CAPITULO TERCERO OBSERVACIONES ACERCA DEL CONCEPTO ACTUAL SOBRE LA JURISDICCION ], PLANTEAMIENTO PRELIMINAR Enlos dos capitulos anteriores elaboré un esbozo de lo que considero debe ser la renovacién de la materia comtunmen- te llamada derecho procesal, tanto desde el punto de vista de su nominacién, como desde la dptica de su objeto de estudio. Seguin lo expuse, tal renovacion consiste funda- mentalmente en saber con claridad que ademas del proceso ensimismo existen otros elementos importantes, sobre los cuales también ha girado la atencién de esta parte de las ciencias juridicas, y en el esforzarse, en consecuencia, por establecer demaneraexacta qué es eso otro y cudlessulugar dentro del discurso usualmente utilizado en la teorfa gene- ral del proceso y en el derecho procesal general. Advertf que tales otros temas son la accion y lajurisdic- cién, y que ésta tiltima constituye el verdadero centro de gravedad, el nticleo de preocupacion dogmatica, como elemento fundamental alrededor del cual se deben ubicarla accion y el proceso, la primera en su real dimensién de actividad juridica de las partes y de los sujetos del proceso en general, distintos del juez, y el segundo, en su calidad de método, por medio del cual se deben ejercitar tanto la actividad jurfdica del juzgador, como la del resto de los que intervienen en el proceso. 8788 La jurisdiccién, en consecuencia, es el elemento més importante dentro del derecho jurisdiccional, aunque, cues- tion que no debe arrojar ningun tipo de dudas, no el tinico, por cuanto los otros dos componentes revisten igualmente gran trascendencia. Para entender la importancia de Ja risdiccion basta con hacer un stmpte-cjercicio ment al, de que tal estado de cosas resulta inconcebible. Pero, contra- rio sensu, es factible por lo menos imaginarse un escenario en el que exista la jurisdiccién, pero no haya un proceso, como construccién teleolégica, 0 no se haya desarrollado completamente el concepto de la accién. Es posible pensar, y de hecho asf ha sucedido en varias épocas y lugares de la humanidad, que la jurisdiccién sea ejercida sin mas atadura que la propia voluntad del sobera- no, el vaivén de los acontecimientos politicos 0 el capricho del juzgador. En estos escenarios no es posible considerar la existencia de un proceso como tal, no obstante que el juzgador pueda seguir un camino determinado para llegar al fin que se proponga. No existe, no puede existir, proceso, si las normas que lo regulan no son conocidas de antemano por los sujetos, y dirigidas de manera obligatoria a la actividad de quien imparte justicia con miras a obtener un fin general no atado a las particulares motivaciones del gobernante. E cci6n, en el segundo tomo de este trabajo explicaré cémo aunque su construccion tedrica, tejida a raiz del debate encaminado a encontrar su concepto fundamental, es de edad relativa- mente corta, la esencia de tal categoria, como actividad humana de defensa de lo propio en pos dela supervivencia Beer aimenic deste siempre, incluso desde ante del macimiento del derecho y del Estado, tal como los conocemos hoy en dia. No se piense que estoy diciendo que la accién como actividad de los sujetos distintos del juez89 0. Sobre este punto ya expresé mi i al sentido de que no es posible pensar en la eaten zoe opin, = se la concibe hoy en dia sin la moderna cons- ei stado dotado de personalidad juridica. Estoy ‘6ndel E ; : eae anifestando ue elembrién, la potencia que imp Sener ee il comunidades humanas desde su mismo origen. at lo anterior, y ya depurados los conceptos, me adentraré en este capitulo, y asi mismo en los dos siguientes, eM el estudio de la jurisdiccion, con el objetivo fundamental de construir y exponer una definicién que resulte adecuada para sustentar las ideas que pretendo exponer con el presente trabajo. tes del Estad IL. INTERROGANTES FUNDAMENTALES ACERCA DE LA JURISDICCION jQuéeslajurisdiccién? Los lectores podran comprobar que noha existido un autor sobre la materia del derecho proce- sal queno se haya atrevido a efectuar esta misma pregunta. Su formulacién implica acercarse a una serie casi ilimitada de interrogantes relacionados los unos con los otros, la mayoria de las veces atendidos en forma deficiente por la doctrina. Basta nombrar algunos de ellos, para que se observe lo complejo e interesante del tema en el que estoy por incursionar. 2Es la jurisdicci6n una actividad? ¢Es una funcién? Y en este caso, ges una funcién necesariamente estatal? ;Cémo se diferencia del resto de las funciones que, segtin se dice, se le hanasignado modernamente al Estado? iCudles suesencia, su caracteristica fundamental? ;Es la de ser una potestad? cEs, més Dien, una parte o rama del Estado? jEs un poder? ;Es un derecho de los ciudadanos? ;Esunseruicio? Y sies algo que se ejerce, como actividad, quién la ejerce? ;De qué forma? (Con qué fin? zEn nombre de quién se ejerce? ¢Cudl es su relacién con el derecho? {Tiene en ella alguna influencia el sistema de producci6n econdémico de un pais, 0 el sistema de90 valores y principios que gobiernen una SoS a mo- mento dado, 0 Jas varias posturas de pensamiento po i que puedan llegar a coexistir en el conglomerado social? Mi objetivo fundamental en este momento es tratar de ordenar y, sobre todo, de solucionar esta cantidad de interrogantes, entremezclados de manera aparentemente caética. III. CoNsTRUCCION DEL CONCEPTO SOBRE LA JURISDICCION Una de las labores mas diffciles que la doctrina se ha propuesto es la de definir las materias que aborda. Tan dificil que desde hace ya bastante tiempo los cédigos mo- dernos no incluyen definiciones en sus articulos, relativas a los fendmenos regulados positivamente. En ninguna parte del Cédigo de Procedimiento Civil, por ejemplo, se dice qué es una demanda; pero si se encuentran especificados con claridad cudles son los requisitos que una demanda debe cumplir, cuales los anexos que obligatoriamente debe tener, cuales los efectos que se generan con su presentacion y admision, etc. Las definiciones son mas bien problema dela doctrina y de las explicaciones dogmaticas. Cuando son expuestas con claridady realmente recogen los puntos mds valiosos de una discusién pueden llegar a ser de gran utilidad, no sdlo para los abogados y jueces, sino en general para toda persona que tenga algtin contacto con esta parte de las ciencias sociales. Definir es encuadrar, es limitar, es individualizar, es resaltar caracterfsticas, es, en ltimas, mostrar el ser de lo un punto interesante, en virtud del cual resulta de gran trascendencia tener en cuenta que cualquier definicién revela un sistema de pensamiento que se encuentra ancla- do, irremediablemente, en la mente del que define; no podria ser de otra manera, dada la condicion social del hombre.91 Porlotanto, apuntar losesfuerzos dogmiaticos, al menos en el Area juridica, hacia la busqueda de una tinica defini- cin universal, que responda a la indagacién por el més abstracto y general de los conceptos y que resulte siendo inicamente verdadera, ademas de dispendioso no resulta muy constructivo, ni tampoco util, puesto que, en principio ypor lo menos a priori, toda definicién puede ser valida en s{ misma. En este orden de ideas, el fin de definir debe ser también el de dejar a la luz una determinada forma de concebir el asunto sometido a discusiény anilisis. Dicho en otras palabras, definir implica mostrar una postura sobre algo, no obstante el fin inmediato orientado a exponer con claridad cierta idea acerca de una materia en particular. Segtin lo dicho, la labor de definir la jurisdiccién que abordaré a continuacién tendré dos fines: uno, el inmedia- to, cual serd el de exponer los que considera son sus compo- nentes esenciales por medio de una definicién que, como | i estard_gobernada i miento, es decir, sacar ala luz una especifica postura acerca delo que la jurisdiccién debe ser y el lugar que debe ocupar en Ja linea del discurso que orienta las ideas que quiero exponer. En consecuencia, definir la jurisdiccién no sdlo implicaré el querer hallar su mas elemental esencia segtunla particular concepcién que irradia este trabajo, por cuanto, como ya se vera, podrdn encontrarse mil definiciones mas, las cuales pueden llegar a ser validas en si mismas, como de hecho lo son. Significaré también el dejar ver la concepcién propiamente dicha en el ambito del tratamiento que se les pretende dar a todos los temas aqui relacionados. Para la formulacién de una definicién no basta con recitar las demas que se puedan encontrar en los textos de consulta, que parezcan compatibles con las ideas que pre- tendo dejar en claro, ni posteriormente proponer la que se crea mas conveniente. En realidad el trabajo de encontrar92 una definici6n apropiada de lajurisdiccién, y en general, el de definir cualquier cosa, resulta ser mucho més complica- do de lo que a simple vista parece, si verdaderamente se quiere hacer una conveniente contribucién a la discusién sobre el tema. ue tener en cuenta que una definicién realmente no es un punto de partida, sino, por el contrario, un punto de llegada, a pesar de que, como ocurr i u ubicacién suela trabajo y en parti ser la del inicio de los discursos. Y es un punto de llegada por cuanto una definicién no es sino la respuesta a una pregunta especifica. Por esta razon, antes que nada, es preciso reflexionar sobre cudlesen realidad la pregunta que sobre la jurisdicci6n se quiere absolver. Particularmente habra que tenerse en cuenta que es la pregunta misma la que indicard el camino que la definicién debe recorrer y, sobre todo, la que puede dejar al descubierto parte de la postura que la soporta y que sopor- tard la particular respuesta. Ahora, cuando se habla aqui de /a pregunta no sélo se debe pensar en un tinico interrogante gramatical. La pre- gunta sobre la jurisdicci6n abarca, como ya dejé dicho, un gran conjunto de interrogantes que se derivan los unos de los otros, encontrandose todos debidamente conectados en un discurso que debe fluir de una manera facilmente aprehensible; habra que componerlos de forma tal que de ellos puedan ser claramente identificados los que inquieren porlas caracteristicas 0 peculiaridades mas especificas dela jurisdicci6n, es decir, por las categorias mas mediatas a su esencia, y los que indagan por las categorfas mds generales y abstractas. Cuando se ordenen las respectivas respuestas quedaré en claro que son las que absuelven el ultimo tipo de interrogantes las que constituyen la definicién sobre la jurisdiccién. El interés acerca de la adecuada formulacién y ordena- cién delas preguntas que indagan sobre lajurisdicci6n, tanto las éspecfficas como las generales, no es vano ni muchoee er er there tht theta “i 93 menos inti te ei icio r a ser tanimportante, que se eet no adecuado porel cualsepuede llegar a construir una definicién mas o menos acertada. Nose debe olvidar que, en general, el preguntar es un buscar. Y que todo interrogante tiene una direccién que se encuentra condicionada por aquello que se esté buscando!. En tltimas, por lo tanto, el preguntar lleva implicito el plantearse una hipdtesis ala cual se quiere responder. Asi las cosas, solamente identificando cudles son las hipétesis que en relaci6n con la jurisdiccién se desean absolver, es factible eventualmente formular las respuestas adecuadas. Voy a ilustrar este asunto de los interrogantes especffi- cos y los generales con un sencillo ejemplo. Si, verbigracia, preguntara acerca de cudl es el color de una mesa, induda- blemente ello querrfa decir que, al menos por el momento, no me interesa para nada averiguar acerca de las demas cualidades de las que esté revestido este objeto. Tal interro- gante se puede responder de una forma concreta y especi- fica, de modo que su formulacién y su solucién no sirven para absolver otros interrogantes de categorfas similares, ni mucho menos para solucionarinterrogantes més generales. Es decir, la pregunta sobre el color de lamesano es muy titil para conocer sobre qué es una mesa en general. En este orden de ideas y de igual manera, el interrogante furidamental sobre Ta mesa, esto 65 el mésabstracto posible responder con postulados queabsuelven preguntas relativas a categorfas inferiores. No se podria decir, por ejemplo, que la mesa es un objeto de madera y que ademas sirve, en términos generales, para poner la comida. Estas premisas naturalmente describen cualidades de una mesa en particu lar, no de todas las mesas, a la vez que, y por lo mismo, no 1. Martin Heweccrr. El ser y el tiempo, Bogota, Fondo de Cultura Econémica, 1995, p. 14.” fa Materia r ap Ateriales Objeto y ma 16n pued, que de Manera ilimitada. Mesa tien, €sertal qi loma tracta posi Se llega teniendo e TO cual es Contestar, Esto es, 1g Ue ind, e@ Preguntaran los lect , ues bien, €Nn el caso de |, i ién, SOMO en el, de Sualquier ot, inicié SE quiera Construir, es Preciso hacerse los mi lona En imer }y at, Si se qui aga € Se quiere uy g por lo ue cual es el ente que en la sociedad ha sido tar tal labor, Tampoco es valid E : . toes la 0 afirmar que la Jurisdiccién es | ma de componerlo: i sto slitigios entrelos Peesre - ; ; a € con ello se estaria absolviendo el interrog qu a cual es |, ae jurisdiccién en el p' {fi id de la jurisdic 1 ee S ecifica actuacién : eh j de los Sujetos de derecho privado y ambito vado y sus relacione95 int erpersonales, perono contestaria elinterrogante referen- te a como serfa la actuacion de la jurisdiccién en otros 4mbitos distintos, ni tampoco el interrogante que indaga por su esencia ultima. Sobre este asunto en Particular, elativo a las definiciones actuales que centran su nticleo argumentativo en la visi6n. compositiva, efectuaré algunos comentarios mas adelante. A pesar de que esta cuesti6n arecerfa sencilla y hasta obvia en principio, no resulta asf en la realidad. Basta observar con detenimiento las varias definiciones que se pueden encontrar en la octrina, para concluir que as de ellas ci 2 Or no absolver los interrogantes generales, sino algunas cuestio- nes de contenido particular las que, aun ue utiles, cierta- mente no pueden componer una definici6n. Notese cémo las preguntas que mencioné al inicio del capitulo, relacionadas con la jurisdicci6n, llevan en su inte- tior una determinada afirmaci6n. Por ejemplo, sise interro- gasobre qué es lajurisdiccién, pregunta bastante general, lo que se esta afirmando es que la jurisdiccién puede ser definida, asi, tal cual, mediante un concepto completo que tesponda, de la manera més abstracta posible, sobre su ser. Sin embargo, como se demostrara mas adelante, no es posible formular el interrogante sobre lo que lajurisdiccién es, sin plantearse, al mismo tiempo, dos preguntas mas especificas. Ya se vera que el indagar de manera abstracta sobre qué es la jurisdicci6n implica el cuestionarse también acerca de quién ejerce la jurisdicci6n, con lo cual se estarfa sin duda afirmando que la jurisdicci6n se refiere necesaria- mente a un sujeto especffico. Del mismo modo, el acercarse a la dicha cuestién abstracta hace que sea indispensable inquirir sobre qué es lo que hace 0 ejerce la jurisdiccion con lo que se estarfa llanamente manifestando que la jurisdic- ciénse refiere igualmente a una actividad determinada inde- pendientemente de cual pueda ser su contenido. La definicién que se elaboraré tendra como base Soe ces este postulado fundamental: el preguntarse sobre lo que96 - risdiccion es, implica preguntarse, : ismo tiemy 0, Ja juris eee a Jajurisdiccién y en qué consiste la actiyi- : e su definicién. = Oe es generales, la doctrina, como se vera a ee no ha hecho otra cosa que csforzatve en dar una respuesta a las preguntas mas abstractas posibles rela- tivasalajurisdiccién. Ciertamente el tema de lajurisdiccién y, sobre todo, el de la elaboracién de su concepto plio. Al respecto, no obstante, se debe tener en cuenta que las definiciones que en la actualidad se tienen a disposicién no han sido el fruto de una discusién dogmatica de tanta profundidad como la que potencié la edificacién del con- cepto sobre la accién a partir de la segunda mitad del siglo antepasado. En todo caso, es viable por lo menos reconocer el gran esfuerzo realizado por la mayorfa de los autores, considerados los interrogantes mds generales, a pesar de que no-se haya oblenido hasta ahot, en mi Giicrion ss, resultado que se pueda considerar como satisfactorio. Ello por una sencilla razén: algunos de los que han sido considerados hasta el presente como los interrogantes fun- damentales por parte de la doctrina, realmente indagan sobre cuestiones que, aunque importantes, no tienen en el fondo una estricta relacién con lo que lajurisdiccién es, sino con alguna de sus particularidades. Como consecuencia de tal situacién, es dable encontrar que las varias definiciones se orientan a veces hacia apenas un aspecto especifico de la jurisdiccién, dejando en Consecuencia grandes asuntos y problemas por resolver. E; tras oportunidades | inj- clones consist Scripciones complejas de intermina- bles arrafos, €n las cuales, de igual manera, se suclen iniroducir postulados que en definiti ostul; initiva no responden a las Preguntas i star + Sy tyee eeeEE—eE— O_O 97 Con el fin de demostrar tal circunstancia, pero, sobre todo, con el de lograr construir, paso a paso y con total claridad, una definicién sobre la jurisdicci6n que absuelva realmente los interrogantes mds generales posibles, efec- tuaréacontinuacion un ejercicio que puede resultar de gran utilidad practica. Dicho ejercicio consta de cuatro actividades. La primera Jabor consistira en exponer, sin mucha extensién, las varias definiciones de las que podemos echar mano en la actuali- dad, a fin de proponer una definicién tipo, es decir, una en la cual se encuentren presentes las premisas mds importantes que sean relativamente coincidentes. El segundo paso con- sistird en desmenuzar esa definicién tipo mediante la identi- ficaci6n e individualizacién de los postulados explicitos e implicitos que laintegran. En tercer lugar, analizaré cada uno de dichos postulados, haciendo énfasis en los motivos que considero han sido fundamentales para su tratamiento doc- trinario y, sobre todo, en cudl es la pregunta que con ellos se pretende absolver. P tos que tos g TV. ENUMERACION Y EXPLICACION DE LAS VARIAS DEFINICIONES QUE EN LA DOCTRINA EXISTEN SOBRE LA JURISDICCION Son muchas las definiciones que sobre la jurisdiccion se pueden encontrar. No obstante, cada una de ellas tiene una determinada direccién temdtica” que deja entrever claramen- te aquella postura a la cual me referi antes. Entiendo por direcci6n temdtica la manera especifica en la que una defini- cién se orienta con el fin de dar respuesta a la pregunta que 2. Sin embargo, en el parrafo siguiente hago la aclaracion de que en una misma definicién pueden existir varias direcciones tematicas.98: enellase encuentra implicita. Nunca resultara valido criti- car una definicién en virtud de la direccién tematica que asuma el que define, que no le quita ni agrega veracidad. Las observaciones que se formularan més adelante se en- cuentran dirigidas, mds bien, a mostrar cémo la mayorfa de las definiciones antes que desacertadas son incompletas pues no responden a los interrogantes fundamentales 0 los responden tan solo parcialmente. A continuaci6n voy a reunir en tres grupos las definicio- nes sobre la jurisdiccién. A cada uno de los mismos le corresponde una direccién tematica comtn o general, Ia cual se origina en la coincidencia de muchas direcciones posi- bles. No obstante lo anterior, resulta bastante factible queen una sola definicién converjan varias direcciones al mismo tiempo, a pesar de lo cual siempre seré una la que sobresal- ga. Por lo tanto, para clasificar las definiciones en uno de los tres grupos anunciados, cuando se presente tal convergen- cia, me guiaré por la direccion predominante o sobresalien- te. Las que considero las direcciones comunes o generales son: a. El énfasis en el aspecto compositivo relacional; b. La estatalidad de lajurisdiccién, y c. Laactuacion dela ley o del derecho, con base en las cuales paso entonces a enunciar y explicar los tres grupos de definiciones. A. Definiciones que hacen énfasis en el aspecto compositivo de la jurisdicci6n Estas definiciones usualmente tienen como centro de gra- vedad la labor reparadora de la jurisdiccién. En términos generales sus premisas se encuentran dirigidas a explicar detalladamente la existencia de un orden social gobernado por el derecho, el cual se ha visto afectado 0 perturbado por la violaci6n de la ley. A tal situacién se suele llegar por el hecho del desquiciamiento de una determinada relacién juridica cuyas partes se encuentran en desacuerdo respecto99 de los mutuos intereses que se hallan enfrentados de una manera inarmonica. El ejemplo mas claro se suele dar cuando las Partes que han celebrado un contrato caen en una situacién patolégica derivada del incumplimiento 0 desatencién, que puede ser real 0 imaginada, de los pardmetros del Negocio juridico situacion que es preciso corregir con el fin de lograr la buena marcha de las relaciones sociales y el restablecimiento del orden quebrado. En este orden de ideas se hace necesario componer la relacién juridica dotandola de la certeza que no tiene; en otros términos, se requiere eliminar la incertidum- brequeinundalarelacién producto dela descoordinaciénde los intereses de quienes se ven por ella cobijados. Debo anotar de manera previa que el particular concep- to de dotar de certezaa la relacién como objetivo particular de lajurisdiccién ha sido acogido po r toda la doctrina inclina- daa seguir la direccién tematica del aspecto compositivo, a pesar de que no lo creo fidedigno del pensamiento de CARNELLUTI, quien debe ser considerado, en mi opinion, como elexpositormasimportante de esta vision compositiva. Las razones por las cuales pienso que el mencionado con- # cepto no es el original que concibié el citado autor italiano las explico en una nota de pie de pagina posterior. Tales definiciones son irremediablemente incompletas, segun un criterio amplio basado en la teoria Bene ae la jurisdiccién, tal como pasoaexplicarmas adelante. ~e = de informacién debo decir que tampoco resisten Pee ve leves embates de las posturas construidas es _ ae See ee mere. toa Ae Sens Sesiiones que yanendaseous ce peoeiarceset el momento para no patdet ae ae ae toi © que me he propuesto en. esta Pao aS e vista te de lo cual hago a continuacion unos trabajo, a pesaride: ales sobre esos dos tipos de posturas. comentanoe me ia las nociones compositivas de la juris- Cabs Be Grae tas en la concepcién dualista del dicci6n se ka@ n toda la doctrina nacional y e a notas discordantes salem a ee Y €xcepcionales, Reta don He Cepcid debe tesis doctoral del autor, por | i sus controvertidos ectilaclos ee ae adele Cee lo que hace a dos temas que son de an nas adelante, especialmente en la formulacién de una doctrina tiilaite dee ee ean on como respuesta a la unién del proceso Buy oe ae Ds at como resultado de una concepcién tinica del ee ced civil, penal, laboral, contencioso de famili Pet (Gh anaes Superintendencia de Sociedades, Ee Reon eo ae et : el ejercicio de la jurisdiccién y, cuando sea el caso, de la aces Coiers que sea el escenario y, sobre todo, el tipo de intereses que se encuentren presentes. Y el otro, relativo a la controversia que se ha desarrollado fundamentalmente en los paises del Cono Sur, entre garantismo y publicismo o inquisitivismo; en virtud de la primera corriente resulta preciso edificar una nueva concepcidn del proceso, sobre la base de la actuacién netamente dispositiva de las partes y la necesaria limitaci6n a las facultades oficiosas del juez. Esta corriente se opone de manera natural a varias de las premisas que gobiernan la legislacién procesal colombiana, como por ejemplo la facultad de decretar pruebas de oficio, la que deberfa estar proscrita segtin esta forma de mirar las cosas. Debo advertir que el garantismo también resulta contradictorio de la ampliacién de las facultades heterocompositivas del juez, que se encuentran relativamente restringidas en el ordenamiento juridico nacional. En cuanto a la posicin unitaria del proceso, cfr. ademas Jorce A. CtariA Otmepo. Ob. cit., p. 11, en donde se exponen ideas que son plenamente compatibles con la postura jurisdiccionalista que domina este trabajo, seguin la cual no debe haber mds de un proceso para todas las manifestaciones de jurisdiccién. Dice el mencionado autor: “La posicién unificadora resulta plenamente aceptable mientras nos mantengamos dentro de los conceptos que permiten esa unificacidn, no retaceandole al derecho procesal lo que le pertenece, ni agregdndole lo que es ajeno a él © que no tenga influencia determinante en sus instituciones propias. La organizaci6n judicial, la jurisdic-101 gu nacimiento al paulatino proceso en virtud del cual e] gerecho procesal logré ganar autonomfa frente al denomi- nado derecho sustancial, fundamentalmente fr chocivil, luego de que a partir dela segunda mitad del siglo xxseasumiera con seriedad el debate sobre la naturaleza de Ja acci6n que arroj6 como resultado su concepcién como ente auténomo del derecho vulnerado o violado. Segtin la concepcién dualista existen dos escenarios distintos e independientes que gobiernan, 0 pueden llegar a gobernar, la vida de los asociados. El pri Li primero atafie ala vida de relacién bajo el Ambit imperio del derecho eaiaeay ; ente al dere- sustancial (civil, comercial o segundo surge como resulta jercicio del derecho de accién, gobernado por las normas del derecho procesal. En aquél existen relaciones juridico-sustanciales, mientras que en éste se encuentra presente la denominada relacién juri- dico-procesal. Ambos tipos derelacionesse hallan goberna- das pornormas jurfdicas diferentes: | as primeras, en el caso del derecho civil, por normas que solamente atafien al interés particular, no obstante las disposiciones normativas que implican la expresién del denominado “orden publi- co”, como las que se refieren a las nulidades sustanciales; mientras que las normas procesales tienen un cardcter esencialmente puiblico, pues gobiernan una relacién de igual naturaleza, tripartita, en la que interviene el deman- dante 0 accionante, el Estado, en cabeza del juez, y el accionado o demandado. Una cosa es, segtin este orden de ideas, el derecho civil, por ejemplo, y otra el derecho procesal civil. Una cosa es el derecho sustancial y otra el derecho del proceso. Ambas disciplinas se alzan sobre postulados y principios distintos jetivo— objetiva cién, la accién -excepcién y el proceso en su Sux eco ss pease son concebibles unitariamente, sin perjuicio de que en pk ee Sea para cada tipo de procedimiento surjan las correspon causantes de diferencias a veces profundas”.102 y se encargan de estudiar normas que gobiernan relaciones juridicas también distintas. En relacién con las normas que gobiernan el proceso dice ilustrativamente CARNELUTTI! que “como el derecho en Ya iniciado el proceso, el centro del debate, el objeto del proceso, la pretensién propiamente dicha, lo constituye la relaci6n material, cuya linea de movimiento no tiene por recipiente. Es mas: el fin de los procedimientos es hacer i °. Por lo que es claro, y ya la doctrina lo ha repetido incansablemente, que el proceso no tiene un fin en si mismo, sino que sus normas tienen un contenido teleolégico bien definido, como que hacen posible que el aparato judicial del Estado se pongaen movimiento con el fin de hacer valederos los derechos antecedentes de los ciudadanos. Por virtud de esta manera de ver las cosas, que puede parecer natural y hasta obvia, no es posible; por simple definicién, que se presente una antinomia entre una norma de derecho sustancial y otra de derecho procesal, toda vez que los objetos y los fines de una y de otra no son iguales. Francisco Carneturti. Sistema de derecho procesal civil, tomo 1 (reimpresién de la traducci6n al castellano), Buenos Aires, Uteha Argentina, 1993, p. 82. 5. Elartfculo 4.° del Cédigo de Procedimiento Civil habfa consagrado este mismo postulado, mucho antes del artfculo 228 de la Constitucién Polftica. Dice la norma comentada: “Al interpretar la ley procesal, el juez debera tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial [...]”.103 Dice, en este sentido, ilustrativamente Lizsman®: Hoy vemos las cosas de un modo totalmente diverso, porque elaparato jurisdiccional estatalha asumido un tan imponente relieve y una tan destacada autonomia, que no puede ser simplemente disimulado entre los pliegues del derecho pri- vado. Por tanto, el orden jurfdico esta constituido por dos sistemas de normas distintas y coordinadas, que se integran y completan reciprocamente: el de las relaciones juridicas sustanciales, representadas por los derechos y por las obliga- ciones correspondientes, a tenor de las diversas situaciones en que las partes vienen a encontrarse; y el del proceso, que proporciona los medios jurfdicos para tutelar y actuar el sistema de los derechos. Seria contrario a la realidad preten- der hoy absolver el uno con el otro; pero serfa también poco concluyente el discutir cual de los dos sistemas, desde el punto de vista légico, es prioritario; nosotros lo vemos en situacion paritaria, necesarios y complementarios el uno del otro. Sin el proceso, el derecho quedarfa abandonadoalasola buena voluntad de los hombres y correrfa el riesgo de perma- necer inactuado muy a menudo; y el proceso sin el derecho seria un mecanismo constrefido a girar en vacio, carente de contenido y de finalidad. Frente a esta posici6n dominante se encuentra un hilito de respuesta en la doctrina del monismo juridico’. Basta decir por ahora, brevemente, que tal doctrina, atin en etapa embrionaria, aboga de manera arrojada por la eliminacién definitiva del binomio derecho existente-proceso. Para ello s e basa en un argumento consistente en que el derecho, como un todo, viene efectivamente a ponerse en real movi- miento cuando. ha de actuar por medio del proceso judicial, habiendo antes de su iniciacién meras relaciones econdmi- ee aes ee 6. Enrico TULLIO LigsMaN. Ob. cit., p. 111. 2 a , Ze Bunce Rawos. Derecho procesal civil, Barcelona, Libreria Bosch, 1 Pp.104 aleso de cualquier naturaleza (relaciones de Paren- tesco, reales 0 latentes, relaciones laborales, etc.). Este especial modo de ver las cosas hace que sea parti- cularmente importante adentrarse en el debate de cuestio- nes bastante delicadas, de manera sistematica, para no dejarlas en la orfandad, a las cuales me dedicaré més adelante. Tales el caso, por ejemplo, del asunto relacionado con el tema de la creacion judicial del derecho en sus Fariados matices, puesto que el monismo juridico orienta sil argumentacion hacia la superacion del debate norma- proceso, sobre la base de la re-creacion del derecho en el proceso judicial como resultado del ejercicio compartido de la accién y la jurisdiccion, y la consecuente creacién ontolégica contenida en el acto decisorio. También habra que trabajar con cuidado otro asunto interesante, y es el relativo ala aplicacién de la doctrina del monismo juridico a los otros Ambitos en los que la jurisdic- cién tiene su importante presencia, para no caer, en caso de que sea titil acoger tal doctrina, en los mismos errores que se les critican a las definiciones compositivas. Dicho en componer los litigios en el area civil —cuestion esta dificil de entender para la mayoria de los autores—, sera necesario ido-resulta el pensamiento del cas, soci escudrinar que ta monismoa la luz de los otros escenarios posibles en los que imponen sanciones penales, se protegen Tos derechos fas damentales a través de Ia accion de tutela o se protege la guarda y la soberanfa de la Constitucion. Por su parte, Ia doctrina de Ta formacion del derecho encuentrasus rafces en la teorfa de la creacion gradual de las normas juridicas, segtin la cual el ordenamiento, cerrado en simismoy contentivo por lo tanto de las normasindicativas de su propia re-creacién, no estarfa mas que conformado por preceptos generales y particulares que se derivarfan los105 unos de Jos otros en un movimiento paulatino’. Asi, la ley gerivarta del acto del constituyente, y la sentencia lo harfa respecto de la ley. De abajo hacia arriba -graficamente hablando- laley serfa mas general y abstracta que lasenten- cia, pero mas particular que lanorma general, contenida en Ja Constitucién Politica. Blestudio de esta doctrina, en cierto modo alineada con una tendencia creacionista? puesto que, y en esto se centra el debate, la sentencia viene siendo una norma juridica nueva solo que mas especffica que la ley -en sentido material, no solamente formal— construida por medio de aquel sistema gradual, que no existfa antes del transcurso del proceso, implica también asumir un profundo debate en la medida enquealaidea de lasentencia como norma particular nose le ha dado el tratamiento adecuado, como tampoco, solo como ejemplo, se le ha dado al asunto del proceso como relaci6n juridica, como lo mencioné en los dos capitulos anteriores al tratar el tema de los denominados presupues- tos procesales. Enambos casos, y de ahila comparacién, se han acepta- do sin més los postulados esgrimidos por la doctrina domi- nante, sin que se haya cafdo en la cuenta de que la sentencia no es en realidad una norma jurfdica, o por lo menos no como se entiende que sea una norma juridica, puesto queen ella no existe una hipétesis realizable -un supuesto de hecho-"° a la que le corresponda una consecuencia juridica, Constiltese la referencia que hice al fenémeno de la derivacién de normas generales en particulares en La creacién judicial del derecho, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 110 y ss. El tema igualmente aparece resefiado por Epuarpo Garcia MAYNEz (Ob. cit., p. 83). eames Entiendo por tendencia creacionista la que ve en el acto jurisdiccional una potencial forma de creacién del derecho distinta dela originada en laactividad del legislador. Tal tendencia, como tendré oportunidad de explicarlo, tiene varios matices segtin la variacién de la intensidad “creadora” que se la atribuya al acto jurisdiccional. z 10. Vedaara este Vea sect elanilisis de los dos momentos del esquema Baer en Umozrto Breccia y otros. Derecho civil, t. 1, vol. , Normas, Sujetos y Rela-sino un hecho ya acaecido acompafiado de un concreto!!, no obstante la existencia de fallos te desde el punto de vista formal, Suardan cierta eee “dlp con los actos del legislador, como los que producen ef a de cosajuzgada ergaomnes, De otro] SO tam ie esen verdad una relacién j vertido B 3 2 e los Sujetos a esta afirma- tarafirmando acon la consa- 0 a la justicia, adoel proc uridica, segtinhead pues en su interior no existen en manos d, derechos y obligaciones correlativas, Frente ciénreconozco que es factible contraargumen que la solucién de aquel problema viene dad gracion constitucional del derecho de acces exigible por medio de la accién de tutela. Lajurisdiccion en su aspecto de actividad sf consiste en c 1er los litigio: a i ujo en Ta doctrina la ter meluttiana. Pero, primero que todo, decir que la jurisdiccién es sélo componer litigios hace quese deje de lado lo relativo a las 4 ones que se encuen- tran inmersas en el ejercici juri id ue, valga decirlo, tienen una naturaleza bien distinta a la puramente compositiva, como las que ataiien al control de consGta Gionalidad oa la tutela de Jos derechos fundamentales. De ————— ee cién Juridica, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 20, FERNANDO HINEstROsA (trad.). Allf, ciertamente se afirma, con toda raz6n, que “[...] Esta, en efecto, se ha diluido en el mecanismo de un sistema que comprende dos proposiciones, una contentiva de la prevision de un hecho o de una situacién particular (esto es, de aquello que con términos quesonya de uso comin, pero con significado no unfvoco, suele denominarse ‘supuesto de hecho” abstracto) y otra, que es la de las consecuencias que en el come del derecho estén ligadas mas o menos automaticamente a la ocurrencia a tales hecho o situaci6n. Asf se Ilega a la afirmacién de aquel principio de causalidad deontolégico, al que ya se tuvo oportunidad de aludir, y que se expresa en la férmula de A debe ser B”. f ae Ya habré oportunidad de profundizar en la particular eetructira, ea sentencia 0 el acto jurisdiccional decisorio, enla que realmente no eas s: a hipstesis realizable, como sf en las normas contenidas, por fem 6 i Cédigo Civil. La sentencia contempla més bien un evento ya peaadad Fe se halla gobernado hacia el futuro en virtud de la parte resolutiva del 7 de Ia motiva en cuanto a ella se haga referencia. 1;107 otro lado, sostener tal afirmacién no deja es acio para re- fedionar_sobre si tal vez la jurisdiccion £n cuanto a su actividad, no tiene un contenido propio sino que el mismo le pectiva implica ignorar todo lo concerniente a lo que eneste trabajo se ha denominado la par te estatica dela jurisdiccién, esto es, la parte que no es actividad de la jurisdiccién, Tales definiciones son, mas o menos, como la que si- gue!, segtin la cual la jurisdiccién consiste “enla adopcién de las soluciones que en derecho corresponden a las diver- sas situaciones problematicas; en otras palabras, la funci6n de administrar justicia mediante la aplicacion del derecho (decir el derecho)”. Sin embargo, es la vision canelutt considerarse como la tipicamente com ley, o,entérminos mas generales, el derecho, juegaun papel Protagonico como resultado de la vision dualista. Sostiene el autor udinés que al proceso | 0 antecede un conflicto de intereses, circunstancia que, en buen derecho, recibe el nombre de litis!4. jana la que puede positiva, en la que la 12. Micuet Enrique Rojas Gomez. Introduccion a la teoria del proceso, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1997, p. 42. 13. CarNevurti. Ob. cit., p. 157. i al 14. En anterior publicacién (Luis GuiLterMo ACERO GALLEGO. Ob. cit, p. 89) realicé algun andlisis referente al problema de la litis como situacién patoldgica relacional, en la cual los intereses se desenvuelven de manera conflictiva. La composicién de esos intereses bien puede surgir de las partes ppesinas, mediante la utilizaci6n de alguno de los medios autocompositivos, mientras que si es preciso acudir a un tercero (caso del proceso judicial) se esta en presencia de los mecanismos heterocompositivos. Resulta claro que ore y otros tienen el mismo fin, cual es el de dotar de certeza ala gelacion Hy os Vale la pena profundizar en el hecho de que la utilizacion por parte le ae ms autores (por ejemplo, RopoLFo PABLO MIGuoRE. ee ee ‘i Sige Buenos Aires, Editorial Bibliografica Argentina, 1945, p. Me ee aS eee “dotar de certeza a la relacién jurfdica”, tal vez densa E a accertamento expuesto por CARNELUTTI (CarNeLutti, . ns i peeiar 6 estricto sentido no quiere decir lo mismo. En efecto,108 Dicho conflicto puede estar enmarcado por una norma de derecho material o bien por una norma de derecho instrumental. En el primero de los casos el juez solamente selimitaa componer ellitigio, es decit, a reparar el conflicto deintereses, mediante la aplicacion obligatoriay vinculativa ], mediante su acertamiento, gracias alo delanorma materia cual el mandato abstracto de la ley termina individua- lizandose. Cuando noexiste un mandato material le corres- ponde al juez crear un nuevo mandato, de tipo concreto, destinado de igual manera a lograr la soluci6n del conflicto de intereses, caso en el que el juzgadorno declara, comoen el evento anterior, sino que crea el derecho. Podrfa pensarse que el pensamiento de CARNELUTTI re- sulta revolucionario en cuanto contempla la posibilidad de que el Juez Hegue a crear una nueva norma juridica, me- diante la composici6n de los litigios en aquellos casos en los que el conflicto de intereses no esté comprendido en una norma material. Con relacién a esta concepcién debo acla- rar que la misma es la que impera hoy en dia, a la que la posicién dominante ha dado unos matices distintos: se dice que en ciertos eventos el fallo realmente no declara un estado jurfdico anterior sino que crea uno nuevo mediante un tipo de sentencias denominadas constitutivas, diferentes delasmeramente declarativas 0 de condena. Considero que & te dotar de certeza ala relacién, sino mas parte del juez, de manera obligatoria o flicto puesto en ——— accertamento) no significa exactament bien aplicar una norma juridica por vinculativa, cuando en ella esté prevista la soluci6n del con. su conocimiento, a diferencia de lo que ocurre cuando no hay una prevision en norma material alguna. Se dice entonces que en el primer caso hay un acertamiento de un estado juridico ya existente, mientras que en el segundo se produce la constitucién de uno que no existe. Por lo demds, considero que ya es hora de superar esa tfpica visisn compositiva, que, aunque bastante ilustrativa, no sirve para explicar otros fenémenos del aspecto jurisdiccional, ae son los que se desarrollan por fuera de la base conflictiva puramente a ea tad ee ejemplo, se le ocurrirfa decir, que existe cosa juzgada sabpatioreltac ia itucionalidad, porque ya se compusieron los intereses © Baal r lamiento del estado jurfdico antecedente, pues, en verdad, jercicio que efectiia el juez constitucional. Jo # died, sale >109 Ja doctrina de las sentencias constitutivas viene a ser un deficiente desarrollo de las ideas de CarNELuttI. No sobra comentar que segdn la postura dualista, que ya expliqué conanterioridad, las sentencias constitutivas son las tinicas que crean derecho a las que el autor que cito prefiere denominar dispositivas'5, En sintesis, seguin estos puntos de vista, la jurisdiccién : finalidad:la icién-de los liti : it . ; yu a nueva‘en’el-evento de que aquella no exista. En suma, B. Definiciones que hacen énfasis en el aspecto ius-publicista y estatal de la jurisdiccién Tal vez haya sido por causa de la introduccién en la ciencia del derecho procesal y en la teorfa general del proceso, de los postulados ius-publicistas generados por la doctrina a partir de la segunda mitad del siglo xix, quesellegéalaidea definitiva de que lajurisdicciénera algo que formaba parte de la definicién moderna del Estado. Hoy no se podria concebir al Estado sin la jurisdiccién, es cierto, pero no por €so se pueden olvidar dos aspectos fundamentales que son el punto de quiebre de esta direccién tematica que se podria denominar estatista, los que paso a explicar. En primer lugar, en laactualidad cualquier autor da por atada al Estado, incluyenda, en consecuencia, en su defini- cién un aspecto de estatalidad, sin que se hayacaido en la C di a i ido asi, esto es, no 15. Carnevurm. Ob. cit.110 No se puede olvidar que desde el Principio de | tiempos el hombre se encarg6 de buscar la manera . solucionar los conflictos sociales. No cabe duda de que aif en el hombre primitivo, ese que muestran los libros de historia arropado con pieles de animales, existié intuiti- vamente la noci6n de jurisdiccién. Y con mucha mas 1az6n enlas sociedades mas avanzadas, tanto de Oriente como de Occidente, la jurisdiccién fue un elemento fundamental en el desarrollo social. Es indudable que en esas épocas pretéritas existia juris- diccién, no obstante no existir Estado tal como se le conoce hoy en dia. De ahf que sea factible afirmar que la jurisdic- cién antecedié al Estado moderno y que por lo mismo el aspecto estatal no debe formar parte de su definicién. Es mas: el hecho de que el Estado actual reclame para si como unmonopolio lajurisdiccién no se debe a otra cosa que aun proceso de lucha fortisima, en la que el grupo o clase social que al fin se hizo a la dominacién del sistema politico le arrebaté al conglomerado ese preciado atributo: nada me- nos que el de juzgar y solucionar los conflictos sociales. No es descabellado afirmar que realmente el centro de poder en una sociedad reside en lajurisdiccién y que, porlo tanto, quien tenga la jurisdicci6n tiene el poder. Es natural, en consecuencia, que el Estado actual reclame para sf el uso exclusivo de la jurisdiccién, pues no podria concebirse un aparato estatal despojado de una fraccién importante del poder politico. En efecto, una cosa es dictar leyes y hasta constituciones que contengan normas abstractas y genera- les, y otra es gobernar los designios de los hombres median- te los fallos concretos que mandan, condenan, anulan, restituyen y prohiben. Es ahi en donde el tejido social siente con una dramatica sensibilidad el accionar del derecho; es ee ahi en donde es factible apreciar los errores del legislador, lasituacion de bienestar de las personas yhastaelestado del movimiento de la propiedad raiz en el sector rural.9 de control d do lida inicialmente ala 10s0-administrativo, elEstado. Tan es asi que la mision atribu denominada jurisdiccién de lo contenc por citar sdloun ejemplo, consistente en controlar los desma- nes delaadministracién, seha visto ampliadadeuna manera abrumadora al punto que no es exage rado afirmar queen la actualidad s ocos los actos es todo tipo, que Yensegundo lugar, hoy en dia ha resul ble el hecho de que el dmbito de la ju corresponda solamente al Estado, por cu emas de la puramente e fendmeno jurisdiccional cumple un Caso, po tado mas palpa- risdiccié6n no Je anto existen distin- statal, en las que el papel fundamental. organismos internacionales oO comunitarios, comolaCo i i aciones ola de feteclesiasticos, IGsdepstivocolmen portivos o los tribunales de médi- cos, para hablar de las 6rbitas i s de Jos movimientos subversives o separatistas, para hablar de las Srbitas extraestatales. Este tema, por su uesto, tiene que ser asumido con seriedad desde una pe spechasoao einai de lajurisdiccién. Pero no por ello el planteamiento que se ha expuesto-agja de ser titil en este momento: quienes han estudiado la jurisdiccién desde el punto de vista va- Te estafal, halo ea seer mcacho mec queTamistaienemichoms que estatalidad. Por eracia de esta mengatida ee on hay autores que no han podido siquiera exp —— - - mismos cémo es posible que si el Estado pee Pea soberanfa, uno de cuyos atributos es la jurisdiccion, p i statal existir un organismo supraestatal que le diga al - ae qué hacer y quéno hacer en el marco de decisionesj112 en la virtud de terminar obligandolo, caso proferidas por los tribunales internaciona- bre violaciones alos derechos cionales que tien delas decisiones les que conocen delos casos so humanos. ’ ee Hoy incluso es un hecho evidente que la jurisdiccién monolitica del Estado no existe en la realidad. Sise parte de labase de que la detencion de la jurisdiccion no es mas que una expresién del poder politico, es indudable que cual- quierelemento que seinterponga en el desarrollo y ejercicio “normal” de tal poder, desde el punto de vista de la teorfa del Estado, termina igualmente siendo una piedra en el zapato para el ejercicio exclusivo de lajurisdicci6n. Actual- mente la superioridad del poder politico, y por lo tanto, se repite, el ejercicio exclusivo —y excluyente- de la jurisdic- cidn, se ha visto gravemente limitada por varios factores. Es un evidente que el poder politico de las naci débiles 0 periféricas'® ha chocado con los intereses de las naciones fuertes, colonialistas o hegeménicas, 0 con la limitaci6nimpuesta por lasujeci6n voluntaria a los organis- mos supranacionales, universales 0 regionales, o de coope- raci6n econdémica. Ni qué decir de los pafses, como el nuestro, en los que territorios enteros se encuentran bajo la dominacién de grupos que se sustraen a la soberania estatal!”. A nadie se le habrfa ocurrido, solo por citar un ejemplo, llevar a cabo una 16. Boaventura pe Souza Santos. La globalizacién del derecho, los nuevos caminos de i eealeay y la emancipacion, Bogota, Universidad Nacional de Colombia, 9, p. 19. 17. Awaro Ecueverri Urusuru. Teoria constitucional 'y ciencia politica, Bogota, Librerfa del Profesional, 1997, p. 4. El problema de la dicotom(a entre monismo juridico y pluralismo juridico (en los Pprecisos términos referentes a la existencia de un solo orden jurfdico estatal o de varios 6rdenes jurfdicos, algunos no estatales, y no en el émbito del derecho internacional puiblico, o de teorfa del derecho, en donde también se suclen utilizar esos términos para identificar fenémenos distintos) ha preocupado a més de un autor. Véase por ejemplo HERNAN Ortiz Rwvas, Estucios de filosofia juridica, Bogoté, Temis, 2000, p. 99.113 diligencia de inspeccién judicial en la desaparecida i de despeje” en donde se r ealizaron los didlogos de pa el gobierno del presidente Anprts PASTRANA en tales lugares, zona Zcon y Mientras que, comandante del grupo armado dominante, Yaun cuando la que se cita es la situacién mas conocida, patolégicaes verdaderamente Brave, pues onisiquiera hay Jueces ni funcionarios de la Rama Judicial, 0, si los hay, solamente se desenvuelven en las tar €as que se les permite. Como consecuencia, la jurisdiccién ha sido asumida total o parcialmente por los grupos de fuerza que controlan © r espectivo territorio. Parael momento enel que esto se escribe, la situacién de violencia e inseguridad en el pais ha llegado a un punto tal que practicamente todos los funcionarios de la Rama Judi- cial se encuentran amenazados por grupos ir regulares. Ala fecha, el Consejo Superior de la Judicatura ha ordenado el cierre temporal de cincuenta despachos judiciales en todo el ————— EE EEE 18. Véase la nota aparecida en El Tiempo del viernes 28 as FEET ES ee en) (pp. 1-12) en la cual se explica, con casos puntuales, wal a Sass desplazamiento que actualmente soporta la jurisdiccién o} ae Be ics lugares del territorio nacional. All{ se lee el siguiente Toe Weare después de que gané el concurso de la Rama esas = avena (Arauca). (nombre ficticio) finalmente lo nombraron como Juez de nee expectativa En un dfa de abril tomé carretera hacia su nuevo Sethe nce Gblipet=sleo por Io que’ podrfa hacer!en-un departamento/sonde ollgeibadicaravena, habfa trafdo ala guerrilla desde los afios 80. Cuan 2 suns eRe ntes carlos hombres armados le hicieron retén y pregun! a “los dems, si quieren, Navarrete?’ Bl dijo ‘yo’ y los guertlleros replicaron: pueden seguir, pero usted no. Usted se devui :114 {como el traslado de mas de 253 funcionarios, por de seguridad o de graves amenazas de muerte’, as varias definiciones que se pueden encon- direccién tematica de la estatalidad son las pais, as motivos Algunas del trar dentro de la a eventuaimente face Le icion que podria ser considerada como Esta es una defini tipo o modelo dentro de esta direccion tematica, pues en ella aparecen los elementos que usualmente componen el grue- sottetas demas definiciones que se encuentran en los textos de consulta-a-veces-reunidos 0 a veces aislados. En ella se fsticas fundamentales_d notan, i ia, las car: tna definicién que por mucho tiempo constituy6 el centro de debate tedrico de la escuela italiana?" 1 chenallajusiodicgommoole eeaeieaieal rparte abli i 22, aun cuando también resalta el elemento compositivo de la noci6én de Carneturtial que ya me referiatras. Sin embargo, es eviden- te el papel protagdénico que el autor uruguayo le otorga al Estado en relacién con la jurisdiccion, circunstancia que demuestra el argumento expuesto al principio del capitulo segtin el cual resulta posible que dentro de una definicion existan varias direcciones temdaticas de las cuales suele primar o sobresalir una. 19. Véase la nota publicada en Ambi fdico, ati a atone mbito Jurtdico, afio v, nvimero 108, del 8 al 21 de 20. Ob. cit., p. 40. 21. LiepMan. Ob. cit., p. 4. 22. dem. ee115 como la funcién es poder puiblico satisface retensi C. Definiciones que hacen énfasis en la actuacién del derecho 0 de la ley Existe una tercera direccién tematica, casi imperceptible, en virtud dela cual lajurisdiccién se concibe como unmefanis- mo con el que se hace actuar a la ley 0, en términos les, al derecho. Y digo imperceptible porque bien /podria encasillarsele en el grupo de definiciones compositivas, en la medida en que estas tiltimas parten de una bas¢/teérica fundamental, cual es la de entender el estado de cosas anterior al surgimiento de la litis como una situaci m_prote- gida por el derecho y, por lo mismo, la de eqi parar la descoordinacién, para utilizar de nuevo la terminologia carneluttiana, de los intereses con la desatencién el orde- namiento, situaciones, ambas, que es preciso corregir. No obstante, hay también cierta doctrina’# que constituye una 23. Cfr. Jaime Guasr. Ob. cit., p. 91; cfr, igualmente, aunque con mucha mayor “ampli CHANDIA. Ob, cit., p. 80. Meanie eee 24. Se ee DRS Ob. cit., p. 195, en donde se Aas ia fis icon F puede ser definida como la funcién del Tae aN cen a eewecen ley mediante la su: ti ° Io ganda pba aac de os parle dos gas los Organi , , 0 al hacerla Gblicos, al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, publicos, ar la practicamente efectiva’”.116 mezcla entre la direccion tematica estatista y la de Ja actua- ciéndelaley, que también se observa con alguna frecuencia en algunas de las definiciones modernas. A propésito de la primera confluencia con Ia direccién compositiva, es preciso advertir que una cosa es afirmar queel nes la composicién de los intereses fin tiltimo de la jurisdicci6 eno estan coordinados y otra muy distinta es contrapuestos qui sostener que tal fin lo constituye la actuacion del derecho. Aunque la diferencia podria parecer apenas sutil, es claro que en el fondo las dos direcciones temdticas representan modos absolutamente distintos de ver el fenémeno juridico. Sise acepta la direcci6n tematica compositiva, por muy incompleta que sea esta tendencia, al menos se esta admi- tiendo que hay algo mas que el derecho que mueve a la 1 cimulo de los intereses contra- jurisdiccién, justamente e puestos, que, claro esta, desde ese punto de vista se encuen- tran protegidos, o mas técnicamente, acogidos por el orde- namiento. En cambio, sisesostiene queel fin delajurisdicci6n es exclusivamente Ja actuaci6n del derecho, querria ello significar que el ordenamiento juridico vendriaa constituir una especie de todo que aglutinaria por completo los demas fenémenos sociales, que simplemente se verian guiados por aquel de naturaleza juridica como si fuera una carta forzada de navegacion. ~ Ast, se sostiene por LigsMAN lo siguiente: “Una rama del derecho esta, por eso, precisamente destinada al come- tido de garantizar la eficacia practica efectiva del ordena- miento juridico, mediante la instituci6n de los 6rganos ptiblicos que proveen a actuar esta garantfa y regulan modalidades y formas de su actividad. Estos 6rganos son los 6rganos judiciales; su actividad se llama desde tiempo inmemorial jurisdiccién (iurisdictio); las personas que ejer- cen la jurisdiccién son los jueces y forman en su conjunto la 25, LigbMAN. Ob. cit., p. 3.117 magistratura [...] su actividad se desenvuelve enuna doble direcci6n, en el juicio y en la ej ecucién forzada”. Esta direccién tematica tiene varios detractores, algunos de los cuales han expuesto con claridad las varias objeciones que se le pueden formular, las que, en cierto modo, también lo son respecto de las posturas que he denominado compositivas. Asi, di zi i “ . Pero esta corriente de doctrina, en la que se hallan casi todos los Tepresentantes de la escuela francesa escuela alemana, s6lo expide sente: [... y no pocos de la no ha reparado en que la jurisdiccién no ncias de condena, que son las que, efectiva- mente, reparan los derechos lesionados, tutelan el derecho subjetivo, etc. También dicta sentencias absolutorias, limitan a relevar al demand ladas en la demanda; que se ado de las imputaciones formu- dicta sentencias de mera declaracién, enlas que no hay derechos violados ni conculcados [EeVete%. Comparto totalmente las apreciaciones del autor uru- guayo. Las posturas compositivas y las de la actuacion del derecho, que en cierto sentido guardan alguna compagina- cién con a postura subjetivista sobre la acci6n, enla medida en que solamente ven como objeto de la jurisdiccién la decision contenida en una sentencia favorable y ademas can- denatoria, no explican qué sucede con otros tipos de fallos No obstante, es de anotar que en cualquier evento por el que se ponga en funcionamiento la parte mee jurisdiccién, sin importar cual sea el fin del pies qui eae iniciado y su resultado final (piénsese, por ejemp a eng a demandante carecfa del derecho, 0 en queelactoa ee tivo demandado no es declarado nulo, 0 en que el dere 26. Ob. cit., p. 38.118 colectivo no se declara vulnerado, 0 en que el tipo penal no hasidorecorrido), habré funci6njurisdiccional y, consecuen- la expedicion de un acto del mismo nombre. hace a la confluencia con Ia direccién tambiénes preciso hacer la misma distin- es lo mismo decir que Ia jurisdiccién 6n del Estado a manifestar que tal funcion consiste en la actuacién de la ley o del derecho, aunque la simbiosis se entiende en lamedidaen que ha sido un pensamiento generalizado de la doctrina el que la ley, e incluso el derecho, son de creacién exclusivamente esta- tal27, por lo que pareceria légico concluir que la més estatal de todas las funciones debe ser, precisamente, la que consis- ta en hacer cumplir esos actos estatales. Independientemente dela discusi6n acerca de siefectiva- mente la funci6n jurisdiccional tiene entre sus cometidos el de hacer cumplir la ley emanada de los 6rganos del Estado, oel de aplicar el derecho, es claro que Ja mezcla que acabo de mencionar puede ser aclarada con un simple argumento formal, puesto queno necesariamente para hacer cumplirlos actos emanados del Estado, legislativos o de cualquier otra clase, se requiere que el ejecutor sea un 6rgano estatal, pues bien puede suceder que sean incluso los particulares, verbi- gracia a través de la figura del arbitramento, los que pongan en aplicacién tales disposiciones, de modo que la ubicacion de lajurisdicci6n al interior del Estado no tiene una necesaria relaci6n con lo que constituya su labor. temente, Y en lo que tematica estatista, cién, debido a que no constituye una funci 27. En todo caso, ardua ha sido la discusién doctrinal relativa a si el Estado es superior al derecho o el derecho superior al Estado. Cfr., por ejemplo, Eee Naranjo Mesa. Teoria constitucional ¢ instituciones poltticas, 8." ed., pees ea 2000, p. 241, en donde el mencionado autor sostiene: “ZEs el ane pee derecho, 0 es el derecho superior al Estado? En otros aes mses el derecho supeditado al Estado 0 viceversa? O acaso gambos ie eh pesebertos de una misma cosa? Estas cuestiones fundamentales aera na tedn. ose a través del desarrollo de la teorfa del Estado y de lel derecho, suscitando no pocas controversias [...]”.