico,
Geminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Pera : so eee oe ea
Telefax: 5224 5 ue antisme’
onto i 2, Garantismo y Derecho proceed wn 75
Web site: hitp://www.araeditores.com 4 a) Dimensién politica: Estado y jurisdiceién. 7%
: “ TES i b) Dimensién epistenologica: 2! cognoscitivo empirico y
. 1 no cognosriivism étco y su aplicacin con relacién
ISBN: 978-612-4077-25-8 a
Sia veloracion de la prucba, la argumentacion
Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional i a eee a
eee | ¢)-Dimensién normativa: Andlisis de la actividad
= 2 jurisdiccional ....- pana 81
Disefio dé Cardtula: Rolando Bartolo Mesias & 4) Dimensién sociologica: Derecho procesal y globalizacén... 84
i “ 90
3 ‘LA TUTELA SUMARIA EN GENERAL”
ANDREA Provo Pisani”
‘Traduccién: Giovann F, Priori Posada,
Andzea Proto Pisast (Népoles, 1939). Es profesor ordinario de Derecho
‘Procesal Civil. Ha ensenado en las Universidades de Siena y de Bari, De 1994
‘2 1998 ha cubierto la plaza de componente laico de Némina Parlamentaria
Gel Consejo Superior de la Magistratura, Desde e] 2001 es socio de lz
‘Accademia dei Lincel, Desde 1961 es redactor de Il Fora italiano. Actualmente
‘sus intereses de investigaci6n versan fundamentalmente sobre el anslisis de
pablo y pivad en ef Proceso Civ sobre os problemas de forma del
‘proceso, Entre olros he publicada las siguientes obras: Opposisione di terzo
rdinaria (Napoles, 1975); Le trascrizione delle domande giudiziali (NApoles,
1958); Dell esercinio dell'azione (Turin, 1973); Le tulle givrisdzionall det drt
(Napoies, 2003); Leztoni di diritti ‘processuale eivite (Napoles, 2006),
Reciententente ha redactado una propuesta para la Reforma Integral del
Cédigo de Procedimiento Civil italiano, publicads en I! Fora tala, del 2008
yy en la Revista dl Proceso braslera del 2010-2011, PETHOVHOBVVVYVYYY
A) Préimisa’ :
E Elariiculo 24 inciso , dea Constraciorritatiane,euando-di
que «todos pueden actuar en juicio para is tela de sus propios
ee chos eintereses legitimos», constituciéneliza'la atipicided del
cerecho de accién ello significa que cuslquieta que'se afirme titular’
Sen derecho, reconocido como tal por el ordenamiento juricico
Suedeactuar en unjuiciopara su tutelasianecesidad que especifique
Formas de enlace que le atribuyan el poder de acci6nt
"Ahora bien, la atipicidad del derecho de action es acogida sobre
todo nivel el proceso (ode los procesos) de cognicisn plena regulade
por el segunda libro del Cédigo de Procedimiento Civi Halen: el
proceso de cognicién plena puede er representade.como el contenedor
Ploneo para portar, lendencimente, cualquier tipo de derecho plane
‘eed ed un juicio. Ello significa que aunque surjan nuevos derechos,
Estos pueden encontrar tutelajurisdiccional en el émbito del proceso
de cognicién plena.
Fjemplificando: es de observar que la radical transformacior
suid, luego de la Constitucién italiana de 1948, en el sistema y €
atalogo de derechos sustanciales (con el trénsits de n sistema basado
SSbre is propiedad y sobre a empresa a un sistema cuya base son |
persone humana y el trabejo),noha generado Ainguna modificacion
proceso de cognicién plena,siendo étetrdencilmente idéneo para
contener y dar ttela incluso alos nuevos derechos surgidos luego de
laexpedicion de la Constitucién y/o dela legislacién ordinarie shes:
Seidoneidad tendencial, puesto que al problema que a menudo se
Te presenta a los nuevos derechos basados sobre los valores de a
persona y del trabsjo,no es tanto aquél de dares uns tutelajuiscie=
vpnal, evo una tutela urgente que siempre el proceso de cognicién
plena, por sisolo estd en grado deasegurar
423 * ANDREA ProTo PISANI
‘LA TUTELA SUMARIA EN GENERAL:
Diferentes son las consideraciones que pueden férmularse
respecto a los procesos especiales y, en particular, a los procesos
sumarios regulados por el Titulo I del Libro IV del Cédigo de Procedi.
miento Civil italiane
A diferencia del proceso de cognicién plena,los procesos sumariow?
son proéesos tipicos: procesos a los cuales se puede recurrit nc sobre’
la basé dé la mera afirmacién de la titularidad del derecho, sino: mas.
bien, sobre la base de cumplir especificos prestpuestos especiales de
admisibilidad previstos para cada uno de ellos.
De alls, la consecuencia que, de modo diverso a aquello que
‘ocurre para el proceso de cognicion plena, muy a menudo los nuevos
derechos surgidos de la Constitucion pueden encontrar tutela a
través de los procesos sumarios en cuanto el legislador ordinario haya
tenido la previsién de prever para ellos, de modo expreso, esta especie
de tutela: debe considerarse en efecto que la disciplina delos procesos
sumarios del libro cuarto es el sector del cédigo de procedimientos
civiles que mas que cualquier otro refleja la eleccién politica del
legislador del moments hist6rico en el cual el Codigo fue dictado (1942,
en pleno periodo facista), eleccién politica queno podiano perdurar
del todo pare la tutela de los derechos basados en la persona y en el
a 3 1 titulorel
in embargo, es necesario subrayar cémo en el mismo titulo rela-
sivoalos proctsosoumaros dl IV ro seencuentraina disposi,
aquella del articulo 700, dotada de otro grado de atipicidad; en los
limites en los que suibsista el xequisito especial (t{pico) del perjuicio
irreparable, cualquier derecho puede ser hecho valer en la forma
sumaria cautelar dela providencia de urgencia con el objeto de obtener
tuna providencia sumazia «que asegure provisoriamente los efectos de
la decisién sobre el mérito». Es de subrayar la importancia central que
elartfculo 700ha cumplido y cumple en el propésito de asegurar una
tutela jurisdiccional efectiva en nuestro sistema de tutela jurisdic-
ional, entendido en toda su complejidad.
ridad conciere a las gerantias procesales, no necesariamente a la
calidad logica dela cognicién),
Para comprender lo propium, la técnica de la tutela sumaria debe
sernecesariamente puesta en contraposicién comla técnica del proceso
8 cognicion plena, y es indiferente, para éste propésito, que este sé
desarrolle en las formas ordinarias que regula el articulo 163 y
siguientes 0 en aquellos ritos éspeciales, como, por ejemplo, elsito dal
trabajo regulado por los articulos 414 siguientes.
La técnica del proceso de cognici6n plena esta caracterizada:
a) Porla predeterminacion legal delas formas y delos términos,
asfcomo delos correspondientes paderes, deberes, facultades
procesales de las partes y del juez, en especifico:/) las alega
Giones en la demanda, excepciones y hechos que constituyen
sii fundamentd (ver los articulos 163, 167, 183, 345, CPC para
elrito ordinario; y 414, 416, 420, 437 para el ito del trabajo);
2) porla tipicidad de los medios de prueba preconstituidos 0
que se vayan a constituir, por la predeterminacién de las
modalidades de asuncién de las pruebas dentro del proceso,
de los sujetos'ainiciativa de los cuales las pruebas pueden set
adquizidas en el juicio (ver para todas, las disposiciones de los.
articulos 2697-2739 c.c. y 115-118, 191-266, 421 c.p.c); 3) por
los términos para a defersa de las partesen la fase introductive
del juicio (ver articulos. 163-bis, 318, 2° y 3° inciso, 415, 5° y
62 incisns), en el curso de su desarrollo (ver articulos 181, 188,
189, 208, 264, 420, 6° y 7° inciso) y en la fase decisoria (ver
articulos 190, 275, 281 ~cuarto y siguientes, 429, 2° inciso);
) Porlazealizacion plena del contradictorio en forma anticipada,
porlo quela resolicién del juez.es emanada s6lo después que
hha sido garantizada a ambas partes la posibilidad de hacer
valer todas sus propias defencas (instancia probatoria, excep-
ciones, demanda reconvencional, ee.)
6) Enconsideracién a esas caracteristicas del proceso, a la eva-
Tuacién contenida en la sentencia que ha pasado ala calidad
de cosa juzgada formal (articulo 324), se le atribuye la
calidad de cosa juzgada sustancial, conforme al artieulo 2909
del cédigo civil, en todos os futuros casos entre las partes, los
herederoso los causa habientes,
2. Rasgos de la cognicién plena a
La expresién «tutela sumariaifsuscita inevitablemente perple!
fidad en cuanto es un indice de una cognicion de calidad inferio?”
respect a la denominada cognicién plena,(aun cuando tal inferio-
424 os
s
SS SSCP FSCSVCVWGHGVVVGTVUVOUWUUEUSE
‘LA TUTELA SUMARIA EN GENERAL’
“ANDREA PROTO PisANt
La esencia de la cognicion plena esté, por ello dada, de un lado,
porla predeterminacion legislativa de las modalidades de realizacién
Gel contradictorio en forma plena y anticipada. Son precisamente esas
caracterfsticas las quehacen que la decision final pueda ser dotada del
xégimen de inmutabilidad que caracteriza ala cosajuzgada sustancial.
La generalidad de las caracteristicas consideradas inducen a
‘pesar que el proceso de cognicién plena mira tendencialmente a la
declaracién de la verdad, a obtener la certeza.
3._Rasgos de Ja tutela sumaria
I. Allado del proceso de cognicién plena, nuestro ordenamiento
conoce una serie de procesos, denominados sumarios, que presentan
desviaciones respecto del esquema procedimental ordinario previsto
porel libro If del CPC.
a) Enel émbito de algunos procedimientos, el legislador ha
derogadola regla, vigente para el proceso ordinario, segiin la
cual el,contradictorio debe realizarse en via anticipada
respect0 al niomento del pronunciamienis de parte del juiéz:
aqu{ el cortradictorio, ausent
puede ser eventualmente acti ‘en una fase sucesiva que
tendré lugar, !uégo del pronmriciamiento del juez/a iniciativa
del destinatario pasivo de la decisién judicial.
Siel contradictorio es postergado, la decisién emanada antes
de su realizacion sera una decisi6n necesariamente limitada
al conocimiento de los hechos constitutivos alegados por el
actor como fundamento del derecho planteado en el juicio:
enefecto, desde e] momento en el que, del demandado no es
puesto en grado de contradecir, no potran ser normalmente
alegados al juicio los hechos modificativos, impeditivos 0
extintivos del derecho por el cual se demanda.
Tal cognicién, para usar la terminologia chiovendiada, es!
definida sumaria porque es parcial, en cuanto tiene por objeto /
s6lo una parie dé 168 Kéchos relevantes, los hechos constitu-
tivos;]og otros podrén ser incorporados al proceso, pero s6l0.
enuna fase sucesiva ala decision del juez.
) Otra desviacién del esquema del proceso ordinario es aquélla
relativa a la modalidad de laifealizacién del contradictoriot
426
era fase sumaria,
enalgunos procedimiehtos, el contradietorio se realiza en via
anticipada respecto ala fase decisoria, pero de acuerdo a
modalidades confiadas a la discrevionialidad del juez y no
predeterminadas por el legislador. En tal modo, resultan
suprimidas les garantias tipicas del proceso de cognicion
plena: los poderes procesales de las partes no derivant de la
ley, sino del poder diserécional del juez, terminan por no ser
més «poderes»,
Enesta hipétesis, enlamedida que el contradictorio es antici-
elactor como fundamento de su pretension, sino también las
defensas del demandado: la cognicién viene definida como
stimaria no porque sea parcial, sino porsjue es superticial, en
cuanto la actividad cognoscitiva del juez, a pesar de tener
coino objeto los hechos que fundan la.demanda, y aquéllos
giie fundan las excepciones no vienen realizadas en las
formas y segiin las modalidades previstas, en funci6n de
garantia, por el segundo libro del CPC.
©) Los procesos sumarios piséten concltirse sea con decisiones
idénéas a tener una disciplina inmutable al derecho contro-
vertido, capaz, es decir, deasegurar la misma utilidad outilidad
equivalente a aquéllas de una sentencia emitida al termino de
tun proceso de cognicion plena (providencia sumaria no
cautelar con aptitud de alcanzar la calidad de cosa juzgada);
seiicon decisiones inidéneas a dictar una disciplina inmutable
del derecho controvertido, pero capaz de asegurar una tutéla
provisoria (providencia sumaria cautelar subordinadas a la
subsistencia del requisito del periculunvin mora); sea con provi=
dencias que sdlo tienen una mera eficacta ejecutiva, asimilables
alos trulos gecutivos de formacién extajudicial (providencias
sumarias-simplificadas-¢jecutivas).
TL, Prédésos ast estructurados no tienden a aquella verdad y,
‘erteza que constituye el resultado tendencial del proceso de cogniciér
lends pero tiencen tinicamente la verosimilitud o probabilidad, es,
détir, a un resultado inferior. “
Habiendo llegado a este punto es necesarid una consideracién: la
historia del Derecho procesal demuestra quielés legisladores de todo
427 ANDREA PRoro Pisayt————______
Hempo y de todo lugar han previstoa la par queal proceso considerado
enaquel momento histérico como ordinario, figuras procesales diversas,
utilizadas también para asegurar la justicia civil.
Los pardmetros de diferenciacién entre proceso ordinario y
‘ptocesos sumarios; que se pueden encontrar en todo momento histé-””
iGo y aplicables en todo ordenamiento juridico, pueden esquematizarse
dela siguiente manera:
a) Uno es regulado de acuerdo a esquemas procedimentales
minuciosos y predeterminados por la ley, los otros son carac.
terizados por reglas simplificadas e incluso inexistentes (en
este caso, la gestion del proceso se confia totalmente a la
discrecionalidad del juez), de modo que se obtenga una siinpli-
ficacién de las formalidades procesales'y, en consecuencia,
una aceleracién de la intervencién jurisdiccional;
b) Unorepresenta la regla del sistema de tutela jurisdiccional de
los derechos, les otros representan las excepciones.
Desde el punto de vista hist6rico surge con absoluta seguridad
quela tutela sumaria ha constituido siempre un componente impres-
cindible del sistema de tutela jurisdiccional civil entendido como un
complejo: de ello se desprende la oportunidad de no emprender con
prejuicios desfavorables al andlisis de los procesos sumarios, sino més
bien decomprender los motivos por los cuales las legislaciones de cada
‘tiempo y lugar han tenido que acudir a la tutela sumaria, conscientes
~yes bueno anticiparlo desde ahora- de lo esencial de un adecuado
sistema de tutela sumaria con el objeto de asegurar Ja eficacia y la
efectividad del sistema jurisdiccional entendido como un todo,
4! Exigencias satisfechas por la tutela sumaria;
los juicios
Las exigencias que histéricamente han sido satisfechas por la
técnica de la tutela sumaria pueden ser resumidas en: 1) exigencias
de economia de juicios: evitar el costo del proceso de cognicion plena
cuando no este justificada tuna contradiccién efectiva; 2) exigencias
para evitar el abuso 2el derecho de defensa (de los instrumentos de
garantia previstos por el proceso de edgnicién plena) por parte del
demandado que no tenga raz6n; 3) exigencias de efectividad de la
tutela cada vez que ésta se vea amenazada por los tiempos, incluso
fisiolégicos, del proceso decognicién plena. +
428
La TUTELA SUMARIA EN GENERAL:
Estudios cldsicos, en el buen sentido, indican que el proceso de
ccognici6n plena tiene tn costo altisimo para las partes y para la admi-
nistracién de justicia en su integridad, En todos los casos en los cuales
se plantee en un proceso un derecho en torno al cual falte una contra-
dicci6n efectiva y el derecho sea disponible por las partes, el costo del
proceso de cognicién plena se convierte en un dervoche. La realizacién
plena del principio de contradittorio, en via anticipada y segiin las
reglas predeterminadas, se presenta vacio y presenta el riesgo: a) de
actuax por estimulo a contestaciones y resistencias, carentes de serias
consistencias, propuestas por el demandado que no tiene la raz6n;
conel sélo propésito de lucrar con el tiempo més o menos largo, nece-
sario para la conclusién del procedimiento con sentencia ejecutiva; b)
de lenar, més allé de lo necesario, a la administraci6n de justicia ent
suconjunto con procesos de cognicin plena intitiles; aumentando su
xiimero, paralizando su desarrollo, por lo tanto alargando sus tiempos
deduracién.
Las técnicas utilizadas por el legislador para satisfacer la exigencia
de evitar el costo del proceso de cognicién plena son:
A) La técnica de los titulos ejecutivos de formacién extrajudicial:
enbasea documentos que certfican la mera existencia de hechosconsti-
tutivos del derecho, el legislador prevé que pueda ser iniciada la
sjecucién forzada; de tal modo que viene atribuida eficacia ejecutiva
no sélo a las resoliciones jurisdiccionales, sino a actos o documentos
de formacién extrajudicial: es el caso de la letra de cambio, cuando
esté en regla con el timbre respectivo, por la escritura publica
autenticada, por el acto publico, por las ordenanzas que disponen
sanciones administrativas, de acuerdo al articulo 18 L. 689/1981, etc.
Las consideraciones que justifican una eleccién de tal naturaleza
son evidentes, piénsese por ejemplo en la letra de cambio: el régimen
dela circulacién de los titulos de crédito reduce en modo relevante el
némero de las excepciones que el deudor puede hacer valer; en efecto
es probable que el deudor no cuestione la existencia del crSdito, sino
que solo no quiera pagar. En tal hip6tesis no es oportuno obligar al
acreedor a poner en movimiento un proceso para obtener un titulo
judicial, sino por razones de eficiencia, es preferible dar inmediata-
mente eficacia ejecutivaa la letra de cambio y otorgar, por ejemplo, al
deudor que tenga cualquier cosa por objetar, la posibilidad de propo-
429 [LA TUTELA SUMARIA EN GENERAL-
“ANDREA PROTO PISANI:
nerla oposicién a la ejecucién, conforme al articulo 615 del cédigo de
procedimiento civil, y en esta sede solicitar, de ser el caso, la suspen-
sign de la eficacia ejecutiva del titulo o dela ejecucién ya iniciada.
B) La técnica del procedimiento monitorio (en la forma denomi
nada pura oen aquella documental) en el que el juicio sobre la opor-
tunidad de instaurar el proceso de cogniciOn plena se le confiere ala
‘parte en cuyo interés se ha establecido el contradictorio: es decir, el
Geudor, el obligado, el titular pasivo de la relacién deducida en el
jaicio-Esa técnica consiste en la posibilidad de obtener una resolucién
judicial de condena det deudor os fi tradicto
ello se habla de una resoluci6n emitida inaudita alteraparte), resolucién
cuya eficacia queda sujeta a la condicién suspensiva de la ausencia
de oposicién del deudor (monitorio puro) 8a la condicién resolutoria
de acoger una eventual oposicion (monitorio documental).
(C) Siempre enlos procesos relativos a los derechos disponibles, se
acude a la tutela sumaria, en las hip6tesis de reconocimiento 0 no
contradiccién (ver articulo 186-bis, y 423, 1° pérrafo) de la demanda,
as{ como en la hipétesis de rebeldfa del demandado (ver en nuestro
ordenamiento la resoluci6n de convalidacién de desalojo prevista por
el art. 657 y ss. por conclusi6n del contrato de locaci6n © morosidad
del arrendatario).
5
Sigue: b) Evitar el abuso del derecho de defensa
‘La segunda exigencia que puede justificar el recurso ala tutela
sumaria y en la que histéricamente se 1a ha justificado es que el
demandado pueda utilizar los institutos previstos por el proceso de
cognicién plena con finalidades meramente dilatorias.
En el caso en el que en el proceso de cognicién plena resulten
controvertidos no sdlo los hechos constitutivos del derecho planteado
en el proceso, sino también los hechos modificativos, extintivos,
impeditivos, con base al principio subjetivo de ia carga de la prueba
previsto en el articulo 2697 del c6dligo civil, 1a carga de la prueba,
grava al demandantey al demandado, respectivamenté. EnJa medida’
que los tiempos de desarrollo del-proceso pueden derivar de las
necesidades probatorias, sea con zelacién a los hechos constitutivos ©
con relacién a los hechos alegados por el demandado, puede surgit
de la exigencia de adosar los tiempos inmediatos del proceso de..
430
cognicion alla parte que requiere precisamente de la cognicion; y,en
consecuencia, una vez lograda la prueba sobre los hechos constitutivos,
se puede consentirla expediciin de una resolucién de condena sobre
Ja base de la prueba plena, s6lo de tales hechos y de la discusién sobre
Ia inexistencia de los hechos impeditivos, modificativos y extintivos
(caya ausencia verificacién a nivel de cognicién plena no permite el
pronunciamiento de una sentencia definitiva de mérito): con esa
Fesolucién el demandante se encuentra provisto inmediatamente de
lun titulo ejecativo de formacién judicial, con el cual puede poner en
movimiento un procedimiento de ejecucion forzada; de otra parte, el
deudor tiene en todos Tos casos Ta postbiltdad de continar-y-de
impulso al proceso para la cognicién en orden alos hechos expuestos,
como fundamento de las excepciones.
{a técnica con la cual se satisface tal exigencia es aquélla de la
condena con reserva de las excepciones: en tase ala prueba plena de
Jos hechos constitutivos alegados por el actor y a la delibazione de la
infundabilidad de las excepeiones, se emite usta resoluci6n jurisdic-
ional sujetaa la condicién resolutoria de que se acojan las excepciones
del demandado.
Esa técnica no esté prevista de modo gerieral en nuestro ordena-
miento, salvo en una serie de previsiones tipicas (articulo 1462 del
édigo civil en caso del establecimiento de la clausula denominada
Solve et repete; Ios articulos 65 y 55 dela ley sobre las letras de cambio
y sobre los cheques, articulos 186, 2 parrafo, 648, 1 pérrafo, en tema
&e oposicién al decreto de iniuzione o la validacién del desalojo no
fandado sobre prueba escrita, etc) alguna de gran relevancia practica
(articulo 648 citado). Es deseable que dicha técnica sea introducida
en via general sobre la imagen del référé provision francés.
6! Sigue: c) efectividad de la tutela
La diltima exigencia que esté en la base del recurso de Ja tutela
sumaria no'@s Adiiella de eficiencia, sino de efectividad dela tuteld.
El proceso de cognicién plena, siendo earaicterizado por formas y
téminos precieterminados por laley, tiene netesariarmente una duracién
fisiologica, Esa duracién puede actuar negativamente respecto
delaefectividad dela tutelajurisdiccional, bajo dos aspectos:en primer
lugar es posible que durante el desarrollo del proceso de cognicion
431 Annes Proto Prsanj—————_—____
plena se desarzollen actos 0 hechos id6neos a frustrarla fructuosidad
prictica de la futura sentencia ejecutiva (por ejemplo, dispersién de
Ja garantia patrimonial, destruccién del bien del cual se solicitaba su,
enirega); en segundo lugar, es posible que sea objeto del proceso un
derecho de contenido y/o funcién no patrimonial que permanece en
in estado de insatisfaccién por todo el tiempo necesario para obtener
‘una sentencia ejecutiva al fin de un proceso de cognicion plena y fuente
de un perjuicio imeparable (es decir, no susceptible de ser reparado
adecuadamente ex post a través de la tutela resarcitoria, Piénsese por
ejemplo, en los derechos de a libertad, el derecho alos alimentos y el
derecho de manutencién).
En todas estas hipétesis, para que la tutela jurisdiccional pueda
decirse efectiva, deben establecerse formas de tutela sumaria que 0
impidan quese produzcan eventos dafiosos, o que anticipen tout court
la tutela.
Esta exigencia de efectividad de la tutela puede y es realizada
por el legislador a través del recurso de técnicas profundamente
diversas:
a) La técnica dé los procésos sumarios superficiales con aptitud
de producir cosa juzgada: esto se encuentra previsto por el
articulo 28 1. 300/1979 en tema de represién de la conducta
antisindicai del empleador; art. 15 i, 903/197, en tema de
discriminacién de la mujer trabajadora; art. 148, 2 parrafo,
parala tutela del derecho al mantenimiento de los menores.
¥) La técnica de los procesos sumarios cautelares sin aptitud de
Producir cosa juzgada. Estos procesos estan subordinados al
establecimiento de parte del juez, del fumsus bon iuris (es
decir, dea probable existencia del derecho objeto proteccién
de quien demanda) y del requisito del periculum in mora, es
decir, del dario que al instante sufrirfa si taviera que esperar
los tiempos paza la expedicién de una sentencia ejecutiva al
término de un proceso de cognicién plena.
Ninguna resolucién cautelar tiene la actitud de establecer una
situaci6n inmutable del derecho controvertido, por ende,
todas estén destinadasa devenir en ineficaces luego dela expe-
dicion de una sentencia, incluso de primer grado, que esta-
blezca la inexistencia del derecho cautelado (art. 669-novies,
432
LA TUTELA SUMARIA EN GENERAL:
3 parrafo). La Ley 80/2005 ha distinguido dependiendo de
que se trate de «resoluciones de urgencia expedidas a la luz
del articulo 700 y otras resoluciones cautelares idéneas para
anticiparlos efectos de la sentencia de mérito, previstas por el
cédigo civil y por las leyes especiales, asi como rescluciones
expedidas luego de la denuncia de nueva obra o de dao
temido», por un lado, y todos las demas resoluciones cautelares
(en primer lugar, el secuestro), del otrolado,. Sobre as primeras
se ha establecido que no se conviertan en ineficaces si el
proceso de cognicién plena no ha sido instaurado o sucesiva-
mente a su instauraciOn se extingue, disponiéndose, sin
embargo, de un lado, quela autoridad de dichas decisionesno
puede sez invocada en otro proceso (articulo 669-octie, dlti-
mo pérrafo),y de otro lado, que son siempre revocables por el
Juez que ha dictado la resoluci6n cautelar «si se verifican
‘cambios en las circunstancias o sise alegan hechos anteriores
de los que se ha tenido conocimiento posteriormenten. Sobre
las segundas (que son dificiles de individualizar, mas alld de
las hipétesis de secuestro previstas en los articulos 670 y 671)
hha sido conservada la disciplina de la rigida instrumentalidad,
segiinla cual, as resoluciones cauteleres se convierten en inefi-
ccaces si, en los casos en los que se han expedido ante causam,
el proceso de cognicién plena no es instaurado dentro de un
término perentorio restringido, y si el proceso de cognicién
plena, una vez instaurado, se extingue,
La técnica de los procesos sumarios simplificados ejecutivos,
no subordinados al requisito del periculum in mora, destinados
a desencadenar en una resolucién meramente ejecutiva sin
actitud para constituir cosa juzgada, modificable y revocable
en todo momento, En tal categoria se pueden colocar las
Grdenes de protecci6n contra abusos familiares (azticulos 342-
bis cédigo civil y 736-bis - cédigo de procedimiento civil), las
resoluciones en tema de represién de la conducta
discriminatoria (articulo 44 d de la Ley 268/1998 y del arti-
culo 6 dela Ley 15/2008 y los procedimientos posesorios en
los que ninguna de las partes solicite dentro del término,
perentorio de sesenta dias la prosecucién del juicio en las
formas de la cognicién plena (articulo 708, sltimo pérrafo).
433 yeuewouveee
“ANDREA ProTO PAN
EI denominado procedimiento sumario de cognicién, previsto
en el articulo 703 bis
‘Al cuadro, que me parece por lo demés lineal, que he buscado
sintetizar en los pérrafos precedentes, es necesario agregar hoy una
hipétesis, por asi decir, espuria, introducida por !a reciente Ley 69/
2009, por motivos mas demagégicos que de tutela real.
Esta ley ha introducido al capitulo III bis del primer titulo del
‘cuatto libro relativo a los «procedimientos sumarios» (después del
procedimiento de ingiuzione, el procedimiento de desalojo,el procedi-
‘nlento cautelar y alvtes que Tos procedimleNtOs POSeSOTION], et CEO
minado proceso sumario de cognicién.
‘A diferencia de todos los otros procedimientos sumarios previstos,
por el ordenamiento, este procedimiento prescinde de los presu-
‘puestos especiales de admisibilidad (como la prueba escrita ola caliclad
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