Tratado de Derecho Penal Parte Especial Volumen 4

J ames Reátegw Sánchez
Doctor en Derecho. Universidad de Buenos Aires.

Profesor de Derecho Penal.
TRATADO DE DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL
Volumen 4
LEGALES LEGALES
ÍNMiniTO 1.1)T( TUNES
T ratado de Derecho Penal
Parte Especial
Volumen 4
© JAMES REÁTEGU! SÁNCHEZ
i
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Primera edición: 2016

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Prólogo...................................................................................... i
Introducción............................................................................. 3
i
V olumen.
C a p ít u l o 1
EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE
I MOMENTO EN EL CUAL EMPIEZA LA V ID A ........ 16
1. Teoría de la Concepción.................................................. 16
2. La Teoría de la Anidación.............................................. 17
II. LA AUTONOMÍA DE LA VIDA HUMANA: PRO
TECCIÓN COMO BIEN JURÍDICO AUTÓNOMO.. 18
III. EL FIN DE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMA
NA INDEPENDIENTE................................................... 21
IV. HOMICIDIO SIMPLE.......................................... .7.7...... 27
C a p ít u l o 2
EL DELITO DE FEMINICIDIO EN EL CÓDIGO
PENAL PERUANO
I. CONSIDERACIONES PARA DESCARTAR LA IN
LEGALES EDICIONES
CORPORACIÓN DEL DELITO DE FEMINICIDIO
EN NUESTRO SISTEMA PUNITIVO.......................... 31
1. El delito de feminicidio lesiona un derecho constitu
cional: el principio de igualdad...................................... 32
2. El Derecho penal no puede cumplir una función pe
dagógica en cuanto a la "violencia de la mujer”........... 34
3. En el Derecho comparado no se encuentra un delito
de feminicidio...................................................................
vil
ÍNDICE
4. La incorporación del delito de feminicidio vulnera el

principio de culpabilidad................................................ 35
5. La violencia y muerte de la mujer deberá acudir a me
canismos jurídicos extrapenales, respetando el princi
pió de mínima intervención del Derecho Penal.......... 35
II. CONSIDERACIONES PARA LA INCORPORACIÓN
DEL DELITO DE FEMINICIDIO EN NUESTRO SIS
TEMA PUNITIVO........................ .................................. 38
1. Falta de tipicidad en el Código Penal peruano............ 40
2. La influencia de las Convenciones y Declaraciones In
ternacionales que coadyuvan a erradicar la violencia
contra la m ujer................................................................. 40
3. La función tutelar del Estado en proteger la violencia
contra la m ujer................................... .... ......................... 42
4. Las disposiciones extrapenales y las disposiciones pe
nales clásicas han fracasado en su función tutelar a la
“mujer” ................................................ .......... ................... 42
5. Legislación comparada que incorpora el delito de fe
minicidio ................................... ....................................... 43
6. Estadísticas........................................................................ 44
III. FÓRMULA LEGAL DEL FEMINICIDIO EN EL CÓ
DIGO PENAL PERUANO................. ............................ 45
IV. LA INCORPORACIÓN DEL DELITO DE FEMINICI-
DIO AGRAVADO A TRAVÉS DE LA LEY N° 300Ó8.. 46
1. Consideraciones generales y descripción legal............ 46'
2. Comentarios a las circunstancias agravantes del pri
mer nivel....... .................................................................... 48
2.1. Violencia familiar............................. 48
LEGALES EDICIONES
2.2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual........... 49

2.3. Abuso de poder, confianza o de cualquiera otra
posición o relación que le confiera autoridad al
agente....................................................................... 50
2.4. Cualquier forma de discriminación con la mujer,
independientemente de que exista o haya existi
do una relación conyugal o de convivencia con el
agente........................................................ 50
viii
ÍNDICE
3. Comentarios a las circunstancias agravantes del se

gundo nivel....................................................................... 50
3.1. Si la víctima era menor de edad......................... . 50
3.2. Si la victima se encontraba en estado de gesta
ción......................... 51
3.3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o res
ponsabilidad del agente.......... ........... .................... 51
3.4. Si la víctima fue sometida previamente a viola
ción sexual o actos de mutilación...... ................... 51
3.5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima
padeciera cualquier tipo de discapacidad............ 52
3.6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de
personas............. 52
3.7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las
circunstancias agravantes establecidas en el artícu
lo 10 8 ........ ..... ........................................... ............. 53
4. Comentarios a las circunstancias agravantes del tercer
nivel......................................... 54
4.1. La pena será de cadena perpetua cuando concu
rran dos o más circunstancias agravantes........... 54
C a p ít u l o 3
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA
INCORPORACIÓN DE LOS CRÍMENES DE
ODIO EN LA LEGISLACIÓN PENAL
PERUANA
LEGALES EDICIONES
I. CONSIDERACIONES GENERALES............................ 57
II. IMPORTANCIA DE UNA AGRAVANTE EN LOS DE
LITOS MOTIVADOS POR EL ODIO DEL A G EN TE. 62
III. LEGISLACIÓN COMPARADA..................................... 65
IV. PROPUESTA DE LEGE FERENDA QUE INCORPO
RA EL ARTÍCULO 46-D EN EL CÓDIGO PENAL
REFERIDO A LOS DELITOS MOTIVADO POR EL ,
ODIO DEL AGENTE....................................................... 72 I
ÍX
ÍNDICE
C apítulo 4
EL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO
(BÁSICO Y AGRAVADO)
I. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.................. 73
II. DESCRIPCIÓN LEGAL.................................................. 73
III.TIPICIDAD OBJETIVA............................................. . 73
1. Sujeto activo y sujeto pasivo....... ...... ........ ......... .......... 73
2. Conducta típica.............. i................................................. 74
2.1. La infracción del deber de cuidado................... . 74
2.2. El resultado lesivo........................... ........................ 74
3. Entre la acción y el resultado se debe constatar una
relación de imputación objetiva.................................. 74
3.1. Imputación objetiva del resultado........................ 75
3.2. Creación de un peligro no cubierto por un riesgo
permitido y relación de causalidad con el resul
tado........................................................................... 75
3.3. Realización del resultado como consecuencia de
la creación de un peligro........................... ............ 75
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA................................................ 76
V. TIPICIDAD OBJETIVA DEL TERCER PÁRRAFO
DEL ARTÍCULO 1 1 1 DEL CÓDIGO PENAL..... 76
1. Descripción legal........................ 76
2. Tipicidad objetiva.... ........................................ 77
3. Tipicidad subjetiva............................ 79
C a p ít u l o 5
EL DELITO DE ABORTO EN EL CÓDIGO
LEGALES EDICIONES
PENAL
II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.................. 85 .
III. EL DELITO DE AUTOABORTO................................... 86
1. Consideraciones sobre la legislación comparada........ 86
2. Descripción legal.............................................................. 87
3. Tipicidad objetiva................. 87
x
ÍNDICE
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo........;......................... 87

3.2. Conducta típica....................................................... 87
4. Tipicidad subjetiva...................................... .................... 90
5. Grados de desarrollo del delito...................................... 90
IV. EL DELITO DE ABORTO CONSENTIDO................. 91
1. Sobre la legislación comparada...................................... 91
3. Tipicidad objetiva............................................................. 92
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo.................................. 92
3.2. Conducta típica....................................................... 92
4. Tipicidad subj etiv a ............................. 93
6. Los delitos cualificados por el resultado y el delito de
aborto........................ .......... ................. ........................... 94
V. EL DELITO DEL ABORTO SIN CONSENTIMI
ENTO......................................... 96
1. Consideraciones generales........... ................................... 96
2. Descripción legal................... 97
3. Tipicidad objetiva.............................. 97
3.1. Sujeto activo y Sujeto pasivo..... ........................... 97
3.2. Comportamiento típico........... ......... 97
4. Tipicidad subj etiva.................. 98
5. Grados de desarrollo del delito...................... 98
VI. LA AGRAVANTE DE LA PENA POR LA CALIDAD
DEL SUJETO ACTIVO ............. ........... ............. .......... . 99
1. Legislación comparada y descripción legal peruana.... 99
LEGALES EDICIONES
2. Comentarios................................ 99
3. Excurso: La responsabilidad jurídica del médico......... 100
3.1. Los niveles de responsabilidad en el ámbito pro
fesional .......... 102
3.2. Conclusiones.............. 106
VIL EL DELITO DE ABORTO PRETERINTENCIONAL... 108
1. Descripción legal......... ..................................................... 108
2. Tipicidad objetiva...................... 108 I
XI
ÍNDICE
2.1. Sujeto activo y sujeto pasivo........... ....................... 108

2.2. Conducta típica....................................... 108
3. Tipicidad subjetiva........................................................... 109
VIII. SOBRE EL ABORTO TERAPÉUTICO.............. 109
1. Consideraciones generales y descripción legal.............. 109
1 .1. Situación concreta desde el punto de vista médi
co para verificar un aborto terapéutico............... 110
IX. SOBRE EL ABORTO SENTIMENTAL......................... 112
1. Consideraciones generales.............................................. 112
3. Tipicidad objetiva.................................................. 113
4. Tipicidad subj etiva.......................................... 114
X. SOBRE EL ABORTO EUGENÉSICO............................ 115
1. Consideraciones generales................. ............................. 115
2. Descripción legal.............................................................. 1 15
3. Tipicidad objetiva........................................... 116
4. Tipicidad subjetiva........................................................... lió
5. Grados de desarrollo del delito....................... nó
C a p ít u l o ó ■
El DELITO DE OMISIÓN DE SOCORRO Y
EXPOSICIÓN A PELIGRO
C o n s id e r a c io n e s a p a r t ir d e l a s f u e n t e s d e g a r a n t ía
LEGALES EDICIONES
DE LA ASUNCIÓN VOLUNTARIA Y LA LLAMADA “ INJERENCIA”
I. DESCRIPCIÓN LEGAL.................................................. 119

II. EL DELITO DE PRESTACIÓN DE SOCORRO Y SU
VINCULACIÓN CON EL COMPORTAMIENTO
PRECEDENTE. ANÁLISIS COMPARATIVO............ 119
III. LA CONDUCTA PRECEDENTE COMO POSICIÓN
DE GARANTÍA ESPECÍFICA EN EL DELITO DE OMI
SIÓN DE SOCORRO Y EXPOSICIÓN DE PELIGRO... 126
Xil
ÍNDICE

2. Tratamiento penal de la sucesión temporal comisión -
omisión y viceversa y su relación con el comporta
miento precedente............................................................ 133
2.1. Conducta positiva previa....................................... 136
2.2. La necesidad que el comportamiento previo sea
un delito doloso....................................................... 137
2.3. El momento temporal subjetivo en la injerencia 139
2.4. Supuestos donde puede presentarse una omisión
subsecuente................... 140
3. Situaciones irrelevantes de comportamiento prece
dentes..................................................................... 14 1
3.1. El hecho previo justificado............................ 14 1
4. ¿La conducta de la víctima como fuente de peligro? ... 143
IV. LA CONDUCTA PRECEDENTE PARA GENERAR
UN DEBER DE EVITACIÓN DEBE SER CONTRA
RIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO....................... 145
1. Generalidades.......... ................... 145
2. La contrariedad de la conducta previa con el ordena
miento jurídico.............................................................. . 146
V. LA ASUNCIÓN VOLUNTARIA DE PROTECCIÓN
FÁCTICA DE UN BIEN JURÍDICO ............................. 148
1. Introducción................... 149
2. La iniciación del deber de asunción............... 155
3. Las fuentes de garantía fundada en relaciones de con
fianza. ¿Relego de las fuentes legales y materiales?...... 159
LEGALES EDICIONES
C a p ít u l o 7
LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN EL
CÓDIGO PENAL
C o n s id e r a c io n e s ju r íd ic o - p e n a l e s a p a r t ir d e l c a s o
" M a g a l y M e d in a ”
I. CONSIDERACIONES PREVIAS................................... 163 I
Xiü
ÍNDICE
II. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y SU APLICA

CIÓN A DELITO DOLOSOS EN EL CONTEXTO
DE ESTRUCTURAS COMPLEJAS PRIVADAS. ES
PECIAL MENCIÓN AL CASO “MAGALY MEDINA”
EXPEDIDO POR LA CORTE SUPREM A................... 168
III. EL DELITO DE DIFAMACIÓN (AGRAVADA) EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO........................................ 176
1. Las diversas concepciones sobre el honor..................... 176
.2. El bien jurídico tutelado y el artículo 132 del Código
Penal peruano..................... 178
3. El elemento subjetivo distinto del dolo en el delito de
difamación........................................................................ 186
4. La agravante del delito de difamación a través del me
dio empleado................... 190
5. El conflicto existente entre el derecho (personal) al ho
nor y el derecho (colectivo) a la libertad de prensa e
información. ¿Existe una causal de justificación para
lesionar el derecho al honor de las personas? El Acuer
do Plenario N° 03-2006 de la Corte Suprema...... ....... 19 1
IV. LA IMPOSICIÓN DE LA PENA POR DEBAJO DEL
. MÍNIMO LEGAL EN EL PRESENTE CA SO ................ 203
V. ¿EXISTE PELIGROSIDAD EN MAGALY MEDINA
- Y SU PRODUCTOR N EY GUERRERO- EN COME
TER FUTUROS DELITOS DE DIFAMACIÓN AGRA
VADA? EL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA
DEL 16 DE OCTUBRE DEL 2008 PARA LA ÍMPQ-
SICIÓN DE UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
“EFECTIVA” ............................ 205
LEGALES EDICIONES
VI. ALGUNAS CONCLUSIONES................ 208
C a p ít u l o 8
EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR
I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDI
CO TU TELAD O .............................................................. 221
xtv
ÍNDiCE
II. DESCRIPCIÓN LEGAL.................................................. 222

1. Sujeto activo...... ................................................................ 223
2. Sujeto pasivo................................. ................................... 223
3. Conducta típica................................................................ 224
III. TIPICIDAD SUBJETIVA................................................ 227
C a p ít u l o 9
. EL DELITO DE INTERCEPTACIÓN
TELEFÓNICA
P ro pu esta d e lege ferenda a l a r t íc u l o 16 2 d el
C ó d ig o P e n a l pe r u a n o

II. DESCRIPCIÓN LEGAL Y PROYECTO DE MODIFI
CACIÓN........................................................................... 230
III. SOBRE LA LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL, IN
TERNACIONAL Y LEGAL SOBRE EL DERECHO A
LA INVIOLABILIDAD DEL SECRETO DE LAS CO
MUNICACIONES.......... ;............................................... 238
IV. CRITERIO DE LEGISLACIÓN COMPARADA.......... 241
V. RAZONES PARA LA ACTUALIZACIÓN EN LA RE
DACCIÓN DEL DELITO DE INTERCEPTACIÓN
TELEFÓNICA.................................................................. 242
1. Conservación de la frase “indebidamente” en el texto
legal del delito de interceptación telefónica.................. 246
2. El aumento de pena privativa de libertad responde a
criterios legítimos de prevención general de la pena... 247
LEGALES
3. Sobre la agravante del delito por la calidad del suje
to activo: funcionario o servidor público y que se en
cuentre en ejercicio del cargo......................................... 248
4. Sobre la agravante cuando el agente comete el delito e d ic io n e s
mediante el concurso de dos o más personas.............. 249
5. Sobre la agravante de la divulgación,transferencia y
comercialización de la comunicación telefónica inter
cepta indebidamente........................................................ 249
xv
ÍNDICE
6. Sobre la “nueva” incorporación del Proyecto de Ley del

delito de venta, compra o comercialización de equipos
electrónicos para la interceptación de comunicación
privada entre personas.................... 250
7. Incorporación de la “incautación” o “decomiso” de
los materiales y equipos como consecuencia jurídico-
económica derivada del delito de interceptación tele
fónica................................................................................. 253
VI. PROPUESTA LEGAL DE MODIFICAR EL ARTÍCU
LO 162 E INCORPORAR LOS ARTÍCULOS 164-A Y
164-B AL CÓDIGO PENAL RESPECTO AL DELITO
DE INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA....................... 255
C a p ít u l o 1 0
EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO
A n á l is is ju r íd ic o - d o g m á t ic o d e l a r t íc u l o 17 0 y su s
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
I. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DELITO

SEXUAL............. .......................... .................................... 259
II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL
DELITO SEXUAL........................... .... ...... ...................... 264
1. La “perspectiva de género” como objeto de protección
en el delito sexual....................................... ...................... 265
2. La libertad como capacidad sexual como bien jurídico-
penal.................... ............................................................... 2Ó9
3. La indemnidad o intangibilidad sexual como bien ju-
LEGALES EDICIONES
rídico-penal. El Derecho Penal de protección sexual

de los menores de edad y los inimputables................... 275
III. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE VIO
LACIÓN SEXUAL EN SU MODALIDAD REAL DEL
CÓDIGO PENAL. La importante reforma del deli
to de violación sexual a través de la Ley N° 28704 de
2004............................. .............. ....................................... 277
1. Ley N° 26293 de 14 de febrero de 1994................. ........ 278
XV!
ÍNDICE
2. Ley N° 26357 de 28 de setiembre de 19 9 4..................... 279

3. Ley N° 26770 de 15 de abril de 19 9 7..... 279
4. Ley N° 27055 de 22 de enero de 1990........ 279
5. Ley N° 2 7 115 de 17 de mayo de 19 9 0 ............................ 279
6. Ley N° 27472 de 5 de junio de 20 0 1............................... 279
7. Ley N° 28251 de 8 de junio de 2004............................... 280
8. Ley N° 28704 de 5 de abril de 2006................................ 281
9. Ley N° 28963 de 24 de enero de 2007............................ 282
10. Ley N° 29194 de 25 de enero de 2008............................ 283
IV. TIPICIDAD OBJETIVA DEL ARTÍCULO 170 DEL
CÓDIGO PENAL..................................... ....................... 283
1. El varón y la mujer como sujetos activos en el delito
sexual................................................................................. 284
2. ¿Es la violación sexual un delito de propia m ano?...... 285
3. Aspectos fundamentales de la conducta típica............ 286
3.1. El concepto de violencia en el acceso cam al....... 287
3.2. El concepto de grave amenaza en el acceso car
n a l............................................................................. 288
3.3. El concepto de “obligar” a la otra persona a tener
acceso carnal sexual................... ..................7::........ 291
3.4. De la expresión “acto sexual” a “acceso carnal” ..,. 292
3.5. Objetos o partes del cuerpo introducidos en la
víctima. El acceso camal mediante la fellatio in
ore a través de la Ley N° 28251 (2004)................. 297
4. Sobre la problemática de la consumación en el delito
de violación sexual de persona mayor de edad (artícu
LEGALES EDICIONES
lo 170 del Código Penal).......................................... 301
V. ASPECTOS SUBJETIVOS CONTENIDOS EN EL
ARTÍCULO 170 DEL CÓDIGO PENAL. ESPECIAL
MENCIÓN AL ERROR DEL AUTOR EN EL DELITO
SEXUAL...................................................................... 309
VI. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES CONTENI
DAS EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL........ 312
1. Descripción legal.................................. ............................ 312
XVII
ÍNDICE
2. Si la violación sexual se realiza a mano armada o por

dos o más sujetos.......... .................................................... 3 13
3. Posesión de cargo-autoridad, familiaridad, adopción
o afinidad del autor sobre la víctima para acceder se-
xualmente............................ ................ .......... ............... .. 316
4. Violación sexual cometida por la calidad especial del
sujeto activo: Fuerzas Armadas, Policía Nacional del
Perú, Serenazgo, Policía fyíunicipal o vigilancia pri
vada........... ........................................................................ 319
5. Conocimiento del autor de ser portador de una enfer
medad de trasmisión sexual grave................................. 320
6. El autor es docente o auxiliar de educación................. 321
VIL ENTRE EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN
GRADO DE TENTATIVA Y EL DELITO DE TOCA
MIENTO INDEBIDO CONSUMADO........................ 322
VIII. EXCURSO: ASPECTO AGRAVATORIO EN FUN
CIÓN A LA EDAD CRONOLÓGICA DE LA V ÍC
TIMA ENTRE 14 Y MENOS DE 18 AÑOS Y SU
RELACIÓN CON LOS ACUERDOS PLENARIOS
EMITIDOS POR LA CORTE SUPREM A.................... 325
IX. ASPECTOS DE LA PRUEBA Y LA EVITACIÓN DE
LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA EN LOS DELI
TOS SEXUALES EN VIRTUD DEL ACUERDO PLE-
NARIO N° 1-2 0 11 DE LA CORTE SUPREMA........... 330
X. LA REFORMA PRODUCIDA A TRAVÉS DE LA LEY
N° 30076 EN EL DELITO DE RELACIONES SEXUA
LES ENTRE ADOLESCENTES...................................... 336
LEGALES EDICIONES
XI. ANEXOS..................... ................ ........... ......................... 342
C apítulo 1 1
EL DELITO DE ACTOS CONTRA EL PUDOR
I. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS
DE ATENTADOS CONTRA EL PUDOR: “INTEGRI
DAD CORPORAL EN ZONA SEXUAL” ...................... 393
XVÍII
ÍNDICE
II DESCRIPCIÓN LEGAL. EVOLUCIÓN LEGISLA

TIVA.................................. 393
III. TIPICIDAD OBJETIVA.................................................. 395
1. Sujeto activo...................................................................... 395
2. Sujeto pasivo..................................................................... 396
3. Conducta típica................................................. 396
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA....................... 398
V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO. ESPE
CIAL MENCIÓN A LAS REGLAS CONCURSALES
ENTRE EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL Y AC
TOS CONTRA EL PU D O R ...........................................
C a p ít u l o 12
LA PROPUESTA LEGAL DE INCORPORAR
EL DELITO DE TRANSMISIONES O
PUBLICACIONES OBSCENAS A MENORES EN
LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
I. SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (Y
ADOLESCENTE) Y SU PROTECCIÓN MEDIANTE
EL DERECHO PENAL................................................... 401
II. NECESIDAD DE UN TIPO PENAL QUE SANCIO
NE LAS CONDUCTAS DE LOS DIRECTIVOS DE
LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL QUE
TRANSMITAN O PURLICITEN CONTENIDOS
OBSCENOS O PORNOGRÁFICOS.............................. 405
LEGALES EDICIONES
III. RELACIÓN DE TIPOS PENALES DE LA PARTE ES
PECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DONDE
SE PROTEGE EL “PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPE
RIOR DEL NIÑO Y ADOLESCENTE” ........................ 409
IV. RESULTA RECOMENDABLE QUE EL JUZGADOR
ESTABLEZCA UN SISTEMA DE REMISIONES A
UNA NORMA EXTRAPENAL............... ...................... 4 11
V. LEGISLACIÓN COMPARADA ............................. 413 I
XIX
ÍNDICE
C a p ít u l o 1 3
EL DELITO DE HURTO EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO
C o n s id e r a c io n e s a p a r t ir d e l h u r t o b á s ic o d e l
a r t íc u l o 18 5
I. CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES DE
LOS DELITOS PATRIMONIALES................................ 415
II. CONSIDERACIONES PREVIAS EN TORNO A LOS
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO...................... 425
III. DESCRIPCIÓN LEGAL.................................................. 434
1. El delito de hurto agravado (artículo 186 C P )............. 435
IV. EN CUANTO A LOS SUJETOS EN EL DELITO
DE HURTO SIMPLE. ESPECIAL MENCIÓN A LA
AGRAVANTE DEL CONCURSO DE 2 O MÁS PER
SONAS.......... .................................................................... 439
V. SOBRE EL CONCEPTO DE APODERAMIENTO Y
SUSTRACCIÓN................................ 442
VI. AUSENCIA DE VIOLENCIA O AMENAZA PARA
EL APODERAMIENTO EN EL DELITO DE HUR
TO. CASOS LÍMITE DE ARREBATAMIENTO DE LA
CO SA................................................................................. 446
VIL ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO................ 450
VIII. EL CONCEPTO DE BIEN MUEBLE AJENO EN EL
DELITO DE HURTO. CONCEPTO FUNCIONAL Y
AUTÓNOMO DE BIEN MUEBLE EN EL DERECHO
PENAL. LA PROBANZA DE LA PREEXISTENCIA Y
LEGALES EDICIONES
./EL ERROR DE TIPO EN LA COSA MUEBLE............. 451

IX. LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO DE
HURTO: MOMENTO CONSUMATIVO EN EL DE
LITO DE HURTO............................................................ 463
X. LA EQUIPARACIÓN DE BIEN MUEBLE A LA
ENERGÍA ELÉCTRICA, EL AGUA, EL GAS Y CUAL
QUIER OTRA ENERGÍA O ELEMENTO QUE TEN
GA VALOR ECONÓM ICO........................................... 467
xx
ÍNDICE
XI. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................ ....... 468

XII. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN
JURÍDICO “PATRIMONIAL” COMO CAUSAL DE
EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL... 473
XIII. EL ACUERDO PLENARIO N° 04-2011 DE LA COR
TE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, REFERENTE AL
VALOR ECONÓMICO DE LA COSA MUEBLE Y NO
EXIGENCIA DE APLICACIÓN COMO CIRCUNS
TANCIA AGRAVANTE EN EL DELITO DE HURTO 474
XIV. LA CONTINUIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELI
TO DE HURTO............................................................... 481
XV. RELACIONES CONCURSALES: CON EL DELITO
DE RECEPTACIÓN, EL DELITO DE ROBO, Y EL
DELITO DE PECULADO ......................... 484
C a p ít u l o 1 4
EL DELITO DE ROBO
I. CONSIDERACIONES GENERALES................. 487
II. EVOLUCIÓN Y ANTECEDENTES LEGALES........... 494
III.TIPICIDAD OBJETIVA............................................ 496
1. Sujeto activo y sujeto pasivo.............. 496
2. Conducta típica................ 497
3. El robo debe tratarse de un bien mueble....................... 497
4. El apoderamiento mediante amenaza o violencia....... 498
4.1. Cuestiones comunes............................................... 498
4.2. Sobre la violencia......................... .................... ..... 501
LEGALES EDICIONES
4.3. Sobre la amenaza......... .............. ............................ 506
5. La preexistencia de la cosa mueble................................ 509
6. Idoneidad del bien objeto de sustracción ..................... 512
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA................................................ 314
V. LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO DE
ROBO. LA PROBLEMÁTICA SOBRE LA CONSU- ,
MACIÓN.................. 518 f
XXI
ÍNDICE
VI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE

ROBO SEGÚN LOS FALLOS JURISPRUDENCIALES
NACIONALES................................................................. 527
VIL LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIS
TINTO RANGO EN EL DELITO DE ROBO.............. 542
VUELAS RELACIONES CONCURSALES DEL DELITO
DE ROBO...................................... ..... ............................. 545
1. Con el delito de lesiones corporales.............................. 545
2. Con el delito de secuestro1............................................... 546
3. Con el delito de tenencia ilegal de armas, municiones
o explosivos..................... 551
4. Con el delito de extorsión............................................... 556
5. Con el delito de coacción.......... ................ ............ ....... 566
5.1. La libertad personal como bien jurídico-penal... 566
IX. EL DELITO DE ROBO AGRAVADO PRODUCIDO
POR ORGANIZACIÓN CRIMINAL O BANDA Y
■ MUERTE O LESIONES GRAVES. COMENTARIOS A
PARTIR DEL ARTÍCULO 189, ÚLTIMO PÁRRAFO
DEL CÓDIGO PENAL PERUANO............... ............... 570
1. Marco legal............................... 570
2. Evolución legislativa........................................................ 570
3. Comentarios a partir del último párrafo del artículo
189 del Código Penal..................... .................................. 571
3.1. En cuanto a la calidad de integrante de una orga
nización delictiva o banda...... ............................... 571
3.2. Producción de muerte o lesiones graves a la inte
gridad física o mental de la víctima. Precisiones
en torno al delito de asesinato (artículo 108, in
ciso 2 CP). A propósito del Acuerdo Plenario N°
03-2008 de la Corte Suprema................... ............ 581
C a p ít u l o 1 5
EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA EN
EL CÓDIGO PENAL Y SUS LÍM ITES CON EL
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
CO PROTEGIDO............................................................. 595
XXII
ÍNDICE
II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE

APROPIACIÓN INDEBIDA EN EL PERÚ.................. 6o i
III. TIPICIDAD OBJETIVA DEL ARTÍCULO 190 DEL
CÓDIGO PENAL................... 603
1. Sobre la entrega lícita del bien mueble al sujeto activo 604
2. Sobre el concepto de título o relación jurídica pre
existente en el delito de apropiación indebida............. 607
3. Qlases de apropiación...................................................... 619
4. Sobre la obligación de entregar, de devolver o de hacer
un uso determinado del bien mueble............................ 620
IV. SOBRE EL ASPECTO DE LA CONSUMACIÓN........ 624
V. LA APROPIACIÓN ILÍCITA Y EL DELITO DE PE
CULADO POR APROPIACIÓN................................... 624
VI. LA APROPIACIÓN INDEBIDA SUPONE QUE EL
SUJETO ACTIVO SE COMPORTE COMO VERDA
DERO “DUEÑO” Y NO SIMPLE TENEDOR DEL
BIEN M UEBLE............................................................. 625
VIL LA CONFIGURACIÓN TÍPICA SUBJETIVA DE LA
APROPIACIÓN INDEBIDA Y LOS ELEMENTOS ES
PECIALES: EL ANIMUS DE LUCRO Y EL ANIMUS
REM SIBIHABENDI............. 629
VIII.EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO.. 632
1. Descripción legal................................. 633
2. Tipo objetivo........................... 633
2.1. Sujeto activo...................... .................................... 633
2.2. Sujeto pasivo........................................................... 633
2.3. Conducta típica..................... ..... .............. ............ 633
2.4. Tipo subjetivo.............................. 635
C apítulo 16 LEGALES EDICIONES

EL DELITO DE RECEPTACIÓN
II. DIVERSAS TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CONTE
NIDO DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS .
DELITOS DE RECEPTACIÓN...................................... 638 I
XXIII
ÍNDICE
1. Mantenimiento.............................................. .................. 639

2. Aprovechamiento........ ............................................... . 640
3. Contra la administración de justicia....................... ..... 641
III.TESIS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURÍDI
CA DEL DELITO DE RECEPTACIÓN........................ Ó41
1. Tesis de la dependencia................................................... 641
2. Tesis de la autonomía....................................................... 642
IV. COMPONENTES DE LA TIPICIDAD EN EL DELI
TO DE RECEPTACIÓN.........;........................................ 643
1. Tipicidad objetiva............ ....................................... 644
1.1. Previa comisión de un delito contra el patrimo
nio ............................................................................. 644
1.2. Presunción o conocimiento de un delito previo 645
2. Tipo subjetivo................ 646
3. El autor o partícipe del delito previo no puede ser a la
vez autor o partícipe del delito de receptación............. 649
V. SOBRE ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS
DEL DELITO DE RECEPTACIÓN............................... Ó52
1. Sobre la llamada receptación sustituí iva................. 652
2. Tentativa...................................................... 653
3. Error de prohibición........................................................ 653
VI. EL DELITO DE RECEPTACIÓN SEGÜN LAS MODI
FICACIONES PRODUCIDAS A TRAVÉS DE LA LEY
N° 30076........................................................................ 654
1. Con relación al delito de receptación básica................. 654
2. Con relación al delito de receptación agravada........... 655
LEGALES EDICIONES
C a p ít u l o 1 7
CONSIDERACIONES EN TORNO AL DELITO
DE ESTAFA DEL ARTÍCULO 196 DEL C.R Y
SU DELIMITACIÓN EN LAS RELACIONES
CONTRACTUALES
CO PROTEGIDO.................................,......................... . 657
XXIV
ÍNDICE
II. DESCRIPCIÓN LEGAL.................... ............................. 661

III. LEGISLACIÓN COMPARADA.................................... 664
1. Código Penal de España................................................. 664
IV. SOBRE LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO
DE ESTAFA (ARTÍCULO 1 96 DEL CÓDIGO PE
NAL).............................................................................. 666
1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta........ 667
1.1. Sobre el engaño suficiente ...................................... 670
2. El error de la víctima en el delito de estafa. Sobre el
error en forma omisiva y la modalidad de los actos
concluyentes................................................ 674
3. Acto de disposición patrimonial. Especial mención a
la imputación a la víctima............................................... 682
4. Perjuicio económico por desprendimiento patrimo
nial.......................................... 686
V. LA RELACIÓN SECUENCÍAL DE LOS ELEMENTOS
TÍPICOS EN LA ESTAFA. ESPECIAL MENCIÓN A
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN EL DELITO
DE DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL...................... 687
VI. TIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO DE ESTAFA.
EL DOLO Y EL ÁNIMUS DE LUCRO.......................... 693
VIL EL DELITO DE ESTAFA EN EL ÁMBITO DE LAS RE
LACIONES CONTRACTUALES.................................. 695
VIII. EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA (ARTÍCULO
196-A DEL CÓDIGO PENAL) INTRODUCIDO A
TRAVÉS DE LA LEY N° 30076............. 701
LEGALES EDICIONES
1. Consideraciones generales y descripción típica......... .. 701
2. Circunstancia agravante producida por la condición
del sujeto pasivo............................................................... 702
3. Circunstancia agravante producida por la condición
del sujeto activo................... 705
IX. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE PRODUCIDA
POR LA CONDICIÓN DEL OBJETO MATERIAL
DEL DELITO................................................................... 706
XXV
ÍNDSCE
V o i I MI N 2
C a p ít u l o i 8
EL DELITO DE FRAUDE EN LA
ADM INISTRACIÓN DE LAS PERSONAS •
JURÍDICAS
A n á l is is d o g m á t ic o d e l a r t . 1 9 8 d e l C ó d ig o P e n a l
REFERIDO A LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DE LOS
ENTES COLECTIVOS
I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS ECO

NÓMICOS COMETIDOS POR PERSONAS JURÍDI
CAS.......................... ..... ......................................... . 709
II. CONSIDERACIONES GENERALES A LOS FRAU
DES EN CONTRA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 714 ■
III. SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL
CÓDIGO PENAL (2008-2010) EN RELACIÓN A LOS
DELITOS DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.................................. 726
IV. ANÁLISIS JURÍDICO-D O GMÁTICO DE LOS SU
PUESTOS TÍPICOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCU
LO 198 DEL CÓDIGO PEN A L...................................... 728
V. EL DELITO DE FRAUDE DE ADMINISTRACIÓN
DE PERSONAS JURÍDICAS Y LAS RELACIONES
CONCURSALES CON OTROS DELITOS .......... 742
VI. EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Y LOS DELITOS SO
CIETARIOS..................................... ......................... ...... 744
LEGALES EDICIONES
C a p ít u l o 1 9
EL DELITO DE USURPACIÓN INM OBILIARIA
EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
A s p e c t o s su st a n t iv o s y p r o c e s a l e s
I. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE USUR

PACIÓN INMOBILIARIA (ARTÍCULO 202° DEL
CÓDIGO PENAL)............................................................
XXVI
ÍNDICE

2. Sobre la problemática del bien jurídico protegido en el
delito de usurpación inmobiliaria.................................. 751
3. Legislación comparada.................................................... 772
4. Presupuestos típicos del artículo 202o del Código
Penal.................................................. 778
4.1. Descripción legal.................................................... 778
4.2. El que, para apropiarse de todo o parte de un in
mueble, destruye o altera los linderos del mismo 778
4.3. El que, por violencia o amenaza, engaña o abusa
de confianza, despoja a otro, total o parcialmen
te, de la posesión o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real................................... 782
4.4. El que, con violencia o amenaza, turba la pose
sión de un inmueble............................................... 804
II. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE USUR
PACIÓN DE AGUAS (ARTÍCULO 203o DEL CÓDI
GO PENAL).............. ......................... .......... ................... 809
2. Sobre el bien jurídico protegido..................................... 809
3. Modalidades típicas del delito de usurpación de
aguas....... .......................................................... 812
III. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE USUR
PACIÓN AGRAVADA (ARTÍCULO 204o DEL CÓDI
GO PENAL)......... ............................. ....... ....... ......... ..... 816
1. Descripción legal.................................. 816
LEGALES EDICIONES
2. Mediante armas de fuego, explosivos ó cualquier otro
instrumento o sustancias peligrosas.............................. 817
3. Intervención de dos o más personas............................. 818
4. El inmueble está reservado para fines habitacionales.. 819
5. Mediante bienes del Estado, de servicios públicos o de
comunidades campesinas o nativas............................... 821
IV. LA TIPICÍDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE á
USURPACIÓN................................................................. 822 I
XXVII
ÍNDICE
V. SOBRE ASPECTOS DE LA CONSUMACIÓN DEL

DELITO DE USURPACIÓN INMOBILIARIA DEL
ARTÍCULO 202 DEL CÓDIGO PENAL...................... 825
VI. LAS REFORMAS PRODUCIDAS A TRAVÉS DE LA
LEY N° 30076 EN EL DELITO DE USURPACIÓN IN
MOBILIARIA................................................................... 828
1. Cláusula legal de precisión: la violencia puede ser tan
to en las personas como en las cosas......................... . 828
2. Sobre el delito de ingresó a un inmueble de manera
ilegítima mediante actos ocultos o en ausencia del po
seedor o con precauciones para asegurarse el descono
cimiento de quienes tengan derecho a oponerse......... 833
2.1. El ingreso a un inmueble de manera ilegítima
mediante actos ocultos................. 836
2.2. En ausencia del poseedor o con precauciones
para asegurarse el desconocimiento de quienes
tengan derecho a oponerse.................................... 837
3. Las nuevas circunstancias agravatorias a través de la
Ley N° 30076 en el delito de usurpación...................... 838
3.1. Afectando la libre circulación en vías de comuni
cación ....................................................................... 838
4. Colocando hitos, cercos perimétricos,cercos vivos,
paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, ins
talación de esteras, plásticos u otros materiales........... 839
5. Abusando de su condición o cargo de funcionario o
servidor público............... 840
VII. EL DELITO DE USURPACIÓN INMOBILIARIA: EN
LEGALES EDICIONES
TRE EL ILÍCITO CIVIL E ILÍCITO PEN AL............... 842

2. Solución procesal a la confluencia de ilicitudes entre lo
penal y lo civil................................................................... 844
VIII.REFLEXIONES A PARTIR DE LA MINISTRACIÓN
PROVISIONAL DE LA POSESIÓN, EL DESALOJO
PREVENTIVO Y EL DELITO DE USURPACIÓN..... 847
x. Apuntes previos................................................................. 847
XXVIII
ÍNDICE
2. La ministración provisional de la posesión y el Decre

to Legislativo N° 3 12 en el modelo procesal m ixto..... 848
2.1. Comentario.............................................................. 849
3. El desalojo preventivo para los delitos de usurpación
en el Código Procesal penal............................................ 853
3.1. Consideraciones generales.................................... 853
3.2. Descripción legal sobre el desalojo preventivo.... 856
i
C a p ít u l o 2 0
EL DELITO DE DAÑOS
I. CONSIDERACIONES GENERALES Y EL BIEN JU
RÍDICO PROTEGIDO....................................... ............ 865
II. EL DELITO DE DAÑO SIMPLE........................ 872
1. Descripción legal. Evolución legislativa........................ 872
2. Legislación comparada.......... ........... 874
3. Tipo objetivo................ 874
3.1. Sujeto activo............... 874
3.2. Sujeto pasivo...... ................... 874
4. Comportamiento típico....................................... 875
4.1. Particularidades en función a la cosa dañada..... 879
4.2. El “buen estado” del bien antes de los daños...... 880
4.3. Sobre el valor (económico) del bien en el delito
de daños............................. 881
4.4. El objeto a dañar debe ser un bien ajeno total o
parcialmente................................... 882
LEGALES EDICIONES
III. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO ............... 883
IV. ¿EXISTENCIA DE UN PERJUICIO ECONÓMICO
EN EL DELITO DE DAÑOS?........................................ 884
V. TIPO SUBJETIVO........................................................... 885
VI. CAUSAL DE ATIPICIDAD Y DE JUSTIFICACIÓN
EN EL DELITO DE DAÑOS.......................................... 888
1. Acuerdo y consentimiento.............................................. 888
2. El estado de necesidad justificante................................. 890 f
XXIX
ÍNDICE
3. El obrar de acuerdo a derecho........................................ 891

VII. EL DELITO DE DAÑO AGRAVADO........................... 891
2. Comentarios. Irrelevancia del valor económico en el
delito de daños (artículo 2 0 6 ) cuando recaen sobre
bienes contemplados en el inciso 1 ................................ 892
3. Agravante por la ejecución en bienes de valor cientí
fico, artístico, histórico o ¡cultural, siempre que por el
lugar en que se encuentren estén librados a la confian
za pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la
reverencia de un número indeterminado de personas 893
4. Agravante por los medios o vías de comunicación, di
ques o canales o instalaciones destinadas al servicio
público.............................................................................. 896
5. Agravante por el empleo de violencia o amenaza con
tra las personas............. ................................................... 897
6. Agravante por la destrucción de plantaciones o muer
te de animales........................... ........................................ 899
7. Agravante por el daño en bienes cuya entrega haya
sido ordenada judicialmente...... ......... ....................... 900
8. Agravante por daños sobre infraestructura o instala
ciones de transporte de uso público, de sus equipos o
elementos de seguridad, o de prestación de servicios
públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomu
nicaciones.......................................................................... 902
9. El delito de daño agravado sobre infraestructura o ins
talaciones de transporte de uso público, de sus equipos
o elementos de seguridad, o de prestación de servicios
LEGALES EDICIONES
públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomu

nicaciones, y su relación con el delito de receptación
agravada del artículo 195 del Código Penal................. 904
VIII. RELACIONES CONCURSALES: CON EL DELITO
DE DISTURBIOS. ESPECIAL MENCIÓN A LA POSI
BLE INCORPORACIÓN DEL DELITO DE DISTUR
BIOS EN ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS Y SU RE
LACIÓN CON EL DELITO DE DAÑOS.................. . 905
XXX
ÍNDICE
IX. LA REFORMA PRODUCIDA A TRAVÉS DE LA LEY

N° 30076 EN EL DELITO DE DAÑOS......................... 909
X. EL DELITO DE ABANDONO Y ACTOS DE CRUEL
DAD CONTRA ANIMALES DOMÉSTICOS Y SIL
VESTRES.............................................. 910
C a p it u l o 2 1
¡DISPOSICIONES COMUNES DE EXCLUSIÓN
DE RESPONSABILIDAD PENAL DE
■ PERSONAS INTERVENIENTES EN DELITOS
PATRIMONIALES
I. CONSIDERACIONES GENERALES: LOS LLAMA
DOS “OBSTÁCULOS EXCLUYENTES DE PUNIBI-
LIDAD” O “EXCUSAS ABSOLUTORIAS” .................. 915
II. REGULACIÓN LEGAL ACTUAL................... 9x8
1. Antecedentes legales.............................................. 919
2, Legislación comparada.................................................... 919
III. COMENTARIOS A PARTIR DEL ARTÍCULO 205
DEL CÓDIGO PENAL.......................... 920
IV. PERSONAS BENEFICIADAS CON LA EXCLUSIÓN
DE RESPONSABILIDAD................... 923
C a p ít u l o 2 2
EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO Y DE
COBRO INDEBIDO
LEGALES EDICIONES
II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.................. 932
III. TIPICIDAD OBJETIVA.................. 935
1. Descripción legal.................. 935
2. C onducta típica general...... .................................. 936
3. Conductas típicas específicas......................................... 937
3.1. Cuando gire sin tener provisión de fondos sufi
cientes o autorización para sobregirar la cuenta .
corriente................. 937 I
XXX!
ÍNDICE
3.2. Cuando frustre maliciosamente por cualquier

medio su pago......................................................... 939
3.3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su pre
sentación no podrá ser pagado legalmente......... 941
3.4. Cuando revoque el cheque durante su plazo legal
de presentación a cobro, por causa falsa.............. 942
3.5. Cuando utilice cualquier medio para suplantar
al beneficiario o al endosatario, sea en su identi
dad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de
cruzamiento, o cualquier otro requisito formal
del cheque.................................................. 942
3.6. Cuando lo endose a sabiendas que no tiene pro
visión de fondos................... 943
IV. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL POR LIBRA
MIENTO INDEBIDO................................................... 944
V. SOBRE LA IRRELEVANCIAJURfDICO-PENAL DEL
CHEQUE DADO EN CALIDAD DE GARANTÍA, SE
GÚN LA JURISPRUDENCIA PENAL PERUANA...... 946
C a p ít u l o 2 3
PROTECCIÓN PENAL DE LA MONEDA EN EL
PERÚ
II. DEFINICIONES DE MONEDA DESDE UNA PERS
PECTIVA G EN ERAL................................... 953
1. Moneda nacional.............................................................. 953
LEGALES EDICIONES
2. Moneda de valor o con valor intrínseco........................ 953

3. Papel moneda......... ..................................... 953
4. Moneda representativa y moneda fiduciaria...... .......... 953
5. Moneda de curso legal........................... 953
III. DEFINICIÓN DE LA MONEDA EN PERSPECTIVA
PENAL............................................................................... 954
IV. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.................. 954
XXXII
ÍNDICE
V. SOBRE LA TÉCNICA LEGISLATIVA.......................... 957

VI. ¿CAUSA DE JUSTIFICACIÓN?: SOBRE EL TEMA
DEL CONSENTIMIENTO...................... ...................... 957
VIL SOBRE LAS ESTRUCTURAS TÍPICAS DE LOS DE
LITOS MONETARIOS.................................................... 958
1 . Falsificación de moneda................................................... 958
2. Alteración del valor de la moneda de curso legal........ 960
3. Tráfico de moneda falsa....... .......................................... 9Ó2
4. Fabricación o introducción en el territorio de la Repú
blica de instrumentos destinados a la falsificación de
billetes o monedas........ .................................................... 964
5. Uso ilegal de divisas.................. ....................................... 966
6. Retención indebida de divisas................ ....................... 968
7. CUADRO COMPARATIVO DE SIMILITUDES........ 969
C a p it u l o 2 4
RELEVANCIA JU RÍBICO -PEN AL DE LA
CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO EN ESTADO DE
EBRIEDAD: ¿EXCLUSIÓN DE CONDUCTA O
CAUSA DE INIMPUTABILXDAD? ...
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN..................... 973
II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO-PENAL........................... 975
III. CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL ARTÍCULO 274
DEL CÓDIGO PENAL................... 975
IV. ALCANCE JURÍDICO Y EL ORIGEN DE LA EM
BRIAGUEZ......... ............ ........................,....................... 978
LEGALES EDICIONES
V. EL PELIGRO ABSTRACTO COMO TÉCNICA LE
GISLATIVA UTILIZADA............................................... 981
VI. EL ESTADO DE EMBRIAGUEZ COMO CAUSA DE
EXCLUSIÓN DE CONDUCTA POR INCONSCIEN
C IA ........................ 982
1. La voluntariedad como elemento de la acción............. 982
2. La función negativa de la acción por ausencia de vo
luntariedad provocada por la embriaguez.................... 983
XXXIII
i
ÍNDICE
VIL EL ESTADO DE EMBRIAGUEZ COMO CAUSA DE

EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD POR INIM-
PUTABILIDAD....................................... ........................ 986
VIII. REFLEXIONES FINALES......................................... ..... 988
C a p ít u l o 2 5
LOS DELITOS AMBIENTALES EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO: ANÁLISIS DE
SUS ELEMENTOS ESENCIALES. ESPECIAL
MENCIÓN A LA REFORMA LEGAL N° 29263
I. GENERALIDADES.......................................................... 993
II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO................ 999
III. SOBRE LOS DELITOS AMBIENTALES REGULA
DOS EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO............ ..... 1000
1. La contaminación como conducta típica.......................1002
2. La accesoriedad del Derecho Penal ambiental en reía-
ción con el Derecho administrativo: el caso del delito
de contaminación ambiental............................................1009
2.1. Concepto.......................... 1009
2.2. Los grados de la accesoriedad administrativa.....10 15
2.3. La Ley penal en blanco...... .....................................10 21
3. Aplicación de los delitos de peligro (concreto) a los
objetos representantes del bien jurídico “estabilidad
del ecosistema” ...................................................................1039
3.1. La técnica de protección en el resultado típico
para bienes jurídicos colectivos............ .......... 1039
4. Los delitos ambientales en la legislación penal que ex
LEGALES EDICIONES
presan objetos con función representativa....................1059

5. La utilización del delito de peligro concreto para la
protección de bienes jurídicos colectivos: la “estabili
dad del ecosistema” ........................ 1061
6. Sobre el resultado típico.....................................................1065
6.1. Excurso: El extremo típico del resultado en el
delito de contaminación ambiental en la versión
original del Código penal de 1 9 9 1 .........................1068
XXXIV
ÍNDICE
7- En el artículo 286, primer párrafo y el artículo 304,

primer párrafo, del Código Penal existe una relación
concursal.............................................................................1069
IV. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELI
TO DE CONTAMINACIÓN AM BIENTAL................ 1071
i. Comentarios.......................................................................1075
2. El agente actuó clandestinamente en el ejercicio de su
actividad (art. 305, inc. 1 CP)...........................................1077
3 - Si, como efecto de la actividad contaminante, se pro
ducen lesiones graves o muerte......... .............................. 1079
V. EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS NOR
MAS RELATIVAS AL MANEJO DE RESIDUOS SÓ
LIDOS................................................................... 1082
1. Descripción legal.................... ..........................................1082
2. Comentarios......................................................................1082
VI. INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE M ANE
JO DE RESIDUOS SÓLIDOS (ARTÍCULO 306)...........1084
1. Descripción legal................................................................1084
2. Comentario.........................................................................1085
VIL EL DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS
PELIGROSOS (ARTÍCULO 307)..... 1090
i. Descripción típica......................... 1090
VIII. EL DELITO DE MINERÍA LEGAL (ARTÍCULO 307. A) 1091
i. Descripción típica........ ......................... 1091
2.. Comentario........................................... 1091
IX. FORMAS AGRAVADAS DE MINERÍA ILEGAL (AR
LEGALES EDICIONES
TÍCULO 307 B)...................................... 1095
i. Descripción típica..............................................................1095
2. Comentario.........................................................................1096
X. EL DELITO DE FINANCIAMIENTO DE LA MINE
RÍA ILEGAL (ARTÍCULO 307 C ) ................................. 1097
2. Comentario.........................................................................1097
XXXV
ÍNDICE
XI. DELITO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA FISCALI

ZACIÓN ADMINISTRATIVA (ARTÍCULO 307 D )... 1098
1. Descripción legal.................. 1098
2. Comentario.............................. 1098
XII. EL DELITO DE ACTOS PREPARATORIOS DE MI
NERÍA ILEGAL (ARTÍCULO 307 E)..................... ...... 1099
1. Descripción legal..................... 1099
2. Comentario....................... ¡............................................... 1099
XIII. LA SANCIÓN DE INHABILITACIÓN (ARTÍCULO
307 F )................................,.............................. ............... . 110 0
1. Descripción legal............ ............ 110 0
2. Comentario.................................................................. 110 0
XIV. EL DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE FLORA Y
FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA (ARTÍCULO 308) 11 0 1
1 . Introducción...................................... 110 1
2. Descripción típica.................... 110 5
3. Comentarios.......................................................... 1108
XV. EL DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES
ACUÁTICAS DE LA FLORA Y FAUNA SILVESTRE
PROTEGIDAS (ARTÍCULO 308 A ).................. ........ . 1109
1. Descripción legal................ 110 9
2. Comentario........ ............................ 1110
XVI. EL DELITO DE EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPE
CIES ACUÁTICAS (ARTÍCULO 308 B)......... .......... . 1 1 1 1
1. Descripción legal......... ........... 1111
2. Comentario................................... 1111
LEGALES EDICIONES
XVII. EL DELITO DE DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAU

NA SILVESTRE (ARTÍCULO 308 C )..................... ...... 1 1 1 2
1. Descripción legal............................................................... 1 1 1 2
2. Comentarios................ 1112
XVIII. EL DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS
GENÉTICOS (ARTÍCULO 308 D )...................... 1112
1. Descripción legal............................................................... 1 1 1 2
2. Comentario................................................ 1113
XXXVI
ÍNDICE
XIX.FORMAS AGRAVADAS (ARTÍCULO 309)................ 1 1 1 3

1. Descripción legal.............................................................. 1 1 1 3
2. Comentario............................................................... 1114
XX. DELITOS CONTRA LOS BOSQUES O FORMACIO
NES ROCOSAS (ARTÍCULO 310 )..................................1 1 1 5
1. Descripción típica.............................................................1 1 1 5
2. Comentario................................... ...................................1 1 1 7
XXL DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE PRODUCTOS
FORESTALES MADERABLES (ARTÍCULO 310 A )... 1 1 1 8
1. Descripción típica.............................................................1 1 1 8
2. C omentario........................................................................1 1 1 9
XXII. DELITO, DE OBSTRUCCIÓN DE INVESTIGACIÓN
Y SUPERVISIÓN (ARTÍCULO 310 B )........................... 1119
1. Descripción típica........................ ...................................1 1 1 9
2. Comentario........................................................................112 0
XXIII. DELITO DE UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIE
RRAS AGRÍCOLAS (ARTÍCULO 3 1 1 ) ......................... 112 0
1. Descripción típica...................................................... 112 0
2. Comentario...................... ............................................... 112 2
XXIV. EL DELITO DE AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD
CONTRARIA A LOS PLANES O USOS URBANOS
(ARTÍCULO 3 12 )............................................. 112 3
1. Descripción típica..................................................... 112 3
2. Comentario....................... ...............................................112 4
XXV. EL DELITO DE ALTERACIÓN DEL AMBIENTE O
PAISAJE (ART. 3 13 ) ............................. ;.......................... 112 5
LEGALES EDICIONES
1. Descripción típica.................................. 112 5
2. La conducta típica........................................................... 1129
XXVI. RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLI
CO POR OTORGAMIENTO ILEGAL DE DERE
CHOS (ARTÍCULO 3 14 )..................... -............ ............. 113 2
1. Descripción legal............................................................... 113 2
2. Comentario....................... .............................................. 113 3
XXXVII
ÍNDICE
XXVII. SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS

REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS DEL ARTÍCULO 314 A Y LAS DENO
MINADAS “REGLAS NORMATIVAS DE REDUN
DANCIA”................................................................. 113 6
1. Descripción legal.................................... 113 6
XXIII. LAS MEDIDAS DE EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN
DE PENAS................................................ 114 1
1. Descripción legal............. i................................................1 1 4 1
2. Comentarios.................... 114 2
XXIX. RECAPITULACIÓN....;.................................................114 4
C a p ít u l o 2 6
EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR Y SU RELACIÓN CON EL
PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA
I. ANOTACIONES PREVIAS................. 114 9
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y EL CONCEPTO
DE LA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.. 115 0
III. EXCURSO: EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE
(ART. 317 A, C.P.J A TRAVÉS DE LA LEY N° 2985Ó... 1 1 5 1
IV. EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE ASOCIA
CIÓN ILÍCITA............................ 115 2
V. PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA ORGA- .
NIZACIÓN CRIMINAL SE TRATA DE “ UNA SOLA”
ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS ORGANIZA
CIONES........................ 115 3
LEGALES EDICIONES
1. La.asociación ilícita para delinquir se consuma con la

“sola permanencia en la agrupación” y no con la comi
sión de los delitos fmalísticos. La llamada “autonomía”
del delito de asociación ilícita para delinquir................ 115 4
2. El delito de asociación ilícita para delinquir tiene ca
rácter permanente..............................................................115 9
2.1. Organización...... ................................................... ..115 9
2.2. Obj eto criminal........................................................ 116 7
XXXVIII
ÍNDICE
VI. EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELIN

QUIR Y EL PRINCIPIO DE LA "COSA JUZGADA” 117 2
VIL EL PLENO JURISDICCIONAL DEL 13.10.06 DE LAS
SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
DE LA CORTE SUPREMA (ACUERDO PLENARIO
N° 4"20o6/CJ-i i 6) Y SU INFLUENCIA EN EL DELI
TO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR. 1174
1. Consideraciones sobre la jurisprudencia suprema vin
culante (Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116) en rela
ción al delito de asociación Ilícita para delinquir........ 117 4
VIII. ANEXO............................................................................. 1177
C a p ít u l o 2 7
RÉGIMEN JURÍDICO-PENAL DE LA TORTURA
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA TOR
TURA................. 118 3
II. EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO Y EL DELITO
DE NO EVITACIÓN DE LA TORTURA POR PARTE
DEL FUNCIONARIO PÚBLICO........................... 1194
C a p ít u l o 2 8
EL DELITO DE REBELIÓN EN EL CÓDIGO
PENAL PERUANO
I. CUESTIONES PREVIA S..................................................1201
II. EL DELITO DE REBELIÓN COMO BIEN COLEC
TIVO-INSTITUCIONAL: “ORDEN CONSTITUCIO
NAL Y PODERES DEL ESTADO” ................................. 1203
LEGALES EDICIONES
III. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO 346 DEL
CÓDIGO PENAL PERUANO.......................................... 1208
1. TIPO OBJETIVO....................... 1208
1.1. Sujeto activo..............................................................1208
1.2. El alzamiento en armas........................................... 1209
1.3. El “alzamiento en armas” debe ser de carácter
público..................................................................... 12 10
XXXIX
ÍNDICE
1.4. El “alzamiento armado” y “movimiento organi

zado” ................................. ........................................12 12
1.5. El delito de rebelión en forma omisiva................ 12 13
2. La rebelión como tipo penal plurisubjetivo. Especial
mención al concepto de coautoría funcional............... 12 14
3. El momento consumativo en la rebelión...................... 12 18
3.1. Texto original del Código Penal argentino de
19 2 1 en relación al delito de rebelión.................. 1226
3.2. El Código Penal argentino y la modificatoria de
1984 en relación al artículo 226 y ss. (delito de
rebelión).....................................................................1227
3.3. El Código Penal español de 19 4 4 ......................... 1229
3.4. El actual Código Penal español de 19 9 5.............. 12 3 1
IV. SOBRE EL ITER CRIMINIS EN LOS DELITOS CON
TRA EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LOS PODE
RES DEL ESTADO. ESPECIAL MENCIÓN AL DE
LITO DE REBELIÓN O “ATENTADO CONTRA LA
VIDA DEMOCRÁTICA” ............................. ...... ........... 1239
V. LA PENA DE EXPATRIACIÓN EN EL DELITO DE
REBELIÓN.......................... 124 1
VI. LOS LÍMITES DE LA CONDUCTA TÍPICA EN LA
REBELIÓN ¿ES UN DELITO DE LOS “DERROTA
DOS” O DE LOS “TRIUNFADORES”? ........................ 1244
VIL ASPECTOS EN TORNO A-LA TIPICIDAD SUBJETI
VA EN'EL DELITO DE REBELIÓN........................ 1267
1. Los elementos subjetivos distintos del dolo...................1267
LEGALES EDICIONES
2. El delito de rebelión (artículo 346 Código Penal) como

tipo subjetivo distinto al dolo ¿es un delito mutilado
en dos o un delito de resultado cortado?...... ........ 12 7 1
VIILLOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS AL
DOLO Y SU RELACIÓN AL DERECHO PENAL DE
Á N IM O ................................................... 1283
I CONCLUSIONES..................................... 1287
XL
ÍNDICE
C a p ít u l o 2 9
EL DELITO DE USURPACIÓN DE AUTORIDAD,
TÍTULOS Y HONORES
I. CONSIDERACIONES GENERALES............................129 1
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.................................... 1293
III. EL DELITO DE USURPACIÓN DE AUTORIDAD.... 1297
x. Descripción típica............... ................. ...........................1297
2. Generalidades............................... ....................................1297
3. El primer supuesto: cuando el agente, sin Título o
nombramiento, usurpa una función pública................ 1298
3.1. Suj eto activo............................................................ 1298
3.2. Conducta típica.......................................................1299
4. Tipicidad subjetiva............................ ............................... 130Ó
3. Error de prohibición.........................................................1307
6. El segundo supuesto: cuando el agente, sin título o
nombramiento, usurpa la función de dar órdenes mi
litares o policiales............................................................. 1307
6.x. Conducta típica ............................................... . x3 o7
6.2. Tipo subjetivo................................................ ......... 2309
6.3. Grados de desarrollo del delito........... ..................2309
7. El tercer supuesto: El que hallándose destituido, ce
sado, suspendido o subrogado de su cargo continúe
ejerciéndolo.............................................. ........................ 2309
7.2. Suj eto activo............................................................2309
7.2. Conducta típica....................................... .............. 2320
7.3. Tipicidad subjetiva........................í....................... .2322
LEGALES EDICIONES
7.4. Grados de desarrollo del delito..............................1322
8. El cuarto supuesto: ejercer funciones correspondien
tes a cargo diferente del que tiene.............................. . 2322
8.2. Sujeto activo.............................................................2322
8.2. Conducta típica........................................................2323
8.3. Tipicidad subjetiva........... ...................................... 1325
8.4. Grados de desarrollo del delito..............................2325
XLI
ÍNDICE
9- Circunstancia agravante del artículo 361 del Códi

go Penal: “Si para perpetrar la comisión del delito, el
agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del
orden, la pena será privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho años” ........................................ 13 15
IV. EL DELITO DE OSTENTACIÓN INDEBIDA Y PÚ
BLICA DE FUNCIÓN, CARGO O TÍTULO................13 16
1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado .1 3 1 6
2. Descripción legal............................................................... 13 18
3 - Tipicidad objetiva............ 13 19
3.1. Sujeto activo............................................................. 13 19
3.2. Sujeto pasivo............................................................. 13 19
3.3. Conducta típica.................... 13 19
3.4. Ostentar públicamente insignias o distintivos de
una función o cargo que no ejerce......................... 13 19
3.5. Arrogarse públicamente grado académico, título
profesional u honores qüe no le corresponden.... 1322
4. Tipo subjetivo.................................................................... 132Ó
5 Grados de desarrollo del delito........................ 1327
6. Imputación objetiva................... 1327
V. EL DELITO DE EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFE
SIÓN (ARTÍCULO 363o) .................................................. 1327
1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado. 1327
2. Descripción legal.......... ..................................................... 1329
3- Tipicidad objetiva................. 1330
3.1. Sujeto activo............................................................. 1330
3.2. Sujeto pasivo............................... 1330
LEGALES EDICIONES
3.3. Primer supuesto: el que ejerce profesión sin reu

nir los requisitos legales requeridos.......................1330
3.4. Segundo supuesto: ejercer profesión con título
falso................... 13 32
3.5. Tercer supuesto: si el ejercicio de la profesión se
da en el ámbito de la función pública o prestan
do servicios al Estado bajo cualquier modalidad
contractual....................................... 1333
XLII
ÍNDICE
4. Tipo subjetivo.................................................................... 1334

5. Grados de desarrollo del delito........................................1334
VI. EL DELITO DE PARTICIPACIÓN EN EJERCICIO
ILEGAL (ARTÍCULO 364)............................................... 1334
1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado .1 33 4
2. D es cr ip ción legal................................................................1335
3. Tipicidad obj etiva.......................... 1335
3¡i. Sujeto activo..............................................................1335
3.2. Sujeto pasivo....................................................... 1336
3.3. Conducta típica........................................................ 1336
3.4. Tipo subjetivo........................................................... 1337
3.5. Grados de desarrollo del delito.............................. 1337
C a p ít u l o 3 0
DELITOS DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA
AUTORIDAD
RÍDICO TUTELADO............ ........................................1339
II. EL DELITO DE VIOLENCIA CONTRA LA AUTO
RIDAD PARA OBLIGARLE A ALGO (ARTÍCULO
365o) .................................................................................. 1341
1. Descripción legal.......................................................... 13 4 1
2. Tipicidad objetiva................................... ......................... 1342
2.1. Sujeto activo..... ...................................................... 1342
2.2. Sujeto pasivo.............................. ............................ 1342
LEGALES EDICIONES
2.3. Conducta típica............................................... ....... 1342
2.4. Ejercer violencia o amenaza, pero sin alzamiento
público........................................ .......... .................. 1342
2.5. Impedir a una autoridad o a un funcionario o
servidor público ejercer sus funciones.................1344
2.6. Obligar a practicar un determinado acto de sus
funciones.................................................................. 134Ó
2.7. Estorbar en el ejercicio de la función pública.....1347
XLIfl
ÍNDICE
3. Tipicidad subjetiva........................................... ............... 1348

4. Grados de desarrollo del delito........................... .......... 1349
III. EL DELITO DE VIOLENCIA CONTRA LA AUTORI
DAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUN
CIONES (ARTÍCULO 366o)............................................. 1349
1. Bien jurídico tutelado...... ................................................. 1349
2. Descripción legal............................................................ 1350
3. Tipicidad objetiva...... ...... i............................................... 1350
3.1. Sujeto activo..............................................................1350
3.2. Sujeto pasivo..............................................................1350
3.3. Conducta típica: violencia o intimidación contra
un funcionario público.............................. 1350
3.4. Violencia o intimidación contra la persona que
le presta asistencia en virtud de un deber legal o
ante requerimiento de aquel...... .......................... 1352
3.5. Finalidad de la conducta: impedir o trabar la eje
cución de un acto propio de legítimo ejercicio de
sus funciones..................... 1353
4. Tipicidad subj etiva.......................... 1354
5. Grados de desarrollo del delito................. 1354
IV. FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS DE VIO
LENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.......... 1355
1. Descripción legal....... ........... 1355
2. El hecho se realiza por dos o más personas....... 1356
3. El autor es funcionario o servidor público....... ...... 1356
4. El hecho se comete a mano arm ada.............. 1357
5. El autor causa una lesión grave que haya podido pre
LEGALES EDICIONES
ver....... ...................................................... 1357

6. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Po
licía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado
del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejer
cicio de sus funciones. Aspectos del sujeto pasivo de
este delito................................................ 1358
7. El hecho se realiza para impedir la erradicación o des
trucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o
XL!V
ÍNDICE
instrumento destinado a la fabricación o transporte

ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas.......................................... 1362
8. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzga
miento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata
de personas........................................................................ 1363
9 - Si, como consecuencia del hecho se produce la muerte
de una persona, y el agente pudo prever este resulta
do.......................................... 1364
V. EL DELITO DE RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA
A LA AUTORIDAD...........................................................1365
i. Descripción legal................................................................1365
2. Tipicidad objetiva................................................. 1366
2.1. Sujeto activo..............................................................1366
2.2. Sujeto pasivo..............................................................1366
2.3. Conducta típica.........................................................1366
2.4. La conducta de desobediencia............................... 1367
2.5. La conducta de resistencia.......................................1368
2.6. La orden debe estar dirigida hacia una persona.. 1368
2.7. La orden impartida en ejercicio de sus funcio
nes....................................................................... 13 7 1
2.8. Sobre las particularidades de orden impartida
según la jurisprudencia peruana................. 1372
2.9. El desobedecer o resistirse la ‘ propia detención”
como causal de exoneración de responsabilidad
LEGALES EDICIONES
penal.......................................... 1374
3 Tipicidad subjetiva............................................................ 1377
4 Grados de desarrollo del delito........................................1378
5 - Tipo penal agravado por desobedecer la orden de rea
lizar un análisis de sangre o de otros fluidos corporales
que tenga por finalidad determinar el nivel, porcenta
je o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas.............................. 1379
XLV
ÍNDICE
VI. EL DELITO DE VIOLENCIA DE AUTORIDADES

ELEGIDAS EN EL CÓDIGO PENAL. LA REFORMA
PRODUCIDA A TRAVÉS DE LA LEY N° 29519 DE
FECHA 16-04-2010............................................................1380
1. Consideraciones y problemática.... ................................1380
2. Descripción Legal.................................. ..........................1383
3. Criterio de Derecho comparado.............. ....... .............. 1384
4. El actual artículo 369 del Código Penal de 1991 y su
relación con la actual Cohstitución Política de 1993 ... 1385
5. Sobre la nueva versión del actual artículo 3 69: “violen
cia” o “amenaza” ............. 1387
6. Criterio de indicación en el tipo penal de los procesos
electorales: “general, parlamentario, regional o muni
cipal” ......... ........................................................... 1389
7. Criterio de aumento de la pena abstracta en el marco
mínimo en el artículo 369o del Código Penal.............. 1390
VII EL DELITO DE DESTRUCCIÓN DE ENVOLTURAS,
SELLOS O MARCAS PUESTOS POR LA AUTORI
DAD (ARTÍCULO 370 DEL CÓDIGO PENAL)........ . 139 1
1. Consideraciones generales............... 13 9 1
2. Descripción legal............... ........ 1392
3. Tipicidad obj etiva.......................... 1392
3.1. Sujeto activo........ .................................................. . 1392
3.2. Sujeto pasivo......... ..................... 1392
3.3. Conducta típica.............................. 1392
4. Tipicidad subjetiva.......... !................................................1394
5. Grado s de desarrollo del delito........................................ 1394
LEGALES EDICIONES
VIII.EL DELITO DE NEGATIVA A COLABORAR CON

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (ARTÍCULO
371 d e l CÓDIGO PENAL)............................................. 1394
1. Bien jurídico penal.............................................................1394
2. Descripción legal........... .................................. 1395
3. Tipicidad objetiva.......................... 1396
3.1. Sujeto activo............... 1396
3.2. Sujeto pasivo..............................................................1396
XLV!
ÍNDICE
3,3. Conducta típica........................................................ 1396

4. Tipicidad subjetiva............................................................ 1401
5. Grados de desarrollo del delito......................... 1402
IX. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LOS ME
DIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO (ARTÍCULO
372 DEL CÓDIGO PENAL)............ ................................ 1403
1. Consideraciones generales............... 1403
2. Descripción legal................................................ 1404
3. Tipicidad objetiva.............................................................. 1405
3.1. Sujeto activo.......................................................... ..1405
3.2. Sujeto pasivo.............................. 1405
3.3. Conducta típica........................................................ 1405
3.4. El objeto material......................................................1407
3.5. La sustanciación de un proceso........ .....................1407
3.6. Que la sustancia del proceso sea ante una autori
dad competente........................................................ 1408
3.7. Confiados a la custodia de un funcionario o de
otra persona.............................................................. 1409
4. Tipo subjetivo.................... 14 10
5. Grados de desarrollo del delito......................... 14 11
6. El delito de atentado contra los medios de prueba en el
proceso de manera culposa................................. 14 12
X. DELITO DE SUSTRACCIÓN DE OBJETOS REQUI
SADOS........................................... 1414
1. Descripción legal............ ....14 14
2. Comentarios...................................................................... 14 14
LEGALES EDICIONES
C a p ít u l o 3 x
LAS INFRACCIONES PENALES VINCULADAS AL
CONTROL DE SEGURIDAD EN LOS CENTROS
PENITENCIARIOS COMO DELITOS DE
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
RÍDICO TU TELAD O ..................................................... 1417
XLvn
ÍNDICE
II. EL DELITO DE INGRESO INDEBIDO DE EQUIPOS

O SISTEMA DE COMUNICACIÓN, FOTOGRAFÍA
Y/O FILMACIÓN EN CENTROS DE DETENCIÓN O
RECLUSIÓN....................................................................... 1420
1. Descripción legal................................... 1420
2. Tipicídad objetiva.............................................................. 1420
2.1. Sujeto activo................................................. 1420
2.2. Sujeto pasivo........ ¿.................................................... 14 2 1
2.3. Conducta típica.................. 14 2 1
3. Tipicidad subjetiva............................... 1423
4. Grados de desarrollo del delito....................................... 1424
5. Circunstancia agravante.................................................... 1425
III. EL DELITO DE INGRESO INDEBIDO DE MATE
RIALES O COMPONENTES CON FINES DE ELA
BORACIÓN DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN
EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN.....1426
2. Tipicidad Objetiva.............................. 1426
2.1. Sujeto activo..................................... 1426
2.2. Sujeto pasivo.................. 1427
2.3. Conducta típica................................. 1427
3. Tipicidad subjetiva................. 1427
4. Grados de desarrollo del delito........... ............................1428
IV. EL DELITO DE SABOTAJE DE LOS EQUIPOS DE
SEGURIDAD Y DE COMUNICACIÓN EN ESTA
BLECIMIENTOS PENITENCIARIOS.......................... 1428
LEGALES EDICIONES
1. Descripción legal.... ....... 1428

2. Tipicidad objetiva........................ 1429
2.1. Sujeto activo........................ 1429
2.2. Sujeto pasivo........ ........................................ 1429
2.3. Conducta típica.........................................................1429
3. Tipicidad subjetiva................................................. 1430
4. Grados de desarrollo del delito................. .....................14 3 1
XLVIIS
ÍNDICE
V. EL DELITO DE POSESIÓN INDEBIDA DE TELÉ

FONOS CELULARES O, ARMAS, MUNICIONES O
MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES, AS
FIXIANTES O TÓXICOS EN ESTABLECIMIENTOS
PENITENCIARIOS..........................................................1432
1. Descripción legal............................................................... 1432
2. Tipicidad objetiva...............................................................1433
2.1. Sujeto activo........................................................... . 143 3
2.2. Sujeto pasivo..............................................................1433
2.3. Conducta típica del primer párrafo: posesión o
portación de armas de fuego o armas blancas,
municiones o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos................................................ 1433
2.4. Conducta típica del segundo párrafo: posesión,
portación, utilización o traficación de teléfono
celular o fijo o cualquiera de sus accesorios no
expresamente autorizado.........................................1434
2.5. Conducta típica del tercer párrafo: si se demues
tra que del uso de estos aparatos se cometió o in
tentó cometer un ilícito penal.................................1436
3. Tipicidad subjetiva..... .............................................. 1436
4. Grados de desarrollo del delito....... ....................... 1437
VI. EL DELITO DE INGRESO INDEBIDO DE ARMAS,
MUNICIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS, IN
FLAMABLES, ASFIXIANTES O TÓXICOS EN ESTA
BLECIMIENTOS PENITENCIARIOS....................... 1438
1. Descripción legal.............. 1438
LEGALES EDICIONES
2. Tipicidad objetiva........................................... 1438
2.1. Sujeto activo..................... 1438
2.2. Sujeto pasivo............................................................. 1438
2.3. Conducta típica............................... 1438
2.4. Circunstancia agravante: si el agente se vale de
un menor de edad o de su condición de Auto
ridad, abogado defensor, servidor o funcionario
público............ ...........................................................1439
XLIX
ÍNDICE
3. Tipicidad subjetiva....................... .................................. .1440

4. Grados de desarrollo del delito..... ................................ 14 41
C a p ít u l o 3 2
EL DELITO DE DESACATO i
E l d e l it o d e p e r t u r b a c ió n e n l u g a r e s d o n d e l a
A u t o r id a d e je r c e f u n c ió n p ú b l ic a ( a r t íc u l o 3 7 5 o
d e l C ó d ig o P e n a l )
1. Consideraciones generales............................... 1443

2. Sobre el bien jurídico tutelado.........................................1445
3. Descripción legal.......................................................... 1446
4. Tipicidad objetiva.... .................. 1446
4.1. Sujeto activo ............................................................ 1446
4.2. Sujeto pasivo................................. ....... ........ ......... 1447
4.3. Conducta típica........... ............................................1447
5. Tipicidad subjetiva.................. 1450
6. Grados de desarrollo del delito.............. 1450
C a p ít u l o 3 3
ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DE ABUSO
DE AUTORIDAD
I. EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD.................1453
1. Consideraciones generales y el Bien Jurídico tutelado 1453
LEGALES EDICIONES
2. Sobre el Bien jurídico tutelado....................................... 1457

3. ¿Puede seguir sosteniéndose actualmente el carácter
genérico del delito de abuso de autoridad en el Dere
cho peruano?..................................... ..... .........................1458
4. Descripción legal........................... ...................................1461
5. Tipicidad Objetiva..... .......................................................1461
5.1. Sujeto Activo .......... ........... .....................................1461
L
ÍNDICE
5.2. La problemática del Sujeto Pasivo en el delito de

Abuso de Autoridad.................................................1462
5.3. Conducta típica........................................................ 1464
5.4. Modalidades conductuales: cometer u ordenar... 1469
5.5. Sobre el resultado típico: acto arbitrario en per
juicio de alguien....................................................... 1473
6. Típicidad Subjetiva.... ........................................................1477
II. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE EN FUNCIÓN AL
PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA.... 1480
2. Comentarios...................................................................... 1480
III. EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD CONDI
CIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE
BIENES Y SERVICIOS......................... 1482
1. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado....1482
3. Tipicidad objetiva.......................... 1484
3.1. Sujeto activo............................................................. 1484
3.2. Sujeto pasivo................................................ .7........ 1484
3.3. Conducta típica........................................................ 1484
4. Tipicidad subjetiva............................................................1486
IV. EL DELITO DE OMISIÓN, REHUSAMIENTO O
DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES (ARTÍCULO
377o DEL CÓDIGO PENAL)................ 1486
LEGALES EDICIONES
1. Consideraciones generales y Bien Jurídico protegido.. 1486
3. Tipicidad Obj etiva...............................................................1488
3.1. Sujeto activo....................................................... 1488
3.2. Sujeto pasivo......................................................... ...1489
3.3. Conducta típica.................. 1489
4. Tipicidad subjetiva....................................... 1490
ti
ÍNDICE
5. Grados de Desarrollo del delito....................................... 14 9 1

6. Comentarios a partir de la Ley N° 30364, publicada el
2 3 -11-2 0 15 que agrega el segundo párrafo del artículo
377o del Código Penal.......................................................1491
7. Elementos objetivos del tipo............................................ 1492
7.1. Conducta típica.......................................... 1492
7.2. Sujeto activo............................................................. 1492
7.3. Sujeto pasivo.......... ¿.................................................1492
8. Bien jurídico tutelado....................... 1492
9. Tipicidad subjetiva........ ........................... 1492
10. Tentativa............................................................................. 1493
V. EL DELITO DE DENEGACIÓN O DEFICIENTE
APOYO POLICIAL (ARTÍCULO 378 DEL CÓDIGO
PEN AL)..................................... 1493
1. Consideraciones generales y bien jurídico protegido.. 1493
2. Descripción legal........ ......................... 1494
3. Tipicidad Obj etiva......................... 1494
3.1. Sujeto A ctivo.............................................. 1494
3.2. Sujeto Pasivo................. 1495
3.3. Conducta típica........................................................ 1495
4. Tipicidad subjetiva......... ....... 1495
5. Grados de desarrollo del delito...... .................................1496
6. Comentarios a partir de la Ley N° 30364, publicada el
2 3 -11- 2 0 15 ......................................................................... 1496
7. Tipicidad objetivo.................................................. 1497
LEGALES EDICIONES
7.1. Sujeto activo...... ....................................... 1497

7.2. Sujeto pasivo............... 1497
8. Bien jurídico........... ........................................................... 1497
9. Elementos del tip o ....................................... 1497
9.1. Conducta típica........................................................1497
10. Tipicidad subjetiva..................... 1498
11. Tentativa..............................................................................1498
Lll
ÍNDICE
VI. EL DELITO REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA

FUERZA PUBLICA (ARTÍCULO 379 DEL CÓDIGO
PENAL).............................................................................. 1498
1. Consideraciones generales y el Bien jurídico protegi
do......................................................................................... 1498
3. Tipicidad objetiva........................ 1499
3.1. Sujeto activo................................................ 1499
3.2. Sujeto pasivo......................................................... 1499
3.3. Conducta típica.........................................................1499
VIL EL DELITO DE ABANDONO DE CARGO (ARTÍCU
LO 380 DEL CÓDIGO PENAL)...................................... 1500
1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado .1500
2. Descripción legal....................... 150 1
3. Tipicidad objetiva........................................................ 150 1
3.1. Sujeto activo..............................................................150 1
3.2. Sujeto pasivo................ 150 1
3.3. Conducta típica.........................................................1501
3.4. Causar perjuicio o daño al servicio público........ 1505
4. Tipicidad subj etiva...................................................... 1506
5. Grados de desarrollo del delito..................................... 1506
VIII. EL DELITO NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN
ILEGAL (ARTÍCULO 381 DEL CÓDIGO PENAL).... 1507
LEGALES EDICIONES
1. Sobre el bien jurídico protegido............................ 1507
2. Descripción legal...................... 1509
3. Tipicidad objetiva........................... 1509
3.1. Sujeto activo..............................................................1509
3.2. Sujeto pasivo............... 15 10
4. Tipicidad subj etiva.............................................................15 13
5. Grados de desarrollo del delito.................... 15 13
UH
Ín d ic e
C apítulo 34
EL DELITO DE CONCUSIÓN EN EL CÓDIGO
PENAL
A nálisis jurídico-dogmático del artículo 382
I. CONSIDERACIONES GENERALES..............................15 15
II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.................. 15 19
III.TIPICIDAD OBJETIVA........................ 15 2 1
1. Descripción legal....... .............. 15 2 1
2. Legislación penal nacional y comparada...................... 1522
3. Suj eto activo...................................................................... 1524
4. Sujeto pasivo...................................................................... 1524
5. Conducta típica............. 1525
5.1. Abusando del cargo funcional.............................. 1525
5.2. Modos de ejecución: obligar o inducir................ 1528
5.3. Objeto de la ejecución: para dar o prometer in
debidamente un bien o beneficio patrimonial....1538
5.4. Lo “indebido” en dar o prometer un bien o bene
ficio patrimonial.......................... 154 1
5.5. Destinatarios: “para sí” o para “otro” ....... ............15 4 1
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA................ 1542
V. GRADOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO .................... 1543
VI. RELACIONES CONCURSALES......................................1544
1. Con el delito de coacción................................................. 1545
2. Con el delito de abuso de autoridad........................... 1546
3. Con el delito de cohecho pasivo.......................... 1549
LEGALES EDICIONES
C apítulo 35
EL DELITO DE COLUSIÓN
A nálisis del artículo 384 del C ódigo P enal
I. CONSIDERACIONES GENERALES..............................15 5 1
II. LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE COLUSIÓN....... 1555
1. Antecedentes.................... 1555
LIV
ÍNDICE
2. El artículo 384 del Código Penal. Evolución legislativa

del delito de colusión.........................................................1556
III. TIPICIDAD OBJETIVA.................................................... 1558
1. El sujeto activo......................... 1558
2. Los requisitos de la concertación.............. .................... 1560
2.1. El concepto de concertación........ ........................ 1560
3. La vinculación funcional del funcionario/servidor pú
blico............................................ 1568
3.1. Exposición jurisprudencial......................................1569
3.2. Exposición doctrinal................................................1570
3.3. Exposición legal........................................................1573
4. El resultado típico en el delito de colusión.................... 1574
4.1. El perjuicio potencial................... 1577
4.2. El perjuicio efectivo............. ................................. . 1579
4.3. Opción m ixta.......... ....................... 1583
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA.................................................. 1583
V. SOBRE EL DELITO DE COLUSIÓN ILEGAL Y EL
PROCESO DE REFORMA PRODUCIDA POR LAS
LEYES NROS. 29703 Y 29758.................................... 1584
VI. SOBRE ALGUNOS PUNTOS PROBLEMÁTICOS EN
EL DELITO DE COLUSIÓN.......................... 1590
1. La colusión como tipo penal de encuentro................... 1590
2. ¿Existe la figura del “interesado-cooperador necesa
rio” ? Sobre el tipo penal ampliado en el delito de colu
sión desleal.............. 1592
3. El delito de colusión y su realización por la omisión
impropia......... ................................... 1596
LEGALES EDICIONES
4. Sobre la pericia valorativa como prueba idónea en el
delito de colusión......................................................... . 1597
C a p ít u l o 3 6
EL DELITO DE PATROCINIO ILEGAL DE
INTERESES PRIVADOS
I. CONSIDERACIONES GENERALES Y SOBRE EL
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.....................................1599
iv
ÍNDiCE
II. TIPICIDAD OBJETIVA.................................................... 1602

1. Fuentes extranjeras..... .................................... 1603
2. Descripción legal................................... 1604
3. Sujeto activo. Autoría y participación............................ 1604
4. Conducta típica................ ................................................1606
4.1. Valerse del cargo funcional..................................... 1607
4.2. Patrocinar intereses de particulares ante la Ad
ministración Pública1............................................... 16 10
III. TIPICIDAD SUBJETIVA................... 16 14
IV. GRADOS DE CONSUMACIÓN DEL DELITO............ 16 15
V. CONTINUIDAD DELICTIVA........................... 16 15
VI. RELACIONES CONCURSALES......................................16 18
VII. PENALIDAD...................................................................... 1623
VIII. EXTENSIÓN DEL TIPO PENAL A LA COLUSIÓN Y
AL PATROCINIO ILEGAL DE INTERESES PRIVA
DOS.............................................. 1623
1. Descripción Legal............... 1623
2. Comentarlos................................. 1623
IX. CASOS JUDICIALES AN ALIZADO S.......................... 1625
C a p ít u l o 3 7
EL DELITO DE PECULADO EN EL CÓDIGO
PENAL
I. ASPECTOS HISTÓRICOS Y EL OBJETO PROTEGI
DO EN EL DELITO DE PECU LADO .......... 1629
LEGALES EDICIONES
II. ASPECTOS ESENCIALES DEL ARTÍCULO 387 DEL

CÓDIGO PENAL PERUANO: EL PECULADO DO
LOSO POR APROPIACIÓN-UTILIZACIÓN..............163 8
1. Evolución legislativa del delito de peculado en el Perú 1638
2. Sujeto activo........ ............................................................... 1641
3- Conducta Típica................................................................. 1642
Equiparación entre el hurto y el peculado: La sustrac
ción.......................................................................................1643
LVf
ÍNDICE
5- La apropiación en el peculado................................ 1645

Ó. La apropiación y el animus de aprovechamiento....... . 1646
7 El elemento “por razón del cargo” como presupuesto
objetivo.............. 16 51
8. Los bienes que administra el funcionario público: ¿En
qué momento los bienes adquieren la calidad de “pú
blicos” ?.................................................................................1656
9 Tipicidad subjetiva..................... 1659
10 . La consumación típica.......................................................1659
10.1. Cuestiones generales................ 1659
10.2. La etapa “ejecutiva” del peculado doloso se ini
cia con la sustracción y culmina con la mínima
disposición-pérdida relativa de los caudales pú
blicos...........................................................................1662
III. SOBRE LA PROBLEMÁTICA DEL “PARA Sí O PARA
OTRO” EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO... 1669
i. La Sentencia del Tribunal Anticorrupción de fecha
29 de Mayo considera un elemento objetivo “para sí o
para otro” ...........................................................................1670
2. La doctrina y jurisprudencia indican que el elemento
“para sí o para otro” es un elemento subjetivo.............16 71
3- Cuando el tipo penal de peculado alude al “otro” no
se está refiriendo a que dicho sujeto beneficiario sea
“coautor” ............................................................................ 1676
IV. LA INTERVENCIÓN DE TERCERAS PERSONAS EN
EL DELITO DE PECULADO......................................... 1677
V. LAS CONSECUENCIAS DE ADMITIR LA TESIS DE
LEGALES EDICIONES
ADMINISTRADOR DE “HECHO” Y DE “DERE
CHO” EN EL DELITO DE PECULADO...................... 1681
1. Cuestiones generales............................ 1681
2 . La admisión del “administrador de derecho” ................ 1683
VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES SOBRE
EL DELITO DE PECULADO.......................................... 1689
VII. LA MODIFICACIÓN CONTENIDA EN LA LEY N.°
29703 Y 29758................... 1690
LVIS
ÍNDICE
VIII. RESPECTO A LA MODIFICATORIA DEL DELITO

DE PECULADO DE USO-ARTÍCULO 388 EN LA LEY
N.° 29703.................................................... ..................... 1693
C apítulo 38
LA INFRACCIÓN PENAL POR PECULADO
CULPOSO
A n á l is is a p a r t ir d e l a r t íc u l o 387, cuarto pá rrafo ,
d el C ó d ig o P e n a l
I. CONSIDERACIONES GENERALES.............................. 1695

II BIEN JURÍDICO TU TELAD O ........................... 1697
III. MODELOS DE TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA
“CULPA” O “IMPRUDENCIA” SEGÚN LA INTER
VENCIÓN O NO DE PERSONAS EN UN EVENTO
DELICTIVO.......................................................................1698
IV. TIPICIDAD OBJETIVA............. :..... ............................. 1699
2. Sujeto activo........................................... 1700
3. Sujeto pasivo...................... 1700
4. Conducta típica................................................................. 1701
4.1. La culpa generada por el funcionario o servidor
público................................... 170 1
4.2. La intervención del tercero extraneus en el proce
so de sustracción de bienes o efectos del Estado.. 1709
4.3. La afectación patrimonial al Estado como requi
LEGALES EDICIONES
sito concurrente de tipicidad.................................. 17 16

5. Ley N° 29703 de fecha 26 de mayo de 2 0 11 y su incor
poración del delito de peculado doloso por omisión
del funcionario con respecto de la sustracción de ter
ceros, y su posterior modificación por la Ley N° 29758
de fecha 2 1 de julio de 2 0 1 1 ............................................ 17 2 1
6. Tipicidad subjetiva.................................................. ..... . 1722
LVIÍI
ÍNDICE
8. Circunstancia agravante si ios caudales o efectos, estu

vieran destinados a fines asistenciales o programas de
apoyo social........................................................................ 1724
C a p ít u l o 3 9
EL DELITO DE PECULADO DE USO
A n á l is is d e l a r t íc u l o 388 d el C ó d ig o P en al
I! CONSIDERACIONES GENERALES Y EL BIEN JU

RÍDICO TU TELAD O .......................................................1725
1. Descripción legal............................................... ..............1727
2. Sujeto activo....................................................................... 1728
3. Sujeto pasivo...................................................................... 17 3 1
4. Conducta típica................................................................17 3 1
5. El uso de objetos o instrumentos de propiedad del Es
tado con fines ajenos al servicio público.........................1734
6. El objeto material del delito: que el vehículo, máquinas
o cualquier otro instrumento de trabajo pertenezcan
a la Administración Pública o que se hayan bajo su
guarda....................... ...............................................7.7.......1735
7. Grados de desarrollo del delito........ ....... ......................1737
8. Cláusula de exoneración típica previstaen el último
párrafo del artículo 388 del Código Penal. A propósito
de Ja Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17
de abril de 2013, Exp. N.° 04298-2012-PA/TC LAM-
BAYEQUE en el Caso “RobertoTorres Gonzáles” ..........1738
LEGALES EDICIONES
III. TIPICIDAD SUBJETIVA.................................................17 4 6
IV. EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL PECULADO
DE USO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA PENAL PE
RUANA.................... 1747
V. ¿ES CONVENIENTE LA INCORPORACIÓN DE
UNA CLÁUSULA DE GRAVEDAD DE LOS BIENES
O INSTRUMENTOS UTILIZADOS EN EL FECULA- .
DO DE USO?............................................................................... 17481
tix
ÍNDICE
C a p ít u l o 4 0
EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS
I. CONSIDERACIONES GENERALES Y EL BIEN JU-
RÍDICO-PENAL................................................................ 17 5 1
II. DESCRIPCIÓN LEGAL.......................................... 1756
1. Legislación penal comparada................................ ,....... 1757
III. TIPICIDAD OBJETIVA.................................................... 1758
1. Sujeto activo y sujeto pasivo..... ....................................... 1758
2. Aspectos generales sobre la conducta típica.................. 1759
3. Facultades de Administración en relación al dinero o
bienes por parte del funcionario/servidor.......... ......... 1762
4. El objeto material del delito............................................. 1763
5. La relación funcional del dinero o bienes...................... 1763
6. La aplicación pública definitiva diferente de los bienes
o dinero por parte del funcionario o servidor público 1764
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA.................................... .....1770
V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO............ 1770
VI. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE POR APLICA
CIÓN DEFINITIVA DE DINERO O BIENES DE
PROGRAMAS DE APOYO SOCIAL, DE DESARRO
LLO O ASISTENCIA.......................... 1773
VIL EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS Y
SU DIFERENCIA CON EL DELITO DE PECULADO 1774
1. Consideraciones generales............................................... 1774
2. Jurisprudencia en procesos por delito de malversación
de fondos............................................... 1776
LEGALES EDICIONES
C a p ít u l o 4 1
EL DELITO DE COHECHO PASIVO
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CO
RRUPCIÓN.............................................................. 1779
II. CORRUPCIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÜBLICA.... 1786
1. Cuestión previa ......... 1786
.
LX
ÍNDICE
III. ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS DE CO

RRUPCIÓN DE FUNCIONARIO. A PROPÓSITO DE
LA REFORMA PRODUCIDA POR LA LEY N° 28355
DE 4-10-2004................................................................... 1790
1. Apuntes preliminares........................................................ 1790
2. Sistemática legislativa: El caso de Argentina y Perú.... 1795
3. Configuración típica del cohecho y la Ley N.° 283 55.. 1798
3.4. Cohecho pasivo propio.......................................... 1801
3.2. Cohecho pasivo impropio................................. 18 10
3:3. Cohecho pasivo específico..................................... 1 8 1 1
IV. EL DELITO DE COHECHO COMO FORMA DE
“ENCUENTRO” EN LOS TIPOS PLURIPERSONA-
LES............................... 18 13
V. LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO EN EL CON
TEXTO DE LA CRIMINALIDAD O RGANIZADA.... 18 17
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN......................................... 1819
VIL ALGUNOS ASPECTOS EN TORNO A LA CONSU
MACIÓN EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO
PROPIO (ARTÍCULO 393 DEL CÓDIGO PENAL).... 1823
1. Lo que se reprime en el delito de cohecho (activo y
pasivo) es el “pacto venal” ................ ...............................1823
2. Los supuestos típicos del delito de cohecho pasivo pro
pio del artículo 393 del código penal, especial men
ción al medio corruptor “aceptar” ............ 1826
3. El iter criminis del delito de cohecho pasivo (propio
como impropio). A la vez una fundamentación a tra
vés del delito de mera actividad.................................. ...1830
LEGALES EDICIONES
4. Subjetivamente el delito de cohecho pasivo (propio e
impropio) es un delito de tendencia interna trascen
dente, o llamado también delitos de intención............1835
5. Algunas conclusiones............... 1837
VIII.EL AGRAVIADO/PARTE CIVIL POR EXCELENCIA
EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNGIO-
NARIOS PÚBLICOS ES EL “ESTADO” Y NO LOS
PARTICULARES AFECTADOS POR EL DELITO...... 1839
LXi
ÍNDICE
C apítulo 42
EL DELITO DE COHECHO ACTIVO (GENÉRICO
Y ESPECÍFICO) EN EL CÓDIGO PENAL ■
RÍDICO-PENAL................................................................ 1841
II. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS DEL COMPORTA
MIENTO TÍPICO “ACTIVO” EN FUNCIÓN AL DE
LITO DE COHECHO...................................................... 1845
III. EL DELITO DE COHECHO (ACTIVO) COMO DE
LITO DE ENCUENTRO............................................ 1847
IV. EL DELITO DE COHECHO ACTIVO GENÉRICO ... 1848
1. Descripción Legal. Evolución Legislativa...................... 1848
2. Legislación penal comparada..................... 1850
V. EL DELITO DE COHECHO ACTIVO GENÉRICO
(PROPIO)............... 1852
1. Tipicidad obj etiva.................... 1853
1.1. Sujeto activo............................................... 1853
1.2. Sujeto pasivo................... 1853
1.3. Conducta típica................................. 1853
1.4. Sobre la propiedad de la conducta del cohechan
te activo........... ..................................... 1857
1.5. Los medios corruptores...........................................1857
2. Tipicidad subj etiva....................................... 1860
3. Grados de desarrollo del delito..... ............ 1860
VI. TIPICIDAD OBJETIVA DEL COHECHO ACTIVO
GENÉRICO (IMPROPIO)........................................... 1862
1. Descripción legal.......... ..................... 1862
LEGALES EDICIONES
2. Conducta típica........... ...... 1862

2.1. Sujeto activo y Sujeto pasivo.............. 1862
2.2. Sobre los verbos rectores................................ 1862
2.3. La impropiedad de la conducta del cohechante
activo........................................... 1862
2.4. Sobre los medios corruptores................................. 1864
3. Tipicidad subjetiva....... .............................................. 1864
LXN
ÍNDICE
VIL EL DELITO DE COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO

. DIRIGIDO AL MAGISTRADO, FISCAL, PERITO,
ÁRBITRO, MIEMBRO DE TRIBUNAL ADMINIS
TRATIVO O ANÁLOGO (ARTÍCULO 398, PRIMER
PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PENAL)................................1865
1. D escrip ción legal................................................................ 1865
2. Comentarios...................................................................... 1866
3. Tipicidad subjetiva...................................................... 1869
VIII. EL DELITO DE COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO
DIRIGIDO AL SECRETARIO, RELATOR, ESPECIA
LISTA, AUXILIAR JURISDICCIONAL, TESTIGO,
TRADUCTOR O INTÉRPRETE O ANÁLOGO (AR
TÍCULO 398, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO
PEN AL)................. ................................................... ..... . 1870
1. Descripción legal. Evolución legislativa......................... 1870
2. Sujeto activo y sujeto pasivo............................................ 18 71
3. Conducta típica.................. 18 71
4. Tipo subjetivo.................................................................... 1873
IX. TIPICIDAD OBJETIVA DEL COHECHO ACTIVO
ESPECÍFICO MEDIANTE ABOGADO O ESTUDIO
DE ABOGADOS.......................................... 1874
1. Descripción legal. Evolución Legislativa........................ 1874
2. Sujeto activo y sujeto pasivo............................................ 1877
3. Conducta típica............................. 1878
X. SOBRE EL TRATAMIENTO JURÍDICO-PROCESAL
LEGALES EDICIONES
DEL COHECHANTE ACTIVO ...................................... 1880
C apítulo 43
EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
A nálisis del artículo 3 99 del C ódigo P enal
RÍDICO TUTELADO.................................................... 1885
LXlil
ÍNDICE

1. Descripción legal........ .................................................... 1888
2. Legislación comparada..................................................... 1890
2.x. El Código Penal argentino..................................... 1890
3. Sujeto activo....................................................................... 1891
4. Sujeto pasivo............................. ........................................1891
5. Conducta típica.................................... 1891
5.1. El verbo rector “inteiesarse” ................ ..................1891
5.2. Las modalidades específicas, según el Código Pe
nal, de negociación incompatible........... ........ .....1894
5.3. Los objetos materiales del delito: los contratos u
operaciones.................... ......................................... 1895
5.4. La intervención del funcionario o servidor pú
blico, en los contratos u otra operación, tiene que
ser por razón de su cargo............ ............................ 1896
5.5. El interés del funcionario o servidor público debe
ser de manera indebida.............. 1897
5.6. En la celebración de los convenios u operaciones,
el funcionario o servidor público debe intervenir
por razón de su cargo............ ............. ............... 1899
III. TIPICIDAD SUBJETIVA.................................................1900
IV. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO..................1902
V. PROBLEMAS DE APLICACIÓN CONCURSAL EN
TRE EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATI
BLE Y EL DELITO DE COLUSIÓN......................... 1904
LEGALES-EDICIONES
C a p ít u l o 4 4
EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
A n á l is is del A r t íc u l o 400 del C ó d ig o P en al
. PERUANO

RÍDICO TU TELAD O .................. ....... .......................... 1907
I II. TIPICIDAD OBJETIVA..................................................19 12
LXÍV
ÍNDICE
1. Descripción legal del artículo 400 del Código Penal.

Evolución Legislativa........................................................ 19 12
2. Legislación comparada.................. ..19 14
3. Sujeto activo......... ............... ............ ............................... 19 17
4. Sujeto pasivo...................... 1918
5. Conducta típica...................................... .......................... 1918
6. Las influencias pueden ser “reales” o “simuladas” ....... 1920
6.1. Las influencias reales................. ............................ 1920
6.2. El regreso de las influencias “simuladas” median
te la Ley N° 29758........................ 1921
6.3. La influencia tiene que ser ejercida mediante el
verbo “invocar” ....................... 1924
6.4. Objetos corruptores en el tráfico de influencias:
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o be
neficio............ ..................................... 1925
6.5. Con el ofrecimiento de interceder ante un fun
cionario o servidor público............... .......... .........1926
6.6. Se tiene que influenciar en un caso judicial o un
caso administrativo ................. 1927
III. TIPICIDAD SUBJETIVA............... 1929
IV. GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO ......... ........ 1930
V. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL SEGUNDO
PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 400 C.P. POR RAZÓN
DEL CARGO ESPECIAL DEL AUTOR.......................... 19 31
VI. LA PROBLEMÁTICA JURÍDICO-PENAL DEL SU
JETO “INTERESADO” EN EL ARTÍCULO 400 DEL
LEGALES EDICIONES
CÓDIGO PENAL......... .................. 19 31
C apítulo 45
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
A nálisis jurídico-dogmático del artículo 401 del
C ódigo P enal
I. CONSIDERACIONES GENERALES..................................... 1937 I
LXV ,
ÍNDICE
II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.................. 1942

III. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y SU
VERSIÓN ORIGINAL DE NO JUSTIFICACIÓN DEL
ENRIQUECIMIENTO POR PARTE DEL FUNCIO
NARIO O SERVIDOR PÚBLICO.................... .............1944
IV. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
EN EL PERÚ DEL DELITO DE ENRIQUECIMIEN
TO ILÍCITO ................... <........................ ........................1949
V. DESCRIPCIÓN LEGAL: TEXTO ACTUAL A TRA
VÉS DE LA LEY N.° 29758 DE FECHA 2 1- 0 7 - 11.......1950
1. El texto original del Código Penal de 1 9 9 1 ................... 19 5 1
2. Primera modificación: Ley N.° 27482, con fecha 15-
0Ó-2001....................................... 1952
3. Segunda modificación: Ley N.° 28355, publicada el
06-10-2004..........................................................................1952
4. El Anteproyecto del Código Penal peruano (2008
2010) presentado por la Comisión Especial del Con
greso de la República, Revisora del Código Penal....... 1954
5. Legislación penal comparada.............. 1955
5.1. Colombia........................ 1955
5.2. Argentina..................... 1955
VI. TIPICIDAD OBJETIVA............................................. 1956
1. Sujeto activo..................... 1957
2. Sujeto pasivo............... 1957
3. Conducta típica............................ 1957
3.1. Sobre el término “enriquecimiento” .......................1957
LEGALES EDICIONES
3.2. La sustitución del término “durante el ejercicio

cargo” por el de “abuso del cargo” .........................1960
3.3. El momento temporal del enriquecimiento ilícito 1962
3.4. Las fuentes generadoras de enriquecimiento ilí
cito: ¿Donativos, dádivas o presentes?....... ...........1964
3.5. ¿Resulta necesario incorporar un “monto eco
nómico” al enriquecimiento en el modelo penal
peruano?......................... 1965
LXV!
ÍNDICE
VII. LA TIPICIDAD SUBJETIVA. SOBRE LA PROBLE

MÁTICA DE LA CONCURRENCIA DEL ELEMEN
TO SUBJETIVO DISTINTO DEL DOLO EN EL EN
RIQUECIMIENTO ILÍCITO......................................... 1966
VIII. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO...............1969
IX. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
AGRAVADO POR RAZÓN DEL CARGO O AN TE
JUICIO O PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL.... 1970
X. TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 401 DEL CÓ
DIGO PENAL: “INDICIO TASADO” EN LA FOR
MA DE CÓMO SE DEBE ENTENDER EL TÉRMINO
ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO. EL CONCEPTO
DE INDICIO DE ENRIQUECIMIENTO REGULA
DO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 401
DEL CÓDIGO PENAL.............................. .....................1972
XI. ENTRE EL DELITO DE COHECHO PASIVO Y EL
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EXISTE
UNA RELACIÓN DE SUBSIDIARIOAD TÁCITA 1974
C a p ít u l o 4 6 ......
EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO
Y SU VINCULACIÓN CON LOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
C o n s id e r a c io n e s a p a r t ir d e l a r t íc u l o 4 2 5 d el
C ó d ig o P e n a l pe r u a n o
I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PROTEC
LEGALES EDICIONES
CIÓN MEDIANTE EL DERECHO PENAL................. 1981
I . En el ámbito de la Administración Pública rige el prin
cipio de división de trabajo y jerarquización de funcio
nes ....................................................................................... 1991
II. SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLI
C O ............................................................ 1993
1. El funcionario de facto o de hecho................. 1997
III. SOBRE EL CONCEPTO DE SERVIDOR PÚBLICO ... 1999 t
LXVI!
I
!
ÍNDICE
IV. LA PROBLEMÁTICA DEL FUNCIONARIO PUBLI

CO POR ELECCIÓN Y LA PERSPECTIVA DE LA
CONVENCIÓN AM ERICANA CONTRA LA CO
RRUPCIÓN...................................................................... 2000
V. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR
PÚBLICO EN LAS NORMAS EXTRA-PENALES 2004
VL LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER Y LOS
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS EN
CONTRA DE LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA.
ESPECIAL MENCIÓN A LOS DEBERES ÉTICOS Y
ADMINISTRATIVOS DE LOS FUNCIONARIOS..... 2007
VIL EL FUNCIONARIO COMO PORTADOR DE DEBE-
RES ESPECIALES DE GARAN TÍA.............................. 2014
VIII. EL PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN DEL SUJE
TO FUNCIONARIAL DESDE EL PUNTO DE VISTA
DEL DERECHO PENAL............................................ . 2018
1. El título o fundamento jurídico........................... .........2018
2. La investidura o juramentación o asunción del cargo . 2020
3. La Función Pública.... ................................................... ..2020
4. Remuneración............ ................................................. . 2025
IX. ANÁLISIS JURÍDICO-DGGMÁTICO DEL ARTÍCU
LO 425 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO............... . 2026
1. Descripción Legal........................... ......... ............... ...... 2026
2. Antecedentes Legales y perspectiva de Lege Ferenda... 2027
3. Los que están comprendidos en la carrera administra
tiva.................................................. ................... ...... ........ 2030
4. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
LEGALES EDICIONES
incluso si emanan de elección popular...... ...................2032

5. Todo aquel que, independientemente del régimen la
boral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos............... 2036
5.1. Contexto histórico-legal del inciso 3 del artículo
425 del Código Penal.............................................. 2036
LXVII!
ÍNDICE
5.2. Regulación actual del inciso 3 del artículo 425

del Código Penal a partir de la Ley N.° 26713,
publicada el 27 de diciembre de 1996.................. 2041
6. Los Administradores y Depositarios de caudales em
bargados o depositados por Autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares................................ 2048
7. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Na
cional................................................................... ........ ..... 2049
8. Lós demás indicados por la Constitución Política o
por la Ley........................................................ .................. 2052
X. SOBRE EL RÉGIMEN SANCIONATORIO (PENAL
- ADMINISTRATIVO) DE LOS FUNCIONARIOS O
SERVIDORES PÚBLICOS.,............................................ 2056
47 C a p ít u l o
EL DELITO DE FUGA EN LUGAR DE
ACCIDENTE DE TRÁNSITO
A r t íc u l o 408 d el C ó d ig o P e n a l
I. CONSIDERACIONES GENERALES............................... 2061

IL DESCRIPCIÓN GENERAL................................... 2062
1. Tipicidad objetiva...... ........................................................2062
1.1. Descripción legal.....................................................2062
1.2. Sujeto activo............ .............. 2062
1.3. Conducta típica....................... 2063
2. Tipicidad subjetiva................................................ 2065
3. Tentativa y consumación........ ............. 2065
4. Aspectos concúrsales............................. 2066
LEGALES EDICIONES
5. Penalidad................. 2067
C a p ít u l o 48
EL DELITO DE PREVARICATO EN EL CÓDIGO
PENAL PERUANO
I. SOBRE EL BIEN JURIDICO-PENAL “ADMINISTRA
CIÓN DE JUSTICIA” .......................................................2069
IXIX
ÍNDICE
II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DE

LITO DE PREVARICATO.................... ..........................2073
III. EL DELITO DE PREVARICACIÓN DEL JUEZ O FIS
CAL (ARTÍCULO 418 DEL CÓDIGO PENAL)..........2082
1. Descripción legal y antecedente.......... ............................2082
2. La tipicidad objetiva....... ..................................................2084
2.1. El sujeto activo......... ...............................................2084
2.2. Las “resoluciones judiciales” y los “dictámenes
fiscales” como formas de expresión del delito de
prevaricato.................................................................2087
2.3. La incorporación del término “manifiestamente5
es un límite cualificado a la tipicidad objetiva.... 2092
2.4. Los supuestos concretos para la comisión del de
lito de prevaricato del Juez o del Fiscal................ 2097
3. Tipo subjetivo............... 2 115
4. Tentativa y consumación................................. 2 119
5. La penalidad............................. 2120
6. Algunos supuestos problemáticos del artículo 418 del
Código Penal........... 2 12 1
6.1. ¿El apartamiento de una jurisprudencia plenaria
vinculante por parte de un magistrado constitu
ye delito de prevaricato?.............. 2 12 1
6.2. La agravante que faltaba en el artículo 418 Códi
go Penal: cuando el prevaricato versa sobre una
sentencia condenatoria............ ............................... 2125
6.3. ¿Debería tipificarse el delito de prevaricación en
forma culposa?..... ......■.......... ....... ..........................2126
6.4. El tema concursal del delito de prevaricato con
otros delitos.................. 2128
LEGALES EDICIONES
6.5. Sobre el desconocimiento del requisito de proce-

dibilidad para el ejercicio de la acción penal y su
vinculación con la comisión en el delito de pre
varicato.......... .............................. 2134
IV. EL DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL O ARBITRA
RLA (ARTÍCULO 419 DEL CÓDIGO PENAL AR
GENTINO).................... 2138
1. Preliminares............................................................ 2138
LXX
ÍNDICE
í.i. Retención indebida de una personadetenida o

presa........................................................................... 2138
1.2. Prolongación indebida de ladetención................. 2140
1.3. Omisión en hacer cesar o denunciardetenciones
ilegales........................................................... .......... 2142
2. Bien jurídico tutelado y consideraciones generales.....2143
3. Descripción legal y antecedente...................................... 2146
4. Tipicidad objetiva.................. 2146
4.1. Sujeto activo............................................................. 2146
4.2. Conducta típica........................................................ 2147
5. Tipicidad subj etiva.............................................................. 2158
ó. Tentativa y consumación................................................ 2158
7. Penalidad................................... 2158
8. Excurso: el delito de detención ilegal en el derecho pe
nal argentino.......................................................................2159
V. EL DELITO DE INCOMPATIBILIDAD PARA EJER
CER EN EL PROCESO LA LABOR JUDICIAL O FIS
CAL (ARTÍCULO 420 DEL CÓDIGO PEN AL)...... 2164
1. Consideraciones generales......................................... 2164
2. Descripción legal y antecedente.......... ............................2167
3. Tipicidad obj etiva.............................................................. 2 167
3.1. Sujeto activo................................ ....................... . 2167
3.2. Conducta típica............................................. 2167
3.3. Tentativa y consumación................................ 2168
3.4. Penalidad................................................................... 2169
VI. EL DELITO DE PATROCINIO INFIEL (ARTÍCULO
421 DEL CÓDIGO PENAL)................... 2169
LEGALES EDICIONES
1. Consideraciones generales.................... 2169
2. Tipicidad objetiva.............................................................. 2 17 1
2.1. Descripción legal..................................................... 2 17 1
2.2. Legislación comparada............... ........................... 2172
2.3. Tipicidad obj etiva......................................... 2173
2.3. Tipicidad subjetiva................................................ .. 2176
2.4. Tentativa y consumación............ .......................... 2176
2.5. Penalidad................................................................... 2176
LXXi
ÍNDICE
Y o n \n \ j.
C a p ít u l o 49
¿ES CONVENIENTE LA PROPUESTA DE LEGE
FERENDA DE INCORPORAR EL DELITO DE
RETARDO EN LA ADM INISTRACIÓN DE
JUSTICIA?
I. SOBRE LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES Y
PENALES DE CRIMINALIZACIÓN DE CONDUC
TAS. EL CASO DEL DELITO DE RETARDO EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JU STICIA............................. 2177
II. CON RELACIÓN A LA INCORPORACIÓN DE LA
CONDUCTA TÍPICA DEL DELITO DE RETARDO
EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL
CÓDIGO PEN AL.................. 2179
III. RAZONES PARA INCORPORAR LA CONDUCTA
TÍPICA DEL DELITO DE “RETARDO EN LA ADMI
NISTRACIÓN DE JUSTICIA” EN EL CÓDIGO PE
NAL PERUANO............................................... 2180
1. Criterio de coherencia formal interna............................ 2180
2. Criterio de coherencia sustantiva ................................ 2 18 1
3. Criterios político criminales de necesidad, no contin
gencia y proporcionalidad............................. 2 18 1
4. Criterio a fortiori, o de mayor razón. La exhortación
del Tribunal Constitucional.. .................... ..... 2183
5. Criterio de derecho comparado...................................... 2183
IV. RAZONES QUE OBJETAN LA INCORPORACIÓN
DE LA CONDUCTA TÍPICA DEL DELITO DE RE
LEGALES EDICIONES
TARDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.. 2185
C a p ít u l o 5 0
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
I. CONSIDERACIONES GENERALES.................. ......... 2 19 1
II. EL BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS CONTRA LA
FE PÚ BLICA........................................... .........................2192
LXXII
ÍNDICE
III. EL INSTRUMENTO “DOCUMENTO” EN LOS DE

LITOS CONTRA LA FE PÜBLICA............................... 2x96
1. Concepto de documento.............. ....................................2196
2. Funciones del documento..................................................2199
2.1. La función de perpetuación.................................. 2199
2.2. La función de garantía................................. 2200
2.3. La función probatoria..............................................2203
2.4. Documentos públicos y privados........ ................ 2204
IV. LA DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE FALSE
DAD MATERIAL Y FALSEDAD IDEOLÓGICA........2207
V. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENE
RAL .......................................................... 2210
1. Falsificación material de documentos............................ 2210
1.1. Descripción legal..................................................... 2210
1.2. Nociones generales. La falsedad material como
lesión de la genuidad del documento.................... 2 2 11
1.3. Sujeto activo y pasivo............................................ 22x2
1.4. Comportamiento típico.......................................... 22x3
x.5. El resultado típico.................................................... 22x8
x.6. Tipo subjetivo.................... 2224
x.7. Tentativa y consumación.................................... 2226
2. Falsedad ideológica........................................................... 2226
2. x. Descripción legal.............. 2226
2.2. Sobre el bien jurídico.............................................. 2227
2.3. Nociones generales............... 2228
2.4. Sobre algunos problemas en el delito de falsifica
LEGALES EDICIONES
ción ideológica......................................................... 2234
2.5. Tipicidad objetiva............. *..................................... 2237
3. Omisión de declaraciones en documento....... ...............2244
3. x. Descripción legal..................................................... 2244
3.2. Nociones generales.................................................. 2244
4. Supresión, destrucción u ocultamiento de documen
tos..................................... 2246
lxxih
ÍNDICE
4.1. Descripción legal............. ..... ................................ 2246

4.2. Nociones generales...... ................................ ......... 2246
5. Expedición y uso de certificado médico falso.......... . 2247
5.1. Descripción legal..................................................... 2247
5.2. Nociones generales................................ 2248
V I FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS
OFICIALES...................................................................... 2249
1. Descripción legal............... 1.............................................. 2249
2. Nociones generales............ ...............................................2249
3. Bien jurídico protegido.....................................................2250
4. Sujeto activo y pasivo....................................................... 2250
5. Comportamiento típico................................................... 2250
6. Tipo subjetivo.......................... .........................................2251
7. Tentativa y consumación.................................................. 2251
VIL FABRICACIÓN FRAUDULENTA O FALSIFICA
CIÓN DE MARCAS O CONTRASEÑAS OFICIA
LES.................................... 2252
1. Descripción legal........................... 2252
2. Nociones generales................... 2252
VIII. FALSEDAD GENÉRICA.................................. 2253
1. Descripción legal................. 2253
2. Nociones generales y bien jurídico................................. 2253
3. Sujetos............ ................... 2254
3.1. Sujeto activo............................ 2,254
3.2. Sujeto pasivo....... .................. 2254
LEGALES EDICIONES
3.3. Tipicidad objetiva.................. 2255

3.4. El perjuicio efectivo................................... 2257
3.5. Tipicidad subjetiva...... .............................................2258
IX. FABRICACIÓN O TENENCIA DE INSTRUMENTO
PARA FALSIFICAR................................................. 2258
1. Descripción legal.................... 2258
2. Nociones generales............ ...............................................2259
LXXIV
ÍNDICE
C apítulo 5 1
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA
LEGISLACIÓN PENAL PERUANA
A propósito del D ecreto Legislativo N,° 110 6 de
FECHA 18 DE ABRIL DE 2 0 X2 Y LOS ACUERDOS PLENARIOS
N.° 03-2010 y 0 7-20 1X
I. CONSIDERACIONES GENERALES.............................2261
II. SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS PARA LA CONFI
GURACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVO S................ 2280
1. La colocación.................... 2281
2. El ensombrecimiento................................................ 2281
3. La integración.................................. 2282
III. DIVERSAS TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CONTE
NIDO DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL
LAVADO DE ACTIVO S.................. .......................... . 2282
1. Tesis sobre la salud pública.................. 2282
2. Tesis de la administración de justicia............................. 2283
3. Tesis sobre el orden socioeconómico....................... 2285
4. Tesis sobre el bien jurídico pluriofensivo....................... 2288
5. Tesis de la libre competencia................................7” ...... 2291
6. Nuestra posición.............. 2292
IV. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE LA
VADO DE ACTIVOS EN EL PERÜ ............... ............. 2295
V. SOBRE EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO.......... 2301
VI. SOBRE LOS PROBLEMAS DE LA PROCEDENCIA
ILÍCITA DÉ LOS BIENES. EL DELITO FUENTE
COMO PRESUPUESTO DEL DELITO DE LAVADO
DE ACTIVOS.....................................................................2303
x. Consideraciones generales.......... ....................................2303
2. Sobre las exigencias cuantitativas y cualitativas del de
lito fuente........................................................................... 2309
3. Modelos de regulación legal sobre el delito fuente..... 23x1
4. La participación del autor o partícipe en el delito
previo............................. 2313
LXXV
Índice
5. El delito previo en el lavado de activos y su probanza a

través de la prueba indiciaría según el Acuerdo Plena-
rio N.° 03-2010 de la Corte Suprema................ ............2316
6. El delito fuente y su regulación en el Decreto Legislati
vo N.° 1106. La incorporación del delito de la minería
ilegal como ganancia ilegal.............................................2327
VIL SOBRE LOS ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANS
FERENCIA................................................................... . 2329
1. Los sujetos................ .........i.............................................. 2330
1.1. Sujeto activo .............................................................2330
1.2. Sujeto pasivo........... ;................................................2331
2. La acción típica........................ .........................................2331
VHI.SOBRE LOS ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TE
NENCIA............................................. .............................. 2336
1. La descripción legal........ ......................................... . 2336
2. La conducta típica.............................................................2337
IX. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL DELITO DE LAVA
DO DE ACTIVO S...................................................... ..... 2347
1. Aspectos generales............... ............... ........................... . 2347
X. EL CASO DE LA ABOGADOS DEFENSORES Y SU
GRADO DE INVOLUCRAMIENTO CON EL DELI
TO DE LAVADO DE ACTIVO S.................... ...............2354
XI. SOBRE LAS FORMAS AGRAVADAS Y ATENUADAS
DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN EL
DECRETO LEGISLATIVO N.° 110 6 .............................2361
1. Descripción legal....... ................................................ 2361
2. Por la calidad del sujeto activo........................... ............2362
LEGALES EDICIONES
3. Por pertenencia a una organización criminal.............. 2363

4. Por la calidad del delito previo....................... ................ 2364
5. Circunstancia agravante según el cuantum económico
del objeto material del delito......... .................................2364
6. Circunstancia atenuante según el cuantum económico
del objeto material del delito............................... ...........2364
XII. LA OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERA
CIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS.......23Ó5
LXXVI
ÍNDICE
XIII.CONSECUENCIAS ACCESORIAS, PERSONAS JU

RÍDICAS Y EL DECRETO LEGISLATIVO N.° 1106
APLICADO AL LAVADO DE ACTIVO S.....................2367
XIV. ANEXO JURISPRUDENCIAL......................................2368
XV. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO N.° 1106.
DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ
CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DE
LITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL Y
CRIMEN O RGANIZADO .............................................
C apítulo 5 2
EL DELITO DE TERRORISMO EN LA
JURISPRUDENCIA PENAL VINCULAN TE
(EXPEDIDA POR LA SALA PENAL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, RECURSO DE NULIDAD
N.° 3048-2004 DE 2 1 DE DICIEM BRE DE 2004)
I. LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA SALA
PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, RECURSO DE NULIDAD, N.° 3048
2004, DE FECHA 21.12.2004........................................... 2483
II. ALGUNOS ALCANCES POLÍTICO-CRIMINALES Y
LEGALES DEL FENÓMENO TERRORISTA................ 2484
III. SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y
SU VINCULACIÓN CON EL FENÓMENO DEL TE
RRORISMO........................................................................2491
IV. SOBRE EL BIEN JURÍDICO-JURÍDICO TUTELADO
EN LOS DELITOS DE TERRORISMO. LOS DELITOS
PLURIOFENSIVOS Y LOS BIENES JURÍDICOS IN
LEGALES EDICIONES
TERMEDIOS................................................................... 2495
V. SOBRE LAS REFORMAS DE LA CORTE INTERA
MERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA LEGISLA
CIÓN ANTITERRO RISTA..............................................2499
VI. TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DEL ARTÍCU
LO 2 DEL DECRETO LEY N.° 25475..............................2503
1. La tipicidad obj etiva......................................................... 2503
LXXVIS
INDICE
2. La tipicidad subjetiva del delito de terrorismo. La ten

dencia interna trascendente como característica prin
cipal..................................................................................... 2508
VIL ALGUNAS CONCLUSIONES......................................... 2 5 11
C a p ít u l o 5 3
EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
A s p e c t o s s u s t a n t iv o s y p r o c e s a l e s
I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDI-

CO-PENAL EN EL DELITO TRIBUTARIO................. 2513
II. EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
COMO OBLIGACIÓN DE CARÁCTER PECUNIA
RIA...................................................... ...................... ....... 2521
III. DIFERENCIAS ENTRE INFRACCIÓN Y DELITO
TRIBUTARIO.................................................................... 2523
IV. LA TIPICIDAD PENAL EN LA DEFRAUDACIÓN
TRIBUTARIA................. 2525
1. Antecedentes legislativos.................. ...............................2525
2. El sujeto activo en el delito de Defraudación Tributa
ria ........... 2527
2.1. El delito de Defraudación Tributaria es conside
rado como delito especialen sentido amplio,...... 2527
3. La conducta típica............ ............. 2535
4. La omisión impropia y el delito de defraudación tribu
taria................... 2538
5. Entre el delito de estafa y el delito de defraudación tri
LEGALES EDICIONES
butaria................................ 2541
6. La tipicidad subjetiva del delito de defraudación. Espe
cial referencia al error sobre los elementos normativos. 2543
7. Absolución por delito de defraudación tributaria por
desconocimiento de la obligación de declarar ingre
sos.......................................... 2547
8. La regulación tributaria en el AcuerdoPlenario N.°
02-2009................. ............... .......................................... 2552
LXXVIII
ÍNDICE
9. Los grados de desarrollo del delito dedefraudación

tributaria: consumación 7 tentativa................................ 2555
10. El presupuesto indispensable para verificar la calidad
de “deudora tributaria” es el tributo............................... 2560
1 1 . ¿El delito de defraudación tributaria como ley penal
en blanco?........................................................................... 2562
V. SOBRE LA EXCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE “DEU-
DQR TRIBUTARIO” A TRAVÉS DE LA EXCEPCIÓN
DE NATURALEZA DE ACCIÓN....................................2563
1. Fundamento de la presente excepción de naturaleza
de acción............................................................................. 2563
2. Algunas conclusiones....................................................... 2569
VI. EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Y
SU INCOMPATABILIDAD CON OTROS DELITOS
QUE TIENEN COMO OBIETO FONDOS DE PRO
CEDENCIA ILÍCITA: EL DELITO DE ENRIQUECI
MIENTO ILÍCITO Y EL DELITO DE COHECHO....2573
VIL ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE DE
FRAUDACIÓN TRIBUTARIA........................................ 2578
1. El ejercicio de la acción penal en los delitos tributa
rios.................. 2578
2. ¿Resulta importante el monto de la deuda tributaria
para iniciar instrucción y para acusar el delito de de
fraudación tributaria? Precisiones en tomo a la Repa
ración Civil en los delitos tributarios............................. 2582
3. El levantamiento de la reserva tributaria....... ................2586
4. Sobre el principio del ne bis in ídem en el ámbito pe
LEGALES EDICIONES
nal-tributario................................... 2587
5. La pericia contable como prueba para acreditar el
monto defraudado................................. 2591
VIILANEXO: ACUERDO PLENARIO N.° 02-2009 DE
LA CORTE SUPREMA SOBRE REGULARIZACIÓN
TRIBUTARIA.....................................................................2599
Bibliografía......................................................................... 26 11
Jurisprudencia del Código Penal...............................................2661
LXXIX
¿ES CO NVENIENTE LA PROPUESTA DE LEGE FERENDA
DE INCO RPO RAR EL DELITO DE RETARDO EN LA
ADM INISTRACIÓ N DE JUSTICIA?
i
I. SOBRE LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES Y PE

NALES DE CRIM IN ALIZACIÓ N DE CONDUCTAS. EL
CASO DEL DELITO DE RETARDO EN LA A D M IN IS
TRACIÓ N DE JU STICIA
En el Derecho Penal existe lo que se llama mandatos consti
tucionales explícitos e implícitos de criminalización de conduc
tas. En tal sentido, por ejemplo, se sanciona en la Constitución
española en relación a los valores y derechos constitucionales,
sanciones y por ende conductas delictivas, y estas tendrían que
estar en el Código Penal o Legislación complementaria. Así véa
se el artículo 45 de la Constitución española señala lo siguiente:
‘T. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio am
biente adecuado para el desarrollo de la persona, así
como el deber de conservarlo,
2, Los poderes públicos velaran por la utilización racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y
mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el
medio ambiente, apoyándose en la indispensable soli
LEGALES EDICIONES
daridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado ante
rior, en los términos que la ley fije se establecerán san-
dones penales o, en su caso, administrativas, así como
la obligación de reparar el daño causado
Así por ejemplo en el derecho comparado encontramos la
Constitución Española (artículo 45) que consigna expresamente
que la protección de los valores ambientales resulta ser una prio-
2177
James Reátegui Sánchez
ridad del Estado español, bajo responsabilidad civil, adminis

trativa y penal. Aquí se observa un mandato del constituyente
hacia el legislador penal de manera expresa y concluyente.
Empero, existen también otra clase de mandatos constitu
cionales que sin ser expresos desarrollan mandatos encubiertos
de criminalización como por ejemplo en nuestra Constitución
Política de 1993 existe un mandato implícito en lo concerniente
al delito de enriquecimiento jlícito que a la letra dice: “Cuando
se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por de
nuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Ju
d i c i a l es decir existe un mandato del Poder Constituido para
mantener -de manera implícita- como hecho punible dentro
del Código Penal las conductas de enriquecimiento ilícito por
parte del funcionario público ya que la denuncia que pueda rea
lizar el Ministerio Público es solo y en la medida que el hecho
denunciado constituya delito.
Ahora bien, en este misma línea de análisis, existe lo que po
dríamos denominar “mandatos penales de criminalización de
conductas” en la medida que la misma normatividad penal im
pone al legislador la incorporación de nuevas figuras delictivas
en la Parte Especial o leyes complementarias, y generalmente esa
imposición viene dada el bien jurídico que el Código Penal in
tenta proteger. Así por ejemplo el Código Penal peruano a través
de su nomenjuris específico (Sección III - “Denegación y Retar
do de Justicia”) que a su vez pertenece a un rubro más amplio
del bien jurídico tutelado (Capítulo III - “Delitos contra la Ad
ministración de Justicia”) impone una obligación de orden legal
que se criminalice aquellas conductas cometidas fundamental
LEGALES EDICIONES
mente por los jueces o Fiscales que retarden la administración

de justicia.
Nuestro texto punitivo solo incorpora tipos penales en rela
ción a la “denegación” de justicia pero no así tipos penales que
sancionan el “retardo” de justicia. Así el artículo 422 CP tipifica
el delito de Negativa del magistrado a administrar justicia; artí
culo 423 CP tipifica el delito de Negativa de incumplimiento de
obligaciones notariales o secretariales del Juzgado y auxiliares
2178
Tratado de Derecho Penal - Parte Especial
jurisdiccionales, y el artículo 424 que tipifica el delito de omi

sión de ejercicio de la acción penal por parte del Fiscal. Todos
estos tipos penales tienen un patrón común de criminalización:
el “negar” al justiciable a la administración de justicia.
La vigencia del delito de retardo en la administración de jus
ticia resulta ser, en consecuencia, una obligación para el legisla
dor actual ya que llenaría un vacío importante en la constelación
de conductas delictivas; más aún la voluntad del legislador penal
al momento de incorporar los delitos contra la Administración
de Justicia desde abril de 1991 “ fecha de entrada en vigencia del
Código Penal- siempre fue la de incorporar determinados tipos
penales que constituyan un “retardo” de manera intencional a la
administración de justicia1, de esto da cuenta la Sección III del
Capítulo III del CP cuando precisa: “Denegación y Retardo de
Justicia” , situación que recién se colmaría con la incorporación
del artículo 424-A.
II. CON RELACIÓN A LA INCORPORACIÓN DE LA CON

DUCTA TÍPICA DEL DELITO DE RETARDO EN LA A D
M INISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL CÓDIGO PENAL
Puede extrañar que a 25 años de vigencia del Código Penal
de 1991, se esté hablando de crear o incorporar el tipo penal es
pecial de Retardo en la Administración de Justicia, habida cuen
ta que nuestro Código Penal contempla en el Capítulo Delitos
contra la Administración de Justicia, en la Sección III, el clasifi
cador jurídico “Denegación y Retardo de Justicia”, compuesto de
los artículos 422 al 424, que justamente deberían de regular la
figura penal del retardo en la administración de justicia. Sucede
que dicha figura delictiva nunca fue recogida por el legislador
LEGALES EDICIONES
de 1991, pese a que el clasificador jurídico lo enunciaba expresa
mente. Las razones para tal opción no han sido explicadas ni en
1 En este punto tenemos que decir que el derogado Código Penal del 1924 si bien san
cionaba los delitos contra la Administración de Justicia (Sección Décima Tercera} en ese
rubro no se contemplaba un delito específico de retardo en la administración de justi
cia. Ahora en el Título VI del mismo Código Penal se menciona un rubro: "Denegación
y Retardo de Justicia" donde también se percibe la misma “omisión" del legislador no
obstante que el bien jurídico de manera expresa lo impone.
2179
la Exposición de Motivos del Código Penal ni en las respectivas

actas que debieron dar cuenta de los debates al respecto, al no
existir estas.
Anomalía de criminalización y craso error de redacción le
gislativa que resulta racionalmente inexplicable dado que, inclu
so, el modelo de legislación comparada de donde se extrajo la
fórmula legal (el artículo 273 del Código Penal argentino) con
templa expresamente en un primer párrafo el tipo penal de de
negación y en otro párrafo el de retardo .
"Art. 27$ del Código Penal Argentino.
. Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cua
tro años, el Juez que se negare a juzgar so pretexto de obs
curidad, insuficiencia o silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare malicio
samente la administración de justicia después de ser re
querido por las partes y de vencidos los términos legales ”
III. RAZONES PARA INCORPORAR LA CONDUCTA T ÍP I

CA DEL DELITO DE “RETARDO EN LA ADM INISTRA
CIÓN DE JUSTICIA” EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO 1
1. CRITERIO DE COHERENCIA FORMAL INTERNA

Es deber del legislador llenar los vacíos y superar las incohe
rencias observadas en la legislación vigente. En efecto, el clasifica
dor jurídico “Denegación y Retardo de Justicia”, solo posee tipos
penales de denegación de justicia (artículo 422 Negativa o elusión
a administrar justicia; artículo 423 Negativa de notario, secretario
LEGALES EDICIONES
de juzgado, fiscalía o cualquier auxiliar de justicia a cumplir con

sus obligaciones legales y; artículo 424 Omisión del ejercicio de la
acción penal), no existiendo ningún comportamiento criminali
zado de Retardo en la Administración de Justicia.
Esta sensible omisión ha llevado a los Fiscales y Jueces a te
ner que acudir al tipo genérico de Incumplimiento de Funciones
(art. 377: funcionario que ilegalmente omite, rehúsa o retarda el
cumplimiento de algún acto de su cargo), para procesar y san-
2180
TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
donar, de ser el caso, a los funcionarios que incurren en retardo

doloso. Delito de incumplimiento de funciones que se sale del
marco específico de la administración de justicia, que es donde
el Capítulo Tercero del Libro XVIII incluye sin contenido propio
el Retardo de Justicia.
2. CRITERIO DE COHERENCIA SUSTANTIVA

Constituye ya un logro del sistema procesal moderno, que
el sistema de justicia oficial se encuentre dotado de una serie de
garantías y principios que den cuenta de los fundamentos de un
Estado Constitucional de Derecho enraizado en la defensa de la
dignidad humana. Y son justamente el debido proceso sin dilacio
nes Indebidas y la sujeción de los actos del procedimiento, sea este
penal o de cualquier otra naturaleza, a los contenidos del plazo
razonable los que le confieren estándares optimizados a la justicia
penal. Justicia que no respete plazos razonables y que esté librada
a la discrecionalidad o capricho de los operadores jurídicos o que
encuentre su razón de existencia en la sobrecarga procesal, es jus
ticia ajena y alejada de tales optimizadores modernos del acceso e
impartimiento de justicia por parte del Estado.
La indeterminación, en la práctica de los plazos legales, su ex
trema aleatoriedad sumada a la administración anómala y dolosa
por parte de jueces y fiscales ha generado un peligroso y corrosivo
sistema perverso de deslegitimación de la justicia penal peruana,
generando una secuela de graves sufrimientos para los justiciables,
a la par que oportunidades múltiples para los actos de corrupción
y tráfico de influencias; así como, en el caso de la justicia penal,
excarcelaciones anómalas generadoras de inseguridad ciudadana,
al producirse un irregular cumplimiento de plazos de procesados
LEGALES EDICIONES
sometidos a prisión preventiva en delitos graves, pese a tener pla
zos largos de detención (18, 36 meses), período de tiempo en el
que los jueces no han cumplido con emitir sentencia.
3. CRITERIOS POLÍTICO CRIMINALES DE NECESIDAD,

NO CONTINGENCIA Y PROPORCIONALIDAD
Conforme a estos criterios llenar de contenido el tipo penal
de retardo en la administración de justicia, enunciado formal-
2181
mente en el clasificador jurídico “Denegación y Retardo de Jus

ticia” pero que a la fecha se halla sin conducta típica, obedece a
criterios de necesidad y no contingencia en la creación de nor
mas criminalizadas. En efecto, no es que nuestro Código Penal
no haya contemplado el delito de retardo en la administración
de justicia, pues dicho clasificador ya da cuenta de él, lo que su
cede es que hace falta dotarle de contenido propio que lo dife
rencie del retardo genérico contemplado en el artículo 377 del
Código Penal, en virtud al mandato constitucional de taxativi-
dad derivado del principio de legalidad constitucional (art. 2.24,
d), que exige que la conducta se halle expresa e inequívocamente
descrita en el tipo penal.
Enunciado que se halla directamente dirigido a una situa
ción como la que se está analizando, en la que por deficiencia de
la ley, el operador se ve obligado a acudir a una norma genérica
destinada al ámbito más amplio de la administración pública,
violándose así el principio de la ley especial en razón al bien ju
rídico tutelado. La necesidad de la norma de retardo en la admi
nistración de justicia deviene por lo tanto en un diseño legal de
urgencia en la sistemática del Código Penal para informar de un
rango, hoy lamentablemente muy frecuente, de comportamien
tos desviados que quebrantan los postulados y fundamentos del
debido proceso en el impartimiento de justicia penal, lo que per
mite hacer sustentable su no contingencia o innecesariedad, esto
es, que se trata de una norma penal especial integradora llamada
a cumplir sus roles de conminación y prevención general en la
protección de los valores trascendentes del bien jurídico “admi
nistración de justicia”.
El criterio de proporcionalidad abstracta, se da por satisfe
LEGALES EDICIONES
cho cuando la norma penal propuesta posee una penalidad que

va de un año a tres de pena privativa de la libertad, la que esta
blece una correspondencia de coherencia intrasistemática con la
pena reservada para eí delito de Negativa a administrar justicia
regulado en el artículo 422 del Código Penal, que establece pena
privativa de la libertad de uno a cuatro, en el entendimiento que
la negativa en relación al retardo, supone un plus mayor de cul
pabilidad.
2182
4. CRITERIO A FORTIORI, O DE MAYOR RAZÓN, LA EX

HORTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En la sentencia del 29 de diciembre de 2004, Exp. N.° 3771-
2004-HC/TC, PIURA, Caso Miguel Cornelio Sánchez Calderón,
el Tribunal Constitucional, en su parte resolutiva, párrafo final
de la sentencia Exhorta al Congreso de la República a que, den
tro de un plazo razonable, dicte la legislación correspondiente a
fin de penalizar la conducta de los Magistrados del Ministerio
Publicó y del Poder Judicial que incumplan con dictaminar o
sentenciar en los plazos previstos por la ley de la materia.
Señala el Tribunal Constitucional, entre otras razones, en
los fundamentos 27 y 32, que: “Las dilaciones indebidas como
praxis cometida por los órganos del Poder Judicial debe ser to
talmente erradicada, por cuanto genera un injustificable retardo
en la administración de justicia que no está en consonancia con
la misión que le está confiada al Poder Judicial, la misma que no
se agota con el aseguramiento de la legalidad formal, sino que' la
trasciende en tanto se afinca en la observancia de los principios
inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia,
siendo uno de ellos -contrario a la inaceptable morosidad judi
cial- que la decisión final sea dictada en tiempo útil y razonable.
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucionál considera
que el hecho de no dictaminar o sentenciar, intencionalmente,
dentro de los plazos legales, con las consecuencias que ello con
lleva y que ha puesto en tela de juicio la capacidad punitiva del
Estado, merece sanción penal la que deberá ser determinada por
el legislador en el marco del Código Penal”.
5. CRITERIO DE DERECHO COMPARADO
LEGALES EDICIONES
Numerosas son las legislaciones penales que han recogido
expresamente la figura penal del delito de Retardo en la Admi
nistración de Justicia. Así, entre otros: ;
- Código Penal de Argentina
Artículo 273. Será reprimido con inhabilitación absoluta de
uno a cuatro años, el Juez que se negare a juzgar so pretexto
de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
2183
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosa

mente la administración de justicia después de ser requerido
por las partes y de vencidos los términos legales.
- Código Penal de Chile.
El que bajo el marco del clasificador jurídico de la Prevarica
ción, señala:
Artículo 224.
Sufrirá la pena de Inhabilitáción absoluta temporal para car
gos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de pre
sidio o reclusión menores en sus grados mínimo a medios:
1 ........
2........
3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administra
ción de justicia y el auxilio o protección que legalmente se
les pide.
- Código Penal del Brasil
Prevaricato
Artículo 319. Retardar o dejar de practicar indebidamente
acto de oficio o practicarlo contra disposición expresa de la
ley, para satisfacer intereses o sentimientos personales. Pena
de prisión de tres meses a un año y multa.
- Código Penal de Bolivia
Título III. Delitos contra la función judicial
Artículo i77.n(Negaüva o retardo de justicia). El juez que ne
gare, rehusare o retardare a sabiendas la administración de
LEGALES EDICIONES
justicia, la protección o desagravio o cualquier otro remedio

que se le pida legalmente o que la causa pública exija, será
sancionado con privación de libertad de uno a tres años y
multa de treinta a cien días.
- Código Penal de México - Distrito Federal
Título Vigésimo. Delitos en contra, del adecuado desarrollo
de la justicia cometidos por los servidores públicos. Denegar
ción o retardo de justicia y prevaricación.
2184
Artículo 292. Se impondrán de uno a cinco años de prisión y

de cincuenta a doscientos cincuenta días multa, al servidor
público que:
I. Se abstenga, sin tener impedimento legal, de conocer un
asunto que le corresponda por razón de su cargo o comí*
sión;
II. Omita dictar deliberadamente, dentro del plazo legal,
una sentencia definitiva o cualquier otra resolución de
fondo o de trámite;
III. Retarde o entorpezca indebidamente la administración
de justicia;
IV. Bajo cualquier pretexto se niegue injustificadamente a
despachar, dentro del plazo legal, un asunto pendiente
ante él,
- Código Penal de España
Delitos contra la administración de justicia.
Artículo 448. El Juez o magistrado que se negase a juzgar, sin
alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia
o silencio de la Ley, será castigado con la pena de inhabilita
ción especial para empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a cuatro años.
Artículo 449.1. En la misma pena señalada en el artículo
anterior incurrirá el Juez, Magistrado o Secretario Judicial
culpable de retardo malicioso en la administración de jus
ticia. Se entenderá por malicioso el retardo provocado para
conseguir cualquier finalidad ilegítima.
LEGALES EDICIONES
IV. RAZONES QUE OBJETAN LA INCORPORACIÓN DE
LA CONDUCTA TÍPICA DEL DELITO DE RETARDO
EN LA ADM INISTRACIÓN DE JUSTICIA
El criterio de la complejidad subyacente a los casos de Re
tardo en la administración de justicia. Se ha señalado que no es
criminalizando en el Código Penal la conducta de retardo como
se brinda solución a dicha anomalía, pues la misma obedece a
causas de diversas etiologías que tienen que ver con la sobre-
2185
James Reáteglm Sánchez
carga procesal, el número no apropiado de jueces y fiscales, los

bajos sueldos de los auxiliares jurisdiccionales, etc. También se
ha indicado que no solo es el juez quien tiene el control de los
plazos, que también las partes obstruyen la debida celeridad de
las causas.
El criterio de la innecesariedad de la norma penal de Retardo
en la Administración de Justicia. No sería necesario incorporar
el delito de Retardo, por cuanto ya está regulado en el artículo
377 del Código Penal. >
El criterio de la innecesariedad con base a la existencia de re
gulación administrativa. Al estar ya regulados y sancionados en
la Ley de la Carrera Judicial (Ley N.° 29277, artículos 46 al 48) los
retardos, omisiones, descuidos y en general los incumplimientos
injustificados, en relación a la tramitación de los procesos, actos
procesales, emisión de resolución, tales infracciones ya habrían
encontrado su vía de tratamiento jurídico, siendo por lo tanto
violador del principio del ne bis in idem efectuar una segunda
regulación sancionatoria.
El criterio del riesgo de las sobrecriminalización. Se estaría
utilizando el derecho penal para sancionar a jueces y fiscales,
funcionarios públicos que cumplen una esforzada y valiosa la
bor de lucha por la legalidad y la justicia.
Reconociendo que efectivamente la problemática del retardo
en la administración de justicia es compleja, fundamentalmente
por el tema de la sobrecarga procesal de fiscales y jueces que se
hallan aún bajo el sistema penal inquisitivo, ello sin embargo no
nos puede llevar a concluir que la norma penal debe permane
cer ajena y alejada de la esfera de comportamientos desviados
LEGALES EDICIONES
de Jueces y Fiscales que lesionan o ponen en peligro los valiosos

intereses de una administración de justicia sin dilaciones inde
bidas y en un plazo razonable, así como que haya que sacrificar
los valores esenciales de la dignidad humana de los usuarios de
la justicia para priorizar deficiencias o anomalías superables del
sistema.
En esta orientación es especialmente ilustrativo el funda
mento 30 de la sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de
2186
Tratado de Derecho Penal - Parté Especial
diciembre de 2004, Exp. 3771-2004-HC/TC, ya citado, cuando

señala: “Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga que
padecen la mayoría de los tribunales, no solo el Constitucional
sino también los de otras latitudes, puede excusar la demora en
las decisiones judiciales, máxime si se presenta un desbordan
te flujo de recursos razonablemente imposible de atender, esta
justificación es inaceptable si el órgano judicial no observa una
conducta diligente y apropiada para hacer justicia, siendo uno
de sus aspectos cardinales la expedición oportuna de las resolu
ciones decisorias”.
No es al Juez diligente ni al Fiscal serio y esforzado que efec
tivamente pueden verse rebasados por las limitaciones de la in
fraestructura, personal y logística deficientes, a quien se dirige la
norma sino aquel Juez o Fiscal que dolosamente, más aún inten
cionalmente, deja pasar los plazos, que maliciosamente retarda
los actos procesales para o con perjuicio de los usuarios del sis
tema, en especial el procesado y la víctima del delito
Ni el hecho de que exista el artículo de Incumplimiento de
Funciones, (artículo 377) en el Código Penal ni la presencia de
la normativa administrativa que regula infracciones y establece
sanciones constituyen en realidad razones que inhabiliten al le
gislador dotarle de contenido a una norma para la cual ya el Có
digo Penal le ha señalado un espacio y localización en el ámbito
del bien jurídico “Administración de Justicia”, y que por lo demás
goza de un amplio consenso de criminaiización en el contexto
de la legislación comparada, como se ha tenido oportunidad de
apreciar en líneas precedentes. El artículo 377 es una norma ge
nérica pensada para otros destinos de protección y prevención,
LEGALES EDICIONES
de acuerdo a la sistematización del Código Penal: la administra
ción pública en general. El artículo 424-A propuesto encuentra
su fundamento en el mandato penal de regulación positiva de
conducta típica implícita en la mención “Denegación y Retardo
de Justicia”.
La normativa administrativa comúnmente posee comporta
mientos de similitud fáctica a los del Código Penal: así, en la Ley
de Bases de la Carrera Judicial no está permitido a los fundo-
2187
narios recibir donativos, propinas, obsequios, les está prohibido

apoderarse del patrimonio público; en la legislación de tránsi
to se regula y sanciona la conducción en estado de ebriedad, al
igual en el ámbito ecológico, etc.; y sin embargo el Código Penal
amplía sus conminaciones a dichos sujetos y comportamientos
cuando se trasciende el plano de la negligencia o descuido para
pasar a articular comportamientos insoportables para los bienes
jurídicos en juego, caracterizados por la presencia de dolo, in
tencionalidad o quebrantamiento manifiesto y caprichoso de la
normativa administrativa.
No es coherente igualmente sostener que se esté sobrecri
minalizando, pues la figura penal ya está enunciada en el clasi
ficador jurídico “Denegación y Retardo de Justicia” y se halla en
consonancia con las penalizaciones que contemplan otras legis
laciones penales en el contexto del derecho comparado.
Por lo que, el diseño legal propuesto en el Proyecto de Ley
del Congresista Isaac Mekler ha sido reformulado a fin de con
densar en una sola redacción que contemple las variadas hipó
tesis de retardo sugeridas. De modo que se enfatiza que el com
portamiento de retardo del Juez o Fiscal sea intencional, esto es,
que haya sido cometida con propósito o intención, y que además
de ello se derive un perjuicio para el usuario del sistema de justi
cia, lo que permite descartar la posibilidad de reprimir retardos
por negligencia o justificados por el concurso de circunstancias
extrapenales no provocadas ni superables por dichos magistra
dos. Así junto al dolo directo, los otros filtros que componen
la tipicidad del comportamiento: caso bajo su conocimiento y
vencimiento de plazos, se constituyen en factores que le dan ra~
zonabilidad a la propuesta. .
LEGALES EDICIONES
El marco de pena, se coloca en un punto intermedio al exis

tente en el ámbito legislativo comparado que registra cuatro y
cinco años como límite máximo en los Códigos Penales español
y mexicano; e internamente es inferior al que recibe el delito de
denegación de justicia, en el Código Penal peruano que contem
pla de uno a cuatro años de pena privativa de libertad.
Finalmente, con la entrada en vigencia del delito de retardo
en la administración de justicia (artículo 424-A CP) no se afee-
2188
tana el principio del ne bis in ídem ya que estos casos el Tribunal

Constitucional (Sentencia de fecha 16 de abril 2003, Exp. 2050-
2002-AA/TC) y la Corte Suprema (Ejecutoria Suprema de fecha
06 de Junio 2006, R.N. 2090-2005-Lambayeque) han establecido
que tanto el derecho penal como el derecho disciplinario prote
gen objetos de protección de naturaleza distintas. Es decir, en
estos supuestos puede haber identidad de sujeto, identidad de
objeto, pero no habrá identidad de fundamento ya que no existe
identidad de bienes jurídicos. Así en el derecho penal se prote
gen “bienes jurídicos tutelados”, en cambio en el derecho dis
ciplinario se protegen “intereses o valores institucionales”. Este
punto el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema siguen el
criterio español en la identidad de fundamento (identidad de
objeto de protección) y no el criterio argentino que es la identi
dad de causa petendi.
LEGALES EDICIONES
2189
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Históricamente no fue fácil ni temprana la agrupación de
las conductas específicamente calificadas como falsedad, en la
que los intereses que tutela su incriminación, sea que se llamen
fe pública, tráfico jurídico o garantía de seguridad y protección
que los servicios oficiales ofrecen a los particulares, fueron to
mados de manera preponderante y no subsidiaria12.Así, el falsum
romano, abarcaba una diversidad de figuras delictivas, las que
presentaban una sola característica: contener falsedades; aban
donando la precisión y uniformidad al respecto. Por ejemplo, la
Lex Cornelia Testamentaria Nummaria, se refería a los testamen
tos falsos, alterados o suprimidos y a la falsificación de monedas,
extendiéndose también, tales falsedades, a la contenida en los
documentos, así como al falso testimonio y el perjurio.
Por su parte el Derecho Germánico, castigó severamente las
falsedades, llegando a imponerse como pena el corte de la mano
que sirvió para cometer el delito. Hasta el siglo XVIII prevalece
la asignación del carácter de delitos de lesa majestad a los que
nos ocupan, particularmente a la falsificación de moneda3. Ac
tualmente, predomina a nivel de legislaciones, la tendencia que
se origina con el Código Francés, a reunir en una sola categoría
LEGALES EDICIONES
los delitos de falsedad, lo cual supone ya un cierto método aco
gido tanto legislativa, como doctrinalmente. .
Precisamente, nuestra legislación, no es ajena a esta última
tendencia, pues el legislador peruano, ha optado por reunir en
un solo libro, a una diversidad de conductas delictivas, bajo el
1 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto; D e lito s C o n t r a la F e P ú b lic a , Bogotá, 1936, p, 7.

2 FONTÁN BALESTRA, Carios; D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, Buenos Aires, 1969, p. 947.
2191
James Reáteguí Sánchez
encabezamiento de “delitos contra la fe pública”, lo que constitu

ye, a nuestro parecer, un acierto, puesto que permite un estudio
más íntegro del mismo, al margen de la discusión existente en
cuanto al bien jurídico protegido, el cual será merecedor de un
análisis minucioso en líneas posteriores.
II. EL BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS CONTRA LA FE

PÚBLICA
i
Es necesario establecer de antemano que, pese a la rotula
ción de fe pública impuesta en el Código Penal vigente y que
gobierna a todas figuras delictivas contenidas en la misma, esta
no condiciona a tomar por cierta dicha premisa en lo referente
al bien jurídico protegido, pues, una precisión respecto a este,
importa una delimitación material que permita una mejor con
sistencia de los distintos tipos contenidos en este libro.
La tarea dogmática si bien se desarrolla y extiende a partir de
los contenidos fijos o abiertos señalados por la ley no puede to
mar como único punto de referencia a sus títulos y rotulaciones,
más aun cuando muchas veces lo único que se busca con ella ya
sea por razones de tradición o de una técnica legislativa, es que
de la manera más amplia posible logren recoger el sentido de la
sección o del grupo de delitos a los que se refiere3.
Pues bien, precisar cuál es el bien jurídico en los delitos con
tra la fe pública, ha generado en la doctrina, sobre todo extran
jera, una serie de opiniones al respecto, las cuales van desde la
propia fe pública, el valor probatorio, la seguridad del tráfico e
incluso el carácter pluriofensivo del bien jurídico protegido.
Comentando el delito de falsedades documentales, Bustos
LEGALES EDICIONES
Ramírez, establece que el problema de la falta de la verdad en

el documento no es lo que interesa, ya que lo único que preten
de proteger el Derecho Penal es lo funcional del documento, su
capacidad de rendimiento para las relaciones sociales4. Efectiva-
CASTILLO ALVA, José Luis; L a F a ls e d a d D o c u m e n t a l, Lima, 200, p. 15.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, Barcelona, 1991,
p. 337.
2192
mente, queda así descartado, que lo que se pretende proteger en

los delitos contra la fe pública, sea un bien jurídico moral o ético,
donde lo imperante sea el factor de la veracidad, pues opinar en
favor de tal tesis, implicaría olvidar la distinción que existe entre
los criterios morales y jurídicos, siendo relevantes para el Dere
cho Penal, solo estos últimos.
Una de las primeras tesis, concibe el bien jurídico protegido
a la Fe Pública, como consecuencia de este deber a la verdad que
hemos esbozado. Esta se traduce en la confianza que tiene la so
ciedad frente a algunos actos externos, signos y formas, a las que
el Estado atribuye valor jurídico.
Uno de los partidarios de esta teoría es Maggiore, quien in
dica que ni las monedas, ni los timbres, ni los sellos, ni los do
cumentos públicos y privados, tendrían ningún valor, si desapa
reciera la confianza que toda la comunidad civil tiene en ellos5.
No tardaron en surgir las críticas a esta primera concepción,
así por ejemplo, se aludía a su falta de precisión, lo que la con
vertía en un objeto de protección demasiado vago e impreciso,
por lo que sin duda alguna lleva a una difícil delimitación del
injusto típico. Por ello como indica, García Cantizano, citando
a Malinverni, admitir como bien jurídico a la fe pública, interés
solo predicable de una cierta clase de documentos, ~es reducir
la falsedad documental a la protección de un formalismo escri
turario, que no es, por otro lado, uno de los supuestos más fre
cuentes en la praxis delictiva6.
Sin embargo la necesidad que suele imponer la teoría de los
bienes jurídicos, de proceder a una mejor concretización de los
mismos, dio paso a la invocación de una nueva tesis, que conce
bía como bien jurídico, ya no a la confianza de la sociedad sobre
LEGALES EDICIONES
los instrumentos con valor jurídico o fe pública, sino a la seguri
dad y fiabilidad del tráfico jurídico.
Dicho bien jurídico es definido como el conjunto de condi
ciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus
5 MAGGIORE, Giuseppe; D e r e c h o P e n a l, P a r t e E s p e c ia l, Vol. III, Bogotá, 1985, p. 507.

6 MALINVERNI, citado por GARCÍA CANTIZANO, Carmen; F a ls e d a d e s D o c u m e n t a le s (e n e l
C ó d ig o P e n a l d e 1 9 9 5 ), Valencia, 1997, p. 30.
2193
relaciones de derecho o como la certeza, firmeza o consistencia,

en que se desenvuelve el conjunto de relaciones jurídicas como
consecuencia de la corrección y la autenticidad de los actos que
las crean, modifican o extinguen. En este sentido, la seguridad
en el tráfico no solo comprende a los documentos, como medios
de prueba, sino que también garantiza, por ejemplo, la veraci
dad de las declaraciones como en el caso de la llamada falsedad
ideológica7.
Pese a que esta tesis, es la 'que mayoritariamente se acepta, no
debemos dejar de mencionar que, al parecer dicha teoría cons
tituye una fase superior o más avanzada que la anterior. La fe
pública, en todo caso, lo único que podría buscar es facilitar y
tornar más viable el tráfico jurídico8.
Concebir al tráfico jurídico como bien jurídico protegido,
permitiría, por lo menos, parcialmente, aplicar criterios de ín
dole teleológico para la interpretación de los diversos tipos pe
nales, debido al carácter más específico con el que contaba.
No obstante ello, las críticas a esta tesis fueron surgiendo,
alegándose por ejemplo, que no se suele precisar si dicho bien
jurídico debe ser entendido como un concepto normativo o de
pende, generalmente, de la sensación de seguridad que tenga la
propia sociedad o de la gravedad que pueda revestir el hecho
delictuoso, situación tan importante para esta clase de delitos.
Por la vaguedad y amplitud en la formulación del bien jurí
dico seguridad en el tráfico resulta muy difícil establecer cuando
se ha vulnerado o no el bien jurídico. Los documentos tendrían
que jerarquizarse según su importancia o trascendencia para el
tráfico, con la observación que mientras menos relevantes sea un
LEGALES EDICIONES
documento las posibilidades de afectar la seguridad en el tráfico

disminuyen ostensiblemente9.
Generalmente, los autores que defienden la seguridad del
tráfico como bien jurídico, son incapaces de fundamentar por sí
7 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it., p. 33,

8 CASTILLO ALVA, José Luis; Ob. C it, p. 34.
9 CASTILLO ALVA, José Luis; O b. C it , p, 43.
2194
sola tal interpretación, por ello se ven obligados a recurrir a las

distintas funciones o características del documento, a modo de
complemento de su argumentación10.
Pues bien, frente a estas tradicionales concepciones, sobre el
bien jurídicamente tutelado en los delitos contra la fe pública,
donde se tiene como instrumento a un documento, se ha desa
rrollado, por cierto sector de la doctrina penal Alemana y Es
pañola, la tesis que concibe como bien jurídico protegido a la
funcionalidad del documento, es decir, que para esta teoría, solo
habrá delito, cuando se atente contra una de las funciones que
posee dicho instrumento, ya sea, de perpetuación, garantía y de
prueba; funciones que serán detalladas más adelante, al referir
nos a este instrumento, como es el documento.
El delito de falsedad material protege la fe pública, concreta
mente la veracidad de los documentos públicos y privados den
tro del tráfico jurídico, en la medida en que una garantía del
Estado de Derecho es la seguridad jurídica, la que se manifiesta
en la transparencia y confiabílidad del contenido de los docu
mentos. Así entendida, la relación estrecha entre la fe pública y
las bases del sistema jurídico en un Estado de Derecho, determi
na que el delito de falsificación sea de carácter común, es decir
que puede ser realizado por cualquier persona, en el sentido de
que todos estamos obligados a velar y garantizar la veracidad
documental
En definitiva, la falsedad no es sino una relación, una rela
ción de contradicción entre dos términos que han debido estar
de acuerdo y que, en cambio, se encuentran en desacuerdo. No
puede concebirse la falsedad sino en esa relación, y puesto que
LEGALES EDICIONES
toda relación nunca es una cosa materialmente existente y no
puede existir sino en esa relación, es una intuición de la mente, y
por ello, toda relación es siempre una idea. La falsedad conside
rada desde el punto de vista filosófico en si misma, tiene siempre
una existencia puramente ideológica, aun cuando pueda mani
festarse y conocerse por signos materiales.
10 GARCÍA CANTIZANO, Carmen. O b . C ¡t., p. 35.
2195
III. EL INSTRUMENTO “DOCUMENTO” EN LOS DELITOS

CONTRA LA FE PÚBLICA
Quizá por la frecuencia con la que se presentan, como por
la variedad de sus modalidades, es posible calificar a los delitos
de falsedad documental, como los de mayor interés, dentro del
grupo de figuras incardinadas en los delitos contra la fe pública.
Así, los delitos de falsedad documental, tienen como obje
to material, al documento. Pero a nuestra legislación, solo le ha
bastado mencionarlos, sin dar una definición al respecto, cons
tituyéndose así en un elemento normativo en la construcción
típica que presenta. Por consiguiente, es tarea de la doctrina, y
este es el objetivo en este acápite, de delimitar el contenido y
alcance que dicho instrumento presenta, así como las funciones
que cumple en las relaciones jurídicas dentro de la sociedad.
En otras palabras, en atención al objeto sobre el que recae,
lo material afectaría a la autoría o genuictad del documento y lo
ideológico a su veracidad. Por el momento en que se realiza, lo
ideológico necesariamente ha de serlo en el momento de la re
dacción del documento, mientras que la otra -lo material- pue
de serlo después.
Debemos mencionar que no debe quedar duda que los tí
tulos y valores son de carácter público, no en virtud a que efec
tivamente se traten de documentos públicos, porque según la
definición del Código Procesal Civil, los títulos valores no son
documento público, sino que jurídico-penalmente son equipa
rados a documentos públicos, según dispone el Código Penal
(artículo 433) el testamento ológrafo y cerrado, los títulos valo
res y los títulos de crédito trasmisibles por endoso o al portador.
LEGALES EDICIONES
1. CONCEPTO DE DOCUMENTO
La definición de documento, en tanto objeto de la acción de
ciertos delitos y en especial el de falsedad documental, era nece
saria, dado que la jurisprudencia había realizado una importan
te extensión de este concepto11.
11 BACIGALUPO, Enrique; D e lito d e F a ls e d a d D o c u m e n t a l Buenos Aires, 2002, p. 21.
2196
En efecto, anteriormente, la doctrina sostenía que la forma

escrita, daba consistencia a la manifestación de voluntad im
pregnada sobre un objeto, pues aquellos que no presentaban tal
formalidad, no podían ser comprendidos dentro de la calidad de
documentos. Es así que, la aparición de nuevos soportes docu
mentales, da lugar a tener que desligarse de esta clásica concep
ción, pues cobraba mayor importancia, en el contenido de un
documento, era la corporización de una declaración de pensa
miento de una persona, que la forma escrituraria para realizarla.
Esta declaración corporizada del pensamiento de una perso
na solo será un documento si permite probar una relación jurí
dica y conocer a su emisor. Por lo tanto, un documento es una
declaración corporizada del pensamiento de una persona, desti
nada y apropiada para probar una relación jurídica, que permite
conocer al que la emite11.
El objeto material del delito es el “documento”. Se entien
de por documento toda declaración materializada, procedente
de una persona que figura como su autor, cuyo contenido tie
ne eficacia probatoria en el ámbito del tráfico jurídico. El objeto
material del delito es el documento. Se entiende por documento
toda declaración materializada, procedente de una persona que
figura como su autor, cuyo contenido tiene eficacia probatoria
en el ámbito del tráfico jurídico.
Según el artículo 233 del Código Procesal Civil define al do
cumento en los siguientes términos: “Es todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho”. Si hay una copia (simple) donde
consta una declaración de su titular, también es cierto que no
se puede considerar -dicha copia por más .certificada que esté-
LEGALES EDICIONES
como un verdadero documento a efectos de ser objeto de una
pericia grafotécnica. Por tanto, una copia simple no puede ser
tenida en cuenta a efectos de ser un objeto material idóneo del
presente delito, y como sabemos, el objeto material del delito
pertenece al elemento típico-objetivo de cualquier delito de la
Parte Especial o Leyes complementarias. Así, por ejemplo, como12
12 BACIGALUPO, Enrique; O b. O t., p, 22.
2197
se habla del cadáver, como objeto material del delito de homi

cidio, o la cosa mueble como objeto material del delito de robo/
hurto, en igual sentido se debe hablar de documento en el delito
de falsedad documental.
El documento es un objeto que se independiza de su autor y
cobra plena autonomía dentro del tráfico documental en su re
lación con todos, y que debe representar o declarar algo distinto
de sí mismo, para la sociedad en la cual se coloca. Tal definición
da el ilustre autor colombiano Jairo: “...documento es toda cosa
capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestación
de pensamiento y la representación de otro hecho, en el amplio
sentido del vocablo, debe emanar o surgir del objeto y no de la
mente del intérprete” 13.
De la definición planteada se puede deducir que los elemen
tos básicos de todo documento son:
(i) la mención del autor, circunstancia que conecta directamen
te con la autenticidad del documento (documento auténtico
es aquel que procede de la persona que figura en él como su
autor).
(ii) la forma.
(iii) contenido que, según se deduce de lo dispuesto por el artí
culo 427 CP, consistiría en la constitución de un derecho u
obligación o simplemente en cualquier hecho para el cual
el documento este destinado a probar (en relación con esto
se habla de la veracidad del documento, de tal forma quedo
cumento verdadero o verídico sería aquel cuyo contenido
coincide con el objeto cierto para cuya constatación el docu
mentó ha sido realizado)14.
LEGALES EDICIONES
En todo caso, tal y como afirma Castillo Alva, el documen

to, tal como lo entiende la mejor doctrina actualmente, puede
ser definido como la materialización de corporización de una
13 JAIRO PARRA; M a n u a l d e d e re c h o p ro b a to rio , 12 ED., Bogotá, Librería del Profesional,

2002, p. 443.
14 Vid. BRAMONT - ARIAS TORRES, Luís Alberto; GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen;
O b . C i t , p. 625.
2198
declaración de conocimiento o de voluntad que permite el re

conocimiento de su autor y que a la vez tiene aptitud para la
prueba de una relación jurídica o de un hecho relevante para el
ordenamiento jurídico1516
.
2. FUNCIONES DEL DOCUMENTO

Líneas arriba, hemos mencionado las tres funciones que tie
ne el documento y sobre las cuales se basa el bien jurídico pro
tegido, 'ellas son:
2.1. L a fundón de perpetuación
Consistente en fijar sobre un soporte determinado la decla
ración de pensamiento que, por regla implicaría el reconoci
miento de determinados hechos relevantes dentro de una rela
ción jurídica115. Pero, ¿cuáles son los requisitos que debe cum
plir dicho soporte material para ser considerado como objeto
apto para incorporar un determinado contenido documental?
Pues bien a decir de García Cantizano, son los siguientes: “El
primero y más evidente de estos requisitos es la unión, con
cierta vocación de permanencia, de declaración de una cosa,
independientemente de la naturaleza concreta que esta pueda
tener... Por otro lado, la relación que se establece entre el obje
to y la declaración debe perdurar en el tiempo; esta duración
será posible siempre que aquel sea lo suficientemente idóneo
como para facilitar una cierta consistencia de la manifestación
documental... Por último, la simple fijación de una manifesta
ción sobre una cosa no es suficiente para agotar las exigencias
que impone la función de perpetuación del documento. Ade
más, es preciso que el contenido de dicha expresión sea objeto
LEGALES EDICIONES
de apreciación por parte, al menos, de su destinatario, y que la
captación de la declaración se produzca de una forma directa,
sin que sea necesario el empleo de otros medios adicionales que
ayuden a descifrar su contenido” 17.
15 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it., p. 55'.

16 BACIGALUPO, Enrique; O b . Cit. p. 22.
17 GARCIA CANTIZANO, Carmen; O b . C it. p. 64.
2199
Sin embargo no debemos olvidar, que como característica

esencial, del documento se requiere de la existencia de una decla
ración del pensamiento, la cual puede ser expresa o concluyente.
La necesidad de dichos requisitos, permite deducir, que que
dan fuera de la calidad de documentos, por ejemplo, los docu
mentos en blanco, los proyectos de documentos, entre otras, por
faltar en ellas una manifestación externa u objetiva del pensa
miento, así como también las evidencias simples o los objetos de
reconocimiento visual. '
Tal como viene sosteniéndose en la actualidad en el derecho
comparado la noción de documento va más allá de lo fijado en
un escrito o en un papel, debiéndose incorporar otras nuevas
modalidades como los documentos en soportes informáticos
(diskets, discos duros, etc), las grabaciones de video o cine, las
cintas magnetofónicas, la fotografías y otros adelantos técnicos
que tienen en común el poder materializar o fijar una determi
nada declaración de voluntad o de conocimiento proveniente de
un sujeto de derecho1819
.
2.2. La función de garantía
Esta permite identificar al autor de la declaración, puesto que
el concepto de autor de documento está íntimamente relaciona
do con el de autenticidad. Por lo tanto, ya desde la definición de
documento, la idea del autor se constituye en un elemento in
dispensable de su definición, junto con el elemento material -la
declaración- y el elemento formal -su materialización durade
ra -13. Por ello, aquel soporte material que contenga una determi
nada declaración de voluntad, pero que no cuente con un autor
LEGALES EDICIONES
reconocible, no tendrá la calidad de documento.

Uno de los mecanismos más usuales para la individualiza
ción y atribución de un contenido documental a su autor, lo
constituye la firma, como el medio más eficaz y directo para ello,
la cual, generalmente, puede apreciarse en los documentos es-
18 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it., p. 66.

19 GARCÍA CANTIZANO, Carmen; O b . C it., p. 75.
2200
critos. Sin embargo, dada su importancia, no podemos dejar de

mencionar algunos problemas que puedan presentarse en rela
ción a la firma. El primer supuesto, es el que se presenta con el
llamado “falso consentido”. Tal supuesto tiene lugar cuando se
procede a la firma con el nombre de otro de una declaración do
cumental que va a sufrir efectos en el ámbito del sujeto con cuyo
nombre se firma20, tal es el caso del abogado que firma el escrito
de constitución en parte civil de su patrocinado. Aquí si bien, se
ha cométido, desde un punto de vista formal, una falsificación
documental, su valoración material impide tener que recurrir a
una medida tan drástica como el Derecho Penal.
A decir de García Cantizano, este problema debe trasladarse
del ámbito penal al del Derecho Civil, o Administrativo en su
caso, únicos sectores del ordenamiento donde debe dilucidarse
si este tipo de contratos es lícito o no, es decir, si cabe la cesión
de la propia firma21.
Otro de los supuestos lo constituye la falsificación de la pro
pia firma, es decir, firmar un documento, de manera distinta a
la que usualmente se hace. Pues bien, aquí es necesario tomar
en cuenta el objetivo que se propuso el autor al alterar la forma
habitual en la que firmaba, pues de comprobarse ella.se estaría
utilizando un medio engañoso, lo que podría dar lugar a un caso
de Estafa.
Planteado así el reconocimiento del autor del documento, se
suscita el problema respecto a los criterios para su determina
ción, sobre todo en aquellos casos en los que la intervención de
varios sujetos, torna compleja la procedencia de la declaración.
En un intento de superar tales dificultades, se han sostenido g
tres tesis importantes, tales son: ~
2.2,1. La tesis de ¡a confección material del documento EDICIONES
Según esta teoría, autor del documento es aquella persona

que ha procedido a su ejecución material. Así, la secretaria
20 GARCÍA CANTIZANO, Carmen; O b. C it., p: 79.

21 Véase GARCÍA CANTIZANO, Carmen; Ob. Cit., p. 79.
2201
James Reátegüi Sánchez
que se dedica a copiar ios escritos dictados por su jefe22. Esta

tesis que tiene un marcado acento naturalista, dado que exige
la intervención directa e inmediata del autor en la redacción
del documento, impide estimar como autor de la declaración
a quien no ha intervenido físicamente en la elaboración del
documento23. Por ello, admitir esta teoría como válida, im
plica reconocer el excesivo formalismo que dicha tesis plan
tea, además quedaría poco margen de averiguación respecto
a otros posibles autores dé la declaración.
2.2.2, La tesis espiritualista o de la procedencia mental de la
declaración documental
Propugna que lo significativo aquí, para la determinación del
autor, es la procedencia mental o espiritual de la declaración
que lo constituye. Este criterio permite afirmar la calidad de
documento auténtico en el caso que una persona con autori
zación o consentimiento del titular firme a nombre de éste...
así mismo, permite de manera elemental considerar autor a
quien no interviene ni directa ni indirectamente, en el sen
tido físico, en la elaboración del documento24. Sin embargo,
el convencimiento que pueda producir esta tesis, no es del
todo absoluta, pues, lo que realmente interesa es determinar
cuándo puede ser atribuida normativamente una persona,
una declaración; y no tener que recurrir a criterios de corte
artificial, como lo es el de la espiritualidad.
2.2.3• La tesis de la imputación jurídica de la declaración do
cumental
Aquí autor sería aquel de quien jurídicamente proceden te
nor y firma del documento. Para la teoría de la imputación
LEGALES EDICIONES
de los derechos civiles, autor sería aquel de quien jurídica

mente, proceden tenor y firma del documento, es decir, al
amparo de esta nueva interpretación, autor es aquella per
sona a quien se le debe imputar la declaración legalmente;
22 GARCÍA CANTÍZANO, Carmen; O b . C it., p. 83.

23 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it. p„ 73.
24 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it. p., 74.
2202
es por eso que la imputación dejaría de ser mental para con

vertirse en jurídica, ya sea civil o de derecho público*5. En
la medida en que la declaración de voluntad satisface todos
los requisitos de naturaleza personal, tendentes a asignar sus
consecuencias a una persona, podrá predicarse la autentici
dad del documento, con lo que los ataques contra el mismo
serían configurables como falsedad en documento; mientras
que, si esa imputación se rompiera por incumplimiento de
loá requisitos legales, la autenticidad no surgiría, por lo que
habría que afirmar la existencia de un delito de falsedad, si
por tal se entiende la realización de un documento no autén
tico*6.
2.3. La fundón probatoria
La cual alude a la relevancia que ha de poseer la declara
ción documental para el tráfico jurídico en la medida que debe
aparecer como el medio idóneo y más adecuado para la acredi
tación de las manifestaciones humanas de voluntad o de cono
cimiento2526
27. El documento no prueba, en principio, la veracidad
del contenido de la declaración de pensamiento, salvo cuando la
ley así lo determina...; dicho rotundamente: una declaración no
se convierte en veraz por ser documentada. La documentación
fija la declaración, pero no convierte las mentiras en verdades.
El documento solo prueba que la declaración se ha hecho28. Lo
relevante aquí, es establecer cuándo se puede considerar a un
documento con relevancia jurídica o con aptitud probatoria.
La aptitud de prueba del documento debe contemplarse en
fundón al tráfico jurídico y a la posibilidad de ingresar en él, ya
LEGALES EDICIONES
sea para acreditar un hecho aislado o para crear y modificar una
determinada relación jurídica29. La aptitud probatoria o relevan
cia jurídica que pueda tener un documento, estará en función
25 GARCÍA CANTIZANO, Carmen; O b . C it., p. 85.

26 GARCÍA CANTIZANO, Carmen; O b . C it., p. 85
28 BACIGALUPO, Enrique; O b. C it, p. 23.
29 Con un desarrollo más extenso, CASTILLO ALVA, José Luís; O b. C it., p. 103.
2203
a la idoneidad que tenga el mismo, para ingresar en el tráfico

jurídico y con ello acreditar el contenido de la declaración que
pretende expresar.
Por ello, apelamos a las palabras de Castillo Alva, cuando
afirma que la aptitud probatoria puede obtenerse recurriendo a
un punto dé vista abstracto y a un punto de vista concreto. En el
primer caso estamos frente a un documento con aptitud proba
toria cuando este de manera hipotética puede servir para acredi
tar un determinado hecho, con‘independencia de si puede gozar
o no de esta característica en el plano concreto... Por su parte,
la aptitud probatoria en sentido concreto requiere que el docu
mento tenga alguna relevancia en el tráfico mercantil o jurídico
creando o modificando una relación jurídica o acreditando un
hecho, sin reparar si goza de una aptitud probatoria abstracta30.
En resumen, se tiene que la expresión “que pueda servir de
prueba” limita el objeto material de los tipos de falsedad a esos
específicos documentos con aptitud probatoria, que lo son to
dos, tanto públicos como privados en cuanto reúnan objetiva
mente en si las tres funciones (perpetuación, garantía, medio de
prueba) y aparezcan en el tráfico -no en el dominio personal
del autor-. Esa es su condición, de estar en el tráfico, que es el
momento de falsedad documental - no antes ni después-, y por
tanto no es necesario esperar a que se produzca el engaño par
ticular (eficacia probatoria), o que el documento adquiera una
determinada condición formal que simplemente reafirme lo que
ya es el documento en su materialidad.
2.4. Documentos públicos y privados
El tratamiento penal que el legislador ha dispensado al do
LEGALES EDICIONES
cumento, se ha basado principalmente en la naturaleza que este

presente, ya se trate de un documento público o de un docu
mento privado, de allí que se imponga a la falsificación del pri
mero una mayor sanción que a la falsificación del segundo; y así
lo demuestra el Artículo 427 del Código Penal vigente31.
30 CASTILLO ALVA, José Luis; Ob, C ít , p. 104.

31 La importancia en ia determinación si se trata de un documento público o privado no
solo es en relación a la diferencia de pena, sino en relación a los intereses desde el punto
2204
Documento público, es el otorgado por funcionario públi

co en el ejercicio de su cargo o con su intervención32 o en todo
caso, aquel que ha sido confeccionado con la intervención de un
funcionario público, cumpliendo los requisitos legales del caso.
La condición de documento público no depende de la finalidad
ni del destino que tiene el documento o de los efectos sociales
del mismo, sino de su origen y de su intrínseca naturaleza. La
relevancia pública de un documento no la confiere ni la inten
cionalidad del agente, ya que puede tratarse de un particular, ni
la importancia objetiva que reviste la declaración documental
para la vida del Estado33.
Sin embargo, el rasgo más característico que presenta el do
cumento público, es la intervención de un funcionario público
en la confección del mismo. Ante ello, sería erróneo establecer
que en todo acto en el que interviene un funcionario público,
ya sea firmando o rubricando el mismo, pueda ser considerado
como documento público. Quizá, esto es producto de una falta
de regulación legal, de especificar qué documentos tiene el ca
rácter de públicos y otorgar a la vez mayor seguridad jurídica
en las diversas relaciones sociales, en las que dicho instrumento
interviene34.
de vista del derecho de defensa. Así, se planteó la nulidad del auto apertorío de ínstruc-
ción para juzgar a Margarita Toledo debido a la vulneración de su derecho de defensa por
la difusa limitación de los tipos penales involucrados (expediente N.® 3390-2005-PHC/
TC); un caso parecido se ha ventilado en el Tribuna! Constitucional en su sentencia de
06.Agost.05, Exp. N.® 3396-20GS-PHC-TC, en el caso "Ja cin ta M a r g a r it a T o le d o M a n r i
q u e " . En e! considerando trece de ta aludida sentencia se dice lo siguiente: "Se aprecia de
ello que la norma penal material para dicho tipo penal prevé dos modalidades delictivas
y, consecuentemente, dos penalidades distintas. En el caso de autos, el juez penal cuan
LEGALES EDICIONES
do instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitien
do pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido
la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación dedocumentos que se imputa
a ia favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a
la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se
le restringe ia posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una
modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas
que acrediten la inocencia que aduce"
32 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto, Ob. C it, p. 87.
34 CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. C it, p. 131.
2205
James reátegui Sánchez
Constituye un grueso error pretender determinar la calidad

de documento público por el contenido del mismo, pues tam
bién un instrumento público puede tratar sobre relaciones ju
rídicas privadas, tal como sucede con el ejemplo paradigmático
de la escritura pública. Tampoco es necesario que el documento
público sea oponible erga omnes, aunque muchos documentos
públicos tengan dicha calidad* pues con ello generalmente se
comprendería a los documentos públicos de carácter civil, pero
no se abrazaría a algunos de los documentos públicos de carác
ter legislativo, administrativo o judicial.35
Además de lo dicho, no debemos olvidar lo establecido por
el artículo 433, en la que se hace una equiparación de ciertos
documentos, a los que se les otorga el carácter de públicos, tales
como: el testamento ológrafo y cerrado, los títulos valores y los
títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador.
Documento Privado, son aquellos elaborados por particu
lares, pues podría decirse, que la determinación de la calidad
de documento privado, estará dada en función a que ellos, no
revistan el carácter de público, con la salvedad de la aptitud pro
batoria con la que deben contar. Así el reconocimiento de una
obligación, una denuncia de parte por la comisión de un delito;
constituirían un claro ejemplo de documentos privados.
Por otro lado, las legalizaciones o certificaciones de un docu
mento privado (o la simple intervención otorgando la fe pública
de un funcionario del Estado) no convierte a este instrumento
en documento público, tal como lo dispone el artículo 23ó del
Código Procesal Civil. Por ello, una carta notarial debe consi
derarse una especie de documento privado, a pesar de la inter
LEGALES EDICIONES
vención de un notario público. Sin embargo, las certificaciones o

actas en las que participa un notario como funcionario público,
verificando un determinado hecho o acto, sí deben ser consi
deradas como documentos públicos36. Finalmente, uno de los
documentos tomados en cuenta, sobre todo por la jurispruden-
35 CASTILLO ALVA, José Luis; O b. C i t p. 131.

36 CASTILLO ALVA, José Luis; O b. C it p. 137.
2206
cia extranjera, es el relativo al llamado documento mercantil, el

mismo que para efectos penales son aquellos que se ajustan a
las prescripciones del Derecho Mercantil; así por ejemplo: los
balances de las sociedades anónimas, las libretas de las cajas de
ahorro, entre otras.
IV. LA .DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE FALSEDAD

MATERIAL Y FALSEDAD IDEOLÓGICA
En éste aportado describiremos sucintamente algunas dife
rencias existentes entre el delito de falsedad material y delito de
falsedad ideológica. Así, en la falsedad material, en cuanto for
ma de ejecución de la falsedad esta atenta específicamente con
tra el carácter genuino del documento, mientras que la falsedad
ideológica supone una lesión de la naturaleza verídica de la de
claración documental17.37
37 BUSTOS RAMIREZ, Juan; O b . C it. p. 338. Por su parte: LAJE ANAYA; C o m e n t a r io s a l C ó

d ig o P e n a l ,
vol. V, p. 2S4 señala que: "la falsedad Ideológica es una falsedad que se
refiere a la verdad del documento y no a su autenticidad. En la falsificación material era
la autenticidad la que, si nos conducía a la mentira, nos abría ei camino del tipo, el que
se cortaba cuando conducía a la verdad objetiva, como vimos; en la ideológica, es la au
tenticidad misma al que nos tiene que conducir a la mentira para que podamos pensar
el tipo. Consecuencia ineludible de esto es que esa falsedad solo es concebible cunado
e! falsario tiene la obligación de decir la verdad; cuando jurídicamente ella sea inexigible
estaremos fuera de la punibílidad del artículo 293; la falsedad ideológica presupone en
el agente la obligación jurídica de decir la verdad sobre la existencia histórica de un acto
o hecho y sus modalidades circunstanciales, en cuanto sean ellas productoras de efectos
previstos por el derecho". Respecto al uso de firma falsario, SCNETTINO, Jorge: D e lito s
d e fa ls ific a c ió n , Edic. jurídicas, Buenos Aires, 1998, p. 161, dice: "Sostenemos que el
parentesco de tiplcidad entre ¡a falsedad material y la ideológica es más cercano, de las
que puede en sí parecer. Es verdad que la jurisprudencia deslinda claramente, de lo que
LEGALES EDICIONES
significa una modificación m a te r ia l, g r á f ic a de lo que es una desfiguración conceptual,
de contenido que se hito al elaborarlo. Pero también es cierto que, atribuir a uno ío que
piensa o t r o , lo que sostiene o propone, o se obliga, diferente a quien firma p o r f a ls if ic a
ció n es, en cierto modo, falsear ideológicamente lo que el firmante y víctima no pensó
(no ideologizó). En cambio, adulterar materialmente alguna parte del documento, que
no ataque a los aspectos ideológicos pero si falsee otros extremos materiales, por algún
fin prejuicioso, eso si es falsedad material exclusiva. De todos modos es una posición que
nosotros sostenemos aquí y que no tiene relevancia jurisprudencial hasta el momento.
Pero advertimos; la firma no puede (o no debiera) equipararse a una falsedad material,
por el solo hecho que revistiera exterlorización falsaria. Porque ia firma, por definición es
la importancia del derecho privado es más importante que otros aspectos también ma-
2207
teriales dei instrumento falsificado presuntamente La firma es ¡as v a lid e z de lo ideológico

que se expresa, y en ese sentido es en verdad insustituible (aun desde el punto de vista
de la falsificación) es insustituible en tal sentido. Por lo tanto deberá estar sancionada
con mayor rigor que otras falsificaciones materiales dei mismo cuerpo. Y una de esas po
sibilidades materiales del mismo cuerpo. Y una de esas posibilidades, será atribuirle ma
yor contenido ideológico que material por ser quien autentique (exctuyentemente) un
pensamiento escritura!. En esta misma línea: PAREDES INFANZÓN, Jeiio; D e lito s c o n t r a la
f e p ú b lic a , Urna, p. 147, apunta que: "SI la falsedad material ataca los signos de autenti
cidad, variando el tenor del documento verdadero o atribuyendo un tenor a quien no lo
ha otorgado. La falsedad ideológica que algunos llaman histórica recae exclusivamente
sobre el contenido de representación del documento sin que se modifiquen ni imiten
para nada los signos de autenticidad. En si tenemos un documento cuya forma es verda
dera, como lo son también sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre
hechos a cuya prueba está destinado". A nivel de jurisprudencia comparada podemos
citar la STS 1366/97 en el siguiente supuesto: se trata de un receptor que exigía a los
que le proveían de efectos sustraídos facturas en los que ios otros dos procesados hacían
constar el origen "legitimo" de las mercancías. Para estos fines utilizaron una factura en
blanco proveniente de una ferretería. También aquí se traía de una falsificación material,
pues la ferretería, a la que se le atribuyen las manifestaciones, como tal no las hizo. Por lo
tanto, tampoco aquí existe una declaración mendaz, sino la confesión de un documento
inauténtico, pues en él se atribuye ia declaración de voluntad a quien no la hizo. Como
se ve, en ambos casos, existió mendacidad, pero una cosa es que ia mentira sea ei docu
mento ¡nauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento
a u té n tic o (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; E l d e lito d e F a ls e d a d D o c u m e n t a l, Madrid,
1999, pp. 51). "Habiendo acontecido que se ha consignado sin autorización de ia agra
viada, su nombre y número de colegiatura de químico-farmacéutico en el formulario del
registro unificado, ei hecho típico constituye falsedad ideológica y no falsificación de do
cumentos". <Exp. N.9 1605-98, en: BACA CABRERA, Denyse/ ROJAS VARGAS, Fidel/ NE1RA
HUAMÁN, Marlene; J u r is p r u d e n c ia p e n a l. E je c u t o r i a s d e la S a la P e n a l d e A p e la c i o n e s d e
la C o rte S u p e r io r d e U rn a , 1 9 9 8 , T. 111, Lima, 1999, p. 543).
La resolución de fecha 30 de octubre de 2007, expedida por la Primera Sala Penal con
Reos Libres. Los fundamentos expuestos en la citada resolución son los siguientes:
al encausado no se le imputa haber falsificado materialmente un documento o haberlo
alterado en sus componentes esenciales, sino el hecho de haber insertado una decla
LEGALES EDICIONES
ración falsa en documento verídico -io s títulos valores- a favor de supuestos acreedo
res, con ei propósito de favorecerse económicamente con ia exigibílídad del cobro. Ésta
conducta si bien no encaja en el núcleo básico del delito previsto en el artículo 427 del
Código Penal, pues la manifestación destinada a constatar en un documento algo que
quien la hace es conciente de que no se corresponde ni con ia verdad absoluta ni con su
conocimiento o percepción del hecho, no afecta ia autoría o genuídad del documento
sino solamente su veracidad; en tal sentido, dado que el hecho no es adecuable a alguno
de los verbos rectores del delito de falsedad material, en este extremo no se cumple
con el supuesto de tipicidad objetiva. 4, Se encuentra determinado que ia inserción de
declaraciones falsas en un documento público no es constituyente de falsedad material,
sino de falsedad ideológica, injusto penal contenido en ei artículo 428 del código penal;
2208
Tratado de Derecho Penal - parte Especial
En la falsificación material el autor verifica una acción de

falsificación sobre un objeto preexistente (modificación) o me
diante la fabricación material total del documento (falsedad ex
novo), en una manipulación física por un autor espurio externo
al objeto documental que en lo mismo se afectara objetivamente
en su autenticidad. En tanto que en la falsedad ideológica no
hay manipulación física del documento por un autor externo,
como se dijo atrás, sino que el autor legitimo del documento
afecta su conformación de relación extrínseca (elemento mate
rial fuera del documento) mediante la fijación en el soporte de
una materia, en la omisión de alguna verdad, como supuesto que
deberían estar en la representación o declaración documenta
da. La falsedad material es obra del falsificador -sujeto extraño
al documento-, en tanto que la falsedad ideológica emana del
legítimo autor documental. Precisamente por ello el primero
es documento falsificado en cuanto a su autenticidad objetiva
interna, y el segundo falso en cuanto a su veracidad extrínseca
de relación con un elemento extraño al documento pero que se
considera un supuesto de él38.
por lo que ja generación de perjuicio patrimonial o no con su uso no afecta la ausencia

de tipicidad aludida. No obstante ello no implica que la conducta sea atípica o carezca de
contenido penal, pues et error en la calificación para el procesamiento no tiene mayor
trascendencia para impulsar el amparo de ia excepción de naturaleza de acción. (...) el
A q u o debió prever la errónea calificación (...)".
38 CORREDOR PARDO, Manuel; "La falsedad de los documentos", en: L e c c i o n e s d e D e r e c h o

P en a l. P a r t e E s p e c ia l ,
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 394. Por otro iado,
la Sentencia de la Sala Penal de Lima de fecha 22 de Septiembre del 1998 (Exp. N.s 1605
- 98) considerando quinto, señala que "... de io expuesto, se desprende que los hechos
se encuentran tipificados en el ilícito de falsedad ideológica y no en falsificación de docu
mentos, ambos delitos están comprendidos dentro del mismo título y capítulo, siendo la
LEGALES EDICIONES
pena más benigna para este delito; puesto que no se ha falsificado firma u otro elemento
que haga suponer que la instrumental de fojas ciento setenta sea falsa, io acontecido
es que se ha consignado sin autorización de la agraviadas, su nombre, número de cole
giatura del Colegio Químico Farmacéutico, procediendo a si a la adecuación; y teniendo
presente iá Ejecutoria Suprema el nueve de febrero de mil novecientos setenta y siete,
que señala para calificar el delito es imprescindibie considerar la intención del agente o
agentes, la intención puede inferirse de tas circunstancias que rodean el acto, ios medios
y ei arma empleada, tratándose de delitos comprendidos dentro de una denominación
genérica, el juzgador puede modificar la tipificación hecha en la acusación y en la sen
tencia..." (extraído de D iá lo g o c o n la ju r is p r u d e n c i a , C u a d e r n o s ju r is p r u d e n c i a le s , N.® 52
octubre, 200S, año 5, pp. 44 y 45).
2209
La falsedad ideológica es la única susceptible de ser cometi

da en el momento preciso de la confección del documento. La
falsedad material, por su parte, admite su ejecución tanto a la
vez que se redacta el documento, como en un instante posterior.
Dada la posible coincidencia en el tiempo de la ejecución de la
falsedad material e ideológica, si se tiene en cuenta que pueden
realizarse ambas simultáneamente a la formación del documen
to, el criterio que permitirá en tales casos, distinguir entre ellas
será el que atiende al objeto que es afectado, es decir, si lo que se
lesiona es el carácter genuino o verídico del documento que se
está realizando39.
Fuera de ese momento, la falsedad será siempre material,
al producirse fuera del contexto legal en el que puede actuar el
funcionario. Desde esta perspectiva, sería un falso material la
alteración realizada por el notario de la escritura pública que él
mismo ha extendido, mientras que sería ideológica la falsedad
cuando el notario, en el momento de recibir la declaración de las
partes, refleja en la escritura un contenido distinto al manifesta
do por ellas, con independencia de que el objeto afectado por las
dos formas de falsedad fuera el mismo40.
V. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
i. FALSIFICACIÓN MATERIAL DE DOCUMENTOS

1 .1 . Descripción lega!
“Artículo 4 2 J E l que hace, en todo o en parte, un docu
mento falso o adultera uno verdadero que pueda dar ori
gen a derecho u obligación o servir para probar un hecho,
LEGALES EDICIONES
con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si

de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privati
va de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con
treinta a noventa días multa si se trata de un documento
público, registro público, título auténtico o cualquier otro
39 GARCÍA CANTIZANO; p. 294.

40 GARCÍA CANTIZANO; p. 295,
2210
transmisible por endoso o al portador y con pena privativa

de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y
con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa, si
se trata de un documento privado.
El que hace uso de un documento falso ofalsificado, como si
fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún
perjuicio, será reprimido en su caso con las mismas penas.”
i.2J Nociones generales. La falsedad material como lesión
de la genuidad de! documento
Esta figura delictiva, es conocida también como falsedad
material. La falsedad material, se refiere esencialmente a la au
tenticidad del documento, es decir a la condición de emanado de
su autor, o si se quiere, de quien aparece como tal41. La falsedad
material recae en la escritura misma, y puede consistir en ha
cerla íntegramente, o en agregar o en reemplazar parte de ella.
La pura alteración de la verdad no es apta para configurar una
falsedad material.
La falsedad material atenta contra la función de autenticidad
del documento, significa, atentar contra la función de garantía
del mismo, puesto que se presenta como autor, a quien no coin
cide plenamente con la declaración emitida. El atentado contra
la fundón de autenticidad recae generalmente sobre la imitación
de la firma, rúbrica o de otros signos que dan autenticidad al
documento o consiste también en la imputación de una declara
ción a una persona distinta al autor real sin que se imite directa
mente la firma, suplantando la personalidad42.
La falsedad material supone, en definitiva, una actividad
LEGALES EDICIONES
“creativa” del documento, ya que se hace aparecer como autor de
este a una persona que no ha emitido ninguna declaración do
cumental, o al menos, no en la forma que esta es presentada. Las
formas posibles de ejecución de la falsedad material están rela
cionadas siempre con una intervención directa sobre la materia-
41 FONTÁN BALESTRA, Carlos; O b . C ¡t„ p. 985.

42 CASTILLO ALVA, José Luis; O b. C i t , p. 142.
2 21 1
lidad del documento, bien mediante su creación, bien a través

de su alteración, total o parcial, siempre y cuando supongan la
atribución de la declaración documental a un sujeto distinto del
autor real.43 La modificación de la firma de una letra de cambio,
la alteración de la cantidad en un cheque o la creación de una
falsa factura de entrega de un paquete postal, son supuestos que
afectan directamente a la autenticidad del documento, por cuan
to que en ellos la indicación del autor y su correspondencia con
el contenido manifestado en él ¡es destruida por cualquiera de los
medios indicados, alteración de firma, alteración del contenido,
creación de un documento44.
El hecho de que el legislador penal proteja la veracidad del
documento no significa que castigue como delito de falsedad
toda ausencia de verdad en la declaración documental. El con
creto objeto de protección sería la veracidad jurídica del docu
mento, entendida como la conexión existente entre la realidad
exterior y la que aquel debe de reflejar45.
Esta figura delictiva, de suma importancia, ha sido tratada
en el Código Penal Español vigente, en el artículo 390, el cual
contiene una serie de modalidades en la que puede presentar
se la acción falsaria, basándose en dos aspectos fundamentales:
la autenticidad y los elementos esenciales de la declaración. Por
otro lado, la legislación penal Argentina, contempla en su artí
culo 292, la falsedad material, cuya redacción resulta, en gran
parte, similar a la nuestra.
1.3. Sujeto activo y pasivo ■
El sujeto activo de este delito es cualquier persona que a sa
biendas, hace en todo o en parte un documento falso o adultera
uno verdadero. Nos encontramos ante un delito común en la
medida que el tipo penal no exige que el autor deba presentar
alguna cualidad particular o especial, sino que, por el contrario,
el delito pueda ser cometido por cualquier persona.
43 BUSTOS RAMÍREZ, Juan; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia !, p. 338.

44 GARCÍA; ob. cit, p. 290.
45 Con mayor detalle, véase GARCÍA CANTIZANO, Carmen; O b . C it., p. 95.
2212
tratado de Derecho penal - parte Especial
Acá podemos observar, como en otros delitos, que el bien

jurídico tutelado con la norma no tiene titular específico o per
tenecen al grupo social, puesto que podemos encontrar su bien
jurídico protegido al destacar que este es un delito cuyo agravio
recae en la sociedad.
1.4. Comportamiento típico
Con relación a la acción típica, el tipo describe dos modali
dades: (i) Hacer todo o en parte un documento falso (Falsedad
Propia), y (ii) Adulterar uno verdadero (Falsedad Impropia),
ambas modalidades obedecen a la voluntad del autor por usar
el documento que ha sido objeto de falsificación, como si fuera
verdadero, entendiendo el término "usar” en el sentido de em
plear o utilizar dicho documento.
En este sentido, para realizar un documento falso, se debe
de entender como la creación de un documento que no existía
anteriormente, en donde se hacen constar derechos, obligacio
nes o hechos que no corresponden con el contenido cierto que
el documento debería de constar.
1.4 .1. Hacer en todo o en parte un documento falso
Bajo este supuesto tiene cabida todos aquellos supuestos en
los que rompe la relación que une al autor de la declaración
documental con su contenido, esto es, falta toda conexión
con el sujeto que se responsabiliza de ella ante los demás
partícipes en el tráfico jurídico46. Esta hipótesis, se presenta
generalmente en la primera modalidad descrita por nuestra
norma penal, es decir, “el que hace, en todo o en parte”, pues
to que aquí se crea un documento que no existe, afectando,
LEGALES EDICIONES
principalmente, la función de autenticidad del mismo.
1.4 .1. a. El hacer en todo un documento falso
Esta modalidad implica una ruptura de la relación existen
te entre autor y la declaración, pues basta que se afecte la
función de autenticidad, para que se afirme la falsedad ma-
46 GARCÍA CANTSZANO, Carmen; O b . C it . , p. 116.
2213
terial, no siendo exigible que se afecte también la función

de perpetuación o del contenido de la declaración, supuesto
que encajaría en la modalidad de adulteración. Hacer, quiere
decir, crear, fabricar o confeccionar, en este caso, un docu
mento falso, de manera total o parcial. Pues bien, el crear
un documento falso, afecta, como ya quedó establecido, la
autenticidad del mismo, puesto que no existe coincidencia
entre la declaración y el autor real de la misma.
El hacer un documento falso no debe ser entendido en un
sentido absoluto, como si se refiriera a la invención o crea
ción de una nueva forma de documento dentro del tráfico
jurídico (a manera de innovación), sino ha de ser interpreta
do como de que se crea (o aparenta) una ficticia declaración
de voluntad que posee los respectivos signos de autentifica-
ción por parte del autor de la misma que puede ser tanto una
persona natural o jurídica47,
1.4. i.b. El hacer en forma parcial un documento falso
Esta modalidad supone previamente la existencia de un do
cumento anterior en el tráfico jurídico, el cual debe gozar de
autenticidad, además del agregado, supresión o reemplazo
en el contenido del mismo, alterando por completo su na
turaleza, fundamento suficiente que nos lleva a establecer la
identificación entre el hacer parcial y la adulteración. Bajo el
supuesto de la creación en parte de un documento falso, se
ha generado el problema de su identificación con la segun
da modalidad delictiva, es decir, con la adulteración. Dicha
identificación, a nuestro entender, se basa específicamente
LEGALES EDICIONES
en que la creación parcial de un documento, supone, ya no

un atentado a la función de autenticidad del documento,
sino, por el contrario, implica el atentar directamente la de
claración que consta en el soporte material o el contenido, ya
sea a través de agregar, reemplazar o suprimir datos o mani
festaciones del pensamiento.
47 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it „ p. ISO.
2214
El adulterar un documento verdadero supone la existencia

de un documento anterior o previo, que resulta auténtico y
en el que se fija una determinada manifestación de voluntad
a la cual se la altera o se la modifica atentando así principal
mente contra la función de perpetuación del documento48.
La adulteración, consiste en la alteración de datos o manifes
taciones contenidas en un documento, cuya existencia pre
via es fundamental, pues dicha alteración tiene que recaer
necesariamente sobre un elemento esencial del mismo. D i
cha alteración debe darse a través de adiciones, supresiones
e incluso enmendaduras en dicho contenido.
Al respecto Creus dice al respecto que: “... mientras “hace en
parte "un documento falso el que transforma su tenor, inser
tándole manifestaciones no formuladas que se suman a las
formuladas, lo adultera el que sustituye las formuladas por
otras distintas (v.gr. borrando una palabra y sustituyéndola
o no por otra, eliminando un signo de puntuación, inclu
yéndola o no por otra, eliminando un signo de puntuación,
incluyendo un número en una cifra, sustituyendo la fotografía
en un documento de identidad, etcétera}”49.
1.4.2. Adulterar un documento verdadero ■
La segunda modalidad descrita, hace referencia, ya no a la
creación de un documento, sino más bien, a la adulteración
de un documento verdadero, lo que implica un atentado a la
función de perpetuación del mismo, puesto que con ello se
vulnera la declaración de pensamiento fijada en un soporte
material. Aquí lo que se vulnera, de manera concreta, es el
contenido del documento, es decir, la veracidad entre la rea
LEGALES EDICIONES
lidad exterior al documento y la realidad documental mani
festada por su autor.
La exigencia de la norma, de que la adulteración debe recaer
sobre un documento verdadero, no debe entenderse en el

49 CREUS, Carlos / BUOMPADRE, Jorge Eduardo; F a ls ific a c ió n d e d o c u m e n t o s e n g e n e r a l,
Buenos Aires, 2004, p. 70.
2215
sentido de que la manifestación de voluntad plasmada en el

documento deba coincidir con la realidad, puesto que ello
implicaría proteger ciertos deberes sin ningún tipo de rele
vancia jurídica.
Por el contrario, dicha exigencia, debe ser entendida, par
tiendo de la idea de autenticidad del documento y que este
tenga existencia en la realidad o en el tráfico jurídico.
La autenticidad aparece como el código genético que define
la identidad y rasgo peculiar del documento50.
Establecidos los rasgos característicos de dichas conductas
delictivas, resulta trascendente indicar que, pese a la dife
rencia que mantiene la ley, principalmente, en lo que ata
ñe a la creación parcial con la adulteración, creemos que
dogmáticamente, no existe fundamento alguno para seguir
manteniendo tal diferencia, pues ambas parten de un mismo
punto, es decir, en la vulneración de la función de perpetua
ción del documento por medio de agregados, supresiones o
reemplazos de datos sobre su contenido.
Al parecer, la ya no novedosa falta de técnica legislativa, ha
sido puesta de manifiesto nuevamente en esta figura delicti
va, lo que ha llevado a confusiones, no solo a nivel doctrina
rio, sino también a nivel jurisprudencial. Por lo que, desde
este punto de vista, una modificación de legeferenda, sería
lo más adecuado.
Ahora bien, la esencialidad del documento, estará condicio
nada a que las conductas descritas puedan crear o dar origen
a un derecho o una obligación o sirve para probar un hecho.
LEGALES EDICIONES
La esencialidad de un documento estará condicionada a

que, como prescribe la ley, la declaración documental dé ori
gen, modifique o extinga una relación jurídica. De tal ma
nera, que la falsedad documental, ya sea la creación de un
documento falso, o la adulteración de un documento ver
dadero, para que sea típica deberá recaer en el extremo del
50 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it . , p. 162.
2216
documento en donde se crea, modifica o extingue un acto

jurídico51.
Sin embargo, en una correcta interpretación de esta condi
ción, se puede afirmar que se ha pretendido otorgarle rele
vancia a la función probatoria del documento, la cual re
sultará afectada cuando la alteración del documento afecte
aquello que el documento debe y puede probar, destacando
así la relevancia jurídica e incidente en el tráfico jurídico.
Por consiguiente la esencialidad del documento, no estará en
función a su contenido, sino que depende, principalmente,
dé la trascendencia que pueda revestir para la prueba.
La aceptación de la esencialidad de la falsificación, como
consecuencia de una interpretación teleológica del delito de
falsedad documental, trae consigo de manera inmediata la
exclusión de los comportamientos que siendo formalmente
acciones de falsificación, como el crear un documento falso
(la llamada simulación) o el adulterar uno verdadero, care
cen de riesgo suficiente para afectar o vulnerar las funciones
del documento que constituyen el contenido del bien jurídi
co protegido5*.
Un documento es auténtico cuando las manifestaciones con
tenidas en el soporte material pertenecen al sujeto que las
emite y cuyo nombre, firma, rúbrica u otro signo identifi-
catorio está consignado. La autenticidad no depende, ni se
encuentra condicionada a si lo que se dice es verdad, toda
vez que lo que se protege aquí no es la confianza en el con
tenido, sino la confianza en la atribución o pertenencia de
la declaración53. Auténticos, son los documentos en que las
LEGALES EDICIONES
manifestaciones contenidas en él pertenecen al sujeto que la
emite. La autenticidad no depende de si lo expresado es ver
dad o no; lo que se protege es la confianza en la imputación
de la declaración, no la confianza en el contenido.54
51 CASTILLO ALVA, José Luis; O b. C it., p. 169.

52 CASTILLO ALVA, José Luis; O b. C it., p. 172,
53 CASTILLO ALVA, José Luis; O b. C it , p. 143.
54 BACiGALUPO, Enrique; O b. C it , p. 35.
2217
1.5. El resultado típico

En este punto, el tipo penal de falsificación de documentos
(artículo 427 CP), parte pertinente, prescribe lo siguiente: “El
que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno
verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir
para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento,
será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio,..”.
En el segundo párrafo del artículo también se exige lo siguien
te: “El que hace uso de un documento falso o falsificado, como
si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún
perjuicio...”. Asimismo, en el delito de falsedad ideológica, ar
tículo 428 CP, prescribe lo siguiente: “El inserta o hace insertar,
en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a he
cho que deban probarse con el documento, con el objeto de em
plearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será
reprimido si de su uso puede resultar algún perjuicio...” En el
segundo párrafo también se dice lo siguiente: “El que hace uso
del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que
de su uso pueda resultar algún perjuicio...”.
1.5 .1. Diversos criterios para determinar el perjuicio en los
delitos de falsedad
1.5 .1. a. El perjuicio como resultado efectivo
El artículo 427 del Código Penal, tipifica como delito de fal
sificación de documentos la conducta de aquel que hace, en
todo o en parte, un documento falso o adultera uno verda
dero, que puede dar origen a un derecho u obligación de uti
lidad para probar un hecho, siempre que de esta conducta
LEGALES EDICIONES
resulte algún perjuicio. Así, la jurisprudencia de la Corte Su

prema ha dicho que: “Respecto al delito contra la fe pública,
es necesario precisar que el presupuesto infaltable para que
se configure la antijuridicidad, es el perjuicio que se causa
con la utilización del documento en cuestión”55.
Recurso de Nulidad N.® 027-2004-Sullana-Piura, 1 Oct.2004, 1 SPT, en: CASTILLO ALVA,

José Luis; J u r is p r u d e n c ia p e n a l, 3, Lima, 2006, p. 455. '
2218
El resultado como delito de idoneidad

El ilícito en referencia es considerado como un delito de ido
neidad, en el sentido de que es necesario apreciar la posibi
lidad de perjuicio a raíz de su utilización, lo que concuerda
con la exigencia del artículo 427 del CP en el sentido de que
el documento debe servir para probar un hecho o para os
tentar un derecho u obligación. El requisito de la idoneidad,
que debe reunir la acción de falsificación, tanto en su moda
lidad de creación, como en la de adulteración, es imprescin
dible, puesto que ello le dará la consistencia para una ulterior
conducta, que generalmente, resulta engañosa.
El sostener que la única manera de causar perjuicio a un
tercero, es a través de una acción engañosa, nos lleva a te
ner que precisar lo siguiente: En primer término, que la idea
de engaño está necesariamente implícita en la falsificación,
pues no basta crear o adulterar un documento, si no se tiene
la actitud de engañar a terceros; y en segundo lugar, resulta
impensable el no vincular esta idea de engaño a la posibili
dad de causar un perjuicio, solo de manera potencial. Todo
ello, congloba lo que llamamos la idoneidad de la acción de
falsificación, es decir, crear o adulterar, el engaño yda posibi
lidad de perjuicio, elementos que han marcado el límite para
la concreción del delito de falsedad documental.
El uso que se le dé o el posterior perjuicio que se cause a un
tercero, resultan irrelevantes para la consumación del delito
de falsedad material. Pues cuando la norma, hace alusión a
la posibilidad que de su uso pueda resultar algún perjuicio, no
llega a imponer la concreción de estos. .
LEGALES EDICIONES
El perjuicio al que alude la ley, debe presentarse de mane
ra potencial, la cual será derivada de la acción de falsifica
ción, a través de la idoneidad que dicha conducta tenga, pues
no toda creación o adulteración de un documento, traería
consigo un perjuicio real o inminente. El perjuicio no debe
entenderse como la afectación a las funciones directas del
documento, como es la función de garantía, perpetuación y
probatoria, pues ellas ya sufren una vulneración cuando se
2219
realiza cualquiera de las modalidades típicas de la falsedad

material o como una efectiva lesión a la seguridad en el trá
fico jurídico. La ley exige que a la eventual lesión abstracta
se sume la concreta posibilidad de perjuicio a otros bienes
jurídicos que pueden ser de variada naturaleza.56
Queda claro entonces, que lo relevante para que se produzca
el delito de falsedad material, basta con comprobación de la
acción de falsificación apta e idónea para engañar; el pos
terior uso que se le dé, así como el perjuicio que se cause
a un tercero resultan intrascendentes para la configuración
típica del mismo. Por consiguiente, nos encontramos ante
un delito, que por decisión legislativa, significa un adelanto
a las barreras de protección del bien jurídico tutelado, pues
protegiendo la funcionalidad del documento en toda su ex
tensión, se está prescindiendo, y este es el sentido correcto de
la norma, de todo tipo de comprobación posterior, es decir,
de si este ingresa o no al tráfico jurídico y que grado de inci
dencia puede tener en él.
Ahora bien, en lo concerniente a lo establecido en el segun
do párrafo del artículo en comentario: “el que hace uso de
un documento falso o falsificado, como si fuera legítimo,
siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio../; se
pretende con esta disposición castigar a quien hace uso o
emplea el documento falso.
Ambos párrafos contienen conductas distintas, pero que de
alguna manera se encuentran estrechamente relacionadas,
puesto que para la configuración de este último supuesto,
se requiere que previo a ello, se haya creado o adulterado un
LEGALES EDICIONES
documento. De ello puede inferirse el fundamento para la

punición de este tipo de conducta, que constituye un grado
mayor de peligrosidad al simple hacer o adulterar un docu
mento.
Nuestra ley al limitar y restringir el castigo del tipo básico de
la falsedad material a la simple realización de un documento
56 CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it p. 182.
2220
Tratado de Derecho penal - Parte Especial
falso o al alterar un documento genuino no había alcanzado

legalmente la hipótesis caracterizada por el empleo del do
cumento, el cual estaba al margen de la acción típica, o en
otros términos, no era necesario que tal situación acontezca
para reclamar la tipicidad del artículo 427, a pesar que se ha
cía alguna referencia a este extremo a través de la expresión
“si de su uso puede resultar algún perjuicio”.57
Una interrogante que no escapa al análisis de este segundo
párrafo, estaría dado por saber si la pretensión del legisla
dor ¿fue añadir una nueva sanción al autor de la creación
o adulteración de los documentos falsos?; ¿o de si el agen
te del delito en su primer supuesto, puede serlo también en
la segunda modalidad? Respecto a la primera interrogante,
no creemos que esa hubiese sido la intención del legislador,
puesto que, el accionar del agente, haciendo o adulterando
un documento, queda subsumida en lo estipulado por el
primer párrafo y será merecedor de tal sanción. E11 lo que
concierne a la segunda interrogante, nada impide que se tra
te del mismo sujeto activo, sobre todo cuando este crea o
adultera el documento sin conciencia de ello, o sin tener el
propósito de introducirlo en el tráfico jurídico, empero de
manera ulterior, lo usa. Sin embargo, es de advertir que este
tipo de conducta es bastante excepcional, puesto que por lo
general, se suele castigar al sujeto que aprovechándose de la
creación o adulteración de un documento realizada por otro,
llega a usarlo en las relaciones sociales y jurídicas.
Cuando la ley alude a la necesidad de que se use o emplee
el documento falso o falsificado, se debe entender que com
prende tanto la creación de un documento falso o la adul
LEGALES EDICIONES
teración de uno verdadero, recogiéndose cualquiera de las
modalidades típicas de la falsedad material58. Siendo nece
sario, además de ello, que el documento se use como si este
fuese legítimo, es decir, debe revestir condiciones de legiti
midad, susceptible de engañar a terceros.

58 CASTILLO ALVA, José Luís; O b . C i t , p. 235.
2221
1.5 .1.c. El resultado en la falsedad como condición objetiva

de punibilidad
Por otro lado, hay algunos autores que consideran que el de
lito de falsedad contempla una condición objetiva de punibi
lidad59. El hecho de incluir el legislador penal una condición
objetiva de punibilidad introduce que el hecho es típico y an
tijurídico, y que el sujeto activo es culpable. Pero además, y
por razones de política criminal, se exige para la punibilidad
que del uso del documento falsificado pueda resultar algún
perjuicio; caso contrario no se castigará.
La vinculación del perjuicio con la acción de falsificación,
nos lleva a descartar por completo que dicho elemento,
constituya una condición objetiva de punibilidad, pues para
ello se requiere de un desconexión total del mismo frente al
injusto típico, característica que no es aplicable al delito en
comentario, puesto que se exige una posibilidad de perjuicio,
la cual necesariamente deriva de la acción de falsificación.
En definitiva quienes siguen esta posición de la condición
objetiva de punibilidad -en el perjuicio ocasionado como
producto de la falsificación-, es porque en la parte dogmáti
ca de la teoría genera! del delito se adhieren a una posición
subjetivista del ilícito penal. En efecto, esta posición expresa
ría que el ilícito penal reside exclusivamente en la comisión
de una acción final con tendencia a una posibilidad de una
lesión del bien jurídico (fundamento en el disvalor de la ac
ción); es decir, la clave para definir la tipicidad -en este caso
del delito de falsificación- consiste únicamente en la acción
final -por ejemplo el de hacer en todo en parte un documen
LEGALES EDICIONES
to falsificado- con independencia del resultado típico que

podría ocasionar60. La consecuencia más relevante de esta
59 En tal sentido, la jurisprudencia peruana también ha dicho: " E s e l p e r ju ic io r e s u lta n t e d e

ta l a c to , s ie n d o q u e e s t e (...) e le m e n t o r e p r e s e n t a la c o n d ic ió n o b je t i v a d e p u n ib ilid a d "
(LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel; J u r i s p r u d e n c ia d e l p r o c e s o p e n a l s u m a r io , 1997,
Lima, 1999, p. 494).
60 Como se sabe, la teoría de! ilícito penal va de !a mano de! concepto de acción desarro
llada por Hans WELZEL quien aceptaba la teoría de las normas de BINDING, por lo que
2222
Tratado de derecho Penal - Parte Especial
posición es que no se exigiría la probanza del conocimiento

del resultado - y por ende del dolo- en el autor, ya que dicho
resultado no pertenece a las categorías generales del delito,
sino más bien a los criterios de la punibilidad.
1,5.2. La potencialidad en el perjuicio y su probanza a través
de la pericia técnica
El perjuicio ocasionado se prueba, usualmente, a través de
una pericia técnica como la grafotécnica -si el documento
es falso- y la contable -si hay pérdida económica producto
de la falsificación. Como es sabido, la pericia grafotécnica
es de suma importancia*51, pues se utiliza para determinar la
autoría de textos manuscritos, la autenticidad o falsedad de
firmas, la autoría de firmas, la identificación de máquinas
de escribir, la identificación de sellos, el abuso de firmas en
blanco, etc. Por ello, no puede sustentarse una acusación del
Ministerio Público si no existe una pericia grafo-técnica, en
igual sentido, que no puede acusarse un delito de peculado si
no hay una pericia contable que demuestre lo sustraído por
el funcionario, en igual sentido que en el delito de enriqueci
miento ilícito, si no hay una pericia contable que demuestre
el desbalance patrimonial.
De los citados tipos penales no se tratan de delitos de mera
actividad, sino más bien se tratan de delitos que exigen al
gún resultado típico para el bien jurídico, es decir, exige una
potencialidad en el perjuicio ocasionado al bien protegido
de naturaleza colectivo-institucional: “Fe Pública”. Más bien
la existencia de una falsedad no existe en sí para el Derecho
penal si es que no está condicionada a la posibilidad de la
LEGALES EDICIONES
existencia de un perjuicio. Ahora bien, si estamos frente a6 1
necesariamente, si una norma mandaba o prohibía algo, era prohibición debe estar diri
gido a través de conductas finales en función al tipo penal. La discusión posterior estaría
dirigida al problema de la ubicación sistemática del resultado, si pertenece ai tipo o es
solo una mera condición objetiva de punibilidad.
61 "Para la comisión de delito de falsificación de documentos ella debe acreditarse con una
pericia grafotécnica" (Exp. N.® 2001-97-Lima, Sent. 27 de noviembre del 1997, en: LA
ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel; J u r is p r u d e n c ia d e l p r o c e s o p e n a l s u m a r i o , 1997,
Lima, 1999, p. 49S).
2223
un supuesto de imputación como el delito de falsificación

de documentos (art. 427 CP) resulta necesario llevar a cabo
sobre el documento, que constituye el objeto material del de
lito, una prueba que resulta fundamental. Dicha prueba es
la realización de una pericia grafotécnica*52 para establecer la
configuración y procedencia de este ilícito penal
1.6. Tipo subjetivo
La tipicidad subjetiva descrita por el tipo exige la presencia
del dolo para configurar el ilícito descrito por la norma sustan
tiva penal, en tal sentido el sujeto activo del delito debe actuar,
con la conciencia y voluntad de hacer un documento falso o
adulterar uno verdadero; es decir tiene dominio del hecho para
llevar a cabo la realización del tipo. Hemos destacado que los
elementos objetivos del tipo, se resumen en lo que conocemos
como acción de falsificación; precisamente el dolo debe abarcar
todos esos elementos, además de la necesidad impuesta por la
ley, de que el autor tenga el propósito de utilizar el documento.
Esta exigencia, ha sido causa de un ardoroso debate en la
doctrina comparada, en las distintas legislaciones que lo con
templan, respecto a si es posible excluir la presencia del dolo
eventual, o por el contrario, dejar cierto margen de admisión en
la configuración del tipo subjetivo153.6
23
62 La pericia grafo técnica desde una perspectiva procesa!,, se constituye como un elemento
que aporta un dato objetivo necesario para ios fines de esclarecimiento del proceso. En
tal medida, la pericia grafo-técnica se llega a constituir como una condición necesaria
para deslindar la supuesta comisión de este ilícito pena!. Sobre el particular, la Corte
Suprema de la república ha señalado, de manera textual, que la pericia constituye: "un
LEGALES EDICIONES
m e d io d e p r u e b a q u e c o n s is t e e n la a p o r t a c ió n d e c ie r t o s e l e m e n t o s t é c n ic o s , c ie n tífi
c o s o a rtís tic o s q u e la p e r s o n a v e r s a d a e n ta m a t e r ia d e q u e s e t r a t e h a c e d ilu c id a r la
c o n tr o v e r s ia , a p o r t e q u e r e q u i e r e e s p e c i a le s c o n o c i m ie n t o s ; t o d a p e r ic ia t ie n e u n d o b le
a s p e c t o , u n o r e fe r id o a s u c o n te n id o t é c n ic o y o t r o a s u le g a lid a d , e s t a ú ltim a im p o r t a d e
Ejecutoria Suprema
s ig n a c ió n o fic ia l o d e p a r t e , a d m is ió n y r a t if ic a c ió n e n s e d e ju d i a a l " (
de 21 de abril de 1999. Exp. N.® 2920-98). Además, ei artículo 262 del Código Procesal
Civil dispone lo siguiente: "La p e r ic ia p r o c e d e c u a n d o la a p r e c ia c ió n d e lo s h e c h o s c o n
t r o v e r tid o s r e q u i e r e d e c o n o c i m ie n t o s e s p e c i a le s d e n a t u r a l e z a c ie n tífic a , t e c n o ló g ic a ,
a rtís tic a u o t r a a n á lo g a " .
63 En España, solo por citar un ejemplo; Queralt Jiménez, es de la opinión que para la con
figuración del tipo subjetivo, no es necesario un elemento adicional a éste, por lo que
2224
Es probable, entonces, deducir en el autor de la comisión del

delito de falsificación material, cierta pretensión de utilizar el
documento, creado o adulterado, introduciéndolo en el tráfico
jurídico; sin embargo la propia norma se ha hecho cargo de eso,
al establecer tal condición.
Es por ello, que coincidimos con Castillo Alva, al afirmar
que, si el legislador peruano ha elegido y empleado de mane
ra expresa a la redacción del precepto una referencia subjetiva
como el propósito de utilizar... es porque busca y pretende enfa
tizar un elemento subjetivo especial que excluye implícitamente
cualquier duda o incertidumbre y el conocimiento de la posibi
lidad de un determinado resultado, característica inherente al
dolo eventual64.
La falsedad documental, desde este punto de vista, se consti
tuye en un delito de tendencia interna trascendente, donde ai bas
tar con la intención de introducir el documento falso en el tráfico
jurídico para completar la estructura subjetiva del tipo de injusto,
se incluye en la categoría de los delitos mutilados de dos actos65.
No hay duda, que lo que se pretende establecer, con esta ex
presión, es que el autor, después de haber creado o adulterado
un documento, tenga la intención de introducirlo en el tráfico
jurídico, esto constituye así en un elemento subjetivo distinto al
dolo. Pues, como ya quedó indicado la operatividad que pueda
producirse de manera ulterior, ya sea llegando a introducirlo o
involucrándolo dentro del tráfico jurídico, resulta intrascenden
te a efectos penales.
Por ello, se tomará necesario, la presencia de este elemento
subjetivo distinto, al dolo, para dar lugar a la tipicidad conglo
bante, pues de no ser así, por más reprochable que pueda ser la
LEGALES EDICIONES
conducta del sujeto que la realiza, no cabrá justificación alguna
parala intervención del Derecho penal.
admite el dolo eventual (QUERALT JIMÉNEZ, Joan; D e r e c h o P e n a l E s p a ñ o l. P a r t e E s p e c ia l,

Barcelona, Bosch, 1996, p. 519}. De opinión contraria, García Cantrzano, para quien debi
do a la naturaleza del delito, es imposible admitir el dolo eventual (GARCÍA CANTIZANO,
Carmen; O h . C it., p. 139).
64 Véase, CASTILLO ALVA, José Luis; O b . C it., p. 205.
65 GARCÍA CANTIZANO, Carmen; O b . Cit. p., 140.
2 22 5
James reátecui Sánchez
1.7. Tentativa y consumación

El tipo penal, así descrito, considera que el momento consu
mativo de la falsedad material en su primer párrafo, se da cuan
do se verifica cualquiera de las acciones típicas, crear o adulterar,
tomando en cuenta también que este sea idóneo para el engaño
y se tenga el propósito de causar un perjuicio. Estamos pues,
frente a un delito de peligro, el que no requiere que se cause de
manera efectiva un perjuicio a un tercero. Por consiguiente, su
puestos de tentativa, no son admisibles para este tipo de delito.
Para el caso del segundo párrafo, el delito se consuma cuan
do se usa o emplea el documento, es decir, desde que se coloca o
incorpora el documento en el tráfico jurídico, no dependiendo
del éxito que pueda tener dicho uso. Por consiguiente, la admi
sión de tentativa resulta imposible.
La jurisprudencia penal ha dicho sobre este punto lo siguien
te: “El delito de falsedad es de comisión instantánea y se consu
ma, en todo caso, cuando a sabiendas se utiliza el documentos
falso -un supuesto típico distinto de la confección, alteración
o modificación falsearía del documento y que, asimismo, pue
de concurrir con él y ser perpetrado por el propio autor de la
elaboración del documento falso o por un tercero™ el cual en el
presente caso sustentó una demanda y dio lugar a una sentencia
que consolidó el propósito criminal del agente es de insistir que
el uso de un documento falso es un delito de estructura instantá
nea aunque sus efectos puedan prolongarse más allá, por lo que,
en principio, el plazo de prescripción empezará a contarse desde
el momento de su utilización”.66
2. FALSEDAD IDEOLÓGICA
2.1. Descripción legal
“Artículo 428.- El que inserta o hace insertar, en instru
mento público, declaraciones falsas concernientes a hechos
66 Queja N.9 1678-2006-Lima, Precedente vinculante, 13 de abril 2007, SPPP, en Jurispru

dencia Año XV¡, N.9 862, Boletín de E l P e r u a n o , Lima, 4 de mayo de 2007, pp. 6355-63S6
(extraído de: CARO JOHN, José Antonio; D ic c io n a r io d e ju r i s p r u d e n c i a p e n a l , Lima, 2007,
p. 262).
2226
que deban probarse con el documento, con el objeto de em

plearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad,
será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio,
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
días multa.
El que hace uso del documento como si el contenido fuera
exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjui
cio, será reprimido, en su caso con las mismas penas.”
2.2. Sobre el bien jurídico
El bien jurídico en estos delitos es la fe pública, la confianza
colectiva en tomo a la veracidad del contenido ideológico de los
documentos. Se amenaza aquí la falsedad ideológica o intelec
tual prevista con carácter general únicamente para los instru
mentos públicos67.
Por su parte el profesor Rodríguez Devesa68 señala que pa
rece evidente nuestra ley -española- no realiza en las falseda
des ideológicas una protección extensiva, ni será deseable que
lo hiciera, porque equivaldría a reconocer -según Rodríguez
Devesa- un derecho a la verdad que rebasa las posibilidades del
legislador y excedería las metas jurídicas. Por ello propone con
cretar el bien jurídico protegido más bien en los actos contra los
medios de prueba y signos de autenticación. En el mismo senti
do Muñoz Conde69, Queralt70, Morillas Cueva71.
67 FONTÁN BALESTRA, Carlos; O b . C i t , p, 992. Por su parte MENDOZA TROCANIS, José; L a

Bogotá, 1992, p. 77, nos dice que "... la falsedad ideológica radica
f a ls e d a d D o c u m e n t a l,
LEGALES EDICIONES
cuando en un documento auténtico se consignan o insertan hechos o declaraciones fal
sas. De esta noción de desprende que aunque eí documento en esencia es genuino su
contenido es inverídico. Y es genuino (o auténtico) porque quien garantiza ese contenido
es un funcionario público en uso de sus atribuciones legales. De lo cual surge otra impor
tante conclusión, al menos en principio: que solo en los documento públicos puede darse
esta clase de falsedad, ia Ideológica".
SS RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ; D e r e c h o P e n a l e s p a ñ o l , 11 ed„ 1983, p. 945.
69 MUÑOZ CONDE, Francisco; D e r e c h o P e n a l, P a r t e E s p e c ia l, 9 Ed., 1993, p. 520,
70 QUERALT, Joan; D e r e c h o P en a !. P a rte E s p e c ia l, 2 Ed., 1992, p. 361.
71 MORILLAS CUEVA, C u r s o d e D e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l . P a r t e e s p e c ia l, li, 1997, p. 208.
2227
2.3. Nociones generales

La teoría de la falsedad ideológica nació en Francia, con el
Código Penal de 1810, artículo 146. Hasta entonces estas teorías
complejas sobre la falsedad no habían sido del todo elaboradas.
Una larga práctica doctrinaria y jurisprudencial no había logra
do establecer la verdadera interpretación que corresponda dar a
los hechos delictuosos contemplados en la ley penal. El artículo
146 del Código Penal francés de 18 10 creó un tipo especial de
delito, la falsedad ideológica.
La falsedad ideológica, como delito, ha sido recogida por
distintas legislaciones, entre ellas la legislación penal Argentina,
cuyo artículo 293 contempla la inserción de declaraciones falsas.
Así el artículo 293 prescribe: “Será reprimido con reclusión o
prisión de uno o seis años, el que insertarse o hiciere insertar
en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes
a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda
resultar perjuicio. Si se tratare de los documentos mencionados
en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de tres a
ocho años”.
Se llama ideológica porque el documento no es falso en sus
condiciones de existencia, sino que son falsas las ideas que en
él se quieren afirmar como verdaderas. Ella puede consistir en
hacer aparecer en el documento como ocurrido algo que en la
realidad no ocurrió o acaeció de manera distinta. Por eso se la
denomina, también, falsedad histórica. En la doctrina sobre el
delito de falsificación de documentos, el concepto de falsedad
ideológica se refiere a cuando la alteración de la verdad recae
en el contenido ideológico del documento, es decir, a la verdad
LEGALES EDICIONES
expresada en el documento.
La falsedad ideológica sería la manifestación destinada a
constatar en un documento algo que quien la hace es consciente
de que no se corresponde ni con la verdad absoluta ni con su co
nocimiento o percepción del hecho pero el documento reuniría
todos los requisitos necesarios para su validez. Esta forma pres
cinde de la mutación material que caracteriza a la modalidad
explicada.
2228
tratado de Derecho Penal - Parte Especial
Naturalmente que la ley en su libertad de configuración de

las conductas típicas bien puede establecer como típica en el or
den penal la discordancia de la relación indicada, a lo cual habrá
que atender por imperio de la norma punitiva, pero en el en
tendimiento de que en esencia no se trate de la falsedad objeti
va del documento (dado que él es verdadero por ser auténtico)
sino que se establece como típica en el ordenamiento penal una
relación de discordancia entre dos objetos, uno el documento
que es verdadero como tal - y otro un objeto por probar (factum
probandum).
La falsedad ideológica en un documento público consiste en
la falta de correlación entre el contenido representativo o de
claración del documento, con un segundo elemento extraño al
documento, aquello que debió representarse o declararse, con
lo cual ciertamente que no se atiende a su verdad objetiva sino
que se establece una relación de contradicción entre dos objetos
diversos: el documento en cuanto elemento autónomo del tráfi
co con una declaración o representación que le es propia, y un
objeto externo a él mismo, con el cual se compara, para deducir
la verdad de la representación o declaración que muestra el do
cumento como tal. Con lo cual el delito en examen pasa por el
juicio comparativo del juez o del particular que debe -analizar el
documento, y valorarlo, de donde la falsedad predicada se deriva
de tal juicio pero no del objeto documental.
En esta línea de ideas la jurisprudencia peruana a través de
la Ejecutoria Suprema de fecha 18 de octubre de 2006 (Recurso
de Nulidad N.° 4713-2006) expedida por la Segunda Sala Pe
nal Transitoria de la Corte Suprema, señala en el considerando
cuarto, lo siguiente: “ Que, ahora bien, al respecto es de precisar
LEGALES EDICIONES
que el delito de Falsedad Ideológica se configura con la inserción
en un documento, instrumento o registro público, de informa
ción falsas con la finalidad de utilizarlo para probar como cierto
un hecho contrario a la realidad que pudiera resultar perjudicial
para alguna persona natural o jurídica; en ese sentido es de pre
cisar que en la Falsedad Ideológica los soportes documéntanos,
así como las firmas y sellos de los funcionarios que pudieran ex
pedir los citados instrumentos públicos, son verdaderos, lo que
2 22 9
se cuestiona es la falsedad de la información contenida en los

mismos”.
Por su parte en la jurisprudencia comparada STC 127/2001,
de 4 de junio de 2001, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio
nal: “Los recurrentes fueron acusados del delito de falsedad en
documento mercantil, en su modalidad de “falsedad ideológica”
/ prevista en el artículo 302.4 del Código Penal, texto refundido
de 1973 (“faltar a la verdad en la narración de los hechos” ). Así se
desprende claramente de los escritos de acusación del Ministerio
Fiscal y de la acusación popular. En virtud de este planteamien
to, el Auto dictado el 22 de diciembre de 1995 por el Magistrado
Instructor Sr. Bacigalupo Zapater denegó la apertura del juicio
oral respecto de los ahora recurrentes de amparo, entre otros. El
Código Penal de 1995 ha despenalizado estas conductas cuando
las realiza un particular, como ocurre en el presente caso. En el
recurso contra el Auto que se acaba de citar, el Ministerio Fis
cal mantuvo la acusación por el delito de falsedad en documen
to mercantil, pero cambió la calificación penal de los hechos,
entendiendo que aquellos supuestos que había calificado antes
como falsedades ideológicas eran ahora conjuntamente tanto
una modalidad consistente en faltar a la verdad en la narración
de los hechos como una simulación de documento susceptible
de inducir a error sobre su autenticidad (art. 302.4 y 9 del Códi
go Penal de 1973). En el acto del juicio oral, el Fiscal invocó por
primera vez las modalidades falsarias del artículo 390.1.1 y 2 del
Código Penal de 1995. Por lo tanto, dejó de invocar la modali
dad de “faltar a la verdad en la narración de los hechos”, modali
dad esta que viene excluida expresamente para particulares en el
artículo 392 del nuevo Código Penal.
LEGALES EDICIONES
Según el recurrente, es obvio que este cambio en la califica

ción está motivado por la indicada despenalización, resultando
paradójico que se haga sin la más mínima modificación de los
hechos objeto de imputación. Lo que antes se entendía plena
mente subsumible en un supuesto legal, ahora se pretende sub-
sumible, sin más, en otros, cuando el anterior ha sido despena
lizado. Lo que ha sucedido es que se han extendido indebida y
analógicamente las otras modalidades de falsedad documental
2230
para así dar cabida a lo imputado, evitando de esa manera la

despenalización, incurriéndose en una clara inseguridad jurí
dica y en una infracción del principio de legalidad. Además la
Sentencia aplica un precepto -el artículo 302,9 del Código Pe
nal de 19 7 3 - que nadie había invocado. Todo lo que más podría
entenderse que esa calificación estaba incluida en la invocación
por el Fiscal del artículo 390.1.2 del Código Penal de 1995, pero
lo cierto es que ni siquiera esta acusación pública había mencio
nado expresamente aquel artículo 302.9 del Código ya deroga
do. La demanda de amparo considera que se ha producido una
aplicación extensiva in malam partem de la ley penal, porque
en verdad las facturas eran auténticas, con lo que no se cum
plen todos los elementos del tipo penal. Para desarrollar esta ar
gumentación se examina en primer lugar la jurisprudencia y la
doctrina científica sobre el tema, después la argumentación de
la Sentencia impugnada al respecto, y por último los elementos
típicos de la figura delictiva aplicada. En primer término, la ju
risprudencia ha sentado el principio de que no existe un deber
genérico de veracidad exigióle a los particulares bajo la amenaza
de sanción penal, sino solo en supuestos específicos. Así se pro
nuncia la STS de 9 de julio de 1997 en un caso de celebración
de un matrimonio de conveniencia como medio para obtener la
nacionalidad española, reconociendo que lo declarado por par
ticulares no es punible porque se hace ante funcionario público.
Por la misma razón, si un particular realizara las declaraciones
integrantes de una factura ante un Notario, no sería constitutivo
de delito, a pesar de resultar un documento que tendría más re
levancia en el tráfico jurídico que la mera factura; ello no tiene
ninguna lógica y no responde a la sistemática propia de las nor
LEGALES EDICIONES
mas penales en cuestión. También considera que no es exigible
un deber genérico de veracidad a los particulares la STS de 30
de septiembre de 1997. Esta jurisprudencia diferencia por tanto
entre el deber de veracidad y el deber de autenticidad. El prime
ro consiste en la obligación de que sea veraz lo declarado en el
documento y no es exigible a los particulares; esta inexigibilidad
es el motivo de la despenalización en el Código Penal de 1995
de la falsedad ideológica cometida por particular. En tanto que
2231
el deber de autenticidad supone la obligación de que exista una

correspondencia entre quien aparece como firmante de un do
cumento y quien ha realizado la declaración que se contiene en
dicho documento; este deber sí es exigible al particular y fun
damenta el mantenimiento en el nuevo Código de las restantes
modalidades falsarias que sí son aplicables a los particulares. Es
tos diferentes deberes se relacionan con lo que la jurisprudencia
ha denominado “función probatoria” y “función de garantía”. El
documento emitido por particular no “prueba” la veracidad de
lo declarado por el mismo, sino solo que ha hecho la declaración
que figura en el mismo (art. 1255 [sic] del Código Civil), “ga
rantizándose” pues únicamente la identificación del responsable
de la declaración documentada y la integridad de su contenido,
en el sentido de que proviene “auténticamente” del mismo. En
sentido similar se pronuncia la doctrina científica. Bacigalupo
Zapata: distingue en un artículo entre la función probatoria
(“una declaración unilateral solo prueba, contra quien la ha sus
crito, que este ha hecho la declaración que allí consta, pero no
su realidad”) y la función de garantía (“esta función es la que
permite atribuir la declaración documentada a quien aparece en
el documento como responsable de ella”). Cobo del Rosal, con
anterioridad a la reforma, era favorable a que siempre fueran de
lictivas las falsedades que afectaran a la genuidad o legitimidad,
esto es, a la integridad material de documentos y a la identidad
entre autor aparente y autor real de los mismos; sin embargo,
las conductas que afectaran solo a la veracidad (entendida como
correspondencia con la realidad del contenido del documento)
deberían ser o no delictivas, en función de que se exigiera o no
un deber jurídico de veracidad.
LEGALES EDICIONES
En segundo lugar, la Sentencia impugnada no distingue en

tre veracidad y autenticidad, aplicando extensivamente el tipo
penal. En el apartado 7, último párrafo, de los hechos probados
y en el fundamento de Derecho 3 1 lo único que se atribuye a las
facturas es una falta de veracidad, como algo característico de la
falsedad ideológica. En efecto, según el recurrente, la Sentencia
no pone en duda que los documentos sean auténticos, en cuanto
que provienen del emisor de los mismos: Distribuidora Express
2232
2020 y Tecnología Informática 1010; ni tampoco que los pagos

fueran efectivamente realizados, aunque no por el concepto o
el pagador señalado. En definitiva, que se factura y se liquida
un pago real, aunque sobre la base de una declaración de otros
servicios y de otro supuesto pagador.
Pues bien, esos datos ponen de relieve que estamos ante una
modalidad falsaria plenamente ideológica. Se trata de un su
puesto en el que se falta a la verdad en la narración de los hechos.
Sin embargo, la Sentencia considera las facturas como “simula
ción total” o “falacia total”. Ahora bien, esta resolución emplea
una argumentación que resulta incoherente e incomprensible,
ya que al mismo tiempo que habla de simulación total y falacia
total, admite que en las facturas se hacen constar extremos “cier
tos”, “reales” y hasta menciona el “negocio subyacente” a tales
facturas. En definitiva, lo que se pretende es transmutar unas
modalidades falsarias no aplicables a particulares en otras di
ferentes que sí lo son. En último término, la representación del
recurrente entiende que se ha producido una aplicación exten
siva de la modalidad de la simulación documental, ya que esta
no solo exige una conducta de simulación, sino que además tal
simulación ha de inducir a error sobre su autenticidad, lo que es
exigible tanto con el Código Penal de 1973 como con el Código
de 1995. Este elemento típico de inducir a error sobre la autenti
cidad de un documento explica que esta modalidad siga siendo
aplicable a los particulares, y obliga a interpretar este elemento
no de forma mimética o tautológica respecto a la simulación,
sino dándole un contenido propio. A su vez, remite a la distin
ción entre “veracidad” y “autenticidad”, ya explicada anterior
mente. Auténtico es el documento en el que las manifestaciones
LEGALES EDICIONES
contenidas en él pertenecen al sujeto que lo emite.
Con respecto al delito de falsedad ideológica, el profesor ar
gentino Soler nos afirma lo siguiente:
En un documento público la mentira que lleva en si ese ger
men, es la que recae sobre algo que el documento tiene que acre
ditar como verdadero, según su específica finalidad jurídica, y
que, por dicha funcionalidad, es oponible a terceros, salvo que
se destruya su fe. Ese y no otro es el sentido de mala limitación
2233
típica expresada por la ley mediante la cláusula que exige que la

falsedad insertada concierna a un hecho que el documento deba
probar. Si a esa cláusula le otorgásemos un distinto alcance, sería
prácticamente inútil: igualmente se podría lograr una limitación
por medio de la exigencia de la posibilidad de un perjuicio; pero
aquí el legislador quiso ir más lejos quiso reducir el alcance de la
punibilidad más estrictamente: el documento público puede ser
invocado para probar distintos hechos relacionados con él, pero
su esencialidad, según su deátino jurídico, es probar la ocurren
cia de un determinado acontecimiento, manifestación, etc., o de
una pluralidad, pero también determinada. El documento podrá
estar formado por el relato de distintas circunstancias que tiene
que exponerse para completar su forma, pero no constituirá su
destino la acreditación de todas ellas. La ley no pretende punir
como falsedad ideológica la mentira sobre cualquier factor de
composición del documento, aun cuando fuesen formalmente
requeridos, sino la mentira sobre las circunstancias que son sus
tancialmente imprescindibles para su destino como específica
figura jurídica, es decir, sobre el destino que se informa en el
“sentido jurídico del documento”72.
2.4. Sobre algunos problemas en el delito de falsificación
ideológica
2,4.1. La falsificación ideológica y el funcionario público
La problemática que plantea la falsedad ideológica se ha ubi
cado por la doctrina en el marco de la actuación funciona
ría!, de tal forma que, solo respecto de los documentos pú
blicos, es posible entender ejecutable una falsedad afectante
al contenido verídico del documento.
LEGALES EDICIONES
El funcionario público que atestigua en el documento hechos

falsos, afectantes al carácter verídico de su contenido. Los
particulares podrán admitirse como sujetos activos respec
to de la ejecución de una falsedad ideológica, en principio,
cuando su aclaración, que ha de ser de relevancia jurídica
para la comprobación de la verdad y gozar de la suficien-
72 SOLER, Sebastián; D e r e c h o p e n a l a r g e n t in o , t. V, Buenos Aires, p. 255.
2234
Tratado de Derecho Penal - Parte especial
cia probatoria para ello, sea el objeto directo de constatación

documental por parte del funcionario, pero siempre en cali
dad de autores mediatos73.
En la discusión actual, la cuestión de la posibilidad de con
siderar falsedades ideológicas cometidas por particulares se
plantea en tres supuestos de hecho74:
El particular realiza declaraciones mendaces ante el funcio
namiento público que expide un documento público.
El particular documenta la simulación de un negocio jurídi
co de acuerdo con la otra parte del mismo.
El particular realiza una declaración de datos falsos en un
documento destinado a ser presentado a autoridades admi
nistrativas.
Con todo, en el caso de tratarse de un particular, el hecho no
puede ser cometido por el dolo, pues con respecto a ese su
jeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, bien
en seducir o bien en engañar un bien en coartar la voluntad
del funcionario, de manera que quién inserte sea siempre el
que tiene la voluntad del funcionario de escribir, esto es, la
de producir el documento auténtico, dotándolo de las carac
terísticas y signos de autenticidad oficial75. ~
2.4.2. Falsedades sobre calidades personales
Se ha negado que la mentira sobre las calidades personales
de los intervinientes en el acto (sobre la edad, sexo, etc.,)
73 GARCIA CANTfZANO, 1994; p. 291.

74 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; E l d e lito d e F a ls e d a d D o c u m e n t a l, Madrid, 1999, p, 45,
LEGALES EDICIONES
En la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo existen precedentes
que ponen de manifiesto que la discusión en torno a la punlbllidad de las "falsedades
ideológicas cometidas por particulares", es decir, por lo general, "mentiras escritas", es
en verdad, una c u e s t ió n d e l d e b e r d e v e r a c id a d o d e d e c la r a r v e r a z m e n t e . En efecto la
SIS de 18-4-93 que se refiere a ia falsedad ideológica consiste en hacer figurar en la letra
de cambio como librado a alguien con quien el librador no ha tenido relación alguna, la
Sala afirmo que tal conducta constituye, "más que una falsedad documental ideológica
una declaración mendaz hecha por alguien que no tiene la obligación específica de
decir ia verdad, viniendo a constituir un falso testimonio que solo es punible en el ámbito
judicial" (BACIGALUPO ZAPATER; 1999, p. 50).
75 MENDOZA; ob. cit, p. 79.
2235
aunque fuesen sus otorgantes, permita su inclusión dentro

del delito de la falsedad ideológica. Sin embargo, la cuestión
no puede resolverse a priori, acudiendo a principios genera
les; tiene que estimarse en orden al destino del concreto do
cumento de que se trate, tomando en consideración que, en
algunos, la identidad de los interviníentes en cuanto esencial
para dicho destino, puede estar determinada por las menta
das circunstancias76.
En otras palabras, en el delito de falsedad ideológica ya no
se trata de la verdad del documento como tal -que es objeto
independiente y autónomo respecto de su autor- sino de la
confrontación de relación entre el documento (que es ver
dadero en cuanto es auténtico) y aquella materia objeto de
prueba (persona cosa o situación). Por lo mismo, bien puede
afirmarse que el documento por ello no es falso en sí mismo
como objeto del tráfico, sino incongruente la relación de los
dos objetos comparados en el proceso de racionalización de
dichos elementos.
2.4.3 ■ Falsedad ideológica y simulación
La doctrina, particularmente a partir de Cañara, ha distin
guido la falsedad ideológica de la simulación. En realidad la
simulación es una falsedad, más en nuestra ley, en la que tan
punible es el que inserta como el que hace insertar el hecho
falso en un documento público. Pero lo que ocurre es que
hay simulaciones que pueden constituir falsedades ideoló
gicas punibles y otras que no; ello depende de la posibilidad
de que el acto simulado pueda acarrear perjuicios a terceros
o no; si aquello se da, estaremos en la falsedad documental
delictuosa; si el acto simulado solo puede acarrear perjuicio
LEGALES EDICIONES
a uno de los otorgantes del acto que conoce la simulación

no estaremos ante esa falsedad documental, y si puede darse
algún delito en ella no se tratará más que de los posibles en el
campo de las defraudaciones si el otorgante actuó engañan
do sobre los extremos y efectos de la simulación77.
76 CREUS Carlos; F a ls ific a c ió n d e d o c u m e n t o s e n g e n e r a l, Buenos Aires, 2004, p. 144.

77 MENDOZA; 1992, p. 89.
2236
Ocurre que hay simulaciones que pueden constituir false

dades ideológicas punibles y otras no, lo cual depende de
la posibilidad de que el acto simulado pueda o no acarrear
perjuicios; si aquella se da >tendremos la falsedad documen
tal delictuosa; si la simulación solo puede irrogar perjuicio a
unos de los otorgantes del acto que conoce esa simulación ,
no ocurrirá eso, y si a su respecto puede considerarse la pre
sencia de alguna de las defraudaciones, si es que el otorgante
actuó engañando sobre los extremos y efectos de la simula
ción78.
En particular, dentro de una escritura pública es preciso dis
tinguir muy bien esos aspectos, porque puede confundirse la
falsedad con la simulación, cosas muy distintas. La simula
ción podrá dar lugar a una estafa, pero no es falsedad79.
2.5. Tipicidad objetiva
2,5,1. El sujeto activo y sujeto pasivo
Si el problema del autor de la falsedad se contempla más
profundamente, se revela de inmediato que se trata de un
problema de deberes que incumben a ciertos sujetos. Esto
resulta claro en el derecho penal moderno porque nadie pos
tula un derecho penal de autor y los autores especiales solo
pueden ser caracterizados por deberes especíales. La false
dad ideológica consecuentemente es un delito especial de los
obligados a decir verdad en sus declaraciones documenta
das80.
En cuanto al sujeto activo, al igual que el delito base de false
dad material, se trata de persona indeterminada, por lo que
LEGALES EDICIONES
puede tratarse de un particular, un funcionario o servidor
público. En consecuencia, el sujeto activo en el delito de fal
sedad ideológica puede ser cualquier persona, respecto al
comportamiento de “insertar” siempre será un funcionario
78 FONTÁN BALESTRA, Carlos; T ra ta d o d e D e re ch o p e n a l, t VI!, pp, 502 y 503.

79 MENDOZA; 1992, p. 80.
80 BACIGALUPO; 1999, p. 49.
2237
ó servidor público. En cambio en el comportamiento consis

tente en “hacer insertar”, el sujeto activo será un particular '
que se vale de un funcionario o servidor público.
Como se trata de un delito común que admite todas las for
mas de participación y autoría81. Así, por ejemplo el falsario
e ideológico puede valerse de un autor inmediato, es decir,
puede “hacer insertar” a otras declaraciones falsas en el docu
mento; en coautoría o contribuir a su falsificación en calidad
de cómplice (primario o secundario). A mayor abundamien
to puede ser cualquier persona, pues nuestra ley, a diferencia
de otras, reúne en esta única figura tanto la acción del que
inserta la declaración falsa, que será siempre el funcionario
encargado de extender el documento publico, como la acción
del que hace insertar, que puede corresponder a una persona
particular cualquiera o a un funcionario público distinto del
que otorga el acto. Por este motivo no ofrece mayor interés
práctico distinguir el caso en que la falsedad es conocida a un
tiempo por el que inserta y por el que la hace insertar, hipóte
sis en que la acción de este último normalmente sería punible
bajo el título de autoría mediata, si una disposición específica
no castigara ambas acciones indistintamente.
El Estado, es al que le corresponde preservar el normal fun
cionamiento del tráfico jurídico y la confianza en la autenti
cidad material e intelectual de los documentos.
2.5.2. Conducta típica .
El tipo penal en comento tiene dos partes en su tipicidad
objetiva. En primer lugar, el sujeto activo tiene que insertar ■
LEGALES EDICIONES
81 Para mayor referencia, véase; CREUS; 2004, p. 153, sostiene que "... solo el fedatario
(funcionario público o quien tenga un cargo de confirmar y autenticar el documento)
puede ser autor de la acción típica de insertar declaraciones falsas y que soto el otorgan
te puede serlo de la de hacer insertar. Por tanto las inserciones falsas realizadas por la
instigación a hacerlo realizada por otros, únicamente pueden ser referidas a la falsedad
material. Se trata de un delito propio no admite autoría en quienes no tengan las cualida
des ímpiícitamente requeridas por el tipo. La coautoría solo puede darse dentro de cada
uno en los sectores de autores posibles, pero, como hemos visto, no es caso de coautoría
la conjunción de ambas conductas respecto del mismo documento".
2238
Tratado de derecho Penal - parte especial
por sí mismo o hace insertar por intermedio de otro, en un

instrumento público, determinadas declaraciones que deben
ser falsas, y que el sujeto activo tenga pensado que el docu
mento sirva para probar algo. En segundo lugar, el tipo penal
exige, además, que el documento público que tiene una de
claración falsa, debe ser empleado como si fuera conforme a
la verdad. En otras palabras, con relación a la acción típica, el
tipo describe dos modalidades: (i) insertar una declaración
falsa en un documento público (Falsedad ideológica propia);
y (ii) usar el documento como si su contenido fuera exacto
(Falsedad ideológica impropia), ambas modalidades obede
cen a la voluntad del autor por usar el documento que ha
sido objeto de la falsedad, como si su contenido fuera verda
dero, entendiendo el término “usar” en el sentido de emplear
o utilizar dicho documento.
2.5.3. -ha conducta de insertar
Según el Diccionario de la Real Academia, insertar es incluir,
introducir. La introducción de estas declaraciones o hechos
falsos se hace con el fin de hacerlas pasar por verdaderas. Por
insertar, entendemos, el incluir una cosa en otra. Puesto que
el delito recae sobre instrumentos públicos, generalmente,
quien inserta declaraciones falsas, es el funcionario público
que se encarga de autenticar el documento.
En otras palabras se crea, modifica o altera el contenido ideo
lógico del documento. La conducta de insertar solo puede
ser protagonista de esta actividad el que tiene el poder jurí
dico (competencia) para extenderlos, por lo cual es conducta
LEGALES EDICIONES
típica propia y exclusiva del funcionario fedatario. La inser
ción falsa puede ser lograda de diversas maneras; pero en
todo caso es necesario que aquella sea el resultado directo de
la acción del sujeto, aun cuando no es preciso que se produz
can en forma inmediata. Prescindiendo de todo acuerdo con
el funcionario, la acción de este solamente podrá basarse en
coacción o en error. Este último es el caso más frecuente, y
en que muestra mejor la naturaleza de esta clase de falsedad.
2239
La declaración insertada es falsa cuando lo consignado en

el documento tiene un sentido jurídico distinto del acto que
realmente ha pasado en presencia del fedatario y que él de
bió incluir como verdad de la que debe dar fe. Ese distinto
sentido jurídico, del acto que realmente ha pasado en pre
sencia del fedatario y que él debió incluir como verdad de la
que debe dar fe, puede otorgarlo el agente incluyendo en el
documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia,
o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el
que paso, o hasta silenciando un hecho que ha ocurrido ante
él, y cuya omisión tiene como consecuencia variar la verda
dera dirección jurídica del acto de que da cuenta el conteni
do instrumentado en el documento82.
Si el sujeto activo solo se queda -por circunstancias perso
nales o externas- en la primera parte de la conducta típica,
es decir, por ejemplo solo hace insertar en un instrumento
público que tenía pensado probarlo, pero que en la reali
dad nunca llegar a usarlo, quedará solo en fase de ejecución,
pero reprimible por el artículo 16 CP (tentativa), ya que no
se habrá cumplido el empleo en el tráfico jurídico, cual es la
inexistencia de resultado típico del bien jurídico Fe Pública.
2.5,4. conducta de hacer insertar
Hace insertar, el que aporta la declaración falsa, con o sin
conocimiento, en este caso, de un funcionario público. Tam
bién pueden ser autores los particulares a cuyo cargo la ley
pone la obligación de hacer insertar por los escribanos o fun
cionarios encargados de extender los instrumentos públicos,
manifestaciones verídicas sobre ciertos hechos83.
LEGALES EDICIONES
Hacer insertar implica declaraciones falsas de un documento

público el cual logra que el fedatario incluya en él manifes
taciones que no revelan la verdad pasada, dando como ocu
rrido de un modo distinto del que sucedió. Así, solo quien
otorga el documento es el que asume esta conducta típica.
82 SOLER, Sebastián; D e r e c h o p e n a l a r g e n tin o , T. V, Buenos Aires, p. 1SS.

83 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto; Ob. O t , p. 207.
2240
En este caso el documento, es la constancia de algo que ha

ocurrido, y el delito se comete cuando la totalidad o alguna
de esas constancias son falsas; es decir, que no han sucedido,
o que sucediendo, no lo han sido del modo como se inser
taron84.
2.5.5. Sobre la eficacia probatoria
El texto legal, circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho
qde el documento debe probar. De ello se deriva la esencia-
lidad que pueda o no tener el documento, característica ya
discutida al tratar la función probatoria del documento; pues
será esencial la que recae sobre hechos o circunstancias que
el instrumento debe probar, ergo, no lo será, y por ende no es
constitutivo de delito, aquel que no esté destinado a probar
o dar fe. El tipo exige que la inserción en documento públi
co tenga que referirse a declaraciones falsas concernientes
a hechos que deban probarse con documento. Es decir, no
toda declaración falsa incluida en ese documento público
es constituida de esta modalidad típica, en la medida, como
establece el Código, solo alude a aquellas declaraciones que
con carácter directo y principal son el objeto concreto del
contenido dotado de eficacia probatoria privilegiada.
La falsedad ideológica no se refiere a cualquier falsedad o
mentira introducida en el documento, sino solamente aque
llas que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo
prueba erga omnes. Así por ejemplo, en una partida de de
función, declara falsamente que el fallecido tenía su domi
cilio en un lugar distinto de aquel en que lo tenía, no incu
rre en el delito previsto, porque la partida de defunción solo
LEGALES EDICIONES
prueba el hecho de la muerte y no el domicilio. La persona
que, al contraer matrimonio, hace insertar en la partida res
pectiva, que tiene una edad que no es la suya, tampoco incu
rre en ese delito, porque la edad no se prueba con la partida de
matrimonial, sino con la de nacimiento85.
84 FONTÁN BALESTRA, Carlos; O b. C it, p, 992.

85 MENDOZA; 1992, p. 85.
2241
El texto legal circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho

que el documento deba probar. De esta exigencia resulta la
distinción en falsedad esencial y no esencial en materia de
falsedad ideológica. Es esencial la que recae sobre hechos o
circunstancias que el documento está destinado a probar; no
lo es, y por tanto no configura este delito, la que versa sobre
circunstancias de las que él documento no está destinado a
dar.
i
2.5.6. La posibilidad de perjuicio como elemento de tipo

Por lo demás, el delito se. consuma cuando operan las con
ductas descritas en el tipo, es decir, cuando se inserta o se
hace insertar declaraciones falsas en un instrumento públi
co, no exigiéndose perjuicio alguno. Por consiguiente resulta
de difícil determinación la tentativa. .
En cuanto al perjuicio, puesto que presenta similar estructu
ra típica que el delito de falsedad material, proponemos su
remisión, para el mejor entendimiento del mismo, es decir,
el delito exige conforme a los elementos de la tipicidad ob
jetiva que del uso del documento falsificado pueda resultar
algún perjuicio. Este perjuicio debe ser entendido como una
cláusula general que refiere la lesión a un interés, no requi-
riéndose necesariamente la lesión de un interés económico o
de carácter especial.
Nos encontramos ante un peligro concreto, cuya existencia
se debe acreditar como tal; se debe demostrar que la falsedad
pone en peligro determinado bien jurídico, pero la especie
de conducta no necesita aquí de la prueba de circunstancias
LEGALES EDICIONES
de realización exterior a ella misma, porque el peligro puede

estar - y normalmente lo estará- en la conducta en cuánto
insertada en la vida jurídica.
El peligro es concreto porque las relaciones jurídicas en que
el documento se introduce ya son; seria meramente abstrac
to (y por tanto, tendríamos que pensar en la atipicidad de la
conducta) si dependiera de relaciones jurídicas meramente
hipotéticas: que pueden ser, pero que no son; en ese sentido,
2242
hemos hablado de una estimativa ex ante de la posibilidad

de perjuicio, mucho más constatable aquí que en la falsedad
material, lo cual, por supuesto, de ninguna manera importa
reconocer una consustancialidad del peligro con la conduc
ta productora de la falsedad ideológica, puesto que, como
ocurre en aquella otra, también aquí se pudo haber perpe
trado la falsedad sin dar origen al peligro; basta pensar, por
ejemplo, en la que ha recaído sobre un documento nulo por
otros motivos distintos de su misma falsedad, a lo que recae
sobre aspectos del documento que no producirán efectos al
insertarse aquel en las relaciones jurídicas86.
A continuación la jurisprudencia peruana nos esclarece el
tema: "Para que se configure el delito de falsificación ideoló
gica es requisito que la declaración falsa inserta en el instru
mento público, se refiera a un hecho que deba probarse con
el mismo documento, y que de su uso pueda resultar algún
perjuicio, no se configura la infracción si la esposa al deman
dar aumento de la pensión alimenticia, hizo insertar en la
partida de nacimiento de una de sus hijas, el hecho falso de
que ía declaración la había hecho su esposo, cuestión que no
tiene trascendencia alguna porque los hijos nacidos durante
el matrimonio tienen por padre al marido”87.
2.5.7. Tipicidad subjetiva
Con relación a 1a tipicidad subjetiva descrita por el tipo, nos
encontramos ante un ilícito eminentemente doloso, en el senti
do que el sujeto activo del delito debe actuar con la conciencia
y voluntad de insertar una declaración falsa en un instrumento
LEGALES EDICIONES
público. Para el caso del segundo párrafo, la modalidad se ase
meja a lo contenido en el segundo supuesto del delito de false
dad material, es decir, por parte de quien hace aprovechándose
de tal inserción de declaraciones falsas, hace uso del mismo, sin
importar verificación posterior de perjuicio alguno.
86 CREUS; 2004, p. 141.

87 Ej. Sup. 15,9.1980; Diario oficial E l P eru a n o , 22.12.1980.
2243
La expresión “con ei objeto de emplearlo” puede ser equi

parada al propósito, que alude la falsedad material, excluyendo
también la presencia del dolo eventual.
3. OMISIÓN DE DECLARACIONES EN DOCUMENTO

“Artículo 429.- El que omite en un documento público o
privado declaraciones que deberían constar o expide du
plicados con igual omisión, al tiempo de ejercer una fu n
ción y con elfin de dar origen a un hecho u obligación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de seis años.”
Se trata de una figura novedosa, en la que el legislador ha
optado por punir, aquellas conductas en las que el sujeto activo,
omite declaraciones que necesariamente deben constar o expide
duplicado de las mimas con igual omisión.
La norma ha hecho alusión a un sujeto indeterminado para
la perpetración del delito, es decir que puede ser cometido por
un particular o funcionario público, puesto que no solo se hace
referencia a documentos públicos, sino también a documentos
privados.
Factor importante, destacado por el texto legal, es la expre
sión “al tiempo de ejercer una función”. Esto condiciona, al agen
te del delito, ya se trate de un' particular o de un funcionario
público, pues dicha omisión debe producirse en la oportunidad
en que aquel esté desempeñando sus funciones; por ello se afir
. LEGALES EDICIONES
ma que debe existir una relación funcional o nexo entre dicha

omisión y el ejercicio de funciones. Se trata de un elemento de
carácter temporal.
Además de ello se debe tener la finalidad de dar origen a
un hecho u obligación, no siendo necesaria, a nuestro entender,
para la consumación de este delito, que este último supuesto se
concretice en la realidad. Por ende la tentativa, para este delito es
de difícil determinación.
2244
El delito de omisión de consignar declaraciones en docu

mento se trata de un delito de mera actividad88. Siendo fiel a las
estructuras típicas que el legislador peruano ha decidido a lo lar
go del Código Penal, concluimos que la consumación formal se
conforma con el mero dejar de declarar en documento público o
privado. Que no necesita para perfeccionar el tipo penal realizar
efectivamente que la omisión de declarar de origen a un hecho
u obligación, porque sino fuera así, el legislador hubiese incor-
poradó adicionalmente el elemento “puedan causar perjuicio”
como resultado típico (se trata de un delito de peligro concreto,
siguiendo el contexto de interpretación sistemática, porque por
ejemplo el artículo 304 dice "... puedan causar perjuicio...” donde
es unánime que se trata de un delito de peligro). Lo que pasa
es que el perjuicio pudo más, en términos de progresión resul-
tativa, que la frase potencial “puedan causar”. Que sí lo tienen
las otras figuras delictivas como la falsedad material (art. 427) o
falsedad ideológica (art. 428) o el delito de supresión, destruc
ción u ocultamiento de documento (art. 430) que comparten el
mismo rubro de “delitos contra la fe pública”. Es más el delito de
falsedad genérica (art. 438) contempla un resultado lesivo. En
resumen, la frase “...y con el fin de dar origen a un hecho u obliga
ción...”, no nos está hablando de un resultado típico*de “hecho”
88 Responde a la lógica que los delitos de omisión propia, como éste, se utiliza la técnica de
construcción de p e lig r o a b s t r a c t o para proteger bienes jurídicos Institucionales o colec
tivos como es la Fe Pública. Podemos encontrar algunos ejemplos, dentro del Código, de
omisiones propias sin resultado lesivo protegiendo bienes colectivos: el delito de omi
sión, rehusamiento o demora de actos funcionales (Artículo 377); el delito de omisión o
retardo injustificado de apoyo policía! (Artículo 378); el delito de cohecho propio {Artí
culo 393); el delito de omisión de denuncia cuando se está obligado por su profesión u
LEGALES EDICIONES
empleo (Articulo 407). Puede ser quizá que haya peligro concreto o hasta lesión efectiva
con respecto al objeto material del delito que técnicamente se llaman también "delitos
que cumplen una función representativa", que en el caso del delito de omisión de de
claraciones puede ser ei documento o el instrumento, pero con respecto al bien jurídico
finalmente protegido siempre será un peligro abstracto.
Se trata de un delito especial, pues e! tipo prescribe: "a l t ie m p o d e e j e r c e r u n a f u n c i ó n " .
Si bien, generalmente, los delitos especiales describen el ámbito de características es
peciales con términos como por ejemplo: "juez", "comerciante", "funcionario público",
también es cierto que puede con la totalidad de la conducta típica. Sólo quien ejercite
una función al momento que tenía que declarar podrá ejercer la conducta típica.
2 24 5
u “obligación” sino de un ámbito de restricción subjetivo que se

vale el legislador para direccionar la conducta típica.
Por lo demás, se trata de un delito doloso, en la que se re
quiere el conocimiento y voluntad del agente de omitir dichas
declaraciones, además de tener la finalidad de dar origen a un
hecho u obligación.
4. SUPRESIÓN, DESTRUCCION U O CUITAM IENTO DE

DOCUMENTOS
“Artículo 430. El que suprime, destruye u oculta un do
cumento, en todo o en parte de modo que pueda resultar
perjuicio para otro, será reprimido la pena señalada en los
artículos 427 y 428, según sea el caso ”
El precepto encuentra su antecedente en la legislación penal
Argentina, cuyo artículo 294, contiene en toda su extensión, si
milar redacción a la nuestra.
El comportamiento en general, consiste en suprimir, des
truir u ocultar en todo o en parte un documento.
Un documento se suprime cuando se lo hace desaparecer
materialmente o como documento. Lo primero ocurre cuando
la acción recae sobre la materialidad misma. Lo segundo cuando
se obra sobre el contenido, de modo que resulte inútil como tal
documento, por ejemplo, haciéndolo ilegible en su totalidad o
en partes que impiden entenderlo en su sentido específico.89
LEGALES EDICIONES
La destrucción del documento, esta referida al fin de la exis

tencia material de este, valiéndose de una serie de medios para
lograrlo, los cuales carecen de todo significado legal
Ocultar es esconder el documento, y también rechazar el
agente su devolución o negarse a exhibirlo, cuando la ley le im-
89 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto; Ob. C it , p. 207.
2246
pone este deber90. En todo caso, lo que pretende es esconderlo o

evitar que el documento se haya visto.
Las acciones en esta figura se han de superponer frecuente
mente, ya que la supresión de un documento es algo negativo
que resulta de un hacer, que puede también consistir en su des
trucción91.
El tipo penal, solo se refiere a la supresión, destrucción u
ocultación de documento, por lo que podemos entender que no
existirá distingo si se trata de documento público o privado.
El requisito del perjuicio, opera de la misma manera que
para los artículos referentes a la falsedad material e ideológica,
de allí que para determinar la pena se tomarán en cuenta dichos
preceptos.
La consumación, por tratarse de un delito de peligro, se pro
duce cuando se manifiestan las acciones previstas en el tipo, por
lo que la tentativa resulta impracticable.92
5. EXPEDICIÓN Y USO DE CERTIFICADO MÉDICO FALSO

5.1. Descripción legal ...
“Artículo 431.- El médico que, maliciosamente, expide un
certificado falso respecto a la existencia o no existencia,
presente o pasada, de enfermedades físicas o mentales,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al
artículo 36, incisos 1 y 2.
Cuando se haya dado la falsa certificación con el objeto
LEGALES EDICIONES
que se admita o interne a una persona en un hospital para
enfermos mentales, la pena será privativa de libertad no
mayor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de dos
a cuatro años conforme al artículo 36, inciso 1 y 2.
90 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto; Ob, C it, p. 207.

91 FONTAN BALESTRA, Carlos; O b . C it., p. 995.
92 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto; O b . C it., p. 207.
2247
El que haga uso malicioso de la certificación, según el caso

de que se trate, será reprimido con las mismas penas pri
vativas de libertad
La norma ha requerido, para la comisión de este delito, que
el agente cuente con una calidad especial, en este caso, la cali
dad de médico. Sin embargo en un posterior párrafo, se hace
referencia a una conducta ulterior, luego de expedida la certifi
cación, mediante el uso del mismo, por lo que, en esta ocasión el
agente será un particular o un funcionario público.
El comportamiento típico, tanto en su modalidad básica
como en su agravante, consisten en expedir un certificado falso,
es decir, en dar por escrito un documento carente de autentici
dad o cuyo contenido no es coincidente con la realidad.
Se requiere que el médico, expida el certificado de manera
maliciosa. Efectivamente, cuando ello ocurre, se está faltando a
los deberes que como profesional debe tener, dando a conocer
hechos que carecen de autenticidad o en su mayoría, dando a
conocer datos que no son reales; para el caso específico, tienen
que versar sobre la existencia o no de enfermedades físicas o
mentales.
Ahora bien, la agravante encuentra su fundamento, en que
valiéndose del certificado falso, se priva de su libertad, ambula
toria a una persona, recluyéndola en un hospital para enfermos
mentales. La certificación expedida no tiene otra finalidad más
que el internamiento o la permanencia de una persona en un
centro exclusivo para enfermos mentales.
LEGALES EDICIONES
En relación al uso malicioso de la certificación, el autor debe

ser distinta a la persona que expidió el certificado médico, in
cluso puede tratarse de la misma persona a favor de quien se
expidió tal certificado. En todo caso, vale para el análisis de este
supuesto lo establecido en el delito de falsedad material.
Se trata de un delito doloso. La consumación se produce con
la expedición del certificado médico, para el primer supuesto; no
dejando margen para actos de tentativa.
2248
En el caso del uso de dicho certificado, este se consuma

cuando se opera tal utilización, no importando comprobación
de perjuicio alguno para su punición.
Como último punto, a efectos de estos delitos contra la Fe
Pública, se tomará en cuenta lo dispuesto por el artículo 432, en
cuanto aplicación de la pena de inhabilitación, si se tiene como
agente delictuoso de los mismos a un funcionario o servidor pú
blico o notario.
i
VI. FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIM BRES Y M ARCAS

OFICIALES
1. DESCRIPCIÓN LEGAL
“Artículo 434.- El que fabrica, fraudulentamente, ofalsifi
ca sellos o timbres oficiales de valor, especialmente estam
pillas de correos, con el objeto de emplearlos o hacer que
los empleen otras personas o el que da a dichos sellos o
timbres oficiales ya usados la apariencia de validez para
emplearlos nuevamente, será reprimido con pena privati
va de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y
con noventa a ciento ochenta días multa.
Cuando el agente emplea como auténticos o todavía vá
lidos los sellos o timbres oficiales de valor que son falsos,
falsificados o ya usados, la pena será privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años y de sesenta a no
venta días multa ” 2
2. NOCIONES GENERALES . .
LEGALES EDICIONES
Dentro de las relaciones sociales, en las que el documento
es un instrumento importante para efectivizarlas, y debido a lo
propenso de su falsificación, se ha hecho necesaria su tutela. Sin
embargo, junto a ellos, existe una amplia gama de elementos,
que también son utilizados en el tráfico jurídico, tales como los
sellos, marcas, entre otros; en los que el legislador ha puesto es
pecial interés, reprimiendo cualquier tipo de conducta que im
porte su adulteración o falsificación.
2249
En general, éste tipo de delitos, tiene vigencia en legislacio

nes importantes, tales como la legislación penal colombiana,
cuya represión se centra en los sellos y en los efectos oficiales
timbrados. Lo mismo sucede con la Legislación Argentina, la
cual además de tutelar los sellos y timbres oficiales, extiende su
tutela a las contraseñas y marcas oficiales.
Con todo, no solo son objeto de tutela, los sellos, marcas ofi
ciales y timbres de procedencia nacional, puesto que lo indicado
por el artículo 437, impone lá necesidad también de tutelar a
aquellos instrumentos de procedencia extranjera y que resultan
trascendentes en el tráfico jurídico.
3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico tutelado en estos delitos, es la autenticidad,
integridad y mantenimiento de dichos instrumentos. Muchos de
ellos, son utilizados en documentos públicos o privados, por lo
que su protección se condice con la relación que tienen con éstos.
4. SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Agente del delito de falsificación o fabricación de sellos y
timbres oficiales, puede ser cualquiera, es decir un funcionario
público o particular.
Sujeto pasivo del delito, es el Estado, puesto que se trata de
elementos oficiales, cuyo valor lo otorga dicho ente.
5. COMPORTAMIENTO TÍPICO
El comportamiento en general, consiste en fabricar fraudu
lentamente o falsificar sellos o timbres oficiales de valor.
Por fabricar, entiéndase la confección de dichos instrumen
LEGALES EDICIONES
tos. La confección debe ser fraudulenta, es decir, idónea para

inducir a error en las relaciones sociales en las que intervengan
como tales. La falsificación esta referida a la adulteración de los
sellos o timbres cualquiera sea su forma.
Sello es el instrumento cuya marca sirve para señalar una
cosa, a efecto de autenticarla93. Tanto los sellos como los timbres,
93 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto; O b . C it., p. 56.
2250
Tratado de Derecho penal - Parte especial
tienen que ser oficiales de valor; es decir que deben estar dota
dos de signos de autenticidad, representativo de un valor perte
neciente al Estado, cuya expedición está reservada a la autoridad
competente.
La norma ha otorgado especial relevancia a las estampillas
de correos, pues estos son los sellos de correos, dentro de las
cuales solo las que están en uso y vigencia serán alcanzados por
el tipo en comentario. Es necesario, tomar en cuenta lo dispues
to por leí artículo 437, puesto que si los sellos de correo son de
procedencia extranjera, también le serán aplicables lo contenido
en esta disposición.
Finalmente, el legislador ha pretendido remarcar que se debe
tener cierto propósito para darle empleo a estos instrumentos
sujetos a falsificación, o hacer que tercera persona los emplee.
Además de ello, la norma dispone que si los timbres o sellos
han sido usados y el sujeto le da una nueva apariencia de validez,
con el objeto de emplearlo nuevamente, dicha conducta también
estaría sujeta a ser catalogada dentro de la falsificación de tales
instrumentos.
Ahora bien, el tipo trae consigo una atenuante, cuando el
agente usa como auténticos los sellos o timbres oficiales que han
sido producto de falsificación o de un anterior uso. És de notar
la complicada técnica, en la que incurre constantemente el legis
lador, puesto que para este supuesto ha creído conveniente ate
nuar el uso de los sellos o timbres, mientras que para otro tipo de
conductas que también implique el uso, dispone la misma pena.
ó. TIPO SUBJETIVO
Se trata de un delito doloso, en la que se requiere el conoci
LEGALES EDICIONES
miento y voluntad de fabricar o falsificar sello y timbres oficia
les, además del propósito de emplearlos o esperar que un tercero
los emplee.
7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El delito se consuma, de manera general, con la confección
o falsificación de los sellos, timbres oficiales, o con el uso que
pueda dárseles. La tentativa es de difícil determinación.
2 25 1
V IL FABRICACIÓN FRAUDULENTA O FALSIFICACIÓN

D EM A RC AS O CONTRASEÑAS OFICIALES
‘‘A rtículo 435." El que fabrica, fraudulentamente, o fa l
sifica marcas o contraseñas oficiales destinadas a hacer
constar el resultado de un examen de la autoridad o la
concesión de un permiso o la identidad de un objeto o el
que a sabiendas de su procedencia ilícita hace uso de tales
marcas, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años. ”
2. NOCIONES GENERALES .
El comportamiento delictivo, consiste al igual que en el de
lito precedente, en fabricar fraudulentamente o falsificar, por lo
tanto cabe aquí lo dispuesto para el delito de falsificación de se
llos o timbres.
La falsificación se centra, ya no sobre los sellos y timbres ofi
ciales, sino sobre las marcas y contraseñas, estos se constituyen
en objetos materiales del delito.
Marcas y contraseñas, son elementos distintivos, caracteres
gráficos que puede otorgar el fabricante a un determinado pro
ducto. Estas tienen que ser oficiales, es decir, dotados de autenti
cidad, cuyo valor lo da el Estado.
La falsificación de marcas o contraseñas, deben tener por fi
nalidad hacer constar el resultado de un examen de la autoridad,
concesión de un permiso o la identidad de un objeto; de no ser
así la conducta sería atípica.
LEGALES EDICIONES
El uso de tales marcas o contraseñas sujetas a falsificación,

reprimida con la misma pena, para quien solo se encarga de
fabricarlas o adulterarlas. Sin embargo, se requiere un conoci
miento preciso de la procedencia ilícita de las mismas, caracte
rística que excluye la presencia del dolo eventual.
Por lo demás, el delito se consuma cuando se confecciona o
adulteran marcas o contraseñas o cuando se procede a su uso. La
tentativa es de difícil determinación.
2252
Por último, de acuerdo a lo indicado por el artículo 436,

cuando de los supuestos analizados, en lo que respecta a la fal
sificación de sellos, timbres, marcas y contraseñas, es cometido
por un funcionario o servidor público, además de la pena im
puesta para el caso, se le aplicará la inhabilitación de uno a tres
años, conforme a lo establecido por el Artículo 36, incisos 1 y 2.
VIH. FALSEDAD GENÉRICA

i
“Artículo. 438.- El que de cualquier otro modo que no esté
especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad
simulando, suponiendo, alterando la verdad intencional
mente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o
usurpando nombre, calidad o empleo que no le correspon
de, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha
existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”2
2. NOCIONES GENERALES Y BIEN JURIDICO

La redacción de este texto legal, muestra la preocupación
del Legislador por sancionar determinadas conductas, que con
teniendo ciertos tópicos de falsedad, no encuadran dentro de
los tipos generales, ya descritos. Es por ello, que se ha llegado a
establecer un tipo residual, bajo la denominación de Falsedad
Genérica.
El delito de falsedad genérica se configura como un tipo re
sidual, cuya vigencia y aplicación será posible solo si no encaja
LEGALES EDICIONES
bajo la descripción típica de cualquiera de las otras formas de
falsedad prevista en los artículos precedentes al artículo 438 CP.
Es decir la residualidad implica que su aplicación solo esta para
supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que
protegen la Fe Pública, pudiéndose cometer el mismo de ma
nera verbal, como por intermedio de un documento, siempre y
cuando se altere la verdad y se cause perjuicio. En esta línea de
pensamiento la jurisprudencia peruana ha dicho que “El delito
2253
de falsedad genérica se configura como tipo residual, en la me

dida en que solo hallará aplicación para los supuestos que no
tengan cabida en los otros penales que protegen la fe pública,
pudiéndose cometer este delito tanto a través de un documento
como también mediante palabras, hechos 7 en general mediante
cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la ver
dad y que se cause con ello un perjuicio”.94
El bien jurídico protegido es la fe pública, es decir, la protec
ción recae en el derecho a la verdad95, a diferencia del delito de
Falsificación de Documentos o Falsedad Ideológica, en donde el
bien jurídico protegido es la funcionalidad del documento en el
tráfico jurídico. La jurisprudencia ha dicho que: “Con relación
al delito contra la fe pública, en la modalidad de falsedad gené
rica imputado al encausado, él en ningún modo ha alterado la
verdad intencionalmente, ni tampoco se acredita que existe per
juicio alguno, no configurado por ello este delito”96.
3. SUJETOS
3.1. Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, no requirién-
dose una cualidad específica.
3.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el perjudicado por la falsedad de los he
chos o alteración de la verdad de los mismos.
94 Cons. N.s 4191-96-Huaura, Ej. Supr., 13 oct 1997, SP., en: ROJAS VARGAS, Fidel; J u r is
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, T. I, pp, 798 y 799. Ei delito de Falsedad
p r u d e n c ia p e n a l,
LEGALES EDICIONES
Genérica se configura como tipo residual, en la medida en que solo hallará aplicación
para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la Fe
Pública, pudiéndose cometer ese delito tanto a través de un documento, como también
mediante palabras, hechos y en general mediante cualquier medio, siempre que supon
ga una alteración de la verdad y se cause con eiio un perjuicio (Sala Penal Cons. N.s 4191
96 Huaura, 13 de octubre de 1997).
95 BRASVJONT ARIAS, Luís Alberto y otro; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, Urna,
p. 622,
96 Exp. N.s 4950-97 (Extraído de: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel; J u r i s p r u d e n c ia del
p r o c e s o p e n a l s u m a r io , Urna, 1999, p. 550).
2254
3.3. Tipicidad objetiva

Teniendo en cuenta esto, y desde el punto de vista de la con
ducta típica, la comisión de este delito se centra básicamente en
torno a diversos modos de alterar la verdad, los cuales no tienen
como punto de referencia el posible contenido de un documen
to, lo que configuraría un posible delito de falsedad documental,
sino expresiones o formas orales, esto es, el instrumento a través
del cual se comete este delito son declaraciones orales.
I
El legislador patrio señala que la comisión de esta forma de
falsedad se realiza, con carácter general, a través de palabras o
hechos, en la medida que el usurpar el nombre, la calidad o el
empleo que no corresponden o el suponer viva a una persona
fallecida o viceversa, no son más que formas particulares de fal
sear la verdad a través de hechos (usurpar el nombre), o de pala
bras (suponer viva a una persona fallecida, o viceversa), siempre
y cuando no tenga reflejo documental, en cuyo caso se aplicará
el artículo 427 o 428 del CP.
La conducta sancionada en el delito de falsedad genérica es
la de declarar hechos que no corresponden a los verdaderos, ello
no puede significar de ninguna manera que bajo la denomina
ción de falsedad genérica se sancione lo que, en términos senci
llos, sería mentir; y a esta conclusión llevaría necesariamente una
interpretación literal del texto legal, si no fuera por la obligada
referencia a los demás formas de falsificación las cuales están
delimitadas por un elemento común a todas ellas, y que, por lo
tanto, también debe ser sobreentendido en la llamada falsedad
genérica, en tanto tipo residual: el hecho de que el documento,
en el caso de las falsedades documentales, o la declaración oral,
LEGALES EDICIONES
en el caso de la falsedad genérica, tengan como finalidad espe
cífica la prueba de ciertos hechos, de tal manera que, cualquiera
de dichos instrumentos sea el mismo del cual el hecho concreto
deba ser probado.
El elemento de la relevancia probatoria de la declaración oral
es uno de los criterios básicos que permiten delimitar la aplica
ción de este tipo penal, cuya aplicación literal, sin duda, llevaría a
excesos que hoy día un Estado de Derecho no puede permitirse.
2 25 5
Debemos concluir obligatoriamente que el delito de false

dad genérica, solo podrá imputarse a quienes vengan obligados
legalmente a declarar la verdad, lo que convierte su declaración
en un medio de prueba relevante respecto a los hechos que cons
tituyen su contenido. Por ello, si un testigo en un ámbito de un
procedimiento judicial, donde la relevancia probatoria de su tes
timonio radica, precisamente, en el deber que la ley le impone
de decir la verdad respecto a los hechos sobre los que es inte
rrogado, circunstancias que es puesto de manifiesto con el jura
mento, previsto en el artículo 1332 del C de PP; tan es así, que
su incumplimiento de dicho deber vendría a ser una forma de
falsedad genérica, si no estuviera ya específicamente tipificada el
delito de falso testimonio en el artículo 409 CP.
El comportamiento típico de este delito es complejo, pues
existen varias modalidades distintas e independientes que su
ponen la realización del delito. En el caso concreto el comporta
miento típico aplicable es el siguiente: "... cometer falsedad (...)
alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terce
ros, mediante palabras o hechos...”
El hecho consiste en que de cualquier otro modo, es decir, de
una forma distinta a las previstas en los artículos precedentes,
se cometa falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad
intencionalmente, por palabras, hechos o usurpando nombre,
calidad o empleo que no le corresponden.
Al parecer, se ha querido resaltar, para este tipo de falsedad,
no sólo, una alteración de la verdad de manera verbal, sino tam
bién aquella que consta en un documento, pero sin que concu
rran los requisitos exigidos para los tipos precedentes. Se señala
LEGALES EDICIONES
esto en atención a que muchos de nuestros operadores, suelen

abrir instrucción, por ambas conductas, es decir, por falsedad
material y a la vez por falsedad genérica, lo cual nos parece, des
de el punto de vista legal, incoherente, por los fundamentos an
tes expuestos.
Es cierto que, en el caso de la falsedad material, lo que se pro
tege es la función de autenticidad y perpetuación con la cuenta
del documento; sin embargo, en el presente artículo se habla de la
2256
alteración de la “verdad”, razón que nos lleva a pensar que lo dicho

o plasmado en un documento, tiene que coincidir con la realidad.
Esta alteración de la verdad, puede hacerse también a tra
vés de la usurpación de nombre, de calidad o empleo que no
corresponde. Esto es lo que en la legislación penal Española se
denomina Falsedad Personal y que centra sobre todo en la usur
pación de estado civil.
Finalmente, la otra forma de alterar la verdad de manera inten
cional, es suponiendo viva una persona que ha fallecido o que no
ha existido o viceversa. De lo que se trata aquí, es de que el agente,
siendo consciente de la verdad de los hechos, la altera, suponiendo
la existencia de una persona o da por viva a una persona fallecida,
lo cual no es coincidente con que verdaderamente ocurre, y pese a
ello así lo da a conocer, incurriendo en el delito comentado.
La jurisprudencia da cuenta del siguiente caso: “Comete el
delito de falsedad genérica el procesado que usurpando la cali
dad de director de colegio y promotor convoca al público a par
ticipar en un curso de vacaciones útiles mediante volantes y emi
te recibos apócrifos; debiendo indicarse que la argumentación
formulada por dicho procesado de no haberse causado perjuicio
económico por ser copropietario del colegio es insubsistente por
cuanto un centro educativo particular es una persona jurídica
distinta a los miembros que la conforma, de conformidad con
el artículo 78 del Código Civil”97. Otro caso es: “La actitud de la
procesada de haber dado un nombre falso distinto al real, quien
tiene derecho a mentir en la creencia de resguardarse de la ac
ción punitiva del Estado, no ha causado perjuicio a nadie, por lo
que debe ser absuelta en este extremo”98.
LEGALES EDICIONES
3.4. El perjuicio efectivo
Según el artículo 438 del CP señala, parte pertinente, lo si
guiente: “...alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio
97 Exp. N.e 7284~97-Lima, ROJAS VARGAS, Fidel; J u r i s p r u d e n c ia p e n a l co m e n ta d a , T. I, Urna,

p. 874.
98 Exp. 79459-97, BACA CABRERA / ROJAS VARGAS/ NEIRA'HUASVIAN; J u r is p r u d e n c ia p e n a l.
T. II, Lima, p. 553.
P ro c e s o s su m a rio s,
2257
James Reátegus Sánchez
de terceros...”. A la luz de la redacción legal se trata de un delito

de resultado, en la que necesariamente se requiere el perjuicio de
terceros, característica que lleva también a diferenciarlos de las
demás figuras de peligro, que ya han sido objeto de análisis; por
lo que la tentativa si puede admitirse en dicho supuesto.
3.5. T ip ic id a d subjetiva '
Según el artículo 438 del CP señala, parte pertinente, lo si
guiente: alterando la verdad 'intencionalmente y con perjuicio
de terceros...” En otras palabras la acción de falsedad genérica
tiene que ser alterada de manera intencional, o sea, conociendo
con exactitud que se está cometiendo dicha conducta, lo que lle
va a pensar en una exclusión del dolo eventual. En suma se trata
de un tipo doloso de modo directo.
En esta misma línea la jurisprudencia penal ha dicho que:
“Al haber el procesado adulterado la verdad en forma intencional
en su provecho y en perjuicio de su padre político, adulterar la
partida de defunción de su señora madre para cambiar su estado
de casada por soltera y presentándola en un juicio de declarato
ria de herederos, la conducta se encuentra dentro de los alcances
del artículo 438 del Código Penal”99(las cursivas son mías).
IX. FABRICACIÓN O TENENCIA DE INSTRUMENTO

PARA FALSIFICAR
1. DESCRIPCIÓN LEGAL •
“Artículo. 439.- El que, a sabiendas, fabrica o introduce en
el territorio de la República o conserva en su poder máqui
LEGALES EDICIONES
nas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o ins

trumentos, destinados a la falsificación de timbres, estam
pillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años”
Exp. N.e 7537-97 (Extraído de: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Migue!; J u r i s p r u d e n c ia del
Lima, 1999, p. 548).
p r o c e s o p e n a l s u m a r lo ,
2258
2. NOCIONES GENERALES
Se trata de un delito, en el que el Legislador a decidido, por
motivos de política criminal, adelantar las barreras de protec
ción al bien jurídico tutelado, reprimiendo aquellas conductas,
consistentes en fabricar, introducir o conservar instrumentos
tendentes a la falsificación, en este caso de timbres, marcas ofi
ciales u otra especie valorada.
Es uno de los casos en que la ley eleva a la categoría de delito
actos que son meramente preparatorios de otros delitos100.
A diferencia de lo que ocurre con el artículo 25 5 de nues
tro cuerpo normativo, referente a ios delitos monetarios, pese a
contener, casi en su totalidad, las mismas conductas, destinadas
también a la falsificación; el artículo 439, reprime dicha falsifica
ción , pero teniendo una finalidad distinta, ya 110 la falsificación
de billetes o monedas, sino más bien, a las marcas, timbres de
valor oficial u otra especie valorada.
El comportamiento consiste, en fabricar, introducir en el te
rritorio de la República, o conservar en su poder una serie de
instrumentos, los cuales se constituyen en los objetos materiales
del delito, destinados a la falsificación de marcas, timbres oficia
les. ...
Por fabricar, debemos entender la confección o la creación,
de instrumentos, llámese máquinas, cuños, marcas, entre otras,
con la finalidad de falsificar, marcas, timbres de valor oficial.
Introduce, el que de cualquier modo, hace entrar al territorio
de la Nación o a algún lugar sometido a su jurisdicción, dichos
instrumentos.
LEGALES EDICIONES
La conservación, implica no solo la posesión de los instru
mentos destinados a la falsificación, sino también, la tenencia de
cierta permanencia sobre los mismos.
Los objetos materiales del delito, lo constituyen las máqui
nas, cuños, marcas, o cualquier otra clase de instrumentos, los
cuales tienen como destino la falsificación de timbres, marcas
100 NUÑEZ, Ricardo C.; O b. C it, p. 501.
2259
Jaimes reátegui Sánchez
oficiales o cualquier especie valorada, comprendiéndose aquí

a las marcas o timbres oficiales de procedencia extranjera, tal
como lo dispone el artículo 437.
No basta, pues, que las materias o los instrumentos puedan
servir para cometer falsificaciones o que se los esté utilizando
para ello. Es necesario que, con arreglo a su propia naturaleza,
estén destinados para cometer la falsificación de las marcas o
timbres oficiales. i
Se trata de un delito doloso, en la que se requiere un conoci

miento exacto de su comisión, la que se puede cometer con dolo
directo, excluyendo así al dolo eventual.
Por lo demás, el delito se consuma, con la perfección de las
respectivas acciones, sin necesidad de verificar resultado alguno.
Sin embargo, en los casos de fabricación e introducción, es posi
ble admitir la tentativa.
LEGALES EDICIONES
2260
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA
LEGISLACIÓN PENAL PERUANA
A propósito del Decreto Legislativo N.° 110 6 de fecha 18 de
abril dé 20 12 y los Acuerdos Plenarios N,° 03-2010 y 0 7-2011
I. CONSIDERACIONES GENERALES
La realidad criminológica de las conductas receptoras ha ex
perimentado un cambio sustancial y, ahora bajo el nombre de
lavado de activos o blanqueo de dinero, ciertas modalidades de
receptación han pasado de la marginalidad a convertirse en una
de las principales preocupaciones de políticos y juristas de todos
los países.1 Así, el Grupo de Acción Financiera (GAFI) en Euro
pa, ha presentado recientemente una lista en la que ha incluido
29 países y territorios calificados como paraísos de lavado de
dinero, de los cuales 15 son considerados de máxima preocu
pación: Bahamas, Islas Caimán, Islas Cook, Dominica, Israel,
Líbano, Licchtenstein, Islas Marshal, Nassau, Panamá, Filipinas,
Rusia, Sentkis, Amebas y Sembitsu, Las Granadinas2.
Los sujetos involucrados en el lavado de activos generalmen
te no buscan invertir en función de la tasa de retomo más con
veniente, sino disimular el origen ilegal de los fondos, invirtien
do en los lugares que permitan su reciclado. Por lo tanto, estos
LEGALES EDICIONES
movimientos pueden tener una dirección contraria a la que se
espera conforme a los principios básicos de la economía.3 Coz
Ramos define el lavado de dinero como la actividad o conjun
to de actividades que se realizan con el propósito de introducir
1 Véase: RAGUÉS IVALLÉS, Ramón; L a v a d o d e A c t iv o s y N e g o c i o s S t a n d a r d , p. 621.

2 Véase: UGAZ, José; C o m is ió n A n d in a d e J u r is ta s , L a v a d o d e D in e r o : E l s is t e m a L e g a i y s u
Im p a c t o s o c io e c o n ó m i c o , Lima CAJ., 2000, p. 83.
3 Véase: PINTO, Ricardo M„ R e v is ta A r g e n t in a d e C ie n c ia P o lítica , p. 302.
2261
dinero proveniente de cualquier negocio ilícito (narcotráfico,

terrorismo, secuestro, robo, extorsión, etc.) dentro del circuito
económico legal, de manera que se dificulte a las autoridades
pertinentes al rastreo de las fuentes de este dinero de proceden
cia ilegal4. Por su parte, Manuel Espinoza señala que: Consiste
en acciones ilícitas de intervenir en el proceso de lavado de di
nero (coca, dólares u otras divisas extranjeras) provenientes del
tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, convirtiendo en
otros bienes o transfiriendo a otros países, bajo cualquier moda
lidad empleada por el sistema bancario o financiero o repatrián
dolo para su ingreso al circuito económico imperante en el país,
de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros facto
res potencialmente ilícitos5. A este concepto podríamos agregar
que las conductas propias de lavado de activos no solo buscan
ocultar o disfrazar el origen ilícito de los fondos o recursos pro
venientes de actividades delictivas como el narcotráfico, o la de
fraudación tributaria, sino que también tienen como finalidad
darles la apariencia de licitud a los mismos.
Véase, en este sentido: el VI PLENO JURISDICCIONAL
DE LA CORTE SUPREMA, se ha señalado lo siguiente:
¿Cuál es la naturaleza jurídica del delito de lavado de ac~
4 Véase: COZ RAMOS; "Transacciones sospechosas y el delito de lavado de dinero" en:

T h e m is , Segunda época. N.9 35, 1997, p. 81. Por su parte: BERNAL CAVERO, Jorge An
tonio; E l la v a d o d e a c tiv o s e n la L e g is la c ió n P e r u a n a , Lima, 2007, p. 66, sostiene que la
represión del lavado de activos esta: "orientada a combatir la finalidad de esta actividad
delictiva, esto es al entender que el lavado de activos se encamina hacia la búsqueda de
una situación de disfrazamiento de los orígenes reales de los activos en cuanto al delito
precedente y a los autores y partícipes de esos ¡lícitos, esta conducta genera un estatus
de supervivencia o favorecímiento, predominantemente a una Organización criminal o
LEGALES EDICIONES
en otros casos de sujetos no organizados, pero que en cualquier caso se trata de autores
de actos delictivos graves, donde los actos de [avado, como una segunda etapa, son el
medio para alcanzar la fase de agotamiento, es decir, el disfrute de las "ganancias" pro
ducidas por dichas acciones ilícitas, todo ello en un círculo de interdependencia de un
sistema criminal donde los lavadores son eslabones de la misma cadena, entendiendo
que ia permanencia de ese estado de cosas no permite que la Administración de justicia
ejerza su poder punitivo, no permite que el agraviado por una conducta cometida al eje
cutarse e! delito previo, alcance una tutela judicial efectiva y por el contenido material
de la conducta, simultáneamente es generadora de una repercusión en el orden socio
económico del Estado." ■
5 ESPINOZA, Manuel; E l d e lito d e N a r c o tr á fic o , p. 247.
2262
tivos? ¿En qué se diferencia del delito de receptación o del

encubrimiento real? Si bien no existe una posición unáni
me en torno al auténtico contenido de lo que se pretende
proteger al criminalizar el denominado 'lavado de acti
vos" o "blanqueo de capitales", no existe ninguna duda
en el hecho de que, desde un punto de vista de política
criminal, lo que sustenta la necesidad de proceder a ele
var a la categoría de delito esta clase de comportamientos
es da repercusión económico-financiera que dicha clase
de comportamientos supone para el Estado, en la medi
da en que hacen factible que los beneficios procedentes
de actividades delictivas, pasen a integrarse en el ámbito
de las relaciones jurídicas lícitas, distorsionando así las
reglas básicas que rigen el desarrollo del mercado de ca
pitales y bienes.
No obstante lo anterior, no es este el sentido con que
nuestro legislador define el delito de lavado de activos
descrito en los arts. i y 2 de la Ley N.° 27765, en tanto
son conductas que giran en torno a la idea de oculta-
miento del origen ilícito de bienes y ganancias, su incau
tación o decomiso, esto es, el que como tales objetos de
procedencia delictiva, sean sometidos a las medidas de
carácter real que contra ellos pueda adoptarse en el ám
bito del desarrollo, bien de una investigación fiscal, bien
de un proceso penal. De ahí que, más que los efectos eco
nómico financieros que puedan derivarse de dichas con
ductas, lo verdaderamente importante es el que con ellas
se dote de apariencia de legalidad a los bienes o ganan
cias producto de actividades delictivas, impidiendo así
LEGALES EDICIONES
que sobre ellas puedan disponerse medidas que limiten o
impidan su disfrute. No se olvide que se habla de dificul
tar su incautación, entendida como “aprehensión de una
cosa, en su ocupación, por orden judicial, con el objeto
de asegurar el cumplimiento de su función específica: la
investigación de la verdad y la actuación de la ley penal.
En tal virtud, el secuestro o incautación puede tener un
carácter instrumental o un carácter cautelar, según esté
2 26 3
destinado a adquirir o conservar material probatorio útil

a la investigación o a la imposición de una medida penal:
el decomiso, previsto en el artículo 102 del Código Pe
n a r (SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal
Penal, 2 da. Edición, Volumen I, Ed. Grijley, Lima, 2003,
pp. 594 a 595). De ahí que no pueda perderse de vista la
vinculación entre la conducta de lavado de activos, con el
delito precedente, del que derivan los bienes o ganancias
que se pretenden evadir de la acción de la Administra
ción de Justicia.
Dada esta tipificación, se presentan serios inconvenien
tes a la hora de diferenciar la conducta típica de lavado de
activos con la que se describe en el artículo 405 CP como
delito de encubrimiento real, al sancionarse como una de
sus modalidades típicas el dificultar la acción de la jus
ticia “ocultando los efectos” de un delito cometido con
anterioridad, cuyo descubrimiento, en consecuencia, se
pretende impedir escondiendo el producto de dicha acti
vidad ilícita. Entendido así esta figura delictiva, no exis
tiría entre ambas diferencia sustancial alguna, siempre y
cuando se trate de ocultar los efectos del delito previo; el
delito de lavado de activo implica la realización de con
ductas dirigidas especialmente a dificultar la incautación
de los bienes y ganancias logradas mediante la ejecución
de hechos delictivos, en tanto en cuanto dicha medida no
tiene más finalidad que la de asegurar medios probato
rios de descubrimiento del delito previo origen de tales
bienes. El encubrimiento real define de una manera más
genérica estos mismos actos, identificándolos con actos
LEGALES EDICIONES
de ocultamiento como mecanismo para trabar la acción

de la justicia, destinada al descubrimiento y sanción de
hechos delictivos, que pueda provenir de los bienes o ga
nancias que estos permitan obtener a sus responsables.
Con relación al delito de receptación, resulta obligatorio
establecer un criterio de diferenciación desde el mismo
momento en que el artículo 6 de la Ley N.° 27765, se dis
pone que: “El conocimiento del origen ilícito que debe
2264
conocer o presumir el agente de los delitos que contem

pla la presente ley” corresponde a conductas punibles
generadoras de ganancias ilegales, -proporcionando el
legislador, a tales efectos, un listado meramente ejem-
plifjcativo de las mismas-, “excepción de las conductas
previstas en el artículo 194 del Código Penal”.
En el delito de receptación, se sancionan aquellas con
ductas a través de las cuales se logra negociar, adquirir;
o se recibe, o se guarda el bien que ha sido obtenido a
partir de un delito anterior. De esta manera, la recepta
ción y el delito que la antecede tienen en común el mis
mo objeto material, el mismo que viene a ser objeto de
transferencia a terceros, en tanto estos son conocedores
del origen ilícito del bien. Se afirma así que con la con
ducta del receptador se viene a intensificar la afectación
del bien jurídico lesionado a través del delito precedente,
significando para el autor de este la fase de agotamiento
del mismo. De ahí que quien realiza alguna de las con
ductas descritas en el artículo 194 CP en su condición de
receptador no puede haber tenido participación alguna
en el delito precedente, lo que se deduce directamente de
dicho precepto al exigirse, por parte del legislador, que
el sujeto tenga conocimiento o deba presumir el origen
ilícito del bien materia de transferencia; resulta evidente
que con dicho requisito no puede aludir al responsable
del delito previo, en la medida en que el contenido del
dolo con el que actúa persiste también en la fase de ago
tamiento, la misma que carece de relevancia jurídica a la
hora de definir el grado de su responsabilidad, que está
LEGALES EDICIONES
determinado por el momento de consumación del hecho
delictivo.
De esta manera, bajo la figura de receptación del artícu
lo 194 CP no podía subsumirse la llamada por la doc
trina “receptación sustituí iva”, es decir, aquella forma de
receptación que tiene como no los bienes directamente
procedentes del delito previo, sino aquellos en los que es
tos se han transformado, figura que fue objeto de sanción
2265
expresa en el ámbito de nuestro Ordenamiento Jurídico

en el artículo 296-A CP, antes de que fuera modificado
y de que se incorporara expresamente a nuestro sistema
penal el delito de lavado de activos. Este hecho pone de
manifiesto cómo para nuestro legislador, uno de los ele
mentos que ayuda a diferenciar el lavado de activos de
la receptación es el objeto material del delito; mientras
que en el primero, la conducta delictiva recae sobre cual
quier bien o ganancia que jíraeda lograrse a partir del de
lito precedente, sea o no el mismo objeto material que
éste; la receptación sigue teniendo como límite el objeto
material del delito previo, que es transferido a terceros,
conocedores de su origen, sin ser materia de transforma
ción en otros.
No obstante, siendo importante este aspecto, el que re
sulta ser definitivo a la hora de proceder a la distinción
de ambas figuras guarda relación directa la necesidad de
lograr a través del lavado de activos trabar, en términos
generales, el que se pueda descubrir el origen delictivo de
los bienes. En la receptación, el contenido de la tipicidad
subjetiva se satisface con el simple hecho de que el sujeto
conozca el origen ilícito del bien que está siendo mate
ria de transferencia, sin que sea necesario la presencia
de cualquier otro elemento subjetivo diferente al dolo.
La característica principal que define al lavado de activos
es que con ello, y de una manera indirecta, se oculta el
origen ilícito del bien o de las ganancias que se obtienen
a partir de una determinada actividad delictiva; aspec
to que antes formaba parte de la tipicidad subjetiva de
LEGALES EDICIONES
la conducta, y que, luego de la modificación operada en

virtud del D, Leg. N.° 986, -del 22.07.07-, pasa a definir
la conducta delictiva típica.
Es por ello que el delito de receptación se muestra como
una figura afín al de lavado de activos, por lo que en
ambos casos el sujeto opera con bienes de procedencia
ilícita; pero, mientras que el ámbito de aplicación de la
receptación guarda relación con aquellas conductas a
2266
través de las cuales se transfieren, más allá del título con-

cretp, tales bienes conociendo su origen; el lavado de ac
tivos presenta un ámbito de aplicación más extenso en
lo que al objeto material se refiere, pero más limitado en
lo que a su conducta respecta, la misma que ha de venir
caracterizada por el aspecto objetivo que representa el
dificultar el origen de los bienes y ganancias, su incauta
ción o decomiso.
El delito de lavado de activos es considerado como un delito
que pertenece al “Derecho penal moderno”, y dicha conducta
delictiva surge como consecuencia de las organizaciones crimi
nales6. La finalidad de las organizaciones criminales es optimi
zar las ganancias para el grupo o para un miembro del mismo
y el lavado de dinero consiste en la ocultación de los frutos de
actividades delictivas con el fin de disimular su origen ilícito.7
La literatura y la doctrina suelen atribuir al negocio de las dro
gas ilegales, es decir el denominado narcotráfico, la necesidad
de reciclar el dinero obtenido ilícitamente en circuitos legales8.
El lavado de dinero es, básicamente, la conversión de bienes de
origen delictivo con el propósito de dotarlos de una apariencia
final de legalidad. Mientras tanto, el financiamiento del terroris
mo es la provisión o recolección de fondos con la intención de
que pueden ser usados en parte o en todo para llevar a cabo un
acto terrorista.
La propuesta de incorporación en el ordenamiento jurí
dico nacional del delito de financiamiento del terroris
mo, con base a un sistema desdoblado en diversas expre
siones de criminalización, constituye una respuesta que
LEGALES EDICIONES
va acorde con los compromisos asumidos por el Perú a
nivel de tratados internacionales, en especial la Conven
ción Interamericana contra el Terrorismo (junio 2002)
6 DÍAZ CABELLO, Jorge Luis; “El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos"
en: A c t u a lid a d ju r í d i c a , T. CLXXIV, mayo 2008, p. 126.
7 PINTO, Ricardo M., R e v is ta A r g e n t in a d e C ie n c ia P o lítica , p 298.
8 SOBERON GARRIDO, Ricardo; L a v a d o d e D in e ro : E ! s is t e m a L e g a l y s u Im p a c t o s o c i o e c o
n ó m ic o , Lima CAJ. 2000, p. 46.
2267
y surge de la experiencia nacional altamente enriquece -

dora en esta materia, pues el Perú vivió en carne propia
las nefastas consecuencias del accionar terrorista. Por lo
mismo, es de sumo interés para la política criminal na
cional ofrecer construcciones legislativas técnicamente
bien elaboradas y que respeten los estándares mínimos
del derecho penal sustantivo (principios de legalidad,
proporcionalidad, responsabilidad por el acto, etc.) como
medio de prevención que sátisfaga jurídicamente los ám
bitos de protección de los bienes jurídicos puestos en pe
ligro o lesionados con los delitos de terrorismo, sin por
ello causar menoscabo a los valores políticos criminales
de necesidad de regulación, ponderación de respuesta,
claridad expositiva y corrección en la redacción. La fi
gura penal del financiamiento del terrorismo se presenta
así como el instrumento jurídico penal de respuesta tan
to al financiamiento interno como al internacional, dada
la amplitud de rendimiento de la redacción propuesta,
como a la consideración en la norma de variados supues
tos que apuntan a cerrar los márgenes de impunidad.
El Proyecto de Ley N.° 2621/2008-CR, propone adecuar
la legislación interna a los compromisos internaciona
les que ha suscrito el Estado peruano en la lucha contra
el financiamiento terrorista, logrando así sancionar la
mera recaudación de fondos destinados a la realización
de dichos actos, la mismas que no está contemplada en
nuestra normatividad interna. Para cuyo efecto, propo
ne incorporar en el texto legal de la Ley N.° 27765, Ley
de Lavado de Activos, el artículo í-B denominado “Fi
LEGALES EDICIONES
nanciamiento del Terrorismo”, que busca criminalizar y

sancionar los actos de recolección de fondos y provisión
de recursos financieros dirigidos al financiamiento del
delito de terrorismo. Comprendiendo como modalida
des agravadas el ofrecimiento de estímulos económicos
para la realización de actos terroristas con el propósito
de causar muerte o lesiones corporales. Así como cuan
do el agente tenga la calidad de funcionario público.
2268
El Proyecto de Ley N.° 3218/2008-CR, plantea corregir

las deficiencias advertidas mediante el análisis del Decre
to Legislativo N.° 986, por lo que propone la supresión
del último párrafo del artículo 6 de la Ley N.° 27765, Ley
Penal contra el Lavado de Activos, modificado por el De
creto Legislativo N.° 986. Para este efecto, señala que la
norma que se sugiere derogar quebranta los presupuestos
de la teoría del delito al considerar autor o partícipe del
delito de lavado de activos a quien no participa en la con
ducta del lavado pero si es autor o partícipe de los delitos
previos que han dado origen al lavado de activos. Esta
sobrecriminalización que se halla en el último párrafo
que el Decreto Legislativo ha anexado al artículo 6 de la
Ley de Lavado de Activos resulta desproporcionada.
En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.°
2621/2008-CR, existen referencias normativas de ca
rácter internacional que se consideran conveniente citar
textualmente en el presente Dictamen, como anteceden
tes de la regulación del delito de Financiamiento del Te
rrorismo. En este sentido, véase lo siguiente: “Como ano
ta Alberto Bolívar: “El terrorismo global, principalmente
islámico, no ha disminuido sino que, por el contrario, su
tendencia es a aumentar debido a los graves errores po
líticos y estratégicos que están cometiendo los EE, UÜ. y
sus aliados” (...). Este proceso se desarrolló de la siguiente
manera. Primero, el 17 de diciembre de 1996, mediante
Resolución 51/210, la Asamblea General de las Naciones
Unidas demandó que los Estados ‘adoptaran medidas
para prevenir y contrarrestar, mediante medidas internas
LEGALES EDICIONES
apropiadas, la financiación de terroristas y de organiza
ciones terroristas, ya sea que se hiciera de forma directa
o indirecta, por conducto de organizaciones que tuvieran
además o proclamaran tener objetivos caritativos, sociales
o culturales, o que realizarán también actividades ilícitas,
como el tráfico de armas, la venta de estupefacientes, y las
asociaciones ilícitas, incluida la explotación de personas a
fin de financiar actividades terroristas, y en particular a
2269
que se consideraran, en su caso, la adopción de medidas

reguladoras para prevenir y contrarrestar los movimientos
defondos que se sospechara se hicieran confines terroristas,
sin impedir en modo alguno la libertad de los movimientos
legítimos de capitales, y que intensificaran el intercambio
de información acerca de los movimientos internaciona
les de ese tipo de fondos”. Posteriormente, a mediados de
1998, por iniciativa del Gobierno francés y con el apoyo del
Grupo de los 8, se comenzó agestar un acuerdo internacio
nal, lo que fue respaldado por los Ministros de Relaciones
Exteriores de los países integrantes, al considerar que “la
prevención delfinanciamiento del terrorismo es una cues
tión prioritaria que exige acciones inmediatas”. Un año
después, Francia realizó negociaciones preliminares con tal
objetivo y remitió un borrador de Convenio a las Nacio
nes Unidas. Fue así que mediante Resolución 53/108, del
8 de diciembre de 1998, la Asamblea General de la ONU
le encargó al Comité Especial de seguimiento creado con la
Resolución de 1996, la redacción de un Proyecto de Con
venio Internacional que regularía todos los aspectos rela
cionados con la prevención y represión de tales conductas.
El trabajo realizado en base a los debates y propuestas del
equipo de expertos se fue consolidando hasta alcanzar un
texto definitivo, el cual fu e luego remitido a la Secretaria
General. Dicho documento fue finalmente aprobado por
la Asamblea General, mediante Resolución A/RES/54/109
del 9 de diciembre de 1999, convirtiéndose en el Convenio
Internacional para la Represión de la Financiación del
Terrorismo de las Naciones Unidas. El mismo que entró
en vigencia el 10 de abril de 2003 y, aprobado por el Perú
el 29 de octubre de 2001, mediante Resolución Legislativa
N.° 27544. Del citado instrumento multilateral destacan
de su articulado los siguientes: El artículo 2 del convenio
establece dos tipos penales, señalando que comete delito
el que, por el medio que fuere, directa o indirectamen
te, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos
con la intención que se utilicen, o a sabiendas que serán
2270
utilizados, en todo o parte, para cometer alguno de los

delitos calificados como terroristas. Además el artícu
lo 4 establece el deber de cada Estado parte de tipificar
y sancionar el delito de financiamiento terrorista en él
descrito, todo ello de acuerdo con la legislación nacional
respectiva. Por consiguiente, pues, el Convenio interna
cional impulsaba a los Estados Partes a incluir en sus sis
temas jurídicos internos, medidas preventivas, penales y
de'asistencia mutua, para fortalecer, con ellas, el control
e interdicción de todo circuito o fuente que pudiera ser
utilizado para el financiamiento del terrorismo. Sin em
bargo, los entretelones del financiamiento y de los recur
sos involucrados en la realización de los atentados del n
de setiembre de 2001, determinaron que la adopción de
medidas extremas contra el financiamiento del terroris
mo recuperara vigencia y urgencia. Y, en esa coyuntura,
se aprueban dos documentos diferentes que han de fijar
las coordenadas definitivas para toda acción preventiva y
represiva de la financiación del terrorismo.
Tales documentos fueron los siguientes:
A. La Resolución N.° 137 3, de 20 de septiembre de
2001, del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, la cual fue emitida fundamentalmente con
motivo de los atentados terroristas ocurridos en Es
tados Unidos el 1 1 de septiembre de 2001, por todos
conocidos.
B. La Convención Interamericana contra el Terroris
mo, la cual fue promovida por el Perú y aprobada por
LEGALES EDICIONES
la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos, el 3 de junio de 2002. En el artículo 40
de esta Convención, y de manera menos detallada
que otros documentos sobre la materia, se definían
las medidas para prevenir, combatir y erradicar la fi
nanciación del terrorismo.”
En el caso del lavado de activos, el objetivo es esconder el
origen ilícito de los activos, y en el caso de la financiación del te-
2271
James Reáteguj Sánchez
rrorismo, esconder que el destino del activo es promover un acto

terrorista o ayudar económicamente a integrantes de una orga
nización terrorista; en ambos casos, el agente activo dificulta la
detección oportuna del activo y su incautación por las autorida
des.5 Empero, en el caso del delito de lavado de activos, el circui
to por donde transitan los activos de origen ilícito suele ir desde
la actividad delictiva generadora de los activos a la adquisición
de bienes; en tanto que el delito de financiamiento del terroris
mo, los activos van desde su origen, delictivo o no, hacia una or
ganización terrorista, que emplea dichos fondos para solventar
sus gastos ordinarios y desarrollar actividades terroristas.9 10
De esta manera, el fenómeno del lavado de activos se de
finiría por la legitimación aparente del título relativo a bienes
provenientes de la comisión de delitos. Así, siendo que el origen
ilícito de las ganancias no desaparece (con la conducta concreta
de blanqueo los bienes no quedan legitimados, sino que siguen
siendo tan ilegítimos como antes de la operación) se efectúan
una serie de actos dirigidos a lograr, sobre el dominio de tales
ganancias de origen ilícito, una apariencia de legitimidad.11 Se
identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento
realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y
capitales que tienen un origen ilícito12. En principio se puede
afirmar que se trata de un blanqueo de dinero o de bienes que
tenga su origen en un delito. Por lo tanto, el tipo objetivo con
siste en transformar el dinero o los bienes provenientes de un
delito y darle una apariencia lícita.13 En el fondo se trata de ope
raciones que tienden a ocultar o encubrir el origen ilícito de los
9 TOYOHAMA ARAKAK!; "La Investigación de) Lavado de Activos y Financiamiento de! Te
LEGALES EDICIONES
rrorismo" c i t , p. 166.
10 TOYOHAMA ARAKAK!; "La Investigación de! Lavado de Activos y Financiamiento del Te
rrorismo" cit., p. 168.
11 ALPACA PÉREZ, Alfredo; "Algunos Argumentos a Favor de la Ubre y leal competencia
como bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos", en: G a c e t a P e n a l y P r o c e
s a l P e n a l, T, XXI, marzo 2011 Lima, p. 38.
12 Véase: Acuerdo Plenario N.® 03-2010 expedido por la Corte Suprema de la República,
Fecha 16 de noviembre de 2010.
13 DONNA, Edgardo Alberto; D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, T. III, Buenos Aires, 2000,
p. 539.
2272
bienes o el dinero, de manera que entren al mercado como si

fueran lícitos14.
El reciente Acuerdo Plenario N.° 7-2011 emitido por la Corte
Suprema, denominado “Delito de Lavado de Activos y medidas
de coerción reales”, en el considerando 8, tiene dicho en relación
al concepto del lavado de activos lo siguiente: “El lavado de acti
vos es un delito que se expresa como un proceso o secuencia de
actos o etapas que dogmáticamente adquieren autonomía típica,
así coino un desarrollo operativo y un momento consumativo
diferentes. Al respecto, se suele señalar la realización sucesiva de
actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la
legislación penal vigente califica como conversión, transferencia,
ocultamiento y tenencia, respectivamente”. Luego agrega el ci
tado Acuerdo Plenario, en el considerando 9 lo siguiente: “Por
lo general las operaciones de lavado de activos tienen lugar con
posterioridad a la obtención de los ingresos ilícitos que generó
la actividad delictiva desplegada por un tercero o por el propio
actor de las operaciones de legitimación de activos. Tales actos
constituyen un producto derivado y ulterior de dicha actividad
delictiva y constituyen, por tanto, el objeto potencial de futuras
acciones de lavado. Sin embargo, esta clara distinción solo es
factible y evidente en relación con actos iniciales de colocación
-conversión- que se ejecutan con activos líquidos o dinero obte
nidos directa, e inequívocamente de una conducta delictiva previa”.
La tipificación y la sanción del delito de lavado de activos in
tenta proteger a los Estados de la acción de organizaciones crimi
nales que tienen vínculos con el tráfico ilícito (de droga) y otras
actividades delictivas organizadas relacionadas con él que soca
van las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y
LEGALES EDICIONES
la soberanía de los Estados, al afectar gravemente, a la vez que la
legalidad de las normas de procedimiento que distinguen a sus in
tenciones, la legitimidad social en que se sustentan estas últimas15. -
En el lavado de activos se parte siempre de una situación en
que la comisión del delito previo ha redundado en un incremen-
14 DONNA; 2000, p. 540. ' . - ■

15 PINTO, Ricardo M.; R e v ís ta A r g e n t in a d e C ie n c ia P o lític a , p. 304.
2273
James reátegüi Sánchez
to de la capacidad económica del autor, aunque tales ganancias

corren el peligro de echarse a perder si se descubre cual es la
procedencia de los bienes. En consecuencia, solo las conductas
idóneas para generar este efecto de consolidación por medio de
la ocultación del origen realizan el tipo de lavado de activos. Así,
para el potencial autor de delitos graves sería un importante in
centivo ex ante el saber que, una vez consumado el delito, iba a
poder recurrir a la ayuda de terceras personas, que libremente, le
ayudaran a mantener o, incluso,^ incrementar las riquezas obte
nidas en la comisión del delito previo, eliminando o reduciendo
el peligro de pérdida que pesa sobre ellas16.
Las figuras penales varían, pero el objetivo es el mismo: pre
venir y/o evitar el conjunto de operaciones comerciales o finan
cieras que procuran incorporar al producto bruto nacional de
cada país, de forma transitoria o permanente, los recursos, bie
nes y servicios que se originan en actividades delictivas. Cuando
importantes sumas de dinero en efectivo son transferidas de un
Estado a otro en forma subrepticia, lo que provoca es la fuga de
capitales descontrolados, y sabido es que, en muchos casos, la
tentación de captar flujos de capitales generadores de riqueza -
sin indagar su origen ni procedencia- es de alguna manera muy
grande. Ello alcanza, además, a un problema ético político, pues
en un Estado de Derecho no se debería admitir el crecimiento de
la economía con capitales de apariencia legítima pero de verda
dero origen espurio17.
Trasladando a este ámbito la lógica que subyace a dicho fun
damento se obtiene un criterio .delimitador que dice así: solo
está justificado que una conducta se castigue como constitutiva
de lavado si, para un potencial infractor, la posibilidad de contar
LEGALES EDICIONES
con ella expost puede valorarse como un incentivo para realizar

el delito previo que disminuya de forma relevante la capacidad
disuasoria de la pena prevista para dicho delito.18
16 RAGUÉS I VALLES, Ramón; L a v a d o d e A c t iv o s y N e g o c i o s S t a n d a r d , p. 648.

17 PÉREZ; ob. cit., p. 14. .
18 RAGUÉS i VALLES, Ramón; "Lavado de Activos y Negocios Standard. Con especial men
ción a íos Abogados como Potenciales Autores de un Delito de Lavado"; en: N u e v a s F o r
m u la c io n e s e n la s C ie n c ia s P e n a le s . Homenaje a Claus Roxin"; 2011, p. 647.
2274
La gran discusión en la doctrina del Derecho comparado es

si el delito lavado de activos es una figura accesoria, en el senti
do de aprovechamiento o favorecimiento del delito fuente, o si
se trata de un agotamiento del mismo, esto quiere decir que el
sujeto activo del delito no solo realiza todos los elementos del
tipo, sino que además consigue la pretensión que perseguía al
realizarlos.19 En el lavado de activos se parte siempre de una si
tuación en que la comisión del delito previo ha redundado en un
incremento de la capacidad económica del autor, aunque tales
ganancias corren el peligro de echarse a perder si se descubre
cual es la procedencia de los bienes. En este contexto, al autor del
delito previo le resultan sumamente útiles aquellas conductas
que contribuyen a una consolidación de la capacidad económica
conseguida. Este efecto de consolidación se alcanza con las ac
ciones que tienen al mantenimiento de las ganancias alcanzadas
desvinculándolas de su origen delictivo (actos de ocultación o
encubrimiento) .20
El panorama inicial se podía apreciar en lo expuesto en la
Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 2202
2003 Callao, que señaló: “con anterioridad a la ley número veinti
siete mil setecientos sesenta y cinco solo se reprimía el blanqueo
procedente del delito de tráfico ilícito de drogas, ocasión en que
dicha figura se ubicó sistemáticamente en la sección referente al
tráfico ilícito de drogas” Dicho criterio fue superado debido al
desarrollo de la dogmática penal, que consideró que el delito de
lavado de activos no necesariamente podía tener su origen en
dinero' o activos provenientes del delito de tráfico ilícito de dro
gas, sino también de otro tipo de delitos que por su naturaleza
generaban importantes cantidades de dinero. Por ello, incluso
LEGALES EDICIONES
desde los instrumentos jurídicos internacionales, se empezó a
considerar que los delitos generadores de los activos materia de
19 LAMAS SUÁREZ, Gerardo Luís; "la Falta de Determinación del Delito Fuente en la Ley
Contra el Lavado de Activos" en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a l, I. XXX, diciembre
2011Lima, p. 157.
20 RAGUÉS I VALLES, Ramón; "Lavado de Activos y Negocios Standard con Especial Mención
a los Abogados Como Potenciales Autores de un Delito de Lavado"; en: Nuevas Formula
ciones en las Ciencias Penales, H o m e n a je a C la u s R o x in , 2011, p. 648.
2275
lavado, podían ser también el tráfico de armas o el secuestro, la

extorsión, la estafa, entre otros, que producen activos en grandes
cantidades31. Ese fue el caso de la Convención contra el Tráfi
co Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada
por la Naciones Unidas en 1998 en la ciudad de Viena, donde se
consideró que el delito de lavado de activos estaba referido al trá
fico ilícito de drogas como delito previo; además de las reglas y
prácticas de control de las Operaciones Bancarias, efectuado por
el Comité de Basilea en 1988, en la cual se propone un conjunto
de principios de lucha contra el lavado de activos y recomienda
a las entidades bancarias y financieras la adopción de medidas
preventivas, como la política de conocimiento del cliente.33
Por lo que respecta a las conductas standard, los anteriores
criterios llevan a limitar la idoneidad para realizar al tipo de la
vado de activos a aquellas prestaciones de servicios que generan
objetivamente un efecto de ocultación y, por tanto, consolida
ción de las ganancias del delito. En cambio, la íipicidad deberá
negarse cuando el acto de consumo, aun suponiendo una trans
formación de los objetos que provienen de la infracción previa,
no genere dicho efecto. En este último caso, la posibilidad de
contar ex ante con estas conductas de transformación no afec
ta de forma relevante a los efectos de la amenaza penal, pues
en nada ayudan a que el autor afiance la capacidad económica
conseguida. El mismo tratamiento merece aquellos supuestos en
que los actos de ocultación contribuyen de manera cuantitativa
mente insignificante a la consolidación de la riqueza alcanzada.21223
El delito de lavado de dinero se desarrolla usualmente me
diante la realización de varias operaciones, encaminadas a encu
brir cualquier rastro de origen ilícito de los recursos. En el delito
LEGALES EDICIONES
de lavado de activos la protección no se presenta respecto de los
21 TOYOHAMA ARAKAKi, Miguel; "La Investigación del Lavado de Activos y Rnanciarrsiento

del Terrorismo" en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a l, T. XXI. marzo 2011, Lima, p. 164.
22 TOYOHAMA ARAKAKI; "La investigación del Lavado de Activos y Financiamiento dei Te
' rrorismo", c it ., p. 164.
23 RAGUES I VALLES, Ramón; "Lavado de Activos y Negocios Standard con Especial Mención
a ios Abogados Como Potenciales Autores de un Delito de Lavado"; en: N u e v a s F o r m u la
c io n e s e n la s C ie n c ia s P e n a le s , Homenaje a Ciaus Roxin, 2011, p. 649.
2276
Tratado de derecho Penal - Parte especial
titulares de los derechos sobre los bienes de procedencia delic

tiva, sino de las condiciones del tráfico de los bienes en el mer
cado. Mientras que la receptación encuentra su desvalor penal
específico en el hecho de reducir o suprimir las posibilidades de
ubicación y devolución de los bienes despojados ilegalmente24.
El lavado de activos afecta la integridad del sistema bancario y
financiero por cuanto estos servicios dependen de la percepción
de profesionalidad y estándar ético que de ellas tengan sus clien
tes25. La configuración del delito de lavado activos requiere so
lamente que tanto los actos de conversión o transferencia como
los actos de ocultación o tenencia se enmarquen en un proceso
dirigido a lavar activos de procedencia delictiva26.
Tenemos que decir que el Perú no es un país que se pueda
considerar un paraíso para el lavado de dinero; primero porque
nuestro sistema financiero no es atractivo, no tiene la dimen
sión, velocidad o tecnología que se requiere para ello, pero ade
más, porque somos un país en el que el acento esta puesto bási
camente en la fase de producción y transformación primaria de
la droga. Sin embargo, también es verdad que aquí se lava dinero
en la medida en que hay organizaciones vinculadas al tráfico de
drogas que operan en el territorio nacional, pese a lo cual, curio
samente, no hay un solo caso en el que se haya producido una
sanción judicial por este tipo de actividades27.
Finalmente debemos de señalar que el Gobierno de tumo
ha expedido el Decreto Legislativo N.° 110 6 de fecha 18 de abril
2012 donde incorpora, o mejor dicho reformula algunos as
pectos sustantivos de la conducta típica y obviamente aspectos
procesales de la persecución del Lavado de Activos. La razón de
LEGALES EDICIONES
expedición del citado Decreto Legislativo, en cuanto a la línea
político criminal del Estado, lo podemos encontrar en la propia
Exposición de Motivos del reciente Decreto Legislativo N.° n o ó
24 GARCÍA CAVERO, 2007, p. 491

25 PINTO, Ricardo M., R e v ís t a A r g e n t in a d e C ie n c ia P o lítica , p. 301.
26 GARCÍA CAVERO; 2007, p. 49S.
27 UGAZ, José, L a v a d o d e D in e r o ; E l s is t e m a L e g a ! y s u I m p a c t o s o c i o e c o n ó m i c o , Urna CÁJ,
2000, p, 90.
2277
que ha dicho, en relación al delito de Lavado de Activos, lo si

guiente:
"Que, actualmente asistimos a un preocupante incre
mento de la criminalidad vinculada con las actividades
de minería ilegal, las cuales además de dañar gravemente
el ecosistema, la vida y la salud de las personas, repre
sentan también una considerable desestabilización del
orden socio económico, pues estas actividades ilícitas
se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de
activos o de capitales, que buscan dar una apariencia de
legalidad a bienes de origen delictivo e introducirlos in
debidamente al tráfico económico lícito;
Que, el lavado de activos se convierte hoy en un factor
que desestabiliza el orden económico y perjudica de ma
nera grave el tráfico comercial contaminando el mercado
con bienes y recursos de origen ilícito; Que, sin perjuicio
de otros delitos de especial gravedad e incidencia social,
las actividades de minería ilegal representan una consi
derable fuente del delito de lavado de activos que actual
mente constituye uno de los fenómenos delictivos más
complejos del Derecho penal económico y es, sin duda,
uno de los más.lesivos del orden jurídico-social, por lo
que la lucha del Estado contra estas actividades ilícitas
debe abordarse de forma integral, tanto en un plano de
prevención, como de represión;
Que, la legislación actual sobre lavado de activos requie
re innegablemente perfeccionarse tanto en términos de
tipicidad como de procedimiento, el cual debe caracte
LEGALES EDICIONES
rizarse por contener reglas que faciliten y viabilicen la

efectiva persecución penal y eventual sanción de los res
ponsables de estos delitos; Que, es necesario que el Es
tado cuente con los instrumentos legales que coadyuven
a la lucha contra la criminalidad en sus diversas formas,
dentro de la cual se insertan, con particular incidencia,
las actividades de minería ilegal, lo que justifica indiscu
tiblemente establecer una nueva normatividad sustanti-
2278
va y procesal para la lucha contra el delito de lavado de

activos y otros delitos vinculados a la minería ilegal o al
crimen organizado”.
En el Derecho comparado podemos citar el caso de la Argén-
tina, en el artículo 278 del Código Penal que sanciona a quien
convirtiere, transfiere, administrare, vendiere, gravare o aplicare
de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenien
tes de un delito en el que no hubiera participado, con la conse
cuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su va
lor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto
o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. En
los casos en que no se alcance tal cifra, este precepto remite al
artículo 227 del mismo texto legal, que castiga como encubri
miento, entre otras, las conductas consistentes en adquirir, re
cibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes de un delito
(art. 277,í.c CPA) o en asegurar o ayudar al autor o partícipe a
asegurar el producto o provecho del delito (art. 277. 1. e CPA).
De forma similar, en España se castiga como constitutiva de
delito la conducta de quien "adquiera, convierta o transmita bie
nes, sabiendo que estos tiene su origen en un delito grave, o rea
lice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito,
o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción
o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”
(art. 30 1.1 CPE), añadiéndose a los anteriores comportamientos
C!la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, ori
gen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes
o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de al
LEGALES EDICIONES
guno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un
acto de participación en ellos” (art. 301.3 CPE). Disposiciones
muy parecidas existen en otros países, como es el caso, por ejem
plo, del s 261 del StGB alemán o de las secciones I9 s 6 y i9 5 7 del
US. Coctel 28
28 RAGUES I VALLES, Ramón; "Lavado de Activos y Negocios Standard con Especial Mención
a los Abogados Como Potenciales Autores de un Delito de Lavado"; en; N u e v a s F o r m u la
c io n e s e n la s C ie n c ia s P e n a l e s . Homenaje a Claus Roxln, 2011, p. 622.
2279
James reáteguí Sánchez
En cuanto a la autoría del delito de lavado de activos, en la

versión peruana, debemos decir que estamos ante un delito de
naturaleza común o de sujeto activo indeterminado, por más
que el sujeto activo se encuentre inmerso de una estructura
compleja de criminalidad organizada de tipo empresarial o de
cualquier otra índole; de esto da cuenta el Acuerdo Plenario N.°
03-2010 de la Corte Suprema, que prescribe lo siguiente: “Ahora
bien en cuanto a la autoría del delito de lavado de activos, pese
a lo complejo de su modus opeiandi, que involucra el tránsito de
tres etapas sucesivas conocidas como colación, intercalación e
integración, la ley penal no exige calidades especiales en el sujeto
activo. Se trata, pues, de un típico delito común que puede ser
realizado por cualquier persona. Incluso la fórmula empleada
por el legislador peruano no excluye de la condición potencial
de autor a los implicados, autores o partícipes, del delito que ge
neró el capital ilícito que es objeto de las posteriores operaciones
del lavado de activos” .
II. SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS PARA LA CO N FIGU

RACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS
Hay casi consenso en los autores al señalar que el lavado de
activos es un proceso, es decir, a diferencia de mayoría de deli
tos, este no se da en un solo momento, sino que su ejecución se
efectúa a través de una serie de etapas concatenadas entre sí29.
29 DÍAZ CABELLO, Jorge Luis; "El bien jurídico protegido en ei delito de lavado de activos",
en: A c t u a lid a d J u ríd ic a , T. CLXXiV, mayo 2008, p. 128. De la misma manera: BLOSSiERS
HUME, Juan José; L a v a d o d e A c t iv o s , Lima, 2004, pp. 109 y 113, cuando sostiene que: "El
lavado de dinero tiene lugar en tres etapas: En la inicial, o etapa de colocación, el lava
LEGALES EDICIONES
do de dinero dispone de los productos en efectivo originalmente derivados del crimen,

ya sea Insertándolos directamente dentro del sistema financiero o moviéndolos a otro
lugar. En la etapa de estratificación, el lavador de dinero intenta separar los productos
¡legales de su procedencia ¡lícita sometiéndolos a una serle de transacciones financieras
(tanto de conversiones como de movimientos). El lavador espera con eso no solo hacer la
conexión más difícil, sino imposible de detectar. La última etapa de integración es donde
el lavador crea la justificación o explicación que parece legítima para los fondos lavados
y los materializa dentro de la economía legítima como inversiones o por medio de adqui
siciones de bienes, que pueden ser inmuebles utilizando testaferros, joyas a nombre de
terceras personas, flota de vehículos, etc. En términos simples, el lavador de dinero es un
comerciante cuya meta és maximizar sus ganancias para proveer un servido financiero
2280
1. LA COLOCACIÓN
La fase de colocación consiste en desprenderse material
mente de fuertes sumas de dinero de procedencia delictiva sin
ocultar aún la identidad del titular o titulares. Es la etapa en que
los delincuentes se deshacen físicamente del efectivo correspon
diente a las ganancias resultantes de actividades ilegales*30. Por
razones de seguridad, estas cantidades de dinero se depositan
en instituciones financieras tradicionales o no tradicionales o
se desplazan al extranjero en donde la acumulación de grandes
cantidades de dinero pueda pasar más desapercibida31.
Queda claro, como señalan los especialistas, que la fase de
colocación es el momento más difícil para los lavadores de acti
vos, pues es en esta etapa en la que el dinero sucio es más abun
dante y fácil de detectar por parte de las autoridades, debido a
lo cual dependerá de la sagacidad del delincuente su alejamiento
de la ilícita fuente generadora, ya sea transfiriéndolo de un lugar
a otro o de algún otro modo que no despierte sospechas.32
2. EL ENSGMBRECIMIENTO
La etapa del ensombrecimiento consiste en ocultar el origen
de los bienes ilícitos colocados mediante la realización de nu
merosas transacciones financieras o similares. El “lavador” bus
ca confundir a través de las distintas transacciones del sistema
financiero, separando los ingresos de origen ilícito de su fuen
te, mediante la creación de complejas transacciones financieras
diseñadas para burlar controles de auditoría y alcanzar anoni-
mientras minimiza el riesgo para e! y sus clientes. Sin embargo, como el lavador provee
LEGALES EDICIONES
un servició ilegal, debe usar versiones modificadas de técnicas comerciales legítimas,
que dominan los especialistas en movimientos bancarlos, financieros y empresariales,
exportadores e importadores, con una red de secuaces, que coadyuvan porque también
se benefician y enriquecen, recibiendo del intermediario que es ei que trata los acuerdos
con los "caballeros mañosos"".
30 PEÑA CABRERA, Raúl; T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a !, tr á f ic o d e D r o g a s y L a v a d o d e D in e ro , T,
IV, Lima, p. 414,
31 GARCÍA CAVERO; 2007, p. 457.
32 BERNAl CAVERO, Jorge Antonio; " L a s E t a p a s d e l P r o c e s o d e L a v a d o d e A c t iv o s ”, en: Ga
ceta Penal y Procesal Penal, T. XVII, noviembre 2010 Lima, p, 55.
2281
mato33. El origen de los activos colocados se intenta ocultar me

diante la realización de múltiples transacciones que hacen difícil
un seguimiento completo de los bienes y, por tanto, su detección
como activos de procedencia ilícita34.
3. LA INTEGRACIÓN
La integración consiste eri desviar los fondos blanqueados
a organizaciones legítimas que no tienen una vinculación apa
rente con las organizaciones criminales. En otras palabras la in
tegración consiste en proporcionar una aparente legalidad a los
ingresos derivados de actividades delictivas35. La introducción
de los bienes en la economía legal se hace otorgando una apa
riencia de legalidad a través de la forma de inversiones norma
les, créditos o reinversiones de ahorros3*3.
III. DIVERSAS TEORIAS QUE EXPLICAN EL CONTENIDO

DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL LAVADO DE
ACTIVOS
1. TESIS SOBRE LA SALUD PÚBLICA

Anteriormente el delito de lavado de activos aparecía for
malmente como integrante de aquellas conductas que habían
sido criminalizadas por resultar negativas para la salud públi
ca37. Por consiguiente, también desde los documentos interna
cionales que promovieron la penalización autónoma del lavado
de activos, quedaba clara la distinción de que dicha conducta
no constituía, en sí misma, ningún supuesto delictivo directo o
periférico del tráfico ilícito de drogas. Prueba de ello fue que el
LEGALES EDICIONES
Convenio Europeo de la materia de 1990 declaro, expresamente,

como punible toda operación de lavado de activos ilegales sin
33 ' PEÑA CABRERA; T. IV, p. 414.

35 PEÑA CABRERA; T. IV, p. 414.
37 Véase en este sentido: PEÑA CABRERA;!. !V, p. 436. Este autor señala que: "Sin embargo,
de "lege lata", el bien jurídico tutelado es la salud pública".
2 28 2
Tratado de Derecho Penal - Parte Especsal
tomar en cuenta la derivación o conexión de tales actos con un

delito precedente determinado o con el bien jurídico que este
debió lesionar para generar el capital ilícito lavable.
Por consiguiente, la criminalización del reciclado de capi
tales no es, en modo alguno, la única medida contenida en la
Convención de Viena. Cierto es que este ha sido el primer do
cumento internacional en el que se ha exigido a los Estados que
regulen la prohibición de este género de comportamientos; pero
el castigo del blanquero previsto en el Convenio si y solo si aque
llos proceden del mercado de drogas - no es considerado en él
más que como una técnica, entre otras muchas, dirigida a com
batir este tráfico. En nuestra anterior legislación el bien jurídico
tutelado era la salud pública.
2. TESIS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Otro sector cada vez minoritario señala al lavado de activos
como un delito que atenta contra la “Administración de Justicia”.
Por lo general, también esta tendencia se respalda en la ubicación
legislativa que tiene dicho delito o por su evidente similitud con
las formas convencionales del encubrimiento o favorecimiento
real. Bottke para esta opción: “Blanqueo de dinero_se erige en
sabotaje de la persecución y recriminación penales justificadas
por la necesidad y en la puesta en peligro o frustración de la
producción procesal penal del comiso de ganancias del hecho
delictivo y los costes productivos del comiso de producía et ins
trumenta celeris. Se erige en sabotaje del comiso de ganancias,
como de efectos e instrumentos y del aseguramiento. Supone el
especial fracaso'de las consecuencias del delito, supone el fraca
LEGALES EDICIONES
so penal”38.
Por su parte Blossiers Hume apunta que: “El lavado de dine
ro vulnera, en forma inmediata, el bien jurídico: Administración
de Justicia, al impedir u obstaculizar al lavador la acción de la
justicia sobre los bienes o ganancias producidas por el tráfico
y producción ilícita de drogas. Nos hallamos ante formas espe-
38 BOTTKE; ob. cit., p. 12,
2 28 3
cíales de encubrimiento real, figura delictiva en la que el agente

ayuda a los delincuentes a ocultar o a aprovecharse de los efectos
del delito precedente. Esto porque resulta esencial no perder de
vista la meta final que guía el accionar del lavador de activos:
Conseguir que bienes de origen ilícito puedan ingresar en los
circuitos económicos normales sin que se pueda detectar su ori
gen y naturaleza, o ayudar a los que se dediquen a ello a que lo
consigan.”39
En nuestra doctrina penal podemos citar a Bernal Cavero,
quien señala lo siguiente: “Concluimos en que el bien jurídico
afectado es la eficacia de la Administración de Justicia como
bien jurídico inmediato y el orden socioeconómico como bien
jurídico mediato.”40 Frisancho Aparicio, sostiene que el lavado
de dinero colisiona principalmente, con el bien jurídico, admi
nistración de justicia. Se trata de una forma especial de encubri
miento real. Es decir, estas conductas conforman los diversos
modos de ocultar los efectos de un hecho punible, perjudicando
así la recta y oportuna acción de la justicia. En suma considera
mos que el lavado afecta o pone en peligro la eficacia de la admi
nistración de justicia y, de manera mediata, el orden financiero.
La salud pública ya aparece muy remotamente afectada por esta
actividad, habiéndose comprendido el artículo 296-A y el 29Ó-B
bajo esta rúbrica solo por armonizar la legislación penal con los
compromisos internacionales asumidos por nuestro país.
De acuerdo a los convenios antidrogas, el lavado de dinero
forma parte del ciclo de la droga, al favorecer o facilitar el reci
claje del dinero de su ilícito comercio o producción. Se precisa
que el legislador prescriba esta figura bajo el rubro de los delitos
LEGALES EDICIONES
contra la administración de justicia y como una forma especial de

encubrimiento real41. De la misma manera Gálvez Villegas asig
na la calidad de bien jurídico tutelado a la libre competencia y
a la eficacia de la administración de justicia. Su propuesta, que
39 . BLOSSIERS HUME, Juan José; L a v a d o d e A c t iv o s , Lima, 2004, pp. 109 y 110.

40 BERNAL CAVERO, Jorge Antonio; E l la v a d o d e a c t iv a s e n la L e g is la c ió n P e r u a n a , Lima,
2007, p. 66.
41 FRtSANCHO APARICIO; T rá fico d e D r o g a s y L a v a d o d e A c t iv o s , Lima 2006.
2284
nos recuerda las reflexiones de Bottke, alude a bienes funciona

les que por su propia naturaleza no dejan de ser ambiguos y no
resultan del todo compatibles entre sí, tal como lo demuestra el
marco concreto de la legislación extranjera de la materia. Al res
pecto, ha sostenido lo siguiente: “concluiremos diciendo que los
bienes jurídicos específicos protegidos por los delitos de lavado
de activos, son la libre competencia y la eficacia de la administra
ción de justicia, en cuanto estas constituyen objetos con función
representativa del bien jurídico abstracto y general orden o siste
ma económico, de tal suerte que la afectación de este último está
determinada por la de los primeros. En este criterio, se abarcan
la mayoría de las tesis previamente anotadas, sobretodo la que
considera el carácter pluriofensivo de las conductas constitutivas
de los tipos de penales en cuestión, y superaría la crítica referida
a la indeterminación o falta de limitación del bien jurídico”42.
Comencemos por señalar que en la actualidad es frecuen
te encontrar en la doctrina y en la legislación extranjera, como
tendencia predominante, aquella que considera como bien jurí
dico tutelado por la criminalización del lavado de activos a las
funciones, estabilidad o régimen jurídico de la economía. Los
bienes jurídicos específicos protegidos por los delitos de lavado
de activos, son la Ubre competencia y la eficacia de la administra
ción de justicia, en cuanto estas constituyan objetos con función
representativa del bien jurídico abstracto y general “orden del
sistema económico” de tal suerte que la afectación de este último
está determinada por la de los primeros.
3. TESIS SOBRE EL ORDEN SOCIOECONÓMICO
LEGALES EDICIONES
Gómez Iniesta luego de esclarecer las diferencias funcionales
y normativas del lavado de activos con la receptación patrimo
nial, concluye destacando que la potencialidad negativa del blan
queo “reside en la desestabilización del mercado y de la economía”.
Por su parte Pinto sostiene que: “tanto el orden socioeconómico
y la salud financiera del Estado se ven comprometidos por las
42 GÁLVEZ VILLEGAS; ob. cit., pp. 29 y 30.
2 28 5
acciones de lavado de dinero: en este aspecto es posible identificar

como valores afectados tanto la libre competencia como la estabi
lidad y solidez del sistema financiero”. “Hay que valorar que uno
de los objetivos de las organizaciones criminales es corromper a
los funcionarios públicos corruptos que tienden a lavar el dinero
provenientes de sus ilícitos, tales como el cohecho, pagos ilegales
y la sustracción de fondos obtenidos a través de instituciones fi
nancieras internacionales”43. El orden socioeconómico se entien
de como el interés del Estado eri la conservación del orden legal
de la economía, tanto en su conjunto como en sus ordenaciones
parciales y como también el interés del individuo en participar
en la producción y distribución de los bienes de consumo y en el
desarrollo de una actividad cuya finalidad es el lucro444
5.
Langon Cuñarro, al comentar el debate suscitado en tomo
a la legislación uruguaya: “Se ha discutido intensamente sobre
cuál es el bien jurídico protegido por esta y las otras formas de
legitimación de activos, siendo evidente que no puede sostenerse
que lo que se protege es la salud pública, que solo vendría a ser,
en el mejor de los casos, un interés apenas indirectamente prote
gido. Como puede serlo cualquier otro en general. En realidad,
la disputa se reduce a considerar si se protege la administración
de justicia (por su evidente parentesco con el delito de encubri
miento y receptación) o el orden socio económico del Estado. Yo
adhiero a esta segunda posición, por locuaz estrictamente las
figuras deberían estudiarse sistemáticamente, entre aquellas que
afectan la economía y la hacienda pública (Título IX del C.P)
dejándolas aquí, solo por tradición y para permitir una lectura
más orgánica de la ley que las contiene , que es la que prevé los
delitos contra el tráfico ilícito de drogas. Que si afectan la salud
LEGALES EDICIONES
pública43.
43 PINTO, Ricardo M.; R e v ís ta d e C ie n c ia P o lític a , pp. 297, 298.

44 DIEZ RIPOtLES, José Luís; "El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La
recepción de la legislación internacional en el ordenamiento penai español"; en: E l e n
c u b rim ie n to , la r e c e p t a c ió n y e l b la n q u e o d e d in e r o . N o r m a t iv a c o m u n it a r ia , DIR. Andrés
Martínez Arrieta.
45 IANGOIN CUÑARRO, Miguel; Código Penal, T II, Universidad de Montevideo, 2004, p.
272. En Colombia HERNÁNDEZ QUINTERO: es preciso concluir que el delito de lavado
2286
Fabián Caparros sostiene que tales conductas no están diri

gidas únicamente “a evitar la persecución del delito previo, toda
vez que su fin prioritario estriba en distorsionar progresivamen
te las ganancias de su origen para así dotarlas de una apariencia
de ilicitud y, de este modo, poderlas reinvertir en el mercado. Por
lo tanto, el descubrimiento no es el objetivo que inspira el origen
de una operación de reciclado, sino una consecuencia colateral,
quizá necesaria, de la que también se beneficia el delincuente46.
Finalmente podemos citar a García Cavero para quien: "...
el bien jurídico está constituido por la expectativa normativa de
conducta de que el tráfico de los bienes se mueve por operaciones
o transacciones realizadas realmente con las reglas del libre mer
cado, de manera que existe la confianza general en los agentes eco
nómicos de que los bienes no tienen una procedencia delictiva,
sino que se ajustan a las reglas del tráfico jurídico-patrimoniar47.
Para determinar el bien jurídico por el delito de lavado de acti
vos regulado en la Ley N.° 27765 resulta necesario tener en con
sideración la autonomía regulativa que el legislador penal le ha
dado a este delito. El bien jurídico del delito de lavado de activos
debe enmarcarse en el ámbito de los delitos económicos, por lo
que su protección penal debe relacionarse necesariamente con
las estructuras económicas48. Al respecto la Corte Suprema del
Perú ha fijado posición respecto al bien jurídico tutelado al seña
lar por Ejecutoria del año 2004: “El delito de lavado o blanqueo
de activos es una figura penal autónoma de carácter pluriofensiva
y dirigida a tutelar el orden socio económico, en concreto, la leal
competencia del ordenamiento socio económico...5’49.
de activos es quizás uno de ios comportamientos que con mayor vehemencia vulnera e l
de un p a ís, al punto que distorsiona la economía , generando
o r d e n e c o n ó m ic o s o c ia l
LEGALES EDICIONES
problemas de inflación -, devaluación , y la conocida por algunos como la enfermedad
holandesa, que no es más que ei fenómeno que se produce en un país cuando se presen
ta en forma simultánea, una elevada inflación acompañada de un proceso de marcada
recesión en el nivel de la actividad económica, ■
46 CAPARROS; ob. cit, p, 262
47 GARCfA CAVERO; 2007, p. 490,
49 Sala Pena! Permanente-Ejecutoria Suprema de 26 de mayo de 2004 en el RN Nro
2202-2003-Callao, Vocales: Pajares Paredes, San Martín Castro, Palacios Villar, Lecaros
Cornejo y Molina Ordóñez, fs. 2.
2 28 7
Por su parte, Del Carpió Delgado menciona: en definitiva, el

orden socioeconómico no constituye el bien jurídico inmediata
mente protegido por el delito de blanqueo de bienes. El legisla
dor a través de las distintas conductas tipificadas en el título XIII,
protege algunas esferas, elementos o intereses del orden socioe
conómico. Pues bien, aquí está el centro de la cuestión, en qué
medida la tipificación de la conducta constitutiva del blanqueo
de bienes contribuyen a la protección del orden socioeconómico
y más específicamente que elemento o que esfera de este se está
protegiendo. En nuestra opinión es la circulación de bienes en
el mercado como elemento indispensable para su normal fun
cionamiento y de la economía en general, el bien jurídico prote
gido por el delito de blanqueo de bienes50. Del Carpió Delgado
reconoce que “el orden socioeconómico no puede constituirse
en bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de bienes ya
que no puede olvidarse que alguna fase específica del blanqueo
de bienes, en algunos casos concretos es beneficiosa para el or
den socioeconómico. Téngase como ejemplo el funcionamiento
de las economías de los países conocidos como paraísos fiscales.
En estos, el mantenimiento y la mejora de sus variables econó
micas, tanto en la creación del empleo como en la obtención de
divisas, especialmente financiero cuya finalidad específica es la
captación de bienes económicos extranjeros siendo indiferente
si tienen su origen o no en un hecho delictivo”51.
4. TESIS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PLURIOFENSIVO

Hoy en día es frecuente encontrar en la doctrina una alusión
directa al carácter pluriofensivo del lavado de dinero. Incluso
autores españoles como Zaragoza Aguadlo coinciden en seña
LEGALES EDICIONES
lar que: “No cabe duda que el blanqueo de dinero es un acti

vidad criminal pluriofensivo., pues son variados los bienes que
se tratan de proteger con su incriminación de forma mediata
e inmediata. Su ubicación dentro del título de los delitos con
so DEL CARPIO DELGADO, Juana; E l d e lito d e b la n q u e o d e b i e n e s e n e l n u e v o C ó d ig o P e n a l,

Valencia, 1997, p. 81.
51 DEL CARPIO; 1997, pp. 79 y 80.
2288
tra el orden socio-económico para dar a entender que este es el

bien jurídico que se protege de modo directo e inmediato52. Por
su parte, Bramont-Arias Torres nos dice lo siguiente: “Nuestra
opinión del bien jurídico es que nos encontramos ante un delito
pluriofensivo, donde se lesionan varios bienes jurídicos. Si bien
consideramos que el delito de Lavado de Activos es un delito
socio-económico. Por lo que en el fondo el bien jurídico prin
cipal de protección es el orden económico, y dentro del mismo
específicamente el tráfico ilícito de bienes que debe imperar en
toda sociedad, lo cual se vería afectado con la circulación de bie
nes ilícitos” 53.
Frisancho Aparicio, al referirse al bien jurídico materia de
protección a través de la tipificación del delito de lavado de ac
tivos, sostiene que "(...) un sector minoritario de la doctrina
considera que el bien jurídico objeto de tutela penal es el delito
previo, lo que se busca evitar es que el criminal, con la utiliza
ción de los objetos provenientes del delito, pueda cometer otros
delitos; contrario sensu otros autores establecen que el bien ju
rídico protegido es la seguridad del Estado y la lucha contra la
criminalidad organizada. Sin perjuicio de lo señalado, existe un
gran consenso a nivel latinoamericano, respecto a que el bien
jurídico, materia de la protección por la norma penal, es la ad
ministración de justicia de manera directa y, en forma mediata,
la estabilidad del sistema financiero” 54.
Ahora bien la criminalización del lavado de dinero fue con
cebida por la política internacional antidroga como una posibi
lidad de control, destinada a neutralizar el modus operandi del
narcotráfico a través de la interdicción y congelamiento de los
capitales de inversión y reserva que permiten mantener en ac
LEGALES EDICIONES
tividad a las organizaciones que se dedican a la producción y/o
52 ZARAGOZA AGUADO, Javier; E l B la n q u e o d e B ie n e s d e o r ig e n c r im in a l, Separata del curso

Combate al lavado de dinero desde los sistemas judiciales, CICAD - DEVIDA, Lima, se
tiembre 2002, p, 12.
53 BRAMNONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto; "Algunas precisiones referentes a la ley Penal
contar el lavado de activos", L ib ro H o m e n a je a l P r o f e s o r L u is A l b e r t o B r a m o n t A ria s , Edit
San Marcos, Urna 2003, p, 521.
54 FRISANCHO APARICIO; 2006, p. 301.
2289
comercialización de drogas ilegales. Es pues, desde este objetivo

funcional que deberá de ensayarse toda posible interpretación o
discusión acerca del bien jurídico tutelado que está detrás de la
penalización de los actos de lavado.
En tal sentido, las limitaciones e inconvenientes que eviden
cian las diferentes posiciones que hemos reseñado se explican,
sobre todo, por lo unilateral de sus enfoques acerca del delito y
de su relevancia político criminal y que dejan, más bien, en un
segundo plano, los criterios funcionales de eficacia y eficiencia
de la criminalización. Para nosotros, por tanto, el lavado de di
nero no está orientado hacia la afectación de un bien jurídico
exclusivo y determinado ya que dicha infracción se presenta en
la realidad como un proceso delictivo que según sus manifesta
ciones concretas perjudica de modo simultáneo o paralelo dis
tintos bienes jurídicos.
Se trata, en definitiva, de un delito pluriofensivo que com
promete a varios intereses jurídicamente relevantes como la
eficacia de la administración de justicia, la transparencia del
sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e,
incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la
salud pública. Este último en razón, que en su sentido funcional,
el lavado de dinero aparecería como un acto de favorecimiento o
facilitación del tráfico ilícito y, por ende, del consumo indebido
de drogas55. En esta misma línea de ideas Amoretti Pachas seña
la que: “El bien jurídico que protege esta nueva ley de Lavado de
Activos es pluriofensivo, porque son varios los bienes afectados
con esta figura delictiva y constituye un límite al poder punitivo
del Estado” 56.
LEGALES EDICIONES
Por su parte, Rolando Ramírez, sostiene que el bien jurídi

co tutelado es pluriofensivo, desde que puede afectar a diversos
bienes jurídicos tutelados. Implica una realidad de bienes jurí
dicos, es decir, diversos intereses sociales y jurídicos con la que
concuerda la doctrina de nuestro país, siendo de todas las co-
55 PRADO SALDARRIAGA; 1994, pp. 65 y 66.

56 AMORETT! PACHAS, Mario; V io la c io n e s a t d e b id o p r o c e s o p e n a l , Lima, 2007, p. 15S,
2290
tratado de derecho Penal - parte Especial
rrientes la más acertada, desde que no se puede dejar de reco

nocer evidentemente que por su misma naturaleza del lavado de
activos por ser tan compleja afecta no solo un bien jurídico sino
un conjunto de bienes jurídicos57.
5. TESIS DE LA LIBRE COMPETENCIA

Pues bien, el bien jurídico que desde mi punto de vista se
protege en el delito de lavado de activos es la libre y leal compe
tencia, entendida como el proceso competitivo concreto o la li
bertad de actuación o elección de competidores o consumidores
concretos. En ese sentido, es preciso señalar que la defensa de la
libre y leal competencia está reconocida en la Constitución del
Estado en su artículo 61, donde se establece una prohibición ge
neral de las restricciones de la competencia y del abuso de posi
ciones dominantes y monopolísticas en el mercado. De esta ma
nera, al verificar el supuesto en que un empresario vulnerando el
marco normativo de desarrollo de su actividadse ubique en una
inmerecida posición de privilegio respecto de sus competidores
en el mercado, se hace palmaria la concurrencia de un atentado
contra la libre y leal competencia.5®
Así las cosas, es posible afirmar que la máxima expresión de
esta forma de deslealtad competitiva es el lavado de activos, pues
el coste para la obtención de los capitales de origen ilícito es in
ferior que los costes para la obtención del capital de origen lícito.
De esta manera, siendo que el capital con el que cuenta una de
terminada empresa constituye una de sus principales actividades
en un mercado competitivo, la existencia de agentes económicos
que cuentan con una fuente de capital ilícita, casi ilimitada y a
LEGALES EDICIONES
un coste económico muy inferior al del capital iegalmente obte
nido, supone un duro golpe a la competencia leal59.
57 ROLANDO RAMÍREZ; L a v a d o d e a c t iv o s e n e l P e rú y a n iv e l m u n d ia l , Lima, p. 224.

58 ALPACA PÉREZ, Alfredo; "Algunos argumentos a Favor de la Libre y Lea! Competencia
como bien jurídico protegido en e! delito de lavado de activos", en: G a c e t a P e n a l y P r o c e
s a l P e n a l, T. XXI, marzo 2011, Lima, p. 49.
59 ALPACA PÉREZ; "Algunos argumentos a Favor de la Libre y Leal Competencia como bien
jurídico protegido en e! delito de lavado de activos", cit., p. 50.
2291
6. NUESTRA POSICIÓN
Con relación al objeto de protección de este delito, no existe
un consenso absoluto al momento de delimitar cual es bien ju
rídico protegido por el delito de lavado de activos. Sin embargo
tenemos que precisar que nuestra posición de dependencia en
tre “tráfico” y “lavado” recorta las posibilidades de persecución
de este último delito, pues si se afirma que la incorporación de
dinero proveniente de una actividad ilegal al sistema legal, cons
tituye un delito pluriofensivo, es decir que afecta diversos bienes
jurídicos (como el orden socioeconómico, la administración de
justicia, la seguridad interior, etc.), en aras de la coherencia, no
solo habría que reprimir la incorporación de recursos ilegales
provenientes del narcotráfico, sino de toda actividad delictiva,
pues por lo general afecta de igual modo esos mismos bienes
jurídicos. En consecuencia, habría que perseguir el lavado de di
nero proveniente de la defraudación tributaria, del contrabando,
de los delitos contra el patrimonio, etc,60
Asimismo se ha dicho que el bien jurídico protegido sería la
administración de justicia, puesto que la acción entorpecería el
acceso de la administración de justicia a los bienes que tienen
un origen ilícito; también se ha sostenido que el bien jurídico
protegido sería el orden económico que se vería afectado con
la circulación en el ámbito económico y financiero de bienes de
origen ilícito; incluso también se ha llegado a sostener que, en
atención a que las conductas que constituían el delito antes solo
estaban tipificadas en el apartado correspondiente a los delitos
de tráfico ilícito de drogas, el bien jurídico protegido sería la sa
lud pública, sin embargo esta es un visión parcializada del bien
LEGALES EDICIONES
jurídico protegido por este delito.

Lo cierto es que el delito, en sí mismo, debe ser concebido
como uno de naturaleza pluriofensiva, pues a través de su con
ducta típica se afectan distintos bienes jurídicos: en primer lugar
hay una afectación al orden económico determinada por la cir-
UGAZ, José; L a v a d o d e D in e ro : E l s is t e m a L e g a l y s u Im p a c t o s o c i o e c o n ó m i c o , Lima, CAJ,

2000, p. 87.
2292
dilación de mercaderías ilícitas en el mercado, de igual forma

a partir de la redacción de la tipicidad, existiría una afectación
al sistema de administración de justicia, puesto que la conducta
está orientada a sustraer las mercadería ilícitas del control ordi
nario de la autoridad correspondiente, para evitar la identifica
ción de su origen.
En conclusión nos encontramos frente a delitos pluriofensi-
vos, cuya ejecución trae consigo la vulneración de varios objetos
de protección penal, y ello resulta evidente porque, por un lado
al introducir a la economía recursos que no se han generado al
interior de un mercado lícito debidamente normado y que ade
más no han estado sujetos a la carga impositiva estatal, sin duda
alguna van a constituirse en elementos de distorsión de la eco
nomía, sobre todo en términos de competencia; por otro lado,
las actividades de lavado de activos al utilizar los mecanismos
normales de tráfico comercial, que tiene como uno de sus pilares
centrales la buena fe, para tratar de disfrazar el origen ilícito de
dichos recursos, generan una enorme dificultad, por no decir
imposibilidad, a la administración de justicia de poder rastrear
la ruta y destino de estos y así poder individualizar e identificar
a las personas vinculadas con la comisión del delito de lavado de
activos61. •
El bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero
sería una pluralidad de bienes jurídicos en el sentido que con las
acciones de blanqueo, lavado y legitimación de capitales se afec
ta diversos intereses sociales y jurídicos. Dichos bienes jurídicos
serían él orden socio-económico y la administración de justi
cia62, Para algunos autores el atentado al orden socio económico
sería el medio para realizarla conducta legitimadora del capital,
LEGALES EDICIONES
de tal manera que quien pretenda dar la apariencia de legalidad
61 En igual sentido puede revisarse lo opinado por ROLANDO RAMÍREZ, Rosa Mercedes;
Librería y ediciones jurídicas, Lima, 2005,
L a v a d o d e a c tiv o s e n e l P e rú y a n iv e í m u n d ia l,
p. 225.
62 DÍAZ CABELLO, Jorge Luis; "El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos",
en; Actualidad Jurídica, T. CLXXIV, mayo 2008, p. 130, "El lavado de activos es un delito
pluriofensivo, que siempre va a tacar a dos bienes jurídicos: e! orden socio-económico
(de carácter genérico) y la administración de justicia (de carácter individual)".
2293
a los bienes tendrá que recurrir a la evasión de capitales, la crea

ción de sociedades ficticias, etc.
Prado Saldarriaga, con cuya posición coincidimos, señala
que respecto al delito de lavado de activos concurren varios bie
nes jurídicos, cuya afectación o puesta en peligro es sucesiva o
paralela, se va generando y haciendo preeminente en cada eta
pa o estación del proceso que siguen las operaciones delictivas
que ejecuta el agente, mencionando, entre otros, la estabilidad,
transparencia y legitimidad dbl sistema económico-financiero,
o la eficacia del sistema de justicia frente al crimen organiza
do; concluye, el citado autor, señalando que solo la existencia
de múltiples bienes jurídicos que pueden verse afectados por las
conductas propias del lavado de activos, justifica la escala tan
alta de penas prevista en nuestro ordenamiento para este tipo de
injustos penales63.
Por su parte, el Acuerdo Plenario N.° 03-2010 de la Corte
Suprema, luego de describir el panorama de posturas de los bie
nes jurídicos que se protegen en el delito de Lavado de Activos,
determina lo siguiente: “Sin embargo, la posibilidad dogmática
que ofrece la legislación peruana para asimilar esta tendencia a
reconocer aspectos o funciones de la economía como el bien ju
rídico tutelado requiere atender previamente varios aspectos. En
primer lugar, el derecho nacional no coloca al lavado de activos
como un delito típicamente económico. En segundo lugar, no
es del todo acertado asumir que el lavado de activos solo coli
siona con bienes jurídicos macro-sociales de carácter funcional,
como el orden económico o el sistema financiero de un país.
Fundamentalmente, porque si bien es cierto que los principales
LEGALES EDICIONES
efectos de este delito pueden distorsionar los indicadores y la

estabilidad de la economía de una sociedad, también lo es que
no siempre los procedimientos de blanqueos de capitales contra
dicen las formas o límites de la regulación económica, financiera
y tributaria fijada por los Estados”.
PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto; L a v a d o d e a c t iv o s y f in a n c ia c ió n d e l t e r r o r is m o ,

Lima, 2007, p. 139.
2294
Sin embargo, es concluyente en cuanto a las distintas fases

de recorrido donde precisamente discurre los distintos bienes
jurídicos protegidos en el proceso de configuración del delito
de lavado de activo (primero, en actos de conversión y luego, en
segundo lugar, en actos de o cuitamiento), es lo sostenido por
ejemplo por el citado Acuerdo Plenario N.° 03-2010 de la Cor
te Suprema en el sentido de afirmar lo siguiente: “Resulta pues>
mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos
de lavado de activos que tipifica la Ley N.° 27765 la presencia de
una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en
peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y opera
ciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico,
por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen
la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económi
co-financiero. En cambio, los actos de acuitamiento y tenencia
afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen
organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el régimen in
ternacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta
vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales. Esta
dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas es
calas de penalidad conminada que establece la Ley N.° 27765...”
IV. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE LAVADO

DE ACTIVOS EN EL PERÚ . ■
Las primeras normas de represión del delito de lavado de ac
tivos se da a través de la firma de tratados internacionales, como
la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas que fuera aprobada en
la ciudad de Viena el 20 de diciembre de 1998 (ratificada en el
LEGALES EDICIONES
Perú mediante Resolución Legislativa N.° 25352)64,
A la luz del Derecho Internacional se pueden distinguir tres
tipos penales básicos del lavado de dinero: a) La conversión o
transferencia ilegal de objetos patrimoniales producidos (pro-
perty) con una determinada finalidad (tipo penal de propósito);
64 DÍAZ CABELLO, Jorge Luís; "Ei bien Jurídico protegido en el delito de lavado de activos",
en: Actualidad jurídica, CLXXIV, mayo 2008, p. 128. ■
2295
JAMES REÁTEGU! SÁNCHEZ
b) La ocultación o encubrimiento de la verdadera condición, del

origen, de la disposición de ello, de los derechos sobre ellos, etc.
(tipo penal de ocultación); c) La adquisición, posesión o el uso
de los objetos patrimoniales condicionado a los principios de
la constitución y d) a las características principales del ordena
miento jurídico (tipo penal de adquisición o de posesión).
El sistema de las Naciones Unidas frente a la amenaza que
constituyen el lavado de dinero ha creado una estrategia confor
mada por cuatro ejes centraleá:
- La Convención de Viena de 1988.
- La Declaración Política y el Plan de Acción adoptados en
1998, por la Asamblea General (A.G.) de las NNUU.
- El programa Mundial contra el Lavado de Dinero.
- La Legislación Modelo.
En el Derecho peruano el delito de lavado de activos fue
incorporado a nuestra legislación mediante Decreto Legislati
vo N.° 736, norma publicada en el diario oficial El Peruano con
fecha 12 de diciembre de 1991, es decir, cuatro años después de
ocurrido el primero de los hechos en los que se sustenta la in
vestigación, principal argumento por el que los hechos narrados
en el Parte Policial N.° 075-12-2007, no son perseguibles penal
mente.
Así, el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 736, incorporó
al texto del Código Penal el delito de lavado de activos, cuyo
texto es el siguiente: *
“Artículo 296.B,- El que interviniera en el proceso de blan
queado o lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito .
LEGALES EDICIONES
de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtiéndolo en

otros bienes, o transferiéndolo a otros países, bajo cual
quier modalidad empleada por el sistema bancario o f i
nanciero o repatriándolo para su ingreso al circuito eco
nómico imperante en el país, de tal forma que ocultare su
origen, su propiedad u otros valores potencialmente ilíci
tos, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de seis ni mayor de doce años, con ciento cuarenta
2296
a trescientos sesenta y cinco días de multa e inhabilitación

conforme al artículo 36, incisosi ), 2) y 4). La figura de
lictiva descrita se grava sancionándose con el máximo de
ley como mínimo, si el agente, siendo miembro del sistema
bancario o financiero, actúa a sabiendas de la procedencia
ilícita del dinero, Las penas consideradas en los artículos
precedentes se duplicarán si se comprueba que los ilícitos
penales están vinculados con actividades terroristas. En
la Investigación de los delitos previstos en este Decreto Le
gislativo no habrá reserva o secreto bancario o tributario
alguno. El Ministerio Público, siempre que exista indicios
razonables solicitará de oficio o a petición de la autori
dad policial competente, el levantamiento de estas reservas
asegurándose previamente de que la información obtenida
solo será utilizada en relación con la investigación finan
ciera de los hechos previstos como el tráfico ilícito de dro
gas y/o su vinculación con el terrorismo”.
Posteriormente, mediante el Decreto Ley N.° 25428 de fe
cha 9 de abril de 1992, y la Ley N.° 26223 de fecha 13 de agosto
de 1993, se modificó la pena pasando de una pena no menor
de 10 ni mayor de,25 años, a la de cadena perpetua...Todas las
normas antes mencionadas establecían que la comisión del de
lito de lavado de activos se encontraba vinculado únicamente al
delito de tráfico ilícito de drogas por lo que el lavado de activos
proveniente de cualquier otro tipo de conducta, no era sancio
nado. .
Sobre las reformas a la Ley Penal contra el Lavado de Acti
vos, siguiendo la orientación legislativa dé otros países, como
LEGALES EDICIONES
por ejemplo Chile, en el artículo 2 se ha ampliado la punibilidad
de los actos de tenencia en el lavado de activos para los casos de
culpa inexcusable, es decir, se castiga también la figura culposa,
siempre que dicha imprudencia sea muy grave. Luego, la mo
dificación del artículo 6 de la Ley contra el Lavado de Activos
apunta a exigir un mínimo probatorio del delito previo al lavado
de activos, pues, de no hacerlo, podría generarse una situación
incompatible con el principio constitucional de presunción de
2297
inocencia. A su vez, se ha incorporado el artículo 965 a la Ley

contra el lavado de activos con la finalidad de dar una mayor
operatividad en el plano penal a la UIF, pues su labor de detec
ción de lavado de activos lo constituye en la mejor parte para
defender los intereses de la sociedad en el proceso penal por la
vado de activos.
Un aspecto muy importante de precisar sobre carácter ilíci
to de los activos es la autonomía del delito de lavado de activos
frente a los delitos previos. Esta autonomía se manifiesta en el
hecho de que para cumplir con el requisito típico de la proce
dencia delictiva no resulta necesario, tal como lo dispone el ar
tículo 6 último párrafo de la Ley de Lavado de Activos, que las
actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos
o ganancias se encuentran sometidas a investigación, proceso
judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria66.
En nuestro país el delito de lavado de activos se encuentra
regulado en la Ley N.° 27765, y que de acuerdo a lo señalado,
por la Unidad de Inteligencia Financiera67 (UIF) adscrita a la Su
65 Artículo 9. "La Unidad de Inteligencia Financiera representará en el proceso penal los

intereses afectados por los delitos de lavado de activos. Como tal, está facultado para
solicitar que se ¡e tenga como parte civil en los respectivos procesos, sin perjuicio de
la intervención que corresponda al Procurador Público encargado de la defensa de los
intereses del Estado".
67 ¿Qué es la Unidad tíe Inteligencia Financiera del Perú -U IF Perú?
La Unidad de Inteligencia Financiera del Perú es la encargada de recibir, analizar y trans
mitir información para la detección del Lavado de Activos y/o del Financiamlento del Te
rrorismo; así como, coadyuvara la implementación por parte de los Sujetos Obligados de
sistemas de prevención para detectar y reportar operaciones sospechosas de Layado de
LEGALES EDICIONES
Activos y/o Financiamiento del Terrorismo. Fue creada mediante Ley N.s 27693 de abril
del año 2002, modificada por Leyes N,® 28009 y N.® 28306 y reglamentada mediante el
Decreto Supremo N.® 163-2002-EF modificado por Decreto Supremo N.® 018-2006-JUS,
Ha sido incorporada como Unidad Especializada a la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones mediante Ley N.® 29038 de junio del
año 2007, y cuenta con autonomía funcional y técnica. ■
Como agenda central nacional en la lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento
del Terrorismo, la UIF Perú tiene la facultad de solicitar la Información que estime útil
para e! cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, así como a los
sujetos obligados a quienes puede además, solicitar la ampliación de la información re
mitida en sus reportes de operación sospechosa,
2298
perintendencia de Banca, Seguros y AFPs, puede definirse como

el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas
naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen
ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delicti
vas. Es decir, se han tomado medidas en el plano administrativo
a través de la Ley General de Entidades Financieras y la Super
intendencia de Banca y Seguros (Ley N.° 26702 de diciembre de
1996), así como en el campo privado gracias al interés de aso
ciaciones y entidades representativas del sector. En el plano del
control penal y la investigación policial, en el Perú se ha optado
por acciones de carácter más simbólico como pretender “san
cionar” con cadena perpetua el delito de lavado mientras no se
corta el cordón umbilical con el tema de las drogas y se permite
una investigación más concienzuda en el plano comercial, tribu
tario, aduanero, municipal y de registros públicos68.
El panorama inicial se podía apreciar en lo expuesto en
la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.°
2202-2003-Callao, que señaló: “Con anterioridad a la Ley nú
mero veintisiete mil setecientos sesenta y cinco solo se reprimía
ei blanqueo procedente del delito de tráfico ilícito de drogas,,
ocasión en que dicha figura se ubicó sistemáticamente en la sec
ción referente.al tráfico ilícito de drogas”.
Dicho criterio fue superado debido al desarrollo de la dog
mática penal, que consideró que el delito de lavado de activos
no necesariamente podía tener su origen en dinero o activos
provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas, sino tam
bién de otro tipo de delitos que por su naturaleza generaban
importantes cantidades de dinero. Por ello, incluso desde los
LEGALES EDICIONES
instrumentos jurídicos internacionales, se empezó a conside
rar que los delitos generadores de los activos materia de lava
do, podían ser también el tráfico de armas o el secuestro, la ex-*6
3
La UIF Perú no está facultada ai levantamiento del secreto bancario ni al de la Reserva

Tributaria. De igual manera no está facultada para emitir denuncias ni realiza investiga
ciones de oficio.
63 SOSERON GARRIDO; L a v a d o d e D in e r o : E l s is t e m a L e g a l y s u Im p a c t o s o c io e c o n ó m i c o ,
Lima, CAJ, 2000, pp, 47 y 48.
2299
torsión, la estafa, entre otros, que producen activos en grandes

cantidades.69
Ese fue el caso de la Convención contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada por las Na
ciones Unidas en 1988 en la ciudad de Viena, donde se consideró
que el delito de lavado de activos estaba referido al tráfico ilícito
de drogas como delito previo; además de las Reglas y Prácticas
de Control de Operaciones Bancarias, efectuado por el Comité
de Basilea en 1988, en la cual se propone un conjunto de prin
cipios de lucha contra el lavado de activos y recomienda a las
entidades bancarias y financieras la adopción de medidas pre
ventivas, como la política de conocimiento del cliente.70
Dada la importancia cada vez mayor de dicho delito, se pro
mulgó la Ley N.° 27765, de fecha 27 de junio de 2002, norma
que congrega y amplía lo establecido anteriormente derogando
las normas antes mencionadas. Por ello, nos referiremos a los
elementos del tipo de lavado de activos sobre la base de lo es
tablecido por la Ley N.° 27765, la misma que, a su vez, ha sido
modificada mediante Ley N.° 28950, de 16 de enero de 2007,
norma que introdujo el delito de extorsión como delito previo
al de lavado de activos puesto que la Ley N.° 27765, exceptuaba
como delitos previos a los delitos contra el patrimonio; y luego
recientemente se ha expedido el Decreto Legislativo N.° 110 6 de
fecha 18 de abril de 2012 sobre el Delito de Lavado de Activos
incorporando aspectos sustantivos y procesales (dicha confluen
cia de aspectos es algo ya cotidiano en las últimas reformas pe
nales en nuestro país), dicho Decreto Legislativo es la que será
objeto de comentario en la presente investigación.
LEGALES EDICIONES
Debemos de destacar que el reciente Decreto Legislativo

N.° 1106 de fecha 18 de abril de 2012 regula una nueva moda
lidad delictiva, cual es el delito de Transporte, traslado, ingreso
o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de
69 TOYOHAMA ARAKAKí, Miguel; "La Investigación del Lavado de Activos y Flnanciamiento

del Terrorismo", en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a l, T. XXI, marzo 2011 Lima, p. 164.
70 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel; "La Investigación del Lavado de Activos y Flnanciamiento
del Terrorismo", en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a l, T. XXI, marzo 2011 Lima, p. 164,
2300
i
origen ilícito, en el artículo 3, bajo los siguientes términos: "El

que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o
títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con
la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incauta
ción o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con
igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días multa”.
j .
V. SOBRE EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO

El objeto material del delito en cuestión debe tener un origen
ilícito71. El objeto material del delito lo constituyen los bienes
procedentes de un delito grave, así como alguna de las manifes
taciones externas de estos como el origen, la ubicación, la pro
piedad72. El objeto material del delito sobre el que recaen tantos
los actos de conversión y transferencia, así como los actos de
tenencia y ocultamiento puede ser dinero, bienes, efectos y ga
nancias. Todos estos conceptos se engloban el término general
de activos73. '
No existe cuantía o. valor determinado de los activos, solo es
suficiente con que los bienes como objeto material del.delito han
de tener valor económico y aptitud para entrar y circular en el
trafico económico. No obstante, hay que precisar que el objeto
material del delito de lavado de activos no necesariamente tiene
que proceder directamente del delito que lo originó, sino' que
puede provenir, a su vez, de un delito de lavado de activos. Pue
de darse un lavado de activos en cadena o sobre bienes que han
LEGALES EDICIONES
71 GARCÍA CAVERO; 2007, p. SOI.
72 MUÑOZ CONDE, Francisco; D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, Valencia, 2001, p. 522.
73 GARCÍA CAVERO; 2007, pp. 500 y 501. Por su parte: AMORETTI PACHAS; 2007, p. 159, nos
dice que: "El objeto material del delito es el bien sobre el que recae !a conducta delictiva
y deben comprender no solamente los bienes inmuebles o muebles, sino también ei di
nero, efectos o ganancias, o ios objetos inmateriales, como acciones, valores, créditos o
cualquier beneficio valorabie económicamente y que sea idónea para ser incorporado ai
tráfico económico. Se comprende, a ia receptación sustitutiva, cuando el objeto material
del delito previo es sustituido, transformado o cambiado por otro, con el claro objetivo
de ocuitar o encubrir el origen ilícito del mismo."
2301
JAMES REÁTEGU! SÁNCHEZ
sustituido previamente a otros bienes provenientes directamente

de los delitos previos74.
Ahora bien “los dineros”, término que alude a las monedas y
billetes, es decir, el numerario. Una definición equivalente es la
moneda: “todo dinero de papel moneda que se haya designado
como moneda de curso legal y que circule y se use y acepte or
dinariamente como medio de intercambio en el país de emisión.
Por su parte los bienes, pueden ser muebles o inmuebles, y mien
tras los efectos, por Ejecutoria Sáprema del 26 de mayo de 1998,
Exp. 4174-96, Junín se ha definido “efectos” a los documentos de
crédito, valores en papel, títulos, sellos, estampillas emanadas de
entidad estatal, es decir, vienen á ser los instrumentos que repre
sentan valores económicos y tienen naturaleza negociable. Los
efectos comprenden el universo de los objetos resultado de la
acción delictiva (producía sceleris) como las ganancias derivadas
de la comisión del delito (fructus sceleris)”75.
Los bienes que se adquieren, convierten o transmiten, en de
finitiva, que se blanquean, no tiene por qué ser los que constitu
yeron el objeto material de tales delitos. El tipo lo que exige es
que los bienes tengan su origen en un delito grave; no que sean
ellos el objetó material de un delito grave. A la misma conclu
sión lleva el hecho de que los bienes puedan provenir de varias
infracciones, lo que permite incluir ganancias obtenidas con los
frutos de una dilatada carrera criminal y no solo con los deriva
dos de un único delito76.
Entre los instrumentos más utilizados para disimular el ori
gen del dinero figuran las letras bancarias, fideicomisos, auto-
préstamos. Y como consecuencia del desarrollo de técnicas
LEGALES EDICIONES
más modernas de lavado de dinero, existe ahora una demanda

de profesionales tales como notarios (escribanos), abogados y
contadores capaces de elaborar estructuras complejas para apro-
74 GARCÍA CAVERO; 2007, p. S02.

75 BERNAL CAVERO; 2007, pp. 88 y 89. .
76 GONZÁLES RUS; "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Sus
tracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, delitos societarios, receptación y
blanqueo de capitales", c i t , p. S35.
2 30 2
tratado de Derecho Penal - Parte Especial
vechar las falencias en materia de regulación y control y las di

ferencias entre los ordenamientos jurídicos de diversos países.
Diferencias que pueden ser aprovechadas para la comisión de
un delito que, como el lavado de activos es eminentemente tras
nacional” (PINTO, Ricardo m.; Revista Argentina de Ciencia Po
lítica, p. 300).
VI. SOBRE LOS PROBLEMAS DE LA PROCEDENCIA ILÍCI

TA DE LOS BIENES. EL DELITO FUENTE COMO PRE
SUPUESTO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Es menester precisar que el delito de lavado de activos pre
supone la existencia de un delito previo, en el cual el agente ha
obtenido fondos o bienes, el artículo 10 del Decreto Legislativo
N.° 110Ó que establece entre estos “delitos previos” puede citarse
al tráfico ilícito de drogas, terrorismo, delitos contra la admi
nistración pública, secuestro, extorsión, proxenetismo, trata de
personas, tráfico ilícito de migrantes, defraudación tributaria,
contra el patrimonio en su modalidad agravada; el novísimo de
lito de minería informal, los delitos aduaneros u otros similares
que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos com
prendidos dentro del tipo penal de receptación.'
La exigencia de un delito fuente o anterior, se desprendería,
del texto mismo de la derogada Ley N.° 277Ó5 y ahora del vigen
te Decreto Legislativo N.° 1106, en el sentido que sus artículos'!
y 2, exigen, desde una perspectiva de tipicidad subjetiva, que el
sujeto activo del delito conozca o pueda presumir el origen ilícito
LEGALES EDICIONES
de los bienes que conformaran el objeto material del delito. Sin
embargo, ello llama la atención en el sentido que la ilicitud a la
que hace alusión el texto de la norma, no solo incluiría supuestos
de naturaleza delictiva, sino que, en principio, los supuestos de
hecho abarcarían todos los bienes cuyo origen suponga una con
travención normativa, puesto que lo ilícito no solo se encuentra
restringido únicamente al ámbito penal sino a otros medio de
control social formal como el administrativo, por ello este fun-
2303
damento, por sí solo, resulta cuestionable a efectos de sustentar

la exigencia del delito previo.
El primero de los presupuestos, se desprende de los artículos
i y 2 del Decreto Legislativo N.° 1106 , pues directamente refie
ren "... cuyo origen ilícito conoce o puede presumir...” lo que, in
terpretando lo establecido, determina que, previamente al delito
de lavado de activos, se debe verificar la comisión de delito pre
vio para lo cual, el artículo 6 de la misma norma, establece los
delitos fuente de los cuales puede desprenderse el de lavado de
activos, siendo la comisión de estos últimos respecto de los cua
les el agente debe tener conocimiento o presumir la procedencia
ilícita de los bienes. Sin embargo, la exigencia del delito previo
es mucho más clara y resulta evidente a partir del texto del artí
culo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106 , el mismo que contiene
una relación tasada de supuestos delictivos que integran la tipi-
cidad del delito: tráfico ilícito de drogas; delitos contra la admi
nistración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico de menores;
defraudación tributaria y delitos aduaneros, llegando incluso a
contener una cláusula genérica abierta referida a “otros simila
res que generen ganancias ilícitas” con exclusión de la conducta
contenida en el artículo 194 CP.
En principio tiene que haber mediado un delito, es decir, un
hecho penalmente típico, según las previsiones del Código Pe
nal o sus leyes complementarias. No quedan comprendidos las
faltas ni los ilícitos de naturaleza no penal. No importa ni la es
pecie del delito precedente, que puede ser doloso o culposo, ni
cual haya sido la intervención del favorecido en él (pudo haber
LEGALES EDICIONES
sido autor o cómplice, o se puede encubrir una tentativa). Por

supuesto que ninguna influencia tiene en la tipicidad del encu
brimiento, el hecho de que el favorecido no resulte condenado
por el delito que se le atribuye, o resulte excluido de la punibi-
lidad por cualquier circunstancia que no sea la de atipicidad o
falta de autoría.
Tampoco obsta al castigo de encubrimiento la falta de cono
cimiento de la calificación del delito, si el encubridor sabe que
2304
este existió como hecho concreto77. Por otro lado la norma no

exige algún grado de ejecución respecto al delito previo, es decir,
si estamos ante actos preparatorios calificados por nuestro or
denamiento jurídico-penal como típicos y antijurídicos idóneos
para producir los bienes ulteriormente utilizados en el lavado
de activos, entendemos que se ha cumplido con el requisito del
delito previo78.
Además es necesaria la verificación de un nexo de causalidad
entendido en los términos de un juicio de imputación objetiva,
entre el delito previo y el delito de lavado de activos. En otras pa
labras, Jos delitos de los que proceden los bienes han de ser gra
ves cualquiera sea su naturaleza, entendiendo por tales los que
tienen señalada pena grave. El precepto parte de la base de que
los comportamientos castigados están realizados por un tercero
que no es autor ni cómplice del delito del que traen su origen los
bienes, pues si así fuera se trataría de un acto posterior impune79.
Una de las claves del delito de lavado de activos en la estruc
tura delictiva peruana, es determinar, dentro de! proceso penal,
la pre-existencia del delito previo o llamado también delito fuen
te, que en realidad es uno de los presupuestos ineludibles para
la configuración típica del delito de lavado de activos, porque
el otro presupuesto es el delito posterior o de “lavado” concre
tamente (expresado en el artículo i y 2 del Decreto Legislativo
N.° 1106 y también en la derogada Ley N.° 27765). Las contra
dicciones que enfrenta el delito de lavado de activos es que el
delito fuente, se tiene que ventilar necesariamente en un proceso
77 CREUS, Carlos; D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, T. II, Buenos Aires, 1996, p. 3.
LEGALES EDICIONES
"En el artículo 296 -B se consigna las agravantes al lavado'de dinero. Para ello se señala
que la fuente u origen de! dinero debe ser; el narcotráfico o el narcoterrorismo. A dife
rencia del artículo 296- A, en este supuesto e! sujeto exclusivamente "actúa a sabiendas
de la procedencia ¡iícita del dinero"-; por ello reaceptación en la circunstancia agravante
que examinamos es eminentemente dolosa." (PEÑA CABRERA, T ra ta d o d e D e r e c h o P e
n a l, trá fico d e D r o g a s y L a v a d o d e D in e ro IV, Lima, p. 449)
78 BERNAL CAVERO; 2007, p. 90. ■ ■

79 GONZÁLES RUS, Juan José; "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconó
mico. Sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, delitos societarios, recep
tación y blanqueo de capitales", en: COBO DEL ROSAL, Manuel, C o m p e n d io d e D e r e c h o
P e n a l E s p a ñ o l, Madrid, Marcial Pons Ediciones, 2000, p. 535,
2305
James Reátesui Sánchez
penal distinto de aquel delito posterior que se procesa en una

jurisdicción judicial especial, obviamente también con policías y
fiscales distintos y especializados. Lo ideal sería que por ejemplo
el secuestrador que se le viene procesando en un Juzgado penal
ordinario por el delito de secuestro, también sea procesado en
el mismo Juzgado penal ordinario por el delito de lavado de ac
tivos, pero la realidad normativa y material indica lo contrario.
Como hemos ya dicho en su primera versión el delito de la
vado de activos tenía como deliío fuente al delito de tráfico ilíci
to de drogas, sin embargo, a medida que pasaba el tiempo el le
gislador peruano ha creído conveniente “ampliar” el margen de
delitos fuentes para darle mayor efectividad al delito de lavado
de activos, por eso es que el año 2007, a través del Decreto Le
gislativo N.° 986 amplió el marco de delitos fuentes que son los
siguientes: ífEl conocimiento del origen ilícito que debe conocer
o presumir el agente de los delitos que contempla la presente
Ley, corresponde a conductas punibles en la legislación penal el
tráfico ilícito de drogas, terrorismo; delitos contra la administra
ción pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de perso
nas; tráfico ilícito de migrantes; defraudación tributaria; contra
el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u
otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de
los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal”.
Sin embargo, el hecho de la ampliación de los delitos fuentes
no aseguraba en lo absoluto la eficacia, por eso es que se tuvo
que “flexibilizar” el aspecto procesal de acreditación del delito
fuente o previo, es decir, porque por ejemplo el exigirse que di
cho delito fuente (corrupción, extorsión, etc.) tenga que tener
LEGALES EDICIONES
una sentencia condenatoria en.el Poder Judicial, o que se exija

una acusación fiscal sustancial por parte del Ministerio Público,
eso sería un “plus” que el delito previo no estaría dispuesto a to
lerar. Por ello el artículo ó de la derogada Ley N.° 277Ó5, que en
su momento fue modificado por el Decreto Legislativo N.p 986
que disponía lo siguiente: "En los delitos materia de la presente
ley, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el
dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas
2306
a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de senten

cia condenatoria”
Aquí es donde se nota con más fuerza el conflicto interno en
tre eficacia y garantía. Que es lo que se necesita para hacer frente
a la Criminalidad Organizada: la exigencia total de secuencia
procesal para acreditar el delito previo (criterio de garantía para
el imputado-condenado) o una exigencia mínima de secuencia
procesal (criterio de eficacia para el Estado). Demás está decir
que el1 legislador ha optado por este último criterio. El presu
puesto fundamental para el delito previo en la configuración tí
pica peruana es al menos que exista una investigación policial
donde el sujeto activo tenga al menos la calidad de “denunciado”
en los hechos que se le vienen investigando, que es en realidad
el comienzo de un proceso penal, donde todavía hay solamen
te sospecha de hechos fácticos, ni siquiera hay racionalidad de
indicios, y ni mucho menos certeza de los hechos. La pregunta
sería ¿Qué pasaría si el delito previo termina finalmente archi
vándose en sede policial o fiscal?
Desde una perspectiva político-criminal, estaba claro que la
norma penal plasmada en el derogado artículo 6 de la Ley N.°
277Ó5, modificado posteriormente por el Decreto Legislativo
N.° 986 obedece a una sobre-criminaiización efecíüáda por el
legislador con la finalidad de no dejar impune un delito de ca
rácter internacional, como es el lavado de dinero. Esto sucede en
razón de que actualmente el delito de lavado de activos va de la
mano con el fenómeno de la globalización. Millones de dólares
son blanqueados en segundos a través de diversas modalidades,
por lo que, desde una visión preventiva, es totalmente aceptable
LEGALES EDICIONES
la postura optada por el legislador. En cuanto a las críticas nega
tivas, podríamos señalar que nuestra Ley de Lavado de Activos
vulnera el Derecho Constitucional de la presunción de inocen
cia, así como el principio constitucional al debido proceso, el
más importante desde una óptica procesal.80S O
SO LAMAS SUÁREZ, Gerardo Luís; "La FaSía de Determinación del Delito Fuente en la Ley
Contra el Lavado de Activos", en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a !, T. XXX, diciembre
2011Uma, p. 160.
2307
La Constitución Política establece taxativamente en el artícu

lo 2 inciso 24, literal e), que toda persona es considerada inocen
te mientras no se haya declarado judicialmente su responsabili
dad. Sin embargo, la ley penal contra lavado de activos dice que
no es necesario determinar la responsabilidad del delito fuente,
para que una persona sea procesada por delito de lavado de ac
tivos. Es suficiente con que haya un incremento en su patrimo
nio o que realice alguna operación que pudiera ser considerada
sospechosa por la Unidad de'Inteligencia Financiera para que
dicha persona sea procesado por lavado de dinero, con lo que el
paradigma de la determinación del delito fuente queda excluido
y carece de importancia para nuestro ordenamiento jurídico.
A mi juicio, si tomamos la posición que el delito de lavado de
activos es una infracción penal autónoma y no dependiente de
ningún delito, el título de imputación personal será algo irrele
vante ya qué la conducta típica, los medios típicos, la relación de
causalidad y el resultado típico será lo que, finalmente, determi
ne los grados de intervención delictiva de una persona en el de
lito posterior, que es el lavado de activos. En tal sentido, el delito
fuente o delito previo jamás tendrá una similitud o semejanza
jurídica -en el bien jurídico protegido ya que el delito previo
será por ejemplo el patrimonio, en la estructura típica el delito
previo será por ejemplo de conducta determinada y el resultado
será uno de delito de peligro abstracto- con el delito posterior de
lavado de activos, que por el contrario el bien jurídico en lavado
de activos será del ‘ sistema socio-económico”, en la conducta
típica el lavado de activos es una conducta compuesta, y el re
sultado típico es de resultado lesivo; en consecuencia, tampoco
LEGALES EDICIONES
se podría determinar una igualdad normativa en el grado de in

tervención personal desde que los supuestos fácticos y jurídicos
será distintos tanto en el delito fuente como en el delito poste
rior. El legislador peruano ha elegido una descripción normativa
sumamente permeable a una interpretación amplia, ya que pres
cribe: “ También podrá ser sujeto dé investigación por el delito de
lavado de activos...” por lo que una interpretación como la que
estamos proponiendo resulta totalmente válida.
2308
Tratado de Derecho Penal - Parte Especial '
2. SOBRE LAS EXIGENCIAS CUANTITATIVAS Y CUALI

TATIVAS DEL DELITO FUENTE
La conducta delictiva descrita en el tipo se encuentra refe
rida a los actos de dirección, ocultamiento o encubrimiento de
la procedencia ilícita de bienes teniendo, además, como presu
puestos para su configuración trae dos problemas cruciales, que
son:
• En primer lugar, corresponde analizar si para que se confi
gure el delito previo y sea idóneo para el delito de lavado de
activos, es necesario que reúna todos los elementos integran
tes de la definición dogmática de delito, es decir, sí debe ser
necesariamente típico, antijurídico y culpable o no81. El tér
mino “ilícito” utilizado en el delito de lavado de activos, en
principio debe vincularse a un concepto restrictivo de delito
(basado en el hecho antijurídico), abarcando al hecho típico,
es decir, como una acción típica y antijurídica, con indepen
dencia de la culpabilidad del autor.82
Ahora bien, con relación a la calificación del delito previo, se
entiende que el hecho deber ser una conducta típica y anti
jurídica, no siendo necesario que se compruebe la culpabi
lidad del supuesto autor. La Ley al referirse al delito previo
sostiene que "(...) no es necesario que las actividades ilícitas
que produjeron, el dinero, los bienes, efectos o ganancias,
se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial
o hayan sido objeto de sentencia condenatoria (...)” esta si
tuación genera un grave problema, puesto que si en princi
pio no es necesaria una investigación formal ¿cómo se pue
LEGALES EDICIONES
de analizar el hecho de acuerdo a las estructuras analíticas
del delito? Como señala Bramont Arias-Torres, se genera
un problema puesto que, si no es necesaria la existencia de
una investigación o proceso penal respecto del delito previo,
81 TGYOHAMA ARAKAKS, Miguel; "Análisis del Delito de Lavado de Activos ert ia Legislación
Peruana", en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a l, T. XVlí, noviembre 2010, Lima, p. 33.
82 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel; "Análisis del Delito de Lavado de Activos en ta Legislación
Peruana", en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a l, T. XVII, noviembre 2010, Lima, p. 33.
2309
¿Cómo se puede determinar la tipicidad y antijuricidad del

hecho?83
La existencia de un delito previo implica, necesariamente la
existencia de un hecho típico y antijurídico, más no que se
haya determinado al culpable o responsable de dicho delito.
Ello sobre la base de lo establecido por el artículo 6 de la
misma norma, el cual señala que: “En los delitos materia de
la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se en
cuentren sometidas a investigación, proceso judicial o haya
sido objeto de sentencia condenatoria” En efecto, de acuer
do con lo establecido en la Ley bajo comentario, es requisito
indispensable que el delito de lavado de activos, tenga como
origen un delito previo y que, por lo menos, se haya deter
minado la antijuricidad y tipicidad del hecho que acarrea la
comisión del delito previo, pese a no existir una obligación
de que dicha antijuricidad y atipicidad haya sido precisada
en la vía judicial
Esto resulta controvertido al colisionar con el principio
constitucional de presunción de inocencia, ya que al no
existir una sentencia firme de condena del delito preceden
te, resulta discutible que se tenga como premisa la posible
comisión del mismo; es posible que pueda suceder que pos
terior a una sentencia condenatoria por delito de lavado de
activos se produzca una absolución del delito fuente o que se
pueda haber declarado la prescripción del mismo o que se
haya extinguido por muerte del encausado, lo cual generaría
ulteriores problemas con la sentencia condenatoria dicta
LEGALES EDICIONES
da contra el lavador. Respecto de este punto, Garda Cave-

ro, citando a Blanco Cordero, señala lo siguiente: “En este
sentido, la única manera de evitar un posible procesamiento
penal arbitrario sería que el delito de previo se haya cuando
menos comenzado investigar junto con el delito de lavado
83 BRAMON! ARIAS-TORRES, Luis Alberto; "Algunas precisiones referentes a la ley penal

contra el lavado de activos", en; L ib ro H o m e n a je a l P r o f e s o r L u is A lb e r t o B r á m o n t A r ia s ,
Lima, Estudios Penales, 2003, pp. 511-533.
2310
de activos, de forma tal que se cuenten con pruebas obte

nidas con las garantías constitucionales y procesales que las
hagan aptas para desvirtuar la presunción constitucional de
inocencia”84..
« En segundo lugar, el problema que surge es el nivel de ejecu
ción del delito previo que pueda servir de base al lavado de
activos; es decir, si basta que se hayan realizado actos prepa
ratorios o se requiere que el hecho llegue al grado de tentati
va o consumación.85
3. MODELOS DE REGULACIÓN LEGAL SOBRE EL D ELI

TO FUENTE
Ahora bien, se presentan diversos modelos y técnicas para
proceder a la clasificación de los delitos previos vinculados al
delito de lavado de activos. En tal sentido, tenemos el modelo
que contiene un catálogo de delitos predeterminados, otro que
indica una categoría específica de delitos y aquel que considera a
la totalidad de delitos señalados en el Código Penal. Esta última
posición es la más extendida a nivel legislativo86. Estos modelos
se constituyen en fórmulas especiales para proceder a la deter
minación legal del delito previo y han sido construidas teniendo
en cuenta diversos fundamentos políticos-criminales de cara a
la delimitación del delito previo, que se erige como delito base
del delito de lavado de activos.
a El primer modelo consiste en señalar una detallada relación
de delitos previos aí delito de lavado de activos, el cual podría
ser considerado un sistema de numerus clausus o sistema ce
rrado de delitos fuente del lavado de activos87. En nuestro
LEGALES EDICIONES
país este modelo se empleó en los derogados artículos 296-
84 GARCÍA CAVERO, Percy; D e r e c h o P e n a l E c o n ó m ic o . P a r t e E s p e c ia l, 2 0 0 7 , p. 505.

85 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel; "Análisis del Delito de Lavado de Activos en la Legislación
Peruana", en: C a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a !, T. XVII, noviembre 2010, Lima, p. 34.
Peruana", en: Gaceta Penal y Procesal Penal, T. XVI!, noviembre 2010, Urna, p. 21.
87 TOYOHAMA ARAKAKI; "Análisis del Delito de Lavado de Activos en la Legislación Perua
na", c ít., p. 21.
2311
A y 296-B del Código Penal, donde se consideraba al delito

de tráfico ilícito de drogas como delito fuente del lavado de
dinero.88
* El segundo modelo se limita a indicar una categoría espe
cífica de delitos que deberán ser considerados como deli
tos previos; este modelo describe a los delitos previos con
una mayor apertura que el modelo anterior, pero encuentra
como limitación una circunstancia cualitativa. Entonces, se
sanciona el lavado de activos cuyo origen se ubica en los de
litos graves. Este es el caso de la Legislación Española, espe
cíficamente, el artículo 301 del Código Penal Español, don
de se hacía referencia al que adquiera, convierta o transmita
bienes, sabiendo que estos tienen su origen en un delito “gra
ve”. Entonces, este modelo considera como delitos previos a
los denominados que revisten gravedad.®9
« El tercer modelo considera como delito previo a la totalidad
de delitos señalados en el Código Penal. Es decir, el delito
previo del delito de lavado de activos podría ser cualquiera
de los delitos señalados en la Legislación Penal o un gru
po genérico de delitos. Con este modelo se evita recurrir a
los catálogos de ciertos delitos para pasar a referirse direc
tamente al origen delictivo de los activos que se pretenden
lavar. En principio, no interesaría el tipo de delitos, pero es
obvio que estos deben producir una ganancia económica de
origen ilícito que necesite ser lavada90. Esta postura nos pa
rece correcta en la medida én que el delito de lavado de ac
tivos es un delito autónomo y si se tuviese que esperar una
sentencia condenatoria firme, la operatividad de las investi
LEGALES EDICIONES
gaciones por este delito se vería casi paralizada, toda vez que
siendo conocida la morosidad del sistema judicial, se tendría
88 TOYOHAMA ARAKAKS; "Análisis del Delito de Lavado de Activos en la Legislación Perua

na" c i t , p. 21.
89 TOYOHAMA ARAKAKI; "Análisis del Delito de Lavado de Activos en ia Legislación Perua
na" c it ., p, 22. .
90 TOYOHAMA,ARAKAKf; "Análisis del Delito de Lavado de Activos en ia Legislación Perua
na", c it ., p. 22.
2 31 2
que esperar una buena cantidad de años para poder obte

nerse una sentencia condenatoria y de ahí recién dar inicio a
una investigación financiera por delito de lavado de activos,
con el consiguiente riesgo de desaparición de las pruebas del
delito y la impunidad temporal de los delincuentes.9192
4. LA PARTICIPACIÓN DEL AUTOR O PARTÍCIPE EN EL

DELITO PREVIO .
El reciente Decreto Legislativo N.° 110 6 en el artículo 10 se
ñala lo siguiente: "El lavado de activos es un delito autónomo
por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario
que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bie
nes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren
sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previa
mente objeto de prueba o de sentencia condenatoria”. Esta des
cripción legal tiene relación con el antiguo artículo 6 de la dero
gada Ley N.° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, qúe
en la parte final disponía lo siguiente: ‘También podrá ser sujeto
de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó
las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o
ganancias”9-'. En el sentido que para la configuración del delito

Peruana" en: G a c e t a P e n a l y P r o c e s a l P e n a l , T. XVII, noviembre 2010, lima, p. 24.
92 la supresión del último párrafo del artículo 6 de ia Ley de Lavado de Activos.
La propuesta de derogar el último párrafo del artículo 6 de la Ley de Lavado de activos,
incorporado mediante el Decreto legislativo 986, de fecha 22 de julio de 2007 (que mo
dificara los artículos 1, 2, 3 y 6 de la Ley N.s 27765 Ley penal contra el lavado de Activos}
se sustenta en los siguientes argumentos:
LEGALES EDICIONES
a. En la reforma a la Ley de Lavado de Activos se ha producido un giro radical en la
estimación jurídico penal de los delitos comprendidos en la norma, cometidos por
sujetos que tradicionalmente no ingresaban al marco de imputaciones propias de
dicho delito.
b. Es decir, ahora según la norma reformada, si existe una investigación en curso por
alguna de las modalidades de lavado de activos (encubrimiento, receptación omisión
de información o propiamente lavado de activos), no solo será autor, coautor o par
tícipe el que comete el delito sino también los que realizaron los delitos precedentes
al de lavado de activos y que dieron lugar a los bienes, dinero, efectos o ganancias,
esto es, de secuestro, cohecho, peculado, enriquecimiento ilícito, hurto o robo agra
vados, etc., abriendo así un espado normativo de rompimiento de los contrapesos
2313
de Lavado de Activos no es necesario que la investigación por el

delito previo esté con sentencia condenatoria, esto quiere decir
que el sujeto activo por un delito de lavado activo, puede ser in
vestigado por el delito fuente o previo que es lo que decía el anti
guo artículo 6 dé la Ley N.° 27765. Con esta regulación normati
va se cierra la discusión en el sentido que para el Derecho penal
peruano quien o quienes intervinieron -como autor, cómplice o
inductor- en el delito fuente o previo, es decir, en el delito contra
la administración pública, extorsión, proxenetismo, etc. también
podrá ser sujeto de investigación en el delito posterior, es decir,
en el delito de lavado de activos. Aquí podría surgir algunas pre
guntas: ¿El mismo título de imputación que reciba el imputado
como autor o partícipe, será, o 'mejor dicho, tendrá que ser el
que contienen los conceptos propios de la teoría del delito para los efectos de poder
realizar imputaciones dobles. Asi, quien está siendo procesado por enriquecimiento
ilícito también será pasible de imputación por lavado de activos, igual en ei caso del
que es procesado por hurto agravado será juzgado igualmente por lavado de activos
(si el que efectúa un hurto agravado convierte o transfiere el dinero hurtado estará
consumando también el delito de lavado de activos),
c. Se destruye de este modo las diferencias entre delito consumado y la fase del ago
tamiento del delito. La norma busca de este modo imposibilitar el aprovechamiento
del agente mediante actos de disposición ulterior a la de la consumación del delito
previo. Et problema es que con ello se van desnaturalizando los presupuestos deí he
cho punible y las respectivas normas jurídicas de la autoría-participación en el delito,
además de quebrantar el principio de proporcionalidad de ¡as penas (articulo VIII del
Título Preliminar del Código Penal) que prohíbe el exceso en la calificación y en la
respuesta punitiva estatal. .
d. Hay que anotar Igualmente que el último párrafo del artículo 6 de la Ley de Lavado
de Activos hace referencia a "actividades ilícitas generadoras de los delitos preceden
tes", sin haberse precisado cuales son los criterios normativos que deberán tener en
cuenta los operadores del sistema de justicia penal para llegar a tales valoraciones,
LEGALES EDICIONES
ya que se trata de actos que ni siquiera requieren ser investigados o sujetos a proceso
penal (conforme al texto del tercer párrafo del artículo 6), con lo cual el panorama
de previsibilidad exigido por el principio de legalidad, de orden constitucional, se
complica.
Se consideran acertados los razonamientos ofrecidos en la Exposición de Motivos que
sirven de sustento al Proyecto de Ley 3218/2008-CFi y que buscan dotarle de razo-
nabilidad a la injerencia penal en el marco del delito de Lavado de Activos, ya de por si
sumamente abierto y altamente comprensivo. Si bien estamos ante un típico delito de
crimen organizado, la necesidad de la respuesta pena! no debe desbordar parámetros de
ponderación, mesura y proporcionalidad de respuesta, sin que ello signifique pérdida de
firmeza y rigor punitivo frente a un delito de alto injusto penal.
2314
mismo título de imputación que reciba el imputado ahora por

el delito de lavado de activos? Porque puede suceder que en el
delito previo el imputado A este como cómplice secundario del
delito de extorsión, pero sin embargo, el mismo imputado A, ya
en la investigación del delito de lavado de activos está considera
do como autor directo.
Frisancho Aparicio sostiene, que al tratarse el delito de lava
do de activos de una forma agravada o especial de encubrimien
to reali el agente no debe de haber tenido participación en el
delito precedente (...) en cuyo caso solo responderá penalmente
por dicho ilícito penal, pudiendo actuar como persona natu
ral o a través de la utilización de personas jurídicas, o también
como cliente bancario o financiero, es decir, como ofertante o
demandante de fondos, empleando operaciones y servicios que
realizan los intermediarios financieros93. En igual sentido se
pronuncia Rolando Ramírez, quien señala, ai referirse al sujeto
activo del delito de lavado de activos, que lo puede ser cualquier
persona que haga la función de receptador impropio de los bie
nes, dinero, ganancias de actividades ilícitas. Cabe señalar que el
sujeto activo no es el autor del acto ilícito del cual provienen las
ganancias, sino el que sabe de la procedencia o la sospecha o la
presume94.
Quienes siguen este criterio de la no intervención del sujeto
activo en el delito previo, como autor o partícipe, lo deducen del
propio texto de los artículos i y 2 de la derogada Ley N.° 277Ó5,
en el sentido que la norma establecía que el autor del delito co
nozca o pueda presumir el origen ilícito de los bienes, lo que
implica que no ha participado en el delito anterior. Si el agente
hubiera participado en el delito anterior, no podríamos aplicar
LEGALES EDICIONES
las regías del concurso de delitos al hecho, puesto que la segunda
conducta sería la fase de agotamiento del delito previo. La razón
por la cual la conducta del autor o partícipe del delito previo no
sería sancionado, es que estaríamos ante.un caso de auto encu
brimiento, el auto encubrimiento en sí mismo, es una conducta
93 FRISANCHO APARICIO, M; O p . C it., p. 302.

94 ROLANDO RAMÍREZ, R.; O p. C i t , p. 228.
2315
impune desde una perspectiva penal. No obstante entendemos,

con la mayoría de la doctrina que no pueden ser considerados
autores de un delito de legitimación de capital quienes fuesen
responsables del delito del que los bienes traen su origen95.
De distinto parecer es Prado Saldarriaga quien sostiene que
la legislación peruana no excluye ni impide que el autor del deli
to de lavado de activos pueda serlo también aquel que intervino
en la comisión del delito precedente, siempre que ejecute actos
posteriores de movilización de los activos ilícitos generados por
su conducta delictiva previa, o que luego de concluido el proceso
de lavado, vuelva a tenerlos en su poder, ahora dotados de una
apariencia de legitimidad, e invertirlos96.
A nuestro parecer, las estructuras típicas contenidas en los
antiguos artículos i y 2 de la derogada Ley N.° 277Ó5 y el recien
te Decreto Legislativo N.° 110 6 del 18 de abril de 2012, permi
ten válidamente considerar a las personas que intervinieron en
la comisión de cualquiera de los delitos previos que generaron
fondos o recursos, como sujetos activos, también, de los ilícitos
de lavado de activos, claro está, siempre y cuando realicen las
acciones típicas previstas en las normas bajo comento. En ese
sentido cabe citar lo que señalaba el artículo único del Decreto
Legislativo N.° 986 que modificó en su momento el artículo 6
de la Ley N.° 277Ó5, que establecía que también podrá ser sujeto
de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó
las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o
ganancias, .
5. EL DELITO PREVIO EN EL LAVADO DE ACTIVOS Y SU

LEGALES EDICIONES
PROBANZA A TRAVÉS DE' LA PRUEBA INDICIARIA

SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO NA 03-2010 DE LA
CORTE SUPREMA
Una de las grandes novedades que ha traído consigo el
Acuerdo Plenario N.° 03-2010 de la Corte Suprema por su cla-
95 VIDALES RODRÍGUEZ; 1997, p. 111.

96 PRADO SALDARRIAGA, R.; O p . C it., pp. 141 y 146.
2316
ridad es el hecho de expresar que la probanza del delito previo o

delito fuente se tiene que hacer a través de la prueba indirecta o
llamada también prueba indiciaría, como una clara muestra que
los Juzgadores Supremos lo que buscan es dotarle de efectividad
punitiva en cuanto a la apíicabilidad del delito de lavado de ac
tivos se refiere, prescindiendo de las garantías para el imputado
tiene en cuanto a exigir por ejemplo que se practiquen pruebas y
que su vinculación sean directas.
El Acuerdo Plenario N.° 03-2010 de la Corte Suprema se
ñala, en el punto 33 lo siguiente, lo siguiente: “La prueba sobre
el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los elemen
tos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba
indiciaría -no es habitual, al respecto, la existencia de prueba
directa-. En esta dase de actividades delictivas, muy propias
de la criminalidad organizada, la prueba indiciaría es idónea y
útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia
de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida -a
partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas
de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de
determinadas premisas, de datos externos y objetivos acredita
dos, conforme se ha establecido en la Ejecutoría Suprema vincu
lante número 19 12 - 2005/Piura, del 06 de septiembre de 2005
(Acuerdo Plenario número 1- 2006/ESV-222, del 13 de octubre
de 2006).
En el punto 34 del Acuerdo Plenario N.° 03-2010 de la Corte
Suprema ha establecido, en relación a la prueba indiciarla en el
delito de lavado de activos, los requisitos que deben seguirse:
LEGALES EDICIONES
“A. Es de rigor' examinar todos los indicios relativos a
un incremento inusual del patrimonio del imputa
do. Varios ejemplos de este incremento patrimonial
pueden destacarse: adquisición de bienes sin justifi
car ingresos que la expliquen, compra de bienes cuyo
precio abona otra persona, transacciones respecto de
bienes incompatibles o inadecuados en relación a la
actividad desarrollada, etc.
2317 ■
B. Se han de examinar aquellos indicios relativos al ma

nejo de cantidades de dinero que por elevada can
tidad, dinámica de las transmisiones, utilización de
testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países
distintos del de residencia de su titular, o por tratar
se de efectivo pongan de manifiesto operaciones ex
trañas a las prácticas comerciales ordinarias. Pueden
ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesión
en efectivo de grandes sumas de dinero, incluso sin
justificar su procedencia; movimientos bancarios a
cuentas instrumentales de grandes sumas de dinero
que son luego transferidas hacia paraísos fiscales; uti
lización de identidades supuestas o de testaferros sin
relación comercial alguna para el movimiento de di
nero y su ingreso a cuentas corrientes de sociedades
meramente instrumentales; cambio de divisas, cons
titución de sociedades, titularidad de vehículos por
un testaferro, etcétera.
C. La concurrencia, como indicio añadido, de inexis
tencia o notable insuficiencia de negocios lícitos que
justifiquen el incremento patrimonial o las transmi
siones dinerarias.
D. La ausencia de una explicación razonable del impu
tado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba
darles o sobre las anómalas operaciones detectadas.
La existencia de los indicios referidos a las adquisi
ciones y destino de operaciones anómalas, hace ne
cesaria una explicación exculpatoria que elimine o
disminuya el efecto incriminatorio de tales indicios
LEGALES EDICIONES
-tal situación, conforme aclaró la Sentencia del Tri

bunal Europeo de Derechos Humanos Saiabiaku del
07 de octubre de 1988, no vulnera la presunción de
inocencia en tanto en cuanto tal presunción no tie
ne carácter irrefutable y no impide al afectado de
sarrollar actividad probatoria dirigida a constatar la
ausencia de responsabilidad en el hecho a través de
causa que la excluyen™.
2318
. Tratado de Derecho penal - Parte Especial
E. La constatación de algún vínculo o conexión con ac

tividades delictivas previas o con personas o grupos
relacionados con las mismas. Ese vínculo o conexión
-contactos personales, cesión de medios de trans
porte, vínculos con personas condenadas por delitos
graves: terrorismo, tráfico ilícito de drogas, corrup
ción- ha de estar en función con un hecho punible
en el que los bienes deben tener su origen, lo que
'comporta la evidencia de una relación causal entre
el delito fuente y el delito de lavado de activos. Esta
^vinculación o conexión con actividades delictivas o
con personas o grupos relaciones con las mismas,
podrá ir acompañada, por ejemplo, de aumento de
patrimonio durante el período de tiempo de dicha
vinculación, y/o de la inexistencia de negocios lícitos
que justifiquen el aumento de patrimonio”.
Por un lado a través de la Ejecutoria de fecha oó de septiem
bre de 2005 (Recurso de Nulidad N.° 1912-2005) que tiene el
carácter de vinculante la Sala Suprema Penal Permanente emitió
la decisión judicial cuyo tema fue: Requisitos materiales legitima
dores de la prueba indiciaría para enervar el principio de presun
ción de inocencia. ‘
“ Materialmente, los requisitos que han de cumplirse es
tán en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la
deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de te
nerse e! cuidado debido, en tanto que lo característico
de esta prueba es que su objeto no es directamente el he
. dio constitutivo del delito, tal y como está regulado en la
ley penal, sino otro hecho intermedio que permite'llegar
LEGALES EDICIONES
al primero por medio de un razonamiento basado en el
nexo causal y lógico existente entre los hechos probados
y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a)
este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por
los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues
de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real
alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente úni
cos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también
2319
concomitantes al hecho que se trata de probar -los indi

cios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a pro
bar, y desde luego no todos lo son-, y (d) y deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuen
cia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que
estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no to
dos los indicios tienen el mismo valor, pues en función
a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas
de la configuración de los hechos -ello está en función
al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a pro
bar- pueden clasificarse en débiles y fuertes,(...) que, en
lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que
sea razonable, esto es, que responda plenamente a las re
glas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los
indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos
exista un enlace preciso y directo.”
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 13 de octubre de 2008, Expediente 00728-2008-PHC, en el
caso “Llamoja Hilares” el máximo intérprete de la Constitución
ha fijado en la prueba índiciaria criterios “normativos” -más no
vinculantes como lo es la emitida por la Corte Suprema- a se
guir de modo persuasivo por las instancias judiciales.
“Fundamento 26: justamente, por ello, resulta válido afir
mar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para
sustentar una sentencia condenatoria, y si éstas, a su vez,
significan la privación de la libertad personal, entonces,
con mayor razón, estará en la obligación de darle trata
miento que le corresponde; solo así se podrá la interven
LEGALES EDICIONES
ción al derecho a la libertad penal, y por consiguiente, se

cumplirán las exigencias del derecho a la debida moti
vación de las resoluciones judiciales, conforme a las exi
gencias previstas por el artículo 139, inciso 5, de la Cons
titución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse
en la sentencia y que debe estar claramente explicitado
o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base
o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente probado
2320
Tratado de Derecho Penal - parte Especial
(indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que

se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razo
namiento deductivo. Este último, en tanto que conexión
lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso,
pero además debe responder o sujetarse plenamente a las
reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los
conocimientos científicos”
"Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja
que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su
variedad permitirá controlar en mayor medida la seguri
dad de la relación de causalidad entre el hecho conocido
y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite
que no existe obstáculo alguno para que la prueba in
diciaría pueda formase sobre la base de un solo indicio
pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso,
el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de
probar, y cuando sean varios, deben estar interrelaciona
dos, de modo que se refuercen entre sí”.
El mismo Tribunal Constitucional establece un plus al análisis
jurídico de los requisitos de la prueba indiciaría que ya había sido
realizado por la Corte Suprema, ese plus lo constituye-la motiva
ción que debe estar sometida toda sentencia que trate la destruc
ción de la presunción de inocencia mediante la prueba indirecta97.
Así, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia las decisio
nes de un tribunal penal pueden basarse en prueba indirecta,
circunstancial o de segundo grado.98En el sistema continental la
LEGALES EDICIONES
97 En efecto, en el fundamento 27 de ¡3 citada Sentencia de! Tribunal Constitucional de
fecha 13 de octubre de 2008, se dice ¡o siguiente: "Es decir, que el órgano jurisdiccional
debe explicitarel razonamiento a través de! cual partiendo de ios indicios, ha Negado a
la convicción de la existencia dei hecho delictivo y la participación del imputado, con el
objeto de garantizar hasta el límite de io posible la racionalidad de su decisión (examen
de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera vá
lida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas
de la experiencia, pues, de no ser asi, cualquier conclusión delirante sería invulnerable,
convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada".
98 Cf., Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912
-2005, Piura, considerando cuarto, en: D iá lo g o co n la J u r i s p r u d e n c ia , N.s 101, Febrero de
2 32 1
prueba indirecta es conocida como prueba indiciaría o presun

ción indiciaría, ya que, se llega a la comprobación de un hecho
de manera indirecta. La prueba indiciaría es una construcción
basada en un razonamiento deductivo, por el cual sobre la com
probación de un hecho base se infiere lógicamente un hecho
consecuencia o inferido, estableciendo de esta manera la res
ponsabilidad penal del acusado."
Para la construcción de I4 “prueba indiciaría” o presunción
probatoria, se sigue el siguiente procedimiento: a) De los medios
de prueba se extraen los indicios, b) Los indicios comprobados
se constituyen en elementos de pruebas9 100, y en el primer eslabón
9
de la inferencia lógica, es decir, se constituyen en el hecho base
comprobado, c) Sobre el hecho base comprobado (o hechos base
comprobados) se realiza una inferencia lógica que se sustenta en
el ,nexo causal que desemboca en los hechos inferidos o hechos
consecuencia.101 Dentro de este esquema la presunción es la acti
vidad intelectual del juzgador que, partiendo del indicio, afirma
un hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o lógi
camente.102 Sin embargo, para que la construcción de la prueba
indiciaría pueda desvirtuar válidamente la presunción de ino
cencia, la conclusión a la que se arribe debe estructurarse más
allá de toda duda razonable.103 Ya que, el derecho a la presunción
2 0 0 7 , Año 1 2 , p. 232. RiVES SEVA, Antonio Pablo; La P ru eb a e n e l P r o c e s o P e n a l, Pam

plona. Aranzadi, 1996, p. 99. DESIMGNI, Luis María; La e v id e n cia e n m a t e r ia c r im in a l,
Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 1998, p. 98.
99 Cf., SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; E s t ú d io s d e d e r e c h o p ro ce s a !, Barcelona, Ariel, 1969,
pp. 700-701. MITTERMAIER, Karl; T ra ta d o d e la p r u e b a e n m a te r ia c r im in a l. Buenos Ai
res: Hammurabi, 1979, p. 441. BELLOCH JULBE, Juan Alberto; "La prueba indiciaría" en:
AA.VV.; L a s e n t e n c ia p e n a l, Madrid : Consejo General del poder Judicial, 1992, p. 38.
LEGALES EDICIONES
100 Cf., JAUCHEN, Eduardo M.; T ra ta d o d e la P r u e b a e n M a te ria P en a !, Buenos Aires, Rubin-

zal - Culzoni, 2002, pp! S83 - 584.
101. Cf., CLiMENT DURAN, Carlos; L a p r u e b a p e n a l, T. L, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005,
p. 869.
102 Cf,, SAN MARTÍN CASTRO, César; D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, T. IL, Lima, Grijley, 2003, p.
856. CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; D e r e c h o p r o c e s a l
p e n a l, Madrid: Dykinson, 2002, p. 385. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; L a m ín im a a c t i
v id a d p r o b a t o r ia e n e l p r o c e s o p e n a l, Barcelona, Bosch, 1997, p. 242.
103 JAÉN VALLEJO, Manuel; La p r u e b a e n e l p r o c e s o p e n a l, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, p.

96. CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; D e r e c h o p r o c e s a l
2322
de inocencia constituye un estado jurídico de la persona que se

encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal
competente, independiente e imparcial preestablecido por ley.10410
5
Mientras tal presunción no se pierda o destruya por la for
mación de la convicción del órgano jurisdiccional a través de la
prueba objetiva, sobre la participación culpable del imputado o
acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea como autor,
cómplice o encubridor, condenándolo por ello a través de una
sentencia firme fundada, congruente y. ajustada a las fuentes del
derecho vigentes. La validez de la inferencia lógica debe respetar
el derecho a la presunción de inocencia, de allí que, solo cuan
do la conclusión resulta unívoca (prueba indiciaría) derivada de
un razonamiento válido puede decirse que estamos frente a una
mínima actividad probatoria que ha desvanecido válidamente la
presunción de inocencia.m
En ese sentido, en el estudio de la prueba indiciaría la doc
trina y la jurisprudencia han elaborado una clasificación de los
“indicios1” según diversos criterios. Así, según su fuerza convíc-
donaílos indicios pueden ser clasificados en indicios necesarios
p e n a !, Madrid, Dykinson, 2002, p. 385. ASENCIO MELLADO, José María;.."Presunción de

inocencia y prueba indiciaría", en: AA.VV.; L o s p r in c ip io s d e l p r o c e s o p e n a l y la p r e s u n c ió n
c o n s titu c io n a l d e in o c e n c ia . C u a d e r n o s d e l P o d e r Ju d icia l, Madrid: Consejo General del
Poder Judicial, 1992, p. 177, SAN MARTÍN CASTRO, César; D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, T. II.,
Lima, Grijley, 2003, p. 860.
104 NOGüEIRA ALCALÁ, Humberto; "Consideraciones sobre el derecho fundamental a la pre
sunción de Inocencia”, R e v is t a !u s e t P ra x is, 11 (1), 2005, pp. 221 - 241. Cf. MONTAÑÉS
PARDO, Miguel Ángel; L a p r e s u n c i ó n d e in o c e n c ia . A n á lisis d o c t r in a l y ju r is p r u d e n c ia !,
Pamplona, Ed. Aranzadi, 1999, p. 29. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco; "In d u b lo p r o r e o ,
libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia",- R e v is ta E s p a ñ o la d e .D e r e c h o
LEGALES EDICIONES
C o n s titu c io n a l, N.s 20,1987, pp. 9-34. MAÍER, Julio; D e r e c h o P r o c e s a l A r g e n t in o , T.l. Fun
damentos, Buenos Aires, Editoriai del Puerto S.R.L., 1996, p. 338.
105 Cf., entre otros: MÍTTERMA1ER, Karl; T ra ta d o d e la p r u e b a e n m a t e r ia c r im in a l, Buenos
Aires, Hammurabi, 1979, p. 372. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; L a m ín im a a ctiv id a d
p r o b a to r ia e n e l p r o c e s o p e n a l, Barcelona, Boch, 1997, p . 244. MARTÍNEZ SILVA, Carlos;
T ra ta d o d e P r u e b a s J u d ic ia le s , Buenos Aires, Atalaya, 1947, p. 141. ROCHA ALVIRA, An
tonio; D e la p r u e b a e n D e r e c h o , Bogotá, Lerner, 1967, p. 619. VARELA CASTRO, Casimiro;
V a lo ra ció n d e la p r u e b a , Buenos Aires: Astrea, 1990, pp. 119 - 1 2 0 . MARTÍNEZ ARRIETA,
Andrés; "La prueba indiciarla", en: AAVV; L a p r u e b a e n e l p r o c e s o p e n a l , Madrid, Centro
de Estudios Judiciales, 1993, p, 65. LEONE, Giovanni; T ra ta d o d e D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l,
Buenos Aires, EJEA, 1963, pp. 165 —166.
2 32 3
Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z
e indicios contingentes; el indicio necesario denota tal fuerza

condicional que con su sola comprobación se puede inferir vá
lidamente el hecho consecuencia, en cambio en el indicio con
tingente no basta la comprobación de veracidad del mismo, sino
que se requiere la conjunción de otros indicios para construir
una prueba indiciaría.106
Sólo la valoración conjunta de los indicios descritos nos pue
den llevar a la construcción válida de la prueba indiciaría; ade
más, la inferencia lógica que lleva al hecho base comprobado al
nivel del hecho consecuente o inferido debe ajustarse a las reglas
de la lógica y a las máximas dé la experiencia. Así tenemos que:
a) deben concurrir una pluralidad de indicios107, b) esos indi
cios deben estar plenamente acreditados108, c) el enlace entre el
hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas
de la lógica y a las máximas de la experiencia109, d) al basarse en
un razonamiento por inferencia, para su plena validez, el razo
namiento indiciario debe desembocar en una única conclusión
posible, ya que, la existencia de muchas conclusiones alternas
desvirtúan el valor de la prueba indiciaría110, y, e) la decisión que
106 SAN MARTÍN CASTRO, César; D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, T. lí.. Urna, Grijley, 2003, p. 8SS.
MiXÁN MASS, Florencia; P r u e b a in d ic ia r ía , TrujiHo, BLG, 1994, pp. 114,123 - 1 2 5 .
107 RIVES SEVA, Antonio Pablo; o p . c lt., pp. 102 - 103. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; o p ,
c i t , p. 234. JAUCHEN, Eduardo M.; o p . c ib , p. 607. GORPHE, Frangois; D e ¡a a p r e c ia c ió n
d e la s p r u e b a s . Buenos Aires: Ejea, 1350, p. 352. jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria
Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912 - 2005, Piura, considerando cuarto. En:
D iá lo g o c o n la J u r is p r u d e n c ia , N.® 101, Febrero de 2007, Año 12, p. 232.
IOS RIVES SEVA, Antonio Pablo; o p . c i t , p. 104, Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Supre
ma del 6 de setiembre de 2005, RN 1912 - 2005 Piura, considerando cuarto, en: D iá lo g o
c a n la J u r is p r u d e n c ia , N.s 101, febrero de 2007, Año 12, p. 232.
LEGALES EDICIONES
109 CUMENT DURAN, Carlos; L a p r u e b a p e n a l , T. i. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 862.

Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 20 de enero de 1988, citado por RIVES
SEVA; o p . c i t , p. lOl.Sentencia dei Tribunal Supremo Español de fecha 6 de abril de 1988.
Jurisprudencia Vinculante; Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912 -
2005 Piura, considerando cuarto, en: D iá lo g o c o n la J u ris p ru d e n c ia , N.^ 101, febrero de
2007, Año 12, p. 232.
110 RIVES SEVA, Antonio Pablo; o p . c i t , pp. 102 -1 0 3 . JAUCHEN, Eduardo M.; o p . c i t , p. 5S9.
JAÉN VALLEJO, Manuel; o p . c it ., pp. 95 - 96. CAFFERATA ÑORES, José; L a p r u e b a e n e l p r o
c e s o p e n a l, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 190. GIANTURCO, Vítto; L a P ro v a in d iz ia ría ,
p. 98. Citado por CAFFERATA ÑORES, José, o p . c i t , p. 190. DOHR1NG, Erich; L a p r u e b a y
s u p r á c t ic a a p r e c ia c ió n , p. 313, citado por CAFFERATA ÑORES, José; o p . c i t , p. 190.
2324
T ratad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
se basa en prueba indiciaría debe encontrarse debidamente mo

tivada, explicando expresamente todos los extremos del razona
miento deductivo elaborado11112.
En la construcción del esquema lógico que sustenta la prue
ba indiciaría también intervienen las contrapruebas como pro
ducto natural de la actividad probatoria. En ese contexto la parte
contra la que se quiere hacer valer los indicios puede o bien a
través de una contraprueba desvirtuadora de la fuerza probato
ria de Un indicio, o bien mediante la prueba de algún hecho que
es contrario al hecho presunto resultante de la aplicación de una
norma, o regla de presunción. Ello se enmarca en el derecho a la
prueba, recientemente resaltado por nuestro Tribunal Constitu
cional.114 Se distingue así entre contraprueba, dirigida a desvir
tuar un indicio e impedir la formación de una presunción, y la
prueba de lo contrario, cuyo objetivo es destruir una presunción
ya formada. La contraprueba indirecta se traduce en los contra
indicios, entendido como la prueba de algún hecho indiciario, al
resultar incompatible tales hechos entre sí o al cuestionar aquel
hecho la realidad de este, debilitando su fuerza probatoria.113
Finalmente, cabe advertir que cuando el juzgador al mo
mento de utilizar prueba indiciaría, para sustentar una sentencia
111 JAÉN VALLEJO, Manuel; o p . cit., p. 91. ROSAS YATACO, Jorge; o p . c i t , p. 295. Sentencia del
Tribunal Constitucional Español de fecha 23 de mayo de 2005, En: w w w .trib u n a lc o n s tí-
t u d o n a l.e $ / ju r i$ p r u d e n d a / S t c 2 0 0 5 / S T C 2 0 0 5 - 1 3 7 .h t m l. (consultado el 11/04/2007). SAN
MARTIN CASTRO, César; o p . c i t , p. 864 - 865, CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN
MONTALVO, José Antonio; D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, Madrid, Dykinson, 2002, p. 385.
MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés; "La prueba indiciaría" en AA.VV.; L a p r u e b a e n e l p r o c e s o
p e n a l, Madrid, Centro de Estudios Judiciales, 1993, p, 57.
LEGALES EDICIONES
112 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, C a s o F e d e r ic o S a l a s G u e v a r a S c h u ítz , Sentencia
de 5 de abril de 2007, Exp. 01014-2007-PHC/TC, Fundamento 8.
113 Cf. CLIMENT DURAN, Carlos; o p . c i t , pp. 940 - 941. MITTERMAiER, Karí; T ra ta d o d e la
p r u e b a e n m a te r ia c rim in a l, Buenos Aires, Hammurabi, 1979, pp. 376 - 377. SERRA DO
MÍNGUEZ, Manuel; N o r m a s d e p r e s u n c i ó n e n e l C ó d ig o C ivil y L e y d e A r r e n d a m ie n t o s
U r b a n o s , Barcelona, Nauta, 1963, p. 69. GOZAÍNI, Osvaldo; D e r e c h o P r o c e s a l C o n s titu
c io n a l: E l D e b id o P r o c e s o , Buenos Aires - Santa Fe, RUBINZAL-CULZONI, 2004, p. 400.
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; o p . c it ., p. 1S5. CARRERAS LLANSANA J„ "Naturaleza Jurí
dica y tratamiento de las presunciones", R e v is ta d e C a ta lu ñ a , 1962, p. S03. ROSENBERG,
L; L a c a r g a d e la p r u e b a , Traducción de E. Krotoschín, Buenos Aíres, Ediciones Jurídicas
Europa-Améríca, 1956, p. 69.
2325
condenatoria, sigue escrupulosamente los presupuestos mate

riales para su construcción, respeta los derechos fundamenta
les del imputado a la presunción de inocencia (que se desvirtúa
válidamente por el efecto conviccional de la prueba), al derecho
a probar (porque ofrece contra-indicios que no enervan el valor
probatorio de los indicios) y el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales (cuando explica detalladamente el razo
namiento lógico - jurídico de construcción de la prueba indicia
ría). Pero cuando el juzgador no sigue esos presupuestos mate
riales se perpetran violaciones a los derechos fundamentales del
imputado, no tolerables en un Estado de Derecho.114
. Teniendo en consideración que la prueba indiciaría debe
hacerse en función a instituciones jurídicas y no a cuestiones
legales, entre los requisitos para la eficacia probatoria del indicio
tenemos los siguientes:
i. La prueba plena del hecho indicador es decir si no hay ple
na seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores
o indiciarios, resulta lógico inferir de estos la existencia o
inexistencia del hecho desconocido que se investiga. De una
base insegura no puede resultar una conclusión segura. En
este sentido, para poder verificar la concurrencia de un indi
cio relevante a efectos probatorios debemos contar con la segu
ridad que el hecho que sirve de sustento al indicio sea un hecho
cierto, la consecuencia lógico probatoria entonces será que el
indicio que contiene un hecho que nunca existió no podrá ser
un indicio, procesalmente hablando, y el hecho que indirecta
mente pretendía probar será tenido como incierto o inexisten
te.
LEGALES EDICIONES
ii. Que se haya descartado razonablemente la posibilidad de la

falsificación del hecho indiciario por obra de terceros o de las
partes, este requisito es indispensable para poder construir
una prueba plena, en ese sentido el operador correspondien
te deberá descartar que el indicio no corresponda a uno fal-
114 Cf., ROSAS CASTAÑEDA. Juan Antonio; "Algunas consideraciones sobre la teoría de la
prueba indiciaría en el proceso penal y los derechos fundamentales del imputado", D iá
lo g o co n la J u r is p r u d e n c ia , N® 104, mayo 2007, p. 20S.
2326
T ratad o de D e r e c h o P en al - Pa r t e Es p e c ia l
síficado, y en el caso que el indicio sea un testimonio que este

no sea falso o haya sido maliciosamente tergiversado.
iii. - Que. aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre
el hecho indicador (o el conjunto, si son varios indicios con
tingentes) y el indicado. Si la relación de causalidad aparece
únicamente vaga e incierta existirá un indicio contingente
o un conjunto de estos, pero de tan escaso valor probatorio
que el juez no podrá considerarse convencido de la realidad
deí hecho indicado, y, en consecuencia tendrá que declararlo
no probado (trátese de proceso civil, penal o de otra clase).
iv. Qüe se hayan eliminado razonablemente las otras posibles hi
pótesis y los argumentos o motivos informantes de la conclu
sión adoptada (la univocidad o polivocidad de los indicios).
Puede ocurrir que del conjunto de hechos indiciarios con
cordantes, cuyas inferencias converjan armónicamente, re
sulten posibles varias conclusiones. Para poder probar un
determinado hecho a través de un indicio debe haberse des
cartado razonablemente todas las posibles hipótesis y con
clusiones que de este puedan derivarse.
ó. EL DELITO FUENTE Y SU REGULACIÓN EN EL DE

CRETO LEGISLATIVO N ® 110 6 . L A INCORPORACIÓN
DEL DELITO DE LA MINERÍA ILEGAL COMO GANAN
CIA ILEGAL ,
En la nueva versión legal emitido por el Decreto Legislati
vo N.° 1106, en relación al artículo 10, referido al nomen juris
autonomía del delito y prueba indiciaría, ha dicho lo siguiente:
“El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su
LEGALES EDICIONES
investigación y procesamiento no es necesario que las activida
des criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o
ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a
investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto
de prueba o de sentencia condenatoria”. Con la reforma legal
producida por el Decreto Legislativo N.° 1106, en el artículo 10,
primer párrafo, ha venido a cerrar una vieja discusión en la doc
trina y en la jurisprudencia penal, en el sentido que ha señalado
2327
expresamente la autonomía jurídico-penal del delito de lavado

de activos en relación al delito previo o delito fuente.
El segundo párrafo del artículo 10 del citado Decreto Le
gislativo N.° 110 6 prescribe el llamado conocimiento efectivo o
presunto del autor en relación al delito fuente o previo, y lo regu
la de la siguiente manera; “El conocimiento del origen ilícito que
tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla
el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades crimi
nales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de dro
gas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el
secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito
de armas, el tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la
extorsión, el robo, los delitos aduaneros, o cualquier otro con ca
pacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los ac
tos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen
ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá
inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”.
Con la reforma legal producida por el Decreto Legislativo
N.° 1106, en el artículo 10, segundo párrafo, ha traído impor
tantes aspectos en el delito fuente, que a mí modo ver, serían
dos: uno de carácter dogmático-material y el otro de carácter
dogmático-procesal. En primer lugar, que ahora la minería del
Perú en cualquiera de sus manifestaciones concretas (extractiva,
de transformación, de transportes, o de comercialización) forma
parte del delito fuente o previo; con una condición indispen
sable que dicha minería sea de carácter ilegal, es decir, que no
estén formalizadas ante la autoridad competente, o siendo for
malizadas causen perjuicios o alteraciones negativas en el medio
LEGALES EDICIONES
ambiente o en las personas, en la agricultura, o en la ganadería.

Lo que está claro en el nuevo Decreto Legislativo N.° 110 6 es que
la minería ilegal, o mejor dicho informal, es considerada ahora
como uno de los delitos que puede generar ganancias de carácter
ilícitas (como la extorsión, con el robo, como el proxenetismo,
etc.) donde el sujeto activo puede o bien convertirlos, transfe
rirlos, u también ocultarlos o simplemente tenerlos en su poder
para dificultar su origen, incautación o decomiso.
2328
T ratad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e e s p e c ia l
En segundo lugar, sobre el aspecto dogmático-procesal tene

mos que decir que el delito fuente o previo, por la complejidad
de su acreditación procesal porque normalmente está ubica es-
pacio-temporalmente en una zona o fase distinta de aquel donde
se está produciendo los actos de conversión u ocultamiento, y
la acreditación mediante la prueba directa sería casi imposible
en la realidad, y la única posibilidad de carácter probatoria que
se tiene sería mediante la prueba indirecta, mediante, indicios
concuirentes de cada caso concreto, y esto como hemos dicho,
ya fue tenido en cuenta por el Acuerdo Plenario N.° 03-2003
emitido por la Corte Suprema de la República. ,
VIL SOBRE LOS ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFE

RENCIA
La Ley Penal contra el Lavado de Activos (Ley N.° 277Ó5 de
fecha 27-0Ó-02) sanciona el Lavado de Activos en el artículo pri
mero, en la modalidad de actos de ‘ conversión” y "transferencia”.
Sin embargo, debemos de señalar que en la versión original de
dicha Ley del año 2002, en su artículo primero prescribía tex
tualmente lo siguiente:
“El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o
ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir,
con la finalidad de evitar la identificación de su origen,
su incautación o decomiso, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quin
ce años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días
multa”.
Sin embargo, luego de un tiempo e influenciado de una po
LEGALES EDICIONES
lítica criminal de agresividad por parte del Estado peruano, se
puso en vigencia el Decreto Legislativo N.° 986 de fecha 22-07
2007 que modificó en algunos aspectos el artículo primero de la
Ley N.° 27765 de fecha 27-06-2002, que es el texto legal vigente
a la fecha, bajo los siguientes términos:
“El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o
ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y
dificulta la identificación de su origen, su incautación o
2329
decomiso, será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento
veinte a trescientos cincuenta días multa”.
Ahora bien, en la nueva versión del Decreto Legislativo N.°
1106, en relación al artículo 1, referido a los delitos de actos de
conversión y transferencia, se señala lo siguiente:
"El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ga
nancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con
la finalidad de evitar la identificación de su origen, su in
cautación o decomiso, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años
y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”.
1. LOS SUJETOS
1 .1 . Sujeto activo
En el caso de los tipos penales previstos en los artículos 1 y
2, de la Ley N.° 27765, al tratarse de delitos comunes, el sujeto
activo puede ser cualquier persona115. El autor de un delito de
legitimación de capitales será quien realice la conducta típica
con conocimiento de la comisión de un delito grave quedan
do excluidos, todas aquellas personas que hayan sido autores o
cómplices del delito del que proceden los bienes involucrados en
las transacciones dirigidas a darle una apariencia de legalidad116.
En otras palabras puede ser cualquier persona, encargada de
convertir, transferir dinero, bienes efectos o ganancias que pro
vienen de cualquiera de los hechos punibles señalados en la ley,
que los presuma o tenga conocimiento que tiene como origen un
LEGALES EDICIONES
delito anterior o el que adquiera, utiliza, guarda, custodia, oculta
115 De la misma manera: PEÑA CABRERA; T, IV, p. 436. "Puede ser cualquiera ("El que...")
siempre y cuando realice cualquiera de los comportamientos previstos en el tipo (inver
sión, venta, pignoración, etc,)." HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. L a v a d o d e A c t iv o s .
A c tu a liz a d o c o n e l n u e v o C ó d ig o P e n a l, Bogotá, 2002, p. 133, la conducta en estudio
puede ser desarrollada por cualquier persona, esto es, que no se requiere la cualidad o
calidad especial para ser responsable de la misma, es decir, se trata de un tipo penal de
sujeto activo indeterminado....
2330
T ratado de D e r e c h o P e n a l - Pa r te Es p e c ia l
o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo

origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar
su identificación. También al que realiza actos de conversión y
transferencia o de ocultamiento o tenencia cundo tiene la con
dición de funcionario público o agente del sector inmobiliario,
bancario, financiero o bursátil o como integrante de una orga
nización criminal, constituyendo circunstancia agravante que se
refleja en la pena117.
1.2. Sujeto pasivo
Hasta ahora la práctica es vincular el delito de lavado de, ac
tivos al delito de origen de los activos, de manera tal que si que
si se tratara, por ejemplo, del lavado de dinero procedente de
drogas, intervendría el Fiscal y Procurador en tema de drogas.
Sin embargo, en la actual discusión doctrinal, tal como ya lo he
mos indicado, se sostiene de forma cada vez más creciente que
el delito de lavado activos no afecta el mismo bien jurídico que
el delito previo, sino otro distinto118, por ello resulta difícil pre
cisar sobre quiénes recae la conducta típica de lavado de activos.
En efecto para Peña Cabrera el sujeto pasivo en este delito es la
sociedad en su conjunto119. .
En la nueva descripción legal diseñada por el Decreto Legis

lativo se han conservado los verbos rectores que anteriormente
estaban redactados, es decir, la “conversión” y la “transferencia”,
como también se han conservado los objetos materiales para co
misión del delito, como es el dinero, bienes, efectos o ganancias,
como también los grados de conocimiento que deba poseer el
LEGALES EDICIONES
sujeto activo, como es el efectivo conocimiento que tenga so
bre los delitos fuentes o previos, como el conocimiento presunto
sobre los mismos delitos fuentes. Ahora bien, la reforma legal
propalada por el reciente Decreto Legislativo N.° 110 6 para los
117 AMO RETI! PACHAS; 2007, p. 154.

2331
delitos de Lavado de Activos destaca algo interesante cual es el

hecho de incorporar nuevamente de manera expresa una fina
lidad específica que debe poseer el sujeto acto al momento de
ejecutar la conducta típica, cual es: "... con la finalidad de evitar
la identificación de su origen, su incautación o decomiso.,.”.
Como es sabido, la derogada Ley Penal contra el Lavado de
Activos (Ley N.° 27765 de fecha 27-06-02) en la versión origi
nal de dicha Ley del año 2002, en su artículo primero prescribía
textualmente lo siguiente: "El que convierte o transfiere dinero,
bienes, efectos o ganancias, cuyo ilícito conoce o puede presu
mir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso”. Sin embargo, con la reforma produci
da a través del Decreto Legislativo N.° 986 de fecha 22-07-2007
se incorporó una finalidad específica de manera "implícita” en
la descripción legal del delito de conversión y transferencia, cual
que la conducta típica dificulta la identificación de su origen,
su incautación o decomiso”. Empero, con la nueva descripción
legal producida a través del vigente Decreto Legislativo N.° 110 6 ,
el legislador nacional con la reforma producida ha vuelto nue
vamente a incorporar una tendencia subjetiva-interna para dar
sentido a la conducta típica como también pasa con otras figuras
delictivas de la Parte Especial como el delito de cohecho donde
no es necesario que el funcionario o servidor público realice un
acto u omisión de acuerdo o en contra de sus funciones, como
también el delito de rebelión donde tampoco es necesario que el
rebelde cambie o altere el régimen constitucional o la separación
de poderes. De la misma manera, el hecho que 'el sujeto activo
"convierta” o “transfiera” dinero, bienes, efectos o ganancias, sin
LEGALES EDICIONES
ninguna finalidad subjetiva no constituirá delito de lavado de

activos, aunque no es necesario, a mi juicio, que efectivamente el
sujeto activo realice actos reales de evitación para no identificar
su origen, su incautación o decomiso.
Se sigue conservando la misma pena criminal tanto en la an
tigua Ley como en el nuevo Decreto Legislativo, es decir, con la
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
años.
2332
T ratado d e D e r e c h o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
Con relación a la conducta típica, los actos de conversión

constituyen actos a través de los cuales se sustituye un bien por
otro, es decir el bien proveniente de una actividad ilícita es cam
biado o sustituido en el mercado por otro bien, mueble o inmue
ble, de naturaleza lícita, es pertinente enfatizar que el tipo no
hace referencia a actos de transformación pues ello, supondría
adicionar un elemento al bien original, dando como resultado
un bien diferente al primero120. No obstante no existe una refe
rencia 'expresa, consideramos que los actos de transformación
se encuentran comprendidos dentro de la conducta que corres
ponde a un acto de conversión.
Los actos de conversión constituyen actos a través de los
cuales se sustituye un bien por otro, es decir el bien proveniente
de una actividad ilícita es cambiado o sustituido en el mercado
por otro bien, mueble o inmueble, de naturaleza lícita, es perti
nente enfatizar que el tipo no hace referencia a actos de trans
formación pues ello, supondría adicionar un elemento al bien
original, dando como resultado un bien diferente al primero. No
obstante no existe una referencia expresa, consideramos que los
actos de transformación se encuentran comprendidos dentro de
la conducta que corresponde a un acto de conversión. En este
tipo penal alternativo, contiene dos conductas típicas, bastando
la comisión de cualquiera de ellas para su consumación, tratán
dose evidentemente de conductas iniciales del proceso de blan
queamiento de activos121.
120 Véase también: DONNA; 2000, p, 540, para quien: "La conversión implica la transforma-
cíón de ía naturaleza deí bien. La transferencia implica la cesión del bien a un tercero por
LEGALES EDICIONES
cualquier título o forma. La administración no es otra cosa que el manejo del bien o del
dinero. Gravar un bien'no es otra cosa que un negocio jurídico por el cual se lo prensa o
hipoteca".
121 De la misma manera: VIDALES RODRÍGUEZ; 1997, p. 98. "El hecho de que para tipificar
estas conductas se haga uso de [os verbos adquirir, convertir o transmitir nos hace pen
sar que nos encontramos ante la incriminación de ía fase inicial del proceso legitimador,
aquella que denominábamos fase de inversión o sustitución... el legislador, de este modo '
ha preferido ía adopción de un concepto estricto de blanqueo; en atención al cual, única
mente merecen sanción penal aquellas conductas que tienden a lograr la sustitución de
unos bienes por otros, quedando excluido del límite de lo penalmente relevante el mero
disfrute de tales bienes".
2333
Para Prado Saldarriaga “los actos de conversión involucran

todas las formas posibles de colocación o movilización primaria
de dinero líquido. Incluso podemos considerar también dentro
de ellos a la recolección de dinero sucio, siempre que ella la eje
cute el agente de la operación del lavado... En la materialización
de las conductas de conversión de activos se recurre a varias
técnicas de estructuración y fraccionamiento, como el uso de
“pl tufos” con la finalidad de eludir los controles preventivos. El
agente, además, realiza pequeñas inversiones en la adquisición
de inmuebles o automóviles. También es común que se convierta
el dinero ilícito a través del 'uso de servicios como casinos, res
taurantes, etc.” 112
La transferencia en cambio está determinada por actos de
remisión del bien, de un lugar a otro, la modalidad de remisión
o transferencia utilizada con mayor frecuencia es aquella que se
sirve del entidades de intermediación financiera, por ejemplo
para transferir dinero a nivel nacional o internacional. La acción
de. transferir, se entiende como el traslado de un lugar a otro
de un bien determinado, ello puede darse por ejemplo cuando
se remite los fondos de una cuenta a otro vía electrónica, que
puede darse hacia la misma persona o a diferentes personas, es
decir, a terceros, de igual forma se produce una transferencia
cuando se ejecuta un traspaso de un derecho real12123. La conducta
típica de transferencia tiene un significado amplío que acabaría
no solo en la transmisión de los activos a terceros, sino también
el hecho de llevar una cosa de un lugar a otro (transferencia o
movimientos de fondo). La "transferencia de los bienes no re
quiere necesariamente un desplazamiento físico de los mismos,
sino que basta una transmisión jurídica en el sentido de cambio
LEGALES EDICIONES
de la titularidad sobre los bienes124.

Los actos de transferencia son sin duda alguna actos poste
riores a la conversión inicial de los fondos provenientes del de-
122 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto; L a v a d o d e A c t iv o s y F in a n c ia c ió n d e l T e r r o r is m o ,

Lima, 2007, p. 142.
123 BERNAL CAVERO; 2007, p. 76.
2334
T ratado d e D e r e c h o P e n a l - p a r te Es p e c ia l
lito previo, y normalmente para este efecto son utilizados los di
ferentes productos que brindan las empresas del sistema banca-
rio y financiero. Los ejemplos de esta conducta lo constituyen el
animus delictivo del lavador, similar situación se configura si la
conducta consiste en convertir una moneda de un país por otra
de distinto origen bajo la misma orientación delictiva. Ejemplo
de conversión lo encontramos cuando el dinero proveniente de
una organización criminal es convertido en un registro contable
del baiico, anotación que a su vez es convertida en un cheque, el
mismo que seguidamente es convertido en un pagare que final
mente respalda un préstamo bancario.125
La situación, sin embargo, ha cambiado, pues la nueva re
dacción del tipo penal requiere los actos de conversión, trans
ferencia, ocultación o tenencia dificulten la identificación del
origen de los activos, su incautación o decomiso. Como puede
verse, el delito se ha convertido en un delito de resultado, el cual
está constituido por el ensombrecimiento del origen delictivo
del bien. La integración de los bienes en el mercado legal, cons
tituye un agotamiento del delito. En cuanto a la naturaleza tem
poral de la conducta típica, habrá que precisar si se trata de un
delito instantáneo o permanente126.
Los actos de conversión o transferencia están constituidos
como un delito instantáneo, por lo que el delito se consuma con
la sola realización de la conducta típica127. Sin embargo, pudiera
parecer que se trata de un delito de mera actividad; sin embargo,
atendiendo a la conducta principal -adquirir, convertir o trans
mitir- cabe entender que la realización de estos actos sería ino-
LEGALES EDICIONES
125 BERNAL CAVERO; 2007, pp. 75 y 76. En igual sentido: PRADO SALDARRiAGA; 2007, p.
144, para quien "los actos de transferencia buscan tipificar operaciones de lavado poste
riores a la etapa de colocación. Es decir, todas aquellas que corresponden a ia etapa de
intercalación o estratificación donde el objetivo del agente es alejar los capitales o bienes
convertidos de su origen ilícito y de su primera transformación... No se trata, pues, soio
de transferencias bancadas sino de toda actividad de transformación sucesiva y continua
de bienes como permutas, reventas, etc. Tampoco es un requisito esencial que ios actos
de transferencia se realicen con cobertura o alcance internacional".
126 GARCÍA CAVERO; 2007; p. 511.
127 GARCÍA CAVERO, 2007; p. 512.
2335
cua de no ser por la ilícita procedencia del bien, y en su caso, por

el propósito con el que se actúa. Si además se admite que parte
de los comportamientos de legitimación de capitales pertene
cen al género de los delitos de intención, es posible que estemos
ante un delito de los llamados de resultado cortado128. En otras
palabras se consuma con la venta, pignoración, transferencia o
posesión de un bien proveniente del tráfico ilícito de droga. Asi
mismo con adquirir, recibir, guardar bienes provenientes de este
ilícito129. '
Al analizar los verbos rectores del artículo i en la nueva des
cripción legal emitida por el Decreto Legislativo N.° 1106 , estos
son “convertir” y “transferir” , resulta válido admitir la tentati
va, en tanto que es configurable la situación en la cual el agente
sea sorprendido por la autoridad en el momento que trataba de
realizar una conversión de un activo, por ejemplo, dinero de una
moneda a otra o cuando se encuentre materializando los actos
destinados a una transferencia electrónica que es detectada e in
terceptada no logrando que llegue a su destino130.
VIII. SOBRE LOS ACTOS DE GCULTAMIENTO Y TENEN

CIA .
1. LA DESCRIPCIÓN LEGAL
El artículo 2 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos, Ley
N.° 27765, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de ju
nio de 2002, sanciona los actos de ocultamiento y tenencia como
delito de Lavado de Activos:
“El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta
LEGALES EDICIONES
o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganan

cias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la
finalidad de evitar la identificación de su origen, su in
cautación o decomiso, será reprimido con pena privativa
128 VIDALES RODRÍGUEZ; 1997. p. 136.

2336
de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y

con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Empero, luego de un tiempo e influenciado nuevamente por
una política criminal de agresividad por parte del Estado perua
no, se puso en vigencia como hemos dicho citado Decreto Le
gislativo N.° 986 de fecha 22-07-2007 que modificó en algunos
aspectos el artículo segundo de la Ley N.° 27765 de fecha 27-06
2002, que es el texto legal vigente a la fecha, bajo los siguientes
términos:
"El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta,
administra o transporta dentro del territorio de la Re
pública o introduce o retira del mismo o mantiene en
su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen
ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identifica
ción de su origen, su incautación o decomiso, será repri
mido con pena privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos
cincuenta días multa” .
Ahora bien, en la nueva versión legal emitida por el Decre
to Legislativo N.° 1106, en relación al artículo 2, referido a los
delitos de actos de ©cuitamiento y tenencia, queda descrita de la
siguiente manera:
“El que adquiere, utiliza, administra, custodia, recibe,
oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o
ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir,
con la finalidad de evitar la identificación de su origen,
su incautación o decomiso, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quin
LEGALES EDICIONES
ce años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días
multa”.
2. LA CONDUCTA TÍPICA
En cuanto a los verbos rectores del artículo 2 (Decreto Le
gislativo N,° 1106) “ocultar” y “tener” por su propia naturaleza
fáctica en la que se entiende que ha habido una posesión del bien
mediante una traditio o capacidad de disposición inmediata so-
2337
Ja m e s R eátegus Sá n c h e z
bre el destino del mismo, lo cual constituye un agotamiento de la

conducta én forma inmediata que en consecuencia no permite
admitir la tentativa131. Los actos de ocultamiento y tenencia son
aquellos que representan en la legislación penal a la fase final del
proceso de lavado de activos. Esto es, la etapa que conocemos
como de integración. Se trata, entonces, de conductas que tienen
lugar una vez que los activos han adquirido una ficticia aparien
cia de legalidad, la que les fue gestada por los actos anteriores de
conversión y transferencia132!.
En la descripción legal del nuevo Decreto Legislativo N.°
i loó en cuanto a la calidad del sujeto activo, este puede ser cual
quier persona, en cuanto a la conducta típica conserva los verbos
rectores “adquirir”, “utilizar”, “administrar”, “custodiar”, “recibir”,
“ocultar” o “mantener” los siguientes objetos materiales del de
lito que son los siguientes: dinero, bienes (mueble o inmuebles),
efectos o ganancias percibidas por el sujeto o los sujetos activos.
Se conserva asimismo, la finalidad subjetiva que en realidad tie
ne dos perspectivas: en primer lugar, que debe poseer el sujeto
activo el conocimiento efectivo o presunto sobre el origen de
carácter ilícito; y en segundo lugar, se añade una circunstancia
específica subjetiva, cual es que el sujeto activo tenga la finalidad
de evitar la identificación de su origen, aunque en mi concep
to, no es necesario, que efectivamente se realice la evitación de
identificación sobre las ganancias o efectos.
En cuanto a la sanción penal del delito en comento* se con
serva la misma que es una pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince años.
Tal como se, puede apreciar de la redacción del tipo penal
LEGALES EDICIONES
antes citado, tenemos que en el plano de la conducta típica, nos

encontramos ante una modalidad agravada del delito de recep
tación133, razón por la cual existen dos presupuestos de verifica-

132 PRADO SALDARRIAGA; p. 146.
133 Véase: VIDALES RODRÍGUEZ; 1997, p, 118, que señala lo siguiente: "Hasta el momento en
relación con el delito cíe legitimación de capitales no ha habido -que conozcamos- nin
gún pronunciamiento jurisprudencia!; pero por tratarse de un requisito común al encu-
2338
T ratado de D e r e c h o P en al - Pa r t e Es p e c ia l
ción necesaria, a efectos de realizar un juicio de correspondencia

típica: (i) la existencia de un delito previo o también denomina
do delito fuente o base; y (ii) que el autor del delito de lavado
de activos no haya intervenido ni como autor ni como partícipe
en el delito previo. En efecto, tenemos que el delito de lavado de
activos es una forma de receptación, debido a que la conducta
está dirigida a ocultar o encubrir la procedencia ilícita de bienes.
igualmente en el derecho español la nueva regulación del
delito 'de blanqueo también incluye supuestos de ocultación o
encubrimiento del origen ilícito del bien, como supuestos de
favorecimiento personal. Ello obliga a deslindar esta figura del
encubrimiento. El criterio fundamental para delimitar ambas fi
guras es que el delito de blanqueo se proyecta sobre la previa
comisión de un delito grave mientras que el encubrimiento solo
precisa la comisión anterior de un delito, esto es, las infracciones
menos graves134. Otros criterios de delimitación pueden estable
cerse en que el legislador no requiere expresamente en el delito
de blanqueo que el responsable del mismo no haya intervenido
ni como autor ni como cómplice en el delitó principal, y segun
do acudiendo al bien jurídico protegido135.
Este precepto acoge cualquier contribución encaminada a
ocultar o encubrir el origen ilícito del bien o dirigida a ayudar a
la persona que haya participado en la infracción o infracciones
a eludir las consecuencias legales de sus actos. El legislador opta
en este caso por una fórmula amplia en la que no se describen los
medios comísivos, siendo únicamente necesaria la concurrencia
brimientoy a la receptación, entendemos que fe será aplicable lo establecido en relación
LEGALES EDICIONES
■a esta figura. Así el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones ha manifestado que no
basta la mera presunción ni las sospechas, exigiendo e! conocimiento cierto de la comi
sión de un delito que, en el caso que nos ocupa, ha de ser por imperativo legal, un delito
grave". Por su parte: AMORETTI PACHAS; 2007, p. 1S6, nos dice que: "De acuerdo a lo
descrito en el artículo 1 de ia Ley de Lavado de Activos, esta figura delictiva es una forma
de receptación, porque quienes han cometidos los deiitos anteriores están dirigidos a ser
invertidos, transferidos, ocultados, sustituidos, transformados o destinados a encubrirla
procedencia ilícita de dinero, bienes o efectos o ganancias, para ingresarlos a los círculos
económicos legales, a fin de evitar su identificación."
134 VIVES ANTÓN, j, S D e r e c h o P en a l. P a r t e E s p e c ia l, Valencia, 1999, p. 570.
135 VIVES ANTÓN; 1999, p. 570.
2339
Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z
de un determinado ámbito en el favorecedor. Es, precisamente,

la inexcusable presencia de este elemento subjetivo lo que per
mite afirmar que se trata de un supuesto de encubrimiento es
pecíficamente regulado en el que tiene cabida cualquier acto de
auxilio post delictum, incluso el favorecimiento personal136.
En tal sentido la conducta criminalizada como delito de La
vado de Activo- Actos de Ocultamiento y Tenencia, debe cum
plir con ciertos requisitos como son: que el referido delito, presu
pone la existencia de un deiií!o precedente y contempla diversas
modalidades de acción, puesto que incurre en el mismo quien
adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, o mantiene
en su poder, bienes, efectos o ganancias; que debe mediar cier
ta vinculación entre el sujeto encubridor y el sujeto encubierto,
siendo aquella vinculación la que permite advertir la concurren
cia de dolo; que se exige conocimiento del delito precedente, no
pudiéndose subsistir dicho conocimiento con la consideración
de un deber de saber o una presunción ; y que la concurrencia
del dolo se establece a partir de prueba idónea respecto de la
pretensión del agente de dificultar la acción de la justicia.
Los actos de ocultamiento y tenencia están contenidos en el
artículo 2 de la Ley y se encuentran compuesto por una multi
plicidad de supuestos:
o Adquisición significa obtener, conseguir, cualquiera sea el
medio. Implica el “acto por el cual se hace uno dueño de
alguna cosa”, como también la misma cosa adquirida. La pa
labra adquisición, abarca, todo cuanto se logra o consigue
por compra, donación, u otro título cualquiera; incluye lo
que se obtiene mediante dinero, ajuste, habilidad, industria
LEGALES EDICIONES
u otro título semejante y no así lo que viene por derecho de

herencia137.

137 PINTO, Ricardo; CHEVALIER, Opheiie; E l d e lito d e la v a d o d e a c t iv o s c o m o d e lit o a u t ó n o
el autor
m o : a n á lisis d e la s c o n s e c u e n c ia s d e la a u t o n o m í a d e l d e lit o d e la v a d o d e a c t iv o s ,
del hecho previo como autor del delito de lavado de dinero y la acreditación del crimen
previo a partir de ia prueba indiciaría, h t t p :/ / w w w .c i c a d .o a s .o r g / L a v a d o _ A c t i v o s / E S P /
G u p o E x p e r to s / d o c u m e n t o s .
2340
T ratado de D e r e c h o P e n a l - p a r te Es p e c ia l
El verbo “adquirir” comprende como una relación jurídica

de adquisición de posesión o propiedad, o titularidad, que
a nuestro criterio consideramos perfecciona el delito con la
aceptación del agente al expresar su conformidad de adqui
rir el bien, es decir, asume la obligación con conocimiento
de su contenido, es suficiente con que se haya materializado
mediante un acto que puede ser acreditado objetivamente,
por ejemplo, la firma de un recibo, un contrato, una comu
nicación vía correo electrónico o un comprobante de cual
quier otra naturaleza. A esto se agrega que la manifestación
de aceptación debe haber sido expedida y conocida por la
otra parte (el lavador), quien da su conformidad, ya que, en
caso contrario, solo constituiría una declaración unilateral
(expedida por el agente deí delito previo), sin contraparte
que permita perfeccionarla.
® Utilizar consiste en aprovechar algo, emplear, usar, servirse
de una persona o cosa con determinada finalidad. También
comprende todo acto que signifique tenencia, posesión sea de
manera directa o indirecta, simulada, oculta o encubierta138.
® Guardar comprende actos externos de protección física de
bienes. El agente provee de condiciones materiales adecua
das para la conservación de la calidad y cantidad de los bie
nes139 .
o El verbo custodiar significa “guardar con cuidado y vigilan
cia”. En el caso concreto, es hacer vigilancia del dinero o bie
nes derivados o provenientes del tráfico ilícito de drogas. Por
otro lado, el verbo recibir significa “admitir, aceptar, hacerse
cargo de una cosa o persona”, recibir en este caso, implica el
desplazamiento del bien proveniente del narcotráfico ilícito
LEGALES EDICIONES
de drogas; este recibimiento se puede llevar a cabo de múlti
ples formas; (i) los bienes son adquiridos directamente; (ii)
los provenientes de la pignoración; (iii) los provenientes de
la transferencia.140
138 ROLANDO RAMÍREZ, R.; Op. C it., p. 233.

139 PRADO SALDARRIAGA, V,; O p . C it., p. 147
140 FR1SANCHO APARICIO, M; o h . c it ., p. 303.
2341
« Si bien la custodia implica también un deber de conserva

ción del bien, más allá, pues incluye un deber de vigilancia
y control permanente sobre los activos, de modo de que no
se perjudiquen. En ambos casos, debe quedar claro que estos
actos no requieren ocultación de los activos, sino solamen
te la asunción de medidas de seguridad o de vigilancia para
proteger la integridad de los activos.
Finalmente, los verbos típicos de utilizar o administrar se
refieren a la posibilidad de usar o disponer de estos activos, lo
cual no debe limitarse solamente a su aplicación a fines ilícitos,
sino también lícitos141. '
o Recibir, implica un acto por el que a una persona se le trans
fiere la posesión táctica de un bien.
o Ocultar implica todo acto que suponga esconder físicamen
te los bienes lavados dificultando su hallazgo o identifica
ción. Esto es, sacarlos de una circulación o ubicación visibles
y registrables para terceros142.
o Mantener en su poder, hace alusión a que el sujeto activo
ejerza la posesión fáctica y abierta de los recursos o bienes
que le han sido entregados.
El delito se consuma con la realización de cualquiera de los
actos de conversión o transferencia. La tentativa es admisible143.
Por otro lado, los actos de ocultación y tenencia están configura
dos como un delito permanente,, ya que la conducta delictiva se
mantiene en el tiempo por la voluntad del autor144. Sin embargo,
para la jurisprudencia peruana esta modalidad delictiva se trata
de un delito instantáneo con efectos permanentes, posición que .
en su oportunidad fue adoptada por el Pleno Jurisdiccional de
LEGALES EDICIONES
ICA de 1998, con relación a los derogados artículos 296 “A” y 29 ó

“B” del Código Penal sobre lavado de dinero en TID, posición
que mantiene vigencia en relación a la ley en estudio, es decir, la
141 GARCÍA CAVERO; ob. cit., p. 499.

142 PRADO SALDARRtAGA, ob. cit. p. 148.
143 PEÑA CABRERA; T. SV, p. 44
2342
T ratado de D e r e c h o P e n a l - Pa r te Es p e c ia l
consumación se produce en un solo acto, Independientemente

de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos,
a diferencia de lo que es un delito continuado que consiste en va
rias infracciones a la ley que responden a una única resolución
criminal fraccionada en su ejecución.
En. cuanto al momento de la consumación típica del La
vado de Activos podemos citar nuevamente el Acuerdo
Lignario N.° 03-2010 de la Corte Suprema que a la letra
dice.
En el VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA, se ha señalado lo siguiente: ¿En qué momen
to se consuma el delito? Las diferentes modalidades delic
tivas de lavado de activo aparecen descritas en los arts.
1 y 2 de la Ley N.° 277Ó5. Mientras que en el primero
se hace referencia a conductas de conversión y transfe
rencia, -tal y como señala la propia Ley-; en el artículo
2, se alude expresamente a conductas de ocultamiento
o tenencia. No obstante ello, y con independencia de
que sean diferentes las modalidades delictivas, en ambos
preceptos está presente un elemento que sin duda tiene
especial interés a la hora de poder establecer un criterio
que permita definir e! momento de consumación de cada
una de las conductas descritas. Dicho elemento es el que
se menciona como “... y dificulta la identificación de su
origen, su incautación o decomiso.”
Si bien la referencia a dicho aspecto aparecía antes de
la modificación que experimentó la Ley N.° 27765 en el
año 2007, dentro del contenido de la tipicidad subjetiva,
LEGALES EDICIONES
una de las consecuencias de dicha modificación es que
se objeíiviza dicho elemento, el mismo que no podemos
considerar como complemento a las diferentes conduc-
' tás delictivas descritas, sino como descripción del resul
tado típico que cada una de ellas ha de lograr, para así
dar sentido a la figura del lavado y poder llegar a diferen
ciarla de la receptación, especialmente de la modalidad
de receptación sustitutiva.
2343
De ahí que, la consumación en el lavado de activos exi

girá, en lo que se refiere a la primera modalidad delic
tiva descrita en el artículo i de la Ley N.° 27765, el que
mediante la conversión o transferencia de los bienes y
ganancias obstaculice la acción de la justicia en lo que
respecta la incautación de dichos efectos del delito, si se
tiene en cuenta, como ya se ha señalado, que dicha medi
da tiene como finalidad, bien, el asegurar la recopilación
de medios probatorios; bien, garantizar la aplicación del
decomiso como consecuencia accesoria derivada de la
comisión del delito previo, según lo dispuesto en el artí
culo 102 CP. La simple transferencia bancaria del dinero
obtenido a partir de una concreta actividad delictiva o
el empleo de este en la adquisición de otros bienes, en
lo que finalmente acaba convirtiéndose, por sí solo no
configuran la modalidad de lavado de activos descrita en
el artículo 1 de la Ley; para entender que tales conduc
tas comienzan a constituir auténticos actos de lavado de
activos, resulta indispensable poder advertir que, ya sea
por su forma de ejecución, ya por los mecanismos em
pleados, el sujeto buscaba como resultado de tales actos
el entorpecer y obstaculizar así la posibilidad de estable
cer una vinculación real entre tales bienes o ganancias y
el delito que se configura como su origen, en tanto gra
cias a este, se han logrado obtener. De ahí que se afirme
que este efecto que el legislador describe como “dificul
tar” viene a describir el momento de perfeccionamiento
del delito, que podrá ser cometido en grado de tentativa,
en tanto el sujeto no haya logrado efectivamente esta
LEGALES EDICIONES
blecer mecanismos que entorpezcan la conexión bienes

y ganancias/delito previo, como por ejemplo sucedería
si el sujeto es descubierto trasladando en un maletín el
dinero logrado a partir de la venta de una determinada
cantidad de droga, sin llegar a su destino final.
Lo mismo sucede cuando se trata de las conductas des
critas en el artículo 2 de la Ley N.° 27765, que el mismo
legislador ha denominado como actos de ocultamiento y
2344
T ratado d e D e r e c h o p e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
tenencia, en lo que es una calificación no muy afortuna

da; allí se incluye un listado, a veces reiterativo, de dife
rentes actos, los mismos que tienen en común el hecho
de que el sujeto activo recibe, y por lo tanto, tiene en su
poder aquellos bienes o ganancias de origen ilícito. Pero
al igual que sucedía en el artículo i, no es suficiente con
que el sujeto reciba el bien, -sin que interese el título por
el que lo posee-, sino que con ello ha de dificultar el po
der; vincular su origen con el delito previo, siendo este
efecto el que describe el resultado típico en esta figura.
Además esta interpretación de la estructura típica del de
lito de lavado de activos, como delito de resultado, per-'
mite ser coherente con los criterios que se habían ofreci
do a la hora de diferenciar el lavado de activo del delito
de receptación, allí donde el bien materia de lavado, sea
el mismo objeto material del delito previo. De esta for
ma, quien adquiere dicho objeto, conociendo su origen,
por el mero afán de adquirirlo, -como sucede en la prác
tica-, a menor costo que en el mercado lícito, comete un
delito de receptación; quien en cambio suplanta a su le
gítimo titular, simulando ser el propietario del mismo,
para así evitar que pueda vincularse al delito del que pro
cede, comete delito de lavado de activos, en la modalidad
descrita en el artículo % de la Ley N.° 277Ó5, dado que
el mecanismo de la adquisición del bien ha permitido
ocultar su origen y de esta forma dificulta el que se pueda
relacionar con el delito previo.
“Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo
986 en los artículos 1 y 2 de la Ley N.° 27765 el delito de lavado
LEGALES EDICIONES
de activos ha quedado configurado como un delito de resultado.
Por tanto los actos de conversión, transferencia, ocultamiento
y tenencia de activos de procedencia ilícita la consumación del
delito requiere, necesariamente, verificar si el agente logró con
tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar
identificación de su ilícito origen, o su incautación o decomiso.
Esto es asegurar, siquiera mínimamente, tales activos y su po
tencial o real aplicación o integración en el circuito económico.
2345
J a m e s r e á t e g ü ) Sá n c h e z
En consecuencia, pues, si dichos resultados no se realizan, esto

es, se frustra de cualquier modo la operación de cubierta que el
agente busca construir o consolidar sobre los activos que pre
tende lavar se deberá calificar a tal inicio de ejecución como una
tentativa la cual será punible conforme a lo dispuesto en el artí
culo 16 del Código Penal”.
En el punto 16 del Acuerdo Plenario N.° 03-2010 de la Corte
Suprema describe una importante secuencia del modo de eje
cución del delito de lavado1de activos (si se trata de un delito
instantáneo o de un delito permanente), sobre todo porque tiene
que ver en cuanto al cómputo de la prescripción de la acción
penal se refiere y al momento a los grados de intervención de los
sujetos activos en el evento delictivo. En efecto el citado Acuerdo
Plenario sostiene que: “Ahora bien, resulta pertinente destacar
que las distintas modalidades de conversión y transferencia que
contiene el artículo 1 de la Ley N.° 27765 constituyen modalida
des de delitos instantáneos. Siendo así el momento consumativo
coincidirá con la mera realización de cualquiera de las formas
señaladas por la Ley. Sin embargo, en lo concerniente a los ac
tos que tipifica el artículo 2 como supuestos de ócultamiento y
tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de delitos perma
n e n t e s .
El reciente Acuerdo Plenario N.° 7-20 11 emitido por la Cor
te Suprema, denominado “Delito de lavado de Activos y medi
das de coerción reales”, en el considerando 14, tiene dicho en
relación a la fase de agotamiento del delito de lavado de activos,
lo siguiente: “Sin embargo, el agotamiento deja de ser irrelevan
te para la dogmática moderna cuando en la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y ■
LEGALES EDICIONES
Sustancias Psicotrópicas de 1998 se promueve la criminalización

autónoma y específica de los actos de lavado de dinero. Tal cam
bio se sustentó, fundamentalmente, en el hecho cierto de que
las ganancias obtenidas ilícitamente se erigían en el capital de
organizaciones delictivas, el cual debía ser incautado y, luego,
decomisado como estrategia para debilitar el accionar futuro de
tales estructuras criminales o impedir su reinversión en fines ilí
citos”. Luego añade que: “A partir de este antecedente, todo ago-
2346
T ratado de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
tamiento del delito deviene en. la comisión de un ulterior delito

de lavado de activos, (i) sea que se produzca una transformación
de las ganancias ilegales provenientes del crimen organizado o
que se proceda simplemente a su ocultamiento o traslado físico
encubierto; (ii) sea que se disfruten tales ganancias o que sola
mente se procure asegurar las mismas; (iii) sea que intervenga
en ello el propio delincuente generador del ingreso ilegal o que
este contrate a terceros para lavar tales recursos y disimular su
origen (delictivo”.
IX. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL DELITO D E LAVADO DE

ACTIVOS
i. ASPECTOS'GENERALES
En cuanto al tipo subjetivo, el tipo penal se castiga solamente
en caso de dolo, es decir, cuando el agente sabe que se encuentra
ante una operación o transacción sospechosa conforme a la nor
mativa administrativa y los manuales de conducta145. Es decir, se
exige que se tenga conocimiento de que los bienes tienen su ori
gen en un delito grave; además es preciso que se quiera ocultar o
encubrir el origen ilícito del bien o ayudar a las personas que ha
yan participado en el delito grave a eludir las consecuencias le
gales de sus actos. Por ello, solo es posible la comisión dolosa146.
145 GARCÍA CAVERO; 2007, p. 520, De la misma manera: AMO RETI! PACHAS; 2007, p. 159:
"El elemento subjetivo es el dolo, consistente en el conocimiento y voluntad del agente
dirigida a realizar los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia de bie
nes que provienen de otro delito descrito en la ley."
146 SERRANO GÓMEZ;'2000, p. 524. SERRANO GÓMEZ, Alfonso; D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e
LEGALES EDICIONES
c i a l Madrid, 2 0 0 0 , p. 536. "El texto recoge que quien adquiera, convierta o transmita
bienes ha de saber qué estos tienen su origen en un delito grave. Por delitos graves hay
que entender los que tienen pena privativa de libertad superior a tres años". VIDALES
RODRÍGUEZ, Caty; L o s d e lit o s d e R e c e p ta c ió n y L e g itim a c ió n d e C a p it a le s e n e ! C P d e
1 9 9 5 , Valencia, 1997, p. 115. "E¡ artículo 301.1 exige que quien adquiera, convierta o
transmita bienes lo haga sabiendo que los mismos tienen su origen en un delito grave.
Asimismo el número segundo del mencionado precepto requiere que quien realice la
conducta típica allí descrita, lo haga a sabiendas de su ilícita procedencia". Por su parte
VIVES ANTÓN; 1999, p. 571. "En el primero de estos grupos, se Insertan las conductas de
adquisición, conversión, o transmisión de bienes. Para su relevancia penal es suficiente
que el sujeto tenga conocimiento de la ilícita procedencia de los mismos. Pero será ¡n-
2347
Ja m e s R eá t e q u i Sá n c h e z
El solo conocimiento de actividades de lavado de activos no

hace responsable del delito de lavado de activos a una persona.
Lo que se reprime no es el conocimiento de una operación de
lavado, sino de una conversión, transferencia u ocultación de un
activo conociendo o presumiendo su origen ilícito. Por último,
aseverar que alguien debía conocer el origen de un bien o dine
ro, no es más que la expresión de un proceder culposo, el mismo
que en nuestra legislación de lavado de activos no es típico.147
Suprema de la República, en el numeral 18, dispone lo siguiente;
“Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente
conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió este,
ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampo
co el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situa
ción procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes.
Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia,
no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté
informado sobre las acciones anteriores de conversión o transfe
rencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucra
dos en ellas”.
El sujeto activo debe obrar con conocimiento que está reali
zando un acto de conversión, transferencia, ocultamiento o te
nencia de bienes que tienen un origen ilícito. Una persona puede
conocer a ciencia cierta la procedencia ilícita de los activos (dolo
directo), suponerla con alto grado de probabilidad (dolo even
tual) o estar en capacidad de conocerla si hubiese sido mínima
mente diligente (culpa grave), pero con independencia de ese
nivel de conocimiento, el delito de lavado de activos se configura
LEGALES EDICIONES
solamente si el autor realiza la conducta de conversión, transfe-
diferente el ánimo que rige en el comportamiento, no importando que se haya actuado

para eludir el pago de tributos, perjudicar a un tercero o para ocultar el origen del bien".
DONNA; 2000, p. 541. "El autor debe saber el origen de los bienes, es decir que provie
nen de un delito, y además, tiene que tener por fin que los bienes, el dinero, adquieran
la apariencia de tener un origen lícito, con lo cual se exige el dolo directo”.
147 Véase, en este sentido; SALA PENAL NACIONAL, Procesados: Juan Manuel Duany Pazos y
otro, Delito: Lavado de Activos Provenientes del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, Agra
viado: El Estado, Fecha S de abril de 2009.
2348
Tratado de d e r e c h o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
renda, ocultación o tenencia conociendo la aptitud concreta de

su acción para dificultar la eventual identificación del origen,
incautación o decomisos de los activos148. La parte subjetiva del
autor en el delito de lavado de activos no se limita al conoci
miento del carácter delictivo de los activos, sino que debe incluir
el conocimiento de la aptitud lesiva de los actos de conversión o
transferencia, o de ocultación o tenencia, para dificultar la iden
tificación del origen de los activos, su incautación o decomiso149.
A nivel subjetivo, además de la constatación de la presencia
del dolo es menester verificar la existencia en el sujeto activo
de un elemento subjetivo distinto del dolo de tendencia interna
trascendente, consiste en la intención del agente de realizar la
conducta típica con la finalidad de evitar la identificación del
origen, incautación o decomiso del dinero, bienes, efectos o ga
nancias provenientes del acto delictivo precedente, es decir no
basta que el sujeto activo conozca o'pueda presumir el origen ilí
cito de los bienes o recursos provenientes del delito previo, sino
que además, dicho sujeto debe buscar con su conducta (conver
tir, transferir, asegurar las utilidades generadas por el actuar de
lictivo precedente. . ■
Ambas figuras analizadas solo pueden ser cometidas de ma
nera dolosa, es decir que se requiere que el sujeto activo haya
tenido conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibi
da, aceptando la concurrencia ya sea de dolo directo, de dolo de
consecuencias necesarias o de dolo eventual, en este último caso
la inclusión de esta figura se hace manifiesta a través del uso de
la frase “puede presumir”, al respecto Gálvez Villegas sostiene
que siguiendo la tradición legislativa, y en cumplimiento del ar
LEGALES EDICIONES
tículo 12 del Código Penal cuando el legislador quiere conside
rar el supuesto imprudente, lo refiere expresamente.
Suprema señala, en el punto 3 1 señala lo siguiente: “Desde la
tipicidad subjetiva, el tipo legal exige al agente, de un lado, el
148 GARCÍA CAVERO; 2007. pp. S10 -511.

2349
Ja m e s R e á t e g u í Sá n c h e z
dolo directo, es decir, el conocimiento seguro del origen ilícito

del objeto delictivo, y de otro, el dolo eventual, esto es, que solo
pueda presumir el origen delictivo del referido objeto, que tenga
la probabilidad de saberlo. Se castiga, por consiguiente, ambas
modalidades de dolo. Su conocimiento, por cierto, se refiere al
hecho y sus circunstancias pero no a la calificación jurídica; y
este -el dolo- ha de ser antecedente o concurrente en la acción”.
En este orden de ideas, si ¡el legislador hubiera querido intro
ducir el supuesto culposo, lo hubiese referido de forma expresa
sin recurrir a la fórmula puede presumir, que como acabamos
de indicar, solo hace referencia al supuesto de dolo eventual, que
es como se ha venido interpretando150. Sobre este tema es im
portante precisar que el dolo eventual concurre cuando el sujeto
activo si bien no quería obtener el resultado lesivo, sin embargo
se representa como posible su ocurrencia si continúa actuando
de la manera que venía haciéndolo, y pese a ello prosigue con su
comportamiento asumiendo la posible lesión al bien jurídico.
La primera bajo la expresión “cuyo origen ilícito conoce
está referida al conocimiento certero del agente (aspecto inte
lectual), respecto a la procedencia ilícita de los bienes materia
de lavado, lo cual no representa mayor problema de interpreta
ción ya que estamos ante una conducta con dolo en cualquiera
de sus formas. Debe entenderse que este conocimiento no tiene
por qué ser minucioso ni sumamente preciso, basta con que el
agente asuma que la conducta que origino el activo proviene de
un acto que convencionalmeñte se le reconoce como en ilícito.
Adviértase que la expresión no dice delito sino ilícito con lo cual
el concepto del tipo de infracción legal cuyo conocimiento se
LEGALES EDICIONES
tiene es más amplio.

La segunda alternativa de punición de la conducta redactada
bajo la fórmula “o puede presumir (...)” demanda que el agen
te haya estado en posibilidad de conocer el origen ilícito de los
bienes. De este precepto entendemos que no se exige al autor un
150 CALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino; £7 d e lit o d e la v a d o d e a c t iv o s , Lima, 2004, pp. 153
154.
2350
conocimiento pormenorizado de la ilicitud de la procedencia de

los bienes, siendo que resulta suficiente con que haya estado en
condiciones de advertir los indicios acerca de la ilegalidad de
los bienes y sin embargo ha procedido a realizar los demás ac
tos configurativos del tipo, lo cual nos indica que su actuación
se da a título de dolo eventual o condicionado151. Según García
Cavero la redacción del tipo penal parecería dar cabida no solo
al dolo eventual, sino incluso a ciertos supuestos de culpa grave
(puede'presumir152).
Del hecho de que el autor persiga la consecución de un re
sultado -siendo indiferente a efectos penales que se logre o no-
puede inferirse que estamos ante un delito de intención que,
como es sabido, se caracteriza porque el acontecimiento externo
no aparece por sí solo como contrario al derecho si no se realiza
para lograr una específica finalidad del autor” 153.
Sobre este punto, véase el VI PLENO JURISDICCIONAL
DE LA CORTE SUPREMA, se ha señalado lo siguiente:
¿Requiere para su configuración típica la verificación de
un elemento subjetivo especial distinto del dolo? Antes dei
2007, en gl que las modalidades típicas de lavado de ac
tivos fueron materia de modificación, la idea común a
ambas, esta es, la de dificultar la identificación del ori
gen de los bienes-y ganancias, su incautación o decomiso,
formaban parte de la üplcidad subjetiva, en la medida
en que describían el fin pretendido por el sujeto a partir
de la ejecución de las conducías que se sancionan en los
arís. i y 2 de la Ley N.° 27765. Desde este punto de vista,
la estructura del delito se presentaba de una manera muy
distinta a la que, a partir del 2007, presenta.
LEGALES EDICIONES
151 De l e g e f e r e n d a el legislador há propuesto sustituir la expresión "puede presumir" por
"debe inferir", lo que implica remplazar un verbo condicional por otro afirmativo (puede
por debe) y la sustitución del segundo vocablo (presumir por inferir), tiene como correla
to la inclusión de un verbo propio de la terminología utilizada en la lógica, el resultado de
un silogismo es conocido como una inferencia, es decir, una conclusión." (Véase: BERNAL
CAVERO; 2007, pp. 81, 82 y 83). '
152 GARCÍA CAVERO; p. 510.
2351
Ello tiene lugar desde el momento en que ese elemento

relacionado con el establecimiento de trabas que permi
tan vincular los bienes y ganancias con el delito previo
del que proceden, deja de ser un elemento subjetivo del
tipo y pasa a definir el resultado típico en la conducta,
afectando así, no solo al contenido de la tipicidad subje
tiva, sino también a la definición de la tipicidad objetiva.
De esta manera, entendiendo que el dolo conlleva el co
nocimiento de los elementos que describen la tipicidad
objetiva, así como la voluntad de cara a su realización;
el contenido de la tipicidad subjetiva en las dos moda
lidades de lavado de activos previstas en nuestro siste
ma jurídico exige solo la presencia del dolo, sin que sea
necesario que este vaya acompañado de algún elemento
subjetivo diferente. El dolo en este caso exigirá que el su
jeto sepa que realiza las diferentes modalidades delicti
vas buscando con ello, en tanto resultado típico, impedir
el descubrimiento de su origen delictivo.
Un aspecto importante del contenido del dolo, no obs
tante, guarda relación directa con el conocimiento del
origen ilícito de los bienes y ganancias que el sujeto bus
ca desvincular de toda actividad delictiva. A este respec
to, el legislador, -empleando la misma desafortunada
fórmula que ya usara en el ámbito del delito de recep
tación-, señala que el sujeto “conoce o puede presumir”
el origen ilícito de los bienes o ganancias. Esta referen
cia expresa resulta en cierta medida innecesaria desde
el mismo momento en que, de manera expresa, se exige
que los actos a realizar vayan encaminados a dificultar el
LEGALES EDICIONES
que se conozca el origen delictivo de los bienes o ganan

cias, por un lado, o su incautación o decomiso, por otro,
lo que de igual manera vincula tales bienes con la fuente
ilícita que ha permitido su obtención, solo cabe entender
dicha conducta sobre la base del conocimiento expreso
y directo de su origen, de ahí que la figura de lavado de
activo tiene como presupuesto básico para su ejecución,
desde el punto de vista del grado de conocimiento con
2352
T ratad o de D e r e c h o P en al - Pa r t e E s p e c ia l
el que actúa el sujeto activo, el saber que el objeto mate

rial del delito tiene un origen ilegal, buscándose con tales
comportamientos, precisamente, el que dicha cualidad
no llegue a ser descubierta.
Cuando para el legislador resulta suficiente con que el
sujeto pueda presumir el origen ilícito de los bienes, está
construyendo una estructura típica que no resulta cohe
rente con los demás elementos típicos del delito de lavado
de activos, en cualquiera de sus dos modalidades, donde
el conocimiento directo del alcance de los actos realiza
dos por el sujeto resulta imprescindible, impiementando
así una especie de “dolo de sospecha” que, desde el punto
de vista del principio de culpabilidad, se convertiría en
una tercera vía de imputación penal, distinta al dolo y a
la culpa, y en consecuencia, completamente al margen
del principio de legalidad en materia penal, si tenemos
en cuenta que en el artículo n CP se afirma que son deli
tos y faltas las acciones u omisiones “dolosas o culposas”
penadas por la ley
Es decir, el tipo penal está estructurado de tal forma que la
meta de la intención se va a producir en diversas etapas, sin re
querir que el agente alcance el segundo objetivo para la consu
mación de la conducta. Así, según la configuración de estas eta
pas, en su aspecto objetivo, identificamos que estamos ante uno
de tipo mutilado de dos actos, veamos: i, el tipo requiere “conver
tir” o “transferir”; 2. Con la finalidad de evitar la identificación
de su origen.,., el tipo no requiere que efectivamente se llegue a
realizar este segundo acto (acto, mutilado),- el tipo se configura
LEGALES EDIClbNES
con la sola intención, con el elemento volitivo.
De más está decir que la nueva configuración propuesta por
el Decreto Legislativo N.° 110 6 de fecha 18 de abrilde 2012 ha
incorporado nuevamente tanto en los actos de conversión-trans
ferencia (artículo 1) como en los actos de ocultamiento-tenencia
(artículo 2), los llamados “elementos subjetivos distintos del dolo"
que debe poseer el sujeto activo al momento de realizar la con
ducta típica, en el sentido, que tenga solo la finalidad subjetiva
2353
en su mente, más no que efectivamente realice actos destinados

a dificultar realmente la identificación para su respectiva incau
tación de las ganancias o efectos de carácter ilícito.
X. EL CASO DE LA ABOGADOS DEFENSORES Y SU GRA

DO DE INVGLUCRAMIENTO CON EL DELITO DE LA
VADO DE ACTIVOS '
No puede concluirse este trabajo sin resolver la cuestión de
los abogados y la posibilidad de cometer lavado de activos en el
caso de percibir a sabiendas honorarios procedentes de un delito
grave. Empleando una lógica muy similar a la de páginas ante
riores, en su Auto de 6 de enero de 2000 el OLG de Hamburgo
razonaba afirmando que “normalmente se cometen delitos lu
crativos porque el autor quiere obtener algún tipo de rendimien
to con las ganancias de su conducta, no para verse implicado en
un proceso penal y poder pagar un abogado” y esta idea, entre
otras, se empleaba para negar la tipicidad de la conducta de los
letrados. De acuerdo con la perspectiva que aquí se sostiene la
conclusión del OLG de Hamburgo es correcta y, por tanto, pre
ferible a la solución del BGH. Ello se justifica porque el pago
de un abogado con dinero procedente de un delito previo es
un acto mediante el cual una parte de la capacidad económica
alcanzada con dicho delito se transforma en una prestación de
servicios profesionales que, en principio, no genera un efecto de
ocultación del origen ni tampoco de consolidación de aquellos
bienes con los que se retribuye la labor del letrado.
Desde luego, la anterior conclusión tiene validez siempre y ■
LEGALES EDICIONES
cuando la prestación realizada por el Abogado se circunscriba a

la defensa penal del autor del delito grave anteriormente come
tido. La solución cambia cuando su labor consista en asesorar al
cliente sobre cómo obtener una mayor rentabilidad de los bienes
obtenidos o cómo ocultarlos de manera eficaz a la acción de las
autoridades. En estos supuestos, el letrado contribuye directa
mente con su conducta al mantenimiento de la capacidad eco
nómica del autor del delito previo y, por tanto, su conducta debe
2354
T ratad o d e D e r e c h o P e n a l - Pa r te Es p e c ia l
ser castigada atendiendo a los fines de la punición del lavado de

activos.154
Un tema que siempre llamo la atención es si la ganancia eco
nómica de los abogados defendiendo a sus clientes en determi
nados delitos cualquiera que estos sea, pueden dichos abogados
verse involucrados, justa o injustamente, en un delito de lavado
de activos, por precisamente “lavar” el dinero -supuestamente
sucio- que Ies proporciona sus clientes. Un ejemplo nos aclara el
panorama: un peligroso secuestrador y extorsionador es arres
tado y luego procesado por los delitos precisamente de secuestro
y extorción y, obviamente tiene mucho dinero producto de la
ganancia “ilícita”, y para su afrontar su proceso penal termina
contratando, como es lógico, a un abogado para su respectiva
defensa; entonces la pregunta sería: ¿El abogado podría ser pro
cesado y eventualmente condenado por el delito de lavado de
activos cuando recibe el dinero o cualquier otra ganancia de su
cliente extorsionador y secuestrador?
A todas luces pareciera una injusticia que el abogado esté in
volucrado en dicho delito, porque no habría abogados que asu
man la defensa en varios delitos,' sobre todo en los delitos fuen
tes o previos, y esto también se podría dar en profesiones como
el contador público o el ingeniero que también presta servicios.
En este contexto, se han presentado o exhibido un sin número
de criterios o posturas para buscar una salida o alternativa racio
nal y valedera desde el punto de vista de la dogmática jurídico-
penal, la misma que pueda motivar una resolución judicial ab
solutoria para el abogado defensor; por ejemplo sea tratado de
buscar una solución a través de las llamadas conductas neutrales
o de carácter esteriotipadas.
LEGALES EDICIONES
En mi opinión, uno de los temas más relevantes del Acuerdo
Plenario N.° 03-2010 de la Corte Suprema es definitivamente el
de las “conductas neutrales” o llamados también “negocios están
dar” que realizan, en este caso, los abogados defensores cuando
154 RAGUES! VALLES. Ramón; "Lavado de Activos y Negocios Standard con Especia! Mención
a los Abogados Como Potencíales Autores de un Delito de Lavado”; en: N u e v a s F o r m u la
c io n e s e n la s C ie n c ia s P e n a l e s ; H o m e n a je a C ia u s R o xin , 2011, p. 651.
2355 ■
I
J a m e s R e á t e g u i Sá n c h e z
prestan servicios profesionales a determinados clientes compro

metidos por la posible comisión del delito de lavado de activos.
En efecto, el Acuerdo Plenario N.° 03-2010 de la Corte Suprema,
en el considerando 26, dispone: la función de un lavador de
activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida
por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está in
disolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación
aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes
ilegales. De ahí que el abobado, el médico, los familiares depen
dientes, los empleados domésticos, los proveedores cotidianos,
etc., que se relacionan con el titular de activos ilícitos originales
o reciclados, en este espacio específico 7 neutral, propio de sus
negocios estándard, no actúan premunidos de esa finalidad, ni
proveen a aquel de esa consolidación lucrativa...”; enseguida el
citado Acuerdo Plenario N.° 03-2010 realiza una importantísi
ma conclusión que cierra el tema de discusión desde la dogmá
tica penal al decir lo siguiente: “Por tanto, los servicios que ellos
prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación,
transformación u ocultamiento en los términos y alcances que
corresponden al ciclo del lavado de activos” Es decir, puede ha
ber acción delictiva del abogado defensor, pero jamás esa ac
ción podrá subsumirse a la tipicidad penal del lavado de activos,
desde que será atípica, por lo tanto no será necesario indagar la
antijuricidad y culpabilidad.
Es decir, el abogado defensor cuando recibe dinero o algún
tipo de ganancia producto de su trabajo de asesoramiento, por
parte de su cliente; el abogado no podrá ser considerado como
partícipe en estos supuestos quedaran atípicas, siempre y cuan
do cumplan dos determinados requisitos: en primer lugar, el tí
LEGALES EDICIONES
tulo de imputación penal tiene que ser de partícipe, cómplice

o inductor, esto es, en la Disposición Fiscal de Continuación y
Formalización de la Investigación Preparatoria o, en su defecto,
en la Acusación Fiscal; en segundo lugar, la conducta del aboga
do defensor tiene que darse en forma reiterativa y continúa en
el marco de su labor, esto es, tiene que acreditarse diversos actos
como escritos, recursos, asesoramiento, etc., en la carpeta fiscal;
en tercer lugar, aun cuando el abogado defensor tenga efectivo
2356
T ratad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r te Es p e c ia l
conocimiento o presume que las ganancias vienen de un origen

ilícito o delictivo (criterio subjetivo), lo más relevante es que se
acredite que el abogado defensor cumpla un rol específico en la
Sociedad, es decir, que preste servicios de asesoramiento (aspec
to objetivo). .
En mi concepto, la conducta del abogado no puede ser con
siderado como autor del delito de lavado de activos, el derecho
(constitucional) de defensa que tienen todas las personas, sin
discriminación, tienen derecho a que sean defendidos de cual
quier delito, de robos, ya sea de hurtos, de homicidios, de fal
sedad documental y por supuesto de aquellos delitos donde se
sanciona penalmente la ganancia desmedida de algunas perso
nas por delitos previos. Entonces, es natural que las personas
involucradas por los delitos previos (corrupción, extorsión, dro
gas, etc.) tengan la necesidad de contar con abogados para su
respectiva defensa. De lo contrarío, los abogados defensores por
cada caso delictivo y que reciban dinero de parte sus clientes,
serían procesados por delito de lavado de activos.
La situación de algunos profesionales deben ser tomados en
cuenta a partir del nuevo Decreto Legislativo N.° 1106, espe
cialmente los artículos 1 y 2 de dicha ley. Para el autor nacional
Prado Saldarriaga el problema de la subjetividad del delito de la
vado de activos debe plantearse en atención al objetivo persegui
do por el agente y a la conexión de este con los fines preventivos
asignados a la criminalización del lavado de activos. La función
del lavador de activos es, pues, asegurar la ganancia o mejora
patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su
ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsque
LEGALES EDICIONES
da de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de
origen o componentes ilegales155.
De allí que por ejemplo el abogado, el médico, los familiares
dependientes, los empleados domésticos, etc., que se relacionan
en ese espacio específico y neutral de sus negocios standard con
155 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto; L a v a d o d e A c t iv o s y f in a n c ia c ió n d e l te r r o r is m o ,

Urna, 2007, p. 161.
2357
Ja m e s r e á t e g u i Sá n c h e z
el titular de activos ilícitos originales o reciclados, no actúan pre

munidos de esa finalidad, ni provean en aquel de esa consolida
ción lucrativa156. Concluye Prado Saldarriaga que los servicios
que ellos prestan -médico, abogado, los familiares dependien
tes, etc- carecen de tipicidad porque no son actos de colocación,
transformación u ocultamiento en los términos y alcances que
corresponden al ciclo del lavado de activos157.
Una demostración de que invocar a la habitual falla de tipi
cidad subjetiva no resuelve adecuadamente todo los casos ima
ginables puede encontrarse en la discusión que en tiempos re
cientes se ha suscitado en Alemania en torno a la posible comi
sión de un delito por parte de aquellos abogados que asumen la
defensa de presuntos criminales conociendo -o, cuando menos,
sospechando- que sus honorarios profesionales serán satisfe
chos con dinero proveniente de las previas actividades delictivas
de los clientes.158 El fundamento expuesto de la punición de la
vado de activos debe emplearse ahora como herramienta teórica
para decidir en qué casos está legitimado el castigo de una con
ducta subsumible formalmente en el tipo de tal infracción y de
forma más concreta, para resolver si la realización de negocios
Standard a sabiendas del origen delictivo de la contraprestación
económica puede integrar el tipo de este delito159.
Podemos concluir que si bien puede dudarse que el derecho
a la libre elección de Abogado o el ejercicio libre de la profesión
comprenda el derecho al cobro con bienes que se sabe proceden
de un delito, no hay razón para excluir la prevalencia de estos
derechos cuando no se sabe seguro cual es la procedencia del
dinero. No sería asumible el sacrificio de derechos fundamen
tales a la libre elección de Abogado, a la defensa, y al ejercicio
LEGALES EDICIONES
libre de la abogacía, disuadiendo a los Abogados de aceptar la

defensa del cliente, cuando no hay certeza de que los honorarios
se satisfacen con dinero ilícito. Cuando existe o no esa seguridad
156 PRADO SALDARRIAGA; 2007, p. 161.

157 PRADO SALDARRIAGA; 2007, p. 161.
158 RAGUES ¡ VALLES; "Lavado de Activos y Negocios Standard", c it ,, p. 62S.
159 RAGUÉS I VALLES; "Lavado de Activos y Negocios Standard", cit., p. 647.
2358
T ratad o de D e r e c h o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
dependerá de las circunstancias de cada caso. A falta de cono

cimientos especiales, cuando el cobro de honorarios se sitúa en
los estándares normales en su cuantía y forma de realizar la tran
sacción económica, cuando se ha realizado un examen cuida
doso de la situación por parte del Abogado, no hay motivo para
que el Abogado renuncie a asumir la defensa y al pago de sus
honorarios. En estos casos es tolerado el riesgo de realización
del tipo, no constituye un riesgo jurídicamente desaprobado el
cobro de los honorarios, pues debe favorecerse la asunción de
la defensa ante la duda {In Dubio Pro Defensa), como actividad
necesaria para el adecuado funcionamiento del Proceso Penal y
para garantizar el derecho a la defensa técnica del. imputado, En
estos casos la exclusión de la tipícidad procede ya con los crite
rios generales de la teoría del riesgo permitido y de la imputa
ción objetiva. Es soportado socialmente el riesgo de cobrar con
dinero de origen ilícito cuando con ello se favorece el ejercicio
de determinados derechos fundamentales, y en ese caso queda
excluida toda posible responsabilidad del Abogado en cuanto no
es posible apreciar infracción normativa alguna.1®0
Ahora bien, desde el punto de vista de la imputación objetiva,
teoría que señala que es elemental reconocer que no puede con
siderarse que un comportamiento crea un riesgo jurídicamente
relevante cuando la conducta se somete a los niveles de riesgo
permitido1®1. Así, la imputación objetiva desaparece, entre otras
posibilidades, cuando el agente realiza un comportamiento per
mitido, tolerado, incluso fomentado por el ordenamiento, una
conducta neutra. Esto es precisamente lo que ha acontecido en el
caso que nos ocupa, toda vez que mis patrocinadas han actuado
dentro de los márgenes que impone nuestro ordenamiento para
LEGALES EDICIONES
llevar a cabo la adquisición del inmueble ya mencionado.'
En el caso que nos ocupa, rige, por. lo tanto, una concreta
prohibición de regreso: el hecho no es objetivamente imputable a16
0
160 CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; "Blanqueo de Capitales y Retribución del Abogado.
El pago de Honorarios con Cargo al Patrimonio Presuntamente Criminal", en: G a c e t a P e
n a l y P r o c e s a ! P e n a !, T. XX, febrero 2011, Lima, p. 137.
161 PAREDES CASTAÑÓN, José Man ue!; E l r ie s g o p e r m it id o e n D e r e c h o p e n a l ( r é g im e n ju r íd i-

c o - p e n a i d e la s a c t iv id a d e s p e lig r o s a s ) , Madrid, 1995, p. 86,
2359
mis patrocinadas ya que estas realizaron una conducta neutral;

su comportamiento no causó la comisión de injusto penal algu
no. Efectivamente, Caro John considera que a la “prohibición de
regreso le corresponde la explicación de quien, al administrar su
ámbito de organización, ha obrado imputablemente mediante
la realización de un riesgo no permitido (...) fija los límites ge
nerales entre el comportamiento imputable y no imputable” 162.
En esa perspectiva, García Cavero sostiene que: “Una actuación
conforme al estereotipo de conductas socialmente permitidas
no constituye una infracción al rol de ciudadano. El hecho que
el agente haya actuado dolosa o culposamente respecto de la fu
tura utilización de su aporte por otro en un contexto delictivo,
no cambia en nada el carácter permitido de su actuación. Una
imputación del comportamiento no resulta justificada solo por
que exista una conducta causal evitable, sino que es necesario
que esta última constituya una infracción del rol general de ciu
dadano. Si no tiene lugar una infracción del rol de ciudadano,
entonces estaremos ante una prohibición de regreso” 16316 .
4
De igual parecer es la Sala Penal Permanente de la Corte Su
prema de Justicia de la República del Perú, en la sentencia de
7 de marzo de 2001 que resuelve el R. N. N.° 4ió6-99-Limatfi4,
“tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de
agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera
alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del
modo adecuado socialmente, no puede responder por el com
portamiento lesivo de la norma que adopte otro; que, como he
mos sostenido, ha quedado acreditado en autos que Villalobos
Chumpitaz, se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual, po
dríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni
LEGALES EDICIONES
siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado; que,

de otro lado, se ha establecido en autos que el citado encausado,
en un momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo
pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por
162 CARO JOHN, José Antonio; L a im p u ta c ió n o b je tiv a e n la p a r t ic ip a c ió n d e lic tiv a , pp. 78-79.
1G3 GARCÍA CAVERO, Percy; D e r e c h o p e n a l e c o n ó m ic o . P a r t e G e n e r a l, Lima, 2003, p. 428.
164 Publicada en: R e v is ta P e r u a n a d e J u r i s p r u d e n c ia , Ns 30, agosto de 2003.
2360
sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar

lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la
responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle,
ya que el solo conocimiento, no puede fundar la antijuricidad de
su conducta; que, dicho esto, concluimos afirmando que, si bien
el encausado, intervino en los hechos materia de autos, su actua
ción sé limitó a desempeñar su rol de taxista, de modo, que aun
cuando el comportamiento de los demás sujetos, fue quebranta-
dor de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud
a la prohibición de regreso, lo que determina que su conducta no
pueda ser calificada como penalmente relevante, situándonos,
en consecuencia ante un supuesto de atipicidad (...)”
X I SOBRE LAS FORMAS AGRAVADAS Y ATENUADAS DEL

DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN EL DECRE
TO LEGISLATIVO N.° 110 6
La circunstancia agravante está descrita en el artículo 4 del
Decreto Legislativo N.° 1106, de la siguiente manera: “La pena
será privativa de la libertad 110 menor de diez ni mayor-de veinte
años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días mul
ta, cuando:
1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario
público o de agente del sector inmobiliario, financiero, ban
cada o bursátil.
2. El agenté cometa el delito en calidad de integrante de una
LEGALES EDICIONES
organización criminal.
3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados
sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Im
positivas Tributarias. .
La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco
años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de
la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro,
extorsión o trata de personas.
2361
La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni

mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuan
do el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados
no sea superior al equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas
Tributarias. La misma pena se aplicará a quien proporcione a las
autoridades información eficaz para evitar la consumación del
delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como
detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los
artículos 1, 2 y 3 del presente'Decreto Legislativo”.
2. POR LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO

El primer supuesto de agravación se sustenta en la condición
personal del agente, quien debe tener la calidad de funcionario
público o funcionario de empresas o instituciones vinculadas al
sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil, es decir ins
tituciones que de una u otra manera realizan labores de interme
diación financiera, y cuyos productos resultan útiles para efectos
del blanqueo de activos. Sin embargo para la aplicación de esta
agravante no basta que el sujeto activo ejerza las funciones antes
citadas, sino que es menester demostrar, que este se aprovechó
del ejercicio de tales funciones para posibilitar la realización de
las conductas típicas previstas en los artículos 1 y 2 de la acotada
ley.
Al .verificar que solo se hace referencia al funcionario, mas
no al servidor público, consideramos que esta exclusión se debe
más que nada al grado de responsabilidades, facultades o debe
res o a la misma posición de garante que posee el primero de
ellos en la administración pública. Pero se ha omitido sancionar
LEGALES EDICIONES
con mayor rigor al que tenga la condición de jefe, cabecilla o

dirigente de la misma como sucede en otros hechos delictivos165.
El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario
público o de agente del sector inmobiliario, financiero, banca-
rio o bursátil. Bajo este artículo se ha optado por sancionar a
determinados agentes cuya actividad laboral, por ser un pasaje
165 AMORETTI PACHAS; 2007, p. 160.
2362
T ratado d e D e r e c h o P e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
común en la realización de actividades de lavado de activos tal

como lo ha demostrado la casuística y a fin de ser disuasivo a
estos sujetos, se ha decidido como parte de la política criminal,
exigir un mayor grado de responsabilidad166.
Dicho supuesto permite deducir que el “lavado” no necesa
riamente se lleva únicamente a través de entidades financieras o
de crédito, lo puede realizar, por ejemplo recurriendo al sector
inmobiliario. En suma, las operaciones que se realizan sin la in
tervención de una entidad bancaria son múltiples y matizadas,
lógicamente dichas mutaciones, complican desde luego el castigo
de esté comportamiento y traban la respectiva investigación167.
3. POR PERTENENCIA A UNA ORGANIZACIÓN CRIMI

NAL
El segundo supuesto de agravación, tiene su sustento en la
pertenencia del sujeto activo a una organización criminal, es de
cir a una estructura organizada que se dedica al lavado de acti
vos, sin importar el cargo o rango que tenga dentro de la misma.
La usual intervención de organizaciones criminales en estos de
litos provocan ciertos problemas para poder imputar el delito
a título de autor a personas que se mantienen al margen de los
actos ejecutivos, pero que dirigen la organización168. Estamos en
el campo del lavado de activos en cadena, cuando los actos de
conversión o transferencia están relacionados con dinero, bie
nes, efectos o ganancias provenientes o relacionadas con delitos
de tráfico ilícito de drogas o terrorismo169.
La Exposición de Motivos sentencia que el lavado de activos
es más reprochable si se hace en el marco del funcionamiento
LEGALES EDICIONES
de una organización delictiva permanente. No es lo mismo el
lavado esporádico, ocasional, individual de un bien mal habido
que el lavado sistemático, organizado o masivo. De igual mane-

167 PEÑA CABRERA; T, !V, p. 444.
168 GARCÍA CAVERO; 2007, p. 513. '
169 AMORETTi PACHAS; 2007, p. 160.
2363
ra, otro fundamento para sancionar esta conducta en relación

con las organizaciones tiene su origen en el Preámbulo de la
Convención de Viena de 1988, donde las partes firmantes reco
nocen “los vínculos que existen entre el TID y otras actividades
delictivas organizadas relacionadas con el, que socavan las eco
nomías y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de
los Estados.
4. POR LA CALIDAD DEL DELITO PREVIO

El reciente Decreto Legislativo N.° 110 6 establece que la pena
será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuan
do el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería
ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o
trata de personas.
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE SEGÜN EL CUANTUM

ECONÓMICO DEL OBJETO M ATERIAL DEL DELITO
Según el Decreto Legislativo N.° n o ó incorpora una cir
cunstancia agravante según el valor del dinero, bienes, efectos
o ganancias involucrados, en el sentido que esta sea superior al
equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias.
ó. CIRCUNSTANCIA ATENUANTE SEGÚN EL CUANTUM

ECONÓMICO DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO
El reciente Decreto Legislativo N.° 110 6 incorpora una nue
va y remozada circunstancia atenuante en relación al objeto ma
terial delito de lavado de activos, y la pena será privativa de la
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a
LEGALES EDICIONES
ciento diez días multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos
o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco
(5) Unidades Impositivas Tributarias. La misma pena se apli
cará a quien proporcione a las autoridades información eficaz
para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a
sus autores o partícipes, así como detectar o incautar los activos
objeto de los actos descritos en los artículos 1, 2 y 3 del presente
Decreto Legislativo.
2364
T ratad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r te Es p e c ia l
XII. LA OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIO

NES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS
El delito de omisión de comunicación de operaciones o tran
sacciones sospechosas (artículo 5) queda descrito de la siguiente
manera:
CÍE 1 que incumpliendo sus obligaciones funcionales o
profesionales, omite comunicar a la autoridad compe
tente, las transacciones u operaciones sospechosas que
hubiere detectado, según las leyes y normas reglamen
tarias, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento
veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación
no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformi
dad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código
Penal.
La omisión por culpa de la comunicación de transaccio
nes u operaciones sospechosas será reprimida con pena
de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e in
habilitación de uno a tres años, de conformidad con los
incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penar’.
Antiguamente el art°: 4 de la derogada Ley N.° 27765 señala
ba textualmente.lo siguiente: El que incumpliendo sus obligacio
nes funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad
competente, de las transacciones u operaciones sospechosas que
hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor
de 8 años (...). . '
Se trata de un delito ,especial que requiere del autor la cali
LEGALES EDICIONES
dad del obligado a informar. Si el deber recae sobre una persona
jurídica, habrá que recurrir al artículo 27 del Código Penal para
responsabilizar penalmente a su representante170. Este tipo penal
califica como un delito especial por cuanto solo puede ser come
tido por aquella persona que tiene dentro de su ámbito compe
tencia! el de detectar operaciones inusuales y luego evaluarlas a
2365
JAMES REÁTEGUt SÁNCHEZ
fin de verificar si resultan o no sospechosas y de serlo, proceder a

reportarlas a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), entidad
que se halla adscrita a la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFPs (SBS).
Dentro del Sistema de prevención de lavado de activos, a es
tas personas que cuentan con la facultad y obligación menciona
da se les denomina Oficiales de Cumplimiento, que según la UIF,
son los funcionarios responsables de vigilar la implementación y
funcionamiento del sistema de prevención de lavado de activos
y financiamiento del terrorismo en los sujetos obligados171, y el
cual es designado por el Directorio de estos.
Para aquellos sujetos obligados que no cuenten con un ór
gano supervisor, la función de supervisión y control de la pre
vención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo
será llevado a cabo por la Unidad de Inteligencia Financiera del
Perú o la institución que esta designe. Tal es el caso de: casas
de cambio, empresas dedicadas a la compra venta de vehículos,
empresas de construcción e inmobiliarias, empresas dedicadas
al comercio de antigüedades y joyas, empresas de préstamos y
empeño, entre otras.
El Oficial de Cumplimiento tiene la función, de acuerdo a los
sistemas y logística con la que cuente, y en aplicación del prin
cipio “conoce a tu cliente” de detectar operaciones inusuales, es
decir aquellas que salen del parámetro común de operaciones
que un determinado cliente realiza frecuentemente. Una vez de
tectada la operación inusual, esta debe pasar a ser investigada a
fin de verificar si existe o no una razón para haberse salido del
patrón, de no encontrar justificación, el oficial de cumplimiento
LEGALES EDICIONES
tiene que calificarla como sospechosa y proceder a comunicarla,

vía un reporte de operaciones sospechosas (ROS) a la Unidad de
Inteligencia Financiera. De no cumplir con dicha obligación se
encontraría incurso en el tipo penal materia de análisis.
171 Son las personas o instituciones que se hallan detallados en el artículo 8 de la Ley N.s
27693 --Ley de creación de la UIF del Perú- así como los establecidos en el artículo 3 de
la Ley N.2 29083 -Ley que incorpora a la UIF del Perú a la S8S-, y entre los que podemos
mencionar a los bancos, financieras, notarías, etc.
2366
T ratad o d e D e r e c h o P en al - Pa r t e Es p e c ia l
A través del Decreto Legislativo N.° 110 6 se ha tipificado una

nueva modalidad cual es la “omisión por culpa” por parte de
los incumplen sus obligaciones funcionales o profesionales de
comunicar a la autoridad competente, las transacciones u ope
raciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y
normas reglamentarias. Una verdadera novedad esta modalidad
conductual en nuestro sistema jurídico-penal, ya que solo se te
nía conocimiento en el Derecho comparado. Relacionar “omi
sión” con la ‘ culpa” constituye una verdadera hazaña dogmática
ya que ambos institutos tienen zonas comunes y hasta absor-
ventes uno del otro. En todo caso, se sigue la línea trazada ya
por el Código Penal de que para la sanción penal de un delito
de culpa (ya sea consciente o inconsciente), este tiene que estar
debidamente incorporada como delito en la Parte Especial o en
las Leyes complementarias.
XIII. CONSECUENCIAS ACCESORIAS, PERSONAS JU RÍ

DICAS Y EL DECRETO LEGISLATIVO N.° 110 6 APLI
CADO AL LAVADO DE ACTIVOS
Siguiendo la lógica del legislador nacional en relación a la
producción, de cambios y “re”-cambios en la Parte Especial, no
solo se reformula los distintos delitos sino tambiénnse “repite”
aquellas instituciones jurídicas que ya están estatuidas en la Par
te General del Código Penal, como el caso de las consecuencias
accesorias aplicadas a las propias personas jurídicas contenidas
en el artículo 105 del Código Penal peruano. Reitero para que
hacer una regulación en el Decreto Legislativo N.° 110 6 si ya
lo teníamos, como institución, desde el año 19 9 1: ¿Acaso el le
gislador desconocía de tal situación? Sin embargo, debemos de
LEGALES EDICIONES
señalar que una de las grandes novedades del citado Decreto
Legislativo N.° n o ó es precisamente en cuanto a las llamadas
“Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas” (artí
culo 8) que está regulado de la siguiente manera:
“Si los delitos contemplados en los artículos 1, 2 y 3 del
presente Decreto Legislativo fueren cometidos en ejer
cicio de la actividad de cualquier persona jurídica o uti
lizando su organización o servicios, para favorecerlos o
2S67
encubrirlos, el juez deberá aplicar, según la gravedad y

naturaleza de los hechos o la relevancia de la interven
ción en el hecho punible, las siguientes consecuencias
accesorias de manera alternativa o conjunta:
1. Multa con un valor no menor de cincuenta ni mayor
de trescientas Unidades Impositivas Tributarias.
2. Clausura definitiva de locales o establecimientos.
3. Suspensión de actividades por un plazo no mayor de
tres años.
4. Prohibición de realizar en el futuro actividades, de la
clase de aquellas en cuyo ejercido se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito.
5. Cancelación de licencias, derechos y otras autoriza
ciones administrativas o municipales.
6. Disolución de la persona jurídica.
Simultáneamente a la medida impuesta, el juez ordenará
a la autoridad competente que disponga la intervención
de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de
los trabajadores y de los acreedores, hasta por un perio
do de dos años.
El cambio de la razón social o denominación de la per
sona jurídica o su reorganización societaria, no impide la
aplicación de estas medidas”.
XIV. ANEXO JURISPRUDENCIAL

Delito de lavado de activos (arts. 296- “A” y 296- “B” del
CP, y Ley N.° 27765) *
LEGALES EDICIONES
Principio de favorabilidad, retroactividad y ultractividad

de la ley penal, ley penal intermedia. Bien jurídico plu-
riofensivo. Autonomía del delito de lavado de activos en
relación con el delito precedente. Pericia contable.
SALA PENAL PERMANENTE
R.N.N* 1882-2006
LIMA
Lima, seis de agosto de dos mil siete.
2368
T ratado de D e r e c h o p e n a l - p a r te Es p e c ia l
VfSTOS; en audiencia pública; oído el informe oral; el recurso

de nulidad interpuesto contra la sentencia de hojas ochenta y
dos mil doscientos tres, del diecinueve de diciembre del dos
mil cinco, emitida por la primera Sala Penal para procesos con
■Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima. Han recurrido
tanto los nueve condenados, como el señor Fiscal SUPERIOR y
la PROCURACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO. Interviene como po
nente el señor Príncipe Trujillo.
El señor FISCAL SUPERIOR ha impugnado el fallo respecto de
las absoluciones a Antonio Modesto Ríos Lastra, Ángel Gusta
vo ;Peñaíoza Ortiz y Napoleón Zamora Melgarejo en orden a la
circunstancia agravante del delito de tráfico ilícito de drogas,
y en cuanto a las absoluciones de Jeiier Díaz Cardoza o Javier
Díaz Cardoza y Nancy Bartra Vásquez de todos ios cargos que
se les incriminan. La señora PROCURADORA PÚBLICA DEL ES
TADO ha recurrido la absolución de los acusados Moisés Casti
llo López y César Francisco Chávez Delgado.
Fundamentos de hechos
I. Del itinerario del procedimiento penal en sede del Sype-
rior Tribunal' ■
Primero, El señor Fiscal Superior, luego de incoado el proceso
penal, emitió tos dictámenes acusatorios de hojas cuarenta y
siete mil setecientos veinte, cuarenta y siete mil novecientos
cuarenta y tres, cuarenta y seis, cuarenta y siete mü novecien
tos cuarenta y nueve, que dieron lugar al auto de enjuiciamien
to de hojas cuarenta y siete mi! novecientos cincuenta y cinco.
Segundo , Luego de la formulación de la acusación y sus am
pliatorias, el señor Fiscal Superior solicitó en la primera sesión
del juicio oral la reformulación de la acusación, empero la sala
LEGALES EDICIONES
pena! sentenciadora luego de precisar que el indicado pedido
consistía en proponer la acusación pertinente de las conduc
tas imputadas a los tipos penales que correspondan y que con
el transcurso del tiempo habían sido objeto de modificación,
conforme a los principios rectores del Código Penal estimo
que a ella le corresponde realizar dicha tarea de adecuación
en el momento pertinente, dentro del marco funcional de apli
cación de la ley penal y a fin de garantizar un debido proceso
penal, en concordancia con el artículo seis del Código Penal y
2369
Ja m e s r e á t e g u i S á n c h e z
lo preceptuado en el artículo ciento treinta y nueve de la Cons

titución Política del Estado.
Terceto. El delito imputado a los acusados comprendidos en
la sentencia materia de alzada es el de ¡lícito de drogas, en las
siguientes modalidades: básica -- artículo doscientos noventa
y seis - receptación - artículo doscientos noventa y seÍs(A) -
lavado de activos - artículo doscientos noventa y seis (B), y
agravada - inciso uno del artículo doscientos noventa y siete
del Código Penal. ¡
10. De Sa sentencia recurrida
Cuarto, La sentencia de! tribunal superior de hojas ochenta y
dos mil doscientos tres, del diecinueve de diciembre de! dos
mil cinco.
Dictada tras el juicio ora! y materia de recurso de nulidad, de
claro probados los siguientes hechos:
Uno. El día nueve de enero de mil novecientos noventa y cinco,
siendo las seis horas con treinta minutos de la tarde aproxima
damente, se llevó a cabo la operación efectuada por los efec
tivos de la Policía Nacional del Perú, integrantes de un equi
po especial de la DITIO- DINANDRO - POLICÍA NACIONAL DEL
PERÚ, en apoyo a las laboresde inteligencia del GEIM DINAN-
DRO, con presencia del señor fiscal Antidrogas, en el interior
del almacén ubicado en el pueblo joven San Martín manzana
"D" lote nueve Departamento de Piura. Al efectuarse el regis
tro del citado inmuebles se hallaron treinta sacos polietileno
conteniendo fruto de algarrobo, en los que se camuflaban tres
mil trescientos cuarenta y dos paquetes en forma cuadrangu-
lar forrados de material plástico de color beige y otras de color
blanco, conteniendo una sustancia con características de dro
ga, cuya calidad y peso se precisa con el resultado preliminar
LEGALES EDICIONES
de análisis Químico de fojas ciento veintitrés, que concluye

con la muestra analizada corresponde a clorhidrato de cocaí
na, con un peso neto de tres mil trescientos veintiséis kilos
punto ciento veinticinco gramos, con noventa punto treinta
y ocho por ciento de pureza. Lo que se corrobora con la pe
ricia química de fojas cuatro mil ciento noventa y nueve. En
dicho inmueble también se incautó una balanza de plataforma
marca "corona" con capacidad de ciento cuarenta kilogramos,
conforme se detalla en el acta de fojas veintitrés.
2370
Tratado de D e r e c h o P en al - Pa r te E s p e c ia l
Dos. La citada acción policial puso al descubierto toda una red

.de personas dedicadas a la delictiva actividad de tráfico de
drogas, bajo la modalidad de acopio, transporte, procesamien
to, almacenamiento y lavado de dinero, que operaba tanto a
nivel nacional como internacional, la misma que era liderada
por los sentenciados López Paredes, En tal virtud, se efectuó
de .manera coordinada y simultánea, y se capturaron a distin
tas personas involucradas y se incautaron bienes muebles e
innpuebles vinculados al tráfico ilícito de drogas. Así se tiene: '
A. Se intervino el inmueble ubicado en el jirón Manuel Orella
na número trescientos setenta y dos, La Tina, Chiclayo. Allí
se capturó a los acusados Nelson Fidel Díaz Díaz y Jeller Díaz
Cordozo o Jailer Díaz Cordoza, entre otros, conforme se ad
vierte del parte número quince guión DINANDRO POLICÍA
NACIONAL DEL PERÚ/DITIO de fecha diez de enero de mil
novecientos noventa y cinco, que obra a fojas veintiuno,
8. Los encausados Raúl López Fasabí y César Francisco Chávez
Delgado fueron detenidos a bordo de la camioneta PiCK
UP, marca Mitsubishi de ptaca de rodaje número OH - dos
mil ciento treinta y cuatro. Debajo del asiento deí piloto
se encontró una cuchara metálica con residuos de pasta
básica de cocaína.
C. A la altura de la cuadra doce de la avenida La Marina, en
Lima, fueron capturados Carlos Javier Phillips Gallo y Jaira
del Águila Vela. Se incautó al primero de ios nombrados
el automóvil Toyota tercer de placa de rodaje GO - dos
mil novecientos cincuenta y ocho, en cuyo interior se en
contró una radio Waikie Talkie, marca Yaesu NI tres NO
cuarenta y un ciento veintiocho. .
O. Por las inmediaciones de la primera cuadra de ía calle RO-
LEGALES EDICIONES
COVICH - San Miguel, se detuvo a Yone! Zevalios Cuenca,
dando lugar a la intervención de la oficina de la Empresa
Líneas Aéreas Peruanas Sociedad Anónima (LAPSA). Ubi
. cada en la calle número siento setenta y tres, San Miguel,
debido a que este último era Gerente General de ¡a preci
tada empresa.
Tres. Los hermanos López Paredes-ahora condenados-eran
ios jefes de esta organización criminal, quienes dirigían la ex
portación al extranjero de grandes cantidades de droga.
2371
Cuatro. La organización tenía como cabecilla a Heriess Díaz

Díaz, cuya función sería la de acopiar pasta básica de cocaína
e insumos químicos para luego, a través del método de reoxi
dación, transformaría en clorhidrato de cocaína. Este aparen
taba una actividad de compra venta de ganado para engorde
conjuntamente con sus hermanos Miriam del Rosario, Nelson
Fidel Guillermo Miíton Díaz Díaz, y la colaboración en dicha
actividad de fachada Jeiler Díaz Cordoza o Jaíler Díaz Cordoza,
quien además tenía el enqargo del transporte de los insumos
para la elaboración de la droga.
Cinco. En Tarapoto la droga era adquirida presuntamente por
Arnulfo Zamora Melgarejo, Antonio Modesto Ríos Lastra, en
tre otros. La droga era trasladada por trasteo hasta el Fundo
Pomacocha
Seis. El proceso de reoxidación y trasformación en clorhidrato
de cocaína habría sido realizado, entre otros, por Napoleón
Zamora Melgarejo en laboratorios clandestinos, como el ubi
cado en la zona denominada "La Salada" Distrito de Sacan-
che, provincia de Saposoa, Departamento de San Martín, en
los linderos del fundo Pomacocha, propiedad de José Tito Ló
pez Paredes.
Siete. El transporte de la droga y de los insumos químicos para
su transformación en clorhidrato de cocaína se realizaba en
los camiones de la empresa de Transporte "Mayra", ubicada
en Jirón Micaela Bastidas número ciento noventa - Tarapoto.
En dicha empresa la encausada Nancy Bartra Vásquez había
hecho instalar una línea telefónica desde el cual se hacían lla
madas a una serie de miembros de la organización crimina!.
Ocho. César Francisco Chávez Delgado era el encargado de en
LEGALES EDICIONES
vasar la droga. Además viajó en varias oportunidades a Tara-

poto y a países como Bolivia y Argentina.
Nueve. La droga era almacenada en diferentes puntos de la
región nororiental y el litoral de su país para su exportación
al extranjero. Era camuflada en avionetas o buques, y enviada
a organizaciones delictivas de Colombia y México. Los encar
gados de llevar dinero al exterior eran los encausados Heriess
Díaz Díaz, Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz y Moisés Castillo Ló
pez.
2 37 2
Diez. Ronald Winston Díaz Díaz efectuaba giros de dinero al

extranjero para financiar ¡a actividad ilícita.
Once. Entre los distintos acopiadores de droga que abastecían
a la organización criminal se encontraban la firma denomina
da "Pacho" que operaba en la Zona de Palmapampa y era li
derada por la familia Zevalíos Cuenca. Esta firma utilizaba la
avioneta de propiedad de la empresa LAPSA, que tenía como
uno de sus accionistas a Yonel Zevalíos Cuenca, de quien era
colaborador Jaira Del Águila Vela.
Doce. Respecto al encausado Fernando Melcíades Zevalíos
Gopzáles o Fernando Melcíades Zevalíos Gonzáles, el auto de
apertura de instrucción señala que actuaba como testaferro
- ver parte final de fojas veintitrés y fojas veinticuatro - y la
acusación ver fojas cuarenta y siete mil setecientos setenta
y tres - precisa que utilizó la empresa Aero Continente Socie
dad Anónima para introducir en forma sistemática bienes de
capital valoradas aproximadamente en cuarenta y tres millo
nes quinientos mil dólares americanos, consistentes en doce
aviones, en el período que abarca de mil novecientos noventa
y cinco y reportar las ganancias que se producen en los Es
tados Unidos... desconociéndose el origen patrimonial de los
mismos.por lo que se deduce que dicha fortuna proviene del
tráfico ilícito de drogas en razón de elevadas sumas de dinero
que no tienen sustento legal...".
Q uinto„ La citada sentencia contiene el siguiente pronuncia
miento:
Uno. Absolví© a:
o Nancy Bartra Vásquez de la acusación fiscal formulada en
su contra por los delitos de tráfico iiíciío de drogas-en la
modalidad básica y receptación. '
LEGALES EDICIONES
® Moisés Castillo López de la acusación fiscal formulada en
su contra por los delitos de tráfico ilícito de drogas en sus
modalidades básicas y agravadas, receptación y lavado de
activos.
® César Francisco Chávez Delgado de la acusación fiscal for
mulada en su contra por los delitos de tráfico ilícito de dro
gas en sus modalidades básicas y agravadas, receptación y
lavado de activos.
2373
J a m e s R eátegus S á n c h e z
® Jeiier Díaz Cardoza o Jaíler Díaz Cardozo de la acusación

fiscal formulada en su contra por los delitos de tráfico ilíci
to de drogas en sus modalidades básicas y agravadas, re
ceptación y lavado de activos.
® Nelson Fidel Díaz Díaz de la acusación fiscal formulada en
su contra por delito de tráfico ilícito de drogas en su mo
dalidad de recepción.
© Herless Díaz Díaz de la acusación fiscal formulada en su
contra por los delitos dé tráfico ilícito de drogas en su mo
dalidad de receptación y lavado de activos.
® Héctor Pérez Pérez de la acusación fiscal formulada en su
contra por los delitos de tráfico ilícito de drogas en su mo
dalidad y recepción de lavados y activos.
© Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz de la acusación fiscal formu
lado en su contra por ios delitos de tráfico ilícito de drogas
en su modalidad básica y agravada.
e Antonio Modesto Ríos Lastra de la acusación fiscal formu
lada en su contra por ios delitos de tráfico ilícito de drogas
en su modalidad de recepción y lavado de activos.
® Napoleón Zamora Melgarejo de la acusación fiscal formu
lada en su contra por los delitos de tráfico ilícito de drogas
en su modalidad de recepción y lavado de activos.
0os. Corüdesió a nuevos acusados. Se trata de:
° Jairo Del Águila Vela, como autor del delito de tráfico ilíci
to de drogas en la modalidad de receptación a ocho años
de pena privada de libertad, ciento ochenta días multa e
inhabilitación conforme los incisos uno, dos y cuatro del
artículo treinta y seis del Código Penal;
LEGALES EDICIONES
° Nelson Fidel Díaz Díaz, como autor del delito de tráfico ilí
cito de drogas en su modalidad básica y lavado de activos
a veinticinco años de pena privativa de libertad y ciento
veinte días multa;
0 Ronald Winston Díaz Díaz, como autor de! delito ilícito de
drogas en sus modalidades básica, receptación y lavados de
activos a veinticinco años de pena privativa de libertad, cien
to ochenta días multa e inhabilitación conforme los incisos
uno, dos y cuatro del artículo treinta y seis del Código Penal.
2374
T ratado de D e r e c h o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
* Heriess Díaz Díaz como autor deí delito de tráfico ilícito

de drogas en sus modalidades básica y agravada a trein
ta años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días
multa e inhabilitación conforme los incisos uno, dos y cua
tro del artículo treinta y seis del Código Penal.
® Martín Roldán Elva Daza como autor del delito de tráfi
co ilícito de drogas en sü modalidad y receptación a ocho
años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días e
»inhabilitación conforme ios incisos uno, dos y cuatro del
artículo treinta y seis del Código Penal.
o . Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz como autor del delito de
tráfico ilícito de drogas en su modalidad de receptación a
veinticinco años de pena privativa de libertad, ciento ocho
días multa e inhabilitación conforme los incisos uno, dos y
cuatro del artículo treinta y seis del Código Penal.
® Antonio Modesto Ríos Lastra como autor del delito de
tráfico ilícito de drogas en su modalidad básica a quince
años de pena privativa de libertad, ciento ocho días multa
e inhabilitación conforme ios incisos uno, dos cuatro del
® Napoleón Zamora Melgarejo como autor del delito de trá
fico ilícito de drogas en su modalidad básica a quince años
de pena privativa a libertad, ciento ochenta días multa e
inhabilitación conforme los incisos uno, dos y cuatro del
0 Fernando Melcíades Zevallos Gonzáies o .Fernando Mel
cíades Zevallos González como autor del delito de tráfico
ilícito de drogas en su modalidad básica, receptación y la
vado de activos a veinte años de pena privativa de liber
LEGALES EDICIONES
tad, ciento ochenta días multa e Inhabilitación conforme
los incisos uno, dos y cuatro del artículo treinta y seis del
Código Penal.
Todos los condenados deberán pagar solidariamente por con
cepto de reparación civil la suma de cien millones de nuevos
soles a favor del Estado. . '
T re s. R e se rv ó
El proceso contra cuarenta acusados:
2 37 5
« Edwin Burgos Goycochea

® Carlos Alberto Rodríguez Cédula
« Milco Robinson Flores Muñoz
® Isaac Kattan Kassin
® Edison Aguilar Vega o Edison Aguiíar Vela
« José Vásquez Muñoz
® Elizabeth Ramos Buenaño
!'
* Luis Hernán Pineda Menjuro

® Efraín Ordoñez Concha
® Edwin Espinoza Tucto
* Waldo Simeón Vargas Arias
® Javier Trigoso Tayco
® Porfirio Muñoz Huallpa
® Segundo Aguilar Vela
® Rosa Inmaculada Torres Aoky
® Jaime Adalberto Soriano Cáceres o Jaime Adalberto Soria-
no Contreras
° Alex Percovich Ballesteros
® Ramón Florentino Araujo Villalobos
® Abdón Yucra Cárdenas
® Luis Ricardo Vásquez Fernández
® Eduardo Cuenca Solórzano
c Ricardo Chimioque Solirrosas
® Rosa Luisa López Paredes
LEGALES EDICIONES
° Pedro Zevallos Cuenca

® Elvía Graciela Estrada Díaz
0 Elvía Isabel Valdivia Estrada
® Emiglio Lirios Estrada
® Maximilia Cabañillas León
® Beatriz Ríos Zegarra
® Nena Fasabi Mendoza de López
2376
T ratad o de D e r e c h o P en al - p a r t e Es p e c ia l
o Elsa López López

o Juana Luz López Paredes
® Julio Ernesto Moneada Gamboa
®. Conrad Kullatz o Konrad Kullats
® Catalina Rubina Flores
® Eybí Alegría Guadalupe
® María Segunda Villalobos Cueva del Castillo
0 Celedonia Cuenca Solórzano
® Rosa Campos Fernández
* Carlos Guillermo Bemuy Castañeda
Sil. De impugnación de las partes
Sexto. Leída la sentencia, han interpuesto recursos de nulidad
nueve encausados, el señor Fiscal Superior y la Procuradora
Pública del Estado.
Uno. Los nueve condenados alegan inocencia, acompañando
en algunos de estas cosas los siguientes cuestionarios -que
por estar retirados al proceso como tai y no a cosas específicas
deberán ser dilucidados previamente-:
® La condena por los tipos penales contenidos en ¡os artícu
los doscientos noventa y seis «A» y doscientos noventa y
seis «B» del Código Penal. Apuntan que fueron derogados
por el artículo ocho de la ley veintisiete mil setecientos
sesenta y cinco.
® La condena simultánea por e! delito de lavado de dinero y
tráfico ilícito de drogas.
® La inexistencia en la época en que acontecieron ¡os hechos
LEGALES EDICIONES
de'la agravante referida a la pluralidad de agentes y como
el integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito
de drogas.
Dos. La Procuradora Pública en su recurso formalizado de fo
jas ochenta y dos mil seiscientos veintiséis cuestiona la abso
lución dictada contra Moisés Castillo López y César Francisco
Chávez Delgado, Argumenta que la sala penal superior ha rea
lizado una indebida valoración de las pruebas incorporadas en
autos.
2377
Tres, La señora Fiscal Superior en su recurso formalizado de

fojas ochenta y dos mil quinientos ochenta y siete cuestiona
fa absolución de los acusados Antonio Modesto Ríos Lastra,
Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz y Napoleón Zamora Melgarejo, a
quienes se les absolvió por determinados tipos penales y se les
condenó por otros. También impugna el extremo absolutorio,
de todos los cargos, dictado a los encausados Jeiler Díaz Cor-
doza o Jaíler Díaz Cardoza y Nancy Bartra Vásquez.
Séptimo, El Tribunal Superior por auto de fojas ochenta y dos
mil setecientos trece, del siete de marzo de dos mil seis, con
cedió el recurso de nulidad interpuesto por los imputados
antes citados, ia Fiscalía Superior y la Procuración Pública del
Estado, en dicha resolución, el colegiado Superior declaró Im
procedente el recurso de nulidad que -ha promovido Isaac
Kattan Kassin- por no fundamentar su impugnación. El auto
en referencia quedó firme.
SU Peí trámite ers sede suprema
Octavo, Elevado el proceso a este Supremo Tribuna!, se remi
tieron los autos al señor Fiscal Supremo en lo penal, quien en
su dictamen propuso que esta Sala Penal Suprema declare lo
que a continuación se indica:
A. Haber nulidad en la sentencia recurrida en cuanto conde
na a Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz a veinticinco años de
pena privativa de libertad y, reformándola, se le imponga
dieciocho años de pena privativa de libertad.
8 . Nula la sentencia en el extremo que absuelva a Nancy
Bartra Vásquez por los delitos contra la Salud Pública en
la modalidad básica y receptación, a Jailer Díaz Cordoza
o Jailer Díaz Cordoza y Moisés Castillo López, por los de
LEGALES EDICIONES
litos contra la Salud Publica - tráfico ilícito de drogas en

modalidad básica y agravada y contra la Salud Pública, en
las modalidades de receptación y lavado de activos; y en
consecuencia, que se mande a realizar un nuevo juicio oral
por otra Sala Penal Superior;
C. Nula la propia sentencia en el extremo que condena a Fer
nando Melcíades Zevallos Gonzáles o Fernando Melcíades
Zevallos González como autor del delito contra la Salud
Pública - tráfico ilícito de drogas en la modalidad básica
2378
previsto en ei artículo doscientos noventa y seis del Códi

go Pena!; nulo el auto de enjuiciamiento de fojas cuarenta
y siete mil novecientos cincuenta y cinco, en la parte que
declara haber mérito para pasar a juicio oral contra Fer
nando Melcíades Zevallos Gonzáles o Femando Melcíades
Zevallos Gonzáles por el delito contra la Salud Pública -
tráfico ilícito de drogas en la modalidad básica y agravada
previstos en los artículos doscientos noventa y seis e inciso
uno de la segunda parte del artículo doscientos noventa
fy siete del Código Penal, modificado por la Ley número
veintiséis mil doscientos veintitrés; nulo el auto de proce
samiento de fojas veintiuno en el extremo que abre ins
trucción contra ei citado procesado y por el mismo delito
antes precisado; e insubsistentes la acusación escrita de
fojas cuarenta y siete mil setecientos veinte y la denuncia
fiscal de fojas siete, en los extremos que se acusa y de
nuncia al nombrado acusado y por el mismo delito ano
tado. En consecuencia, se mande copia certificada de las
actuaciones al Fiscal Provincial Especializado en delitos de
Tráfico Ilícito de Drogas para que reatice una descripción
ciara y precisa de los hechos configurativos deí delito de
tráfico ilícito de drogas en su modalidad básica y agravada
a fin de que promueva nueva acción penal pública ante el
Juez penal competente. ....
D. No haber nulidad en ía sentencia recurrida en los extre
mos restantes. .
Noveno. Recibido ios alegatos y escritos adicionales de las par
tes del trámite ante esta Suprema Sala, solicitando el uso de la .
palabra por la defensa de las partes recurrentes y designado
ponente -como ya se anotó- al señor Príncipe Trujillo; se rea
lizó la audiencia oral de vista de la causa pública de ¡a causa el
LEGALES EDICIONES
día veinte de junio último con ía exposición oral de los aboga
dos defensores de los acusados, el Procurador Público, y el in
forme de hechos de los acusados Herless Díaz Díaz y Femando
Melcíades Zevallos Gonzáles o Femando Melcíades Zevallos
González. En esa fecha la causa quedo al voto. Prorrogado el
plazo para la votación de la causa y llevada a cabo la liberación
en la fecha con el acuerdo respectivo que se expresa en este
caso, se absolvió el grado, por lo que corresponde emitir la
presente decisión.
2379
FUNDAMENTOS DE DERECHO
L Aspectos Preliminares
Primero. Como ya se indicó, los cuestionamientos alcanzan va
rios aspectos de fallo, que es del caso revisar puntualmente.
En efecto, la Procuradora Pública del Estado y el Fiscal Supe
rior cuestionan el extremo absolutorio de fallo. Sin embargo,
se tiene que distinguir entre estas impugnaciones, pues mien
tras que la Procuradora Publica del Estado impugna la absolu
ción dictada a favor de Moisés Castillo López y César Francisco
Chávez Delgado, quienes se les absolvió de toda responsabi
lidad, el Fiscal Superior lo hace en esa misma línea solo res
pecto a Nancy Bartra Vásquez, Jeiier Díaz Cordoza o Jailer Díaz
Cordoza, pues en lo atinente o Antonio Modesto Ríos Lastra,
Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz y Napoleón Zamora Melgarejo
se debe atender a que dichos imputados fueron condenados
por determinados delitos y absueltos por otros. El represen
tante del Ministerio Público cuestiona respecto a los acusados
antes citados - la inaplicación de la agravante contenida en el
inciso uno del artículo doscientos noventa y siete del Código
Penal. Por su parte, algunos imputados solo impugnaron la de
claración de culpabilidad, mientras que otros acompañaron a
su impugnación cuestionamientos a la norma penal aplicable
acorde a! tiempo en que acontecieron ios hechos que se les
incriminan - acotaron que en la fecha en que ocurrieron los
hechos no se consideraba como agravante del delito de trá
fico ilícito de drogas el hecho de que el acto se cometa por
más de dos personas o como integrantes de una organización
dedicada al tráfico ilícito de drogas; además cuestionaron la
aplicación de los artículos doscientos noventa y seis «A» y «B»
del Código Penal. Otros encausados también se refirieron a la
LEGALES EDICIONES
imposibilidad de admitir una condena por tráfico ilícito de dro

gas y lavado de dinero.
En consecuencia, por razones propias de un análisis sistemá
tico del fallo en relación a las impugnaciones hechas valer, se
analizará cada motivo recursal según el ámbito o aspecto re
currido.
Segundo „ Previamente, empero, es de precisar las evidencias
materiales vinculadas a la droga hallada en la operación simul
2380
T ratad o de D e r e c h o P en al - Parte Es p e c ia l
tánea realizada por ía policía en coordinación con ei Ministerio

Púbiico.
Uno . Que en el registro de! inmueble Almacén, ubicado en e!
pueblo Joven San Martín manzana "D" lote nueve, Departa
mento de Piura, se encontró tres mil trescientos cuarenta y
dos paquetes en forma cuadrangular forrados que contenían
clorhidrato de cocaína, así como también una balanza de pla
taforma marca "Corona" con capacidad de ciento cuarenta
kilogramos, pesas de diversas medidas. En un segundo am
biente se halló revólver Smith Wesson calibre treinta y ocho
con seis cartuchos, en el predio se detectó un ambiente sub
terráneo. El resultado preliminar de Análisis Químico de fojas'
ciento veintitrés y, definitivamente, el Dictamen de Pericia
Química número cero ciento quince mil ciento noventa y cin
co, de fojas cuatro mil ciento noventa y nueve, concluyo que la
droga incautada corresponde a clorhidrato de cocaína, con un
peso neto de tres mil trescientos veintiséis kilos punto ciento
veinticinco gramos, y noventa punto treinta y ocho por ciento
de pureza.
Dos, Al ser intervenido Herless Díaz Díaz se halló en su poder
un billete de cincuenta dólares americanos que arrojo «posi
tivo» para clorhidrato, de cocaína. Conforme de advierte de
la Pericia Química de fojas nueve mil cincuenta y cuatro, que
guarda relación con el resultado de Análisis Preliminar de fojas
ciento veinticuatro.
Tres. En la zona de "La salada", Distrito de Sacanche, Provincia
de Saposoa, Departamento de San Martín, en ios linderos del
«Fundo Pomacocha», se encontraron implementos e insumos
químicos {amoniaco y acetona), para la elaboración de clorhi
drato de cocaína - ver fojas veintiséis mil setecientos setenta y
LEGALES EDICIONES
tres. Los objetos materia del hallazgo, como el cilindro, bidón,
latones, retazos y papel filtro arrojaron positivo para cocaína.
Cuatro, La Policía Nacional, en coordinación con el Ministerio
Público, realizó las siguientes capturas.
A„ En el Jirón Manuel Orellana número trescientos setenta y
dos, La Tina, Chíclayo, se intervino a los acusados Nefson
Fidel Díaz Díaz, Herless Díaz y Jeíler Díaz Cordoza o Jaiíer
Díaz Cordozo.
2381
B. En fecha catorce de diciembre del año mil novecientos

noventa y cuatro, en el Aeropuerto Internacional "Jorge
Chávez", Lima, fue capturada Teresa Castillo Villalobos
cuando se disponía a partir a Tarapoto en posesión de
ciento cincuenta mil dólares americanos, dinero que lle
vaba en forma subrepticia para realizar supuestamente
pagos de la organización criminal.
C„ En Tarapoto se intervino a Raúl López Fasabi y César Fran
cisco Chávez Delgado a/bordo de la camioneta Pick Up,
Marca Mitsubishi de placa de rodaje número OH - dos mil
ciento treinta y cuatro. Se encontró debajo dei asiento del
pelito una cuchara metálica residuos de pasta básica de
cocaína.
D. A la altura de la cuadra catorce de la avenida La Marina, en
Lima, fue intervenido William Zevallos Cuenca.
E. A la altura de la cuadra doce de la avenida La Marina, en
Lima, fueron capturados Carlos Javier Phillips Gallo y Jairo
del Águila Vela, incautándosele al primero de los nombra
dos el automóvil Toyota Tercel de placa de rodaje GO - dos
mil doscientos cincuenta y ocho, en cuyo interior se en
contró un radio Walkie Talkie.
S% Por inmediaciones de la primera cuadra de la calle Roco-
vich - San Migue!, se detuvo a Yonel Zevallos Cuenca. Ello
dio lugar a la intervención de la oficina de la Empresa Lí
neas Aéreas Peruanas Sociedad Anónima (LAPSA), debido
a que este último era Gerente Genera! de precitada em
presa.
Ih De los cuestfonamíerstos del Fiscal Superior y Sos acusa
dos de la delimitación típica
LEGALES EDICIONES
Tercer©. Tai como se podrá apreciar de la lectura de los re

cursos impugnatorlos de algunos de los condenados, así como
del efectuado por el Fiscal Superior, estos han cuestionado la
delimitación típica realizada por el Colegio Superior, extremo
que deberá ser dilucidado antes de examinar los juicios de cul
pabilidad que estos también fundamentan sus recursos.
Cuarto. La sentencia, en el punto cinco de su parte conside
rativa, "delimitación típica" folio ochenta y dos mil doscien
tos veinticinco, analizada cada uno de los tipos penales por
2382
T ra ta d o de D e r e c h o Pen a l - Pa r te Es p e c ia l
tos que se acusó a los imputados. Estos son: tráfico ¡lícito de

drogas - apartado cinco punto uno - y lavado de activos -
apartado cinco punto dos. Asimismo, analiza: "las relaciones
tácticas y jurídicas entre el delito de tráfico ilícito drogas y el
delito de lavado de activos" - apartado cinco punto tres - y
"la prueba en el delito de lavado de dinero" - apartado cinto
punto cuatro. Algunas de las precisiones y/o conclusiones a las
que arribó el Colegio Superior en los puntos antes citados han
sidq cuestionadas por los impugnantes, por lo que correspon
de examinarlas:
Uno. El sub tipo agravado de tráfico ilícito de drogas -punto
incluido en el apartado subtitulado "Tráfico Ilícito de drogas"-.
A. La sentencia recurrida precisa que si bien en la acusación
fiscal se solicita únicamente la aplicación de la circuns
tancia agravante prevista en el inciso primero del artículo
doscientos noventa y siete del Código Penal, del contenido
de la referida acusación se colige que el Ministerio Público
se refería a la modalidad agravada del delito como inte
grante de una organización. Ahora bien, sucesión tempo
ral de leyes penales, desde e! período que comprende la
comisión del delito - siete de enero de mil novecientos
noventa y cinco - se advierte - dice el Tribunal sentencia
d o r - que dicho supuesto se encontraba derogado' por la
Ley número veintiséis mil doscientos veintitrés, por lo que
no aplicará esta circunstancia agravante.
B. En ese sentido es de precisar que la ley penal aplicable es
la vigente en el momento de la comisión del hecho punible
-tompus comissí delícti- salvo las cosas de retroactividad
benigna - la que va asociada directamente ai principio de
legalidad. En esta línea se orienta la doctrina mayoritaria,
LEGALES EDICIONES
así para JIMÉNEZ DE ASÚA: "El Estado no puede imponer
al ciudadano mayores obligaciones que las. establecidas
por la ley del tiempo en que fue cometido el delito, ni pue
de hacer su condición más grave que las establecidas por
la ley en la base a la cual fue pronunciada la sentencia con
denatoria, ¡os nuevos preceptos que modifican el modo
de ejecutarse las penas solo tendrán efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al condenado - al menos en cuanto no
agraven su condición, de conformidad con lo establecido
23S3
como principio sobre la no extractividad de las leyes pena

les más restrictivas de la libertad individual"
C En el presente caso el hecho punible fue puesto en evi
dencia el día nueve de enero de mil novecientos noventa y
cinco - fecha en la que descubrió el cargamento de droga
que iba a ser remitido al extranjero. Por tanto, es de con
cluir que en ese momento se encontraba vigente la modi
ficatoria introducida a través de la ley número veintiséis
mil doscientos veintitrés, norma jurídica que no consignó
la circunstancia agravante prevista en el inciso primero
del artículo doscientos noventa y siete del Texto Original
del Código Penal -referida a la condición de integrante
de una organización delictiva y/o pluralidad de agentes™.
Agravante que recién fue reestablecida por la ley número
veintiséis mil seiscientos diecinueve, del nueve de junio
de mil novecientos noventa y seis fecha en la cual incluso
ya se había dictado el auto de apertura de instrucción que
data del veintiséis de enero de mil novecientos noventa y
cinco.
O. En consecuencia, si bien no es de compartir el criterio asu
mido por la Sala Penal Superior, en el sentido de que opto
luego de hacer las precisiones antes anotadas por lo pres-
cindencia de un pronunciamiento expreso acerca de la
responsabilidad penal por el citado delito io que no se ve
rificó en el caso de los acusados Moisés Castillo López, Cé
sar Francisco Chávez Delgado y Jeiler Díaz Cardozo o Jailer
Díaz Cardozo a quienes absolvió de la acusación fiscal por
el referido delito, no es menos cierto que la consecuencia
jurídica de la absolución que se dictará en esta Ejecutoria
respecto a los encausados que fueron acusados por el de
lito contenido en el inciso uno del artículo doscientos no
LEGALES EDICIONES
venta y siete del Código Penal™ con excepción de Herless

Díaz Díaz por las circunstancias que luego se precisara es
la misma. En consecuencia debe integrarse la sentencia en
este extremo, a efectos de no dejar subsistente la acusa
ción homicida respecto el mencionado delito.
Dos. El delito de lavado de activos.
A, Los acusados Ángel Gustavo Peñaloza Grtiz,. Nelson Fidel
Díaz Díaz, Ronald Winston Díaz Díaz y Heriess Díaz Díaz
2384
Tratad o de D e r e c h o P en al - Parte Es p e c ia l
cuestionan la aplicación de los tipos penales contenidos

en los artículos doscientos noventa y seis «A» y doscientos
noventa y seis «B» del Código Penal. Afirman que estos
artículos fueron derogados por la Ley número veintisiete
mil setecientos sesenta y cinco Ley Penal contra Lavado de
Activos.
B. Al respecto es de acotar que en mil novecientos noventa
y uno, después de la promulgación de! Código Penal, me
diante el Decreto Legislativo número setecientos treinta y
seis, publicado el doce de noviembre de mil novecientos
noventa y uno, se incluyeron dos artículos o ía Sección II
del Capítulo MI de! Título. XII, relativo al Tráfico ilícito de
Drogas. Estos son el artículo doscientos'noventa y seis
"A" y el doscientos noventa y seis "B", cuya perspectiva y
objetivo de política penal fue criminalizar el lavado de di
nero proveniente del narcotráfico. Posteriormente, dicho
Decreto Legislativo fue derogado por el artículo uno de la
Ley número veinticinco mil trescientos noventa y nueve,
publicado el diez de febrero de mil novecientos noventa y
dos, y nuevamente incorporado por eí artículo uno del De
creto Ley número veinticinco mil cuatrocientos veintiocho,
publicado ei once de abril de mil novecientos noventa y
dos. Este último artículo fue derogado por eí artículo ocho
de la Ley veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, publi
cado el veintisiete de junio del mil dos. ■
C. La ley penal aplicable, conforme a! artículo seis deí Códi
go Penal es la vigente en el momento de la comisión de!
hecho punible, salvo que en el transcurso del tiempo se
hayan dictado leyes intermedias más favorables al reo (la
ley Pena! Intermedia es aquella disposición legal que sin
LEGALES EDICIONES
estar'vigente al momento del acaecer de los hechos, y sin
tener tampoco vigor cuando se aplica, en virtud del princi
pio de favorabilidad rige el asunto con efectos retroactivos
ai ocuparse de hechos ocurridos antes de entrar en vigen
cia, pero a la vez tiene efectos ultractivos, pues es aplicada
con posterioridad a su derogatoria por todos: BARRETO
ARDiLA, HERNANDO: Autores varios, Lecciones de Dere
cho Penal - Parte General, Universidad Externa de Colom
bia, Bogotá. Dos mil dos. Pagina ciento treinta y dos). En ei
2385
caso de autos, el hecho punible fue puesto en evidencia el

nueve de enero de mi! novecientos noventa y cinco, fecha
en la cual se descubrió el cargamento de droga que iba a
ser remitida al extranjero. Por tanto, resultan aplicables
los artículos doscientos noventa y seis "A" y el doscientos
noventa y seis "8" del Código Penal, los que si bien fue
ron derogados por el artículo ocho de la Ley veintisiete mil
setecientos sesenta y cinco, no es menos cierto que solo
se deberá considerar la <fnueva» ley sí prevé una penaliza-
ción más favorable a los acusados, pues, la Ley antes cita
da no descriminalizó la conducta -no es que ei hecho san
cionado en una norma anterior deja de ser punible, como
estatuye el artículo siete del Código Penal- sino que varió
su ubicación sistemática en una Ley especial y planteó las
fórmulas típicas, ampliando el ámbito de aplicación de la
conducta típica al considerar a cualquier otro delito como
hecho punible precedente y determinante.
Tres. Las relaciones tácticas entre el delito de tráfico ilícito de
drogas y el delito de lavado de activos.
A. La sentencia puntualiza que los actos de lavado no cons
tituyen meras conductas de agotamiento de los actos de
tráfico, se trata de actos material y psicológicamente dife
rentes, pues los bienes jurídicos protegidos no son nece
sariamente los mismos, pues en el lavado de activos exis
ten otros intereses en juego distintos al de Salud Pública,
propio del tráfico ilícito de drogas, por lo que la condena
por ambas imputaciones en el mismo procesado dará lu
gar en todo caso a la aplicación de las regias del concurso
B. Este Tribunal Supremo ya se pronunció ai respecto en la
Ejecutoria Suprema del veinte de abril de dos mil cuatro,
LEGALES EDICIONES
recaída en el recurso de nulidad signado con el número

treinta y siete cuarenta y cuatro - dos mil tres. Allí pre
cisó que "... el mencionado delito - refiriéndose al delito
de lavado de activos- es una figura penal autónoma de
carácter piurlofensiva y dirigida a titular el orden socioe
conómico - más allá que con anterioridad a la ley número
veintisiete mil setecientos setenta y cinco se reprimía el
blanqueo procedente del tráfico ilícito de drogas, el mismo
que sistemáticamente se ubicó en la sección referente al
2386
T ratado de D e r e c h o p e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
tráfico Ilícito de drogas-, por lo que no cabe una consun

ción del citado tipo penal por el del delito previo>en este
caso Tráfico ilícito de Drogas, dado que no solo el legisla
dor no excluyó del ámbito del sujeto activo del delito de
lavado de activos al autor o partícipe del delito previo, sino
que fundamentalmente dicho tipo penal vulnera un bien
jurídico distinto al titulado por aquel (conforme: ARAGUER
SANCHEZ, CARLOS: El delito de Blanqueado de Capitales,
¡ Editorial Marcial Pons, Dos mil, páginas ciento uno, cien
to setenta y uno y siguientes; MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ,
. CARLOS: Derecho Penal económico - Parte Especial, edi
torial Tírant lo Blanch, Valencia, mil novecientos noventa
y nueve, páginas quinientos veintiuno y siguientes; entre
otra abundante bibliografía que respalda esta postura)...".
En este sentido, habiéndose establecido la autonomía de
ambos delitos, los que protegen bienes Jurídicos distintos
- criterio que dista del seguido por el Colegiado Superior,
quien asume que los bienes jurídicos protegidos por am
bos delitos que son necesariamente los mismos, pues el
delito de lavado de activos, en su versión original, protege
la salud pública, la eficacia en la Administración Pública,
la eficacia de la Administración de justicia, la transparen
cia del sistema financiero y la legitimidad de la actividad
económica - podrán válidamente subsistir ambas imputa
ciones en el mismo encausado y eventualmente declarar
la responsabilidad respecto a ios dos delitos puesto que
podría presentarse la hipótesis de que el delito de lavado
de activos sea cometido por el propio traficante que obtu
vo el dinero del narcotráfico.
C A este respecto es de insistir en que el delito analizado,
como apunta RODRÍGUEZ RAMOS, LUIS: "... Responde al
LEGALES EDICIONES
criterio omnicomprensivo asumido internacionalmente de
abarcar todas las posibles conductas ilícitas con el fin de
reprimir cualquier obtención de beneficios generados por
la comisión de un delito, lo que confiere independencia y
autonomía en relación con el delito antecedente, podien
do incluso conllevar una pena superior a este teniendo en
cuenta que se trata de la protección de bienes Jurídicos
distintos (...) delito que no pretende castigar directamen
te el delito base o delito de origen -aquel que genera los
2387
bienes que luego se tratan de transformar en el mercado

licito- que tiene una respuesta penal distinta y autónoma"
{Código Penal - Comentado Jurisprudencia, Segunda edi
ción, Editoriai La Ley, Madrid, dos mil siete, página sete
cientos dieciocho).
En conclusión, no resulta atendible eí argumento exculpatorio
de ¡os acusados Nelson Fidel Díaz Díaz y Ronald Winston Yaz
Díaz y Ronald Winston Díaz Díaz.
Quinto, De lo Imposibilidad de extender la responsabilidad de
los acusados por la circunstancia agravante prevista en el in
ciso uno de la segunda parte [del artículo doscientos noventa y
siete del Código Penal, introducida por la Ley número veintiséis
mil doscientos veintitrés.
A» Conforme se advierte de la acusación fiscal de fojas Cua
renta y siete mi! setecientos veinte el Fiscal Superior acusó
a algunos de los procesados por la agravante contenida
en el inciso uno del artículo doscientos noventa y siete del
Código Penal, sin especificar si la agravante se circunscri
bía a la pluralidad de agentes o a la condición de integran
te de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas.
Empero, conforme ¡o expuesto en el punto uno del funda
mento jurídico cuarto la aplicación de tales agravantes ha
quedado descartada.
B, El Fiscal Superior, sin embargo, en la formalización de su
recurso impugnatorio de fojas ochenta y dos mil quinien
tos ochenta y siete expone otra tesis, Señala que la agra
vante está referida a la condición de cabecilla o dirigente
de la organización, supuesto que estaba previsto en el in
ciso uno del segundo párrafo de! artículo doscientos no
venta y siete del Código Penal, modificado por la Ley nú
LEGALES EDICIONES
mero veintiséis mil doscientos veintitrés. Sin embargo, tal

especificación no está contenida en la acusación -incluso
en la descripción fáctica de la acusación se precisa que la
condición de cabecillas la tenían José Luis Mendiola Sal
gado, Herless Díaz Díaz y Milka Robinson Flores Muñoz-
ni tampoco, como es obvio, en el auto de enjuiciamiento,
por lo que no puede sostener una imputación contra los
encausados en ese sentido. Lo contrario sería instar al ór
gano jurisdiccional a una incongruencia extra petíta.
2388
T ratad o d e D e r e c h o P en al - Pa r te Es p e c ia l
II!. Del extremo absolutorio. Recurso de la Procuraduría Pú

blica y el Fiscal Superior
Sexto. El extremo absolutorio de la sentencia respecto a todos
los cargos incriminados a los acusados Nancy Batra Vásquez,
Jeiler Díaz Cardoza o Jailer Díaz Cardozo, Moisés Castillo López
y César Francisco Chávez Delgado ha sido objeto de impug
nación. El extremo absolutorio referido a los acusados Ángel
Gustavo Peñaloza Ortiz, Antonio Modesto Ríos Lastra y Napo
león Zamora Melgarejo a sido recurrido en !o concerniente a
alguno de los tipos penales que se les imputan. Es preciso re
cordar que estos tres últimos acusados han sido condenados,
ei primero a veinticinco años de pena privativa de libertad, y?
ios dos últimos a quince años de la misma pena, por tanto,
en este punto es de referirse a ios Cuatro primeros acusados,
cuyas absoluciones han sido impugnadas.
Uno, Nancy Bartra Vásquez
A . El Fiscal Superior alega lo siguiente: Que dicha acusada
está vinculada al delito juzgado porque instaló una línea
telefónica en e! loca! donde funcionaba la empresa de
transportes «Mayra» -la que se dedicaba a transporte de
insumos químicos para la elaboración de droga- de pro
piedad de ia acusada ausente Rosa inmaculada. Torres
Aokí, teléfono de! cual se realizaron diferentes llamadas
a teléfonos de personas vinculadas al negocio de la droga
como por ejemplo los hermanos Díaz Díaz y López Pare
des. Que, además, fue pareja sentimental de Alejandro
Sánchez Quispe-cabecilla y encargado del transporte de
droga e insumos de la organización delictiva de ios López
Paredes y hermano de Teddy Bartra Vásquez- condenado
LEGALES EDICIONES
por tráfico ilícito de drogas. Que, la propia acusada reco
noció en los debates orales que la citada línea telefónica
fue registrada a su nombre. Que por ello resulta ilógico
que residiendo en Lima haya gestionado un teléfono en
Tarapoto. Que, así entonces, está demostrado que cono
cía perfectamente cuál era su labor dentro de la organiza
ción denominada «Los Norteños»,
B. La sentencia de instancia estimó que no existen pruebas
suficientes y concluyentes que enerven la presunción de
23S9
inocencia de la que es titular la acusada, por lo que la ab

solvió de los cargos Incoados en su contra.
C. En el acto oral la acusada Bartra Vásquez negó y contradijo
los cargos objeto de imputación, a la vez que proclamó
su inocencia. Expresó que la vinculación con su coacusa
do Alejandro Quispe Sánchez o Alejandro Sánchez Quis-
pe "Peregrino" durante los años en que tuvieron lugar los
hechos objeto de acusación fiscal solo ha sido de relacio
nes convivenciales, con quien procreó dos hijos; que su
domicilio permanente fue en la ciudad de Lima, al cual
su coacusado y conviviente Alejandro Sánchez Quispe o
Alejandro Quispe Sánchez, acudía en forma muy esporá
dica, el mismo que justificaba sus continuas ausencias por
razones de trabajo; qué si bien gestionó una línea telefó
nica a favor de la empresa de transportes Mayra lo hizo
a petición de su conviviente, empero desconocía las lla
madas telefónicas que realizaba su conviviente con los
demás encausados desde aquelia línea: que, en cuanto a
la agencia de Transporte Mayra de propiedad de Rosa In
maculada Torres Aoki, cuya administración desempeñaba
su hermano Teddy Bartra Vásquez no tuvo ninguna partici
pación en su gestión ni en el transporte de drogas a favor
de la organización López Paredes, dado que no ejercía fun
ción alguna en dicha empresa; que, por último, ignoraba
las relaciones sentimentales de su conviviente Alejandro
Sánchez Quispe o Alejandro Quispe Sánchez con la citada
Rosa Inmaculada Torres Aoki - quien dirigía la operatividad
de la referida empresa de transportes.
D. Ahora bien, contra la citada acusada solo existe el hecho
concreto de existir una línea telefónica a su nombre, obte
LEGALES EDICIONES
nida para ¡a empresa de Transporte Mayra. Hecho que la

acusada no ha negado, pues conforme se advierte del acto
oral, indicó que gestionó la referida línea a pedido de su ex
conviviente Alejandro Sánchez Quispe o Alejandro Quispe
Sánchez y acotó que nunca hizo llamadas telefónicas des
de dicho teléfono. No se ha acreditado lo contrario, más
aun cuando la aludida línea se ubicaba en la empresa an
tes mencionada, en lo que no se ha demostrado que haya
desempeñado función alguna. Además, dicha empresa se
2390
T ratado de d e r e c h o P e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
ubicaba en ia ciudad de Tarapoto, mientras que la acusada

residía en Lima, a ia vez quien dirigía la operatividad de
la referida Empresa de Transportes, era ia imputada Rosa
inmaculada Torres Aoki, quien según se señala en autos
mantenía una relación sentimental con Sánchez Quispe
o Alejandro Quispe Sánchez. En consecuencia, no resulta
coherente sostener que la acusada en cuestión también
haya desempeñado una función en la citada empresa -
vinculada al tráfico ¡lícito de drogas-.
í • ■
E. Respecto al inmueble de la Avenida Caminos del Inca nú

mero trescientos cincuenta, departamento trescientos
' dos, Distrito de Surco, sí bien dicha encausada aparece
como su propietaria, en autos no se advierte que haya te
nido conocimiento de que el dinero utilizado para su ad
quisición proviniera de actividades ilícitas, pues, tal como
refiere en el juicio oral, el inmueble fue adquirido y poste
riormente enajenado por su conviviente, el ya sentencia
do Alejandro Sánchez Quispe o Alejandro Quispe Sánchez,
lo que se encuentra corroborado con lo manifestado por
Manuel Vitanea Valderrama en sede policial a fojas trein
ta y tres mil ciento cincuenta y cuatro, quien señala que
enajenó su inmueble a favor de Alejandro Sánchez Quispe
en abril de mil novecientos noventa y cinco y que ..fue este
último quien'consignó el nombre de la acusada. Aunado
a ello se tiene que la referida acusada ha sido absueíta
en primera instancia hasta en tres oportunidades, en tal
sentido, se debe expedir una Ejecutoria Suprema que re
suelva de manera definitiva ia situación jurídica de ésta,
pues no se puede prolongar en el tiempo esta situación,
caso contrario se vulneraria el derecho de la justificable a
LEGALES EDICIONES
que su causa sea resuelta en un plazo razonable.
F. Como se ha dejado expuesto, las pruebas de cargo no son
suficientes para concluir, más allá de toda duda razonable,
que la imputada ÍMancy Bartra Vásquez haya formado par
te de la organización delictiva liderada por ios hermanos
López Paredes, pues si bien el cargo parte de un dato obje
tivo de que la línea telefónica aludida estaba a su nombre
al igual que el inmueble del Distrito de Surco, no existe
evidencia objetiva que establezca que la citada acusada
2391
hizo llamada alguna desde aquella línea telefónica a los

miembros de lo organización defictiva, más aun cuando
sus coencausados no han formulado ningún cargo en su
contra, así como tampoco se ha acreditado que conoció
que el dinero utilizado para la compra de inmuebles de la
Avenida Caminos de! Inca provino de actividades ilícitas.
En tal virtud, la absolución por falta de pruebas es legal
mente correcta.
Dos. Jeiler Díaz Cardoza o Javier Díaz Cardozo.
A . El Fiscal Superior en su recurso formalizado afirma: que
se acreditó que el citado acusado junto con los hermanos
Díaz Díaz formaban parte de una organización interna
cional dedicado al tráfico ilícito de drogas; que se dedi
caba al lavado de activos, labor que desempeñaba desde
la empresa de fachada denominada «Centro de engorde
San Pedro»; que está plenamente acreditado que se en
cargó del transporte de los insumos para la elaboración de
la droga y fue capturado en el inmueble de los hermanos
Díaz Díaz; que se le encontró en poder de una tarjeta de
ahorro bancario y que había depositado la suma de siete
mil dólares americanos, dinero que no pudo justificar; que
también colaboró en el fundo Márquez de propiedad de
Herless Díaz Díaz y aun cuando negó los cargos que se in
criminan, no pudo explicar su relación con la familia Díaz
Diaz --a cuyo domicilio concurría habitualmente-; y, que
en autos obra además la diligencia de reconocimiento fí
sico efectuada por Nilo Aparicio Diaz Uriarte, quien lo re
conoció como la persona que condujo el camión Dogde
hacia el Fundo Márquez Chico, en el que se transportaba
¡o acopiado, versión corroborada por Eber Macedonia Za
LEGALES EDICIONES
pata Vileia.
B. La sentencia de Instancia estimó que no se han genera
do indicios concurrentes y uniformes, que permitan crear
convicción de responsabilidad con relación al citado acu
sado; que no se acreditó que esté relacionado con la or
ganización criminal, en ese entonces liderada por los her
manos López Paredes; que ningún testigo lo sindica en tal
sentido; que tampoco se ha generado prueba que permita
establecer el supuesto fáctico de imputación en el sentido
2392
T ratado d e D e r e c h o P e n a l - Pa r t e Es p e c ia l .
que cumplió el rol funcional de transportista de insumos

para la comercialización de droga.
C El encausado Díaz.Cardoza o Díaz Cardozo en su declara
ción en sede de instrucción -ver fojas ciento setenta y dos,
continuada a fojas tres mil ocho-y en su declaración pfe-
naria negó ios cargos. Mencionó que nunca se dedicó al
acopio de droga; que su actividád era cargar bultos, la que
intercalaba con la crianza de ganados en San Andrés; que
i tenía una cuenta de ahorros de seis mil dólares america
nos, los cuales eran de su padre -quien no tenía cuenta de
• ahorros abierta- y estaban destinados a pagar la camio-
' neta que aquel había adquirido por letras; que nunca salía
del país; que conoce a la familia Díaz Díaz por ser vecinos
en la localidad de San Andrés y que tiene más amistad con
los hermanos Neison y Miiton Díaz Díaz; que a Herless lo
conoce de vista: que no tenía conocimiento de la actividad
ilícita de los citados hermanos Díaz Díaz; y que no conoce
a Nilo Aparicio Díaz Uriarte, quien lo sindicó, ni tampoco a
los hermanos López Paredes.
D. Si se tiene en cuenta que el acusado Díaz Cadoza o Díaz
Cardozo es sindicado por el testigo Nilo Aparicio Díaz
Uriarte, quien lo reconoce como él que condujo el camión
Dogde hacia el Fundo Márquez Chico a través del-cual se
transportaba ia droga acopiada-ver manifestación policial
de fojas ochocientos cincuenta y ocho y ochocientos se
senta y las actas de reconocimiento de fojas novecientos
cuarenta y novecientos cuarenta y dos-, y por el testigo
Eber Macedonia Zapata Vilela -ver manifestación de fojas
ochocientos sesenta y tres, ratificada al prestar su decla
ración testimonial de fojas trece mil seiscientos diez-, el
mismo que corrobora lo versión del primero, así como que
LEGALES EDICIONES
fue capturado en el domicilio de la familia Díaz Díaz y no
ha explicado satisfactoriamente que la suma encontrada
en la cuenta bancada fue producto de la venta de un terre
no de su padre: carece de sustento, la absolución dictada
a su favor. No se ha desvirtuado la citada solución dictada
o su favor. No se han desvirtuado consistentemente las
pruebas de cargo antes citadas, en consecuencia, debe
procederse conforme al artículo trescientos uno in fine del
Código de Procedimientos Penales.
2393
Tres. Moisés Castillo López.

A. La Procuraduría, afirma que este acusado era el encargado
de trasladar el dinero proveniente del tráfico ilícito de dro
gas desde el extranjero hacia nuestro país: que como pro
ducto de su actividad ilícita adquirió tres vehículos -uno de
ios cuales era de propiedad de José Tito López Paredes- y
el terreno donde se encuentra «La Ladrillera Castillo», ubi
cado en el sector denominado La Fortuna - Trujillo, cuyo
capital inicial no pudo justificar; que esos bienes los em-
~ pezó a adquirir cuando so|o contaba con diecinueve años
de edad; que corroboran ¡a incriminación el hecho de que
la aludida ladrillera no contaba con licencia de funciona
miento ni tributaba al Estado, menos contaba con planilla
de empleados, pese a lo cual tal actividad comercial del
acusado le permitió realizar viajes a los Estados Unidos y
México.
B„ El Tribunal de instancia estimó que no se acredito con
prueba suficiente la responsabilidad penal del acusado.
Por ello lo absolvió de los cargos formulados en su contra.
C El encausado en su instructiva de fojas veintisiete mil se
tecientos veintidós, así como en su declaración plenaria
de fojas setenta y siete mil novecientos diecinueve, negó
los cargos que se le imputan. Precisó que el capital inicia!
de su Empresa Ladrillera fue producto de las diversas ac
tividades que desempeño hasta esa fecha. Acepta haber
comprado un camión a José Tito López Paredes. Respecto
a los viajes que realizó anotó que fueran con fines turísti
cos. -
Do Que el acusado Castillo López demostró que sus activi
dades desarrolladas son lícitas. Acreditó la legítima cons
LEGALES EDICIONES
titución y funcionamiento de la ladrillera, en mérito del

testimonio de compra venta de terreno denominado «La
Fortuna» -ver fojas veintisiete mil setecientos uno- y de
la declaración testimonial contador, de la ladrillera «El
Castillo» Carlos Augusto Falla Black quien sostiene que los
datos que se consignan en ios libros contables de la citada
empresa se encuentran debidamente acreditados-ver fo
jas cuarenta y cuatro mi! veinticuatro- El vehículo que ad
quirió también consta en documento cierto - ver contrato
2394
T ratado de D e r e c h o P en a l - Pa r te Es p e c ia l
de compra venta del vehículo usado de fecha primero de

agosto de mil novecientos noventa y nueve, por la compra
del vehículo marca Ford año cincuenta y siete, por lo que
acredita la licitud de la transacción. Ejya sentenciado José
Tito López Paredes no sostiene sindicación alguna con re
lación al acusado. No se ha acreditado que los viajes que
realizó a México y Estados Unidos hayan tenido relación
alguna con la actividad ilícita de su tío Jorge López Pare
, des. Por tanto, lo absolución está arreglada a derecho.
Cuatro. César Francisco Chávez Delgado.
A . . La Procuraduría sostiene que el acusado realizó la función
de acopio y almacenamiento de ia droga; que, como tal,
fue intervenido en compañía del reo contumaz Raúl Ló
pez Fasabi en el inmueble de propiedad de este último, en
cuyo interior se incautó una camioneta Mitsubishi, don
de se halló una cuchara con adherencias de droga; que,
sin embargo, afirma contradictoriamente que fue dete
nido en la zona de Tayacaja - Tarapoto cuando pretendía
comprar semillas de arroz; que, para dar apariencia de li
citud al dinero proveniente de las actividades ilícitas d e l .
sentenciado Tito López Paredes en el «Fundo El Rocío» de
propiedad de este último; se dedicó al sembrío de arroz
conjuntamente con su coacusado Raúl López Fásábi, sin
haber demostrado documentalmente el capital para tal
inversión.
B. La sentencia de instancia estimó que existe duda razona
ble y por ello lo absolvió. Anotó que ía máquina sellado-
ra que habría utilizado para envasar la droga en realidad
fue encontrada en poder de su coacusado Samuel Ángel
Jara Peña y que es de propiedad de Egber López Bello; que
LEGALES EDICIONES
la referida máquina, al ser sometido a! análisis químico
respectivo, arrojó negativo para alcaloides; que no existe
prueba suficiente que permita colegir que tenía vehículos
con miembros de la organización criminal; que, ai respec
to, debía valorarse en este extremo la declaración testi
monial de Ruth Meza Benítez, quien expresa que aquel no
tenía vinculación alguna con José Tito López Paredes; que
tampoco existen elementos suficientes que permítan co
legir que frecuentaba el Fundo Pomacocha de propiedad
2395
Ja m e s R e a t e s ut Sá n c h e z
del ya sentenciado José Tito López Paredes a fin de deri

var de ello uno vinculación con la organización criminal;
que los viajes que realizó a Bolivia y Argentina en com
pañía de su coprocesado Raúl López Fasabi es un indicio
de cargo contingente que empero no ha sido corroborado
con otros indicios que permitan establecer una actividad
receptadora o de lavado; que la circunstancia de la siem
bra de arroz por parte del acusado conjuntamente con su
coacusado López Fasabi, evidencia una relación estrecha
con este, pero no necesariamente una actividad, sino se
corrobora con otros indicios concurrentes.
C. Que el acusado fue detenido el nueve de enero de mí! no
vecientos noventa y cinco en la Banda Shilcayo, compren
sión de Tarapoto, en circunstancias en que se encontraba
acompañado de su coacusado Raúl López Fasabi -a quien
se le reservó el procesó-, con quien en noviembre de mil
novecientos noventa y cuatro había suscrito un contrato
privado para sembrar arroz en el Fundo Rocío autorizado
por el propietario José Tito López Paredes, siendo .este el
motivo de su presencia en Tarapoto por segunda vez, pues
ei terreno en que se realizarían ios sembríos estaba siendo
preparado. Ei encausado Raúl López Fasabi coincide con
la versión exculpatoria de Chávez Delgado -ver manifesta
ción policial de fojas setecientos ochenta y cuatro, decla
ración instructiva de fojas mi! doscientos veintiséis y nue
ve mil setecientos cincuenta y siete y declaración plenaria
Inserta a fojas setenta y siete mil ochocientos setenta y
ocho-; que la máquina salladora a través de la cuál el en
causado habría envasado la droga no le fue incautado a él
sino al sentenciado absuelto Samuel Ángel Jara Peña, y a!
ser sometida aí análisis químico respectivo arrojó negativo
LEGALES EDICIONES
para alcaloides; que ios viajes realizados por el acusado a

Solivia y Argentina no constituyen un indicio suficiente a
efectos de establecer la actividad receptadora o de lavado
del acusado. En tai virtud, la absolución dictada está arre
glada a ley.
IV. De los acusadlos afosueltos en un extremo y condenados
en otro
Séptimo. Ángel Gustavo Peñaloza Ortfz.
2396
A. En su recurso formalizado de fojas ochenta y dos mil cua

trocientos sesenta y cuatro alega que se vulneró a su de
recho a un debido proceso, al llevarse a cabo la audiencia
oral con trasgresión de! carácter especial que je correspon
día con arreglo al artículo trescientos veintiuno del Código
de Procedimientos Penales y al prescindírse de la lectura
de las cuestiones de hecho; que no fue leído el listado de
llamadas telefónicas a la empresa SERPÍMEX de la que fue
accionista, con lo que se privó su derecho al contradicto
rio; que al imputársele los tipos penales contenidos en los
. artículos doscientos noventa y seis - A y doscientos noven
ta y seis B del Código Penal se han Invocado normas que,
fueron derogadas expresamente por el artículo ocho de
la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco;
que se le condenó simultáneamente por delito de tráfico
ilícito de drogas y lavado de activos cuando es imposible
que se presente esta situación; que la acusación que ha
dado lugar a la sentencia condenatoria recaída en su con
tra es por el delito contenido en ei inciso uno de! artículo
doscientos noventa y siete del Código Penal, para tal su
puesto no se verifica en su caso pues no ostenta la con
dición de funcionario o servidor público y que no existen
pruebas para condenarlo por delito de lavado de activos,
a cuyo efecto la sentencia condenatoria solo se sustenta
en lo testimonial a Jorge López Paredes, prueba que no es
suficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia
de la que está'premunido. ■ ■
B. Por su parte, el Fiscal Superior en su recurso formalizado
de fojas ochenta y dos mil quinientos ochenta y siete cues
tiona la inaplicación de! artículo doscientos noventa y siete
del Código Penal. Precisa que dicho acusado ostentó la ca
LEGALES EDICIONES
lidad de dirigente y gestor de ía agrupación delincuencia!.
Él tenía a su cargo la coordinación de las operaciones de
tráfico ilícito de drogas desde el Perú y era el responsable
de llevar al extranjero el dinero producto del narcotráfico,
así como traer dinero desde el exterior para ¡a- adquisición
de droga, la cual en algunos casos lo hacía de manera per
sona! y otras a través de transferencias bancadas, hechos
que están plenamente acreditados con el Atestado Policial
número cero cinco guión cero uno punto noventa y cin-
2397
co DINANDRO - PNP/DITID - EC, de! tres de diciembre de

mil novecientos noventa y cuatro, y de la Nota Informativa
número trescientos setenta - DINANDRO, que da cuento
que el acusado participó activamente, en la receptación de
bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas, es decir,
en el lavado de dinero, además de ser integrante de la or
ganización de los hermanos López Paredes. Agrega que en
el juicio oral, el ya sentenciado y testigo Jorge López Pare
des expresó que conocía al acusado, quien llegó acompa
ñado de Herless Díaz Díaz; que Peñaloza Ortiz se encargó
en más de una ocasión de traer dinero de México a Cali;
que tenía pleno conocimiénto que el dinero que se envia
ba a Colombia, era para comprar droga; versión que fue
reiterada al ser confrontado con el acusado en los debates
orales. Igual cargo fluye en la carta remitida por el mismo
Jorge López Paredes - Inserta a fojas cincuenta y seis mil
setecientos veinticinco; allí se señala que Heless Díaz Díaz
se asoció con el ya sentenciado Alejandro Sánchez Quispe
y con el acusado. Además, obran en autos llamadas des
de su teléfono al de Ricardo Zevaiios, así como que en el
organigrama de la organización delictiva aparece como el
encargado de llevar ai extranjero el dinero para la compra
de droga.
C. La Fiscalía lo acusó de formar parte de la organización de
lictiva dirigida por ios hermanos López Paredes, dedicada
al tráfico ilícito de drogas en el interior del país así como
en el plano internacional, encargándose de llevar el dinero
al exterior -ver acusación de fojas cuarenta y siete mil se
tecientos veinte-.
D. El Tribuna! Superior consideró que los cargos imputados a!
LEGALES EDICIONES
acusado Peñaloza Ortiz por el delito de receptación vincu

lado ai tráfico ilícito de drogas se encuentran plenamente
acreditados, empero, respecto al delito de tráfico ilícito de
drogas en su modalidad básica, estimó que no existen su
ficientes elementos probatorios. Así, la recurrida declaró
probado que e! acusado estaba vinculado directamente
con la organización delictiva de los López Paredes y tras
ladó grandes cantidades de dinero dentro del circuito de
los países donde se comercializaba la droga. Al respecto,
2398
puntualizó los siguientes criterios para incriminarlo: a) la

carta remitida por el condenado Jorge López Paredes, que
precisa que Herless Díaz Díaz tenía una estrecha relación
con Peñaloza Ortiz, referida al capital para la comerciali
zación de la droga, además del ya citado organigrama de
la empresa criminal se aprecia que era el encargado de
transportar el dinero de un país a otro con la finalidad de
adquirir la droga; b) las comunicaciones telefónicas efec-
. tuadas entre los miembros de la organización criminal; c)
el manuscrito que se incautó a! ya condenado José Luis
. Mendiola Salgado -miembro integrante de la organización
criminal- en el cual figuraba el número quinientos cincuen
ta y seis mil ochenta y tres perteneciente a la Empresa
SERPIMPEX de propiedad del acusado Peñaloza Ortiz; d) la
libreta que se incautó en el inmueble del acusado Herless
Díaz Díaz, en la que aparece registrado el número telefóni
co perteneciente también a la Empresa SERPMPEX de pro
piedad deí encausado Peñaíoza Ortiz; e) Zelideth Castillo
Villalobos, José Luis Mendiola Salgado y Herless Díaz Díaz
registran comunicaciones con la empresa del acusado en
los períodos en que esta ha declarado que funcionaba la
misma, lapso que guarda relación con ios parámetros de la
imputación que realiza la acusación fiscal, y; f) el acusado
relató en el juicio oral que viajó a diferentes lugares del
extranjero, entre ellos México, en reiteradas oportunida
des, entre los años mil novecientos ochenta y dos a mil
novecientos noventa y dos, transportando inclusive hasta
diez mil dólares americanos en efectivo.
E. 'El acusado recurrente Peñaloza Ortiz en ios debates oraíes
negó ios cargos que se le incriminan. Señalo que se dedicó
a distintas actividades, una de ellas consistía en ser pro
LEGALES EDICIONES
veedor de Petroperú, en las que tenía el cargo de Director
de la empresa y percibió por dicha actividad tres mil dóla
res americanos mensuales aproximadamente, a la vez que
recibía pasajes y una bolsa de viaje por estadía; que pos
teriormente se hizo accionista de dicho empresa y llegó
a obtener el cincuenta y un por ciento del total de las ac
ciones; que transportaba dinero en efectivo para realizar
labores de la empresa y que en una ocasión llevo diez mil
dólares americanos hacia el extranjero para comprar re-
2399
puestos; que viajó a algunos países de Europa así como a

Chite, Colombia, Brasil, Panamá, Estados Unidos, Canadá,
México; y que no conoce a ninguno de sus coimputados ni
a la familia López Paredes.
F. Lo alegado por el citado acusado, (!) en el sentido que se
llevó a cabo el juicio oral en su contra con inobservancia
del carácter especial que le correspondía por tratarse de
un proceso reservado, no es tal pues el juicio oral que pre
cedió a la sentencia recurrida se desarrolló como un nuevo
juicio oral, en cumplimiento a lo dispuesto en la Ejecutoria
Suprema de fojas setenta y cinco mil seiscientos cuarenta
y nueve que declaró nula la sentencia de! veintisiete de
marzo de dos mil dos, respecto a algunos de ios acusados
uno de los cuales era Peñaloza Ortiz, consecuentemente
la naturaleza del proceso no se circunscribía dentro de los
alcances de! artículo trescientos veintiuno del Código de
Procedimientos Penales, más aún cuando este nuevo jui
cio oral implica una situación favorable para el acusado,
quien fue sometido a un nuevo interrogatorio y una nueva
actuación probatoria, en estricto respeto de los principios
de inmediación, oralidad y contradictorio.
fil| En cuanto a la dispensa de la lectura de las cuestiones
de hecho, si bien es cierto ello no ocurrió, conforme se
dejó constancia en el acta de lectura de sentencia -ver fo
jas ochenta y dos trescientos sesenta y seis- tal dispensa
incluso no afecta el derecho de defensa de los justiciables
atendiendo a que las cuestiones de hecho constan en la
sentencia y a través de su lectura en audiencia pública ¡ós
acusados y sus abogadas defensores tienen la oportuni
dad de conocer los hechos declarados probados y los no
probados. Así como de estar en condiciones de ejercer sus
LEGALES EDICIONES
respectivas defensas; por tanto, no se puede alegar viola

ción al debido proceso.
|SIS) Respectó a la supuesta ausencia de oraüzación del lis
tado de llamadas telefónicas a la Empresa SERPIMPEX de
propiedad del acusado se acredita de autos su lectura por
parte del representante del Ministerio Público -ver fojas
ochenta mil cuatrocientos sesenta y ocho vuelta-, por lo
que no se incurrió en vicio procesal alguno, más aún cuan
do esta se tomó como sustento en la sentencia.
2400
(IV) En lo concerniente a la supuesta Indebida aplicación

de los artículos doscientos noventa y seis «A» y doscientos
noventa y seis «B» del Código Penal, así como a la alegada
imposibilidad de que coexistan una condena por delito de
lavado de dinero y tráfico ¡lícito de drogas, ambos puntos
fueron examinados en los.puntos dos y tres del fundamen
to jurídico cuarto del ítem II, Fundamentos de Derecho.
(V) En lo atinente a la supuesta indebida acusación por
i el inciso uno del artículo doscientos noventa y siete dei
Código Penal es de remitirse a lo analizado en el punto
■ uno del fundamento jurídico cuarto y fundamento jurídico
' quinto del ítem II de los Fundamentos de Derecho. Es de
añadir, no obstante ello, que la acusación, no está referida
a la agravante por la condición de funcionario o servidor
público como pretende sostener el acusado.
(VI) Que, la sentencia recurrida se encuentra sustentada
en suficientes medios de prueba, ios que han sido enume
rados precedentemente. Además existen otras pruebas de
cargo como la imputación que le hacen los condenados
José Luis Me.ndiola Salgado y Manuel Humberto López Pa
redes -ver fojas cuarenta y nueve mil quinientos setenta
y ocho y cincuenta mil ciento cincuenta y cuatro respecti
vamente-, quienes precisan que el acusado PefíaSoza Ortiz
es una persona vinculada al acusado Heriess Díaz Díaz.
6. Respecto a ía pretensión del Fiscal Superior en su recurso
impugnatorio cabe hacer mención a lo ya expuesto en el
fundamento jurídico quinto dei ítem fl de los Fundamen
tos de Derecho de la sentencia recurrida.
Como ia condena recaída contra ei acusado solo es por
delito de receptación proveniente del tráfico ilícito de dro
LEGALES EDICIONES
gas, la ley penal vigente en la fecha de los hechos es la Ley ■
número veinticinco mil cuatrocientos veintiocho, del once
de abril de mil novecientos noventa y dos, que introdujo
el artículo doscientos noventa y seis "A" del Código Penal,
y si bien este artículo fue posteriormente derogado por
el artículo ocho de la Ley veintisiete mil setecientos se
tenta y cinco, del veintisiete de junio de dos mil dos - Ley
Penal contra Lavado de Activos, dicha ley prevé una pena
más severa para esta conducta típica, por lo que resulta
2401
Ja m es R e á t e s u i Sá n c h e z
aplicable la primera de las antes citadas. En consecuencia,

deberá reformarse ¡a pena dictada contra este acusado a ■
dieciocho años de pena privativa de libertad.
!. Finalmente, el Tribunal de instancia omitió fijar el período
de inhabilitación, el que debido a su condición de pena
principal, deberá tener una duración con arreglo al artí
culo treinta y ocho del Código Penal, por lo que debe in
tegrarse la sentencia recurrida en este extremo en aplica
ción del penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa
y ocho del Código de Procedimientos Penales.
Octmo, Antonio Modesto Ríos Lastra.
A. En su recurso formalizado de fojas ochenta y dos mil tres
cientos ochenta y dos sostiene que no existe en autos
pruebas suficientes que demuestren la responsabilidad
que se le atribuye, por lo que se vulneró su derecho de
presunción de inocencia; que la Sala otorgó valor proba
torio a un organigrama falso de la organización criminal
liderada por ios López Paredes y a las declaraciones testi
moniales parcializadas y contradictorias de Oscar Benites
y del signado con la clave A uno cero cero cero cero noven
ta y dos, por lo que solicita su absolución.
Be Por su parte el Fiscal Superior en su recurso formalizado
de fojas ochenta y dos mil quinientos ochenta y siete alega
que la conducta del encausado se subsume en el artículo
doscientos noventa y siete del Código Penal, pues se trata
de uno de los principales acopladores de droga de la orga
nización. actividad que desarrolló desde el año mil nove
cientos noventa y uno en la ciudad de Juanjui y que reali
zaba junto con Jorge Chávez Montoya, llegando incluso a
mantener en su poder la suma de cuatro millones de dóla
LEGALES EDICIONES
res para destinarlos al acopio de la droga. Cita como argu

mentos ¡ncriminatorios: la declaración del testigo: Oscar
Benites Linares, quien precisó que el acusado concurrió
al cuartel del Ejército conjuntamente con él para negociar
que no se produzca la interceptación de una avioneta y
que llegó a conversar con los Generales Belido Mora y De
Bari Hermosa Ríos, a los que le entregó un millón de dó
lares a cada uno. Agrega que se determinó que en el año
mil novecientos noventa y dos participó en el envío de la
2402
T ratad o d e D e r e c h o P en a l - Pa r te Es p e c ia l
suma de dos millones de dólares para ei acopio de la droga

y que era conocido dentro de la organización de los López
Paredes como «tío canoso»; que fue dado de baja en ¡a
Policía por motivos vinculados al tráfico ilícito de drogas;
que Jorge López Paredes, en el documento que obra a fo
jas cincuenta y seis mil setecientos veinticinco, afirma que
. el citado acusado era acopiador de droga de la organiza
ción y a su vez era amigo del sentenciado Alejandro Sán-
¡ chez Quispe, razón por la que fue a las que hace mención
coinciden con las actividades a las cuales se dedicaban los
demás miembros de la empresa crimina!, entre ellos ios
: condenados López Paredes y los integrantes de la familia
Díaz Díaz; e) fue condenado anteriormente por delito de
tráfico ilícito de drogas lo cual acredita su vínculo con esta
práctica delictiva y fue separado de la institución policial a
la que pertenecía por haberse seguido un proceso investi-
gatorío por tráfico ilícito de drogas: y f) la circunstancia de
salida del país del acusado con dirección a Colombia no ha
sido razonablemente esclarecida,
C El citado imputado niega los cargos que se les incriminan.
Precisó que se desempeñó como miembro de la Guardia
Civil por el término de veintitrés años y que fue separado
por medida disciplinaria al habérsele involucrado en acti
vidades relacionadas con el tráfico ilícito de drogas; que
luego de su pase a retiro inició un negocio de restaurante,
por el que recibía la suma de un mil quinientos dólares
americanos; que, sin embargo, debido a las amenazas que
■sufrió por parre del grupo terrorista, se retiro de dicha ac
tividad; que viajó a Colombia al pueblo de Tualá a fines de
octubre o' noviembre de mil novecientos noventa y dos, se
LEGALES EDICIONES
dedicó a la compra y venta de ganado para el que conta
ba con la suma cinco a seis mil dólares americanos, para
luego retirarse con dirección a Guadalajara en mil nove
' cientos noventa y seis, donde también se dedicó a la gana
dería; y, por seguridad utilizó un pasaporte con el nombre
de Carlos Ramírez Torres.
D. Analizados los autos se tiene que la condena recaída con
tra el acusado Ríos Lastra está suficientemente sustentada
con las pruebas citadas y valoradas en la sentencia recu-
2403
Ja m e s R eátegui Sá n c h e z
rrida -que han sido reproducidos en el párrafo anterior-.

A lo expuesto, se agrega el hecho de que la versión excul-
patoria del acusado resultó contradictoria, pues si como
señala fue separado de la institución Policial luego de más
de veinte años de servicios prestados - por estar involu
crado en actividades relacionados al tráfico ilícito de dro
gas, no es razonable que se haya dirigido a la Selva para
establecer un restaurante en el Pueblo de «Paraíso» y se
movilizara por ciudades, como Uchiza, Aguaytía, Tocache y
Ramal, convulsionadas por el terrorismo y por el tráfico ilí
cito de drogas, cuyos integrantes son enemigos naturales
de los miembros de la Institución Policial. No es, por tanto,
razonable tal versión, a menos que el acusado haya parti
cipado de esta última actividad ilícita. Respecto, al valor
probatorio que se le otorgó al organigrama de la organi
zación criminal, se tiene que fue presentado por Jorge Ló
pez Paredes y reconocido en su contenido, firma y huella
digital en la audiencia en que fue examinado como testigo
impropio -ver fojas sesenta y ocho mil doscientos tres y
setenta y ocho mil trescientos sesenta y dos-, cuyas infor
maciones coinciden con el resultado de ¡as investigaciones
y análisis realizado por la Sala sentenciadora. Siendo así,
no resultan atendibles sus argumentos exculpatorios.
E. Respecto a lo alegado por el Fiscal Superior en su recurso
¡mpugnatorio, debe estarse a lo expuesto en los funda
mentos jurídicos Cuarto -punto uno- y quinto del ítem II
de los Fundamentos de Derecho de la presente Ejecutoria.
IF. Finalmente, el Tribunal de instancia omitió fijar el período
de inhabilitación, ei que debido a su condición de pena
principa!. Deberá tener una duración con arreglo al artícu
lo treinta y ocho de! Código Pena!, por lo que de confor
LEGALES EDICIONES
midad con e! artículo doscientos noventa y ocho, segundo

párrafo del Código de Procedimientos Penales, es del caso
determinarlo Integrando la sentencia recurrida.
N&mño, Napoleón Zamora Melgarejo.
A, En su recurso Formalizado de fojas ochenta y dos mil qui
nientos ochenta y dos alega que la condena recaída en su
contra interpretó erróneamente lo manifestado por Jorge
López Paredes, quien nunca lo sindicó. Que la carta re-
2404
T ratad o d e D e r e c h o P e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
mitida por la DEA al Director Nacional Antidrogas' no fue

evaluada adecuadamente, puesto que no es suficiente a
efectos de desvirtuar su presunción de inocencia.
B. El Fiscal Superior en su recurso formalizado sostiene que
.la conducta dei acusado Zamora Melgarejo se subsume en
la forma agravada de tráfico ilícito de drogas. En ese sen-
■tido precisa que conjuntamente con su hermano Arnulfo
Zamora operaban como acopladores de pasta básica de
¡ cocaína en la zona del Alto Huaílaga. Hecho que fue soste
nido por Jorge López Paredes. Ambos también reoxídaban
pasta básica de cocaína y la convertían en clorhidrato de
cocaína. Asimismo efectuó viajes a Colombia para realizar
transacciones ilícitas. Que ai ser intervenido se encontró
en su poder una libreta electora! falsa a nombre de Jorge
Alberto Durán Cruz, con la que pretendía esconder su ver
dadera Identidad y así eludir la acción de la justicia.
C. La Fiscalía lo acusó de ser el encargado de lo reoxidación
de la pasta básica de cocaína y transformarla en clorhidra
to de cocaína en ios laboratorios clandestinos ubicados en
la zona de «La Salada», Distrito de Sacancha, Provincia de
Saposoa, en el Departamento de San Martín, en los lin
deros dei fundo Pomacocha de propiedad dei condenado
José Tito López Paredes. ....
D. El Tribunal de Instancia lo encontró responsable dei delito
de Narcotráfico ilícito de drogas en su modalidad básica,
no así de los delitos de receptación y lavado de activos. Las
pruebas que sustentaron la condena son las siguientes: aj
' manifestación inserto en el Atestado Policial número cien
to cincuenta y siete - DiE, de fecha veinte de marzo de mii
novecientos setenta y nueve; .en la que declaró que el día
LEGALES EDICIONES
dos de marzo de mil novecientos setenta y nueve el ya
condenado Jorge López Paredes lo comisionó para trans
portar cuarenta y siete millones de soles en la camioneta
Pick Up piaca de rodaje PO - mil ochocientos diecinueve
hasta la localidad de «Madre Mía» - Uchiza y entregarlo
a su hermano Manuel López Paredes para que comprara
pasta básica de cocaína b) en el citado Atestado se relata
que tanto Jorge Manuel Humberto López Paredes como
su hermano Moisés Zamora Melgarejo estaban involucra-
2405
dos en actividades ilícitas relacionadas al tráfico ilícito de

drogas más aún el propio acusado precisó en el juicio oral
que se encontró inmerso en un proceso por tráfico ilícito
de drogas y que permaneció por espacio de veinte meses
recluido en un establecimiento Penal; y, c) declaración ju
rada remitida por el condenado Jorge López Paredes así
como los archivos de la Drug Enforcement Administration
(DEA) y su movimiento migratorio.
E. El acusado Napoleón Zamora Melgarejo niega los car
gos. Precisa que en mil novecientos setenta y nueve se le
comprendió en una denuncia por tráfico ilícito de drogas
cuando se dirigía con destino a Tingo María a borde de
una camioneta Pick Up en compañía de Raúl Cabaza, en ¡a
que se encontró la suma de diecisiete millones de soles,
a consecuencia que permaneció veinte meses recluido,
pero finalmente fue absuelto. Que en Lima conoció a la
colombiana Gloria Patricia Ramírez Mendoza, con quien
viajó a Colombia y posteriormente contrajo matrimonio
en mil novecientos noventa y uno. Que en dicho país ini
cio un negocio de venta de Lencería que existió unos diez a
doce años aproximadamente, y durante ese lapso de tiem
po vino al Perú hasta en tres ocasiones. Que Manuel López
Paredes era el esposo de su hermana desde mil novecien
tos setenta y cinco hasta mil novecientos noventa y cinco,
empero con él no tiene relación amical alguna. Que entre
los años mil novecientos noventa y uno a mil novecientos
noventa y tres tuvo problemas con Jorge López Paredes, y
que esa es la razón por la que seguramente lo comprendió
en el organigrama.
F. La condena recaída contra el acusado es el resultado de
LEGALES EDICIONES
una adecuada apreciación de los pruebas de cargo. No

solo se cuénta con la sindicación de Jorge López Paredes
materia de su declaración plenaria de fojas sesenta y ocho
mil doscientos tres sino que tal declaración se corrobora
con el organigrama de la organización delictiva de fojas
cincuenta y seis mit setecientos sesenta y nueve, así como
con la declaración jurada de fojas sesenta y tres mil ciento
cuarenta y siete, documentos que fueron presentados por
Jorge López Paredes ya en calidad de testigo. También la
2406
T ratad o d e D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e Es p e c ia l
imputación del testigo de clave A1A cero cero cero cero no
venta y dos, quien afirma que el acusado estaba vinculado
al narcotráfico en Uchiza y que para realizar tal actividad
pagó cupos a Sendero Luminoso -ver fojas setenta y nue
ve mil ciento noventa y cinco-. Asimismo obra en autos,
como un dato corroboratorio extremo, aunque sin mayor
. aporte probatorio, la declaración testimonial del agente
. de la DEA David Klein, quien precisa que ios hermanos Ló-
. pez Paredes y ios hermanos Zamora Melgarejo están aso
ciadas unos con otros.
G. - Respecto a lo alegado por el Fiscal Superior en su recurso
impugnatorio se deberá atender a lo expuesto en ios funJ
damentos jurídicos cuarto -punto uno- y quinto del ítem
II de los Fundamentos de Derecho de la presente Ejecuto
ria.
H. Finalmente, el Tribunal de Instancia omitió fijar el periodo
de inhabilitación, el que debido a su condición de pena
principal, deberá tener una duración con arreglo al artícu
lo treinta y ocho del Código Penal, por lo que de confor
midad con el artículo doscientos noventa y ocho, segundo
párrafo, del Código de Procedimientos Penales, es deí caso
■ determinarlo integrando la sentencia recurrida.
V. De los acusados condenados. Impugnación del juicio de
culpabilidad
iDécimo. Jaira Del Águila Vela,
A. En su recurso formalizado de fojas ochenta y dos mil qui-
.nientos cincuenta y dos sostiene que la Saja Superior Pe
nal no evaluó adecuadamente los hechos ni las pruebas
de autos;-que no se ha demostrado que se desempeñó
como testaferro, ni que pertenezca a organización criminal
LEGALES EDICIONES
alguna; que fuá involucrado porque aceptó el trabajo que
le ofreció Yonel Zevailos Cuenca que consistía en labores
de mantenimiento.
B. No se ha formulado recurso acusatorio.
C. La fiscalía io acusó de ser integrante de la organización
delictiva denominada «Los Pachos», integrada por los
hermanos Yonel, William y Grover Zevailos Cuenca, con
quienes viajó a bordo de la avioneta de matrícula OB -
2407
mil quinientos noventa y ocho desde Palmapampa a Sa-

posoa, aeronave, ía que realizaba el transporte de droga
que abastecía a la banda de «Los Norteños», liderada por
los hermanos López Paredes. También lo acusa de haber
actuado como testaferro de Yonel Zevallos Cuenca en la
adquisición de la camioneta Toyota Pick Up de placa de
rodaje número OQ - noventa y ocho sesenta y siete.
D. El Tribunal de instancia declaro culpable de haber adqui
rido un bien con dinero proveniente del tráfico ilícito de
drogas, mediante la modalidad de testaferro. Con relación
a la imputación vinculada con el trasteo de droga como
miembro de una organización criminal, la Sala señaló que
no obstante existir elementos probatorios al respecto, esta
conducta no ha sido tipificada por el señor representante
del Ministerio Público en su actuación fiscal, por lo que
debe formarse el cuaderno correspondiente y elevarse a!
Fiscal Supremo para los fines de ley. A! no existir recurso
acusatorio no es posible examinar ese extremo y declarar
si tal declaración es o no conforme a Derecho.
E. El acusado Del Águila Vela sostiene en sede de instrucción
que conoció a Yonel Zevallos Cuenca en la ciudad de Lima,
quien le propuso entregarle la suma de doscientos cin
cuenta dólares americanos, y que para tal fin solo debía
firmar un documento en el cual aparecía como compra
dor de un vehículo cuyo valor ascendía a doce mil dólares
americanos; que aceptó la propuesta de Yonel Zevallos
Cuenca porque no tenía dinero y, por ello, firmó un do
cumento de transferencia de dicho vehículo, en su decla
ración plenaria aceptó nuevamente tos hechos, empero
sostuvo que Yonel Zevallos Cuenca ofreció pagarle la suma
LEGALES EDICIONES
de ciento cincuenta dólares americanos a fin de que apa

reciera como comprador del citado vehículo.
F. En autos quedó plenamente establecido que el acusado
Del Águila Vela fue empleado de la Compañía Aérea Lí
neas Aéreas Peruanas Sociedad Anónima (LAPSA), don
de se desempeñaba como guardián, empresa en la que
Yonel Zevallos Cuenca era el principal accionista, quien le
ofreció pagarle una suma de dinero a cambio de figurar
como comprador de la camioneta Pick Up Toyota de placa
2408
T ratado de D e r e c h o P en a l - Pa r t e e s p e c ia l
de rodaje OQ - noventa y ocho sesenta y siete, propuesta

que aceptó conforme se desprende del contrato de com
pra venta de fecha dieciocho de abrí! de mii novecientos
noventa y cuatro - ver fojas diecisiete mil trescientos cir
co; en el que el acusado sustituyó a! reai comprador del
vehículo, esto es, el condenado Yonel Zevallos Cuenca, por
esa acción se beneficio con la suma de doscientos dólares
americanos entregados por este último; hecho que reco
noció tanto el acusado en su instructiva y en ios debates
1orales - ver fojas siete mi! doscientos veintinueve y en los
debates orales de fojas setenta y ocho mil doscientos vein-
. tiocho, como el propio Yonel Zevallos Cuenca en su ins
tructiva y en su declaración plenaria del juicio en que fue
condenado, en la que precisó que autorizó al acusado que
compre el vehículo y suscriba el contrato con su identidad
ai no tener tiempo para concurrir a la Notarla. Tarea por
la que se le entregó a cambio la suma acordada, vehículo
que lo vendió a los seis días de comprado. Lo expuesto
acredita entonces, que Jairo Del Águila Veía se prestó para
ocultar ei origen ilícito del dinero invertido y encubrir al
verdadero propietario del vehículo adquirido, quien uti
lizó dinero proveniente de! tráfico ilícito de drogas, cuya
procedencia debió conocer o sospechar por su cercanio
con Yonel Zevallos Cuenca -condenado por tráfico Ilícito
de drogas-.
6. Por otro lado, el Tribunal de Instancia fijó como pena la
inhabilitación, sin embargo, el tipo penal no prevé esa san
ción. En consecuencia, es de declarar nulo tal extremo y
sin efecto la referida pena.
Décimo. Nelson Fidel Díaz Díaz. ■
LEGALES EDICIONES
En su recurso formalizado de fojas ochenta y dos mil cua
trocientos setenta y dos alega que en autos no se acreditó
la existencia de los delitos incriminados ni la responsabili
dad penal que se Se atribuye. Que el Fiscal Superior al invo
car y la Sala Penal Superior al aplicar los artículos doscien
tos noventa y seis y doscientos noventa y seis B del Código
Penal han incurrido en prevaricato porque dichos artículos
fueron derogados por el artículo ocho de la ley veintisiete
mil setecientos sesenta y cinco. Que se le condenó simul-
2409
táneamente por los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas y

Lavado de Activos siendo imposible que el autor del pri
mer delito lo puedo ser al mismo tiempo del segundo.
Que, la sentencia recurrida establece su participación por
el delito de tráfico ilícito de drogas bajo la circunstancia
prevista en el inciso uno del artículo doscientos noventa y
siete del Código Penal, inciso que se refiere a la agravante
por la condición de funcionario o servidor público, calidad
que no tiene
i .
B. No se ha formulado recurso acusatorio.
C La Fiscalía lo acusó de haber pertenecido a la organización
delictiva liderada por ios hermanos «López Paredes», así
como de haber constituido empresas de fachada para el
lavado de dinero, como «Cedena Olguita», el Fundo «El
Rancho Dorado», entre otros. Asimismo que viajó a Co
lombia en el tiempo en que su hermano Herless Díaz Díaz
estuvo en ese país inmerso en actividades ilícitas con Car
los Alberto Rodríguez Cédula.
D. El Tribunal de instancia lo declaró culpable del delito de
tráfico ilícito de drogas en su modalidad básica y lavados
de activos a través de la administración de una empresa
constituida con el producto del tráfico ilícito de drogas y
declaró no probada la comisión del delito contra la Salud
Pública - receptación. En la sentencia recurrida precisó
que el impugnante Nelson Fidel Díaz Díaz mantuvo una
estrecha relación con los demás acusados Díaz Díaz de los
que es familia, por lo que resulta ilógico que no tuviera co
nocimiento de fas actividades ilícitas que resultaban, toda
vez que habitaban en ¡a misma vivienda y se encontraba
a cargo de! Fundo "Cedena Oiguita", el cual se encontra
LEGALES EDICIONES
ba vinculado a la organización criminal; que no resulta

coherente las versiones esgrimidas en cuanto a su viaje a
Colombia, pues no solo el y su hermano Ronald Winston
Díaz Díaz viajaron con destino a ese país, sino también sus
demás hermanos, entre ellos IVIiiton y Miriam del Rosario;
que entró en contradicciones en el Juicio oral en relación a
la administración del camión de placa de rodaje XP- cuatro
mil veinte, dado que primero señaló que no estaba o car
go de! mismo, para finalmente aceptar que se encargaba
2410
T ratado d e D e r e c h o P e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
de! transporte de reses con destino a Urna; y, que si bien

niega conocer el contenido de lo que se transportaba, en
autos existen declaraciones del condenado Manuel López
Paredes, quien precisó que Neison Fidel Díaz Díaz era uno
de ios encargados de acopiar la droga y que figuraba en el
organigrama del Cártel de Guadalajara de fojas cincuenta
y seis mi! setecientos setenta y cinco, y que fuera remitido
por el también condenado Jorge López Paredes.
E. ,EI acusado protesta Inocencia en su declaración instructi
va de fojas ciento ochenta y cinco, así como en los debates
■orales. Indica que desconocía la situación de su hermano
: Heriess, empero acepta haber viajado en una oportunidad
a Colombia juntamente con su hermano Ronald Winston
Díaz Díaz a fin de visitar a su hermano Heriess el cual se
encontraba convaleciente debido a un accidente que su
frió, también acepta haber administrado el camión de pla
ca de rodaje XP- cuatro mil veinte en e[ que se transpor
taban las reses a Lima, pero aduce que nunca revisaba la
carga, así como tampoco negociaba el pago del flete cuyo
' monto desconocía. Agrega que se dedicaba a lo docencia
y a la ganadería, y que el Fundo «Cedena Olguita» io for
mó conjuntamente con su hermano Heriess Díaz Díaz y su
padre Guillermo Díaz Díaz, y que se desempeñaba, como
administrador del mismo. Arguye que es falso que la acti
vidad ganadera sea una fachada para el lavado de dinero.
A. En cuanto a la supuesta indebida aplicación de los artícu
los doscientos noventa y seis «A» y doscientos noventa y
seis «B» del Código Penal, así como a la incompatibilidad
de una condena por delito de lavado de dinero y tráfico
¡lícito de drogas, estos puntos fueron examinados en ios
LEGALES EDICIONES
puntos dos y.tres del fundamento jurídico cuarto del ítem
11 de los Fundamentos de Derecho. En lo atinente a ¡a
alegada indebida acusación por el inciso uno de! artículo
doscientos noventa y siete del Código Penal, debe estarse'
a los fundamentos jurídicos cuatro -punto uno- y quinto
deí ítem I! de los Fundamentos de Derecho. Cabe agregar
en este punto que la acusación no está referida a la agra
vante por la condición de funcionario o servidor público
como sostiene el acusado, y que en todo caso no se con-
2411
Ja m e s R eáteglh Sá n c h e z
denó ai referido acusado por la Forma agravada del tráfico

ilícito de drogas.
B. La sentencia recurrida esta sustentada en suficientes me
dios de prueba. Se tiene la sindicación de los condenados
Manuel Humberto López Paredes y José Luis Mendiola
Salgado de haber participado conjuntamente con su her
mano Herless Díaz en |a reunión que tuvo lugar en Tara-
poto en octubre de mil novecientos noventa y cuatro con
la finalidad de formar |a organización delictiva destinada
a la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas -ver fojas
cincuenta mil ciento cincuenta y cuatro y cuarenta y nueve
mil quinientos setenta y ocho- Al declarar en el último
Juicio Oral Manuel López Paredes en calidad de testigo
sostiene que el fundo «Márquez Chico» ubicada en la Viña
de Jocanya - Lambayeque pertenece a Herless Díaz Díaz y
que en dicho lugar se elaboró clorhidrato de cocaína con
la ayuda de su familia, y que desde Chimbóte se embar
có en agosto de mil novecientos noventa y cuatro dos mil
quinientos kilogramos de dicha sustancia con destino a
México. En el citado fundo se encontraron diversos imple
mentos con adherencias de droga, conforme se acredita
con las actas de incautación de fojas novecientos treinta
y seis y novecientos treinta y siete y los correspondientes
resultados preliminares de análisis químico de fojas ocho
cientos ochenta y nueve ochocientos noventa. El recono
cimiento por parte de Niío Aparicio Díaz Uñarte del acusa
do, como la. persona que frecuentaba el fundo "Márquez
Chico" - ver fojas ochocientos treinta y ocho, información
que se corrobora con lo-manifestado por el menor.Dante
Alexander Díaz Díaz sobrino del acusado, en el sentido que
su tío Nelson y otros familiares se encargaban de ¡levar los
LEGALES EDICIONES
alimentos del ganado al fundo tantas veces nombrado uti

lizando para tal fin, entre otros vehículos, un camión Volvo
- ver fojas ochocientos sesenta y uno. La administración
del vehículo de placa XP - cuarenta veinte fue admitida por
ei encausado impugnante en su manifestación policial, ins
tructiva y declaración plenaria. Este vehículo, al igual que
el Volkswagen modelo Jetta de placa FO - mil novecientos
noventa y seis de propiedad de su cuñado y coencausado
ausente Mirko Robinson Flores Muñoz, han sido vistos por
2412
T ratado de d e r e c h o Pen a l - Pa r t e Es p e c ia l
los testigos antes citados dirigiéndose con frecuencia al

fundo «Márquez Chico». En el organigrama suscrito por el
sentenciado Jorge López Paredes se considera al acusado
como integrante de la organización delictiva, documento
que fue reconocido por Jorge López Paredes al ser exami
nado en este último juicio oral.
C. Si bien en el Tribunal sentenciador Impuso una pena mayor
de la solicitada por el Ministerio Público sin la fundamen-
/tación específica que exige e! apartado cuatro del artículo
doscientos ochenta y cinco A del Código de Procedimien-
■tos Penales, no es del caso anular el fallo en ese extre-
' mo puesto que es susceptible de subsanación al absolver
el grado y, consecuentemente, revisar la medición de la
pena impuesta por ei A Quo. A estos efectos es de tener
en cuenta que el delito más grave por ei que se condena a
Neison Fidel Díaz Díaz es el de [avado de activos - también
se le condenó por la forma básica del tráfico ilícito de dro
gas, el mismo que en su texto actual prevé una pena más
beneficiosa, esto es, es de aplicar la Ley número veintisie
te mil setecientos sesenta y cinco - Ley Penal de lavado
de Activos, Publicada el veintisiete de junio de dos mil dos
en el diario oficial «Ei Peruano», que prevé un extremo
mínimo de veinticinco años de pena privativa de .libertad,
más aún si no concurre atenuante alguna a su favor y no
■es procedente incrementar la citada pena porque el Fiscal
Superior no impugno este extremo de la sentencia recurri
da.
Do El Tribunal de instancia omitió fijar la pena principal de in
habilitación, y si bien el tipo legal la conmina, no es menos
cierto que el Fiscal no ha recurrido el fallo en cuanto a este
acusado y en este extremo, por lo que de conformidad con
LEGALES EDICIONES
lo señalado en el artículo trescientos del Código de Proce
dimientos Penales, se deberá dejar igual o pena dictada
contra Neison Fidel Díaz Díaz.
Décimo primero. Ronald Winston Díaz Díaz.
A. En su recurso formalizado de fojas ochenta y dos mil qui
nientos doce precisa que no existe ninguna prueba que lo
vincule con la comisión del delito que se le incrimina, me
nos aún respecto a ia responsabilidad penal que se le atrí-
2413
buye. Argumenta que la Sala Penal Superior al invocar ai

artículo doscientos noventa y seis "A" y doscientos noven
ta y seis " B" de! Código Pena! incurrió en prevaricato, ya
que dichas normas fueron derogadas por la Ley veintisiete
mil setecientos sesenta cinco; que la suma de dinero que
remitió a Carlos Rodríguez Cédula, a la ciudad de Bogo
tá - Colombia, lo hizo por encargo de su hermano Herless
Díaz Díaz y a través de una agencia legalmente autorizada,
sin ningún tipo de rr\aledicenc¡a o dolo de su parte pues
incluso consignó sus verdaderos datos personajes; que en
fecha en que se descubrió la existencia de la organización
se encontraba cursando estudios de medicina; que el or
ganigrama de la organización que acompañó Jorge López
Paredes es falso, más aún este último expresó que nunca
se había reunido con él para tratar asuntos de tráfico ilícito
de drogas.
B. El señor Fiscal Superior en su acusación escrita afirmó que
dicho encausado formaba parte de la organización delicti
va liderada por los hermanos López Paredes, uno de cuyos
líderes era su hermano Herless Díaz Díaz, y que se encar
gaba de efectuar giros de dinero al extranjero.
C El Tribunal Superior precisó que la declaración de respon
sabilidad penal del acusado se hacía en el contexto de una
criminalidad organizada, a cuyo efecto valoró como ele
mentos de prueba los indicios concurrentes que vincula
ban a! citado acusado con la organización delictiva. Resal
tó las respuestas contradictorias que proporcionó. Y, sobre
esa base, concluyó que está probada la comisión de los
delitos de tráfico ilícito de drogas, receptación y lavado de
activos, así como su responsabilidad penal.
LEGALES EDICIONES
El Colegiado Superior concluyó que está probado: a) que

el imputado está vinculado con los demás miembros de
la organización criminal en mérito de las dichas vertidos
por su hermana Miriam del Rosario Díaz Díaz, en cuan
to al número telefónico cuatrocientos noventa y dos mil
sesenta y uno, del que se realizaron llamadas al número
quinientos cincuenta y dos millones cero once cero noven
ta y uno, de propiedad de Jorge López Paredes, así como
con el quinientos veinticuatro mi! ochenta de la Empresa
2414
T ratado de D e re ch o p e n a l - Pa r t e Es p e c ia l
de Transportes Mayra deí sentenciado Teddy Bartra y de

la reo ausente Rosa Inmaculada Torres Aoki; b) que con
el Organigrama del Cartel de Guadalajara remitido por el
sustentado Jorge López Paredes quedó establecido que
todos los hermanos - Díaz Díaz tenían una participación
directa, en actividades de tráfico ilícito de drogas: c) que
el acusado-entró en contradicciones en sus declaraciones
plenarias materia de la sesión de fecha seis de octubre de
¡ dos mil cuatro, aceptando en un primer momento haber
realizado solo la transferencia de dinero encargado por su
hermano Herless Díaz Díaz, para iuego afirmar que lo hizo
en compañía de su primo Carlos Quispe: d) que el acusado-
no acredita de manera sólida los motivos o fundamentos
por los cuales él y sus hermanos viajaron a Colombia en
diversas oportunidades para establecer comunicación con
su hermano Herless Díaz Díaz, a la vez que refirió no recor
dar el nombre dei hotel en Mirafiores donde se encontra
ba hospedado su hermano, en aquella oportunidad que
visitó Lima.
O. Ahora bien, (Sj en cuanto a la supuesta indebida aplicación
de los artículos doscientos noventa y seis «A» y doscientos
noventa y seis «B» del Código Penal, así como a la incom
patibilidad de una condena por delito de lavado de-dinero
y tráfico ilícito de drogas, estos puntos fueron examinados
en ios puntos dos y tres de! fundamento jurídico cuarto
del ítem II de los Fundamentos de Derecho de esta Ejecu
toria Suprema.
(Ilj La sentencia recurrida se encuentra sustentada en su
ficientes medios de prueba. Así se tiene: aj el encausado
acepto haber realizado la transferencia de dinero por en
LEGALES EDICIONES
cargo de su hermano y coacusado Heríess Díaz Díaz estaba
en la posibilidad de realizar.ei envío no lo hizo: Sbj el acu
sado consignó en el envío de dinero un domicilio distinto
al suyo, conforme se concluye de la declaración, de Miguel
Emilio'Llacza Portal, propietario del aludido inmueble,
quien anota que no conoce a Ronald Díaz Díaz, lo que per
mite dilucidar su intencionalidad de ocultar el origen ilícito
del dinero transferido y encubrir al verdadero remitente:
c) el viaje que realizó el encausado a Bogotá fue pagado
2415
por su hermano Herless Díaz Díaz, por tanto el encausado

Ronald Winston Díaz Díaz se benefició con dinero prove
niente del tráfico ilícito de drogas; y, d) en el organigrama
de la organización criminal de fojas cincuenta y seis mil
setecientos setenta y cinco aparece como integrante de
la misma y en el documento de fojas cincuenta y seis mil
setecientos cincuenta y uno se describe su función dentro
de lo organización.
E. Si bien el Tribunal sentenciador impuso una pena mayor
a la solicitada por el Ministerio Público sin la fundamen-
tación específica que exige el apartado cuatro del artículo
doscientos ochenta y cinco A del Código de Procedimien
tos Penales, no es del caso anular el fallo en ese extre
mo puesto que es susceptible de subsanación al absolver
el grado y, consecuentemente, revisar la medición de la
pena impuesta por el A Quo. A estos efectos es de tener en
cuenta que el delito más grave por el que se le condena a
Ronald Winston Díaz Díaz es el de lavado de activos - tam
bién se le condenó por la formo básica del tráfico ilícito de
drogas y por el delito de receptación proveniente del tráfi
co ilícito de drogas, el mismo que en su texto actual prevé
una pena más beneficiosa al acusado, consecuentemente,
es de aplicar La Ley número veintisiete mií setecientos se
senta y cinco -Ley Panal de Lavado de Activos-, publicada
el veintisiete de junio de dos mil dos en el diario oficial «El
Peruano», que prevé un extremo mínimo de veinticinco
años de pena privativa de libertad, más aún si no concurre
atenuante alguna a favor del encausado ni es procedente
incrementar la citada pena debido a que el Fiscal Superior
no impugnó este extremo de la sentencia recurrida.
LEGALES EDICIONES
Décimo segundo. Herless Díaz Díaz.

nientos sesenta y cuatro aduce que ei Colegiado Superior
para motivar la pena impuesta se sustenta en un hecho
falso al afirmar que la pena solicitada por ei Ministerio Pú
blico es de cadena perpetua, cuando de acuerdo a la acu
sación fiscal se solicitó en su contra veinte años de pena
privativa de libertad, por lo que la pena impuesta rompe
el principio de congruencia entre los términos de la acu-
2416
sacíón fiscaí y el pronunciamiento definitivo deí Tribunal

Superior. Señala que los hechos que se le imputan son an
teriores a! nueve de enero de mil novecientos noventa y
cinco, en tal razón no se le puede incriminar la forma agra
vada del tráfico ilícito de drogas, contenido en el inciso
uno de la segundo parte del artículo doscientos noventa y
siete del Código Penal.
B. El señor Fiscal Superior en su acusación escrita sostiene
'que Herless Díaz Díaz era una de los cabecillas de la orga
nización criminal liderada por ios hermanos López Pare
des, cuya función era la de acopiar pasta básica de cocaína
e insumos químicos para luego, a través del método de 1
reoxidación, transformarla en clorhidrato de cocaína; que,
conjuntamente con su hermana Miriam del Rosario Díaz
Díaz y el esposo de esta, Milko Robinson Fíores Muñoz, se
encargaban de la receptación de la droga y de concluir ios
trámites para su exportación; que ello se corrobora con
lo acaecido el día treinta de diciembre de mil novecientos
noventa y cuatro, en que Herless Díaz Díaz viajó a! alma
cén donde se ocultaba la droga incautada e ingreso a él;
que al ser intervenido se encontró en su poder un billete
de cincuenta dólares que arrojó positivo para adherencias
de cocaína; que tiene antecedentes en ia INTERPOLde Ve-
nezueia por tráfico ilícito de drogas; ai haber sido captura
do en posesión de setenta y un mil quinientos cincuenta
kilogramos de cocaína.
C El Tribunal de instancia concluyó que quedó plenamente
acreditada ia comisión del delito así como la responsabili
dad penal del acusado con relación al delito de tráfico ilíci
to de drogas en su modalidad básica, con la circunstancia
LEGALES EDICIONES
agravante de ser cabecilla de una organización dedicado
a la comisión de este delito,.no así respecto a ios delitos
de' receptación y lavado de activos, por io que lo absolvió
de la acusación fiscal. Declaró que e! acusado Herless Díaz
Díaz es un promotor del delito de tráfico ilícito de drogas
y, además, cabecilla de una organización internacional de
dicada al tráfico ilícito de drogas, dirigida desde México y
con vinculaciones en Colombia, y que su función dentro
de la organización era dirigir un sector importante a nivel
2417
nacional con ia participación de sus hermanos Guillermo,

Fidel, Nelson, (Vlilton, Ronald Winston y Miriam Díaz Díaz,
con los que conformó una empresa de fachada para sus
actividades ilícitas, a través de la compra venta y engor
de de ganado en los Fundos «El Papayo», «El Carmen» en
Motupe - Lambayeque y en el Centro de Engorde «Cedena
Olguita».
Los medios probatorios que se citan son: a) el vehículo
Volkswagen tipo Jetta de placa de rodaje FO - mil nove
cientos noventa y seis con el cual el acusado Herless Díaz
Díaz se trasladó a! depósito de la droga la noche del trein
ta de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, es
de propiedad del acusado ausente Milko Robinson Flores
Muñoz, conforme se advierte de la tarjeta de propiedad
de fojas doscientos cuarenta y siete del Anexo - uno, espo
so de la acusada Miriam Del Rosario Díaz Díaz; b) los viajes
del acusado Herless Díaz Díaz a Colombia, sin que exista
un móvil creíble para su permanencia en este lugar, lo que
se acredita no solo con las propias declaraciones del acu
sado en el juicio oral, sino con su movimiento migratorio -
ver oficio número cero quinientos ocho mil ochenta y tres
de fecha tres de marzo de dos mil cinco, que además los
propios hermanos del acusado han aceptado haber viaja
do a Colombia a fin de reunirse con su hermano Herless
Díaz Díaz; e) el acusado confeccionó facturas y guías de
remisión falsas de la Empresa Pesquera "Ancash" las cua
les ha precisado que eran para exportar a México produc
tos marinos que no concreta, circunstancia que no resulta
creíble en el sentido de que el acusado no tenía experien
cia alguna en dicho rubro, lo que constituye un indicio de
ia conducta delictiva atribuida; d| la condición de cabeci
LEGALES EDICIONES
lla de la organización delictiva dedicada ai tráfico ilícito de

drogas se deriva de lo expresada por los ya sentenciados
y testigos impropios en el juicio oral, así como lo consig
nado en el organigrama inserto a fojas cincuenta y seis mil
setecientos setenta y cinco; e) el argumento contraindi-
ciario de la vinculación del acusado a la organización en
razón de una venganza como consecuencia de su relación
sentimental con la exconviviente de Manuel López Pare
des no resulta creíble pues, recién fue invocado en este
2418
Tr a t a d o de D e r e c h o P en a l - Pa r te Es p e c ia l
juicio ora! y porque Zelideíh Castiíio Villalobos no corro

bora esa afirmación; f) la relación de tickets de la Agencia
de Viajes y Turismo "Nayiamp" que revelan los viajes de
Herless Díaz Díaz de Trujiílo a Tarapoto con fecha trece de
octubre de mil novecientos noventa y cuatro, así como de
Chíclayo a Rioja en el mes de diciembre del mismo año;
g) el condenado Nelson Santos Saavedra Flores expresó en
el juicio oral que conoció a Herless Díaz Díaz y Jorge Enri-
, que Bravo Saavedra cuando viajaba a Tarapoto (una de las
unidades vinculadas con el actual delictivo de la organíza-
. ción criminal) en circunstancias en que llevaba abarrotes
■ en el camión de placa de rodaje XP cuatro mil veinte, vehí
culo que reconoce de propiedad de Herless Díaz Díaz, del
que partía desde Chíclayo por la ruta Bagua Grande, Jaén,
Chamay, Pedro Ruiz, y cargaba hasta quince toneladas de
mercadería, y que de regreso transportaba ganado del
Fundo de Pomscocha; h) los manuscritos encontrados en
el calabozo de la DINANDRO en poder del acusado Amaro
Castillo Villalobos, en los que se consignan diversas indi
caciones proporcionadas por el acusado Herless Díaz Díaz
en relación a las declaración de los detenidos implicados
con la organización crimina!, conforme consta de la peri
cia grafotécnica de fojas tres mil veinticinco; í) el acusado
no acreditó tener la suficiente solvencia económica pro
veniente de actividad ilícita, tampoco expresó de mane
ra razonable la actividad que realmente realizaba; y, j) la
admisión de responsabilidad que hace el acusado Herless
Díaz Díaz en su manifestación policial en presencia del re
presentante del Ministerio Público.
D. El acusado al rendir su manifestación policial en ía sede
de lo DINANDRO - Chíclayo, en presencia de representan
LEGALES EDICIONES
te del Ministerio Público, sostuvo que la droga incautada
en Plura no era de su propiedad, sino que pertenecía a
un grupo de mexicanos, entre el que se encontraba un tal
"Yessi", siendo este ef que en circunstancias que trabaja
ba en la dudad de México le propuso supervisar un ne
gocio. Posteriormente, en la ampliación de su declaración
instructiva de fojas doscientos veintiséis sostiene que en
Colombia conoció al gerente de la empresa de auto partes
de automóviles «Yessy», a quien acudió por unos avisos
2419
ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z
publicitarios. Finalmente, en el juicio oral niega los cargos

formulados en su contra y refiere que Manuel López Pare
des lo sindica porque sostenía una relación afectiva con la
ex-convíviente de aquél.
E Lo alegado por el acusado Herless Díaz Díaz en el sentido
* que el Colegiado Superior afirmo que la pena solicitada
por el Ministerio Público en su contra era de cadena per
petua, es un error material enmendable en esta instancia,
más aún cuando del ¡propio tenor de la sentencia de ins
tancia se advierte que tal error no afectó los criterios de
individualización de la pena. A ello se aúna a que el Tribu
nal sentenciador está en la posibilidad de poder imponer
a! acusado una pena superior a la solicitada por el Fiscal
Superior, conforme lo prevé el apartado cuatro del artí
culo doscientos ochenta y cinco A de! Código de Procedi
mientos Penales. Si bien la fundamentación específica que
se exige en estos casos no fue cumplida a cabalidad por el
Colegio Superior, corresponde a esta Suprema Sala suplir
esta deficiencia al absolver el grado y, consecuentemente,
revisar la medición de la pena impuesta por e! A Quo.
A estos efectos es de tomar en cuenta la condición de ca
becilla que ostentaba el acusado Herless Díaz Díaz, impu
tación táctica que fue plenamente especificada en la acu
sación fiscal, razón por la que su conducta se subsumió en
el apartado uno del segundo párrafo del artículo doscien
tos noventa y siete del Código Penal. Modificado por la ley
veintiséis mil doscientos veintitrés, publicado el veintiuno
de agosto de mil novecientos noventa y tres, tipo penal
que preveía una pena de cadena perpetua, sin embargo,
la ley penal que más favorece al acusado es la Ley número
veintiocho mil dos que prevé una pena conminada no me
LEGALES EDICIONES
nor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años. Ade

más se tiene en cuenta la cantidad de droga incautada,
la forma y circunstancias de la comisión del delito, el ca
rácter Internacional de la organización criminal de la que
era cabecilla el encausado y e! móvil lucrativo que guio su
conducta.
p £j Tribunal de Instancia omitió fijar el período de inhabi-
' litación, el que debido a su condición de pena principal,
2420
deberá tener una duración con arregio ai artículo treinta y

ocho del Código Penal, por lo que de conformidad con el
artículo doscientos noventa y ocho, segundo párrafo, del
Código de Procedimientos Penales, es del caso determi
narlo integrando la sentencia recurrida.
Décimo tercero. Martín Roldan Eslava Daza.
nientos ochenta y cinco afirmo que el Colegiado Superior
¡ no volara sus argumentos exculpatorios. Asevera que tra
bajó para la empresa LAPSA cuando tenía veintitrés años
de edad, que se le hizo firmar un documento diciéndole
.que era un poder pero que nunca estuvo en una asamblea
de accionistas. Esta era manejada por Yonel Zevallos Cuen
ca, quien incluso sostuvo que él solo era un conocido.
8. El Tribunal Superior en la sentencia recurrida declaró pro
bado que era responsable de la comisión de delito de re
ceptación al haber intervenido en ia transferencia de ac
ciones de una empresa relacionada con el tráfico ilícito de
drogas. Así, precisó lo siguiente: aj La adquisición de las
acciones de Luis Ricardo Vázquez Fernández y Celedonia
Cuenca Solórzano le permitió integrar el directorio de la
empresa LAPSA, pero no se acredito que tenga solvencia
económica, ni trabajo fijo, y conocido; b) facilitó su nom
bre como accionista de la empresa LAPSA, ia cual opera
ba a pérdida, por lo que es sintomático que intervino en
una entidad que no generaba utilidad alguna, de lo que
se deduce que conocía la actividad ilícita de la menciona
da empresa; cj no resulta creíble que afirme que solo se
limitó a firmar un documento sin tener.idea que se trata
ba. Ello por su grado de instrucción y su vinculación con el
LEGALES EDICIONES
entonces propietario de la misma, por lo que podía haber
conocido lo irregular de participar en un trámite, sin tener
ningún cargo funcional dentro de la empresa.
€. El encausado negó los cargos. Señala que entró a trabajar
en LAPSA por recomendación de Phillips Galio y que no
tenía una función en concreto; que no tuvo conocimien
to de la compra de acciones de la Empresa LAPSA y' que
solo recuerda que en mayo de mil novecientos noventa y
cuatro Yonel Zevallos le encargó tramitar un poder de su
2421
Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z
madre en la Notaría De! Pozo, que firmó un libro, que se

enteró de su contenido, que fue a la Notaría en compañía
de! sentenciado Yonel Zevallos; que se enteró a través de
las noticias que Yonel Zevallos se encontraba en proble
mas. Pero que consideró que no estaba involucrado en ta
les acontecimientos; y que no conoce a sus coacusados.
D. Está plenamente establecido que Yonel Zevallos Cuenca
y sus hermanos constituyeron la empresa delictiva deno
minado "Los Pachos", quienes transportaban droga en las
aeronaves de la Compañía «Líneas Aéreas Peruanas So
ciedad Anónima» (LAPSA) de su propiedad, a efectos de
abastecer de droga a la organización criminal «Los Norte
ños» dirigida por los hermanos López Paredes. Que el acu
sado desempeñaba labores de trámite documentario, así
como recogía y llevaba encomiendas desde el aeropuerto
Jorge Chávez. Que, sin embargo, aparece como titular de
seiscientos treinta acciones de LAPSA, las que le fueron
transferidas de la accionista Celedonia Cuenca Solórzano
por la suma de seis mil trescientos nuevos soles, habien
do sido nombrado Director de la referida empresa, tal
como se advierte del testimonio de Escritura de Renuncia
y Nombramiento de Nuevos Directores del veinticinco de
abril de mi! novecientos noventa y cuatro, de fojas dieci
siete mil quinientos ochenta y nueve. Que si bien negó co
nocer el contenido de los documentos que firmó, a cuyo
efecto anotó que a solicitud de Yonel Zevallos Cuenca fir
mó un libro en la Notaría De! Pozo sin leerlo, respecto del
que se le informó que se trataba de un poder de su mamá
-Celedonia Cuenca-, tal versión se desvanece en mérito
de la versión proporcionada por Yonel Zevallos Cuenca en
el juicio oral después del cual fue condenado, oportunidad
LEGALES EDICIONES
en que puntualizó que Eslava Daza era su empleado y que

este llegó a adquirir el treinta por ciento de las acciones de
la empresa LAPSA, indicando que en ocasiones le encarga
ba el negocio a éste. Que esa versión se corrobora con lo
manifestado por Luis Alberto Villegas Vivar, quien se des
empeñó como contador de la empresa LAPSA, y afirmó
que el acusado entró como accionista en reemplazo de la
señora Celedonia Cuenca. En tai virtud, está plenamente
establecido que el encausado no era un simple empleado
2422
de la empresa LAPSA, sino que era un receptor de bienes

provenientes dei tráfico ilícito de drogas. Por lo que ¡a con
dena dictada en su contra está arreglada a ley.
E. Por último, el Tribunal de instancia fijó como pena la de
inhabilitación, sin embargo, el tipo penal no la conmina,
por tanto, se deberá anular el fallo en ese extremo y sin
efecto la referida pena.
Vi. De la situación jurídica de Fernando Menciades Zevallos
¡Gonzalos o Fernando Menciades Zevallos González
Décimo cuarto. El acusado Fernando Menciades Zevallos Gon
zález o Fernando Melcíades Zevallos González en su recurso
formalizado de fojas ochenta y dos mil seiscientos treinta y
siete sostiene, de un lado, que la sentencia expedida por la
Sala es nula en el extremo que lo condena por delito contra la
Salud Pública - tráfico ilícito de drogas en su modalidad básica,
porque falta a la verdad cuando manifiesta como fundamento
fáetico un hecho que no aparece en la denuncia de la Fiscal
Provincial ni en el auto de apertura de instrucción, con infrac
ción de las garantías constitucionales contenidas en los incisos
tres y catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Consti
tución Político del Estado que establecen el debido proceso, ia
tutela jurisdiccional efectiva y el derecho de defensa. Por otro
lado, en ¡o que atañe al delito de lavado de dinero por el que
se le condenó, aduce que se ha vulnerado la garantía de pre
sunción de inocencia porque omitió analizar y valorar todas las
pruebas actuadas, así como efectuó una apreciación sesgada,
parcializada e incompleta de. las pruebas incorporadas. A este
efecto, acota que se restó mérito probatorio al Parte Policial
número cero veinticinco -o n ce- noventa y siete -DiNANDRO-
PNP/PNP/DINFi-GO dos, y se otorgó valor probatorio al Parte
LEGALES EDICIONES
Policial número ciento cuarenta y tres Cero siete -noventa y
cinco- DINANDRÓ pese a que no contiene ninguna imputa
ción en su contra. Por ello, pide se le absuelva de ia acusación
fiscal por el delito contra la Salud Pública en las modalidades
de receptación y lavado de activos previstos en los artículos
doscientos noventa y seis A y doscientos noventa y seis B del
Código Penal.
Como son dos tos cuestionamientos efectuados por el acusa
do Zevallos González o Zevallos Gonzales en uno de los cuales
2423
J a m e s reátegus Sá n c h e z
existe coincidencia con ei dictamen de la señora Fiscal Supre

ma en lo Penal, es de rigor examinar separadamente cada uno
de ellos.
Décimo quinto. De la nulidad planteada por la señora Fiscal
Supremo en lo Penal y de la pretensión anulatoria del recurren
te Zevallos González.
Uno. Según se ha expuesto, ei acusado Zevallos González ale
gó que la sentencia es nula en el Décimo Cuarto. El acusado
Fernando Menciades Zevallos González o Fernando Melcíades
Zevallos González en su recurso formalizado de fojas ochenta
y dos mil seiscientos treinta y siete sostiene, de un lado, que
la sentencia expedida por la Sala es nula en el extremo que
lo condena por delito contra la Salud Pública - tráfico ilícito
de drogas en su modalidad básica, porque falta a la verdad
cuando manifiesta como fundamento fáctico un hecho que no
aparece en la denuncia de la Fiscal Provincial ni en el auto de
apertura de instrucción, con infracción de las garantías consti
tucionales contenidas en los incisos tres y catorce del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado
que establecen el debido proceso, ¡a tutela jurisdiccional efec
tiva y el derecho de defensa. Por otro lado, en lo que atañe a!
delito de lavado de dinero por el que se le condenó, aduce que
se ha vulnerado la garantía de presunción de inocencia porque
omitió analizar y valorar todas las pruebas actuadas, así como
efectuó una apreciación sesgada, parcializada e incompleta
de las pruebas incorporadas. A este efecto, acota que se restó
mérito probatorio al Parte Policial número cero veinticinco -
once - noventa y siete- DINANDRO - PNP/PNP/DINFi-GO dos,
y se otorgó valor probatorio ai Parte Policial número ciento
cuarenta y tres Cero siete - noventa y cinco - DINANDRO pese
LEGALES EDICIONES
a que no contiene ninguna imputación en su contra. Por ello,

pide se le absuelva de la acusación fiscal por el delito contra la
Salud Pública en las modalidades de receptación y lavado de
activos previstos en los artículos doscientos noventa y seis A y
doscientos noventa y seis B del Código Penal.
Extremo que lo condenó por delito de tráfico ilícito de drogas,
previsto y sancionado por el artículo doscientos noventa y seis
del Código Penal. Porque los hechos que sustentaron la con
dena no aparecen en la denuncia del Fiscal Provincial ni en el
2424
T ratad o d e d e r e c h o P en al - Pa r t e Es p e c ia l
auto de apertura de instrucción, lo que vulneró tas garantías

constitucionales del debido proceso, de la tutela jurisdiccional
y del derecho de defensa.
De igual-manera, la señora Fiscal Suprema en lo Penal solicitó
se declare nula la sentencia recurrida en cuanto condenó a! ci
tado imputado como autor del referido delito de tráfico ilícito
de drogas; nulo el auto de enjuiciamiento de fojas cuarenta
y siete mii novecientos cincuenta y cinco en la parte que de
claró haber lugar a juicio oral por dicho delito y la modalidad
agravada del inciso uno del artículo doscientos noventa y siete
del Código Penal; modificado por la Ley número veintiséis mi!
doscientos veintitrés; nulo el auto de procesamiento de fojas
veintiuno, en el extremo que abre instrucción contra el citado
encausado por el mismo delito; e insubsistentes la acusación
escrita de fojas cuarenta y siete mil setecientos veinte y la de
nuncia fiscal de fojas siete, en la parte que acusa y denuncia,
respectivamente, a! imputado Zevallos Gonzáles por el mismo
delito. En consecuencia, insta a que se remita al Fiscal Provin
cial competente promueva la acción penal respectiva por esos
hechos.
Oos. Acota la señora Fiscal Suprema que; en efecto, la sen
tencia precisa como uno de los hechos imputados haber utili
zado las aeronaves de Aero Continente para el transporte de
droga, en su condición de propietario de la misma; y que esa
actividad ía realizó dentro del marco de funcionamiento de la
organización criminal liderada por ios hermanos López Pare
des. Esa descripción fáetica, dice la señora Fiscal Suprema, no
aparece en el rubro de análisis y evaluación de los hechos del
Atentado Policial de fojas uno a doscientos cincuenta y dos, en
la denuncia fiscal de fojas siete, en e! auto de apertura de ins
LEGALES EDICIONES
trucción de fojas veintiuno ni en la acusación escrita de .fojas
cuarenta y siete mil setecientos veinte. En esas piezas proce
sales, insiste la señora Fiscal Suprema, no existe la descripción
de ningún hecho configurativo dei delito de tráfico ilícito de
drogas, aunque sí existe la calificación jurídica y la imputación
por ese delito (artículos doscientos noventa y seis e inciso uno
dei artículo doscientos noventa y siete del Código Penal); ti
pificación que ha sido recogida en el auto de enjuiciamiento
de fojas cuarenta y siete mi! novecientos cincuenta y cinco.
2425
Con ello, postula la señora Fiscal Suprema, desde la acusación

fiscal, se violó el inciso dos del artículo noventa y dos de la
Ley Orgánica de! Ministerio Publico, que hace referencia a la
fundamentación fáctica, y el Tribunal Superior infringió el prin
cipio de congruencia o correlación.
Tres. Es de destacar que la señora Fiscal Suprema no toma
como válido las referencias de la Fiscal Superior en la acusa
ción oral de fojas ochenta mil cuatrocientos ochenta vuelta,
que asumió la descripción Contenida en la Nota de Informa
ción número trescientos setenta DlNANDRO - DINT- P de fojas
ocho mil veintisiete y Transcrita a fojas catorce de! anexo AP
del Atestado cabeza del proceso.
Cuatro. Según la denuncia fiscal de fojas siete y el auto de
apertura de instrucción de fojas veintiuno los hechos que die
ron lugar a la intervención de una cantidad muy importante
de clorhidrato de cocaína se perpetraron por una organización
criminal dirigida por los hermanos López Paredes, a las que
se unieron muchas personas con diferentes tareas omisiones
propias de la actividad del tráfico ilícito de drogas, que actua
ban de manera coordinada y simultánea en varios lugares de
partamentos del país. Estas tareas no solo eran de dirección,
sino de adquisición y elaboración de la droga en la Selva - con
la construcción de un mega laboratorio y pistas de aterrizaje,
de recepción y custodia de droga, de transporte de la misma
de las zonas de acopio de insumos y elaboración, de tramita
ción documentaria para su exportación a México, de embar
que y de lavado de dinero proveniente de la venta ilícita de
la droga en cuestión, incluso se simulaban negocios aparente
mente lícitos para encubrir su actividad delictiva. Allí se men
cionó ai encausado Zevallos González como testaferro de la
LEGALES EDICIONES
organización.
Es importante destacar el tenor de la Nota de Información
número trescientos setenta - DINANDRO - DINT - P de fojas
ocho mil veintisiete y transcrita a fojas catorce del anexo AP
del Atestado número cero cinco - cero uno - noventa y cinco
- DINANDRO - PNP/DITID - EC, cabeza del proceso. Allí se men
ciona, de un lado, que como resultado de acciones de inteli
gencia policial se llegó a tener conocimiento que el encausado
Fernando Zevallos González, propietario de Aéro Continente,
2426
T ratad o d e D e r e c h o P en a l - p arte Es p e c ia l
tiene estrecha relación con los hermanos López Paredes, que

dirigen una organización dedicada al tráfico de drogas, y que
es el «... responsable del transporte de droga empleando sus
aeronaves, siendo su piloto oficial Felipe Del Águila (a) “Feli-
póm»", y, de otro lado, que se pudo establecer que participó
en la organización crimina! como testaferro.
Cinco. En la acusación fiscal de fojas cuarenta y siete mil sete
cientos veinte, en ¡a Sección hechos-fundamentación fáetica
- mencionó que los imputados - entre ellos e! acusado Zevallos
González - formaron una organización dedicada a! Tráfico Ilíci
to de Drogas a nivel del interior del país así como también en
el plano internacional, dirigida por los hermanos Jorge Manuel
y José López Paredes; que como testaferros actuaban, entre
otros, el Imputado Zevallos Gonzáles, que utilizaba en nego
cios ilícitos el dinero proveniente del tráfico de drogas; y que
la exportación de clorhidrato de cocaína se realizaba hacia Es
tados Unidos y todo Europa, y se tenía conexiones con otras
organizaciones de Colombia y México. '
En la Sección «responsabilidad penal» la acusación fiscal aco
tó que de las diligencias e investigaciones actuadas se ha esta
blecido que el día nueve de enero de mi! novecientos noventa
y cinco pusieron al descubierto una organización de tráfico ilí
cito de drogas dedicada af acopio de transporte, procesamien
to, almacenamiento y lavado de dinero, cuyas operaciones s e '
extendían a nivel nacional e internacional. Esta organización
criminal era dirigida por ios hermanos López ,Paredes y con
formada por sus coprocesados (allí está incluido, desde luego,
Zevallos González), quienes en ese marco tenían asignada una
predeterminada división de funciones.
LEGALES EDICIONES
En el Título "receptación-y el lavado de dinero" señaló, a par
tir de! parte número ciento cuarenta y tres - cero siete - no
venta y cinco DINANDRO - PNP/DÍMFi de fojas veinticinco mil
cuatrocientos treinta y siete - materia de la investigación fi
nanciera correspondiente, que e! citado imputado utilizó ma
liciosamente ¡a empresa Aero Continente Sociedad Anónima
para introducir en forma sistemática bienes de capital y repor
tar las ganancias que se producen en los Estados Unidos, que
provienen del tráfico ilícito de drogas.
2427
Seis. En e! curso del juicio ora! no solo se imputó cargos a Ze-

vallos González como integrante de la organización criminal
dirigida por los hermanos López Paredes y con una división de
roles en el ámbito propiamente financiero, también se le atri
buyó la comercialización de drogas, según se desprende de la
Nota de Información número trescientos setenta - DINANDRO
- DI NT - P de fojas ocho mil veintisiete y transcrito a fojas ca
torce del anexo AP del Atestado número cero cinco - cero uno
- noventa y cinco DINANpRO - PNP/DITID - EC, y de las decla
raciones de su coimputado Jorge López Paredes, de José Luís
Mendiola Salgado - en sede de instrucción - de César Manuel
Angulo Tanchiva, Oscar Lizardo Benítez Linares y dos arrepen
tidos. El citado encausado Zevallos González por esos hechos
fue interrogado y, luego confrontado con los testigos de cargo.
El señor Fiscal Superior en su acusación oral hizo mención a la
Nota de información antes citada y a las declaraciones antes
referidas, de modo que reiteró que el citado imputado era res
ponsable del transporte de droga empleando sus aeronaves
y, también, del lavado de activos derivados del tráfico ilícito
de drogas. El alegado conclusivo de la defensa del citado im
putado realizado en el acta ora! si bien rechazó que los pri
meros hechos integren el factum de la acusación - incluso, de
la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, que
circunscribió, al aspecto de lavado de activos derivados del
tráfico ilícito de drogas, polemizando con la Fiscalía, apreció el
mérito de las evidencias que hizo mención el señor Fiscal Su
perior, cuyo valor probatorio desestimó, a la vez que destacó
su impertinencia. .
Siete. La sentencia recurrida, en función al hecho mismo de la
imputación por el delito de tráfico ilícito de drogas - sub tipo
LEGALES EDICIONES
lega! agregado en tanto se integró a una organización delictiva

y a las actividades de lavado de activos, señalo que dos son los
hechos básicos objeto de imputación - respecto de los cuales
se pronunció : a) Haber utilizado las aeronaves de la Compa
ñía de Aviación Aerocontínente para el transporte de droga,
en su condición de propietario de la misma [ello fluye, como se
ha detallado, desde la Nota de Información número trescien
tos setenta-DINANDRO-DINT-P de fojas ocho mil veintisiete y
transcrito a fojas catorce del anexo AP del Atestado número
2428
T ratado de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e Es p e c ia l
cero cinco-cero uno-noventa y cinco-DlNANDRO-PNP/DITID-

EC], Dicha actividad la realizó dentro del marco de funciona
miento de la organización criminal dedicada al tráfico ilícito
de drogas, liderada por los hermanos López Paredes, b) Haber
utilizado a la Empresa Aerocontinente para introducir en for
ma sistemática bienes de capital provenientes del tráfico ilícito
de drogas. Sobre ellos se pronunció puntualmente.
Ocho . La acusación fiscal escrita, según se ha puntualizado,
mehcionó un hecho global, propio de una actividad múltiple
en los marcos de una organización delictiva al tráfico ilícito de
drogas. La concreción más específica se fue produciendo en
el curso del juicio oral, a raíz del hecho base introducido por
la Fiscalía Superior: pertenencia a una organización delictiva
dedicada al tráfico de drogas, cuya premisa táctica estaba in
cluida desde el inicio del Atestado Policial en la Nota de infor
mación -que es un documento oficial, de inteligencia Policial
producido por sus órganos respectivos, no un documento de
fuente desconocido- y que luego se fue consolidando en el
curso del juicio oral con una serie de testimonios, a los que
el imputado y su defensa dieron cumplida respuesta. En con
secuencia, no se trata, en estricto sentido, de nuevos hechos
punibles.
De este modo no existió sorpresa -la acusación y, por ende,
ía sentencia no fueron sorpresivas- y, por tanto, no se pro
dujo efectiva indefensión materia!, que requiere que se haya
producido para el interesado una imposibilidad real, efectiva y
definitiva de alegar y defenderse y defender sus derechos en
el proceso, es decir, que constituya algo más que un defecto
puramente formal, para alcanzar a ser un menoscabo real y
efectivo del derecho de defensa. El juicio oral, en su dilatado
LEGALES EDICIONES
tiempo de desarrollo, permitió una amplia actividad procesal
a las partes acusadoras y acusadas, y cada elemento de prue
ba, fue materia de los medios de prueba correspondientes, en
cuya actuación intervinieron todas las partes, incluido el im
putado recurrente, de suerte que los principios acusatorio, de
contradicción e igualdad de armas han sido respetadas escru
pulosamente. Además, no se puede negar - y no lo ha hecho la
defensa del imputado Zevallos Gonzáles- que las posibilidades
defensivas del imputado, desde esa perspectiva, han sido me-
2429
liadas: su derecho a alegar y probar contradictoriamente en

condiciones de igualdad no se han visto conculcados.
Por consiguiente, no existe motivo para anular ese extremo
de la imputación y, menos, para declarar la insubsistencia de
la sentencia por delito de tráfico ilícito de drogas. La parte re
currente tuvo conocimiento de los hechos imputados y posi
bilidad real y efectiva de impugnarlos, desvirtuarlos en el ple-
narío, único proceso, donde se practicaron «in fade judiéis»
las pruebas propuestas por las partes (Conforme, para un caso
similar y el amparo de un modelo procesal semejante: Sen
tencia del Tribunal Supremo Español, Sala Segunda, número
seiscientos ochenta y tres/mil novecientos noventa y cuatro,
del veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y cuatro).
Nueve. Mucho se ha discutido en la doctrina procesallsta pe
nal acerca del carácter del aula de apertura de instrucción -de
procesamiento, en otras legislaciones-, de sus efectos respec
to del imputado, de los hechos incorporados y del objeto del
proceso, así como de las relaciones entre este con la acusación
y la sentencia; y, a su vez de las relaciones entre acusación fis
cal y acusación escrita, de cara a la sentencia.
El auto apertorio de instrucción, desde la reforma de la Ley
número veinticuatro mil trescientos ochenta y ocho, profun
dizada por la Ley número veintiocho mil ciento diecisiete,
constituya una resolución motivada y provisional, de carácter
interlocutorio, emanada del Juez Penal -puede levantarse,
con el sobreseimiento respectivo o cuando se dicta libertad
incondicional, si desaparece el fundamento material que dio
lugar a su emisión-, por la que se declara a una persona de
terminada, debidamente individualizada, como formalmente
inculpada. Es pues, una resolución formal de imputación de
LEGALES EDICIONES
carácter provisional que abre el proceso acusatorio [así, por

ejemplo, el tercer fundamento Jurídico de! auto Tribunal Cons
titucional Español número trescientos cuarenta/mil novecien
tos ochenta y cinco, del veintidós de mayo] y, por ello, explica
la necesidad de que el imputado se pronuncie en respuesta a
los cargos que contiene.
El presupuesto para poder dictar el auto de apertura de ins
trucción es la existencia de indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito. Dicha resolu-
2430
ción, además, se rige en ei presupuesto de las medidas provi

sionales cautelares, tuitivas de iá víctima o de aseguramiento
de la prueba; y, su función estricta, en verdad, es la de determb
nar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de
la acusación fiscal: «nadie puede ser acusado sin antes haber
sido previamente declarado inculpado» [así, por ejemplo, ha
sido enfatizado por ei segundo fundamente jurídico del autor
del Tribunal Constitucional Español número ciento cuarenta y
sei£ / mil novecientos ochenta y tres, del trece de abril]. Pero
la correlación con la acusación es, según se desprende del bro-
cardo jurídico aludido, exclusivamente subjetiva y no objetiva,
de; suerte que el Fiscal en su acusación no está vinculado, ni
por la determinación táctica ni por la calificación jurídica de los
hechos que haya plasmado el Juez Penal en el auto de apertu
ra de instrucción, pues el derecho al conocimiento previo de
ia acusación no implica convertir la inculpación formal en un
escrito de acusación, que es privativo del Ministerio Público
[conforme: G1MENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Pe
nal, Editorial Colex, Madrid, dos mil cuatro, página trescientos
treinta y seis].
El auto de apertura de instrucción, como en su día anotó el
Tribunal Supremo Español en ¡a Sentencia número cuarenta y
dos/mil novecientos noventa y seis, del veintinueve de enero
de mil novecientos noventa y seis, es un simple presupues
to de acceso deí proceso a ia fase plenaria, pero no el instru
mento de ejercicio de la acción penal [de la pretensión penal,
se podría decir con mayor propiedad] qué únicamente se en
tiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la
acusación. El auto de apertura de instrucción, así entendido,
se configura, en palabras de MONTÓN REDONDO, como un
LEGALES EDICIONES
requisito de procedibííidad para la apertura de juicio oral [De
recho Jurisdiccional lll, Editorial Tirant to Blanch, Valencia, dos
mil cuatro, páginas doscientos quince]. La acusación de la que
hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación
-la acusación fiscal escrita-., no por el procesamiento -el auto
de apertura de instrucción-, mero presupuesto para acceder
a la otra fase, que por lo demás, no fija el «thema decidendi»
(Sentencia número cinco mil seiscientos veintiocho / mil nove
cientos noventa del veintiséis de diciembre de mil novecientos
2431
noventa y uno). El procesamiento, en consecuencia, no supo

ne acusación.
No existe, en consecuencia, una relación de equivalencia en
tre auto de apertura de instrucción y acusación: su relación
táctica no vincula al Fiscal para su calificación, ni fija definiti
vamente el objeto procesal (Conforme: MONTÓN REDONDO,
obra citada, página doscientos diecinueve). Si la primera im
putación del Juez Penal fuera intangible, resultaría innecesa
ria, no solo la etapa de ¡ns¡trucdón, sino las posteriores y no
podría investigarse delito alguno en la plenitud de datos y de
circunstancias (Sentencia número seiscientos ochenta y tres /
mil novecientos noventa y cuatro, de! veinticinco de marzo) La
relación de hechos y la calificación jurídica realizada en dicho
auto no es en absoluto vinculante para el Tribunal, que debe
formar su convicción sin tener en cuenta la convicción alcanza
da por otros órganos de la Administración de Justicia -el Juez
Penal en nuestro vigente sistema procesa! penal (Auto del Tri
bunal Supremo Español del once de febrero de mil novecien
tos noventa y uno}-.
Diez. Por otro lado, la acusación fiscal (ver: artículo doscientos
veinticuatro del Código de Procedimientos Penales) es el acto
de postulación, de carácter provisional, de formalización de la
pretensión punitiva. Por medio de ella el Fiscal da cumplida
respuesta a la exigencia propia de las máximas romanas ne
procedat iudex ex officio y nenio iudex sine acusatore, y fun
damenta y deduce la pretensión punitiva y de resarcimiento.
Aquí un elemento esencial es el hecho o fundamentación tác
tica, que deben ser los que.han sido objeto o formado parte
de la instrucción (las referencias tácticas y las calificaciones del
auto de apertura de instrucción no vinculan al Fiscal, si ios he
LEGALES EDICIONES
chos que resulten de la Institución).

Pero, ¡a deducción definitiva de la pretensión, con arreglo al
resultado de la prueba y sin que se pueda modificar su con
tenido esencial fijado en la acusación escrita («.... dentro de
los límites fijados en el escrito de acusación»), se da con la
acusación ora! (ver: artículo doscientos setenta y tres del Códi
go de Procedimientos Penales), cuyas conclusiones los pasará
por escrito al Tribunal. Aquí el fiscal tiene la oportunidad, si
fuere menester, (a) no solo de rectificar las calificaciones jurí-
2432
T ratad o de D e r e c h o P e n a l - Parte Es p e c ia l
dico penales por errores técnicos o por modificaciones fácticas

que vienen introducidas por haberse practicado la prueba en
el juicio {así: MORENO CATENA, VÍCTOR: Derecho Procesal Pe
nal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos mi! cuatro, página
cuatrocientos quince); incluso, el artículo doscientos sesenta y
tres del Código de Procedimientos Penales, por producirse una
situación desfavorable al imputado instaura un trámite inci
dental si el delito reviste un carácter más grave que el indicado
en el escrito de acusación, sino también (b ) de plantear con
mayor precisión y exhaustividad los hechos -éstos no pueden
ser alterados en su esencia, pues de lo contrario se ocasiona
ría. indefensión- Las modificaciones fácticas, producto de la
actividad probatoria, -siempre que no sean esenciales pues la
acusación escrita acota los límites de la conducta objeto de
juzgamiento- tienen en este momento procesa! cabida razo
nable: el paso del hecho probable al hecho probado explica
esa posibilidad, sin que, es de reiterar, se alteren los hechos
esenciales, pues ello importaría modificar la «causa petendi»
de la pretensión. Es, por tanto, la acusación oral la que define
el objeto procesal y crea el límite de la congruencia penal. A
ella debe referirse la sentencia.
Once. En el présente caso, como se ha expuesto precedente
mente, la acusación escrita comprendió los cargos por el de
lito en cuestión y su precisión, con todo el detalle que surgió
de la actividad probatoria del enjuiciamiento, se produjo en la
acusación oral. Y a esa calificación definitiva se refirió la defen
sa y, esencialmente, é! Tribunal sentenciador, de suerte que no
se vulneró la necesaria congruencia penal.
Doce. Por tales razones, el motivo de impugnación y la opinión
de la Fiscal Suprema, deben ser desestimados. ’
LEGALES EDICIONES
Décimo sexta De la pretensión absolutoria del encausado
Zevallos Gonzáles respecto a los delitos de receptación prove
niente del tráfico ilícito de drogas y lavado de activos.
Uno. El acusado Zevallos Gonzáles, según se anotó, denunció
recursalmente que la Sala sentenciadora omitió analizar y va
lorar las pruebas actuadas y efectuó una apreciación sesgada,
parcializada e incompleta de las pruebas incorporadas. Espe
cialmente, restó mérito probatorio al Parte Policial número
cero veinticinco-once-noventa y siete-DÍNANDRO-PNP/PNP/
2433
Ja m e s R eá t e g u i Sá n c h e z
DINFI-GO. Dos, y se le otorgó al Parte Policial número ciento

cuarenta y tres ~ cero siete - noventa y cinco-DINANDRO, pese
a que no contiene ninguna imputación en su contra.
Dos. El señor Fiscal Superior en su acusación escrita sostiene
que el acusado Zevalios Gonzáles, conjuntamente con W¡ns-
ton Ricardo Zevalios Gonzáles, Mónica María Córdova Sánchez
y Jhon Mejía Magnani, en concierto de voluntades, utilizaron
maliciosamente la empresa Aerocontinente Sociedad Anóni
ma de,su propiedad, para introducir en forma sistemática bie
nes de capital valorados aproximadamente en cuarenta y tres
millones quinientos mi! dólares americanos, consistentes en
aviones, en el período que abarca de mil novecientos noventa
y dos a mil novecientos noventa y cinco, y reportar las ganan
cias que se producen en los Estados Unidos, donde son admi
nistrados por los entes nombrados, desconociéndose el origen
patrimonial de los mismos, por lo que se deduce que dicha for
tuna proviene del tráfico ilícito de drogas al no existir ningún
elemento que precise lo contrario, en razón de elevadas su
mas de dinero que no tenían sustento legal. Asimismo afirma
que la empresa Aerocontinente Sociedad Anónima durante
el año mil novecientos noventa y cuatro adquirió seis aviones
más por alquiler - venta, desconociéndose también la proce
dencia del dinero para dichas adquisiciones, lo que corrobora
la presunción que ese dinero es producto del tráfico ilícito de
drogas, tanto más si su coimputado José Luis Mendiola Salga
do refirió que el cabecilla de la organización delictiva Manuel
López Paredes le habría proporcionado a Zevalios Gonzáles la
suma de un millón de dólares provenientes del tráfico ilícito
de drogas. Reitera el señor Fiscal que es sintomático que esta
compañía de aviación comercial sospechosamente creció en
LEGALES EDICIONES
forma vertiginosa desde mil novecientos noventa y dos hasta

la fecha, cuando ai inicio de sus actividades no contaba con
el respaldo económico, siendo avalada por Internacional Pa
cific Trading Inc., cuyo presidente era coincidentemente Zeva
lios Gonzáles y como Vicepresidente Winston Ricardo Zevalios
Gonzáles.
Tres. El Tribunal Superior señala, en relación a la imputación
por receptación y lavado de activos, que está probada la res
ponsabilidad penal del citado acusado.
2434
T ratado de D e r e c h o P en al - Pa r t e e s p e c ia l
Respecto a la empresa TAUSA concluye que el acusado no

pudo sustentar con documentos los ingresos que formaron el
capital social para la constitución de la citada empresa, por lo
siguiente:
(1} El propio encausado precisa en la audiencia del diecisie
te de noviembre de dos mi! cuatro que por ei transcurso del
tiempo no existen archivos que acrediten la procedencia del
dinero para la formación de la referida empresa. El Informe
Contable número veintiséis-diez-noventa y siete-DINANDRO,
el cual guarda relación con el Informe Contable treinta y nueve
- PiRF, su fecha cinco de agosto de mil novecientos ochenta y
tres, concluye que la Empresa TAUSA no cuenta con las opera
ciones realizadas durante ios ejercicios contables de mi! nove
cientos ochenta a mil novecientos ochenta y uno, hallándose
incompleta la correspondiente al año mil novecientos ochenta
y dos, tai como se advierte a fojas cincuenta y seis mi! ocho
cientos veintiséis.
(1!) En ios años precedentes a la creación de la citada empresa,
Zevallos Gonzáles contaba con menos de dieciocho años de
edad y había sido separado de la Escuela de la Fuerza Aérea.
fSSi) Años antes de la creación de !a citada empresa se produce
[a muerte del padre deí acusado, Dióscoro Zevallos .Gómez, y
a ios famiílares sobrevivientes no se les otorgó ningún pago
de seguro o indemnización, tal como se advierte del oficio
número ciento ocho - dos mi! cinco - PROMIEM - MINSA, el
cual adjunta la resolución número ochocientos sesenta y siete
- setenta y siete ~ Sociedad Anónima, que obra en el Tomo T
- cuatro, anexo veintiséis del Parte Ampliatorio número veinti
cinco - once - noventa y siete D1NANDRO que obra a fojas dos
LEGALES EDICIONES
mil ochocientos treinta y ocho.
(IV) Las utilidades reportadas por la empresa fueron producto
de los seguros cobrados a raíz de ios accidentes que sufrían
las aeronaves. No es sólido el fundamento de que dichos acci
dentes hayan sido consecuencia de acciones terroristas. Esta
modalidad es propia de ias organizaciones delictivas para dar
apariencia legal al dinero proveniente de actividades ilícitas
que se reinserta al mercado financiero para evadir todo tipo
de control.
2435
(V) La señora Sara María Gonzáles viuda de Zevallos carecía de

las posibilidades económicas para aportar los ochocientos mil
nuevos soles iniciales para la conformación de TAUSA, pues
solo recibía una exigua pensión por viudez.
(Vi) El aporte de ios cincuenta mil nuevos soles por el acusado
Zevallos Gonzáles o Zevallos González no se sustenta en acti
vidades ilícitas o trabajos estables ya que había sido reciente
mente separado de las Fuerza Aérea.
(Vil) En el Parte Ampliatorio número cero veinticinco - once
- noventa y siete - DINANDRO - DINFI, a través del cual el acu
sado Zevallos Gonzáles pretende sostener que tenía solvencia
económica, no obra documento alguno que avale la proceden
cia de los veintitrés mil ochocientos cincuenta y cinco dólares
americanos con los que la empresa TAUSA adquirió su prime
ra avioneta en el año mil novecientos ochenta, ni tampoco el
aumento de capital social que realizaron los socios con fecha
doce de febrero del año en mención, el cual se vio incremen
tado en catorce mil nuevos soles adicionales. Si bien Zevallos
Gonzáles sostuvo que dicho aumento de. capital provenía del
cobro del seguro por siniestro por la avioneta de matrícula OB
- mil ciento ochenta y nueve, esta versión queda desacredita
da ya que la aseguradora recién hizo efectivo el pago en abril
de mil novecientos ochenta y dos, es decir, cerca de dos años
posteriores al incremento del capital social de la empresa TAU
SA.
Cuatro. En cuanto a la constitución de la Empresa Aeroconti-
nente, el Tribunal de Instancia afirma que quedó plenamente
establecido que esta se constituyó e! cuatro de enero de mil
novecientos noventa y dos con capital proveniente del tráfico
ilícito de drogas, dinero que fue inyectado a la Empresa Aero-
LEGALES EDICIONES
continente dentro de! proceso o circuito del lavado de activos.

Esa conclusión se sostiene con:
(I) La contradicción en la que incurre el acusado Zevallos Gon
záles respecto a la circunstancia de la adquisición de la prime
ra aeronave para la Empresa Aerocontinente, pues este refiere
que el dinero para la compra de dicha aeronave fue financiada
por la Empresa Occidental Petroleum Compony, sin embargo
luego se contradice al sostener que la compra del primer avión
para Aerocontinente se realizó con los fondos de los seguros
2436
T ratad o de D er e c h o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
de ias avionetas siniestradas de ia Empresa TAUSA, ia cual se

gún la propia versión del acusado ascendió a un millón cuatro
cientos mil dólares americanos, tal como lo vuelve a reiterar
en la sesión de audiencia con fecha uno de diciembre de dos
mil cuatro.
(II) En el Parte Ampliatorio número veinticinco-once-noventa
y siete- DINANDRO-DINFI, que realiza un análisis contable de
la Empresa TAUSA y concluye que no está acreditada docu-
memtalmente que haya cobrado la suma de un millón nove
cientos sesenta y siete mil quinientos sesenta y ocho dólares
americanos, más aún si fue recién el dieciséis de septiembre
de.'msl novecientos noventa y dos que se hizo efectivo el pago
del seguro por siniestro de la avioneta de matrícula OB - mil
ciento ochenta y nueve, esto es, el pago se dio después de la
constitución de la empresa, por ¡o que el argumento del en
causado carece de verosimilitud.
(Ul) El precio que se pagó por la'prírnera aeronave fue de tres
millones quinientos mil dólares americanos y no un millón
doscientos cincuenta mil dólares americanos como sostiene el
acusado, en consecuencia, la diferencia entre el valor consig
nado por el acusado genera otro Indicio concurrente respecto
ai origen ilícito de la diferencia.
(IV) El origen ilícito del dinero utilizado para la adquisición de
la primera aeronave se acredita con la sindicación formulada
por el testigo impropio Jorge López Paredes-en el sentido que
proporcionó un millón cuatrocientos mil dólares americanos
al acusado Zevallos Gonzáles, indicación que primigeniamente
la hace en una declaración jurada y luego es ratificada en su
declaración prestada en el juicio ora!, así como con la declara
ción espontánea de la sentenciada Zeiídeth Castillo Villalobos
LEGALES EDICIONES
ante un medio de prensa local y que fuera registrado en video
incorporado por la Safa con ias formalidades de ley y sometido
al debate contradictorio en el estado de oralización de docu
mentos
(V) El acusado no explica razonablemente la motivación para
la creación de empresas offshore para trabajar con la empre
sa Aerocontinente coincidentemente en la época en que se
produjo la entrega del dinero por parte de Jorge López Pare
des. Las transferencias de dinero realizadas desde e! año mil
2437
novecientos noventa y dos a favor de ía Empresa Internacional

Pacific Trading fueron por montos mayores a los que la Empre
sa Aerocontinente obtenía. No ha sustentado de manera fe
haciente el origen de! capital que se inyectaba a las empresas
constituidas en el extranjero y de las cuales era propietario..
(VI) Las conclusiones del Parte Policial número ciento cuaren
ta y tres - cero siete-noventa y cinco - DINANDRO, que pre
cisa que el acusado Zevallos Gonzáles utilizó maliciosamente
la Empresa Aerocontinente para lavar activos provenientes de
actividades ilícitas, a cuyo efecto constituyó y utilizó empresas
de su propiedad en Estados Unidos, las cuales reportaban en
superávit que el acusado no pudo acreditar documentalmen
te.
(VSI) La Sala Penal Superior rechazó el mérito de descargo del
Parte Ampliatorio número cero veinticinco - once - noventa y
siete, en vista que carece de la documentación sustentatoria
que acredite sus conclusiones. A ello se agrega que los borra
dores del citado Parte Policial fueron encontrados en ei allana
miento realizado en la oficina de la Empresa Aerocontinente,
ubicada en calle José Pardo número cuadra seis, distrito de
Miraflores - Lima, conforme consta en ¡a comunicación pre
sentada por la parte civil.
(VIII) La SUNAT mediante oficio número dos mil trescientos
veintidós - noventa y siete - R uno, del veinte de agosto de
mil novecientos noventa y siete, inserto a fojas dos mil dos
cientos treinta y ocho, remitió información relevante, en el
sentido que el acusado Zevallos Gonzáles, durante el período
comprendido entre los años mil novecientos noventa y uno a
mi! novecientos noventa y cinco, no era contribuyente activo,
que sus obligaciones tributarias las canceló posteriormente,
LEGALES EDICIONES
incluyendo los intereses moratorios y la deuda impaga. Ello

se acredita también con la Pericia judicial Contable de fecha
catorce de diciembre de mil novecientos noventa y .cinco y de
las copias de los formatos de declaración jurada correspon
dientes.
(IX) El Tribunal de Instancia precisa también que la empresa
Aerocontinente creció desmesuradamente en un plazo muy
limitado y no existe sustento documentario de los ingresos de
algunas de sus empresas. Así se tiene la compra de los cuatro
2438
T ratad o d e D e r e c h o P e n a l - Pa r te Es p e c ia l
aviones a nombre de la empresa Internacional Pacific Trading

dos aviones a nombre de la Empresa Cargo Air Craft Leasing
Corporation un avión a nombre de South West Internacional
Holding inc. Por otro lado, según el Informe número cero vein
tidós - dos mil uno - INDECOPI/CLC, de fecha once de julio
del año dos mil uno, el Banco de Crédito cerró las cuentas del
acusado debido a su negativa a proporcionar sus Estados Fi
nancieros auditados que permitan acreditar que el dinero de
portado tuviera procedencia ilícita. El citado acusado tampo
co acreditó los ingresos que tenía depositados en el Southern
Bank,
Cinco. En el extremo del delito de lavado de activos, también
incriminado a! acusado, se tiene que la condena dictada en
su contra se encuentra también arreglada a ley y es resultado
de la valoración de los medios probatorios incorporados en el
proceso y que han sido expuestos por el Tribunal de Instancia
y detalladas concisamente en el parágrafo precedente.
Las irregularidades existentes en la Empresa TAUSA Sociedad
Anónima han quedado plenamente constatadas con la pe
ricia contable oficial del treinta de septiembre de mil nove
cientos ochenta y dos, efectuada a requerimiento del Juzgado
de Instrucción de Coronel Portillo, y con el Informe Contable
número treinta y nueve DIDRF, del cinco de agosto de"'mil no
vecientos ochenta y tres. En ambas pericias se resalta que la
contabilidad de TAUSA Sociedad Anónima no se llevó a cabo
mediante cuenta corriente bancaria y que no existen mayores
documentos susténtatenos de sus operaciones. Si bien el acu
sado Zevalios Gonzáles sostuvo que la ley le obliga a guardar la
documentación de sus operaciones solo por cinco años, no es
menos cierto que se debe tomar en cuenta que a la fecha de
LEGALES EDICIONES
la constitución de la referida empresa el sentenciado contaba
con dieciocho años de edad y no tenía actividad legal debida
mente sustentada, pese a lo cual aparece como socio funda
dor de la referida empresa.
Además, involucró a su entorno familiar en sus actos delicti
vos. A su señora madre, Sara María de los Ángeles Gonzáles
Gavancho viuda de Zevalios aparece suscribiendo ochocientas
acciones por un monto de ochocientos mil soles de oro, sien
do que en aquel entonces se desempeñaba como oficinista
2439
en e! Instituto Peruano de Seguridad Social, empleo que no

pudo haberle proporcionado el monto dinerario invertido; asi
mismo, no se ha demostrado con prueba documentaría que
el occiso Diosdoro Zevallos Gómez, padre de! imputado, les
haya dejado herencia alguna, por lo que la supuesta solvencia
económica de la señora Sara María Gonzáles viuda de Zevallos
alegada por ella y por el acusado Fernando Zevallos Gonzáles
en su declaración plenaria no tiene sustento alguno.
En relación a la primera aeronave adquirida por la empresa
«Transportes Aéreos Uchiza Sociedad Anónima» (TAUSA), esto
es, la avioneta CESSNA OBT-once ochenta y nueve, el encausa
, do Fernando Zevallos Gonzáles ha referido en el juicio oral que
fue adquirida pagando una cuota inicial equivalente al diez por
ciento del precio y el resto financiado en cinco años; que a es
tos efectos contó con el aval del Banco Amazónico y constituyó
en hipoteca el Inmueble ubicado en el Distrito de Breña a favor
de dicho Banco. Sin embargo, en ios actuados no aparece do
cumento alguno que acredite que el monto correspondiente a
la cuota inicial tiene un origen ilícito, tanto más si con el mérito
de la ficha registral de fojas trescientos sesenta y siete incor
porado al Parte Ampliatorio número veinticinco-once-noventa
y siete-DINANDRO-PNP/DINFI-GOE se desvirtúa que el inmue
ble haya sido constituido en hipoteca.
Seis. En lo atinente a la empresa Aero continente, el dictamen
pericia! contable de fojas cincuenta y dos mi! trescientos cua
renta y cinco concluye que la etapa preoperativa fue financia
da con préstamos efectuados por la Empresa internacional
Pacific Trading Inc. por un monto.de ciento treinta y cuatro
mil setecientos noventa y siete dólares americanos, el que
no fue sustentado documentalmente. Ello acredita que esta
LEGALES EDICIONES
última empresa, también de propiedad del acusado Zevallos

González, y que pese a tener como capital social inicial la suma
de cien dólares americanos -ver acta de constitución de fojas
veinticinco mil novecientos ochenta y dos- operaba con altos
montos de dinero, suficientes para poder adquirir aeronaves a
título de propiedad.
Respecto a la adquisición de la primera aeronave Boeing se
tecientos treinta y siete - doscientos cuatro/OB uno cuatro
nueve tres, el referido acusado entró en contradicciones, pues
2440
T ratado de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e E s p e c ia l
al prestar su declaración instructiva a fojas quince mil treinta

y ocho aseveró que fue obtenida medíante contrato de alqui
ler venta - leasing, sin embargo en el juicio oral señaló que la
aeronave fue adquirida a! contado y por el precio de un millón
doscientos mi! nuevos soles, con fondos provenientes de los
seguros que percibiera de TAUSA Sociedad Anónima por el si
niestro de sus avionetas y de la relación comercial con la Em
presa Occidental Petroleum Corporation Of Perú. Esta última
versión no se pudo verificar por cuanto los doscientos ochenta
y cuatro mil dólares americanos que recibió la empresa TAU
SA. Sociedad Anónima a consecuencia de dos siniestros que
sufriera la aeronave CESSNA cuatrocientos uno-B/OB- once
diecinueve se pagaron en partes, pagos que se materializaron
tiempo después de la adquisición de la primera aeronave, la
que data del quince de marzo de mil novecientos noventa y
dos, mientras que el primer depósito a consecuencia del si
niestro data del veintiocho de mayo de mil novecientos no
venta y dos. El dinero en cuestión tampoco pudo ser utilizado
para la compra de la primera de las aeronaves de ¡a relación
comercial entre Aeroconíinente Sociedad Anónima y la Em
presa Occidental Petroleum Corporation Of Perú por cuanto
los ingresos por este concepto recién se concretaron en junio
de mil novecientos noventa y dos -ver fojas quinientos siete-.
En ese sentido cobra trascendencia la Incriminación efectuada
por Jorge López Paredes, a través de su declaración jurada -ver
fojas sesenta y tres mil ciento cuarenta y siete- y en su decla
ración plenaria, que ratificó al ser confrontado con el acusado
Zevallos Gonzáles, en el sentido que la primera aeronave fue
comprada con un millón cuatrocientos mil dólares americanos
que le entregó a fines de diciembre de mil novecientos no
venta y uno en el Malecón de la Reserva, SViiraflores - Lima. Si
LEGALES EDICIONES
bien el sentenciado alegó que tanto él como López Paredes no
se encontraban en el Perú en el momento en que aconteció
tai reunión, se debe tomar en cuenta que los miembros de las
organizaciones criminales suelen desplazarse utilizando otras
identidades para encubrir sus actos ilegales. ■
Además en autos no se acreditó el origen ¡lícito dei capital que
se inyectaba a las empresas constituidas en el extranjero, de
las cuales era propietario.
2441
Ja m e s R eá teg u i Sá n c h e z
Siete. Lo alegado por el acusado Zevalios Gonzáles, en el sen

tido que se restó el mérito probatorio a! Parte Policial número
cero veinticinco-once-noventa y siete-DINANDRO-PNP/PNP/
DINFI-GO. Dos y se otorgó valor probatorio de cargo al Parte
Policial número ciento cuarenta y tres - cero siete - noventa
y cinco- DINANDRO pese a que este último no contiene nin
guna imputación en su contra, carece de fundamento. Ambas
Partes fueron debidamente valorados y compulsados a la luz
de todos las pruebas incorporadas en autos. El segundo de las
Partes Policiales antes citadoá no solo cuenta con la documen
tación que justificó razonada y razonablemente sus conclu
siones, sino también fue ratificada por los instructores que lo
suscribieron, mientras que el primero no contó con la docu
mentación sustentatoria necesaria.
Ocho . Las evidencias antes glosadas y las expuestas por el Su
perior Colegiado son categóricas y acreditan la responsabili
dad penal de Zevalios Gonzáles en el delito analizado.
Décimo séptimo. Del delito de tráfico ilícito de drogas materia
de condena al imputado Zevalios Gonzáles.
UsiOo El señor Fiscal Superior en la acusación fiscal escrita de
fojas cuarenta y seis mil setecientos veinte, en concordancia
con la acusación oral, atribuyó al imputado Zevalios Gonzáles
ser integrante de la organización crimina! dirigida por los her
manos López Paredes y en la división de roles delictivos, ade
más de corresponderle tareas en el lavado de activos -ámbito
financiero-también desarrolló algunas actividades de comer
cialización de drogas, en el traslado de la misma al exterior. En
orden a este último cargo, se.hizo mención -según se anotó
en el fundamento jurídico décimo quinto- al contenido de ¡a
Nota de Información número trescientos setenta-DINANDRO-
LEGALES EDICIONES
DINT-P y a ¡as declaraciones deJorge López Paredes, José Luis

Mendiola Salgado, César Manuel Angulo Tanchiva, Óscar Lizar-
do Benitas Linares y dos arrepentidos, de las que se evidencia
que utilizó las aeronaves de Aerocontinente para el traslado
de droga.
Dos . El Tribunal de Instancia, en términos generales, aceptó la
propuesta del Ministerio Público, y en tal virtud, estimó pro
bados los cargos. Ahora bien, a lo expuesto en la sentencia re
currida, que en su esencia se da por reproducido, se tiene que
2442
Tra ta d o d e D e r e c h o Pen a l - Pa r t e Es p e c ia l
ías pruebas de cargo se circunscriben al período comprendido

entre los años mil novecientos noventa y dos a mif novecien
tos noventa y cinco.
Acreditan ia culpabilidad del acusado Zevallos Gonzáies:
A. La declaración de Jorge López Paredes quien en su decla
ración plenaria prestada en el juicio oral que precedió la
expedición de este juzgamiento precisó que en septiembre
del año mil novecientos noventa y uno conversó con el ci
liado encausado, oportunidad en que le solicitó dinero para
la compra de aviones. Es así que acordó con él la entrega de
una suma superior a la que le pedía a cambio de que com
prara un avión para transportar droga a Colombia. Es así
que, después de cuatro meses de acaecida la reunión antes
citada, le proporcionó la suma de un millón y medio de dó
lares. Empero, el transporte de droga no llegó a realizarse,
pero el negocio se reiníció el año mil novecientos noventa
y cuatro, cuando Zevallos Gonzáies se reunió tanto con él
cuanto con Herless Díaz y los mexicanos, ocasión que se
acordó que el transporte de droga con estos últimos, quie
nes conducían grandes cantidades de droga y necesitaban
para hacerlo contar con una compañía grande como la de
Fernando Zevallos Gonzáies. Es así que el imputado en re
ferencia transportó cuarenta toneladas de drogas.con los
colombianos encabezados por Jorge Rodríguez Cédula, la
que era llevada de Colombia a México.
B. La declaración plenaria de César Manuel Angulo Tanchiva.
Él se desempeñaba como segundad de Zevallos Gonzáies.
Sostiene que el citado imputado se dedicaba al tráfico ilí
cito de drogas. Que iba personalmente.a bordo, de avio
netas y totalmente armando a transportar droga desde ¡a
LEGALES EDICIONES
frontera de Colombia, en Santa Marta y Cañaveral. Esta
versión solo abarca, con precisión, la actividad delictiva de
Zevallos Gonzáies durante el tiempo en que trabajó bajo
sus órdenes,, esto es, desde mil novecientos ochenta y
cuatro a mil novecientos ochenta y siete.
C La versión de José Luis Mendiola Salgado -hombre de
confianza de José Tito López Paredes-quien en ¡a declara
ción jurada incorporada a fojas veintinueve mil quinientos
doce sostiene que el acusado Femando Zevallos Gonzá-
2443
Ja m e s r e á t e g u í Sá n c h e z
les recibió la suma de un millón cuatrocientos mil dóla

res americanos para el transporte de droga a diferentes
aeropuertos de América. Si bien al prestar su declaración
plenaria en la sesión del juicio oral del diecisiete de enero
de dos mil cinco indicó que redactó esa declaración jurada
por dinero, no es menos cierto que en esta última decla
ración aceptó haber conocido de la supuesta deuda de un
millón cuatrocientos mil dólares americanos que tendría
Fernando Zevallos con la organización delictiva liderada
por los hermanos Lópei Paredes.
D. La declaración plenaria.de Óscar Lizardo Benites Linares en
la sesión del juicio oral del veinticinco de febrero de dos mil
cinco -ver fojas setenta y ocho mil setecientos noventa y
siete- este da cuenta de las amenazas que sufrió por parte
de Jorge Chávez Montoya, alías «Polaco» -hombre de con
fianza de Fernando Zevallos- a fin de que se retracte de las
imputaciones hechas contra Fernando Zevallos Gonzáles.
Expresa que en el año noventa y uno hizo un primer des
pacho de seiscientos kilos de droga con Jorge Chávez Mon-
toya, quien actuaba por órdenes de Fernando Zevallos, asi
como que en el año mil novecientos noventa y cuatro hizo
otro embarque de droga a través de Aerocontinente. Por
otro lado, el referido testigo indicó ser informante de ¡a
DEA desde el año mil novecientos noventa y tres.
E. Las declaraciones plenarias de ios terroristas arrepentidos
identificados con claves A uno A cero cero cero cero no
venta y dos y A uno A cero cero cero cero ochenta y tres,
los cuales dan cuenta de las reuniones en que participó
Zevallos Gonzáles con la Dirección del Comité Regional
del Huallaga del Partido Comunista Sendero Luminoso, en
las que se discutía el cupo que debería pagar la empresa
LEGALES EDICIONES
TAUSA para que pueda transportar droga sin impedimento

alguno. Estos testimonios permiten advertir la incursión
de Zevallos Gonzáles años antes a los que son objeto de
examen en este proceso.
F. Corrobora ese dato fáctico, esto es, la incursión del acu
sado Zevallos Gonzáles desde tiempo atrás en esa activi
dad delictiva, lo que es compatible con su vinculación con
la conducta criminal de los hermanos López Paredes, la
declaración plenaria en este juzgamiento de Jorge López
2444
T ratad o de d e r e c h o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
Paredes, este al ser interrogado respecto a hechos ante

riores a los que son materia de evaluación expresó que
en ios años ochenta transportó droga con Zevallos Gon
záles. Apoyan lo expuesto las pruebas de cargo que obran
al interior del expediente judicial signado con el número
ochenta y tres guión ochenta y dos. Además, está plena
mente establecida la relación entre el acusado Zevallos
Gonzáles y ¡os hermanos López Paredes -cabecillas de la
organización-, quienes vivieron en la cuadra ocho del Ji
rón Huaraz en el Distrito de Breña -ver declaración presta
da por Zevallos Gonzáles en el juicio oral a fojas setenta y
ocho mil ciento trece y siguientes-. Finalmente, apunta en
esa misma dirección el que la empresa Aerocontinente en
sus inicios no se dedicó a prestar servicios para la aviación
comercial, sino a transportar diversos víveres, enseres u
otros requerimientos para la Occidental Petroleum Com-
pany (OXY), la cual tenía su centro de operaciones en la
selva de Ucayali; hecho que se acredita con la propia ver
sión de Zevallos Gonzáles, quien aseveró en la sesión del
juicio oral deí veinticuatro de noviembre de dos mil cua
tro que Aerocontinente tenía permiso de vuelo no regular,
por lo que se alquilaban los aviones en las horas libres.
6. El conjunto de la prueba de cargo expuesta, y la que con
tiene la sentencia impugnada, no hace sino evidenciar, de
parte del acusado Zevallos Gonzáles una conducta delicti
va continuada vinculada al tráfico ilícito de drogas. A partir
de la misma -y no de otro modo se explica su evolución
comercial y económica-, es que incursionó en la aviación
comercial y desarrolló otras actividades mercantiles, aun
que con una base ausente de legalidad y siempre funcio
nal y paralela al tráfico ilícito de drogas..
LEGALES EDICIONES
Tres, La lógica de delincuencia organizada que se juzga en este .
proceso penal obliga a un tratamiento de la prueba de tai mag
nitud que permita entender un modelo de comportamiento
criminal complejo que se proyecta en el tiempo y que com
prende a numerosas personas y vanadas situaciones. Por tal
razón es que, de un lado, se acude a la prueba por indicios y,
de otro, se realiza un análisis del conjunto de las evidencias, lo
que a su vez permite comprender fa trama delictiva en toda su
difusa concreción. No se puede analizar la situación jurídica de
2445
un imputado sin referirse también a la de los restantes, ni la

de estos entre sí, y a la de todos ellos en función a la organiza
ción que integran o a la que de uno u otro modo colaboran. El
examen global de esta causa de singular complejidad y de ac
cidentado cauce, permite advertir la presencia de un conjunto
de personas en variadas funciones, específicas relaciones mu
tuas y vinculaciones entre sí, pero de uno u otro modo unidas
a partir de un eje organizativo "los hermanos López Paredes-
y de contactos con otras mafias en el exterior, a partir de la
cual se adscribían o colaboraban con su designio o propósito
materializado en el tráfico ilícito de drogas. De ahí que es tras
cendente para una valoración global no solo las declaraciones
que los implicados han venido exponiendo en el curso del pro
ceso, las coimputaciones que luego de un tiempo se han veni
do sucediendo de modo progresivo y que, como es evidente,
fracturan la lógica cerrada y de adhesión de sus miembros y
el hallazgo -como prueba material incontrovertible™ de una
gran cantidad de droga, todo lo cual revela sin duda alguna la
presencia de una organización bien estructurada y un funcio
namiento y expansión muy anterior a su descubrimiento -no
de otra forma se puede explicar desde la experiencia general,
un embarque tan grande, el ámbito territorial que compren
dió y el importante número de implicados- A ello se agrega,
en el ámbito financiero, y desde la perspectiva de uno de los
implicados: Zevallos 6onzáies-con diversos roles-, la presen
cia de un compañía aérea, cuyo origen y expansión, a partir del
análisis pericia! económico ya valorado, solo se explica por la
inyección de capitales procedente del tráfico ilícito de drogas.
Décimo octavo. En relación ai procesado ausente Isaac Kattan
Bassin, cuya defensa inicialmente interpuso recurso de nuli
dad contra el extremo de la sentencia que dispuso la reserva
LEGALES EDICIONES
del proceso en su contra e intervino en la vista de la causa soli

citando su absolución, no existen pruebas suficientes que jus
tifiquen con razonabiüdad proseguir la persecución penal. La
identidad, es decir, el nombre de Kattan Bassin se le atribuyó
Herless Díaz Díaz pero se ha esclarecido en autos que se trata
de personas distintas. En efecto:
A. Si bien en el Parte Policial número sesenta cero uno guión
noventa y cinco DIWANDRO-PNP-DITID-EC, de fojas cuatro
cientos noventa y dos del Tomo A se fe atribuye haberse
2446
T ratado de D e r e c h o P emal - Pa r t e Es p e c ia l
dedicado y contribuido con el acusado Herless Díaz Díaz,

Miriam del Rosario Díaz Díaz y el no habido Miko Robinson
Flores Muñoz en los trámites de envío de droga al exte
rior, no es menos cierto que ninguno de sus coimputados
lo sindica en ese sentido. Tal versión no incriminatoria es
sostenida por los jefes y cabecillas e, incluso, por los inte
grantes de menor rango.
B. El ahora testigo Jorge López Paredes -condenado a cadena
i perpetua- en la carta de fojas cincuenta y seis mil setecien
tos veinticinco precisó que el acusado Herless Díaz Díaz,
■como representante del Cartel de Guadalajara, usaba los
nombres de Isaac Catan Bassin en Colombia y el de José
Vásquez Muñoz en el Perú, así que hizo uso del primero de
estos en el transporte de dinero de México ai Perú
C. El propio acusado Catan Bassin Inició un proceso penal
contra Herless Díaz Díaz y Manuel López Paredes por el
uso de su identidad. De igüal manera, se tiene ia decla
ración jurada con firma legalizada notarialmente del acu
sado Herless Díaz Díaz, de fecha octubre de dos mil, en
. la que afirma que el encausado de Kattan Kassin no tiene
ninguna responsabilidad en la denominada banda de los
Norteños y tampoco ha tenido participación en las activi
dades ilícitas.que se le imputan. —
D. Finalmente, el propio Fiscal Superior al formular su requisi
toria oral aseveró que «no existe ningún medio de prueba
adicional al Parte Policial que se ha mencionado, que pueda
corroborar los cargos que se le imputan (a Katan Kassin)...»
-ver fojas ochenta mil cuatrocientos ochenta y cinco- em
pero, decide acusar formalmente al referido imputado.
E. . Siendo así, es de rigor hacer lugar'al pedido expreso for
LEGALES EDICIONES
mulado por la defensa del encausado Isaac Kattan Kassin
mediante su escrito de fojas trescientos setenta de! cua
dernillo formado en esta instancia, sustentado en el infor
me oral llevado a cabo el día veinte de junio del presente
año. Si bien es cierto dicho encausado tiene la condición
jurídico de ausente, se deberá hacer una interpretación a
contrarío sensu del numera! doce del artículo ciento trein
ta y nueve de la Constitución Política del Estado, que dis
pone que «Son principios y derechos de la función jurisdic-
2447
cionat: (...) El principio de no ser condenado en ausencia»,

por io que la absolución se puede dar en ausencia. En tal
virtud, debe procederse en este extremo de conformidad
con lo señalado en el artículo trescientos del Código de
Procedimientos Penales, absolviéndose a este de la acusa
ción fiscal formulada en su contra.
IF.Por lo demás, en estos casos así lo ha establecido este Su
premo Tribunal, tal como es de verse de la Ejecutoria Su
prema del ocho de noviembre de dos mi! cinco, recaída en
el recurso de nulidad número quinientos sesenta - dos mil
cinco / Apurímac. En esa ocasión se determinó que el co
rrecto entendimiento de la expresión "... sólo podrán ser
modificados cuando les sea favorable" -a que hace refe
rencia el apartado dos de! artículo trescientos del Código
de Procedimientos Penales- abarca Incluso la absolución
■ cuando se advierte la presencia, entre otros, de un su
puesto de no punibilidad.
DECISIÓN
Por estos fundamentos; de conformidad en parte con el dicta
men de la señora Fiscal Suprema en lo Penal:
PRIMERO. Declararon NULA la sentencia de fojas ochenta y
dos mil doscientos tres, del diecinueve de diciembre de dos
mil cinco, en cuanto absuelve a Jeiler Díaz Cardoza o Jailer Díaz
Cardoza de la acusación fiscal formulada en su contra la Salud
Pública -tráfico ilícito de drogas- en sus modalidades básica,
receptación y lavado de activos, en agravio del Estado; con
lo demás que sobre el particular contiene. DSSPUSIEROW se
realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado, previo conoci
miento de la Fiscalía Superior para que, de ser el caso, precise
la prueba que deberá actuarse; y cumplido este trámite, con
LEGALES EDICIONES
citación de las partes, se dicte el auto de citación a juicio.

SEGUNDO. Declararon NO HABER NUUPAD en la misma sen
tencia en cuanto absuelve a I) Nancy Bartra Vásquez de la acu
sación fiscal formulada en su contra por delito contra la Salud
Pública -tráfico ilícito de drogas- en sus modalidades básica
y receptación en agravio del Estado; ii) Moisés Castillo López
de la acusación fiscal formulada en su contra por delito con
tra la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en sus moda
lidades básica, agravada, receptación y lavado de.activos en
2448
T ratad o de D e r e c h o P e n a l - Parte e s p e c ia l
agravio del Estado; i¡i) César Francisco Chávez Delgado de ia

acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la
Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en sus modalidades
básica, agravada, receptación y lavado de activos en agravio
del Estado; iv) Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz de la acusación
fiscal formulada en su contra por delito contra la Salud Pública,
tráfico ilícito de drogas en sus modalidades básica y lavado de
activos, en agravio del Estado; v) Antonio Modesto Ríos Lastra
de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra
la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en sus modalidades
de receptación y lavado de activos en agravio del Estado; vi)
Napoleón Zamora Melgarejo de la acusación fiscal formulada
en su contra por delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de
drogas- en sus modalidades de receptación y lavado de acti
vos en agravio del Estado y, vii) Jeiler Díaz Cardoza o Jailer Díaz
Cardozo de la acusación fiscal formulada en su contra por el
delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en su
modalidad agravada, en agravio del Estado. Con lo demás que
sobre el particular contiene.
TERCERO. Declararon NQ HABER NULIDAD en la propia sen
tencia en el extremo que condena a Jairo Del Águila Vela como
autor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de dro
gas- en su modalidad de receptación en agravio del Estado a
ocho años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días
multa; con lo demás que contiene. Declararon SIN DEFECTO la
pena de inhabilitación dictada en su contra.
CUARTO. Declararon NO HABER NULIDAD en la parte que con
dena a Nelson Fidel Díaz Díaz como autor de! delito contra la
Salud Pública -tráfico ilícito de droga- en la modalidad básica
y lavado de activos en agravio de! Estado a veinticinco años de
pena privativa de libertad y ciento veinte días multa; con lo
LEGALES EDICIONES
demás que contiene.
QUINTO. Declararon NO HABER NULIDAD en cuanto condena
a Ronald Winston Díaz Díaz como autor del delito contra la
Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en la modalidad básica
y lavado de activos en agravio del Estado a veinticinco años de
pena privativa de libertad y ciento ochenta días multa e inha
bilitación conforme los incisos uno, dos y cuatro del artículo
treinta y seis del Código Pena!; con lo demás que contiene. IN
TEGRARON dicha sentencia respecto a la duración de la pena
2449
de inhabilitación; en consecuencia; FIJARON la duración de la

pena de inhabilitación en cinco años.
SEXTO. Declararon NO HABER NULIDAD en el extremo que
condena a Herless Díaz Díaz como autor del delito contra la
Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en la modalidad básica
y agravada en agravio del Estado a treinta años de pena pri
vativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación
conforme los incisos uno, dos y cuatro del artículo treinta y
seis del Código Penal; con lo demás que contiene. INTEGRA
RON la sentencia respecto a la duración de la pena de inhabi
litación; en consecuencia: FIJARON la duración de la pena de
inhabilitación en cinco años.
SÉPTiMO. Declararon NO ¡HABER NULIDAD en la parte que
condena a Martín Roldán Eslava Daza como autor del delito
contra la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en la moda
lidad de recepción a ocho años de pena privativa de libertad y
ciento ochenta días multa; con lo demás que contiene. Decla
raron SIN EFECTO la pena inhabilitación dictada en su contra.
O CTAVO . Declararon NO HABER NULIDAD en cuanto condena
a Ángel Gustavo Peñaloza Ortiz como autor del delito contra la
Salud Pública-tráfico ilícito de drogas- en la modalidad de re
cepción en agravio de! Estado a ciento ochenta días multa; con
lo demás que sobre el particular condene. Declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que le impone
veintícinco años de pena privativa de libertad; reformándola;
le IMPUSIERON dieciocho años de pena privativa de libertad,
que con el descuento de carcelería que viene sufriendo vence
rá el dieciocho de diciembre de dos mil veintitrés. INTEGRA
RON dicho sentencia respecto a la duración de la pena de in
habilitación; en consecuencia: FIJARON la duración de la pena
LEGALES EDICIONES
de inhabilitación en cinco años.

NOVENO. Declararon NO HABER NULIDAD en la parte que
condena a Antonio Modesto Ríos Lastra como autor del delito
contra ia Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en la moda
lidad básica en agravio del Estado a quince años de pena pri
conforme los inciso uno, dos y cuatro del artículo treinta y seis
del Código Penal; con lo demás que contiene. INTEGRARON
dicha sentencia respecto a la duración de la pena de inhabi-
2450
litación; en consecuencia: FIJARON la duración de la pena de

inhabilitación en cinco años.
DÉCIMO. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia en
el punto que condena a Napoleón Zamora Melgarejo como au
tor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas
en la modalidad básica en agravio del Estado a quince años de
pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inha
bilitación conforme los incisos uno, dos y cuatro del artículo
treinta y seis del Código Penal; con lo demás que contiene. IN
TEGRARON dicha sentencia respecto a la duración de la pena
de inhabilitación; en consecuencia: FIJARON la duración de la
pena de inhabilitación en cinco años.
UNDÉCIMO. Declararon NO HABER NULIDAD en la parte que
condena a Fernando Mefciades Zevallos Gonzáles o Fernando
Melcíades Zevallos Gonzáles como autor del delito contra la
Salud Pública -tráfico ilícito de drogas- en la modalidad bási
ca, receptación y lavado de activos a veinte años de pena pri
conforme los incisos uno, dos y cuatro del artículo treinta y
seis del Código Penal; con lo demás que contiene. INTEGRA
RON dicha sentencia respecto a la duración de la pena de in
habilitación; en consecuencia: FIJARON la duración de la pena
de inhabilitación en cinco años.
DUODÉCIMO, Declararon NO HABER NULIDAD en la propia
sentencia en el extremo que fija en cien millones de nuevos
soles la suma que por concepto de reparación civil a favor del
Estado deberán abonar en forma solidaria Sos condenados.
DÉCIMO TERCERO. Declararon HABER NULIDAD en la senten
cia en cuanto reserva el proceso contra Isaac Kattan Kassin: con
lo demás que contiene; reformándola: lo ABSOLVIERON de la
acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la
LEGALES EDICIONES
Salud Publica -tráfico ilícito de drogas- en la modalidad bási
ca, receptación, lavado de activos y agravada en agravio del
Estado. MANDARON archivar definitivamente la causa contra
el procesado antes citado. De conformidad a lo dispuesto por
el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve;
DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia del citado ilícito. OR
DENARON el levantamiento de las órdenes de captura impar
tidas contra el antes citado, oficiándose.
2 45 1
DÉCIMO CUARTO. INTEGRARON la misma sentencia respecto

al pronunciamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas en
forma agravada en consecuencia ABSOLVIERON a Nelson Fidel
Díaz Díaz, RonaSd Winston Díaz Díaz, Ángel Gustavo Peñaloza
Ortiz, Antonio Modesto Ríos Lastra, Napoleón Zamora Melga
rejo y Fernando Melcíades Zevallos Gonzáles o Fernando Mel
cíades Zevalios de la acusación fiscal formulada en su contra
por el delito de tráfico ilícito de drogas en su forma agravada.
MANDARON que, de conformidad con el Decreto Ley numero
veinte mil quinientos setenta y nueve, se anulen los antece
dentes penales y judiciales que se hubiesen originado en el
presente proceso, en el extremo absolutorio que corresponde.
DÉCIMO QUINTO. Declararon NO HABER NULIDAD en lo de
más que dicha sentencia contiene y es materia del presente
recurso de nulidad.
DÉCIMO SSKTO. MANDARON se devuelva al proceso al Tribu
nal de origen. Hágase saber.
SALAS GAMBOA
' SAN MARTÍN CASTRO
PRÍNCIPE TRUJSSJLO ' .
CALDERÓN CASTILLO
ÜRBÍNA GANV1N8
XV. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO N.° 110 6 . DE

CRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA
EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELA
CIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL Y CRIM EN OR
GANIZADO '
DECRETO LEGISLATIVO N.» 110 6
LEGALES EDICIONES
DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA EL LAVADO

DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA
ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO
Que, el Congreso de la República por Ley N.s 29815 y de con
formidad con el artículo 104 de la Constitución Política del
Perú, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar
2452
T ratad o de d e r e c h o Pen a l - Pa r t e Es p e c ia l
sobre materias específicas, entre las que figuran la modifica

ción de la legislación sustantiva y procesal que regula la in
vestigación, procesamiento y sanción de personas, naturales
y jurídicas, vinculadas con el lavado de activos y otros delitos
relacionados al crimen organizado con particular énfasis en la
minería ilegal;
Que, actualmente asistimos a un preocupante incremento de
la criminalidad vinculada con las actividades de minería ilegal,
las cuales además de dañar gravemente el ecosistema, la vida
y la salud de las personas, representan también una conside
rable desestabilización del orden socio económico, pues estas
actividades ilícitas se encuentran estrechamente ligadas con el
blanqueo de activos o de capitales, que buscan dar una apa
riencia de legalidad a bienes de origen delictivo e introducirlos
indebidamente al tráfico económico lícito;
Que, el lavado de activos se convierte hoy en un factor que
desestabiliza el orden económico y perjudica de manera grave
el tráfico comercial contaminando el mercado con bienes y re
cursos de origen ilícito;
Que, sin perjuicio de otros delitos de especia! gravedad e in
cidencia social, las actividades de minería ilegal representan
una considerable fuente del delito de lavado de activos que
actualmente constituye uno de los fenómenos delictivos más
complejos de! Derecho penal económico y es, sin duda, uno
de los más lesivos del orden jurídico-social, por lo que la lucha
del Estado contra estas actividades ilícitas debe abordarse de
forma integral, tanto en un plano de prevención, como de re
presión;
Que, la legislación actual sobre lavado de activos requiere in
negablemente perfeccionarse tanto en términos de tipícidad
LEGALES EDICIONES
como de procedimiento, el cual debe caracterizarse por con
tener reglas que faciliten y viabilicen la efectiva persecución
penal y eventual sanción de los responsables de estos delitos;
Que, es necesario que el Estado cuente con los instrumentos
legales que coadyuven a la lucha contra la criminalidad en sus
diversas formas, dentro de la cual se insertan, con particular
incidencia, las actividades de minería ilegal, lo que justifica in
discutiblemente establecer una nueva normatividad sustanti
va y procesal para la lucha contra el delito de lavado de activos
2453
y otros delitos vinculados a la minería ilegal o al crimen orga

nizado;
De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la
Constitución Política del Perú;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado
el Decreto Legislativo siguiente:
DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA EL LAVADO
DE ACTIVOS ¥ OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA
¡LEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO • '
Articulo 1. Actos de conversión y transferencia
El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganan
cias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finali
dad de evitar la identificación de su origen, su incautación o
decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días muita.
Artículo t . Actos de ©cuitamiento y tenencia
Ei que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe,
oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ga
nancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la fi
nalidad de evitar ¡a identificación de su origen, su incautación
o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte
a trescientos cincuenta días multa.
Artículo 3. Transporte, traslado, ingreso o salida por territo
rio nacional de dinero p títulos valores de origen ilícito
El que transporta o traslada dentro del territorio nacional di
nero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presu
U iliA L ÍiS E D lC IÜ N JiS
mir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su

incautación o decomiso; o hace ingresar o salir de! país tales
bienes con igual finalidad, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con
ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Artículo 4, Circunstancias agravantes y atenuantes
La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni ma
yor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días multa, cuando: -
2454
1. El agente utilice o se sirva de su condición de funciona

rio publico o de agente del sector inmobiliario, financiero,
bancario o bursátil.
2. El agente cometa el delito en calidad de integrante de una
organización criminal.
3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrá-
dos sea superior al equivalente a quinientas (500) Unida
des Impositivas Tributarias.
La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco
años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen
de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, se
cuestro, extorsión o trata de personas.
La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni ma
yor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuando
el valor de! dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados
no sea superior al equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas
Tributarias. La misma pena se aplicará a quien proporcione a
las autoridades información eficaz para evitar la consumación
del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así
como detectar o incautar los activos objeto de ios actos des
critos en los artículos 1, 2 y 3 del presente Decreto Legislativo.
A rtícu lo 5 . O m isió n d e c o m u n ic a c ió n d e o p e r a c i o n e s © t r a n
sa c cio n e s so sp e c h o s a s
El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesio

nales, omite comunicar a la autoridad competente, las tran
sacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado,
según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días mul
LEGALES EDICIONES
ta e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años,
de conformidad con los Incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del
Código Penal. .
La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u
operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa
de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de
uno a tres años, de conformidad con ¡os incisos 1), 2) y 4) del
artículo 36 del Código Penal.
2455
Artículo 6. Rehusamierato, retardo y falsedad en el suministro

de información
El que rehúsa o retarda suministrar a la autoridad competen
te, la información económica, financiera, contable, mercantil
o empresarial que le sea requerida, en el marco de una in
vestigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o
deliberadamente presta la información de modo inexacto o
brinda información falsa, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de dos ni m^yor de cuatro años, con cin
cuenta a ochenta días multa e inhabilitación no mayor de tres
años de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) de! artículo 36
del Código Penal.
Si la conducta descrita se realiza en el marco de una investiga
ción o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a
la minería ilegal o al crimen organizado, o sí el valor de! dinero,
bienes, efectos o ganancias involucrados es superior al equi
valente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, el
agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco años, con ochenta a ciento cincuenta
días multa e inhabilitación no mayor de cuatro años, de con
formidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código
Pena!.
Artículo 7. Reglas de investigadora
Para la investigación de los delitos previstos en el presente
Decreto Legislativo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el levan
tamiento dei secreto bancario, ei secreto de las comunicacio
nes, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La información
obtenida en estos casos solo será utilizada en relación con la
investigación de los hechos que la motivaron.
Artículo 8. Consecuencias accesorias aplicables a personas
LEGALES EDICIONES
jurídicas
Si los delitos contemplados en ios artículos 1, 2 y 3 del presen
te Decreto Legislativo fueren cometidos en ejercicio de la ac
tividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organiza
ción o servicios, para favorecerlos o encubrirlos, el juez deberá
aplicar, según la gravedad y naturaleza de los hechos o la re
levancia de la intervención en el hecho punible, las siguientes
consecuencias accesorias de manera alternativa o conjunta:
2456
T ratad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r te Es p e c ia l
1. Multa con un valor no menor de cincuenta ni mayor de

trescientas Unidades Impositivas Tributarias,
2. Clausura definitiva de locales o establecimientos.
3. Suspensión de actividades por un plazo no mayor de tres
años.
4. Prohibición de realizar en el futuro actividades, de la clase
de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido
o encubierto el delito,
5. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones
administrativas o municipales,
6. Disolución de la persona jurídica.
Simultáneamente a la medida impuesta, el juez ordenará a la
autoridad competente que disponga la intervención de la per
sona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajado
res y de los acreedores, hasta por un periodo de dos años.
El cambio de la razón social o denominación de la persona jurí
dica o su reorganización societaria, no impide la aplicación de
estas medidas.
Artículo 9. Decomiso
En todos los casos el Juez resolverá la incautación o el decomi
so del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados, con
forme a lo previsto en el artículo 102 del Código Penal.
Artículo JO» Autonomía del delito y prueba indiciarla
El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su
investigación y procesamiento no es necesario que las activi
dades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos
o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren someti
LEGALES EDICIONES
das a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o de sentencia condenatoria.
El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presu
mir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto
Legislativo, corresponde a actividades criminales como los de
litos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, eí terrorismo,
los delitos contra la administración pública, el secuestro, el
proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas,
tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, ía extorsión,
2457
el robo, ios delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad

de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos con
templados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito
que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferir
se de los indicios concurrentes en cada caso.
También podrá ser considerado autor del delito y por tanto
sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos,
quien ejecutó o participó en las actividades criminales genera
doras del dinero, bienes, efectos o ganancias.
Artículo 11. Prohibición de beneficios penitenciarios
Quienes incurran en la agravante contemplada en el segundo
párrafo del artículo 4 del presente Decreto Legislativo no po
drán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de
la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación
condicional.
Artículo 12, Facultades especiales para la lucha contra el la
vado de activos vinculado especialmente a Sa minería ilegal y
otras formas de crimen organizado
1. En el marco de la lucha eficaz contra el lavado de activos,
vinculado especialmente a la minería ilegal u otras formas
de crimen organizado, el Juez, a solicitud del Fiscal o del
Procurador Público, podrá ordenar:
a) La interceptación, incautación y ulterior apertura de
todo tipo de correspondencia que reciba o remita el
imputado, aun bajo nombre supuesto, o de aquella
correspondencia que, en razón de especiales circuns
tancias, se presumiese que emana de él o de la que
él pudiere ser el destinatario, cuando existen motivos
razonablemente fundados para inferir que existe infor
LEGALES EDICIONES
mación útil para la investigación. Para esta diligencia

también podrá solicitar a las empresas de mensajería
especializada, públicas o privadas, que suministren la
relación de envíos hechos por solicitud del imputado o
dirigidos a él. SI la documentación se encuentra en cla
ve o en otro idioma, inmediatamente ordenará el des
ciframiento por peritos en criptografía o su traducción.
b) La interceptación y grabación de comunicaciones te
lefónicas, radiales, electrónicas u otras formas de co-
2458
municación, cuando existan suficientes elementos de

convicción de la presunta comisión del delito. Para
tales efectos, las empresas telefónicas o de teleco
municaciones están obligadas a prestar las facilidades
necesarias para la realización de la diligencia y a guar
dar secreto acerca de la misma, salvo que sean cita
dos como testigos. La medida también puede dirigirse
contra terceros que reciben o realizan comunicacio-
. nes por cuenta del investigado o cuando este utiliza la
comunicación de terceros.
2. La orden judicial se emitirá cuando estas medidas sean in
dispensadles y absolutamente necesarias para el debido
esclarecimiento de los hechos investigados.
3. Estas medidas se realizarán de forma estrictamente reser
vada y sin conocimiento del afectado. En el caso previsto
en el inciso a) del numeral 1 del presente artículo, la me
dida se prolongará por el tiempo estrictamente necesario,
el cual no será mayor al período de la investigación; en el
caso previsto en el inciso b) del citado numeral, la medida
no podrá extenderse por un plazo mayor a los treinta (30)
días naturales y excepcionalmente podrá prorrogarse por
plazos sucesivos previa solicitud del Fiscal y posterior de
cisión judicial debidamente motivada. ....
4. El Juez resolverá, mediante trámite reservado y de modo
inmediato, teniendo a la vista ios recaudos que justifiquen
el requerimiento fiscal. La denegación de la solicitud po
drá ser apelada por el Fiscal e igualmente se tramitará de
forma reservada por el Superior Tribunal, sin trámite algu
no e inmediatamente.
Artículo 13. Audiencia de control judicial .
LEGALES EDICIONES
1. Una vez ejecutadas las diligencias previstas en el ante
rior artículo y realizadas las investigaciones inmediatas
en atención a ios resultados de las mismas, siempre que
los fines de la investigación lo permitan y no se ponga en
peligro la vida o la integridad física de terceras personas,
se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado,
quien podrá solicitar el control judicial en el plazo de tres
(3) días de notificado, con ia finalidad de revisar la legali
dad de las medidas adoptadas.
2459
2. La audiencia judicial se realizará dentro de las veinticuatro

(24) horas siguientes y contará con la presencia del Fiscal,
del Procurador Público y del imputado junto con su abo
gado defensor, así como de las demás partes procesales.
Asimismo, podrán asistir los efectivos policiales y demás
personas que intervinieron en la diligencia.
3. El Juez evaluará si las diligencias y actuaciones se rea
lizaron dentro del marco de la orden judicial emitida y
verificará los resultados, haciendo valer los derechos del
afectado. Para tal fin, podrá, si lo estima conveniente, in
terrogar directamente a los comparecientes y, después de
escuchar los argumentos del Fiscal, decidirá de plano so
bre la validez de la medida.
Artículo 14. Entrega vigilada
1. Cuando sea necesario para los fines de una investigación
por el delito de lavado de activos, vinculado especialmen
te a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado,
y siempre que existan motivos razonablemente fundados
para estimar que se produce el transporte de armas, ex
plosivos, municiones, moneda falsificada, insumos quími
cos o cualquier otro bien de carácter delictivo, o cuando
haya información de agente encubierto acerca de la exis
tencia de una actividad criminal continua en ese sentido,
el Fiscal, de oficio o a instancia del Procurador Público,
podrá disponer la realización de entregas vigiladas de ob
jetos cuya posesión, transporte, enajenación, compra, al
quiler o simple tenencia se encuentre prohibida.
2. A estos efectos se entiende como entrega vigilada la téc
nica en virtud de la cual se permite que mercancías ¡lícitas
o sospechosas circulen dentro del territorio nacional o en
LEGALES EDICIONES
tren o salgan de él, sin interferencia de las autoridades y

bajo la vigilancia de agentes especializados.
3. Cuando participe un agente encubierto, este solo está fa
cultado para entregar por sí o por interpuesta persona el
objeto de ¡a transacción ilegal, o facilitar su entrega por
iniciativa del investigado.
4. Para asegurar el éxito de esta diligencia, el Fiscal podrá dis
poner que la autoridad policial realice acciones de inteli
gencia y/o vigilancia especial.
2460
T ratad o de D e r e c h o Pen a l - Pa r t e Es p e c ia l
5. Durante ef procedimiento de entrega vigilada se utilizarán,

si fuere posible, los medios técnicos idóneos que permitan
establecer la intervención det investigado.
6, Rige en lo pertinente la audiencia de control judicial pre
vista en el artículo 13.
Artículo 15. Búsqueda selectiva en bases de datos
Para la lucha contra el lavado de activos vinculado especialmen
te q la minería ilegal u otras formas de crimen organizado, la
autoridad policial, por iniciativa propia o a instancia del Fiscal,
podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases
mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se
trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.
Cuando se requiera efectuar una búsqueda selectiva en las ba
ses de datos, que implique el acceso a información confiden
cial referida al investigado o, inclusive, la obtención de datos
derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar
autorización del Juez y se aplicará, en lo pertinente, lo dispues
to en los artículos 12 y 13.
Artículo 16. Actuación excepcional de ¡as Fuerzas Armadas
en auxilio del Ministerio Público
En los lugares de difícil acceso que implique además la ausen
cia de efectivos suficientes de la Policía Nacional del Perú o sin
logística o infraestructura necesaria, el Fiscal en su calidad de
titular de la acción penal, puede excepcionaimente solicitar la
intervención de ¡as Fuerzas Armadas para las acciones de in
terdicción de la minería ilegal, ¡avado de activos u otras formas
de crimen organizado.
Las Fuerzas Armadas en el marco de lo dispuesto por la Cons
titución Política del Perú, el Decreto Legislativo N.g 1100 y e!
LEGALES EDICIONES
presente Decreto Legislativo, colaborará con el Ministerio Pú
blico para asegurar e! cumplimiento de la presente norma.
La intervención de las Fuerzas Armadas no implica en modo al
guno la restricción, suspensión, ni afectación de ios derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política del Perú.
Artículo 17. Colaboración eficaz
En el marco de la lucha contra el delito de lavado de activos,
el Ministerio Público podrá celebrar acuerdos de beneficios y
2451
colaboración eficaz con quien se encuentre o no sometido a

una investigación o proceso penal, o con quien haya sido sen
tenciado, a fin de que preste a las autoridades su colaboración
y brinde información eficaz para la acción de la justicia penal.
Para tales efectos, serán de aplicación los presupuestos, alcan
ces y procedimiento establecidos en la Ley N.e 27378, Ley que
establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la
criminalidad organizada.
J
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
FINALES ;
Primera^ Mejora del control de operaciones sospechosas
Las instituciones sometidas al control y supervisión de la Su
perintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones, estarán obligadas a adoptar medidas
de contro! apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en
ia realización de sus operaciones se produzca el ocuitamien
to, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma
de dinero u otros bienes provenientes de la minería ilegal, así
como de cualquier otra actividad de crimen organizado o des
tinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a
las actividades delictivas o a fas transacciones y fondos vincu
lados con las mismas.
Los sujetos obligados establecidos a través de ia Ley N.° 27693
deberán reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y
suficiente a la Unidad de Inteligencia Financiera cualquier in
formación relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros
recursos, cuya cuantía o características no guarden relación
con la actividad económica de sus clientes, o sobre transac
ciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades
LEGALES EDICIONES
transadas o por las características particulares de las mismas,

puedan conducir razonablemente a sospechar que se está
utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o
invertir recursos provenientes de actividades delictivas o des
tinados a su financiación.
Segunda. Destino de bienes incautados o decomisados
La administración del dinero, bienes, efectos o ganancias ile
gales que hayan sido incautados por los delitos previstos en el
2462
presente Decreto Legislativo se adecuará a lo establecido en

las disposiciones sobre la materia previstas en la legislación
vigente.
Tercera. Capacitación de Fiscales y otros funcionarios
El Ministerio Público diseñará y pondrá en ejecución un pro
grama de capacitación contra el lavado de activos vinculado
a ía minería ilegal y otras formas de crimen organizado, así
como a su financiamiento, destinado a introducir habilidades y
cohpetencias en los fiscales en los procesos de investigación,
para la mayor eficacia. Esta capacitación involucra a la Policía
Nacional del Perú Nacional deí Perú y a los integrantes de las
Fuerzas Armadas que se estime pertinente.
Cuarta. Coordinación interinstitucionai
Las entidades del Estado, en los ámbitos nacional, regional y
local, y las empresas en las que el Estado tiene participación,
brindan su colaboración a la Unidad de Inteligencia Financiera
del Perú - UIF-Peru, para el cumplimiento de su misión insti
tucional, proporcionando información y cualquier otra forma
de cooperación necesaria para combatir el delito de lavado de
activos, vinculado especialmente a la minería ilegal u otras for
mas de crimen organizado.
Así mismo, la UIF-PERU mantendrá relaciones de cooTdinación
con el consejo de defensa jurídica del Estado, a fin de lograr
una mayor eficacia en la lucha contra el delito de lavado de
activos, vinculado especialmente a la minería ilegal u otras for
mas de crimen organizado.
Quinta. Financiamiento
Los gastos que demande la aplicación del presente Decreto
LEGALES EDICIONES
Legislativo se ejecutan con cargo a los presupuestos institucio
nales de las entidades competentes.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

Primera. Vigencia
El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia a partir del
día siguiente de su publicación, con excepción de ¡a Cuarta Dis
posición Complementaria Modificatoria que entrará en vigen
cia a los 60 días naturales.
2463
Segunda. Plazo para información de instrumentos de gestión

para detección de operaciones sospechosas
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley
N.s 27693, Ley que crea la Unidad de inteligencia Financiera
- Perú, los sujetos obligados deben informar a la Unidad de
Inteligencia Financiera en el plazo de noventa (90) días natu
rales computados a partir de la vigencia del presente Decre
to Legislativo, sobre los mecanismos implementados para la
detección de operaciones inusuales y sospechosas, así como
sobre la elaboración del Manual donde conste el sistema para
detectar operaciones sospechosas de la comisión del delito de
lavado de activos y el {mandamiento de terrorismo.
Tercera, Implementación del Registro .
La inscripción en ei Registro establecido en la Quinta Dispo
sición Complementaria Modificatoria de la Ley N.e 27693 de
berá efectuarse en un plazo no mayor de ciento veinte (120)
días naturales computados a partir de la entrada en vigencia
de! presente Decreto Legislativo. En dicho plazo, la Superin
tendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones emitirá ias disposiciones necesarias para
el cumplimiento de dicha obligación.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

Primera. Modificaciones a la Ley N.s 27693, Ley «pe crea ia
Unidad de inteligencia Financiera
Modifiqúense los artículos 3, 9, 10 numeral 10.2.3 inciso b),
1G-A numeral 10-A.7 y 12 de la Ley N.Q 27693, Ley que crea
la Unidad de Inteligencia Financiera, los cuales tendrán el si
guiente tenor:
"Artículo 3. Fundones y facultades de la USF-Perú
La UIF-Peru tiene ias siguientes funciones y facultades:
1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro
elemento que estime útil para ei cumplimiento de sus fun
ciones, a cualquier organismo público del Gobierno Nacio
nal, a los Gobiernos Regionales y Locales, instituciones y
empresas pertenecientes a éstos, y en general a toda ins
titución o empresa del Estado sin excepción ni reserva al
guna, y a todas las personas naturales o jurídicas privadas,
2464
quienes están obligados a proporcionar ía información re

querida bajo responsabilidad. Dicha información debe ser
de acceso y manejo exclusivo dei Director Ejecutivo de la
U1F, para lo establecer un procedimiento especial que res
guarde dicha información.
En los casos que la UIF-Perú considere necesario, podrá
solicitar acceso a base de datos, información será propor
cionada a través de enlace electrónico. No puede oponer
se a la UIF-Perú reserva alguna en materia de acceso a la
información, bajo responsabilidad.
2. Inscribir a los sujetos obligados y a los oficiales de cum
plimiento que estos designen, siempre que satisfagan los
requisitos establecidos en la presente Ley.
3. Solicitar, recibir, requerir ampliaciones y analizar informa
ción sobre las operaciones sospechosas que le reporten
los sujetos obligados a informar por la Ley N.e 29038 y sus
organismos supervisores, o las que detecte de la informa
ción contenida en las bases de datos a las que tiene acce
so.
4. Recibir y analizar los Registros de Operaciones a que hace
referencia e! artículo 9 o cualquier información relaciona
da a éstos, ios cuales deberán ser entregados obligatoria
mente por los sujetos obligados a ía UIF-Peru por el medio
electrónico, periodicidad y modalidad que esta establezca.
5. Comunicar al Ministerio Público aquellas operaciones que
luego del análisis e investigación respectivos, se presuma
que estén vinculadas a actividades de lavado de activos
y el financiamiento del terrorismo, para que proceda de
. acuerdo a ley. Su reporte tiene validez probatoria al ser
LEGALES EDICIONES
asumido por el Fiscal como elemento sustentatorio para
ía investigación y proceso penal.
6. Cooperar en el ámbito de su competencia con investiga
ciones internacionales y/o solicitar, recibir, analizar y com
partir información, a solicitud de autoridades competen
tes de otros países que ejerzan competencias análogas, en
casos que se presuman vinculados a actividades de lavado
de activos y el financiamiento de terrorismo, comunican-
2465
do los resultados a la autoridad requirente y realizando las

acciones correspondientes en el ámbito nacional.
7. Participar en el ámbito de su competencia en investigacio
nes conjuntas con otras instituciones públicas nacionales,
encargadas de detectar, investigar y denunciar la comisión
de ilícitos penales que tienen la característica de delito
precedente de! delito de lavado de activos y el financia-
miento de terrorismo.
8. Prestar la asistencia técnica que les sea requerida, cuando
se trate de investigaciones relacionadas con el lavado de
activos y el financiamiento de terrorismo.
9. Regular, en coordinación con los organismos superviso
res de los sujetos obligados, los lineamientos generales
y específicos, requisitos, precisiones, sanciones y demás
aspectos referidos a los sistemas de prevención de los
sujetos obligados a reportar y de los Reportes de Opera
ciones Sospechosas y Registro de Operaciones, así como
emitir modelos de Códigos de Conducta, Manual de Pre
vención del delito de lavado de activos y el financiamiento
de terrorismo, Formato de Registro de Operaciones, entre
otros, conforme a los alcances de lo dispuesto en la pre
sente Ley y su Reglamento. En el caso de la Superinten
dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones y de la Superintendencia de! Merca
do de Valores, la función de regulación corresponderá a
estas entidades y se ejercerá en coordinación con la UIF-
Perú.
10. Supervisar y sancionar en materia de prevención del deli
to de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo,
LEGALES EDICIONES
a aquellos sujetos obligados que carecen de organismo su

pervisor.
11. Excepcionalmente) dada la urgencia de las circunstancias
o el peligro en la demora, y siempre que sea necesario por
la dimensión y naturaleza de la investigación, podrá dispo
ner el congelamiento de fondos en los casos vinculados al
delito de lavado de activos y el financiamiento de terro
rismo. En estos casos, se deberá dar cuenta al Juez en el
plazo de veinticuatro (24) horas de dispuesta la medida,
2466
quien en el mismo término podrá convalidar la medida o

disponer su inmediata revocación.
Artículo 9. Registro de Operaciones
9.1. Todo sujeto obligado a reportar para los efectos de la pre
sente Ley, debe llevar un Registro de Operaciones que se suje
tará a las reglas establecidas en el presente artículo.
9.2. Los sujetos obligados a informar, conforme a la presente
Ley, deben registrar cada operación que se realice o que se
haya intentado realizar que iguale o supere el monto que esta
blezca la UIF-Perú, por los siguientes conceptos:
a) Depósitos en efectivo: en cuenta corriente, en cuenta de
ahorros, a plazo fijo y en otras modalidades a plazo.
b) Depósitos constituidos con títulos valores, computados
según su valor de cotización al cierre del día anterior a la
imposición.
c) Colocación de obligaciones negociables y otros títulos va
lores de deuda emitidos por la propia entidad.
d) Compraventa de títulos valores -públicos o privados- o de
cuota partes de fondos comunes de inversión.
e) Compraventa de metales y/o piedras preciosas, según re
lación que se establezca en el reglamento. ....
f) Compraventa en efectivo de moneda extranjera.
g) Giros o transferencias emitidos y recibidos (interno y ex
terno) cualquiera sea la forma utilizada para cursar las
operaciones y su destino (depósitos, pases, compraventa
de títulos, etc.).
h) Compra venta de cheques girados contra cuentas del exte
rior y de cheques de viajero. . '
LEGALES EDICIONES
i) Pago de importaciones.
j) Cobro de exportaciones.
k) Venta de cartera de la entidad financiera a terceros.
l) Servicios de amortización de préstamos.
m) Cancelaciones anticipadas de préstamos.
n) Constitución de fideicomisos y todo tipo de otros encargos
fiduciarios y de comisiones de confianza.
2467
o) Compra venta de bienes y servidos.

p) Operaciones a futuro pactadas con ios clientes.
q) Otras operaciones que se consideren de riesgo o impor
tancia establecidas por la UIF-Perú.
9.3. Las características del Registro serán especificadas por
ía UIF-Perú debiendo contener, por lo menos en relación con
cada operación, lo siguiente:
a) La identidad y domicilio de süs clientes, habituales o no,
acreditada mediante la presentación del documento en
el momento de entablar relaciones comerciales y, prin
cipalmente, al efectuar una operación, según lo dispues
to en el presente artículo. Para tales efectos, se deberá
registrar y verificar por medios fehacientes la identidad,
representación, domicilio, capacidad legal, ocupación y
objeto social de las personas jurídicas y/o naturales según
corresponda, así como cualquier otra información sobre
la identidad de las mismas, a través de documentos, tales
como Documento Nacional de Identidad, pasaporte, parti
da de nacimiento, licencia de conducir, contratos sociales,
estatutos u otros documentos oficiales o privados, sobre
la identidad y señas particulares de sus clientes, según co
rresponda. ■
b) Los sujetos obligados deben adoptar medidas razonables
para obtener, registrar y actualizar permanentemente la
información sobre la verdadera identidad de sus clientes,
habituales o no, y las operaciones comerciales realizadas
a que se refiere el presente artículo.
c) Descripción de! tipo de operación, monto, moneda,
cuenta(s) involucrada(s) cuando corresponda, lugar(es)
donde se realizó la operación y fecha.
d) Cualquier otra información que la UIF-Perú requiera.
9.4. El Registro de Operaciones debe ser llevado en forma pre
cisa y completa por los sujetos obligados, en el día en que haya
ocurrido la operación y se conservará durante diez (10) años
a partir de la fecha de la misma, utilizando para tal fin medios
informáticos, microfilmación o medios similares. El Registro se
conservará en un medio de fácil recuperación, debiendo exis
tir una copia de seguridad, según las disposiciones que emita
2468
al respecto la UIF-Perú. Las copias de seguridad estarán a dis

posición de la UIF-Perú y del Ministerio Público dentro de las
48 horas hábiles de ser requeridas, sin perjuicio de la facultad
de la UIF-Perú de solicitar esta información en un plazo menor,
9.5. La obligación de registrar las operaciones no será de apli
cación cuando se trate de clientes habituales de los sujetos
obligados a informar, bajo responsabilidad de estos últimos;
siempre y cuando los sujetos obligados tengan conocimiento
suficiente y debidamente justificado de la licitud de las activi
dades de sus clientes habituales, previa evaluación y revisión
periódica del Oficial de Cumplimiento.
9.6. Las operaciones múltiples que en conjunto igualen o su
peren determinado monto fijado por la UÍF-Perú, serán con
sideradas como una sola operación sí son realizadas por o en
beneficio de determinada persona. En tales casos, cuando los
sujetos obligados o sus trabajadores tengan conocimiento de
estas operaciones, deberán efectuar el Registro establecido en
este artículo.
9.7. Sobre el Registro de Operaciones:
a) Los Registros de Operaciones deben estar a disposición de
ios órganos jurisdiccionales o autoridad competente, con
forme a ley.
b) La UIF-Perú, cuando lo considere conveniente, puede es
tablecer que los sujetos obligados a informar le alcancen
directamente, el Registro de Operaciones o parte de él
. mediante el medio electrónico, periodicidad y modalidad
que esta establezca. Mediante Resolución de la Superin
tendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones se regularan los aspectos referi
LEGALES EDICIONES
dos a la presente obligación.
c) Los sujetos obligados que cuenten con los medios informá
ticos suficientes, deberán interconectarse con la UIF-Peru
para viabilizar y agilizar el proceso de captación y envío
de la información. Mediante Resolución de la Superinten
dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones se regularán los aspectos referidos a
la presente obligación.
2469
d) En las operaciones realizadas por cuenta propia entre las em

presas sujetas a supervisión de la Superintendencia de Ban
ca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensio
nes, no se requiere el registro referido en este artículo.
9.8. La UIF-Peru, por resolución motivada, puede ampliar, re
ducir y/o modificar la relación de conceptos que deban ser
materia de registro, el contenido del Registro en relación con
cada operación o actividad, modificar el plazo, modo y forma
como deben llevarse y conservarse los Registros, así como
cualquier otro asunto o tema que tenga relación con el Regis
tro de Operaciones. El Registro de Operaciones deberá llevarse
de manera electrónica en los casos que determine la UIF-Perú.
9.9. Las transacciones señaladas en los artículos 377 y 378 de
la Ley N.s 26702, se rigen adicionalmente por lo dispuesto en
el presente artículo.
Artículo lo. De la supervisión del sistema de prevención de
lavado de activos y de finandamiento del terrorismo
10.23. Auditoría Externa ■
( ...)
b) Los organismos supervisores de los sujetos obligados a

informar, emitirán a la UIF-Perú Reportes de Operaciones
Sospechosas (ROS) relacionados al tema de lavado de ac
tivos o de financiamiento del terrorismo, cuando a través
del ejercido de sus funciones de supervisión detecten in
dicios de lavado de activos o del financiamiento del terro
rismo, La UIF-Perú podrá solicitar ai organismo supervisor
toda la información relacionada con el caso reportado,
conforme a los alcances de la presente Ley. Por Resolución
SBS, la UIF-Perú establecerá los requisitos y características
LEGALES EDICIONES
de dichos ROS.
(...)■
Artículo 10-A. 0®la garantía y confidencialidiad de! Oficial de >
Cumplimiento
(...)
10-A.7. Para los supuestos del parágrafo anterior, la Unidad

de Inteligencia Financiera - UIF-Perú cuenta con un cuerpo de
peritos informantes quienes acudirán a las audiencias judicia-
2470
les para sostener la verificación técnica de los informes elabo

rados por sus funcionarios y de los reportes efectuados por el
Oficial de Cumplimiento correspondiente, cuyas identidades
se mantienen en reserva,
Artículo 12. Del deber de reserva
12.1 Los sujetos obligados a informar a la UIF-Perú sobre las
operaciones descritas en la presente Ley, así como sus ac
cionistas, directores, funcionarios, empleados, trabajadores
o terceros con vínculo profesional con ¡os sujetos obligados,
bajo responsabilidad, están prohibidos de poner en conoci
miento de cualquier persona, entidad u organismo, bajo cual
quier medio o modalidad, el hecho de que alguna información
ha sido solicitada y/o proporcionada a la UIF-Peru, de acuer
do a la presente Ley, salvo solicitud del órgano jurisdiccional o
autoridad competente de acuerdo a ley o lo dispuesto por la
presente Ley.
12.2 La disposición señalada en el párrafo anterior también es
de aplicación para el Director Ejecutivo, los miembros deí Con
sejo Consultivo y e! personal de la UiF-Perú, del mismo modo
es de aplicación para los Oficiales de Enlace que designen las
instituciones públicas y los funcionarios de otras Instituciones
públicas nacionales competentes para detectar y denunciar
la comisión de ilícitos penales con las que se realicen investi
gaciones conjuntas, de conformidad con lo establecido en la
presente Ley.
12.3 Los sujetos mencionados en el párrafo precedente, con
juntamente con los sujetos obligados a informar y sus oficiales
de cumplimiento, integran el sistema de control del lavado de
activos y/o del financiamiento del terrorismo, y están todos
sujetos ai deber de reserva. .
LEGALES EDICIONES
12.4 En ningún caso por el solo pedido de información se pro
cederá por la entidad bancada o financiera a cerrar la o las
cuentas de la persona a cuyo requerimiento se formula la soli
citud de información." _
Segynda. Incorporación de ¡a Quinta y Sexta Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de Sa Ley N.a 27693
Incorpórense la Quinta y Sexta Disposición Complementaria,
Transitoria y Final a la Ley N.s 27693, en los términos siguientes:
2471
J a m e s r e á t e g u i Sá n c h e z
"Quinte: Registro de empresas y personas que efectúan ope

raciones financieras o de cambio de moneda
Créase el Registro de Empresas y Personas que efectúan Ope
raciones Financieras o de Cambio de Moneda, el cual será su
pervisado y reglamentado por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
La inscripción en el referido Registro es obligatoria para:
a) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a la compra y
venta de divisas o moneda extranjera.
b) Las empresas de créditos, préstamos y empeño.
Para ejercer las actividades descritas en los incisos preceden
tes, las correspondientes personas naturales o jurídicas debe
rán inscribirse en el Registro, conforme al procedimiento que
para tai efecto señale la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
El incumplimiento de la inscripción generará la cancelación de
la licencia de funcionamiento o autorización de actividad por
!a respectiva municipalidad, sin perjuicio de que ¡a Superinten
dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fon
dos de Pensiones disponga el cierre de los locales, conforme a
las atribuciones conferidas en la Ley N.9 25702.
Sexta: Prohlfeildósi de ejercer la actividad d e transferencia de
fondos por empresas tío autorizadas
El servicio de recepción y envío de órdenes de transferencia
de fondos solo podrá ser brindado por las empresas debida
mente autorizadas para ello por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
así como por las Cooperativas de Ahorro y Crédito supervi
LEGALES EDICIONES
sadas por ¡a Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro

y Crédito del Perú-FENACREP, ya sea como representante de
empresas de alcance internacional o en forma independien
te mediante contratos suscritos con empresas corresponsales
del exterior.
Asimismo, solo podrán brindar el servido postal de remesas
{giros postales) a través de un contrato de concesión postal,
los concesionarios postales que se encuentren debidamente
autorizados para tal efecto por el Ministerio de Transportes y
2472
Comunicaciones, así como el operador designado para el cum

plimiento de las obligaciones del Convenio Postal Universal.
El incumplimiento de esta disposición será sancionado me
diante la cancelación de ¡a licencia de funcionamiento, previa
comunicación de la Superintendencia de Banca, Seguros y Ad
ministradoras Privadas de Fondos de Pensiones o dei Minis
terio de Transportes y Comunicaciones. La Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones
quedan facultados para disponer el cierre de los locales de las
empresas que incumplan lo dispuesto en la presente disposi
ción."
Tercera. Modificación de los artículos 17 y 18 del Texto Único
Ordenado de la Ley N.e 27806, Ley de Transparencia y Acceso
a ¡a Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N.s
043-2003-PCM
Modifiqúense el artículo 17 numeral 5 y el artículo 18 del De
creto Supremo 043-2003-PCM, en los términos siguientes;
"Artículo 17. Excepciones al ejercicio dei derecho: Informa
ción confidencial
El derecho de acceso a la información pública no podrá ser
ejercido respecto de lo siguiente; ...
(...)
5. La información referida a ios datos personales cuya publici

dad constituya una invasión de !a intimidad personal y familiar.
La información referida a la salud personal, se considera com
prendida dentro de la intimidad personal. En este caso, solo el
juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo estable
cido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del
LEGALES EDICIONES
Estado. '
Por su parte, no opera la presente reserva cuando la Superin
tendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones requiera información respecto a ios bienes
e ingresos de los funcionarios públicos, o cuando requiera otra
información pertinente para ei cumplimiento de las funciones
de ia Unidad de Inteligencia Financiera del Perú - UIF-Perú.
2473
"Artículo 18. R eg u la ció n d e las e x c e p c io n e s

Los casos establecidos en los artículos 15,16 y 17 son los úni
cos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la infor
mación pública, por lo que deben ser interpretados de manera
restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho funda
menta!. No se puede establecer por una norma de menor je
rarquía ninguna excepción a la presente Ley.
La información contenida en las excepciones señaladas en los
artículos 15,16 y 17 son accesibles para el Congreso de la Re
pública, el Poder Judicial, el Contralor Genera! de la República;
el Defensor del Pueblo y el Superintendente de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Para estos efectos, el Congreso de la República solo tiene acce
so mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo
a! artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Comisión
establecida por el artículo 36 de la Ley N.e 27479. Tratándose
del Poder Judicial de acuerdo a las normas que regulan su fun
cionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus atribucio
nes jurisdiccionales en un determinado caso y cuya informa
ción sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar
la información a que se refiere cualquiera de las excepciones
contenidas en este artículo. El Contralor General de la Repú
blica tiene acceso a la información contenida en este artículo
solamente dentro de una acción de control de su especialidad.
El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ám
bito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos.
El Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Pri
vadas de Fondos de Pensiones tiene acceso a la información
siempre que esta sea necesaria para el cumplimiento de las
funciones de la Unidad de inteligencia Financiera del Perú -
LEGALES EDICIONES
UIF-Perú.
Los funcionarios públicos que tengan en su poder la informa
ción contenida en los artículos 15,16 y 17 tienen la obligación
de que ella no sea divulgada, siendo responsables si esto ocu
rre.
El ejercicio de estas entidades de la administración pública se
enmarca dentro de las limitaciones que señala la Constitución
Política del Perú.
2474
Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyen los

documentos que se generen sobre estas materias y no se
considerará como información clasificada, la relacionada a la
violación de derechos humanos o de las Convenciones de Gi
nebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cual
quier persona. Ninguna de las excepciones señaladas en este
artículo pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en la
Constitución Política del Perú."
Cuarta. Modificación de la Sexta Disposición Complementa
ría, Transitoria y Final de la Ley N.s 2830
Modifiqúese la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria
y Final de la Ley N.s 28306, en los términos siguientes:
"Sexta: Obligación de declarar ei ingreso y/o salida de dinero
en efectivo
6.1. Establézcase la obligación para toda persona, nacional o
extranjera, que ingrese o salga del país, de declarar bajo ju
ramento instrumentos financieros negociables emitidos "al
portador" o dinero en efectivo que porte consigo por sumas
superiores a US$ 10,000.00 (Diez mil y 00/100 dólares de los
Estados Unidos de América), o su equivalente en moneda na
cional u otra extranjera.
6.2. Asimismo, queda expresamente prohibido para toda per
sona, nacional o extranjera, que ingrese o salga del país, lle
var consigo instrumentos financieros negociables emitidos
"al portador" o dinero en efectivo por montos superiores a
US$ 30,000.00 {Treinta mil y 00/100 dólares de ios Estados
Unidos de América) o su equivalente en moneda nacional u
otra extranjera. El ingreso o salida de dichos importes deberá
efectuarse necesariamente a través de empresas legal mente
autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Ad
LEGALES EDICIONES
ministradoras Privadas de Fondos de Pensiones para realizar
ese tipo de operaciones.
6.3. En caso de incumplimiento de lo dispuesto en los nume
rales precedentes, la Superintendencia Nacional de Aduanas y
de Administración Tributaria dispondrá:
a, La retención temporal del monto íntegro de dinero en
efectivo o de los instrumentos financieros negociables
emitidos "al portador" y la aplicación de una sanción equi-
2475
valente al treinta por ciento (30%) dei valor no declarado,

como consecuencia de la omisión o falsedad del importe
declarado bajo juramento por parte de su portador.
b. La retención temporal del monto de dinero en efectivo o
de los instrumentos financieros negociables emitidos "al
portador" que exceda los US $30,000.00 (treinta mil y
00/100 dólares de ios Estados Unidos de América).
El dinero retenido será depositado en una cuenta del Banco de
la Nación donde se mantendrá eh custodia. Los instrumentos
financieros negociables emitidos "al portador" también serán
entregados al Banco de la Nación en custodia.
La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria informará inmediatamente a la Unidad de Inteligen
cia Financiera del Perú sobre la retención efectuada.
Corresponde al portador acreditar ante la Unidad de Inteligen
cia Financiera del Perú, el origen lícito del dinero en un plazo
máximo de setentidós (72) horas de producida la retención.
6.4. La no acreditación del origen lícito dei dinero o de los ins
trumentos financieros negociables emitidos "al portador" en
el plazo establecido, se considera indicio de la comisión del
delito de lavado de activos, sin perjuicio de la presunta comi
sión de otros delitos. En estos casos, la Unidad de Inteligencia
Financiera del Perú informará al Ministerio Público para que
proceda conforme a sus atribuciones.
6.5. El dinero o los instrumentos financieros negociables emi
tidos "al portador" retenidos como consecuencia de la aplica
ción de la presente norma seguirá, el procedimiento estableci
do en las disposiciones previstas en la legislación penal y en fas
leyes especiales.
LEGALES EDICIONES
6.6. Las obligaciones y prohibiciones establecidas en la presen

te disposición no serán aplicables a ios instrumentos financie
ros negociables diferentes a los emitidos "al portador", inde
pendientemente de su valor; no obstante, los mismos deberán
ser obligatoriamente declarados bajo juramento al momento
de su ingreso o salida del país.
6.7. Mediante Decreto Supremo refrendado por los Ministros
de Economía y Finanzas, Justicia y Derechos Humanos e In
terior, previa opinión técnica de la Unidad de Inteligencia F¡-
2476
T ratad o de D e r e c h o Pen a l - Pa r t e Especsa l
nanciera del Perú, se aprobará el reglamento de lo dispuesto

en la presente Disposición, el cual contendrá los mecanismos
necesarios para su implementación y para el efectivo control,
fiscalización de lo dispuesto y devolución de ios bienes rete
nidos."
Quinta. Incorporación del Artículo 9-A a ia Ley fM.s 27693, Ley
que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - UIF-Perú
Incorpórese el Artículo 9-A a la Ley N.9 27693, en Sos términos
siguientes:
"Artículo 9-A. De los organismos supervisores
9.A.I. Se consideran organismos supervisores en materia de
prevención del lavado de activos y del financiamiento del te
rrorismo para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, aque
llos organismos o instituciones publicas o privadas que de
acuerdo a su normatividad o fines ejercen funciones de super
visión, fiscalización, control, registro, autorización funcional o
gremiales respecto de los Sujetos Obligados a Informar.
9.A.2. Son organismos de supervisión y control en materia de
prevención del lavado de activos y del financiamiento del te
rrorismo, entre otros:
a) La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (SBS);
b) La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV);
c) El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR);
d) El Ministerio de Energía y Minas (MINEM);
e) El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (M1M-
DES);
LEGALES EDICIONES
f) El Ministerio de !a Producción (PRODUCE);
g) El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC);
h) La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Adminis
tración Tributaria (SUNAT);
i) La Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI);
j) La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE);
k) El Consejo de Supervigllancia de Fundaciones
2477
1} Los Colegios de Abogados y de Contadores Públicos, o

cualquier otro que sustituya en sus funciones a las institu
ciones antes señaladas;
m) Todo aquel organismo o institución pública o privada que
sea designado como tal por la UIF-Perú.
9.A.3. Los organismos de supervisión deberán coordinar sus
acciones de supervisión con la UIF-Perú.
9.A.4. Los organismos supervisores ejercerán lafunción de su
pervisión del sistema de prevención del lavado de activos y del
fínanciamiento del terrorismo, en coordinación con la UIF-Pe-
rú, de conformidad con lo señalado en la ley y de acuerdo a sus
propios mecanismos de supervisión, ios cuales deben conside
rar las responsabilidades y alcances de los informes del Oficial
de Cumplimiento, de la Auditoría Interna y de la Auditoría Ex
terna, así como las responsabilidades de directores y gerentes.
9.A.5. La UIF-Perú, en coordinación con los organismos super
visores, deberá expedir normas estableciendo obligaciones,
requisitos, infracciones, sanciones y precisiones, respecto a
todos los sujetos obligados.
9.A.6. Los organismos supervisores ejercerán la función sao-
donadora en el ámbito de los sujetos obligados a reportar bajo
su competencia, para lo cual aplicarán las normas reglamenta
rias y la tipificación de infracciones que apruebe la UIF-Perú.
9.A.7. Para efectos del ejercicio de la función de supervisión, la
UIF-Perú podrá requerir a los organismos supervisores la reali
zación de visitas de inspección conjuntas. Estas visitas también
se podrán realizar a solicitud del organismo supervisor compe
tente, previa conformidad de la UiF-Perú.
9.A.8. Respecto de aquellos sujetos obligados a informar que
LEGALES EDICIONES
carecen de organismo supervisor en materia de prevención

del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Priva
das de Fondos de Pensiones, a través de la UIF-Perú, actuará
como tal.
9.A.9. Están bajo la supervisión de la UIF-Perú en esta materia
ios notarios públicos y las cooperativas de ahorro y crédito no
autorizadas para captar ahorros del público. Para el ejercicio
de la función de supervisión a cargo dé la UIF-Perú, la Superin-
2478
T ratado de D e r e c h o P en a l - p arte e s p e c ia l
tendencia podrá contar con ei apoyo del Ministerio de Traba

jo y Promoción dei Empleo y de la Superintendencia Nacional
de Aduanas y de Administración Tributaria, entidades que por
convenio incorporarán la revisión de los sistemas de preven
ción de ios sujetos obligados que sean objeto de acciones de
fiscalización en sus respectivos ámbitos de competencia.
9.A.10. La función de supervisión asignada a la Superinten
dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fon
dos de Pensiones, a través de la UIF-Perú, se ejerce sobre la
base del análisis de riesgo que aquella haga de cada sector,
de manera que se priorice la supervisión sobre las actividades
de:mayor riesgo. Aquellas actividades consideradas de menor
riesgo relativo serán monitoreadas en cuanto a sus obligacio
nes de inscripción ante la UIF-Perú, registro de operaciones y
reporte de operaciones sospechosas.
9.A.11. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos preceden
tes, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones podrá indicar la institución
pública, gremio o colegio profesional que bajo responsabilidad
estará obligado a realizar la labor de supervisión en materia
de prevención del lavado de activos y del financiamiento del
terrorismo.
Se^ta. Modificación de los artículos 16 del Decreto Legislati
vo del Notariado, Decreto Legislativo N.s 1049
Modifiqúese el inciso o) e incorpórese ei inciso p) al artículo
16 del Decreto Legislativo N.e 1049 en los términos siguientes:
"Artículo 16. Obligaciones del Notario
El notario está,obligado a:
{,..)
LEGALES EDICIONES
o) Aceptar y brindar ias facilidades para las visitas de inspec
ción que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribu
nal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspon
diente oficio notarial, así como la Unidad de inteligencia
Financiera.
p) Cumplir con todas ias normas pertinentes en materia de
prevención del lavado de activos y deí financiamiento del
terrorismo, conforme a la legislación de la materia."
2479
Sétima. Modificación de los artículos 55 del Decreto Legislati

vo del Notariado, Decreto Legislativo M - 1049
Modifiqúese el artículo 55 del Decreto Legislativo dei Notaria
do, Decreto Legislativo N.0 1049 en los términos siguientes:
"Artículo 55. Identidad del Otorgante
El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinien-
tes o de haberlos identificado.
Es obligación del notario accedér a la base de datos del Regis
tro Nacional de Identificación y Estado Civil -RENIEC- en aque
llos lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea posi
ble para ia indicada entidad brindar el servicio de consultas en
línea, para la verificación de la identidad de los ¡ntervinientes
mediante ia verificación de las imágenes, datos y/o la identi
ficación por comparación biométrica de las huellas dactilares.
Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá otros docu
mentos y/o la intervención de testigos que garanticen una
adecuada identificación.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgan
tes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos
o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad.
Asimismo, ei notario público deberá dejar expresa constancia
en ia escritura pública de haber efectuado las mínimas accio
nes de control y debida diligencia en materia de prevención
del lavado de activos, especialmente vinculado a la minería ile
gal u otras formas de crimen organizado, respecto a todas las
partes intervinientes en la transacción, específicamente con
relación al origen de los fondos, bienes u otros activos involu
crados en dicha transacción, así como con los medios de pago
LEGALES EDICIONES
utilizados."
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA
DEROGATORIA
Única. Derogúese ia Ley N.0 27765, Ley Penal contra el Lavado
de Activos, modificada por el Decreto Legislativo N.0 986 y las
demás normas que se opongan al presente Decreto Legisla
tivo.
2480
Dado en !a Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciocho días dei

mes de abril del año dos mil doce.
OLLANTA HUMALA TASSO
Presidente Constitucional de la República
ÓSCAR VALDÉS DANCUART
Presidente del Consejo de Ministros
LUIS ALBERTO OTAROLA PEÑARANDA
Ministro de Defensa
DANIEL E. LOZADA CASARÍA
Ministro del Interior
JUAN F. JIMÉNEZ MAYOR
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
CARLOS PAREDES RODRÍGUEZ
Ministro de Transportes y Comunicaciones
RENE CORNEJO DÍAZ
Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento
Encargado del Despacho dei Ministerio de Economía y Finan
zas.
LEGALES EDICIONES
2481
EL DELITO DE TERRORISMO EN LA JURISPRUDENCIA
PENAL VINCULANTE (EXPEDIDA POR LA SALA PENAL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RECURSO DE NULIDAD, N.° 3048-2004, DEL 2 1 DE
DICIEM BRE DE 2004)
L LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA SALA PE

NAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUS
TICIA, RECURSO DE NULIDAD, N.° 3048-2004, DE FE
CHA 21.12.2004
El presente artículo tiene por objeto el comentario sucinto
de la jurisprudencia vinculante expedida por la Sala Penal Per
manente de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad,
N.° 3048-2004, de fecha 2 1 de diciembre de 2004. Dicha juris
prudencia penal vinculante, en el considerando noveno, analiza
un interesante tratamiento jurídíco-penal del artículo s del De
creto Ley N.° 25475, en los siguientes términos:
“Que es de significar que el delito de terrorismo básico
-artículo dos del Decreto Ley número veinticinco mil
cuatrocientos setenta y cinco-, contiene un elemento
teleológico, esto es, exige una especie una especificidad
del elemento intencional, que se expresa -elemento sub
jetivo tipificante-, en cuanto a su finalidad última, en
LEGALES EDICIONES
la subversión del régimen político ideológico estableci
do constitucionalmente, y que en estricto sentido es el
bien jurídico tutelado, de suerte que la acción proscri
ta y razón de ser de la configuración típica desde una
perspectiva final es la sustitución o variación violenta
del régimen constitucional, tal como se ha establecido
en la Sentencia del Tribunal Constitucional del quince
de noviembre del dos mil uno, recaída en el Asunto De-
2483
fensoría del Pueblo contra Legislación sobre Terrorismo

Especial, Expediente número cero cero cinco-dos mil
uno- AI/Tribunal Constitucional del tres de enero de
dos mil tres, es de caso precisar los alcances generales
del aludido tipo penal; que esta figura penal exige, desde
la tipicidad objetiva, que el sujeto activo realice una de
dos modalidades de acción típica, centradas en la perpe
tración de delitos contra bienes jurídicos individuales -
vida, integridad corporal, libértad y seguridad personal,
y contra el patrimonio- o contra bienes jurídicos colec
tivos -seguridad de los edificios, vías o medios de comu
nicación o transportes, torres de energía o transmisión,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicios-;
asimismo, requiere concurrentemente que el agente uti
lice determinados medios típicos: los catastróficos -arte
factos explosivos, materias explosivas-, y los que tengan
entidad para ocasionar determinados y siempre graves
efectos dañosos; y, por último, debe producir concre
tos resultados típicos: estragos, grave perturbación de la
tranquilidad pública y afectación de las relaciones inter
nacionales o de la seguridad sociedad y del Estado; que a
ello se une, desde la tipicidad subjetiva, el dolo del autor,
sin perjuicio, de tomar en cuenta la específica intencio-
naiidad antes mencionada; que tratándose de una inter
pretación de un tipo penal de especial importancia, que
en rigor complementa la llevada a cabo por el Tribunal
Constitucional, es del caso otorgarle carácter de prece
dente vinculante de conformidad con el numeral uno del
artículo trescientos uno-A del Código de Procedimien
LEGALES EDICIONES
tos Penales. Introducido por el Decreto Legislativo nú

mero novecientos cincuenta y nueve” :
II. ALGUNOS ALCANCES POLÍTICO-CRIMINALES Y LE

GALES DEL FENÓMENO TERRORISTA
El terrorismo, donde cobra relevancia la reciente Conven
ción Interamericana contra el Terrorismo vigente para el Perú
desde el 10.7.03, la Convención Internacional para la Represión
24S4
del Financiamiento del Terrorismo vigente para el Perú des

de el xo.i2.oi, el Convenio Internacional para la Represión de
los Atentados Terroristas cometidos con Bombas vigente para
el Perú desde el 10 .12.0 1, la Convención Internacional contra
la Toma de Rehenes vigente para el Perú desde el 5.8.01, y la
Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo
Configurados en Delitos contra las Personas y la Extorsión Co
nexa cuando estos tengan Trascendencia Internacional, ratifica
do por Perú el 8.11.84 pero sin que haya sido desarrollado hasta
la fecha.
En primer término, habrá que mencionar que el Decreto Le
gislativo N.° 46 dictado el 10 de mayo de 1981, tipificó en el Perú
el delito de terrorismo y sus diversas modalidades1. El gobierno
de aquella época prefirió un proyecto que se transformó en el
Decreto Legislativo N.° 046, primera norma punitiva dirigida
contra el fenómeno terrorista provocado por Sendero Lumino
so. Luego siguió la promulgación de la Ley N.° 24651, del 19 de
marzo de 1987, que estableció la figura de la colaboración con
el terrorismo, comprendiendo como sujeto activo “a cualquier
otro cooperador”.
La legislación jurídico-punitiva del terrorismo, ha sufrido
una sustancial modificación pues fueron derogadas del actual
Código Penal de 1991, del Capítulo II del Título XIV del Libro
Segundo que comprende los artículos 319 al 324, así como la
Ley N.° 24700, modificado por la Ley N.° 25031, es decir, que los
delitos de terrorismo, que se encontraban previstos en el artículo
319 al 324 fueron derogados y el legislador (Ejecutivo) al tomar
conciencia de la complejidad que denotaba dicha fenomenolo-
LEGALES EDICIONES
1 Ei Decreto Legislativo N.s 46 de 10 de marzo de 1981 decía lo siguiente;
Artículo 1. "Ei que con propósito de provocar o mantener estado de zozobra, alarma o
terror en ta población o un sector de ella, cometiere actos que pudieren crear peligro
para la vida, la saiud o el patrimonio de las personas, encaminadas a la destrucción o
deterioro de edificios públicos o privados, vías y medios de comunicación o transporte
o de conducción de fluidos o fuerzas motrices u otras análogas, valiéndose de medios
capaces de provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbación de la tranqui
lidad pública o de afectar las relaciones internacionales o de seguridad del Estado, será
reprimido con penitenciaria no menor de diez años ni mayor de veinte años".
2485
gía criminal, decidió elaborar las convenciones penales de te

rrorismo en leyes especiales y esta ha sido la tendencia hasta la
actualidad* Caso contrario, por ejemplo, lo que pasa en el actual
Código Penal español de 1995, donde se regula los delitos de
“Terrorismo” en la Sección Segunda “Delitos contra el Estado”,
Capítulo XXXVIII “Delitos contra el Orden Público” (artículos
571 - 580).
Anteriormente también existía una legislación especial mar
cada por tres momentos diferentes: a). Decreto Legislativo 046
del 10-03-81; b) Ley N.° 24651 del 21-03-87 y c) Ley N.° 24953
del 09-12-88. A través del Gobierno de Emergencia y Recons
trucción Nacional, cuya Ley de Bases estableció en su artículo
2 inciso 4 que una de las metas a alcanzar por dicho régimen
era: “Pacificar el país dentro de un marco jurídico que garanti
ce la aplicación de sanciones drásticas a los terroristas, a fin de
que, dentro de un clima de paz y orden interno, nuestra socie
dad se desarrolla adecuadamente” Así, el 7 de mayo de 1992 al
poner en vigencia el Decreto Ley N.° 25475 -que instauró una
nueva tipificación del delito de terrorismo y de figuras delicti
vas conexas- se incurrió en los errores del pasado, al afectar el
principio de legalidad y del debido proceso2. Para un inicio se
estableció, por ejemplo, la pena de cadena perpetua en nuestro
ordenamiento jurídico para el caso de terrorismo. Se pensó que
al establecer la pena de cadena perpetua, se intimidaba de por
vida a una persona que había cometido un delito de terrorismo.
La pena de cadena reaparece el año 92 con el Decreto Ley N.°
25475 de terrorismo y posteriormente se ha ido ampliando a
diversas figuras delictivas3. Es a partir de dicho Decreto Ley N.°
LEGALES EDICIONES
25475 q ^ se ha venido modificando reiteradamente el Código

Penal en diversas materias, ampliando el campo de intervención
del Derecho Penal a la par de haber generado problemas de co
herencia del texto legal e incluso a veces transgrediendo prin-
2 ALCÓCER POVIS, Eduardo; " M á s s o b r e e l D e r e c h o P e n a l d e l e n e m i g o . R e p a s o a s u s m a n i

en: Actualidad Jurídica, T. CUV, Septiembre, 2006, p. 276
f e s t a c i o n e s e n e l P e rú " ,
3 BRAMO NT ARIAS TORRES, Luis; "P rin c ip io s p o lít ic o c r im in a le s e s t a b le c i d o s e n e l C ó d ig o

en: Un visión moderna de la teoría del delito, Urna, 1998, p. 9
p e n a l" ,
2486
cipios básicos del Derecho Penal4. Además, habrá que advertir

que la incorporación de la pena de cadena perpetua mediante
el Decreto Ley N.° 25475 contradice algunos principios limita
dores de la potestad punitiva estatal - ius puniendi- como son la
proporcionalidad de las penas; la culpabilidad, dado que en los
casos donde el juez considere responsable a una persona por un
delito que contemple la pena de cadena perpetua no podrá apli
car otra pena, ni graduar la misma, puesto que estaríamos ante
una peha tasada, salvo que concurra alguna atenuante; interven
ción mínima, esto es, que el Derecho penal solo se aplica para
casos extremos, donde otras formas de control social no hayn
podido evitar la realización de determinado tipo de conductas5.
Una definición bastante simplista del terrorismo se puede
observar en el Proyecto de Código Penal de 1986 que regulaba
el delito de terrorismo (artículo 276) en los siguientes términos:
“El que con el fin de crear o mantener un estado de alarma o
de perturbar el orden público, emplee contra personas o bienes,
medios de destrucción colectiva, será reprimido con pena priva
tiva de libertad no menor de diez años, sin perjuicio de la pena
que corresponda con los demás delitos que se ocasionen con ese
hecho”. Como se puede ver a medida que el fenómeno terroris
mo avanzaba en el Perú, la legislación penal sobre esta materia
se va ampliando desmedidamente -tanto en conducta típica y
como en sanción penal-, hasta crearse una “nueva” legislación
especial en el año 1992; así lo ha puesto de manifiesto Prado Sal-
darriaga cuando dice que la “...revisión panorámica y general de
la política penal del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional, vía su producción legislativa, es. poco novedoso que
LEGALES EDICIONES
podemos encontrar, si comparamos sus líneas de acción con las
de los gobiernos precedentes. En efecto, sigue preocupando al
Estado la lentitud judicial, la agresividad del terrorismo...”6. Em-
4 BRAMO NT ARIAS TORRES, Luis; "A s e is a ñ o s d e la p r o m u lg a c i ó n d e l C ó d ig o P e n a l" , en:

Derecho Penal, edición a cargo del Estudio Bramont Arias, 1997, T. IXL, Urna, p. 21
5 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis; *L a p e n a d e c a d e n a p e r p e t u a e n la L e g is la c ió n n a c io n a l",
en: Actualidad Jurídica, T. CXI, Febrero, 2003, p. 84
6 PRADO SALDAR RIGA, Víctor; C o m e n t a r io s a l C ó d ig o P e n a l d e 1 9 9 1 , Lima, 1993, p. 177.
2487
pero, no solo desde el punto de vista jurídico-sustantivo sino

también jurídico-procesal es que se ha modificado la legislación
terrorista en el Perú. Lo único que se conservó desde el Proyecto
de Código Penal de 1986 hasta el año 1992 es que el delito de
terrorismo se ubica dentro de los denominados Delitos contra la
Paz Pública, Delitos contra la Tranquilidad Pública.
Las leyes antiterroristas son leyes que consideran el proble
ma como una situación socio-política que hay que enfrentar
fundamentalmente con restricciones de las garantías constitu
cionales y de las garantías procesales, aumento de las policiales y
ampliación del castigo de actos preparatorios y de participación
delictiva. De este modo “ Continúa Bustos Ramírez™ las leyes an
titerroristas buscan incluir cualquier delito con finalidad políti
ca dentro de su ámbito y con ello también queda abarcado cual
quier ciudadano7. Como efectivamente manifiesta Villavicencio
Terreros el problema del terrorismo “no se trata de un proble
ma estrictamente jurídico. Del mismo modo, creo que también
está mal planteado el análisis de un Código Penal desde un puro
prisma formal, es decir, un Código Penal, basado en la recepción
de normas jurídicas extranjeras, muchas de las cuales han resul
tado prácticamente inaplicables en nuestro medio, pues no se ha
observado en lo mínimo, la realidad”8.
El terrorismo está lejos de ser un fenómeno nuevo; en efecto,
podría inclusive decirse que es anterior a la historia registrada.
Su tratamiento como materia del derecho internacional es de
origen más reciente. Entre los primeros empeños por abordar el
terrorismo como materia de preocupación jurídica para la co
munidad internacional estuvo en la redacción por la Sociedad de
LEGALES EDICIONES
las Naciones de la Convención de Ginebra de 1937 para prevenir

y sancionar el terrorismo, redactada por la Liga de Naciones, y
que nunca entró en vigencia. Posteriormente, las Naciones Uni
das adoptaron iniciativas similares contra el terrorismo a través
7 BUSTOS RAMÍREZ, Juan; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te E s p e c ia l, Barcelona, 1986,

p. 471.
8 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; "Delito de terrorismo en el proyecto de Código Pena!",
en: AA VV, P o lítica C rim in a l, Urna, 1986, p. 115.
2488
de la negociación de tratados multilaterales y de la labor de los

órganos de la ONU a distintos niveles9.
Cualesquiera que sean sus causas, el terrorismo es una forma
de comportamiento criminal que exige respuesta. Mientras que
los expertos en política criminal pueden coincidir sobre esta ge
neralidad más bien banal, hay menos acuerdo entre ellos sobre
cuál es el tipo de reacción necesaria tanto a nivel nacional como
en el ipternacional. La pregunta sobre si el Estado puede, y en
qué medida, expedir normas de emergencia suspendiendo los
derechos y las garantías constitucionales básicas para combatir
el terrorismo, es un punto álgido de discusión10. El Estado pe
ruano, como sabemos, encaró el fenómeno terrorista tomando
como objetivo un conjunto de medidas que incardinan en lo que
denomina un “Derecho Penal Maximalista” donde los intereses
del Estado prevalecen y se sitúan por encima de los derechos y
libertades de los ciudadanos; dentro del marco de los fines del
Estado, a los cuales persigue llegar, a costa de cualquier precio.
La adopción de una “legislación de emergencia” puede provocar
la iniplementación de mecanismos extra-legales, aún más sórdi
dos e implacables, que los utilizados por los grupos terroristas;
nos referimos a un “Terrorismo desde el Estado”, creándose en la
lucha anti-subversiva grupos paramilitares (como el grupo “Co
lina” en el Perú), que se utilizan para la guerra sucia contra el
terrorismo, grupos que en su contenido no les importa violentar
vidas así como transgredir los derechos fundamentales de los
ciudadanos11.
La situación, política de la violencia en el Perú es bastante
compleja, ya que la violencia es estructural, ayudado por la falta
LEGALES EDICIONES
de tradición democrática en el Perú. La función principal de la
política penal de emergencia es potenciar la operatividad y efi-
9 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, In f o r m e s o b r e t e r r o r is m o y D e

re ch o s H u m a n o s,
disponible: w w w .c i d h .o a s .o r g / T e r r o r ís m / S p a n / in t r o u d u c c io n .h t m .
10 INFORME DE LA COMISIÓN DE JURISTAS INTERNACIONALES, instituto de Defensa Legal,
Lima, 1994, p. 33.
11 PEÑA CABRERA F., Alonso Raúl / FRISANCHO APARICIO, Manuel; T e rm in a c ió n a n tic ip a d a
Lima, 2003, pp. 406 y 407.
d el p ro ceso ,
2489
cada de los órganos de control, fundamentalmente policiales, en

la intervención contra el terrorismo12. El tratamiento del delito
de terrorismo ha incidido fundamentalmente en la sobre-crimi-
nalización de las conductas y las penas castigándose con severi
dad, alejándose de los criterios que inspiraron a la Constitución
Política del Perú, artículo 139, incisos 2 1 y 22, y por supuesto
las que inspiraron en su momento al Código Penal de 1991, y
parcialmente al Código de Ejecución Penal. Con toda razón sos
tiene ZafFaroni que las reformas penales “ además de provocar
un avance del Estado de policía o autoritario - con el consiguien
te debilitamiento del Estado de Derecho™, suelen tener efectos
paradogales, porque crear tipos penales de terrorismo puede ser
fuente de impunidad. Ante todo, porque lesionen el principio
de estricta legalidad, lo que puede provocar su declaración de
inconstitucionalidad”13.
El Derecho penal de emergencia patentiza la legislación an
titerrorista pretendiendo justificar la suspensión de garantías
fundamentales que la formalidad del proceso penal siempre ha
amparado al imputado. Resulta importante concebir el modelo
de Estado cuando se quiere cautelar determinados intereses, así,
la expedición del Decreto Ley N.° 25475 fue dado por el Go
bierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, un gobierno
como dice el propio nombre de “Emergencia” no solo en el plano
político, social y económico, sino también jurídico. El criterio
de eficiencia militar y las leyes penales y procesales de emergen
cia de ninguna manera legitiman la violación de derechos fun
damentales. El derecho penal antiterrorista es un derecho que
si bien ampara bienes jurídicos valiosos como la “tranquilidad
pública”, también es cierto que esto debe hacerse respetando los
LEGALES EDICIONES
derechos de quienes son considerados “terroristas”
12 PRADO SALDARR1AGA, Víctor; D e r e c h o p e n a l y p o lític a . P o lític a p e n a l d e la d ic t a d u r a y d e

Lima, 1990, p. 74.
la d e m o c r a c ia e n e l P e rú ,
13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; E l e n e m ig o e n e l D e r e c h o p e n a l, Buenos Aires, 2006, p. 183.

"La mejor garantía de eficacia del derecho pena! -hasta donde puede exigírsele ésta- es
e! respeto de los derechos fundamentales. Su violación enturbia cualquier intervención
penal, ía desacredita, porque genera dudas sobre su corrección con el agravante de que
fácilmente pueden derivaren impunidad por vía de inconstitucionalidad, nulidades, revi
siones extraordinarias etcétera (pp. 183 y 184)."
2490
El acto terrorista supera la lesión de los derechos de la vícti

ma concreta para generar en los restantes ciudadanos la concien
cia sobre su condición de hipotética víctima futura. La finalidad
de crear una situación de temor, alarma e inseguridad, además
de lesionar los derechos individuales de las víctimas concretas,
genera una inseguridad colectiva que dificulta o impide el ejer
cicio de derechos y, como con ello, cierra espacios al pluralis
mo y la participación política, en tanto en cuanto supone una
actuación política impuesta coactivamente al resto de ciudada
nos. La derrota contra el terrorismo en el Perú no solo se dio a
través del plano jurídico-legal, sino también en el plano social,
así la existencia de prensa independiente, incluso en las zonas
directamente afectadas por la violencia, fue otro factor que con
tribuyó a frenar la brutalidad de las acciones contrasubversivas.
Existieron, además, organismos fiscalizadores que cuestionaron
los crímenes y violaciones de los derechos humanos, tanto del
Estado como de los grupos subversivos: organizaciones de dere
chos humanos, sectores importantes de la Iglesia Católica y de
Iglesias evangélicas14.
III. SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU V IN

CULACIÓN CON EL FENÓMENO DEL TERRORISMO
Desde hace algún tiempo se decía que el Derecho penal tenía
que ejercer un sistema de garantías mínimas para la persona que
es objeto de imputación, esto es, lo que en su momento von Liszt
decía la “Carta Magna del delincuente”, ahora sin embargo, se
sostiene el Derecho penal es la “Carta Magna de la víctima”, en
vista de una política criminal de corte emergencial, casi impro
visada. Con este lenguaje -adelantando la punibilidad, comba
LEGALES EDICIONES
tiendo con penas elevadas, limitando las garantías procesales-,
es en términos Jakobs el Derecho penal de los enemigos, es decir,
el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una
cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como perso
na. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente,
14 WILLAKUT HATUN; V e rs ió n
R e c o n c ilia c ió n ,
Lima, 2004.
a b r e v ia d a d e l In f o r m e F in a l d e la C o m is ió n d e la V e r d a d y
I
2 49 1
el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el

hecho de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo15.
Puesto que el Estado “ Continúa el citado autor- no habla con sus
ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos.
Las normas jurídicas sobre el fenómeno del terrorismo res
ponden claramente a un Derecho penal “de la seguridad” las
mismas que son encuadrables en los supuestos que el Profesor
Jakobs denomina Derecho penal “del enemigo” pues en ellas -
por un lado- se tiene más en cuenta al delincuente como foco
real o potencial de peligro que, en todo caso, hay que neutralizar,
como un ciudadano respetuoso y fiel al Derecho, -por otro- pri
ma la idea de la tutela de la “Seguridad” o “Paz Pública”, esto es,
de normas de flanqueo, que coadyuvan al mantenimiento de la
estructura social16. El conocimiento del Derecho penal del ene
migo es un fenómeno, cuyo concepto “enemigo” es una categoría
científico-descriptiva, fruto de una observación racionalmente
fundada de una realidad ya existente, a la que sirve de referencia.
Herramientas científicas para la descripción lo han sido en su
día la clásica política criminal, la criminología crítica, el derecho
penal de emergencia, la expansión del derecho penal, el derecho
penal simbólico, entre otros. Pero el Derecho penal del enemi
go no es un ordenamiento, y cualquier norma que sea descrita
como tal per se no es ilegítima, pues toda norma siempre puede
ser objeto de un estricto control de legalidad, y como ha sido en
el caso del Decreto Ley N.° 25475, este-ha sido objeto de control
constitucional material por el Tribunal Constitucional17.
Doctrinariamente prevalecen tres conceptos básicos para
conceptuar el terrorismo:
LEGALES EDICIONES
15 Vid., JAKOBS, Günther; "La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente",
en: R e v is ta P e ru a n a d e C ie n c ia s P o lític a s , N.3 12, Urna, 2002, p. 315. Este autor avizora
que: "Sí las apariencias no engañan, el número de enemigos nova a descendertan pron
to, sino que posiblemente aumentará todavía más", (p. 316).
16 Véase, en este sentido: POLA!NO ORTS, Miguel; D e r e c h o p e n a l d e i e n e m ig o , Urna, 2006,
P* 55.
17 Ver párrafos 44 a 78 b is de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de enero de
2003, Expediente N.s 010-2002-Ai/Tribunal Constitucional.
2492
a) Los medios empleados (estragos, homicidios, en suma, vio

lencia física).
b) El resultado alcanzado (pánico, terror colectivo).
c) La finalidad político-social18.
Ahora bien, decir que no se ha superado el carácter de de
recho penal del enemigo no es desarrollar un análisis de cara al
convencimiento de los jueces para que inapliquen una norma
por incompatibilidad con determinada norma Constitucional19.
Menos aceptable es que se pretenda con la invocación al Dere
cho penal del enemigo la inaplicación de una Sentencia del Tri
bunal Constitucional como la de tres de enero de dos mil tres,
expediente N.° 010-2002-AI/TC, caso: “Marcelino Tineo Silva”,
¿cuál es la norma constitucional que permite tal solución? por
cierto que ninguna, porque por más que una sentencia que re
suelve sobre la constitucionalidad de una norma legal realice
una interpretación, tal doctrina jurisprudencial no se convierte
en una norma con rango de ley, en la medida que lo que se ha fi
jado es un criterio uniforme de atribución de significado de una
norma en un determinado sentido. Basta revisar la sentencia del
propio Tribunal Constitucional donde desarrolla sobre el siste
ma de fuentes en el Perú.
Además, habrá que agregar que en el concepto jurídico de te
rrorismo resulta imprescindible diferenciar tres planos: los aten
tados contra bienes jurídicos individuales o colectivos (bienes
18 PEÑA CABRERA, Raúl; "Política legislativa antiterrorista en el Perú", en: Peña Cabrera,
Raúl (Dir.); D e b a t e P e n a l 3,1987, p. 382.
LEGALES EDICIONES
19 El llamado Derecho penal del enemigo no es una "norma" o "principio constitucional"
con el cual realizar el control de constitucionalidad, esto es, verificar si una norma legal
colisiona o no con la Constitución. Por cierto, desde una perspectiva científica no du
damos del rigor o seriedad de las exposiciones teóricas y constataciones y críticas que
aparecen en los estudios y obras citadas por los abogados defensores. Sencillamente,
consideramos que una incidencia de control difuso debe cumplir con los requisitos le
galmente establecidos, sino lo hace la petición debe ser desestimada, pues los jueces
resolvemos conforme a derecho y no de acuerdo a los conocimientos sobre el estado de
las ciencias sociales, la filosofía o la política penal, que en todo caso sirve como descrip
ción o explicación de ios fenómenos pero no como premisa mayor de todo razonamiento
jurídico.
2 49 3
inmediatos ínstrumentalizados), el empleo de medios capaces

de causar estragos, la finalidad de atemorizar a los ciudadanos, y
la finalidad política. Pues bien, esta última finalidad o móvil, no
pertenece al objeto de valoración jurídico penal Desde el punto
de vista del Derecho Penal, lo esencial es la incidencia política
mediante la comisión de delitos, esto es, el recurso a la violen
cia como táctica política. De modo que no se criminalizan las
ideas, ni el pensamiento, ni las finalidades perseguidas, sino los
medios violentos empleados, conío tantas veces ha repetido la
jurisprudencia y doctrina. El terrorismo en el Perú era el asesi
nato selectivo y ejemplificador de aquellos que eran identifica
dos como miembros del antiguo orden que había que deponer,
y también se centró en sabotajes a la infraestructura básica del
país. Su forma organizativa era en compartimentos de células
clandestinas y anónimas que ejecutaban las órdenes del Comité
Central y que le aseguró la impunidad durante muchos años20.
La única finalidad directa de corte político y que solo le
siona un bien jurídico político, es el delito de rebelión, cuando
se atenta directamente contra el Estado21. El terrorismo lo que
hace es indirectamente atentar contra el Estado, en la medida
que se hace a través del atentado a bienes jurídicos individuales
o colectivos, los que son Ínstrumentalizados por el agente para
provocar, crear o mantener un estado de alarma, zozobra o te
mor en la población o un sector de ella. El terrorismo produce
20 ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio; "La prueba'de la autoría mediata de Abimael Guzmán
por dominio de aparato organizado de poder en el caso de Lucanamarca. Comentarios
a la sentencia de! 13 de octubre de 2006 de ía Sala Penal nacional", en: R e v is t a P e r u a n a
LEGALES EDICIONES
d e J u ris p ru d e n c ia , -D elito d e T e rro ris m o : c a s o A b i m a e l G u z m á n R e ín o s o - , Vo!. N.- 06,

diciembre 2006, p. 6.
21 Pero al tratarse de una violencia política, la necesidad de diferenciar la incriminación de
las ideas políticas frente a ios actos de violencia ejecutados en nombre de una ideología,
se erigen en cuestión nuclear. La t e o r ía o b je tiv a acude a la naturaleza común o política
del bien protegido. En segundo término, la t e o r ía s u b je t i v a atiende a si los móviles del
autor eran de naturaleza común o política. Y en tercer lugar, la t e o r ía m ix t a combina,
aunque de diferentes modos ambos criterios. Así, según el c r it e r io m ix t o e x t e n s iv o será
delito político todo aquel que lesione un bien político o que persiga objetivos políticos.
Mientras que el c r ite rio m ix to re s tric tiv o requiere que concurran ambos para calificar a
un delito de político.
2494
particularmente una subordinación de los derechos individuales

a fines políticos. El programa o proyecto de un grupo político,
sea que cumpla o no con todos los requisitos de la legislación
de la materia, puede ser transformador, radical, revolucionario,
puede sustentarse en ideologías comunista, anarquista o fascista,
y no será perseguido penalmente por ello, siempre y cuando no
mate, lesione, secuestre, etcétera. Se criminalizan solo los me
dios violentos, no las ideas políticas.
El delincuente político-social como el rebelde sale a la ca
lle, reúne gente, encabeza una multitud, lucha abiertamente. En
cambio, el terrorista una de sus características es el ocultamiento,
avanza sigiloso y sorprende por la ferocidad de la agresión a sus
víctimas. Como bien opina Bramont Arias que: "El delincuente
político-social obedece a un plan de creación, es decir, quiere
llegar al Poder, haciendo uso de medios que pueden ser más o
menos equivocados a acertados; mientras el terrorista obedece a
consignas de destrucción o regresión. El primero está dotado de
ideas y sentimientos; el segundo pretende volcar sobre el mundo
la turbidez de su alma y de su secta. El primero conquista la paz
después del triunfo, y la lucha por la reconciliación; el segundo,
dominado por un morbo antisocial, no tiene paz mientras haya
autoridad. El primero es lo orgánico, lo coordinado; el segundo,
es lo inorgánico, lo que no tiene órbita fija, el casos”22.
IV. SOBRE EL BIEN JURÍDICO-JURÍDICO TUTELADO EN

LOS DELITOS DE TERRORISMO. LOS DELITOS PLU-
RIOFENSIVOS Y LOS BIENES JURÍDICOS INTERM E
DIOS
LEGALES EDICIONES
El bien jurídico cumple en el Derecho Penal, y más en el
Derecho Penal propio de un Estado de Derecho, funciones fun
damentales. Y una de ellas es la función de protección de bienes
jurídicos, misión que trata de llevar a cabo tanto la norma jurí-
dico-penal como el Derecho penal en su conjunto, a raíz que los
bienes jurídicos son presupuestos o condiciones indispensables
22 BRAMON! ARIAS, Luís A.; T e m a s d e D e r e c h o P e n a l, T. IV, Lima, 1988, p. 142.
2495
de la convivencia social. A través de dicho principio se deduce

una función importante: la función del tus puniendi del Estado.
También encontramos la función interpretativa» porque el bien
jurídico constituye un criterio de interpretación de los tipos pe
nales que condiciona su sentido y su alcance conforme a la fina
lidad de protección de un determinado bien jurídico.
El bien jurídico-penal “Tranquilidad Pública” “Paz Pública”
u “Orden Público” son bienes y valores que deben ser tutela
dos por la norma penal y que no solo tienen su reconocimiento
constitucional en cuanto a su necesidad de protección, sino que
también la Convención Americana de Derechos Humanos le ha
dado tal relevancia, al punto que se ha convertido en un elemen
to sustancial para limitar el ejercicio de los derechos reconocidos
en dicho tratado. Así, la libertad de pensamiento y expresión en
cuentra sus límites en la protección del orden público (artículo
13.2, b); el derecho de reunión tiene sus límites en la seguridad
y orden públicos (artículo 15); el ejercicio del derecho a la libre
asociación solo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pú
blicos, entre otros supuestos.
El delito de terrorismo solo tiene como sujeto pasivo al Esta
do, aunque sus resultados pudieran afectar el patrimonio o pro
piedad de particulares23. Habrá que tener en consideración que:
“El delito de terrorismo es una figura pluriofensiva que se carac
teriza por lesionar distintos bienes jurídicos tales como la vida,
la integridad física, la libertad, el patrimonio y otros; lesiones
en las que concurre una sola finalidad: la de alterar gravemente
EDICIONES
la tranquilidad pública; esto es, que no basta atentar contra los

bienes jurídicos antes señalados, sino que la lesión de los mis
mos debe realizarse en el marco o con ocasión de actividades
terroristas, por lo que su lesión no configura delitos autónomos,
precisamente por la tendencia interna intensificada que caracte-
23 Véase: ROJAS VARGAS, Fidel / INFANTES VARGAS, Aiberto; C ó d ig o P e n a l. C a t o r c e a ñ o s d e

Urna, 2005, p. 6 9 9 .
ju r is p r u d e n c ia s is te m a tiz a d a ,
2496
riza al delito de terrorismo”24. En este sentido, se ha pronunciado

la jurisprudencia vinculante expedida por la Sala Penal Perma
nente de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad, N.°
3048-2004, de fecha 2 1,Diciembre.2004, ha dicho que: “... esta fi
gura penal exige, desde la tipicidad objetiva, que el sujeto activo
realice una de dos modalidades de acción típica, centradas en
la perpetración de delitos contra bienes jurídicos individuales -
vida, integridad corporal, libertad y seguridad personal, y contra
el patrimonio- o contra bienes jurídicos colectivos -seguridad
de los edificios, vías o medios de comunicación o transportes,
torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cual
quier otro bien o servicios-” (las negritas son mías).
Asimismo, la Sentencia de fecha x3.Oct.06 (Expediente acu
mulado N.° 560-03), emitida por la Sala Penal Nacional de Te
rrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reinoso y otros”, ha dicho
que: en la dogmática penal los tipos penales suelen ser clasifi
cados en simples o monoofensivos (ejemplo: homicidio) cuan
do protegen un solo bien jurídico, y los compuestos o p lu rio fe n -
sivos (ejemplo: tipo de extorsión), cuando protegen a varios. La
importancia práctica del concepto consiste en que en los delitos
compuestos los diversos bienes jurídicos son de utilidad para la
interpretación y en su caso han de ser ponderados comparando
su respectiva importancia. En este último supuesto, la opinión
dominante es que tratándose de una pluralidad de bienes jurídi
cos bastará alternativamente la lesión de uno u otro. También los
delitos cualificados por el resultado son por regla general delitos
compuestos como, por ejemplo, las lesiones corporales con re
sultado de muerte” (las negritas son mías).
De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475, el
LEGALES EDICIONES
delito de terrorismo subsume una conducta relacionada con crí
menes contra la persona y la propiedad, que pueden ser enume
radas como sigue:
a) atentados criminales contra la vida y la seguridad perso
nal
24 Ejecutoria Suprema del 9-7-99, Exp. 1954 LIMA, R e v is t a P e r u a n a d e J u r is p r u d e n c ia , Tru~

jilio, Editores Normas Legales, 1999, Año I - N.s 2, p. 351.
2497
b) atentados criminales contra la libertad y la seguridad del in

d ivid u o
c) atentados criminales contra la propiedad
d) atentados criminales contra las instalaciones públicas y pri
vadas
e) atentados criminales contra los medios de transporte o de
comunicaciones
f) atentados criminales contra'unidades de energía eléctrica
g) atentados criminales contra la salud pública
h) delitos contra la tranquilidad pública
A nuestro criterio, el bien jurídico-penal de delito de terro
rismo es la “Tranquilidad Pública" pudiéndose calificar como
bienes jurídicos inmediatos instrumentalizados a la vida, la inte
gridad física, la salud, la libertad, el patrimonio público o priva
do, entre otros de los señalados en los tipos básicos. La Sentencia
de fecha 13.Oct.06 (Expediente acumulado N.° 560-03), emitida
por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael
Guzmán Reinoso y otros” ha dicho que: “La vida, integridad fí
sica, la libertad y el patrimonio son bienes jurídicos inmediatos,
cuya lesión se utiliza instrumentalmente para otro ataque más
trascendente que atenta contra bienes jurídicos mediatos y es
pecíficos (seguridad y tranquilidad pública) que asumen a los
anteriores y que con cuya lesión se consuma el delito. De modo
tal que los bienes jurídicos no constituyen bienes del tipo terro
rista, sino, que deben de entenderse como objetos de protección,
percibidos por Muñoz Conde como aquellas cosas del mundo
exterior sobre los cuales, sí bien recae directamente la acción
LEGALES EDICIONES
típica (por ejemplo cuerpo humano en el homicidio o un bien

mueble en el patrimonio) no son reinvindicados como bienes o
valores de tipo particular, en este caso el delito de terrorismo”
(las negritas son mías). El bien jurídico en el tipo terrorista es la
tranquilidad pública y que los bienes comprendidos en los deli
tos medios deberán ser considerados, en todo caso como objeto
de protección a través de los cuales se concretiza el delito. Los
bienes jurídicos intermedios serían:
2498
a) la vida
b) el cuerpo
c) la salud
d) la libertad
e) seguridad personales
f) patrimonio
g) seguridad de edificios públicos
h) vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier
índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motri
ces o cualquier otro bien o servicio.
V. SOBRE LAS REFORMAS DE LA CORTE INTERAMERI-

CANA DE DERECHOS HUMANOS Y DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL A LA LEGISLACIÓN ANTITERRO-
RISTA
En julio del 2001, como consecuencia del informe de la Co
misión Interamericana de Derechos Humanos acerca del caso
de Lori Berensonfen el Perú, por primera vez se empieza a acep
tar que realmente la legislación contrasubversiva adolece de
defectos técnicos. Esta tesis alude a la necesidad de una nueva
legislación que fuera una suerte de candado legal que impida la
revisión de los casos sentenciados y que mantenga su dureza, de
forma tal que se “garantice” la imposibilidad de excarcelaciones.
A partir de entonces los medios de comunicación han recono
cido la necesidad de modificaciones pero que no impliquen en
ningún caso liberar a los prisioneros por terrorismo. El proble
ma para el Estado peruano es como lograr que esta sentencia
LEGALES EDICIONES
satisfaga las expectativas de la Corte Interamericana respecto a
las observaciones a esta legislación, pero que mantenga su “blin
daje normativo” Respecto a legislación antiterrorista emitida
1992 el Informe Anual de la OEA en 1993 indicó: “Esta nueva
legislación transgrede principios de legalidad umversalmente
aceptados, de debido proceso, garantías judiciales y derecho de
defensa, y permite llevar a prisión por largo periodo de tiempo a
cualquier persona de quien simplemente se sospeche que ha co-
2499
james Reátegui Sánchez
metido actos terroristas, o que, de alguna manera ha colaborado

en tales actos, sin tener en consideración si la persona realmente
ha cometido o no un acto tipificado como tal”
La Corte Interamericana sentenció en mayo de 1999 que los
decretos Nos. 25475 y 25659 son incompatibles con la Conven
ción Americana de Derechos Humanos. El Decreto N.° 25659
destipifica el delito de traición a la patria y determina la pena de
cadena perpetua y juicio en fuero militar a quienes sean senten
ciados bajo este decreto. El Decreto N.° 25475 tipifica el delito
de terrorismo y determina la pena mínima de 20 años y máxima
de cadena perpetua a quienes sean sentenciados por este deli
to. Respecto a estos decretos la Corte ordenó al Perú: “Por una
parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier na
turaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la
Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo
de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas ga
rantías”.
El Decreto Ley N.° 25475, ha sido varias veces impugnado
por la Comisión y por la Corte Interamericana por su vaguedad
en la tipificación del delito de terrorismo que viola el principio
de legalidad (que significa que toda norma penal debe descri
bir debidamente y específicamente la conducta prohibida). La
segunda, que mediante Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de veinticinco de noviembre de dos mil
cinco, caso “Garda Asto y Ramírez Rojas”, párrafo 194, la Corte
estableció:
“En relación con el tipo penal básico de terrorismo es
tablecido en el artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475, es
LEGALES EDICIONES
preciso indicar que este Tribunal no ha encontrado ele

mentos para concluir que existe una violación del artí
culo 9 de la Convención, toda vez que dicho tipo penal
fija los elementos de las conductas incriminadas, permi
te deslindarlas de comportamientos no punibles o con
ductas ilícitas sancionables con medidas no penales y no
contraviene otras normas de la Convención Americana.
La Corte mantiene este mismo criterio respecto de los
2500
artículos 319 y 320 del Código Penal de 19 9 1, terrorismo

y terrorismo agravado, respectivamente ”
Con fecha 3 de enero del año 2003, el Tribunal Constitucio
nal emitió sentencia frente a la acción de inconstitucionalidad
planteada por más de 5000 ciudadanos contra los Decretos Le
yes N.°s 25475 (delitos de terrorismo, vía procesal y normas de
ejecución penal), 25659 (delito de traición a la patria y acotacio
nes procesales), 25708 (juicio sumario de corte militar) y 25880
(delito de traición a la patria cometidos por docentes), normas
complementarias y conexas. Estas reformas derogan el decreto
25659 y por ende los juicios por terrorismo en fuero militar y
los consecuentes procesos con jueces encapuchados. El Tribu
nal Constitucional mantiene, sin embargo, el decreto 25475 y los
demás decretos (con reformas a algunos de sus artículos). Los
presos políticos que fueron juzgados bajo la legislación anterior
por el decreto 25659 tendrá que ser nuevamente juzgados por
el Decreto Ley N.° 25475. El Tribunal Constitucional ha hecho
uso de un material doctrinario-metodológico ya superado por
las modernas teorías del Derecho penal. En efecto, ha acudido a
criterios neoclásicos para abordar el tema de la culpabilidad. En
tiende el Tribunal que el dolo, la intención es un asunto propio
de la culpabilidad del agente25.
Por todo ello, e! Tribunal Constitucional considera que el
texto del artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475 emite un mensaje
que posibilita que el ciudadano conozca el contenido de la pro
hibición, de manera que pueda diferenciar lo que está prohibido
de lo que está permitido. Solo existe indeterminación en el tipo
penal en relación con la necesidad de precisar el alcance de la
LEGALES EDICIONES
expresión “actos” que debe ser entendida como hechos ilícitos,
para precisar una más exacta delimitación conceptual Dentro
de los márgenes de indeterminación razonable que contiene
esta norma, la aplicación de este dispositivo debe orientarse en
el sentido indicado en las pautas interpretativas de esta senten-
25 ROJAS VARGAS, Fidel; "la sentencia del Tribunal Constitucional peruano publicada el 4
de enero de 2003: Alcances y limitaciones en la interpretación y decisiones sobre la le
gislación antiterrorista", en sus: E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l, Lima, 2004, pp, 504 y 505.
2501
cia, por lo que las interpretaciones que inobserven estas pautas

vulneran el principio de legalidad (lex stricta).
El Tribunal Constitucional en su sentencia de 03 de Enero de
2003, Expediente N.° 010-2002-AI/TC, caso “Marcelino Tineo
Silva”, confirmó la constitucionalidad del artículo 2 del Decreto
Ley N.° 25475, luego de efectuar una interpretación reductora
del tipo penal. Tipo penal que por cierto tiene enorme similitud
con la descripción y estructura dpi tipo de terrorismo del artícu
lo 319 del Código Penal de 1991 y su fuente nacional el artículo
2.88-A del Código Penal de 1924, pero que se diferencia parcial
mente del artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 046. La legiti
midad de las sentencias interpretativas36. Asimismo, el Tribunal
Constitucional señala que la formulación subsistente del tipo
penal contemplado en el artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475,
no afecta tampoco al principio de reserva legal ni, su aplicación
para casos pasados, constituye una infracción del principio de26
26 La citada sentencia expresa en el considerando 34 io siguiente: "La existencia de toda

esta ciase de sentencias del Tribuna! Constitucional es posible solo si se tiene en cuenta
que, entre "disposición" y "norma", existen diferencias (Riccardo Guastiní, "D is p o s iz io n e
vs. norma", en G iu rís p ru d e n z a C o s títu z io n a le , 1989, pp. 3 y ss.). En ese sentido, se debe
subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir:
a. El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado
precepto legal (disposición); y, b. El contenido normativo, o sea el significado o senti
do de ella (norma)."
Considerando.35. "Siendo objeto del examen de constitucionalidad el texto y su
sentido normativo, el análisis deberá necesariamente realizarse en el marco de una
realidad concreta, tanto jurídica como.social, es decir, con la'perspectiva analítica
del derecho en acción, vivo, y ia aplicación específica de la norma. El Tribunal, por lo
demás, enfatiza que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias
radica en el principio de conservación de la ley y en ía exigencia de una Interpreta
LEGALES EDICIONES
ción conforme a ia Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la prima

cía constitucional; además, se deberá tener en cuenta eí criterio jurídico y político
de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a
la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad,
con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Por tales razones, el Tribunal
Constitucional sostiene que dictar en el presente caso una sentencia interpretativa,
además, aditiva, sustitutiva, exhortativa y estipulativa, no solamente es una potestad
lícita, sino fundamentalmente constituye un deber, pues es su obligación la búsque
da, vigencia y consolidación del Estado Constitucional de Derecho, siempre fundada
en los principios y normas constitucionales y ios valores que configuran la filosofía
jurfdico-política del sistema democrático".
2 50 2
irretroactividad de la ley o, acaso, al propio principio de legali

dad penal.
VI. TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DEL ARTÍCULO 2

DEL DECRETO LEY N.° 25475
1. LA TIPICIDAD OBJETIVA
EljDecreto Ley N.° 25475, en el artículo 2, en cuanto a la
tipicidad objetivo-legal, dice lo siguiente:
“El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra,
alarma o temor en la población o en un sector de ella,
realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad
y seguridad personales o contra el patrimonio, contra
la seguridad de los edificios públicos, vías o medio de
comunicación o de trasmisión, instalaciones motrices o
cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos,
materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio
capaz de causar estragos o grave perturbación de la tran
quilidad pública o afectar las relaciones internacionales o
la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinte años”
En principio habrá que mencionar que este articulado se tra
ta de un delito común, ya que no se establece ninguna restric
ción especial de carácter expreso en el sujeto activo (El tipo pe
nal dice simplemente: “El que provoca.,.”). Sin embargo, se trata
de un tipo penal circunstanciado en el sujeto activo, en la medida
que resulta impensable concretar una imputación por delito de
terrorismo a una solo persona, es decir, sin considerar al “grupo
LEGALES EDICIONES
terrorista”. De manera, que en la mayoría de veces se asignará
una responsabilidad a título de coautoría en cualquiera de sus
facetas posibles (funcional, sucesiva, mediata, etc.). Sin embar
go, en la mayoría de veces habría una doble tipificación penal ya
que existe el tipo de pertenencia a grupo dirigencial de organi
zación terrorista que se encuentra previsto en el artículo 3 inciso
a) del Decreto Ley N.° 25475, así como se hallaba regulado en
el artículo 320 del Código Penal de 1991 en su texto original y
2503
el artículo 288-B del Código Penal de 1924 reintroducido por la

Ley N.° 24953. Existiría un concurso aparente de leyes en la cual
debe aplicarse el principio de especialidad, y sancionarse por el
artículo 3, inciso a). A mi juicio, el tipo del artículo 3 inciso a)
del Decreto Ley N.° 25475 ho es un subtipo agravado del delito
de terrorismo del artículo 2 del mismo Decreto Ley, se trata más
bien de un tipo penal autónomo.
Por otro lado, habrá que co nsid erar que el delito de terroris
mo (artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475), en el Perú, en un ex
tremo de la tipicidad objetiva se trataría de un delito de carácter
permanente, pues el mismo tipo así lo prevé: “El que provoca,
crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la po
blación o en un sector de ella..."
Del texto del artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475 citado, se
observa que el legislador ha previsto tres modalidades de con
ductas básicas: provocar, crear o mantener un estado de zozobra,
alarma o temor en la población o un sector de ella. Por provocar
se entiende el incitar a terceros a un estado de zozobra, alarma
o temor. Crear es iniciar dicho estado, es decir, hacer empiece.
Mantener presupone que la población está ya en un estado de
temor, zozobra o alarma, y el sujeto con su comportamiento
sustenta o alimenta dicho estado. También se reprime los actos
contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad per
sonales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edifi
cios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de
cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de medios
idóneos para causar esos estragos, es decir, debe tenerse presente
LEGALES EDICIONES
que esas 2 modalidades per se no constituyen delito de terro

rismo, sino que se requiere, además, de la actuación a través de
los medios típicos previstos en la ley (“empleando armamentos,
materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de
causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública
o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la socie
dad y del Estado"). Estos medios típicos deben ser interpretados
restrictivamente.
2504
La primera modalidad de la acción: atemorizar a la pobla

ción. La acción de provocación, creación o mantenimiento de
un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un
sector de ella, ha sido prevista por el legislador como una exi
gencia objetiva (elemento del tipo objetivo), a diferencia de la
legislación antiterrorista previa, que lo consideraba como un
elemento subjetivo (es el caso del Decreto Legislativo N.° 46 que
en su artículo 1 hace referencia al “propósito de provocar o man
tener un estado de zozobra, alarma o terror en la población o un
sector de ella”).
En cuanto a los medios típicos previstos puede producirse a
través de:
a) La norma se refiere a los “armamentos” como medio para la
comisión del delito de terrorismo. Si bien una lectura super
ficial podría llevar a incluir dentro del alcance de esta expre
sión a cualquier instrumento vulnerante o contundente que
sirva para causar un daño mayor que el que se podría cau
sar con las manos; sin embargo, la propia norma limita los
alcances del término comprendiendo solo a aquellas armas
que sean capaces de “causar estragos o grave perturbación de
la tranquilidad pública o afectar las relaciones internaciona
les o la seguridad de la sociedad y del Estado”.
b) Materias o artefactos explosivos o cualquier otro, Con rela
ción a la frase “cualquier otro medio” puede suscitarse, pri
ma facie, algún cuestionamiento, pues, ella individualmente
considerada, parecería tratarse de una cláusula indetermi
nada. Sin embargo, la propia norma permite determinar el
contenido de los medios típicos por dos aspectos: en primer
LEGALES EDICIONES
lugar, debe tratarse de un medio equivalente a los “arma
mentos, materia o artefactos explosivos” y, en segundo lugar,
su idoneidad para “causar estragos o grave perturbación de
la tranquilidad pública o afectar las relaciones internaciona
les o la seguridad de la sociedad y del Estado”
En cuanto a la conducta típica del delito de terrorismo ha
brá que mencionar, por su claridad interpretativa al Tribunal
Constitucional peruano, que en su sentencia de fecha 03 de
2505
enero de 2003, Expediente N.° 010-2002-AI/TC, en el caso

“Marcelino Tineo Silva” tiene dicho lo siguiente:
“También se alega vulneración del principio de legalidad
penal puesto que la norma en referencia utiliza la expre
sión “empleando materias” Se sostiene que es inconstitu
cional, pues no precisa qué tipo de materias, para luego
agregar “o artefactos explosivos como si materia y
artefacto explosivo fueran lo mismo. Al respecto, este
Tribunal debe señalar que, si bien es cierto que la nor
ma utiliza la frase “empleando (...) materias o artefactos
explosivos”, lo importante es evaluar si ella puede ser
interpretada de manera que la prohibición penal quede
adecuadamente determinada.
En este sentido, incluso desde una interpretación grama
tical, es perfectamente posible concluir que el tipo penal
se refiere a dos medios distintos: “materias explosivas”
y “artefactos explosivos”. Ambas expresiones tienen un
significado distinto: la “materia explosiva” está referida
a aquellas sustancias con potencialidad explosiva per se,
que no requiere de mecanismos complejos en su elabo
ración; en cambio, el artefacto explosivo está referido a
aquellos aparatos para cuya elaboración se requiere de
conocimientos especiales. Adicionalmente, debe seña
larse que la norma en cuestión no considera suficiente el
uso de cualquier materia explosiva o artefacto explosivo,
sino que requiere que estas sean de una entidad tal que
resulten capaces de causar cualquiera de los siguientes
efectos: “estragos o grave perturbación de la tranquilidad
LEGALES EDICIONES
pública o afectar las relaciones internacionales o la segu

ridad de la sociedad y del Estado”.
Así precisado el alcance de la norma bajo análisis, pre
senta un grado de determinación razonable, suficiente,
para delimitar el ámbito de la prohibición y para comu
nicar a los ciudadanos los alcances de la prohibición pe
nal, por lo que, a juicio del Tribunal Constitucional, no
vulnera el principio de legalidad.
2506
Tratado de derecho Penal - Parte Especial
Desde luego, una interpretación distinta de la que se aca

ba de exponer, que amplíe el alcance de la prohibición
penal por encima de los límites trazados (malam parten),
resultaría contraria al principio de legalidad''
La Comisión de Juristas internacionales, en el Informe Sobre
la Administración de Justicia en el Perú*7 menciona: “El artí
culo 2 de esta Ley, también usa elementos descriptivos sin pre
cisión semántica. En efecto la conducta criminal proscrita por
esta disposición no necesita ser asociada en forma alguna con
terrorismo. Por ejemplo, un atentado contra la vida, la salud o la
libertad de un individuo puede ser cometido por un terrorista,
pero, también puede ser perpetrado por un delincuente común.
Igualmente, el daño causado por explosivos capaces de quebran
tar gravemente la tranquilidad pública puede ser generado por
un grupo disidente, pero también puede ser perpetrado por tra
ficantes de drogas. En ambos casos, las actividades son idénticas,
y en ambos supuestos, el resultado crea zozobra, alarma o terror
en la población. Sin embargo en el primer caso, la intención final
es subvertir al Estado ... Al no vincular la conducta prohibida
al elemento subjetivo de la intención terrorista, el Decreto Ley
N.° 25745 puede ser interpretado ... considerar ... prácticamente
cualquier acto de violencia como un delito de terrorismo...”.
El artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475 se trata de un deli
to de peligro ya que se consuma sin necesidad de dañar el bien
jurídico, pues basta con realizar la acción típica y una puesta en
peligro o riesgo del bien jurídico. Los delitos de peligro se sub
dividen en: delito de peligro abstracto, el peligro es considerado
como necesariamente derivado de ciertas situaciones y empleo
de ciertos medios: El legislador no incorpora el peligro como
LEGALES EDICIONES
nota del tipo legal. En cambio, los delitos de peligro concreto los
bienes se encuentran efectivamente en la esfera de la influencia
nociva del acto, y si incorpora la noción de peligro en la redac
ción de los tipos penales, en la cual se necesitará probar que el
bien jurídico corre peligro efectivo.27
27 Instituto de Defensa Legal, Urna, 1993 p. 45, citada por la CIDH en: In f o r m e S o b r e la S i
tu a c ió n d e lo s D e r e c h o s H u m a n o s e n e l P e r ú ", de fecha 2 d eju n io d e 2000, punto 80.
2507
Afirmada la constitucionalidad por el Tribunal Constitucio

nal del delito de terrorismo en razón de la no afectación de la
lex certa, en aras de contribuir con una tutela cabal del princi
pio de legalidad, es importante precisar los límites admisibles de
interpretación de las cláusulas en examen (lex stricta). En esta
perspectiva, del texto de la norma se observa que ambas cláusu
las (“de cualquier índole” y “cualquier otro bien y servicio”) están
precedidas de la indicación de diferentes bienes, los que tienen
la condición de bienes jurídicos 'penalmente tutelados por la res
pectiva normatividad penal En consecuencia, la interpretación
de la cláusula “contra la seguridad de (...) vías o medios de comu
nicación o de transporte de cualquier índole” debe limitar su al
cance a las conductas constitutivas del delito contra la seguridad
pública que afecten a vías o medios de transporte o comunica
ción. Por las mismas razones, la cláusula típica “contra la segu
ridad de (...) cualquier otro bien o servicio” debe interpretarse en
el sentido de que se refiere únicamente a bienes o servicios que
posean tutela penal específica en las diferentes modalidades de
delitos contra la seguridad pública, previstos en el Título XII del
Libro Segundo del Código Penal.
El delito se consuma cuando el sujeto realice actos contra la
vida, el cuerpo y la salud, la libertad y seguridad personales o
contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públi
cos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier
índole, torres de energía o trasmisión, instalaciones motrices o
cualquier otro bien o servicio28. .
2. LA TIPICIDAO SUBJETIVA DEL DELITO DE TERRO

LEGALES EDICIONES
RISMO. LA TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE

COMO CARACTERÍSTICA PRINCIPAL
Como dice Villavicencio Terreros: “Este elemento constituye
la diferencia con los delitos contra la seguridad pública y estable
ce la naturaleza sui-géneris del delito de terrorismo. Asimismo, si
no existe este propósito en el agente o no se logra en la población
28 BRAMO NT ARiAS T., Luis; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, Lima, p. 372.
2508
el estado de zozobra, alarma o terror, se podrá tipificar como

delito contra la seguridad o la tranquilidad pública, pero no será
terrorismo”29. En ese sentido, Ocrospoma Pella sostiene que
en el delito de terrorismo, la finalidad política o componente te-
leológico se dirige a atacarlo con el objeto de subvertir las bases
mismas de la democracia, materializada, en el Estado Social y
Democrático de Derecho. En ese sentido, lesiona o pone en pe
ligro no solo el orden constitucional sino también el orden po
lítico, á fin de imponer otro sistema social, político y jurídico”30.
La jurisprudencia vinculante expedida por la Sala Penal Perma
nente de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad, N.°
3048-2004, de fecha 21.Diciembre.2004, ha dicho que:
“Que es de significar que el delito de terrorismo básico
-artículo dos del Decreto Ley número veinticinco mil
cuatrocientos setenta y cinco-, contiene un elemento
ideológico, esto es, exige una especie una especificidad
del elemento in te n cio n al, que se expresa -elemento sub
jetivo tipificante-, en cuanto a su finalidad última, en la
subversión del régimen político ideológico establecido
constitucionalmente, y que en estricto sentido es el bien
jurídico tutelado, de suerte que la acción proscrita y ra
zón de ser de la configuración típica desde una perspec
tiva final es la sustitución o variación violenta del régi
men constitucional...”
Efectivamente, como sostiene la citada Sentencia del Tri
bunal Constitucional, 3 de enero de 2003, Expediente N.° oro-
2002-AI/TC, Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos,
en el considerando 62, tiene dicho lo siguiente: “Una interpreta
LEGALES EDICIONES
ción que considere que la acción bajo comentario tiene la con
dición de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de
culpabilidad, que, como exigencia de la cláusula del Estado de
Derecho, se deriva como un principio constitucional implícito
29 ViLLAVICENClO TERREROS, Felipe; D e lito s c o n t r a la s e g u r i d a d p ú b lic a . D e lito s d e T e rro ris

m o,Lima, 1981, p. 164,
30 OCROSPOMA PELLA, Enrique; "El caso Húmala ¿Delito de rebelión o terrorismo?", en:
T. CXXXV, Febrero 2005, pp. 79 y 80.
A c t u a lid a d Ju ríd ic a ,
2509
que limita la potestad punitiva del Estado. Por ende, no basta la

sola afectación o puesta en peligro de determinados bienes ju
rídicos que el Derecho Penal protege. El principio según el cual
“no hay pena sin dolo o culpa” exige que el actor haya actuado
con voluntad de afectarlos. Ese criterio está recogido en el artí
culo 12 del Código Penal de 19 9 1”
El Tribunal Constitucional, al ratificar el Decreto Ley N.°
25475 no define cual es el elemento subjetivo de la intención te
rrorista, es decir no se define cual es la intencionalidad del acto
terrorista. El autor debe actuar con conciencia y voluntad de co
meter actos que pudieren crear'peligro para la vida, la salud, o
el patrimonio de las personas, con la finalidad de (elemento sub
jetivo del injusto) “provocar o mantener un estado de zozobra,
alarma o terror en la población o un sector de ella” Por ello, el
Tribunal considera que es inconstitucional la norma implícita
que se deriva de la frase “El que provoca, crea o mantiene”, en la
medida en que no prevé la responsabilidad subjetiva, esto es, la
intención del agente como la susceptible de reprocharse penal
mente; por lo que tal frase, extendiendo los alcances del artículo
VII del Título Preliminar del Código Penal sobre el artículo 2
del Decreto Ley N.° 25475, subsistirá con el mismo texto, con el
sentido interpretativo antes anotado: “El que (intencionalmen
te) provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o te
mor en la población o en un sector de ella (...)”
El artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475 usa elementos des
criptivos sin precisión semántica. Al respecto vale la pena men
cionar, para este caso, el Informe que realizó la Comisión de Ju
ristas Internacionales sobre la legislación terrorista: “En efecto,
la conducta criminal proscrita por esta disposición no necesita
LEGALES EDICIONES
ser asociada en forma alguna con, terrorismo. Por ejemplo, un

atentado contra la vida, la salud o la libertad de un individuo
puede ser cometido por un terrorista, pero, también puede ser
perpetrado por un delincuente común. Igualmente, el daño cau
sado por explosivos capaces de quebrantar gravemente la tran
quilidad pública puede ser generado por un grupo disidente,
pero también puede ser perpetrado por traficantes de drogas. En
ambos casos, las actividades son idénticas, y en ambos supues-
2510
T ratado de D e r e c h o P en a l - parte Es p e c ia l
tos, el resultado crea zozobra, alarma o temor en la población.

Sin embargo, en el primer caso, la intención final es subvertir
, al Estado, mientras que en el segundo, el propósito puede ser
tomar venganza o intimidar a un enemigo privado. De hecho, a
excepción de ciertos delitos asociativos contra el Estado (cons
piración, asociación subversiva, etc.), casi cualquier delito se
puede cometer, o no, con fines terroristas, como el asesinato de
un oficial de policía o un juez, el robo o secuestro, etc. Al no vin
cular la conducta prohibida al elemento subjetivo de la intención
terrorista, el Decreto Ley N.° 25475 puede ser interpretado como
que permite a los funcionario encargados de hacer cumplir la ley
considerar prácticamente cualquier acto de violencia como un de
lito de terrorismo (o traición a la patria)”31 (las cursivas son mía).
VIL ALGUNAS CONCLUSIONES

x. El delito de terrorismo ha estado vinculado a lo que en doc
trina se denomina el “Derecho penal del enemigo”, debido
especialmente a la ampliación con que se ha legislado en
términos de conducta típica (artículo 2 del Decreto Ley N.°
25475) y ala dureza de las penas reprimidas.
2. El delito de terrorismo se trata de un delito cuya calidad es
“especial” en sentido amplio del autor -a pesar que el tipo
penal del artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475 establece tex
tualmente el término “El q u e porque casi siempre las ac
ciones terroristas se producen en el marco de una organiza
ción criminal Se trata, en consecuencia, de un “delito de eje
cución corporativa” por esencia, en igual sentido de lo que
pasa, por ejemplo, con los delitos contra el orden constitucio
nal y los Poderes del Estado. Resulta impensable, entonces,
LEGALES EDICIONES
que el delito de terrorismo se ejecute de manera personal, sin
contar, al menos, con un “grupo” armado y entrenado para
causar terror en la población. Además, tiene que agregarse
que el bien jurídico-penal tutelado en este delito -tranquili
dad pública- es de naturaleza “colectivo-institucional”, en la
31 INFORME DE LA COMISIÓN DE JURISTAS INTERNACIONALES, Instituto de Defensa Legal,

Lima, 1994, p. 47.
2511
!
cual para su afectación normativa “ de peligro y su eventual

lesión efectiva- tiene que tener, necesariamente, el concurso
de varias personas.
3. El delito de terrorismo, subjetivamente, se trata de una figura
típica cuya finalidad es de tendencia interna “trascendente”
según la clasificación Mezgeriana, pues todo acto terrorista
busca una finalidad-subjetiva que trasciende a la propia tipi-
cidad objetiva-legal (artículo 2 del Decreto Ley N.° 25475),
que en el delito de terrorismo la finalidad es estrictamen
te de corte político. Aquí es .donde debemos buscar la línea
divisoria entre el delito de rebelión y el delito de terrorista.
La primera busca subvertir dolosamente el bien jurídico “or
den constitucional y los Poderes del Estado”, mientras que
la segunda, busca subvertir dolosamente el bien jurídico la
“ Tranquilidad Pública”
4. El delito de terrorismo se trata de un delito pluriofensivo. La
problemática que enfrenta los denominados delitos plurio-
fensivos es que se trata de una especie de “dossier” de bienes
jurídicos en cuanto a la lesión se refiere, es decir, se trata de
una mezcla entre bienes jurídicos personales e instituciona
les que dificulta la efectiva identificación de qué bien jurí
dico a sido lesionado. Además, que enfrenta un problema
jurídico-procesal, en el sentido que no se puede, de manera
certera, personalizar la legitimidad de los agraviados, de la
parte civil
LEGALES EDICIONES
I
2512
53
EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Aspectos sustantivos y procesales
I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO-

PENAL EN EL DELITO TRIBUTARIO
Como cuestión previa podemos decir que uno de los fac
tores más importantes dentro de la actividad financiera es, sin
duda, la potestad tributaria, mediante la cual el Estado obliga
a los ciudadanos a realizar determinados pagos a su favor, sea
por la obtención de ciertos beneficios o prestaciones estatales,
sea simplemente por la manifestación de algún signo exterior de
riqueza1.
De entre las múltiples variedades de la delincuencia econó
mica una que sobresale con luz propia es la que tiene por objeto
la Hacienda Pública y, en concreto, al delito tributario. Respecto
a esta modalidad delictiva podemos afirmar que viene consti
tuida, en líneas generales, por aquel artificio o engaño dirigido
a eludir o evitar el pago de un tributo2. El delito de defrauda
ción tributaria se considera un delito tributario, donde se acoge
una infracción de la obligación que pesa sobre los ciudadanos
de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado, El signi
ficado, esencial que esto tiene en el orden económico hace se le
LEGALES EDICIONES
considere como un delito socioeconómico3.
En cuanto a los campos jurídicos de estudio puede concluir
se que el Derecho Penal tributario (delitos tributarios) no es par-
1 GARCÍA CAVERQ, Percy; D e r e c h o P e n a l E c o n ó m ic o , P a r te E s p e c i a l , T. II, Lima, 2007,

p, 597.
2 SAN MARTÍN LARRINOA, Begoña; "Derecho Penal económico y delito tributario" en: D e
r e c h o P e n a ! E c o n ó m ic o y d e la E m p r e s a ,
Lima, 1996, p. 188.
3 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto; D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l, Lima, p. 337.
2513
J a m e s R e á t e g u í Sá n c h e z
te del Derecho tributario, pues no responde a los principios y

finalidades, esencialmente recaudatorios, del sistema tributario,
aun cuando no sea contradictorio con ellos. Esta conclusión no
debe, sin embargo, entenderse como una completa independen
cia del Derecho Penal Tributario frente al Derecho Tributario.
Doctrinariamente hay una distinción entre delito económico y
delito fiscal el primero es el genérico, que no siempre correspon
de al segundo, que es la especie. Siendo el Derecho Tributario,
una rama del Derecho Fiscal, existe igual dependencia entre las
normas penales fiscales y las normas penales tributarias.
El Decreto Legislativo 813, Ley Penal Tributaria, se indica en
la Exposición de Motivos, que dicho delito se contempla en una
ley penal especial, en función de la misma naturaleza de esta cla
se de infracciones, donde es indubable la implicación existente
entre el Derecho Tributario y el Penal; y porque ello facilitará la
tarea de divulgación y conocimiento de dicha norma, y por ra
zones de política preventiva. Estas consideraciones, según Bra
món!-Arias Torres, son objetables o por lo menos discutibles,
ello porque el hecho que el delito tributario obedezca a una na
turaleza mixta no puede derivarse la necesidad de un tratamien
to legal separado del resto de ilícitos penales. Esta interpretación
nos llevaría a un vaciado de contenido del propio Código Penal
en la medida que todo tipo penal tiene como punto de referencia
otras ramas del ordenamiento jurídico. No puede olvidarse que
el Derecho Penal es aquel sector del ordenamiento jurídico que
interviene en última instancia -principio de ultima ratio4.
Por otro lado, el autor nacional García Rada nos dice que los
delitos tributarios revisten evidente gravedad: “En primer lugar
se trata de una infracción cometida en agravio del Fisco, quien
L ü U A L E S E LU C IO N ES
percibe menos de lo que por ley le corresponde. Luego referente

en el conjunto de la economía nacional, pues los menos ingre
sos al mermar el capital del Estado impiden que este cumpla en
forma completa con los servicios públicos. La misma sociedad
4 8RAMONT-AR1AS TORRES, Luis Alberto; "A seis años de la promulgación del Código Pe
nal", en: G a c e t a J u ríd ic a , T. IXL, Especial de Derecho Penal a cargo del Estudio Bramont
Arias, Lima, Diciembre 1997, p. 24.
2514
resulta doblemente perjudicada, pues una parte tiene servicios

públicos deficientes, incompletos, o no los recibe, y por otra, la
baja percepción tributaria obliga a la elevación del porcentaje,
de manera que si todos contribuyentes cumplieran con hacer el
pago que les corresponde, los tributos no subirían o lo harían
en menor proporción, el delito tributario tiene pues, evidente
resonancia social”5, A todo esto habrá que decir que resulta rele
vante la creación de una conciencia fiscal y tributaria que ha de
predicarse con el ejemplo desde las más altas instancias sociales
y políticas.
Así, la reflexión que a este respecto hace el autor Garrigues
Walker en 1967 es perfectamente atribuible a nuestro días: “Si el
contribuyente... observa, como está observando, que el Estado
reconoce práctica u oficialmente el fraude y lo tolera de una ma
nera clara y abierta.,, es evidente que no siente necesidad algu
na de convertirse en un héroe y pagar religiosamente, todos sus
impuestos. Si es al Estado al que en primer lugar corresponde
crear una ciencia fiscal y la abandona, ¿quién lo hará entonces?6
Por otro lado, en el ámbito del Derecho tributario, el comporta
miento evasivo, generalmente no opera en forma aislada, permi
tiendo no pocas veces la unificación subjetiva, unidad de oca
sión objetiva y aprovechamiento consciente dentro por supuesto
de una unidad normativa relativizada, el ilícito penal tributario
toma la forma de delito continuado7.
Un aspecto sumamente importante a la hora de analizar los
tipos penales de un texto punitivo es la determinación político-
criminal y dogmática del bien jurídico-penal a proteger. El bien
jurídico en los delitos tributarios está representado por la recau
dación tributaria, aunque, en forma no determinante, esta con
LEGALES EDICIONES
cepción incorpora los conceptos de patrimonio del erario pú
blico como también la existencia de maniobras defraudatorias8.
5 Citado: EZAINE, Amado; D ic c io n a rio ju r í d i c o . P a r t e P e n a l I, Lima, 1991, p. 363.

6 Citado por: SAN MARTÍN LARRINOA; D e r e c h o P e n a l e c o n ó m i c o y d e lit o tr ib u t a r io ",
p. 193.
7 PEÑA CABRERA, T. [V, 1996, p. 281.
8 HUGO VIZCARDO, Silfredo; "Análisis de los delitos tributarios en el Perú", en: Actualidad
Jurídica, T. CLXXII, marzo 2008, p. 117.
2515
Según Peña Cabrera “ el bien jurídico en los delitos tributarios

está representado por la recaudación tributaria, aunque, en for
ma no determinante, esta concepción incorpora los conceptos
de patrimonio del erario público como también la existencia de
maniobras estafatorias”9.
Así, por ejemplo, para García Cavero el bien jurídico pro
tegido por los delitos tributarios no se encuentra plasmado en
objetos desconectados de la norma penal o en el funcionamiento
global de determinado sector de la economía, sino en la vigencia
de determinadas expectativas sociales esenciales. En ese senti
do, el Derecho penal no protege penalmente el patrimonio del
Estado ni la recaudación estatal, sino, más bien, la expectativa
de que el Estado reciba los ingresos generados por los distintos
tributos internos”10. En esta misma línea, el sujeto pasivo es el
titular del bien jurídico protegido, el mismo que hemos identi
ficado como el derecho a la recaudación tributaria, por lo que
se afecta al Estado como ente recaudador. En nuestro sistema
tributario, fundamentalmente, la ley confiere la representación a
dos entidades: la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (Sunat) y la Superintendencia Nacional de Aduanas
(Aduanas)11.
La jurisprudencia penal peruana ha dicho que lo que se pro
tege en el delito de defraudación tributaria es “el proceso de in
gresos y egresos del Estado, siendo la conducta típica del sujeto
activo el defraudar e incumplir la obligación tributaria de pagar
total o parcialmente los tributos que establece la Ley Adminis
trativa Tributaria, bajo la modalidad del engaño entendido como
toda simulación o disimulación de la realidad capaz de inducir
a otro en error y en este caso al Estado, y que si bien es cierto el
LEGALES EDICIONES
ilícito penal se encuentra previsto en el artículo uno del Decreto

Legislativo ochocientos trece”
Véase, el texto jurisprudencial completo: Recurso de Nu
lidad N.° 1531-02, de fecha 1 1 de setiembre de 2003, de
9 PEÑA CABRERA, Raúl; T od o s o b r e e l ilícito trib u ta rlo , T. IV, Urna, 1996.

11 HUGO VIZCARDO; "Análisis de los delitos tributarios en el Perú" c it, p. 119.
2516
T r atad o de D e r e c h o P en al - Pa r t e Es p e c ia l
la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi

cia: VISTOS; de conformidad en parte con lo opinado
por la Señora Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDE
RANDO; Que del estudio y revisión de los autos se ad
vierte que se le imputa a los procesados Henry Espinal
y Emiliana Callo apaza, el haber realizado maniobras
fraudulentas, con la finalidad de omitir los verdaderos
ingresos de la empresa Lubricantes y Repuestos 'El Cam
peón, disminuyendo la base imponible del impuesto que
le correspondía pagar por concepto de Impuesto Gene
ral a la Venta, e Impuesto a la Renta por los años de mil
novecientos noventitrés a mil novecientos noventicinco
y por los meses de febrero a mayo de mil novecientos no-
ventiséis, causando perjuicio fiscal el monto del tributo
dejado de pagar ascendente a la suma de un millón cien
to cuarentiséis mil doscientos setentiuno punto cinco;
que para defraudar al fisco usó la modalidad de creación
de otra persona jurídica con la testaferro Marlene Borda
Stelman, empezando a operar en junio de mil novecien
tos noventiséis, esto con el claro propósito de no perder
la clientela; teniendo en cuenta que lo que se protege en
el delito de defraudación Tributaria es "el proceso de
ingresos y egresos del Estado, siendo la conducta típica
del sujeto activo el defraudar e incumplir la obligación
tributaria de pagar total o parcialmente los tributos que
establece la Ley Administrativa Tributaria, bajo la moda
lidad del engaño entendido como toda simulación o di
simulación de la realidad capaz de inducir a otro en error
y en este caso al Estado, y que si bien es cierto el ilícito
LEGALES EDICIONES
penal se encuentra previsto en el artículo uno del De
creto Legislativo ochocientos trece; sin embargo tenien
do en cuenta que los hechos se produjeron desde el año
de mil novecientos noventitrés resulta de aplicación lo
previsto en el numeral doscientos sesentiocho y doscien
tos sesentinueve del Código Penal, por el principio de
favorabilidad de la Ley Penal, en consecuencia; que los
hechos se encuentran debidamente corroborados con las
2517
declaraciones testimoniales de clientes de dicha empresa

y con las pruebas directas consistentes en la confesión
sincera de los procesados, quienes admiten su responsa
bilidad en los hechos, señalando que su accionar ilícito
fue debido al desconocimiento en el aspecto contable de
la empresa, sin embargo; aunado a ello las pruebas do
cumentales aportadas por la parte civil, el descargo es
bozado por los procesados solo es tendente a atenuar su
responsabilidad, dado que la ¡ conducta descrita resulta
ser típica, antijurídica y culpable; siendo así la pena im
puesta guarda relación y proporción con el injusto penal
consumado, más no así el monto de la reparación civil,
que resulta excesiva si se tiene en cuenta que se ha li
jado en forma unipersonal a los procesados; por lo que
es del caso reducirla prudencialmente debiendo señalar
se en forma solidaria; en consecuencia declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos
treintisiete, su fecha nueve de abril de dos mil dos, en el
extremo que condena a Henry Héctor Espinal Calloapa-
za y a Emiliana Calloapaza De Espinal, como autores del
delito de Defraudación Tributaria en agravio del Estado
- Superintendencia Nacional de Administración Tribu
taria; a tres años de pena privativa de la libertad, y a la
segunda dos años de pena privativa de la libertad, en am
bos casos suspendida por el plazo de dos años, bajo las
reglas de conducta allí impuestas; Multa de ciento ochen
ta días; HABER NULIDAD en el extremo que Fija en la
suma de ochocientos y cuatrocientos mil Nuevos Soles,
los montos que por concepto de reparación civil debe
rán pagar respectivamente los sentenciados Espinal Co-
LEGALES EDICIONES
lloapaza y Calloapaza de Espinal a favor del Estado; RE

FORMÁNDOLA fijaron en la suma de ochocientos mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberán pagar los sentenciados en forma solidaria a
favor del Estado, sin perjuicio de devolver lo defraudado
al Estado, monto que será determinado en ejecución de
sentencia; No Haber Nulidad en lo demás que contiene,
y los devolvieron. Principio del formulario”
2518
T ratad o de d e r e c h o p e n a l - Pa r t e E s p e c ía l
“El bien jurídico en el delito de defraudación tributaria se

encuentra plasmado en la vigencia de determinadas expectativas
sociales esenciales. En este sentido el Derecho penal no prote
ge penalmente el patrimonio ni la recaudación estatal, sino más
bien, la expectativa de que el Estado reciba los ingresos genera
dos por los distintos tributos internos. A partir de esta expecta
tiva normativa esencial del sistema económico se definen en los
tipos penales las conductas que la defraudan gravemente y por
ello requieren de una sanción penal para su vigencia” (Ejecuto
ria Suprema del 10/03/2010, RN. N.° i895-2oo8~LIMA, Vocal
Ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta pénala tomo 17, Gaceta Jurí
dica, Lima, noviembre 2010, p. 207)l2.
En el presente estudio abarca el tema del delito de defrau
dación tributaria desde el punto de vista sustantivo y procesal.
Al respecto, la Exposición de Motivos de la Ley Penal Tributaria
expresa lo siguiente: “El delito tributario, en su modalidad de
defraudación tributaria, se encuentra contenido en la Sección II
del Capítulo II del Título XI del Libro Segundo del Código Pe
nal; sin embargo, dada su especialidad y en razón de las materias
jurídicas que confluyen “ Derecho Tributario y Derecho Penal™,
así como la vinculación del citado ilícito con la actuación de las
respectivas administraciones tributarías, resulta necesario que
en una ley penal especial se legisle sobre esta materia. En este
sentido, el delito de defraudación tributaria puede ser legislado ín
tegra y ordenadamente en su parte sustantiva; asimismo, pueden
establecerse normas procesales que posibiliten una efectiva investi
gación y especializado juzgamiento en suporte adjetiva”
Al respecto el Acuerdo Plenario N.° 2-2009/CJ-116, en el
considerando 8, tiene dicho lo siguiente en relación al bien jurí
LEGALES EDICIONES
dico: “Los delitos tributarios protegen la Hacienda Pública desde
la perspectiva del interés del Estado y de la propia Hacienda Pú
blica de que la carga tributaria se realice con los modos fijados en
la Ley. Se protege, en consecuencia, el proceso de recaudación de
ingresos y de distribución de los mismos en el gasto público [LO-
12 ROJAS VARGAS, Fidel; Código P e n a l: D o s D é c a d a s d e J u r i s p r u d e n c ia , Edit ARA Editores

E.I.R.L, Lima, 2012, p. 611.
2519
RENZO MORILLAS CUEVAS: Derecho Penal Español - Parte

Especial tomo I} (MANUEL COBO DEL ROSAL: Coordinador),
Editorial Dykinson, Madrid} 2004, página 6 13].
En este punto, debemos de tener en consideración lo expre
sado por la Corte Suprema de la República, que en el conside
rando tercero de una Ejecutoria Suprema señala lo siguiente:
“Que, el delito de defraudación tributaria se encuentra regula
do en el artículo uno y dos inciso a) de la Ley Penal Tributaria,
decreto legislativo número ochocientos trece, según el cual se
configura cuando el que en provecho propio o de un tercero,
valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos
que establecen las leyes; por lo que el bien jurídico protegido
se encuentra plasmado en la vigencia de determinadas expec
tativas sociales esenciales. En este sentido, el Derecho Penal no
protege penalmente el patrimonio del Estado ni la recaudación
estatal, sino, más bien, la expectativa de que el Estado reciba los
ingresos generados por los distintos tributos internos. A partir
de esta expectativa normativa esencial del sistema económico
se definen en los tipos penales las conductas que la defraudan
gravemente y que, por ello, requieren de una sanción penal para
mantener su vigencia. (...) el Derecho Penal peruano solamente
castiga el incumplimiento total o parcial del pago de tributos
cuando se hace utilizando algún medio fraudulento [GARCÍA
CAVERO, Percy; Derecho Penal económico. Parte especial Tomo
II, Grijley, dos mil siete, página seiscientos cuatro]; en tanto que
el nivel de imputación atribuido en su contra, se refiere a títu
lo de cómplices secundarios, según el cual son quienes de cual
quier modo habrían prestado asistencia para la comisión del he
LEGALES EDICIONES
cho punible; sin embargo, es importante advertir con meridiana

claridad, hasta qué punto se les puede atribuir responsabilidad
penal a título de cómplices secundarios, por un lado, a quien
realmente ha contribuido de manera relevante a la'comisión del
delito, “en tanto que define su actuación como parte de un plan
delictivo, o adapta su comportamiento al plan de otro, o posee
una posición de garante” [JAKOBS, Günther; “La prohibición de
regreso en los delitos de resultado”, Trad. Cando Meliá, Estudios
2520
de Derecho Penal, Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y

siete, página doscientos sesenta], y por otro lado, a quienes han
prestado su contribución de manera socialmente adecuada (sic)
[JAKOBS, Günther; “La imputación objetiva en Derecho Penal”,
Trad. Cando Melia, Madrid, mil novecientos noventa y seis]” 13.
II. EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA COMO

OBLIGACIÓN DE CARÁCTER PECUNIARIA
í
Existen determinados delitos que dentro de sus presupues

tos objetivos tiene como condición necesaria una “obligación de
carácter pecuniaria”, es decir, obligaciones que son traducibles
en determinadas sumas de dinero, que a su vez dañan al bien ju
rídico tutelado. Así, tenemos el delito de Omisión de Asistencia
Familiar (art. 149 CP) que tiene como presupuesto fundamental
una suma de dinero que en la vía extrapenal -civil- no se ha he
cho efectiva, existiendo por ende un intento fallido por parte de
la judicatura civil para ejecutar el cobro de la deuda pertenecien
te al derecho alimentario, y esa omisión de no pagar por parte
del sujeto obligado genera una vulneración al bien jurídico.
En esta misma línea, debe ubicarse al delito de Defraudación
Tributaria (Ley Penal Tributaria) en el que dentro de. sus presu
puestos objetivos también se asume una “obligación de sumas de
dinero”, específicamente, la obligación de pagar tributos al Esta
do, y que obviamente, su incorporación en el derecho penal está
dada porque han fracasado las vías de cobro administrativo por
parte de la Administración Tributaria (SUNAT) durante un pro
ceso de cobro activo como elemento preceptivo de la infracción
tributaria. Ello es tan cierto, que la propia Exposición de Moti
vos de la Ley penal.Tributaria -Dec. Leg. 8 13 - establece que el
LEGALES EDICIONES
bien jurídico tutelado en los delitos tributarios es el siguiente:
“Estos efectos deben ser necesariamente considerados al mo
mento de legislar sobre el delito de defraudación tributaria, a fin
de generar una mayor conciencia tributaria y una abstención en
la comisión del citado ilícito, dado que el mismo afecta de mane-
13 Véase: Recurso de Nulidad, N e 1895-2008-UMA, de fecha 10 de marzo de 2010, expedi

do por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República.
2521
ra significativa a la sociedad, por cuanto perjudica el proceso de

ingresos y egresos a cargo del Estado, imposibilitando que este
pueda cumplir con su rol principal de brindar los servicios bá
sicos a los miembros de la sociedad y generando además planes
de desarrollo global”
Sin embargo, no debe confundirse la obligación jurídica que
es el presupuesto natural y objetivo en un delito, con el cobro efecti
vo de una suma de dinero que emerge de una obligación jurídica.
En un proceso de naturaleza penal no debe discutirse el cobro
efectivo del dinero adeudado -recuperar el dinero no tributado
o el dinero no ejecutado vía alimentos™, es decir, el proceso pe
nal no debe generar una expectativa de recuperación del dinero
adeudado objeto de procesamiento, sino que la expectativa que
debe generar es solo sancionar penalmente aquellas conductas
que se encuadran en un precepto penal, que dentro de sus pre
supuestos típico-objetivos contenga una obligación jurídica. Por
ello, (en el delito de defraudación tributaria) cuando legislador
peruano ha prescrito objetivamente la frase dejar de pagar
tributos..!' lo que está sancionando es el no-pago de una deuda
de carácter tributario, reconociendo de esta forma su naturaleza
pecuniaria (de tributos), que es el presupuesto natural del delito
de Defraudación Tributaria.
El Acuerdo Plenario N.° 2-2009 tiene en relación a las notas
características, lo siguiente: “Los delitos tributarios comprendi
dos en la LPT tienen las siguientes notas características esencia
les:
A. Se configuran como un delito especial propio y de infracción
del deber de contribuir mediante el pago de tributos al soste
LEGALES EDICIONES
nimiento de los gastos Públicos.

B. Tienen una naturaleza patrimonial, pero es de tener en cuen
ta su carácter público en atención a la función que los tribu
tos cumplen en un Estado Social y Democrático de Derecho.
C. Son delitos de resultado. Se exige la producción de un per
juicio que se consuma desde el momento en que se deja de
pagar, total o parcialmente, los tributos o que se obtenga o
disfruta indebidamente de un beneficio tributario.
2522
D, El núcleo típico es la elusión del pago de tributos debidos o la

obtención indebida de beneficios tributarios, cuya perpetra
ción puede producirse tanto por acción, como por omisión.
Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal tiene di
cho en un caso concreto lo siguiente: “La obligación tributaria
se origina, tratándose de prestación de servicios, con la efectiva
emisión del comprobante de pago o la percepción de la retri-
bucióxi, independientemente del momento en el que se presta
ron los servicios y que, por ende, surgió la obligación de emitir
el referido comprobante de pago, por lo que la Administración
debe limitarse a verificar la ocurrencia de tales hechos” 14. “Del
examen de la orden de pago, se aprecia que el cobro se origina
por una supuesta omisión en el pago de un “derecho” por la eje
cución de una obra efectuada por la recurrente; sin embargo,
la municipalidad no ha sustentado que la acotación del “dere
cho” se efectúe en razón a la existencia de un aprovechamiento
por parte de la recurrente sobre de su propiedad; ni tampoco ha
establecido la existencia de un servicio administrativo prestado
a aquélla. En consecuencia, no puede afirmar que dicho cobro
tenga naturaleza tributaria al no apreciarse la existencia de una
obligación tributaria conforme a lo dispuesto en el artículo i del
Código Tributario” 15. Asimismo, el Tribunal Fiscal ha precisa
do que: “La obligación tributaria o relación jurídica tributaria
es una sola, de la que pueden surgir obligaciones por parte del
contribuyente así como de la Administración Tributaria, En tal
sentido, los acuerdos por los que un contribuyente cede a un ter
cero sus derechos de créditos sujetos a devolución por parte de
la Administración Tributaria carecen de eficacia frente a ésta” 16.
IIL DIFERENCIAS ENTRE INFRACCIÓN Y DELITO TRI
LEGALES EDICIONES
BUTARIO
. En la doctrina extranjera el término genérico que compren
de a la infracción tributaria es el «ilícito tributario», el cual com-
14 RTF NT 04588-1-2003, de fecha 14-08-2003, extraído: L e g is la c ió n T rib u ta ría , Urna, 2009,

P- 27.
15 RTF NT 00879-3-97 de fecha 07-10-1997, extraído: Leg isla ció n T rib u ta ría , Lima, 2009, p. 27.
16 Véase, informe NT 07O-2O03-SUNAT/2B00O0, de fecha 20-02-2003.
2523
J a m e s R e á t e g ü i Sá n c h e z
prende a las contravenciones (actos ilícitos tributarios adminis

trativos) y a los delitos tributarios (ilícitos tributarios penales).
La infracción tributaria no es falta ni constituye ilícito penal. Su
conocimiento y sanción corresponde exclusivamente a la Admi
nistración Tributaria. Para el Código Tributario de 1996 «Toda
acción u omisión que importe violación de normas tributarias,
constituye infracción sancionable de acuerdo con lo establecido en
este título» (Art 164). Más adelante el artículo 172 precisa cuales
son las llamadas infracciones tributarias.
El artículo 172 del Código Tributario establece sanciones por
infracciones formales, es decir, incumplimiento de obligaciones
formales. En la valoración que realiza el Fisco sobre la conducta
del infractor, no se toma en cuenta la tendencia subjetiva del
agente aunque esta provenga de negligencia o descuido, pues lo
realmente importante para su determinación es la exterioriza-
ción material de dicha acción.
Para un amplio sector de la doctrina, la única diferencia en
tre infracción tributaria administrativa y delito es de tipo cuali
tativo, es decir existe un distinto grado de reprochabilidad. Para
pasar al campo de la causalidad jurídica a la figura penal se tiene
que establecer la existencia de la calidad de contribuyente o res
ponsable, para pasar de ahí a la cuantía de la obligación tributa
ria, cuantía que consciente, voluntaria y maliciosa o engañosa
mente se pretende dejar de pagar definitivamente.
De acuerdo a nuestra legislación tributaria entre infracción
administrativa y delito podemos encontrar varias diferencias,
siendo las más importantes las siguientes:
A. En cuanto al aspecto subjetivo. En el delito tributario es
«jcTNromirTír
imprescindible la existencia de una conducta dolosa mani

festada a través del engaño, el fraude, etc. en cambio en la
infracción no es que carezca de este elemento sino que su
apreciación es irrelevante para su configuración que es emi
nentemente objetiva.
■D
g B. En cuanto a la determinación de la responsabilidad. En el
* delito tributario tiene que probarse la intención del agente
I de infringir la ley tributaria con el fin de no pagar definitiva-
2524
mente el tributo, valiéndose de ardid o fraude. Mientras que

la infracción determina objetivamente la mera desobedien
cia, el simple quebrantamiento de la ley tributaria, aunque
provenga de negligencia o descuido de la cobranza por ejem
plo, del propio administrador tributario, el contribuyente
simplemente no pagó y por lo tanto su omisión constituye
infracción tributario administrativa.
C. En cuanto a la naturaleza del sujeto activo. En los delitos
tributarios como en todos los delitos, solo podrá ser sujeto
activo por ser susceptible de pena o medida de seguridad, la
persona natural, mas no la persona jurídica. Por el contrario
en las infracciones tributarias, el sujeto activo es el contribu
yente que puede ser una persona natural o jurídica.
IV, LA TIPICIDAD PENAL EN LA DEFRAUDACIÓN TRI

BUTARIA
i. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Como antecedente podemos citar al Código Penal de 1991
(promulgado en abril de 1991 mediante D. L. N.° 635), que en
el artículo 268 prescribía lo siguiente: “El que en provecho propio
o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte
los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena pri
vativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o
multa de sesenta a trescientos sesenta y cinco d ía s-m u lta Luego,
el artículo 2 del Decreto Ley N.° 25859 del 24 de noviembre de
1992 modifica el tipo base del delito de defraudación tributaria
LEGALES EDICIONES
con el texto siguiente: “El que, en provecho propio o de un tercero,
valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra for
ma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que
establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de la liber
tad no menor de uno ni mayor de seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa”.
Luego el legislador peruano ha creído conveniente que las
infracciones penales tributarias mejor sería regulado a través de
2525
la una ley penal especial17. Efectivamente el Decreto Legislativo

N.° 813 del 20 de abril de 1996 tipifica los delitos tributarios
en el Perú. Primigéneamente dicho texto prescribía lo siguiente:
“Artículo 1. El que, en provecho propio o de un tercero, valién
dose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que es
tablecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
Sin embargo, años después se modificó la sanción a dicho
delito. Al respecto, el tipo penal básico del delito de Defrauda
ción Tributaria (Dec. Leg. N.° 813) recoge en su parte preceptiva
(artículo sustituido por la Décimo Primera Disposición Final de
la Ley N.° 27038, publicada el 31-12-98) una reproducción del
tipo legal del régimen anterior, pero elimina la sanción adicional
de multa y aumenta la sanción de prisión a no menos de 5 ni más
de 8 años. Así, conducta prohibida del actual delito de Defrauda
ción Tributaria es regulado de la siguiente manera: “Artículo 1.
17 Ai respecto, la Exposición de Motivos de ia Ley Penal Tributaria expresa ta necesidad de

una norma especial. Así "El delito tributario, en su modalidad de defraudación tributaria,
se encuentra contenido en ¡a Sección II del Capítulo II del Título XI del Libro Segundo
del Código Penal; sin embargo, dada su especialidad y en razón de las materias Jurídicas
que confluyen -Derecho Tributario y Derecho Penal-, así como la vinculación del citado
ilícito con la actuación de las respectivas administraciones tributarias, resulta necesario
que en una ley penal especial se legisle sobre esta materia. En este sentido, el delito de
defraudación tributaria puede ser legislado íntegra y ordenadamente en su parte sus
tantiva; asimismo, pueden establecerse normas procesales que posibiliten una efectiva
investigación y especializado juzgamiento en.su parte adjetiva. Por su parte, la existencia
de una norma penal especial origina un mayor conocimiento y difusión de la materia que
se legisla, así como un mayor efecto preventivo en la sociedad. Estos efectos deben ser
necesariamente considerados al momento de legislar sobre el delito de defraudación
LEGALES EDICIONES
tributaria, a fin de generar una mayor conciencia tributaria y una abstención en ia comi
sión del citado ilícito, dado que el mismo afecta de manera significativa a la sociedad, por
cuanto perjudica ei proceso de ingresos y egresos a cargo del Estado, imposibilitando que
este pueda cumplir con su rol principal de brindar los servicios básicos a ios miembros
de la sociedad y generando además planes de desarrollo global. La dación de una norma
penal especial en materia penal no afecta el sistema jurídico penal, ni procesal penal, por
cuanto los principios rectores del Derecho penal, así como las garantías contenidas en
el Derecho procesa! penal, son de aplicación obligatoria a todas las normas relacionadas
con estas materias. Por consiguiente, las disposiciones de esta norma penal especial no
alteran el sistema jurídico penal, ni por ende los derechos y garantías de las personas,
contenidas en la Constitución Política del Perú".
2526
T ratado d e D e r e c h o P en al - Pa r t e Es p e c ia l
El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cual

quier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las
leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos se
senta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa.” “Artículo
2. Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con
la pena del Artículo anterior: a) Ocultar, total o parcialmente,
bienes', ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente
falsos para anular o reducir el tributo a pagar, b) No entregar al
acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones
de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para
hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes”.
2. EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE DEFRAUDA

CIÓN TRIBUTARIA
2.1. El delito de Defraudación Tributaria es considerado
como delito especial en sentido amplio
2 .1.1, El deudor tributario
Como cuestión previa diremos que para perfeccionar el de
lito de Defraudación Tributaria tiene que verificarse, previa
mente, una relación obligacional de carácter tributaria es:
“acreedor” y “deudor”. Hay que resaltar que dicha obligación
tributaria es de derecho público, que “... es el vínculo entre
el acreedor y el deudor tributario* establecido por ley, que
tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria,
siendo exigible coactivamente” (Artículo 1, Código Tributa
LEGALES EDICIONES
rio).
Por un lado, respecto al concepto de “acreedor tributario” el
titular es el Estado, que lo ejerce a través del Gobierno Cen
tral, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales, así
como las entidades de derecho público con personería jurí
dica propia, cuando la ley les asigna esa calidad expresamen
te. (Artículo 4, Código Tributario). Y por otro lado, el con
cepto de “deudor tributario” está circunscrito expresamente
2527
al sujeto obligado a la prestación tributaria. Así, el artículo

7 del Código Tributario señala que: "Deudor tributario es la
persona obligada al cumplimiento de la prestación tributaria
como contribuyente o responsable". Por ello, solo podrá ser
reputado autor del delito de Defraudación Tributaria quien
tenga la calidad de "deudor de tributos" al Estado.
Debemos de tener en consideración la jurisprudencia del
Tribunal Fiscal que tiene dicho, en un caso concreto, lo si
guiente: "La recurrente (en este caso ENAPU) no tiene la
condición de deudor tributario como contribuyente, así
como tampoco tiene la condición de agente de retención o
percepción conforme a lo previsto en los artículos 7,8 ,9 y 10
del Código Tributario. Y es que la calidad de agente percep
tor solo puede ser atribuida de manera expresa mediante ley
o, en defecto de ésta, mediante Decreto Supremo, cosa que
en el presente caso no ha sucedido”18.
El estudio del sujeto pasivo corresponde al deudor principal
o contribuyente y a los diferentes deudores o responsables
por vínculo de solidaridad, sustitución o sucesión. El sujeto
pasivo en general, quien tiene la carga tributaria, es quien
debe proporcionar al Fisco la prestación pecuniaria. Para
efectos de una mejor comprensión de las diferentes catego
rías de sujetos pasivos de la obligación tributaria, se presenta
de la siguiente manera:
a) Contribuyente. Es el sujeto de derecho, titular de la obli
gación principal y realizador del hecho imponible. En
nuestra legislación se preceptúa que contribuyente es
aquel quien realiza, o respecto del cual se produce el he
LEGALES EDICIONES
cho generador de la obligación tributaria. Se señala tam

bién que pueden ser contribuyentes por tener capacidad
tributaria las personas naturales o jurídicas, comunida
des de bienes, patrimonios, sucesiones indivisas, fidei
comisos, sociedades de hecho, sociedades conyugales u
18 RTF N.5 00701-4-97, de 08-07-1997 y RTF N.a 01358-5-96, de fecha 22-11-1996 extraído
de; L e g is la c ió n T rib u ta ria , Lima, 2009, p. 30.
2528
T ratad o de D e r e c h o P en al - Pa rte Es p e c ia l
otros entes colectivos, aunque estén limitados o carezcan

de capacidad o personalidad jurídica según el derecho
privado o público, siempre que la ley les atribuya la cali
dad de sujetos de derechos y obligaciones tributarias.
El Contribuyente es quien merece propiamente el nom
bre de Destinatario Legal Tributario, porque es en base
a su capacidad contributiva que el legislador creó el tri
buto. Como bien señala el artículo 8 del T.U.O. del Có
digo Tributario peruano el contribuyente es “aquél que
realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador
de la obligación tributaria”. Se trata entonces de un sujeto
que ha de reunir esta calidad especial, como con razón
ha destacado la doctrina (Martínez Pérez; El delito fiscal,
Montecorvo, Madrid, 1982, p.229) y ha reiterado la ju
risprudencia del Tribunal Supremo español (sentencias
del 29 de junio de 1985, y 24 de febrero de 1993). En otras
palabras, para que se pueda cometer este delito es indis
pensable que se tenga previamente la calidad de deudor
tributario.
b) Responsable. Establece el artículo 9 del T.U.O. del Có
digo Tributario que “responsable es aquel que, sin tener
condición de contribuyente, debe cumplir la obligación
atribuida a este”.19
19 A su vez el concepto de "responsables" tiene varios supuestos:

1. Responsables Solidarios. La responsabilidad se entiende como la actuación total
en cada uno de los titulares de un derecho o de Sos obligados por razón de un acto
o contrato (en éste caso, en virtud de la ley tributaria). Nexo obligatorio común que
LEGALES EDICIONES
fuerza a cada uno de dos o más deudores a cumplir o pagar por la totalidad cuandp
le sea exigido por él acreedor con derecho a ello. Es necesario anotar que en materia
tributaria se puede originar dos clases de responsabilidad solidaria.
2. Responsables Sustitutos. Se presenta cuando el legislador reemplaza al contribuyen
te, por e! responsable sustituto, generándose así un solo vínculo jurídico entre este y
el acreedor. El sustituto reemplaza pues al generador del hecho imponible.
3. Responsable por Sucesión, La Obligación Tributaria se transmite a los sucesores y
demás adquirientes a título universal. En caso de herencia la responsabilidad esta
limitada al valor de los bienes y derechos que se reciba.
4. Agentes de Retención y Percepción. Ei agente de retención es un deudor del contri
buyente o alguien que por su función pública, actividad, oficio o profesión, se halla en
2529
El delito de Defraudación Tributaria es considerado

como un delito especial propio
Los delitos tributarios son las figuras que dentro del ámbito
de los delitos económicos en general, son cometidos en un
Estado democrático de funcionamiento normal, por sujetos
cuya personalidad y comportamientos suelen responder a
unas determinadas pautas. Por ello la doctrina sostiene que
el delito de Defraudación Tributaria es considerado como
un delito especial que establecen que la conducta prohibi
da solo puede ser realizada por ciertas personas que poseen
presupuestos especiales. Los delitos especiales suelen distin
guirse entre:
© Delitos especiales propios, son aquellos en los cuales la
lesión del deber especial fundamenta la punibilidad (por
ejemplo, el delito de prevaricato previsto en el artículo
418 del Código Penal, omisión del ejercicio de la acción
penal previsto en el artículo 424 del Código Penal, mal
versación previsto en el artículo 389 del Código Penal,
entre otros). Aquí podríamos mencionar al delito de de
fraudación tributaria (art 1 del Dec. Leg. N.° 813).
© Delitos especíales impropios, se presentan cuando la le
sión del deber especial agrava la punibilidad (por ejem
plo, aborto realizado por personal sanitario -artículo 1 1 7
del CP-, lesiones graves a menores -artículo 1 2 1 -A del
CP-, violación de la intimidad cometido por funcionario
-artículo 155 del CP", interferencia telefónica realizada
por funcionario "artículo 162 del CP-).
LEGALES EDICIONES
contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que este
debe recibir, ante io cuai tiene la posibilidad de imputar la parte que corresponde ai
Fisco por concepto de tributo, por ejemplo un empleador respecto a ios dineros que
debe pagar a sus trabajadores en e! caso dei impuesto a la Renta. En otras palabras,
el agente de Percepción es aquel que por su profesión, oficio, actividad o función,
está en una situación tal que le permite recibir del contribuyente un monto tributario
que posteriormente debe depositar a la orden del Fisco, como el caso de un empre
sario de espectáculos que recibe junto con el valor dei boleto el tributo que paga el
público. Por medio de él el legislador le impone ía obligación de cobrar el tributo a su
deudor, al mismo tiempo que le cobra su crédito particular.
2530
En este sentido, los profesores españoles Bajo Fernández /

Bacigalupo enseñan que: “Sujeto activo del delito fiscal lo es
el sujeto pasivo de la obligación tributaria (o deudor tributa
rio) o el titular de la ventaja fiscal indebidamente obtenida,
según se trate, respectivamente, de la elusión del pago de tri
butos o retenciones o de la obtención indebida de devolu
ciones o de beneficios fiscales. Así pues, a nuestro juicio, el
delito fiscal se presenta como un delito especial propio, en tal
sentido de que no puede ser cometido por cualquiera”20. Asi
mismo, Martínez Pérez enseña que: “Como se puso de relieve
en materia de sujeto activo, el deudor tributario es un delito
especial porque únicamente el deudor tributario o el titular
de la ventaja fiscal ilícitamente obtenida pueden ser sujetos
activos del delito. Es, por ende, un delito especial propio, ya
que para que exista el delito es determinante la presencia de
un sujeto activo que posea esta cualidad especial”21.
En el mismo sentido, también el Profesor Ayala Gómez nos
dice: “Por consiguiente, y en resumen de lo expuesto, el de
lito del 349 es un delito especial propio, en la medida en que
solo los sujetos que revistan la cualidad de deudores tribu
tarios con arreglo a aquel ordenamiento jurídico pueden ser
sujetos activos del mismo. Es la infracción de ese deber es
pecífico extrapenal correspondiente a los sujetos pasivos lo
que se convierte en el criterio de imputación específico del
hecho a su autor”22. En esta misma línea, el profesor argen
tino Robiglio nos afirma que: “De tal manera, en los delitos
de defraudación tributaria, de aprovechamiento indebido de
subsidios u obtención fraudulenta de beneficios fiscales, así
LEGALES EDICIONES
como en las diversas modalidades de simulaciones de pago,
solo puede ser autor quien tiene el deber de pagar el tribu
to como consecuencia de haberse verificado a su respecto el
20 BAJO FERNANDEZ, Migue! / BACIGALUPO, Silvios; D e lit o s tr ib u t a r io s y p r o v is i o n a l e s ,

Buenos Aires, 2001, p. 85.
21 MARTÍNEZ PÉREZ, Carlos; E l d e lit o fis c a l, Madrid, 1982, p, 355.
22 AYALA GÓMEZ, Ignacio; E l d e lito d e d e f r a u d a c i ó n t r ib u t a r ia : a r t íc u lo 3 4 9 d e l C ó d ig o P e
n a l, Madrid, 1988, p. 253.
2 53 1
hecho imponible”23. También debemos citar al profesor es

pañol Vicente Oscar Díaz cuando afirma que: “En realidad
se trata de un delito especial, que en la calidad de autor solo
puede ser cometido por quien ocupa una posición pasiva en
la relación ju ríd ic o -trib u ta ria que le sirve de marco.” 24
En el Perú, el desaparecido especialista en cuestiones tribu
tarias Bramont- Arias Torres, cuando comenta el delito de
defraudación tributaria -y específicamente el ocultamiento
de ingresos de rentas- refiere lo siguiente: “... En el inciso a)
de este artículo 2 referido a las modalidades se establece que
cometerá delito de defraudación tributaria quien oculte in
gresos, rentas o consigne pasivos total o parcialmente falsos.
Naturalmente toda esta serie de conductas solo puede ser rea
lizada dentro del procedimiento tributario establecido para el
pago del tributo, lo cual implica que dichos comportamientos
estén incluidos en la declaración tributaria. Dentro de esta se
ocultará ingresos o se consignará pasivos falsos”25.
Peña Cabrera apunta que: “El delito tributario es un delito
especial, en el sentido que solamente puede perpetrarlo res
trictivamente el sujeto pasivo de la relación jurídico-tribu-
taria, comprendiéndose ciertamente tanto al contribuyente
como al sustituto del contribuyente”26. Según Luis Alberto
Bramont-Arias Torres nos dice que el “Sujeto activo es el
deudor tributario o sujeto pasivo de la obligación tributaria,
en el caso de personas jurídicas habrá que estar a lo dispues
to por el artículo 27 CP. Por eso se afirma que es un delito
especial propio por la calidad del sujeto activo, quien tie
ne que ocupar una posición pasiva en la relación jurídica
tributaria”27. Por su parte para García Cavero “ el delito de
23 ROBIGLIO, Carolina; L a A u t o r ía e n io s d e lito s t r ib u t a r io s , Buenos Aires, Ad-Boc, p. 80.

24 DIAZ, Vicente Óscar; C rím ln a iiz a ció n d e la s in f r a c c io n e s t r ib u ta r ía s , Buenos Aires, 1999,
p .ll.
25 BRAMON!- ARIAS TORRES, Luis Felipe; "El delito tributario: criminalización y tipificación",
en R e v is ta d e l In s titu to d e D e r e c h o T rib u ta rio , N 32,1997, Lima, p. 57.
26 PEÑA CABRERA, Raúl; Todo s o b r e e í ilícito trib u ta r io , T. ÍV, Lima, 1996, p. 285.
27 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto; D e r e c h o P e n a l P a r t e E s p e c ia l, Urna, p. 338.
2532
T r atad o de D e r e c h o P en a l - Parte Es p e c ia l
defraudación tributaria es un delito especial, en la medida

que para poder ser autor se requiere estar obligado a pagar
los tributos como contribuyente o responsable” 28.
En esta misma línea, la jurisprudencia peruana a través de la
Ejecutoria Suprema de fecha 24 de octubre de 2007 (Recur
so Nulidad N.° 5457-07 expedido por la Segunda Sala Penal
Transitoria) en su considerando tercero anota: “Que, el de-
litq de defraudación tributaria constituye un delito especial
que requiere la calidad especial de obligado tributario, estan
do constituida la conducta típica por la falta de pago total o
parcial de los tributos mediante cualquier artificio, engaño,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, lo cual no se exige
en la modalidad especial de Ocultación de Datos Tributa
riamente Relevantes del artículo dos literal “a” del Decreto
Legislativo ochocientos trece, en la medida que en este su
puesto la conducta de ocultación de rentas o ingresos debe
apuntar a anular o reducir el tributo a pagar, por lo que la
falta de pago del tributo no constituye un elemento objetivo
del tipo, sino un elemento subjetivo de tendencia del autor
que no requiere verificarse objetivamente (García C avero,
Percy; Derecho penal económico, II, Parte Especial, Grijley,
dos mil siete, página seiscientos cincuenta y ocho)”
Abonado a lo expuesto, cabe agregar que si bien el término
“El que” está consignado textualmente en el artículo 1 de la
Ley Penal Tributaria (Dec. Leg. N.° 813), esto no debe llevar
nos. a la absurda conclusión de que se trata de un delito co
mún, ni menos aún que cualquier persona puede consumar
dicha infracción penal Y ello es así, puesto que en Derecho
penal, atendiendo a las características requeridas al sujeto
LEGALES EDICIONES
activo, los delitos se dividen en delitos comunes y delitos es
peciales. Estos últimos, son aquellos delitos cuya principal
peculiaridad consiste en que el círculo posibles autores se
encuentra circunscrito a los sujetos sobre los que recae un
deber especial previsto en el tipo; los paradigmáticos deli-
28 GARCÍA CAVERO, Percy; D e r e c h o P e n a ! E c o n ó m ic o . P a r t e E s p e c ia l, I. SI, Lima, 2007,

p. 613.
2533
tos especiales lo constituyen los delitos de funcionario como

puede ser los delitos de Cohecho, Concusión, Peculado, etc.,
en estos supuestos delictivos la característica es que la “espe
cialidad” de la autoría radica en la literalidad de la norma, es
decir, en todos estos casos se consigna en el tipo la frase: “El
funcionario o servidor público..”
Empero, hay determinados delitos que aunque están dise
ñados, en principio, con el término 'El que” como el caso
del delito de Contaminación Ambiental (artículo 304 CP)
son considerados como delitos especiales en sentido amplio, o
como lo llama la doctrina “delitos fácticamente caliñcados o
de medios determinados”, ya que solo aquellas personas que
tengan la capacidad, por ejemplo, de sobrepasar los límites
de tolerabilidad (las personas jurídicas generalmente) pue
den ser sujetos activos de tal delito. Lo mismo podríamos
decir del delito de Rebelión (artículo 346 CP) que aunque
esté incorporado el término “El qué9también debemos con
cluir que se trata de un delito especial en sentido amplio ya
que solo la conducta típica se puede cometer mediante el “al
zamiento armado”
En esta misma línea de pensamiento, debemos concluir que
el delito de Defraudación Tributaria se trata de un delito es
pecial, conforme lo consagra la doctrina dominante ya ex
puesta, pues si bien el artículo 1 del Decreto Legislativo N,°
813 contempla al sujeto activo de dicho delito con el término
“E l que”, también es cierto que solo puede ser sujeto activo
aquella persona que tenga la calidad de contribuyente y que
por omisión en el pago de tributos se haya convertido a su
vez en deudor tributario. Es el concepto de tributo el que da
sentido y fundamento a la calidad de sujeto activo especial,
ya que tiene que existir como presupuesto un tributo no-pa
gado en su oportunidad por el contribuyente para acceder
luego a la calidad de “deudor tributario”
En definitiva entonces, en todos los ejemplos que hemos
dado, la conducta típica descrita es la que finalmente con
diciona la existencia y diferencia de un delito especial y de
2534
T ratad o de D e r e c h o P e n a l - Pa rte Es p e c ia l
un delito común; porque así como el delito de Homicidio

(artículo íoó del Código Penal) describe al sujeto activo con
el término “El que” ahí sí debemos concluir que se trata de
un delito común ya que no existe ningún condicionamien
to conductual en el tipo objetivo, pero como en el delito de
Defraudación Tributaria existe el “tributo”, o en el delito de
Contaminación Ambiental existe el “límite de tolerabilidad”
o en el delito de Rebelión existe el “alzamiento en armas”,
debemos concluir enfáticamente que en todos estos casos se
trata de un delito de sujeto activo determinado.
3. LA CONDUCTA TIPICA
En este punto debemos decir, como cuestión previa, que el
concepto de conducta o de acción en el Derecho penal29 resul-
29 El advenimiento de la acción como presupuesto necesario para la aplicación de una san

ción jurídico-penal constituye un pilar relevante del denominado Derecho penal de acto
opuesto al Derecho penal de autor. La conducta personal, entendida como sinónimo de
comportamiento humano, en cualquiera de sus formas posibles -acción positiva, omi
sión pura, u omisión impropia- es el primer elemento esencial del delito. S in a c c ió n , n o
h a y d e lito p o s ib le . En este sentido, se ha pronunciado ei artículo H del Título Preliminar
del Código Pena! que mencionada: " N a d ie s e r á s a n c io n a d o p o r u n a c t o n o p r e v is t o c o m o
d e lito o fa lta ..." , está diciendo, en otras palabras, que solo ¡a acción es-la que permite
"acceder" a la sancíonabilidad en !a vía penal, descartando cualquier otro medio para
vulnerar los bienes jurídicos tutelados. La persona individual desempeña un papel que
puede considerarse trascendental en Derecho penal, pero se trata de ia persona como
ser actuante y no -sólo- como ser pensante. La acción de un Derecho penal de acción no
solo tiene por efecto descartar la posibilidad de desvalorar meras situaciones o estados
de cosas, sino que presupone una específica técnica para individualizar el h e c h o objeto
de sanción. E! elemento acción, en efecto, traduce en el plano dogmático el principio
político de materialidad. El axioma "n u liu in iu ria s in e a c t i o n e " (o más concretamente
"n u ilu m c r im e n s in e a c t i o n e " o " sin e c o n d u c t a " ) supone que el presupuesto de la pena
LEGALES EDICIONES
no puede consistir en actitudes o estados de ánimo, sino que debe concretarse en accio
nes con proyección externa. El principio de materialidad de ia acción o, su equivalente, el
Derecho penal de hecho (principio de acto}, se yergue así en núcleo del garantismo penal
como presupuesto que da valor político y consistencia lógica y jurídica a las demás ga
rantías penales, ES derecho capta las conductas humanas cuando estas se exteriorizan e
interrelacionan, cuando vinculan a los sujetos; no se quedan en el esfera interna, que es
impenetrable por e! Estado. El modelo dei Derecho Penal de hecho es el que p e r m it e un
d e s a rro llo de la legislación penal de corte m á s lib e r a l y m á s r e s p e t u o s o con los derechos
fundamentales de la persona, por cuanto ai menos impide que el Estado intente orientar
los sentimientos o formas de ser de los ciudadanos prescindiendo del dato de los que
estos hagan.
2535
ta fundamental a la hora de sancionar penalmente en un cuer

po normativo. Así, el tipo penal de defraudación tributaria, en
líneas generales, contempla como modalidades de la conducta
dirigida a dejar de pagar los tributos mediante acciones fraudu
lentas. Ahora, la falsedad no solo puede afirmarse respecto de
afirmaciones incompletas. Es evidente que para determinar qué
hechos son tributariamente relevantes resulta necesario tener
como referencia la normativa que regula el tributo30.
En primer lugar, cabe apreciar que cualquiera de las moda
lidades establecidas ('engaño”, “astucia”, “ardid”) recogidas en el
tipo básico de Defraudación Tributaria puede ser apta para con
sumar el delito aludido. Es más, el propio tipo penal señala una
cláusula abierta: “... u otra forma fraudulenta.. ” lo cual confirma,
una vez más, su contenido alternativo y amplio. Se trata enton
ces de un tipo penal alternativo; cuya característica viene de
terminada por la técnica legislativa empleada por el Legislador,
quien ha recurrido a la enumeración de diversas modalidades
comisivas y omisivas agrupándolas en un mismo tipo penal.
La jurisprudencia peruana a través de la Ejecutoria Suprema
de fecha 24 de octubre de 2007 (Recurso Nulidad N.° 5457-07
expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria) en su conside
rando tercero anota: “Que, el artículo uno de la Ley Penal Tribu
taria, Decreto Legislativo número ochocientos trece, sanciona la
conducta del agente que en provecho propio o de un tercero,
valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra
que establecen leyes” , asimismo, en su artículo dos se menciona
y se reprime las modalidades de defraudación tributaria, entre
ellas, “a) Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas
o consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o
reducir el tributo a pagar; b) no entregar al acreedor tributario
el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se
hubieran efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las
leyes y reglamentos pertinentes”, mientras que el artículo quin
2536
T ratado de D e r e c h o P en a l - Parte Es p e c ia l
to> inciso v ; del citado dispositivo legal, castiga al agente, que

estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y re
gistros contables, ”realice anotaciones de cuenta, asientos, canti
dades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables” ”
En una Ejecutoria Suprema se aplicó el principio de pro
hibición de regreso (comportamiento neutral), en el delito de
defraudación tributaria posibilitó no imputarle complicidad al
procesado. En efecto: "El procesado se habría encargado de la
búsqueda de locales para el funcionamiento de las empresas de
sus procesados, labor realizada en su condición de empleado,
primero de asistente administrativo y luego de coordinador de
ventas y finalmente en trabajos de publicidad y seguros, asimis
mo habría acompañado a diferentes personas en la búsqueda de
locales; hechos que no configuran supuestos típicos del núcleo
de delito de defraudación tributaria, en cuanto a una interven
ción a título de partícipe; por lo tanto, de lo antes acotado, se
advierte que el encausado no ha definido su actuación como par
te de un plan delictivo, esto es, que se motive de modo tal que el
plan delictivo le sea cognoscible (Jakobs), ni mucho menos que
su ámbito de actuación socialmente adecuada haya sobrepasado
los límites de la neutralidad de su rol de empleado; máxime si no
se trata de una persona con los conocimientos especiales que le
podrían generar responsabilidad, en tanto en su ámbito de ac
tuación se manejan riesgos especiales, cuando, por el contrario,
la búsqueda de locales para el funcionamiento de la empresa y
el hecho de acompañar a diversas personas para la suscripción
de los contratos correspondientes no fundamentan el plus de la
defraudación tributaria al Estado, que conlleve una participa
ción punible; por lo que conforme a las reglas de la prohibición
LEGALES EDICIONES
de regreso, de la teoría de la imputación objetiva, no es posible
atribuirle responsabilidad penal a título de cómplice secunda
rio al procesado” (Ejecutoria Suprema del 10/03/2010, RN.N.0
1895-2008-LIMA, Vocal Ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta pe
nal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 209)31.
31 ROJAS VARGAS, Fidel; C ó d ig o P e n a l: D o s D é c a d a s d e J u r is p r u d e n c ia , Edit ARA Editores

E.I.R.L, Lima, 2012, p. 612.
2537
4. LA OMISIÓN IMPROPIA Y EL DELITO DE DEFRAU

DACIÓN TRIBUTARIA
Cuando el tipo penal prescribe deja de pagar en todo o en
parte los tributos...” estamos en presencia de los llamados deli
tos de omisión impropia. Como es sabido. El delito de omisión
implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera
evitado el resultado producido. La tip icid ad en el delito omisivo
es una operación inversa a la del delito de comisión. En el de
comisión debe subsumirse la coriducta realizada en la descrita
por el tipo. En el delito de omisión, la tipicidad se comprueba
demostrando que la conducta realizada no se subsume en la des
cripción de la acción ordenada32.
El comportamiento humano no se agota en el ejercicio activo
de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo, cons
tituido por la omisión. Este aspecto pasivo del actuar humano
puede ser penalmente relevante. La conducta que sirve de base
a la norma penal y que esta regula puede consistir, pues, tanto
en un hacer, como en un no hacer33. Por tanto, en la dogmática
penal se distingue los tipos penales según se expresen en la for
ma de la infracción de una prohibición de hacer o en la forma de
una desobediencia a un mandato de acción. En el primer caso se
trata de delitos de comisión; en el segundo supuesto de delitos de
omisión34.
En el Código Penal se admite la distinción entre acción y
omisión al señalarse que son “delitos y faltas las acciones u omi
siones dolosas o culposas penadas por la ley” (artículo n CP).
En la base de los delitos de omisión hay normas interpretativas
que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados
LEGALES EDICIONES
socialmente nocivos. Hay un mandato determinado (“pres

tar socorro” -artículo 126 CP-; “prestarle auxilio inmediato o
dar aviso a la autoridad” -artículo 127 CP-; “prestación de un
auxilio legalmente requerido” -artículo 378 CP-). El delito de
32 ViLLAViCENCIO TERREROS, Felipe; L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l, p. 274,

33 MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes; ,
D e re c h o P e n a l P a rte G e n e r a l, Va
lencia, 1996, p. 251.
34 BACIGAUJPO, Enrique; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l, p. 223.
2538
T ratad o de D e rech o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
omisión implica un no hacer la acción que la norma ordena, el

realizar una conducta diferente a la exigida.
Los delitos impropios de omisión son las infracciones no
tipificadas del deber de impedir un resultado de un delito de
comisión (tipificado). Para su comprobación típica se requiere
los mismos elementos del delito propio de omisión pero con dos
añadidos adicionales: en primer lugar la producción del resul
tado de un delito de comisión, y en segundo lugar la tipicidad
depende de la definición de la posición de garante en el caso
concreto35. El caso del salvavidas que observa que su enemigo
se está ahogando, y se queda expectando hasta que se ahogue.
El Código Penal contiene una cláusula sita en la Parte General
para regular el delito impropio de omisión, así lo dispuesto en el
artículo 13 que a la letra señala:
“El que omite impedir la realización del hecho punible
será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un
peligro inminente que fuere propio para producirlo; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo pe
nal mediante un hacer”.
Es aquella omisión que no está expresamente prevista, pero
que se haya implícita en el tipo penal y que es deducida en fun
ción a la conducta activa descrita. Para realizar dicha deducción
se ha de partir del resultado previsto en el propio tipo penal36
y verificar si mediante dicha omisión se ha llegado a realizar el
mismo, resultado típico. En estos casos se dice que la omisión
guarda “equivalencia”37 o es intercambiable con la acción típica,
por lo cual se l a “considera apropiada para provocar la lesión o
LEGALES EDICIONES
puesta en peligro prohibida por la norma”38 . Además, se exige
como añadido que el sujeto activo posea un deber especial, esto
es que tenga el deber de proteger ese bien jurídico, lo que se co
noce en la doctrina como “posición de garante”
35 BACIGALUPO, Enrique; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l, p. 228.

36 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; D e r e c h o p e n a l, P a r te G e n e r a l, Lima, 2006, p; 654.
37 V1LLAV1CENCÍO TERREROS; 2006, p. 654.
38 HURTADO POZO, José; M a n u a l d e D e r e c h o p e n a l. P a r t e g e n e r a l, Lima, 2005, p. 749.
2539
Ja m e s R e á t e g u í S á n c h e z
La construcción técnico-jurídica del delito de defraudación

tributaria encuentra su fundamento en un acto omisivo basa
do en el incumplimiento por parte del obligado a la contribu
ción (contribuyente), de su obligación a contribuir con el sos
tenimiento de los gastos del Estado (por lo que se establece que
esencialmente se constituye como un delito socioeconómico)39.
Así, en el delito de defraudación tributaria, se puede evidenciar,
cuando la misma norma penal tributaria, en el artículo 2, seña
la las modalidades específicas, cuáles son: “ocultar” los bienes,
ingresos, rentas o consignar pasivos (inciso a.) y la de “no en
tregar” al acreedor tributario el monto de las retenciones o per
cepciones40. En ambos casos el legislador está señalando moda
lidades típicas omisivas para lesionar el bien jurídico. Esto tiene
concordancia con lo expresado por profesor Abanto Vásquez
cuando sostiene que: a) “Ocultar, total o parcialmente, bienes,
ingresos, rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos,
para anular o reducir el tributo a pagar” Aquí el “ocultar” pue
de darse mediante una acción positiva o mediante una omisión,
pero presupone siempre un “deber de declarar” exigible en con
creto al sujeto. Entonces, teóricamente, el “ocultar” no tiene que
presuponer necesariamente una comisión en el sentido jurídi-
co-penal; todo dependerá de si el deber de declarar presupone
una actividad del obligado o simplemente se presenta ante una
actividad de la administración tributaria. En este último caso se
podría dar la omisión impropia. Donde claramente solo puede
haber comisión es en la segunda modalidad: “consignar pasi
39 HUGO ViZCARDO; A n á lis is d e lo s d e lito s trib u ta r io s e n e l P e r ú , p. 118.

LEGALES EDICIONES
40 De conformidad con el artículo 172 del Código Tributario, entre las obligaciones formales
de ios deudores tributarios, tenemos:
a} De inscribirse o acreditar la inscripción,
b} De emitir y exigir comprobantes de pago,
c) De llevar libros y registros contables,
d} De presentar declaraciones y comunicaciones.
e) Comparecer ante la misma.
f) Otras obligaciones tributarias.
g) De permitir el control de la Administración Tributaria, informar y comparecer ante la
misma.
2540
T ratad o d e D e r e c h o P en a l - Pa r t e Es p e c ia l
vos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a

pagar”414
2.
Como en el delito de omisión propia en la omisión impro
pia el dolo presenta características peculiares: a) conocimiento
de la situación generadora del deber de actuar (lo que implica
conocimiento de la amenaza de producción del resultado y de la
posición de garante), b) de las circunstancias que fundamentan
la posibilidad de obrar, y c) si por lo menos ha sido indiferente
respecto de la producción del resultado41.
Se exige la presencia del dolo, que en principio requiere el
conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de in
tervención que el supuesto tiene y el sustraerse voluntariamente
a pesar de ese conocimiento a la obligación de actuar43. Sin em
bargo, en doctrina se señala que el dolo requerido en el delito de
omisión se diferencia del dolo del delito de comisión, planteán
dose el designarlo como un “cuasi-dolo”; el cual requerirá que
el omitente haya tenido: a) conocimiento de la situación gene
radora del deber, y b) de las circunstancias que fundamentan la
posibilidad de la realización de la acción44.
5. ENTRE EL DELITO DE ESTAFA Y EL DELITO DE DE

FRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Otros aspecto que deber tenerse en consideración es que se
aprecia puntos de conexión entre la comisión del delito de de
fraudación tributaria y el delito de estafa, ya que ambas figuras
tienen como conducta delictiva maniobras defraudatorias. Así,
el delito de Estafa está previsto en el artículo 196 del Código
LEGALES EDICIONES
Penal en los siguientes términos: “El que procura para sí o para
otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o man
teniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u
41 ABANTO VÁSGUEZ, Manuei; D e r e c h o P e n a l E c o n ó m ic o . P a r t e E s p e c ia l , Lima, p. 445.

42 BACIGALUPO, Enrique; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l, p. 233.
43 MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes; D e r e c h o P e n a l, p. 256.
44 BACIGALUPO, Enrique; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l, pp. 232-233.
2541
otra forma fraudulenta..!'45. Sin embargo, habrá que poner lími

tes y diferencias, así en la estafa la conducta engañosa del autor
apunta a inducir a error a la víctima para conseguir una dispo
sición patrimonial perjudicial, mientras que en la defraudación
tributaria la conducta fraudulenta del autor busca dejar de pagar
una deuda (tributaria)46.
Conforme a la tipicidad objetiva del delito de estafa este se
encuentra integrado por los siguientes elementos: (i) engaño; (ii)
error; (iii) acto de disposición; y (iv) perjuicio patrimonial; es de
precisar que todos los elementos típicos del delito encuentran
entre sí una relación de causalidad, o como un sector de la doc
trina denomina, una relación de antecedente a consecuente. Es
de destacar que la ausencia de uno de los elementos antes citados
o del orden en que deben presntarse, descarta de plano la tip ia
dad del hecho. En el caso del engaño, el profesor Gómez Benitez
ha considerado que este es "toda aquella conducta tendente a
generar error a otra persona, realizada con fines defraúdatenos,
e idónea para conseguirlo"47, en esa medida solo a un engaño
45 Los elementos configurativos de la estafa son;

o > E! engaño consiste en una simulación
E n g a ñ o a stu c ia , a r d id u o t r a f o r m a f r a u d u l e n t a .
o disimulación ~ entendida como desfiguración de lo verdadero capaz de inducir a
error a una persona o varias personas. El engaño debe recaer sobre un hecho. El en
gaño en la estafa ha de ser anterior ai error y a ia disposición patrimonial.
o Error. E x is te c u a n d o s e p r o d u c e u n f a l s o c o n o c i m ie n t o d e la re a lid a d , q u e e s p r o d u c t o
del engaño y q u e , a s u vez, m o tiv a la d is p o s ic ió n p a t r im o n ia l p e r ju d ic ia l. £1 C ó d ig o
P e n a l e q u ip a ra la c o n d u c t a c o n s is t e n t e e n p r o d u c ir e l e r r o r - c o n f o r m e a i a r t íc u lo 1 9 6
C P - y la d e m a n t e n e r u n e s ta d o d e e r r o r p o r p a r t e d e ! s u je t o a c tiv o a l d e c ir : "... in d u
c ie n d o o m a n t e n ie n d o e n e r r o r a l a g r a v i a d o J'.
« Eí error debe ilevar a la víctima a realizar una dispo

A c t o d e d is p o s ic ió n p a trim o n ia l.
sición patrimonial. Es dedo debe haber un acto voluntario aunque con un vicio de)
LEGALES EDICIONES
consentimiento, en virtud de! engaño y del error. La doctrina es unánime cuando sos
tiene que el error, engaño y disposición patrimonial tiene que recaer sobre la misma
persona, que en este caso es una misma empresa perjudicada.
® La doctrina establece que ia disposición patrimonial tiene que producir un
E l p e r ju ic io .
perjuicio estimable económicamente, pues se trata de un delito contra e! patrimonio.
El perjuicio deberá ser real, efectivo y vaiorable económicamente. Para ia determina
ción del perjuicio deberá tenerse en cuenta la inmediatez. En ese sentido solo serán
atribuíbles aquellos perjuicios que deriven directamente del acto de disposición.
46 GARCÍA CAVERO; 2007, p. 618,
47 GÓMEZ BENÍTEZ; "Fundón y contenido del error en el tipo de estafa", A D P C P , 1985/11, p. 338.
2542
de esa naturaleza le es imputable el perjuicio patrimonial pos

teriormente acontecido. El engaño típico requerido para la ve
rificación del delito de estafa, va más allá de la sola mentira, es
necesario desplegar un engaño que sea suficiente e idóneo para
poder inducir a error al sujeto pasivo del delito, no todo engaño
es suficientemente relevante para determinar una falsa represen
tación de la realidad en un sujeto.
Asj, la doctrina penal exige que el engaño típico presente
algo más que una sola mentira. La doctrina francesa habla de la
denominada mise en scéne o puesta en escena, esto es la elabo
ración de un aparato escénico mediante un hecho externo o la
intervención de una tercera persona que dé crédito a las pala
bras. En Alemania, la doctrina se inclina por exigir la presencia
de actos concluyentes48, es decir hechos objetivos que presenten
una entidad suficiente para determinar una situación de error
en la víctima.
6. LA TIPICID A B SUBJETIVA B E L DELITO B E DEFRAU

DACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA AL ERROR SOBRE
LOS ELEMENTOS NORMATIVOS
El Acuerdo Plenarío N.° 2-2009/CJ-nó en relación a la par
te subjetiva del delito de defraudación tributaria, tiene dicho lo
siguiente: aE$ un delito doloso -directo o eventual-, centrada
en el conocimiento de la afectación del interés recaudatorio del
Fisco. Además, se requiere de un elemento subjetivo especial o
de tendencia: el ánimo de lucro en provecho propio como de
un tercero [LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES/MA-
RÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO; Manual de Dere
LEGALES EDICIONES
cho Penal Parte Especial, Tercera edición, Editorial San Marcos,
Lima, 1977, página 478], aunque no hace falta que se alcance
efectivamente”
El dolo es el conocimiento y la voluntad de la realización de
todos los elementos del tipo objetivo. Por tanto, en el dolo están
48 COBOS GÓMEZ DE UÑARES, Miguel Ángel y otros; M a n u a l d e D e r e c h o p e n a l. P a rte E s p e

cial, I. II. Alda!, Madrid, 1990, pp. 219-221.
2543
Ja m e s r e á t e g u i S á n c h e z
presentes dos elementos: el cognoscitivo (que se refiere al cono

cimiento que debe haber tenido el autor para obrar con dolo) y
el volitivo (referido a la voluntad del agente para desarrollar la
conducta). El verbo rector “defraudar” anuncia la existencia de
un elemento subjetivo de injusto distinto del dolo: el ánimo de
defraudar con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial
al no pagar la deuda tributaria. En otros términos, la persona
puede conocer y querer efectivizar los elementos del tipo, pero
si no hay finalidad de defraudar, !y tampoco se llega a menosca
bar la administración tributaria mediante la violación del deber
objetivo de cuidado, el comportamiento siempre doloso puede
excluirse, según las circunstancias49.
En este caso debemos decir que los delitos tributarios "es
pecialmente el delito de defraudación tributaria- son solamen
te dolosos, descartándose la variable culposa (negligencia, im
prudencia o impericia), que siempre derivará en el campo de
las contravenciones o infracciones tributarias5051. El defraudador
tributario tiene que actuar con la debida conciencia y voluntad
de realizar todos y cada uno de los elementos descritos en la
objetividad del tipo penal, en este caso del artículo primero de
la Ley Penal Tributario. Así, la jurisprudencia peruana ha di
cho lo siguiente: “Se ha llegado a acreditar la participación de
la justiciable en la comisión del ilícito, toda vez que la acusada
tuvo conciencia que la reducción del precio del bien inmueble
tuvo como finalidad la elusión del pago del impuesto de alcabala
(Exp. N.° 4618-97-Arequipa, Ej. Supr., ómay.1998, 1 S.P.T., en:
Jus-Jurisprudencia, N.° 1, Lima, 2007, p. i94)s\
Por otro lado, una de las dificultades que se presenta en los
delitos tributarios es en cuanto se refiere a los conocimientos
LEGALES EDICIONES
normativos que surge de la pretensión tributaria. En cuanto a

los procesados (.,.), si bien no se ha dado el mismo procedimien
to administrativo (...) sin embargo su accionar por sí solo no
es constitutivo de delito tributario, por cuanto han referido que
49 PEÑA CABRERA; T. IV, 1996, p. 292.

50 SANABRiA ORTIZ, Rubén; D e r e c h o T rib u ta rio e ilíc ito s t r ib u t a r io s , p. 452.
51 CARO JOHN, José Antonio; D ic c io n a rio d e ju r i s p r u d e n c i a p e n a l , Lima, 2007, p. 169.
2544
t r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l - Pa r t e E s p e c ia l
desconocían de las actividades ilícitas tributarias en las que se

encontraban involucrados sus coprocesador (...), habiendo ex
pedido facturas en blanco, desconociendo el destino que el ge
rente y el subgerente iban a dar a dichos documentos (R.N. N.°
442-05-Junín, Sent., ójul.2005, 2 S.P.T., en: Jus-Jurisprudencia,
N.° 1, Lima, 2007, p.194)52.
Específicamente el problema es cuando el error recae sobre
un significado jurídico del elemento en cuestión -si es un error
de tipo1 o un error de prohibición-; con lo cual estamos hablan
do del problema -siempre difícil- del error de los elementos
normativos en el Derecho penal, que son aquellos en los que se
requiere una valoración y no son perceptibles solo mediante los
sentidos. Tenemos elementos normativos de valoración jurídi
ca como es el caso del término apoderar ilegítimamente presente
en los delitos de hurto (A rt 185 CP) y robo (A rt 188 CP), el de
apropiar indebidamente que exige el delito de apropiación ilícita
(Art. 190 CP), prenda (delito de apropiación de prenda -Art.
193 CP-), o el hecho de dejar de pagar tributos (Art. 1 del Dec.
Leg, N.° 813), etc.; es decir, la determinación del conocimiento
del elemento típico “tributo que establecen las leyes” resulta de
especial dificultad, pues constituye una remisión a leyes extrape
nales cuyo conocimiento muchas veces es ajeno al propio contri
buyente o responsable tributario.
Según García Cavero “ el elemento típico sobre el que recae
el error no está constituido por las particularidades de las leyes
tributarias, sino en el elemento típico “deja de pagar” En conse
cuencia, puede decirse que el error sobre el deber tributario no
constituye un error de prohibición que elimine la culpabilidad,
sino un error de tipo que excluye el dolo”53. Es de advertir que el
LEGALES EDICIONES
conocimiento que se exige no es de una manera técnico-jurídico
sino es suficiente una valoración paralela en la esfera del lego54.
También se tienen elementos normativos de valoración empíri
co cultural, en los cuales el autor debe hacer una valoración de
52 CARO JOHN; 2007, p. 169.

54 BACIGALUPO, Enrique; Manuaí de Derecho Penal, 1987, p. 84.
2545
las circunstancias en las que actúa, ajustando dicha valoración al

término medio de la sociedad35, así tenemos el elemento “obsce
no” presente en el delito previsto en el artículo 183 del CP, el tér
mino “ganancia deshonesta” prevista en el delito de rufianismo
regulado en el artículo 180 CP, entre otros.
En el delito de defraudación tributaria no hay problema al
guno cuando el error versa sobre el sustrato fáctico del elemento
ya que en esta segunda hipótesis es evidente que el error ha de
excluir el dolo y lleva aparejadas las demás consecuencias vincu
ladas al error sobre tipo5556. Se exige además un elemento subjetivo
del tipo en el delito de defraudación tributaria, es decir, se exige
un ánimo de lucro específico en el deudor tributario. Este áni
mo de lucro vendrá constituido por la finalidad de ingresar las
cantidades debidas por el contribuyente al acreedor déla obliga
ción tributaria, lucro conseguido por el sujeto activo mediante el
engaño al Estado. Se admite tanto el comportamiento del sujeto
activo en provecho propio como de un tercero57. Finalmente en
este apartado tenemos que decir que no se admite la modalidad
culposa en el delito de defraudación tributaria -n i en las otras
modalidades defraudatorias- desde que no está descrito taxati
vamente en la Ley Penal Tributaria.
En una Ejecutoria Suprema se ha señalado la ausencia de dolo
en el accionar de los procesados: desconocimiento que tenían
que declarar ingresos como persona jurídica y también como
persona natural. En efecto: “Si bien el informe sobre Presunción
de Delito de Defraudación Tributaria realizado por la SUNAT
constató el ocultamiento de rentas de primera categoría, por
concepto de arrendamiento de inmuebles, no se advierte que los
LEGALES EDICIONES
encausados se hubieran valido de algún medio fraudulento para

evadir sus obligaciones tributarias; por el contrario, en el pre
sente caso se acreditó que se trató de un desconocimiento res
pecto a que no solo tenían la obligación de declarar sus ingresos
55 8ACIGALUPQ, Enrique; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l, 1987, p. 84.

56 MARTÍN EZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos; D e r e c h o P e n a l E c o n ó m ic o . P a r te G e n e r a l , Valencia,
1998, p. 184.
57 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto; D e r e c h o P e n a l. P a r te E s p e c ia l , Üma, p. 338.
2546
como personas jurídicas sino también como persona natural; no

habiendo cumplido el titular de la carga de la prueba con apor
tar medios probatorios que determinen la intención dolosa de
los procesados en el hecho ilícito investigado, no es posible des
virtuar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de lo anotado,
es necesario indicar que, si bien es cierto, el Acuerdo Plenario
2-2009, establece como doctrina legal en asunto de regulación
tributaria, que la única causal de exclusión de punibilidad está
referida a la total cancelación de la deuda tributaria (lo cual no
se presenta en el presente caso debido a que los encausados frac
cionaron la deuda tributaria); también lo es que el fundamen
to o motivo por el cual este Supremo Tribunal considera que la
sentencia absolutoria recurrida se encuentra conforme a ley, no
está referida a la indicada excepción de punibilidad, sino a la au
sencia de tipo subjetivo del delito imputado (dolo) en el accionar
de los encausados” (Ejecutoria Suprema del 10/03/2010, RN.N.0
4574-2009-LIMA, Vocal Ponente: NEYRA FLORES, José; Ga
ceta penal, tomo 27, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre 2011, p.
248)58.
7. ABSOLUCIÓN POR DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRI

BUTARIA POR DESCONOCIMIENTO DE LA OBLIGA
CIÓN DE DECLARAR INGRESOS
En «este punto debemos de tener en consideración el Informe
Sobre Presunción de Delito de Defraudación Tributaria realiza
do por la SUNAT constató el ocultamiento de rentas de primera
categoría, no se advierte que los encausados se hubieran valido
de algún medio fraudulento para evadir sus obligaciones tribu
tarias; por el contrario, en el presente caso se acreditó que desco
LEGALES EDICIONES
nocían que no solo tenían la obligación de declarar sus ingresos
como personas jurídicas, sino también como personas naturales.
Si bien el Acuerdo Plenario N.° 2-2009/CJ-nó establece como
doctrina legal que la única causa material de exclusión de puni
bilidad es la total cancelación de la deuda tributaria (lo cual no
58 ROJAS VARGAS, Fidel; Código Penal: D o s D é c a d a s d e J u r i s p r u d e n c ia , Edít. ARA Editores

E.I.R.L, Lima, 2012, p. 617,
2547
Ja m e s R eáteg u j Sá n c h e z
sucedió en el presente caso), también lo es que el motivo por el

cual este Tribunal Supremo considera que la sentencia absoluto
ria se encuentra conforme a ley no es dicha excepción de puni-
bilidad, sino la ausencia del tipo subjetivo del delito imputado
(dolo).
R.N. N.s 4574-2009-LIMA SALA PENAL TRANSITORIA, Lima,
veintisiete de setiembre de dos mil diez VISTOS; el recurso de
nulidad interpuesto por la representante del Ministerio Públi
co y la parte civil - Procuraduría Pública Ad Hoc de la Superin
tendencia Nacional de Administración Tributaria contra la sen
tencia absolutoria de fecha quince de octubre de dos mil nue
ve, obrante a fojas mil quinientos treinta y ocho; interviniendo
como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flo
res; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo
en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primera: Que, la Fiscal Supe
rior al fundamentar su recurso de nulidad, obrante a fojas mil
quinientos cuarenta y ocho, alega que los encausados Sebas
tiana Arhuata Coarita y Facundo Mamani Uchasara omitieron
declarar deliberadamente la totalidad de sus ingresos durante
eí año dos mil tres, específicamente en lo relativo al arriendo
de diversos inmuebles de sus propiedades, con el fin de no
pagar la totalidad del Impuesto a la Renta que les correspon
día, y obtener así un provecho económico indebido; precisa,
que si bien los mencionados encausados alegan que no tenían
conocimiento de los hechos incriminados, debido a que el co
nocido como "Christian" (estudiante de contabilidad) era el
encargado de realizar sus declaraciones tributarias, dicha ver
sión debe tomarse como un argumento para evadir sus res
pectivas responsabilidades, debido a que el delito investigado
se acreditó con el Informe emitido por la Superintendencia
LEGALES EDICIONES
Nacional de Administración Tributaria que obra a fojas ocho;

indica, que en el presente caso no resulta de aplicación e! artí
culo ciento ochenta y nueve del Código Tributario, que señala
que no procede el ejercicio de la acción penal por parte del
Ministerio Público, ni la formulación de la denuncia penal por
delito tributario por parte del Órgano Administrador del Tribu
to, cuando se regularice la situación tributaria antes que dicho
órgano administrador notifique cualquier requerimiento en
relación al tributo, lo cual no se presentó en el presente caso,
2548
debido a que ios encausados regularizaron sus declaraciones

de renta, luego de tales requerimientos. De otro lado, la parte
civil - Superintendencia Nacional de Administración Tributaria
a! fundamentar su recurso de nulidad de fojas mil quinientos
cincuenta y dos, alega que la reparación voluntaria del daño
no elimina el carácter delictuoso del acto típicamente antijurí
dico y culpable, por ende, no se entiende como el Colegiado
Penal Superior pretende arribar a la conclusión jurídica de que
el acogimiento a un fraccionamiento por parte del agente del
delito tributario elimina la concreción del hecho ilícito imputa
do; precisa, que el acogimiento al fraccionamiento no se en
cuentra regulado como excusa absolutoria o causa de justifica
ción, y mucho menos se encuentra comprendido dentro de la
institución procesal de la abolitio criminis que regula el artícu
lo ciento ochenta y nueve del Código Tributario, motivo por el
cual la sentencia recurrida deviene en nula de pleno derecho.
Segundo: Que, revisada la acusación fiscal, obrante a fojas mil
ochenta y cinco, se advierte que ¡a conducta atribuida a los
encausados Sebastiana Arhuata Coarita y Facundo Mamani
Uchasara, se encuentra inmersa en el ámbito normativo del
artículo uno de! Decreto Legislativo número ochocientos trece
- Ley Penal Tributaria, modificado por la décimo primera dis
posición fina! de la Ley número veintisiete mil treinta y ocho,
publicada el treinta y uno de diciembre de mil novecientos no
venta y ocho, que establece una punición a "El que, en prove
cho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio,
engaño; astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar
en todo o en parte los tributos que establecen las leyes
concordante con el inciso "a" def artículo dos de la ley antes
acotada referida a que constituye una modalidad de defrauda
ción tributaria "Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos
LEGALES EDICIONES
rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para
anular o reducir el tributo a pagar"; siendo la conducta ilícita
concreta que se le atribuye a los referidos encausados el haber
omitido declarar ante la administración tributaria, sus ingresos
gravables por concepto de alquiler de inmuebles como perso
nas naturales, durante el ejercicio del año dos mil tres, con lo
cual ocasionaron perjuicio fiscal ai Estado. Tercero: Que, de
autos se advierte que la encausada Arhuata Coarita ha referi
do de manera uniforme en sus declaraciones a nivel policial,
2549
instrucción y acto oral, obrantes a fojas cuatrocientos setenta

y ocho, seiscientos veintiséis y mil ciento cincuenta y nueve,
respectivamente, que su cónyuge Facundo Mamani Uchasara
era el encargado de los negocios, entre estos, el alquiler de los
inmuebles que poseían, así como de las declaraciones de ren
tas respectivas, desconociendo que se mantenían deudas con
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria,
por tal motivo y debido a que sus intenciones nunca fueron las
de evadir impuestos, cuando fueron requeridos por dicha en
tidad fiscal iza dora, fraccionaron su deuda tributaria; por su
parte, el encausado Mamani Uchasara, al brindar sus declara
ciones a nivel policial, instrucción y acto oral, obrantes a fojas
cuatrocientos ochenta y dos, seiscientos trece y mil ciento cin
cuenta y cinco, respectivamente, refirió que cumplió con su
declaración tributaria de los ingresos obtenidos por concepto
de alquiler de inmuebles a personas jurídicas, pero que desco
nocía que también debía declarar los ingresos que obtuvo por
arriendo de inmuebles a personas naturales, sin embargo, al
tomar conocimiento de su error y no habiendo sido su inten
ción la evasión de impuestos, presentó la declaración de recti
ficación respectiva; versión que es corroborada por el testigo
Christian Javier Dulanto Marcos (estudiante de contabilidad)
en sus declaraciones a nivel preliminar e instrucción, obrantes
a fojas cuatrocientos ochenta y siete y ochocientos nueve, res
pectivamente, quien refiere que se encargó de presentar la
declaración anual de rentas de los ingresos como persona jurí
dica del encausado Facundo Mamani Uchasara, empero, ante
el requerimiento de la Superintendencia Nacional de Adminis
tración Tributaria, le preguntó al referido encausado si tenía
otros ingresos que no habían sido declarados, ante lo cual este
le manifestó que percibía dinero por el alquiler de inmuebles
LEGALES EDICIONES
como persona natural que no estaba obligado a declarar, mo

tivo por el cual le hizo notar su equivocación, explicándole que
tanto las personas jurídicas como las naturales tenían la obli
gación de declarar todos sus ingresos, luego de lo cual se pro
cedió a regularizar la declaración anual de rentas y realizar el
fraccionamiento de la deuda tributaria dejada de pagar. Cuar
to: Que, si bien es cierto eí Informe Sobre Presunción de Delito
de Defraudación Tributaria - ejercicio dos mil tres, realizado
por la Sección Auditoría III de la Intendencia Regional de Urna
2S50
- Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, a

los contribuyentes Arhuata Coarita y Mamani Uchasara, obran
te a fojas ocho y siguientes, concluyó que se constató el ocul-
tamiento de rentas de primera categoría a propósito de la de
tección de ocultamiento de ingresos por concepto de arrenda
miento de inmuebles, indicándose que el importe del perjuicio
fiscal insoluto al Estado Peruano, correspondiente al ejercicio
dos mil tres, asciende a ciento treinta y ocho mil trescientos
setenta y siete nuevos soles, y actualizado al quince de diciem
bre de dos mil cuatro, a ciento cincuenta y seis mil doscientos
veinte nuevos soles; también lo es, que no se advierte de au
tos que los encausados Arhuata Coarita y Mamani Uchasara se
hayan valido de algún medio fraudulento para tratar de evadir
sus obligaciones tributarias, por el contrario, en el presente
caso se trató de un desconocimiento respecto a que no solo
tenían la obligación de declarar sus ingresos como personas
jurídicas, sino también como personas naturales, lo cual se in
fiere de las declaraciones anotadas en el considerando ante
rior, y por el hecho que estos no ocultaron los ingresos que
percibieron por rentas en el año dos mil tres, por cuanto dicho
dinero fue depositado en sus cuentas bancarias, lo que justa
mente posibilitó que la administración tributaria detectara la
omisión tributaria materia de investigación, así como por sus
disposiciones inmediatas de fraccionar la deuda tributaria lue
go de ser requeridos por la Superintendencia Nacional de Ad
ministración Tributaria (solicitud de fraccionamiento de deuda
de fecha once de marzo de dos mil cinco - antes de la formaii-
zación de la denuncia penal que dio origen al presente proceso
penal-, que motivo la generación de una nueva deuda tributa
ria que esta siendo pagada fraccionadamente); por tanto, no
habiendo cumplido el titular de la carga de la prueba con apor
LEGALES EDICIONES
tar elementos probatorios objetivos e idóneos que determi
nen la intención dolosa de los procesados en el hecho ilícito
investigado, no es posible desvirtuar la presunción de inocen
cia prevista en el acápite "e" inciso veinticuatro del artículo
dos de la Constitución Política del Estado, en consecuencia la
sentencia recurrida se encuentra conforme a lo dispuesto en
el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedi
mientos Penales. Quinto: Que, sin perjuicio de lo anotado, es
necesario indicar, que si bien es cierto el Acuerdo Plenario nú-
2551
mero dos - dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis, de fecha trece

de noviembre de dos mil nueve, emitido por las Salas Penales
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de
la República, establece como doctrina legal en asunto de regu
lación tributaría, que la única causa material de exclusión de
punibilidad está referida a la total cancelación de la deuda tri
butaria (lo cual no se presenta en el presente caso, debido a
que los encausados fraccionaron la deuda tributaria); también
lo es, que el fundamentó o motivo por el cual este Supremo
Tribunal considera que la sentencia recurrida se encuentra con
forme a ley, no está referido a la referida excepción de punibili
dad, sino como se ha referido anteladamente, a la ausencia del
tipo subjetivo del delito imputado {dolo) en el accionar de los
encausados. Por estos fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil
nueve, obrante a fojas mil quinientos treinta y ocho, que absol
vió a Sebastiana Arhuata Coarita y Facundo IVlamani Uchasara
de la acusación fiscal formulada por el delito de defraudación
tributaria, en la modalidad de ocuitamiento de ingresos y ren
tas con la finalidad de reducir el tributo a pagar, en agravio del
Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
$*$. RODRÍGUEZ TINEO; BARRIOS ALVARAD0; BARANDIARÁN
DEMSPW0ÜF; NEYRA FLORES; SANTA MARÍA MORILLO
8. LA REGULACIÓN TRIBUTARIA EN EL ACUERDO PLE-

NARIO N.° 02-2009
La finalidad de la política tributaria de la regularización se
encuentra en el objetivo estatal de conseguir que los tributos
dejados de pagar efectivamente se recauden, y su fundamento
dogmático reside en la reparación del daño [GARCÍA CAVE-
LEGALES EDICIONES
RÜ, Percy; Derecho Penal Económico. Parte Especial, Tomo II,

Editorial Grijley, Lima, 2007, pp. 693 y 698] y, como tal, con en
tidad para confluir con los fines de la pena -tanto en la retribu
ción como en la prevención- [VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe; Derecho Penal Parte General Editorial Grijley, Lima,
2006, p. 80].
En tanto se trata de una causa material de exclusión de puni
bilidad expostfactum sus efectos liberatorios de la sanción penal
2552
necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes

en el delito -autores y partícipes-. Destaca la perspectiva obje
tiva de la regularización tributaria, esto es, el ámbito de aplica
ción, los requisitos y los efectos de la regularización, como resul
ta evidente, se refieren al hecho o injusto culpable, no al autor.
Tal consideración es, por cierto, compatible con el propio tenor
literal del artículo 189 CT, que a final de cuenta impide toda
posibilidad de someter a proceso penal por los hechos punibles
objeto'de regularización.
La administración tributaria, en aras de alentar la regulariza
ción tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento
“afortiori” [MORALES PRATS, Fermín; Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal Segunda Edición, Editorial Aranzadi,
Pamplona, 1999, pp. 791-792], abarca tanto el conjunto de deli
tos comprendidos en la LPT (artículos 1-5), en tanto en cuanto
perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos
debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios -enten
didos ampliamente, en cuya se virtud se comprende a todos los
mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la car
ga tributaria [ROBLES MORENO, Carmen del Pilar y otros; Có
digo Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacífico Editores, Lima,
2005, p. 671]-, como, por imperio del tercer párrafo clel artículo
189 CT, A. las posibles irregularidades contables y otras false
dades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente
en relación a la deuda tributaria objeto de regularización” La
extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse
en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente
a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades con
tables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos
LEGALES EDICIONES
de tipo tributario [BOIX REIG, J. y otros; Derecho Penal - Parte
Especial Tercera edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
1999 ? p* 592 ].
La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos esen
ciales: actuación voluntaria a través de una autodenuncia y pago
total de la deuda tributaria o devolución del reintegro, saldo a
favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebida
mente.
2553
J a m e s r e á t e g u i Sá n c h e z
A. Regularización voluntaria. Se expresa en la frase: se re

gularice la situación tributaria (...) antes de que se inicie la
correspondiente investigación fiscal o a falta de este, el Ór
gano Administrador del Tributo notifique cualquier reque
rimiento en relación al tributo y período en que se realiza
ron las conductas señaladas” (artículo 189, segundo párrafo,
CT). Esta exigencia o condicionante temporal plantea que la
regularización se realice en forma voluntaria o espontánea,
la que debe concretarse anteé de la intervención de la au
toridad tributaria o penal. En este último supuesto no hace
falta una disposición fiscal de formalización de la investiga
ción preparatoria (artículo 7.1 LPT en concordancia con el
artículo 336 NCPP), cuya equivalencia en el ACPP será la
denuncia formalizada del Ministerio Público y el respectivo
auto de apertura de instrucción; solo se requiere del inicio
de actuaciones de investigación, que muy bien pueden tra
tarse de diligencias preliminares en tanto en cuanto exista
suficiente precisión de los cargos, de su presunta relevancia
delictiva. De otro lado, la regularización no necesariamente
debe ser obra del obligado; además, los motivos internos que
determinan la regularización no son relevantes, solo lo es el
momento en que tiene lugar.
B. Pago total de la deuda tributaría o devolución íntegra del be
neficio tributario. Se precisa en el cuarto párrafo del artículo
189 CT, que dice: “Se entiende por regularización el pago de
la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolución
del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tribu
tario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tri
butaria incluye el tributo, los intereses y las multas” No solo
LEGALES EDICIONES
se trata de que se formule una autodenuncia a través de una

declaración rectificatoria, sino de que pague efectivamente
la deuda tributaria o efectúe la devolución correspondien
te» Frente a montos dudosos o de necesaria determinación
administrativa -que traen causa en la comisión de delitos
tributarios-, es posible que la autoridad cuestione la recti
ficación y exija un monto mayor, oportunidad en que debe
establecerlo -con inclusión a los tributos, de los intereses y
2554
las multas- y el obligado a pagar inmediata e íntegramente el

diferencial respectivo.
9. LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO DE DE

FRAUDACIÓN TRIBUTARIA; CONSUMACIÓN Y TEN
TATIVA
En cuanto a los grados de desarrollo del delito de defrauda
ción tributaria tenemos que decir que se trata de un delito de
resultado cuya consumación provoca muy variadas opiniones
doctrínales respecto al momento en que se produce. Así, para
cierta fracción de la doctrina, aquella tiene lugar en el momento
en que se obtiene el lucro económico pretendido. Para otros au
tores este lucro económico solo es seguro para el defraudador al
cumplirse la prescripción tributaria59.
La consumación está referida a la realización formal de un
tipo, se presenta cuando está totalmente cumplido el tipo. Por
ello la consumación en el delito de defraudación tributaria se
produce en el momento en que debe hacerse entrar al fisco una
suma de dinero determinada, y que, sin embargo, fraudulenta
mente no se ingresa o se ingresa una suma inferior a la esperada,
produciéndose de esta manera el perjuicio económico al Estado
(el mero incumplimiento de pago no es típico, lo contrario sería
admitir la prisión por deudas)60. Concretamente se produce en
el momento en que se ha vencido el plazo para pagar el tributo
sin que se haya cumplido con pagarlo o se haya pagado solo par
cialmente61. En la mayoría de veces la defraudación tributaria se
materializa en los procedimientos de fiscalización, recaudación
o ejecución coactiva, la determinación del comienzo de ejecu
LEGALES EDICIONES
ción del delito deberá atender a las particularidades de cada uno
de estos procedimientos.
Por su parte Sanabria Ortiz al referirse específicamente a la
consumación del delito de defraudación tributaria, señala que la
59 SAN MARTÍN LARRINOA; "Derecho Penal económico y delito tributario" c it ,, p. 138.

60 HUGO V1ZCARDO; "Análisis de los delitos tributarios en e! Perú", c it, p. 119.
2555
misma es totalmente diferente al agotamiento del delito, pues,

por este se entiende que el sujeto haya logrado todos sus pro
pósitos delictivos, esto es, que en los delitos que tiene elementos
subjetivos del tipo, de intención trascendente, también se haya
logrado tal intención, siendo su realización indiferente para la
correspondiente figura típica. El delito agotado es la denomi
nada consumación material y se presenta cuando el sujeto al
canza el fin último que se había propuesto. Por ejemplo, en el
delito de hurto se agotará el delito cuando el agente logra sacar
provecho del bien mueble que se apoderó ilegítimamente. Para
sáncionar el delito no es necesario que se haya agotado basta con
su consumación, sin embargo el agotamiento puede ser tomado
en cuenta por el juzgador para la graduación de la pena (artículo
46 inciso 4 CP). Así, la defraudación tributaria al ser un delito de
resultado se consuma en el momento en el que el agente no paga
en todo o en parte el tributo. Sin embargo, en este tipo legal se ha
mantenido a través de las diversas reformas un fin ultratípico
expresado en el término en provecho propio o de un tercero.
Resulta evidente que no se requiere para la consumación de este
delito que ese provecho se haya materializado sino que existe
anímicamente en el plan personal del autor62.
La jurisprudencia penal peruana ha dicho que: "... siendo el
caso que el delito de Defraudación Tributaria se consuma obe
deciendo al criterio de la determinación de la obligación tributa
ria, cuando el deudor tributario verifica la realización del hecho
generador de la obligación tributaria, señala la base imponible y
la cuantía del tributo, por ello, se debe aplicar la ley vigente en
la terminación del periodo de realización de la conducta crimi
nal, y efectuándose el cómputo de ley, no opera la prescripción
LEGALES EDICIONES
penaP.
Véase, Recurso Nulidad N.s 3938-2006 CUSCO, expedido por
la SALA PENAL PERMANENTE, Lima, de fecha 14 de mayo de
2008, VISTOS; interviniendo como ponente e! señor Vocal Su
premo Sivina Hurtado; el recurso de nulidad interpuesto por
la Parte Civil contra el auto Superior de fojas mil trescientos
62 SANA8R1A ORTIZ, Rubén; O b . C it, p. 525.
2556
diez, del siete de julio de dos mi! seis, que declara fundada la
excepción de prescripción de la acción penal incoada por el
acusado Edgar Bocangeí Letona, en el proceso que se le sigue
por delito de Defraudación Tributaria, en agravio del Estado
y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-
SUNAT; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Su
premo en ¡o Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la Parte
Civil al formalizar su recurso a fojas mil trescientos treinta y
cuatro refiere que el Colegiado Superior debió considerar que
el injusto penal de Defraudación Tributaria cometido por el
procesado Bocangeí Letona es un delito continuado, toda vez
que ios eventos ilícitos se realizaron durante los años mil no
vecientos noventa y cuatro, mil novecientos noventa y cinco
y mil novecientos noventa y seis; agrega que en la obligación
tributaria la determinación se efectúa por el propio contribu
yente y su frecuencia depende de la periodicidad del tribu
to, para efectos de establecer el momento de la consumación
del delito aludido; que en lo actuado se aprecia que si bien
el evento delictivo empezó cuando se encontraban vigentes
los artículos doscientos sesenta y ocho y doscientos sesenta y
nueve del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, sin
embargo la última conducta desplegada por el precitado se
realizó cuando se encontraba vigente la Ley Penal Tributaría,
es decir, el Decreto Legislativo número ochocientos trece, el
mismo que establece en sus artículos uno y dos inciso a) una
penalidad no mayor de ocho años; siendo el caso que el delito
de Defraudación Tributaria se consuma obedeciendo al crite
rio de la determinación de la obligación tributaria, cuando el
deudor tributario verifica la realización del hecho generador
de la obligación tributaria, señala la base imponible y la cuan
tía del tributo, por ello, se debe aplicar ía ley vigente en la ter
LEGALES EDICIONES
minación del periodo de realización de ía conducta criminal,
y efectuándose el cómputo de ley, no opera la prescripción
penal. Segundo: Que se incrimina al acusado Bocangeí Leto
na haber ocultado los ingresos de los ejercicios gravables de
ios años mil novecientos noventa y cuatro y mil novecientos
noventa y cinco por el arrendamiento de establecimientos co
merciales del Centro Comercial "Galerías Bocangeí", realizando
el último acto ilícito en el año mil novecientos noventa y seis,
cuando presentó sus declaraciones en lo que respecta al Im-
2557
puesto Genera! a las Ventas y al Impuesto a la Renta con fechas

veinticuatro de abril y dieciséis de diciembre de mil novecien
tos noventa y seis. Tercero: Que en principio, para el análisis
del presente caso se debe determinar cuando comenzó y, más
importante aún, cuando terminó el hecho punible cometido
por e! procesado Bocangel Letona; siendo así, se advierte a
fojas seiscientos cinco, la denuncia interpuesta por la Superin
tendencia Nacional de Administración Tributaría - SUNAT con
tra e! acusado, en la cual se acjvierte que se le imputa haber
omitido el pago de los tributos por los ejercicios gravables que
realizó durante los años mil novecientos noventa y cuatro y mi!
novecientos noventa y cinco, que comprende: a) Impuesto Ge
neral a las Ventas de los años mil novecientos noventa y cuatro
y mil novecientos noventa y cinco, y b) Impuesto a la Renta del
año mil novecientos noventa y cuatro y mi! novecientos no
venta y cinco, más aún, señalan cual es el monto que adeuda
el acusado, realizando un cuadro mes por mes de la obligación
tributaria dejada de pagar. Cuarto: Que al respecto cabe ano
tar que no estamos ante un delito continuado, sino ante deli
tos individuales, los mismos que se cometen a la finalización
del año fiscal, en este caso el treinta y uno de diciembre de mil
novecientos noventa y cuatro y el treinta y uno de diciembre
de mil novecientos noventa y cinco, o en todo caso la deuda se
exige hasta el tercer mes del año siguiente, en este caso, mar
zo de mil novecientos noventa y seis -de conformidad con el
artículo veintinueve del Código Tributario vigente por Ley vein
ticinco mil ochocientos cincuenta y nueve-, por lo que el acu
sado omitió pagar el tributo e! treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y seis, fecha en la que cometió el segun
do hecho delictivo. Quinto: Que estando a lo antes anotado, es
de aplicación los alcances de los artículos doscientos sesenta y
LEGALES EDICIONES
ocho y doscientos sesenta y nueve det Código Penal -artículos

ya derogados- que sancionaba con seis años de pena privativa
de libertad como máximo, pero estando ai tiempo transcurri
do desde la fecha en que se cometió el último ilícito -treinta y
uno de marzo de mil novecientos noventa y seis-, han pasado
nueve años por lo que dicho plazo se cumplió en exceso, y
por lo tanto, en aplicación de ios artículos ochenta y ochenta
y tres del Código Penal, ha operado la acción liberadora dei
Estado. Sexto: Que, en cuanto al argumento del representante
2558
tratado de D e r e c h o P en al - Pa r t e Es p e c ia l
de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria

- SUNAT, de que ellos recién realizaron la Auditoría en abril de
mil novecientos noventa y seis, y que, por io tanto el ilícito se
cometió en esa fecha, ello carece de verdad porque el delito
se cometió en el mes de marzo de dos mil seis, y en todo caso,
el ente recaudador solo verificó la comisión de! mismo, no se
puede dar como cierto esta afirmación; igualmente, respec
to a! argumento que se está frente a un delito continuado, el
mismo que se extiende hasta la fecha en que estuvo vigente la
Ley Penal Tributaría, al respecto cabe señalar que la figura del
delito continuado es una ficción jurídica cuyo origen histórico
se encuentra en la praxis jurisprudencial medieval, el de con
siderar que solo había un delito menor para evitar las graves
penas que había que imponer a ios autores de! tercer delito
menor; que para ello se debía tener en cuenta dos figuras, el
objetivo -homogeneidad del bien-, y el subjetivo -la presen
cia de un dolo conjunto-; siendo así, queda claro que el origen
dei delito continuado es beneficiar ai reo, excluir sus acciones
delictivas dei concurso real para evitar una pena mayor; tanto
más si el artículo seis del Código Penal señala "que en caso de
conflicto de leyes se debe aplicar la ley mas favorable al reo".
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el
auto Superior de fojas mil trescientos diez, del siete de julio de
dos mil seis, que declara fundada la excepción de prescripción
de la acción penal incoada por el acusado Edgar Bocangel Le
tona, en el proceso que se le sigue por delito de Defraudación
Tributaria en agravio del Estado y la Superintendencia Nacio
nal de Administración Tributaria - SUNAT; con lo demás que
contiene y es materia dei recurso; y los devolvieron.
S.S.
LEGALES EDICIONES
S1VINA HURTADO / PONCE DE MIER / URSINA GANVINI / PA-
RIONA PASTRANA / ZECENARRO MATEUS
Por otro lado, también debe analizarse el aspecto de la tenta

tiva en el delito en cuestión, en líneas generales la tentativa son
los actos que se extienden desde el momento en que comienza
la ejecución hasta la consumación. En otras palabras la tentativa
es la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar
la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias
2559
J a m e s r e á t e g u í Sá n c h e z
(desistimiento) o accidentales. Específicamente la tentativa de

defraudación tributaria es punible con base en el artículo 16 del
Código Penal, lo que quiere decir que si el autor ha emprendido
los actos necesarios para no pagar el tributo y el paso se realiza
por causas ajenas a su voluntad, podrá responder por tentativa.
lo . EL PRESUPUESTO INDISPENSABLE PARA VERIFICAR

LA CALIDAD DE “DEUDORA TRIBUTARIA” ES EL TRI
BUTO
Un concepto que está relacionado con el tributo es el rela
cionado al hecho imponible, este último concepto coincide con
el vocablo alemán “ Tatbestand” que ha sido traducido a nuestro
idioma como “situación de hecho”, que significa una expresión
muy sintética, y podría decir convencional, para un concepto
que es mucho más amplio de lo que las dos palabras indican.
Estoy dispuesto a reconocer que la expresión es, quizá, errónea,
porque habla de hecho cuando muchas veces se trata de un con
junto de hechos o circunstancias. Se usa para designar tanto en
formulación en abstracto como a la formulación en concreto del
mismo. Por ello consideramos preferible asumir la distinción
propugnada que resulta muy precisa e inobjetable, se denomina
a la descripción legal, hipotética de derecho, considerando por el
contrario, al hecho económico y que se amolda a la hipótesis de
incidencia. Esta distinción terminológica entre conceptos des
iguales revela, en opinión de Villegas, pulcritud metodológica
y tendencia sistematizadora, lo que nuestro concepto permite
evitar confusiones innecesarias al momento de determinar con
ceptos fundamentales en el campo del Derecho Tributario.
Generalmente la referencia a este nivel es al tributo, el cual
LEGALES EDICIONES
constituye en líneas generales una prestación pecuniaria, surgi

da de la ley, y a efectivizarse entre dos sujetos: por un lado el Es
tado como acreedor y por el otro el deudor o deudores obligados
a cumplir con la prestación. Sin embargo, debemos precisar que
preferimos señalar como objeto también a la obligación tribu
taria por cuanto existen otras obligaciones además del tributo.
Todo tributo es una obligación tributaria, más no toda obliga
ción es un tributo.
2560
Ahora bien, el concepto de tributo es el que da fundamento

a la calidad especial del delito de Defraudación Tributaria. Así,
el tipo penal contenido en el artículo i de la Ley Penal Tributa
ria (Decreto Legislativo N.° 813) prescribe: dejar de pagar en
todo o en parte los tributos”. Al respecto, el concepto “tributo”
es considerado como un elemento normativo del tipo penal (no
descriptivo), es decir, se necesita, mediante una valoración de
naturaleza extra-penal la constatación de qué significa el con
cepto “tributo”.
Debemos resaltar lo que señala la Constitución Política del
Perú, que en su artículo 74 señala lo siguiente: “Los tributos se
crean modifican o derogan, o se establece una exoneración, ex
clusivamente por ley o decreto legislativo, en caso de delegación
de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
mediante decreto supremo” Del artículo citado podemos afir
mar que la tributación se rige por el denominado principio de
legalidad. El tributo solo nace y solo puede nacer de la ley. La ley
procede del Congreso. El decreto legislativo también procede,
en segunda instancia, del Congreso puesto que este dicta la ley
autentativa63. Al respecto, Sanabria Ortiz cuando se refiere al
tributo señala que este tiene como característica fundamental el
aforismo latino anullum tributum sine lege” que consagra el prin
cipio de legalidad tributaria, en virtud del cual, no podrá existir
tributo sin que previamente una ley así lo determine.
Agrega que, esta característica que Manuel De Juano llama
“principio de legitimidad tributaria” es fruto de la evolución
de esta ciencia, por ello debe aceptarse “como incuestionable
en las naciones civilizadas que el tributo solo puede ser reque
rido, si una ley, o disposición con fuerza equivalente, así lo ha
LEGALES EDICIONES
establecido”64. Así entonces, al amparo del principio de legalidad
del tributo debe existir una ley que obligue al contribuyente a
pagar un tributo determinado, de ello se desprende que la renta
percibida por el contribuyente debe ser gravable según ley. Al
63 CHIRINOS SOTO, Enrique / CHIRINOS SOTO, Francisco; C o n s t it u c ió n d e 1 9 9 3 . L e c t u r a y

c o m e n ta r io , Lima, 1994, p. 125.
64 SANABRIA ORTIZ, Rubén; 2001, p. 45.
2561
respecto, el Título Preliminar (artículo II) del Código Tributa

rio menciona, respecto al concepto de tributo, lo siguiente: “Este
Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos.
Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:
a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una
contraprestación directa a favor del contribuyente por parte
del Estado.
b) Contribución: Es el tributo ¡cuya obligación tiene como
hecho generador beneficios derivados de la realización de
obras públicas o de actividades estatales..
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho genera
dor la prestación efectiva por el Estado de un servicio públi
co individualizado en el contribuyente,
x i . ¿EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA COMO

LEY PENAL EN BLANCO?
Existen autores que sostienen que el delito de defraudación
tributaria no necesitaría del sistema de remisiones a las leyes tri
butarias pues en la ley penal tributaria se contempla todos los
pormenores de la conducta punible. Así, por ejemplo, Garda
Cavero apunta lo siguiente: consideramos que el delito de
defraudación tributaria cumple plenamente el mandato de cer
teza o determinación derivado del principio de legalidad penal.
La falta de claridad o vaguedad de la normativa tributaria no
tendría que afectar la determinación de la conducta prohibida
realizada por la ley penal. De la lectura del artículo i de la Ley
de Delitos Tributarios se pueden derivar sin mayor inconvenien
te los elementos constitutivos de la defraudación tributaria, aun
LEGALES EDICIONES
cuando algunos elementos puedan concretarse con base en par

ticularidades de la regulación tributaria”65.
En consecuencia, en el caso del delito de Defraudación Tri
butaria, estamos hablando de lo que la ciencia penal ha deno
minado “Ley Penal en Blanco o Sistema de Remisión” supuesto
GARCÍA CAVERO; Percy; D e r e c h o P e n a l E c o n ó m ic o . P a r t e E s p e c ia l, T. I!; Lima, 2007;

p. 625.
2562
absolutamente lícito, necesario y unánimemente reconocido

por la doctrina penal, pues el Derecho penal debe nutrirse de
conceptos, reglas y principios ya preestablecidos por una norma
extra-penal, como en este caso, del Derecho tributario. Por ello,
el concepto de tributo contiene tres elementos relevantes:
• Realización del hecho imponible,
• Existencia del hecho generador, y
® Precisión de la deuda tributaria.
V. SOBRE LA EXCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE "DEU

DOR TRIBUTARIO” A TRAVÉS DE LA EXCEPCIÓN DE
NATURALEZA DE ACCIÓN
i. FUNDAMENTO DE LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE

NATURALEZA DE ACCIÓN
La Excepción de Naturaleza de Acción, en tanto instituto
procesal, tiende a controlar si el objeto del proceso penal está
integrado por supuestos de hecho subsumibles en una figura
penal, o de un modo más amplio, si los hechos objeto de impu
tación son penalmente relevantes. El artículo 5 del Código de
Procedimientos Penales señala: "Contra la Acción Penal pueden
deducirse las Excepciones de Naturaleza de Juicio, Naturaleza de
Acción, Cosa Juzgada, Amnistía y Prescripción. (...) La de Natu
raleza de Acción, cuando el hecho denunciado no constituye de
lito o no es justiciable penalmente. (...) Las excepciones pueden
deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas
de oficio por el Juez. Si se declara fundada la excepción de natu
raleza de juicio, regularizará el procedimiento de acuerdo al trá
LEGALES EDICIONES
mite que le corresponda. Si se declara fundada cualquiera de las
otras excepciones, se dará por fenecido el proceso y se mandará
archivar definitivamente la causa”*
Procede la Excepción de Naturaleza de Acción en los si
guientes casos: CUANDO LA CONDUCTA IMPUTA
DA NO CONSTITUYE DELITO, Este supuesto se da
cuando la conducta realizada a título de autor o cómplice
por el imputado no está calificada como delito en el ca-
2563
tálogo del Código Penal, es decir son conductas atípicas;

lo afirmado también ha tenido reconocimiento juris
prudencial: Ejecutoria Suprema R. N. N.° 797-97, Cusco:
‘U n primer supuesto», para interponer una excepción
de naturaleza de acción es que el hecho denunciado no
constituya delito, esto es... que el suceso no se adecúe a
la hipótesis típica de la disposición penal preexistente
invocada en la denuncia penal..." (ROJAS VARGAS, Fi
del; Jurisprudencia Procesal Penal Ejecutorias de la Corte
Suprema 1996-1998, T.II, Lima, Gaceta Jurídica Editores,
1999» P. 119).
CUANDO EL HECHO DENUNCIADO NO ES JUSTI
CIABLE PENALMENTE. Se refiere al supuesto en que
estando prevista en abstracto la conducta dentro de un
tipo penal, ella en concreto no puede ser sometida a un
proceso penal -no es justiciable™, por estar amparada
por una causa de justificación, tal como lo señala la sen
tencia de la Corte Suprema de fecha ó de junio de 1994,
Exp, 573-93. Huánuco (ROJJASI PELLA; Ejecutorias
Supremas Penales, 1993-1996, Ob. C it, pp. 276-278).
Posteriormente la Corte Suprema, dentro de la línea ex
tensiva a favor de! derecho de defensa, por medio de la
Ejecutoria Suprema de fecha 29 de septiembre de 1995,
amplió los supuestos, incluyendo como no justiciables la
conducta que cuenta con una excusa absolutoria o carece
de una condición objetiva de pimibiiidad.
El Supremo Tribunal, en su Ejecutoria de fecha 29 de
septiembre de 1995, ha establecido el alcance de esta
excepción. Procede: a) cuando el hecho denunciado no
LEGALES EDICIONES
constituye delito (la conducta imputada no concuerda con

la descripción típica del delito materia de la instrucción o
cuando el hecho en mención no constituye un ilícito pe
nal dentro de nuestro ordenamiento punitivo al momento
de su comisión - Ejecutoria Suprema de 3 1 de octubre de
1995); y»b) cuando el hecho no es justiciable penalmente
(presencia de una causa de justificación y de una excusa
absolutoria, así como ausencia de una condición objetiva
2564
T ratad o de D e r e c h o Pen a l - Pa r t e Es p e c ia l
de punibilidad) [ROJASSI PELLA* Carmen; Ejecutorias

Supremas Penales 1993-1996) pp. 228-229].
En un Estado de Derecho como el que nos rige, la titularidad
de la capacidad punitiva y la aplicación del ius puniendi corres
ponden al Estado, el cual los ejerce mediante un Órgano Jurisdic
cional independiente en un proceso penal con las garantías del
debido proceso, en el cual la Excepción de Naturaleza de Acción
es un mecanismo técnico de defensa, que está consagrado en
nuestro ordenamiento procesal penal, y que tiene por finalidad
extinguir el proceso penal de manera definitiva. Como bien es
tableced profesor San Martín Castro, la excepción de naturaleza
de acción establece dos supuestos de improcedencia de la acción
penal En primer lugar; cuando el hecho denunciado no constitu
ye delito; y, segundo} cuando el hecho denunciado no es justiciable
penalmente66. Así, como sostiene Sánchez Velarde “constituye un
instrumento... que subsana el posible error de apreciación que
tiene el juez [O] fiscal cuando denuncia al iniciar un proceso pe
nal por un hecho que no tiene contenido penal...” 67. De ahí que
Claus Roxin sostenga que: “Un Estado de Derecho debe proteger
al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino también
del Derecho Penal”68, siendo la Excepción de Naturaleza de Ac
ción un mecanismo de defensa cuya tarea principal es la defensa
del principio de legalidad69.
66 De igual opinión se puede consultar CUBAS VI LIAN U EVA, Víctor; E l p r o c e s o p e n a l : Teo ría
Lima, 1997, p. 208.
y P r á c tic a ,
67 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; O b . C it.f p. 350. Por otro lado, debemos mencionar el Acuerdo
Plenario N.a 6-97 emitido en el Pleno Jurisdiccional materia de los problemas de apli
cación judicial relativos a la excepción de naturaleza de acción. Dicho Acuerdo Plenario
LEGALES EDICIONES
trató, entre otros temas, el supuesto de que una conducta no reúna los elementos cons
titutivos del tipo penal materia del procesamiento, pero sí los de otro tipo, y su relevan
cia en orden a la formulación de la excepción de naturaleza de acción, resolviendo que:
'"Segundo; Cuando el hecho sí constituye delito, su errónea calificación no debe dar lugar
a la procedencia de una excepción de naturaleza de acción" D e e s t e m o d o , e s d e v e r s e
q u e , a p a r t ir d e lo r e s u e lt o p o r e s t e A c u e r d o P le n a rio ■
, la e x c e p c ió n d e n a t u r a le z a d e a c
c ió n p r o c e d e s o lo e n lo s c a s o s e n q u e la c o n d u c t a n o c o n fig u r e d e lit o a lg u n o ; e s d ecir, q u e
n o c o n fig u r e e l d e lit o p o r e i q u e s e in s t r u y e o p r o c e s o o d e lito p r e v i s t o e n e l o r d e n a m ie n t o
ju r í d i c o - p e n a r
68 ROXIN, Claus; D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, T, í, Madrid, 1997, p. 137.

69 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Ob. C/t., p. 350.
2565
Tal como lo señala Ore Guardia: “La excepción de naturaleza

de acción se funda en la alegación de que los hechos incrimi
nados no constituyen delito o no son justiciables penalmente.
(...) Un concepto lato de inexistencia de delito puede abarcar
no solamente la ausencia de tipicidad, que es la alegación más
corriente en nuestro medio, sino también el carácter antijurídico
del hecho denunciado, la inocencia del inculpado o la existencia
de causas justificatorias”70(las negritas son mías), esto es, la Ex
cepción de Naturaleza de Acción Penal debe declararse fundada
cuando el hecho imputado no sea antijurídico71. De lo señala
do en los párrafos precedentes se desprende que los límites a
la procedencia de una excepción de naturaleza de acción están
claramente expuestos. Un primer límite se ubica, necesariamen
te, en el ámbito de la antijuricidad y la penalidad. Por ello, no es
posible cuestionar a través de este remedio procesal la presencia
de la categoría culpabilidad o imputación personal.
Al respecto tenemos que, la Jurisprudencia Suprema, en es
pecial, la Ejecutoria de oó de junio de 1994, precisó que cuan
do la ley dice “el hecho denunciado no constituye delito”, nos
encontramos frente a un hecho atípico, es decir que la ley no
lo ha previsto como delito; y que cuando la ley señala “o no es
justiciable penalmente” nos remite a un hecho qué pudiendo es
tar claramente tipificado como delito, este no es justiciable pe
nalmente en razón de existir una causa de justificación prevista
por la propia ley que elimina la antijuricidad del hecho. Pos
teriormente, la Corte Suprema, en la Ejecutoria de fecha 29 de
septiembre de 1995, rectificó parcialmente este criterio y señaló
que “lo no justiciable penalmente” comprende, conjuntamente
con la presencia de causa justificativa, tanto la concurrencia de
LEGALES EDICIONES
una excusa absolutoria tanto la concurrencia de una causa obje

tiva de punibilidad. Asimismo, debe resaltarse que la conducta
desplegada por el agente para ser considerada típica requiere no
70 ORE GUARDIA Arsenio; M a n u a l d e D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l, Urna, 1996, p. 218.

71 Dentro la Teoría de ios Elementos Negativos del Tipo se puede fundar la excepción de
naturaleza de acción en los supuestos que descartan la antijuricidad, de la misma opinión
se puede consultar SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho P r o c e s a l P e n a l, V. I, Lima, 1999,
p. 283.
2566
T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l - P a r t e E s p e c ia l
solo de los elementos objetivos sino también de la presencia de

elementos subjetivos -como el dolo, en el presente caso™. El ple
no jurisdiccional celebrado en Arequipa en diciembre de 1997,
en el Acuerdo Plenario N.° 6-97, estableció que “la ausencia de
dolo u otros elementos subjetivos distintos a este son causa su
ficiente para amparar una excepción de naturaleza de acción”72.
Por otra parte, solo procede esta excepción cuando la inexis
tencia, del delito - y de los demás supuestos de procedencia de
este remedio procesal™ aparecen con toda evidencia de los tér
minos de la imputación -de la denuncia formalizada por parte
del Ministerio Público y auto de apertura de instrucción-, En
tal sentido, queda claro que el marco de discusión vía esta ex
cepción se encuentra limitado únicamente a cuestiones de puro
derecho, no cabiendo la posibilidad de discutir en esta vía inci
dental cuestiones de hecho o que requieran necesariamente de la
actuación de medios probatorios para determinar su veracidad
o falsedad. Por estas razones no es posible cuestionar la propia
existencia del hecho objeto del proceso penal, es decir, que este
no ocurrió en la realidad o que uno de ios elementos que inte
gran el supuesto fáctico no existe o resulte de imposible proban
za; igualmente, no cabe formular la excepción sobre la base de
amenidad del imputado respecto a la comisión delictiva que se
le imputa, es decir, que no cometió el delito73.
Si en el proceso penal observamos que se instruye a un im
putado por una conducta que no corresponde a una hipótesis
penal (conducta hipotética descrita en el tipo penal) se debe po
ner fin a la prosecución de la acción penal, ya que no correspon
de actividad probatoria sino en casos cuya situación fáctica se
LEGALES EDICIONES
encuentre descrita por la ley como delito. Por lo que, por lógica,
no podrá procederse penalmente si la imputación no está refe
rida a una acción u omisión definida con anterioridad por la ley
penal como delito, lo cual se desprende del orden constitucional,
72 Plenos jurisdiccionales, E d it o r ia l N o r m a s L e g a le s , Trujiüo, 2002, p. 94, en donde textual

mente se dice;."PRIM ERO: La ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos
del dolo es una causa para declarar fundada una excepción de naturaleza de acción".
73 Ejecutoria Suprema publicada en E í P eru a n o , Lima, 05 de abril de 1945.
2567
Ja m e s R e á t e g u í S á n c h e z
de las normas fundamentales y de la propia sistemática y límites

del poder penal.
El principio de legalidad, previsto y contemplado en el artí
culo 2, inciso 24, literal d) de nuestra ley fundamental, se erige
como una garantía-deber dentro de la tramitación de un debido,
regular y justo proceso, que resguarda a los justiciables frente a
la aplicación de la ley penal El Código Penal opera como una
suerte de límite de la capacidad punitiva del Estado, por lo que
si se atribuye a un ciudadano la comisión de un hecho delictuoso
que no se encuentra descrito en el catálogo del cuerpo puniti
vo no se debe formalizar denuncia penal por ello; asimismo, de
existir un proceso en curso este debe archivarse.
La Constitución Política del Perú por ser una norma funda
mental no podía dejar de proteger el Principio de Legalidad74,
ella señala: "Art. 2. Toda Persona tiene derecho: (...) 24, A la
Libertad, a la seguridad personales... dL Nadie será procesado
ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible...” La legalidad sustantiva
se encuentra prevista en el artículo II del Título Preliminar que
74 Existe unanimidad en
N o r m a s S u p r a n a c io n a le s q u e a m p a r a n e l P rin c ip io d e L e g a lid a d .
tos Organismos internacionales, así como en tas instituciones Supranacionales que pro
tegen ios Derechos Fundamentales, en reconocer y cautelar el Principio de Legalidad,
de modo que su vulneración es considerada de por sí como un atentado a un Derecho
Humano. Este principio además de formar parte de nuestra legislación interna, es reco
nocido también a nivel supranacional por los siguientes textos internacionales:
a) L a D e c la ra c ió n A m e r ic a n a d e D e r e c h o s y D e b e r e s d e l H o m b r e , de 1948 que en su
artículo XXV establece: "N a d ie p u e d e s e r p r iv a d o d e s ü lib e r t a d s in o e n lo s c a s o s y
s e g ú n la s f o r m a s e s ta b le c id a s p o r [la s ] le y e s ..." .
L Ü tiA L ü ü t íJ J lU t U ,N l*
b} L a D e c la ra c ió n U n iv e rs a l d e lo s D e r e c h o s H u m a n o s d e la s N a c io n e s U n id a s , del año
1948 que en su artículo 11 inciso 2 establece los siguiente: " N a d ie s e r á c o n d e n a d o
p o r a c t o s u o m is io n e s q u e ... n o f u e r a n d e lic t iv o s s e g ú n e l d e r e c h o n a c io n a l o in t e r n a
c io n a l... e n e l m o m e n t o d e la c o m is ió n d e l d e lito ".
c) L a C o n v e n c ió n A m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s o P a c t o d e S a n J o s é d e C o s t a R ic a ,
cuyo artículo 9 establece: " N a d ie p u e d e s e r c o n d e n a d o p o r a c c io n e s u o m is io n e s
q u e ... n o f u e r a n d e lic tiv o s s e g ú n e l D e r e c h o a p lic a b le "
d) E l P a c to In t e r n a c io n a l d e D e r e c h o s C iviles y P o lític o s o P a c t o d e N u e v a Y o rk , que es

tablece lo siguiente: " N a d ie s e r á c o n d e n a d o p o r a c t o s u o m is io n e s q u e ... n o f u e r o n
d e lic tiv o s s e g ú n e l D e r e c h o n a c io n a l o In te rn a c io n a l" .
2568
T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l - Pa r t e E s p e c ia l
señala que para aplicar las penas, la conducta debe estar esta
blecida como delito con anterioridad a la comisión de hecho:
Principio de legalidad “Nullum Crimen Nulla Poena sine pre
via lege”,“A r t II. Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito por la ley vigente al momento de su comisión, ni
sometido a pena que no se encuentre establecida en ella” Esto,
como expresión del respeto irrestricto del Principio de Legali
dad que debe observarse en la persecución de las infracciones
penales tributarias, no obstante que están receptadas en una Ley
Penal Especial75, Hay que acotar que el respeto irrestricto del
principio de legalidad también debe manifestarse desde el punto
de vista de la subsunción normativa, como es en primer lugar
un “juicio típico” y después un “juicio de culpabilidad” Así, para
efectos del presente medio de defensa técnico debe focalizarse la
atención exclusivamente en la categoría de la tipicidad, en la cual
deberá distinguirse tres puntos: i) la imputación personal, 2) la
imputación objetiva y 3) la imputación subjetiva.
2. ALGUNAS CONCLUSIONES
La Excepción de Naturaleza de Acción se sustenta en la
inexistencia de sujeto activo especial en el delito de~Defrauda-
ción Tributaria, y por tanto, nos remitiremos al análisis de la im
putación personal que es el juicio jurídico-normativo que per
mite considerar a una persona como autor de un determinado
delito. La imputación personal requiere que sobre una persona
75 Es de tener presente el artículo X del Título Preliminar del Código Pena! establece que:
",L a s n o r m a s g e n e r a le s d e e s te C ó d ig o s o n a p lic a b le s a lo s h e c h o s p u n ib le s p r e v is t o s en
LEGALES EDICIONES
le y e s e s p e c i a l e s Esto
es, si existe una ley penal especial como el Decreto Legislativo N,2
813 que criminaliza las conductas defraudadoras en el ámbito tributario, deberá tenerse
en consideración todas las instituciones dogmáticas que actualm ente contempla la Parte
General del Código Penal de 1991. La Exposición de Motivos de la Ley Penal Tributaria
(Dec. Legislativo N.e 813) dice: " I b dación de una norma penal especial en materia penal
por cuantolos principios rectores
no afecta el sistema jurídico penal, ni procesal penal,
del derechopenal, así comolasgarantías contenidas enel derechoprocesal penal, son
deaplicaciónobligatoriaatodas lasnormas relacionadas conestas materias. Por con
siguiente, las disposiciones de esta norma penal especial no alteran el sistema jurídico
penal, ni por ende los derechos y garantías de las personas, contenidas en la Constitución
Política dei Perú".
2569
Ja m e s R e á t eg u s S á n c h e z
imputada con una infracción penal se verifiquen todos y cada

uno de los elementos del tipo de autoría que se le atribuye, con
forme al artículo 23 del Código Penal y al supuesto típico utili
zado en el juicio de subsunción.
Nos explicamos: si la excepción de naturaleza de acción tiene
como finalidad neutralizar un procesamiento penal que no tiene
sustento en la ley penal material -ya sea por atipicidad absoluta,
relativa o porque no es justiciable penalmente", entonces tene
mos que remitimos a dos cuestiones: en primer lugar, analizar
lo correspondiente a la tipicidad penal en general; y en segundo,
analizar la tipicidad específica imputada (en este caso delito de
Defraudación Tributaria) y su aplicación al presente caso. Sobre
esta última cuestión, nos ocuparemos en el punto III del presen
te medio de defensa. La tipicidad penal o el juicio de subsunción
típica en general como se sabe esta compuesto de los siguientes
elementos:
a) Los sujetos: sujeto activo (especial o común) y sujeto pasi
vo.
b) Conducta típica.
c) Relación de causalidad e imputación objetiva.
d) Medios determinados.
e) Resultado típico,
f) Tipicidad subjetiva.
g) Algunos otros elementos subjetivos distintos al dolo.
La Excepción de Naturaleza de Acción se sustenta en una
parte de la tipicidad objetiva del delito de Defraudación Tribu
LEGALES EDICIONES
taría; es decir, en la calidad de sujeto activo. El delito imputado,

como se ha establecido, se trata de un delito especial (propio), en
la cual solo quien sea considerado “deudor tributario”76, puede
76 Ha todo esto habrá que agregar So siguiente. El primer párrafo del artículo 16 de la Ley
del impuesto a la Renta establece que: e n e l c a s o d e s o c i e d a d e s c o n y u g a le s , la s r e n
ta s q u e o b t e n g a c a d a c ó n y u g e s e r á n d e c la r a d a s i n d e p e n d i e n t e m e n t e p o r c a d a u n o d e
e llo s. L a s r e n t a s p r o d u c id a s p o r b ie n e s c o m u n e s s e r á n a t r ib u id a s , p o r ig u a l, a c a d a u n o
d e lo s c ó n y u g e s ; s in e m b a rg o , e s t o s p o d r á n o p t a r p o r a tr ib u ir la s a u n o s o lo d e e llo s p a r a
2570
tener la capacidad de llevar a delante la conducta típica y poder

perfeccionar el delito en mención. Como se ha podido ver, la
doctrina y la jurisprudencia penal Tribunal (por ejemplo: Ejecu
toria Suprema de 12 de agosto de 1994) han coincidido unáni
memente que cuando se trata de un caso de mera tipicidad, como
es la determinación del sujeto activo, o en todo caso, cuando no
se da el supuesto de la calidad especial que exige el tipo objeti
vo -en este caso de deudor tributario-, debe declararse fundada
la Excepción de Naturaleza de Acción. Así se ha pronunciado
por ejemplo San Martín Castro cuando afirma que: “Diferente
es el caso -respecto de la ajeneidad- en los supuestos de delitos
de sujetos determinados, en que el sujeto activo del delito solo
e fe c t o s d e ta d e c la r a c ió n y p a g o c o m o s o c ie d a d c o n y u g a l" . La norma tributaría es muy

clara cuando establece que cada uno de los contribuyentes, tiene que declarar su renta
en forma independiente. Es más la misma norma tributaría citada establece que por más
que sea una sociedad conyugal, cuando se refiera a declarar la renta, cada consorte lo
tiene que hacer individualmente. En otras palabras, la sociedad conyugal si bien es una
comunidad jurídica del derecho civil, es una creación del derecho, esto no quiere tam
bién una comunidad de responsabilidades de título penal. La asignación de una sociedad
conyugal no significa:, una responsabilidad a título de coautoría ni participación de uno
de sus consortes. Una sociedad de gananciales si bien es cierto es una comunidad de
derechos y obligaciones en el ámbito jurídico-civil, también es cierto que dicha sociedad
no es una comunidad de responsabilidades en el ámbito juríd ico-pe na L E Mi echo simple
mente de pertenecer al régimen económico de la sociedad de gananciales, y que bajo
dicho régimen uno sería co-responsable penalmente de todos los hechos punibles que
realice -dolosa o im prudentem ente- el otro cónyuge, constituye una aberración jurídica.
Más o menos sería el caso de querer procesar y sancionar, en nuestro derecho penal, a
todos los integrantes (trabajadores, accionistas, ejecutivos, etc,) de una persona jurídica,
simplemente por el hecho de pertenecer a dicha agrupación. Sería violentar los princi
pios fundamentales básicos del Derecho penal liberal, como la responsabilidad personal
y subjetiva. Eso sería caer en una responsabilidad, primero "colectiva" y segundo, en una
responsabilidad "objetiva". Es muy claro el Título Preliminar en su artículo Vil cuando
LEGALES EDICIONES
prescribe que: " L a p e n a r e q u i e r e d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l a u t o r . Q u e d a p r o s c r it a
t o d a f o r m a d e r e s p o n s a b i lid a d o b je tiv a " . Por otro lado, si bien el primer párrafo del artí
culo 310 del Código Civil prevé que son bienes sociales todos fos no comprendidos en el
artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria
o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad
y las rentas de los derechos de autor e inventor. Finalmente, según lo estipulado por el
artículo primero de! artículo 311 del citado Código, todos los bienes se presumen socia
les, salvo prueba en contrario. Hay que establecer que si bien en derecho civil se presu
me que son bienes sociales las ganancias que uno de los cónyuges haya adquiero por su
trabajo, esto no quiere decir que en la vía del derecho penal sea así. La responsabilidad
en el Derecho pena es individual.
2571
puede ser una determinada categoría de personas (prevaricato,

peculado, libertad de trabajo, etc.). Aquí la excepción es perfec
tamente viable -y la jurisprudencia lo ha consagrado favorable
mente-, pues el análisis es de mera tipicidad (recuérdese que
uno de los elementos del tipo penal es el sujeto activo) y el juicio
de la excepción se centrará en establecer a la luz de las exigen
cias típicas si el imputado tiene calificación exigida por la ley, tal
como lo ha sancionado el alto Tribunal en la Ejecutoria Suprema
de 12 del agosto de 1994”77. '
El delito imposible se va evidenciar, según la doctrina,
cuando no podrá darse la consumación de un delito por falta
de idoneidad del objeto, del medio o del autor78. En relación a
este punto, Mir Puig define que hay delito imposible o tentativa
inidónea cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o
del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efecti
vamente intentado79. Sola Reche sostiene respecto a la llamada
tentativa del autor inidóneo que: “Otra de las situaciones en las
que la denominada tentativa inidónea se convierte en fórmula
de recurrencia para propiciar un tratamiento que se considera
satisfactorio, es aquella en que la conducta descrita en el tipo del
injusto es realizada por un autor inidóneo. Sirven como ejemplo
de tentativa de autor inidóneo el de quien creyéndose funcio
nario, sin serlo o habiendo sido efectivamente destituido sin él
saberlo, acepta una dadiva.”80
Asimismo, refiriéndose al autor inidóneo López Barja de
Quiroga nos dice que: “la inidoneidad del autor surge cuando el
autor, en quien no concurren los especiales elementos objetivos
de autoría, pretende realizar una acción típica. Por ejemplo, el
LEGALES EDICIONES
que no es juez y pretende realizar una prevaricación judicial, o el

no funcionario que pretende realizar un cohecho al recibir una
77 SAN MARTÍN CASTRO, César; D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l, T. I, Urna, 2003, pp. 402 y 403.

78 Así, e! artículo 17 de nuestro Código Penal precisa sobre este tipo de tentativa que: "No
es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia
absoluta del empleado o absoluta impropiedad del objeto".
79 MIR PUIG, Santiago; D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Barcelona, 1996, p. 346.
80 SOLA RECHE, Esteban; L a lla m a d a te n t a t iv a in id ó n e a d e d e lito , Granada, 1996 p.187.
2572
dádiva”81. Interpretando dicho artículo, Hurtado Pozo sostiene

que esta norma de la Parte General “prevé la impunidad de la
tentativa cuando “es imposible la consumación del delito. Este
caso es denominado delito imposible por la doctrina.”82
Según se advierte, en nuestro ordenamiento penal la no pu~
nibilidad de la tentativa inidónea o delito imposible se da solo en
razón del objeto y del medio utilizado para la comisión de un ilí
cito, dejando al sujeto inidóneo sin regulación. Hurtado Pozo al
percibir este vació legal sostiene que: los casos más frecuentes
se dan, sin embargo, en los delitos especiales propios, caracteri
zados por que la Ley dispone que solo pueden ser cometidos por
agentes que reúnen ciertas calificaciones (funcionarios, militares,
etc.). A veces, estos casos son tratados como supuestos en los que
el responsable del delito no es idóneo y son considerados como
delitos imposibles. Sin embargo, esta solución es incorrecta en
la medida que el artículo 17 no prevé expresamente la impuni
dad de la tentativa cuando el delito no puede ser cometido por
impropiedad del sujeto activo. Pero esa falta de reglamentación
también puede ser interpretada en el sentido que hay que aplicar
el artículo 17 por analogía, puesto que, por un lado, la falta de
inidoneidad del sujeto es semejante a los casos previstos por esta
disposición y, por otro, el acto cometido merece la misma valora
ción, o sea, la impunidad de la tentativa imposible. Además, esta
aplicación no viola el principio de legalidad, pues este solo prohí
be la extensión y no la restricción de la acción penal.”83
VL EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Y SU

INCOMPATABILIDAD CON OTROS DELITOS QUE
TIENEN COMO OBJETO FONDOS DE PROCEDENCIA
LEGALES EDICIONES
ILICITA: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Y EL DELITO DE COHECHO
En este apartado demostraremos que es jurídicamente im
posible procesar a una persona por la comisión del delito de en-
81 LÓPEZ BARJA QÜÍROGA, Jacobo; ob. c /t, p. 56.

82 HURTADO POZO; ob. c/t„ p. 833.
83 HURTADO POZO; O b. Cit. p 841.
2573
Ja m e s r e á t e g u í S á n c h e z
riquecimíento ilícito y defraudación tributaria, teniendo como

objeto materia de delito los mismos fondos. Como veremos a
continuación, la posición de la doctrina es unánime cuando se
refiere, por una parte, a la proveniencia ilícita del patrimonio
injustificado por parte del sujeto activo del delito de enriqueci
miento ilícito, y por otra, cuando señala como elemento esencial
la licitud del patrimonio del sujeto activo del delito de Defrauda
ción Tributaria. Por ejemplo, si los pagos se califican como parte
del delito de Defraudación Tributaria y a la vez se les otorgaba
naturaleza de Renta Gravada susceptible de tributación ante el
órgano recaudador competente, ¿Cómo entonces se podría es
tablecer que dichos pagos ya no son tal, sino que constituyen
producto del delito de Cohecho Pasivo Propio?
A este respecto, Silvina Bacigaltipo, afirma lo siguiente: «El
problema central de este trabajo es el estudio de la significación
penal de la omisión de tributación por ganancias procedentes
de actividades ilícitas. Esta es sin duda, una cuestión polémica y
poco abordada en la doctrina. El problema radica en establecer
si las ganancias obtenidas por medio de la comisión de delitos
se encuentran sujetas a tributación a efectos del impuesto sobre
la renta de las personas físicas. (...) el hecho imponible ha de
consistir en un hecho lícito, o al menos, no prohibido de forma
expresa... si no hay hecho imponible, no hay renta, ni tampoco
obligado tributario»84. «...El beneficio ilícitamente obtenido no
deviene propiedad de quien lo obtiene. Ello sería tanto como
afirmar que el hurto, robo, la apropiación indebida, la estafa, la
malversación, etc., son modos de adquirir la propiedad. El he
cho de manejar fondos ilegalmente obtenidos (...), no se puede
identificar con la existencia de un derecho subjetivo reconocido
LEGALES EDICIONES
y protegido por el ordenamiento jurídico sobre dichos fondos.

Ello significa que los delitos no son hechos imponibles y que su
producto no constituye renta»85. Por lo tanto, en el caso de que
el delito del que provengan las ganancias ilícitamente obtenidas
quede probado y se condene por dicho delito las ganancias no
84 BACIGALUPO, Silvina; Ganancias Ilícita s y D e r e c h o P e n a l, M adrid, 2002, p, 113,

85 BACIGALUPO; 2002, p. 114
2574
T r a t a d o d e d e r e c h o P e n a l - Pa r t e E s p e c ia l
podrán ser gravadas (...) no existe delito fiscal por la elusión del
pago de tributos, ya que el hecho queda castigado como otro
delito».86
En efecto, Rojas Vargas, al referirse al delito de enriqueci
miento ilícito señala que una persona (particular o sujeto pú
blico) puede enriquecerse lícitamente por diferentes vías: pro
ducto de su trabajo individual, familiar o colectivo (negocios,
empresas), o de los servicios remunerados (profesionales o no)
que preste a una institución nacional, privada o pública (aseso
rías, cargos públicos de alta estimación a nivel de emolumentos)
o internacional (consultorías, puestos expectantes en organis
mos internacionales, etc.), como también por el advenimiento
de caudales hereditarios, donaciones, legados, rentas, premios,
loterías o también como resultado del ejercicio de la profesión
y de las remuneraciones del cargo o empleo, o del concurso de
ambos de no existir incompatibilidades. El enriquecimiento ilí
cito, en cambio, tiene como fuentes generadoras una diversidad
de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados
contrarios a ¡as normas jurídicas y/o sociales que regulan las in
teracciones humanas y los ámbitos pautados de competencias
funcionales87. Más adelante, este mismo autor nacional, al ha
blar de la consumación del delito bajo comentario refiere que
estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultado
condicionado que se consuma en la medida en que exista un in
cremento significativo y contrastante, el mismo que es resultado
de actividades no conformes a derecho en el contexto de la vin
culación por razón del cargo, ya sea durante el período temporal
de vigencia del mismo o ulterior a él88.
LEGALES EDICIONES
Al parecer la posición tomada por Rojas Vargas, es la que im
pera en nuestra doctrina como manifiesta Gálvez Villegas, quien
señala que en la doctrina nacional es unánime el criterio res
pecto a que el enriquecimiento (ilícito) debe provenir de un acto
86 BACÍGALUPO; 2002, p. 115

87 ROJAS VARGAS, Fidel; D e lit o s c o n t r a la A d m in is t r a c ió n P ú b lic a , Lima, 2002, p. 607.
88 ROJAS VARGAS, Fidel; O b . C it.f p. 623.
2575
jA M E s R e á t e g u i S á n c h e z
ilícito89. Por su parte, Frisancho Aparicio, señala que es indicio

de “Enriquecimiento Ilícito” el aumento patrimonial consistente
en bienes patrimoniales, cuentas corrientes sospechosas y hasta
el modo de vida que llevan los funcionarios y que evidentemen
te no corresponden a sus legítimos ingresos90. Este último autor
agrega que el enriquecimiento ilícito implica, en la generalidad
de los casos, un acrecentamiento patrimonial obtenido en base a
la comisión de varios delitos contra la Administración Pública91.
De igual parecer es Abanto Vásqüez, quien refiere que en efecto,
esta última tesis parece ser la correcta, pues, el “Enriquecimien
to” por sí mismo no es ninguna acción reprochable y la “ilicitud'°
de este recién proviene de la falta de demostración de sus orígenes
legítimos9\ Añade que entonces, luego de probado un “enrique
cimiento” inexplicable con las investigaciones de la autoridad, el
acusado tiene que demostrar que el “enriquecimiento” provenía
de fuentes lícitas. Recién entonces, podrá hablarse de un injusto
penal; es por ello que para la determinación de la ilicitud del en
riquecimiento se produce una inversión de la carga de la prueba.
La justificación no puede ser, entonces, una “condición objetiva
de punibilidad”93.
Ahora bien, la defraudación tributaria afecta los ingresos del
Estado, lo cual exige determinar en primer término quién puede
ser sujeto activo del delito, es decir, el primer aspecto a deter
minar es el relativo al bien jurídico protegido en el delito de de
fraudación tributaria, el que según la Exposición de Motivos de
la Ley Penal Tributaria -B.Leg. 8 13 - el es el sistema de ingresos
y egresos del Estado, pues este es indispensable para el buen fun
cionamiento del Estado, en cuanto a que es afectado tanto por
una evasión tributaria como también por el hecho que se altere
LEGALES EDICIONES
el objetivo de una subvención.
89 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; D e lito d e E n r iq u e c im ie n to Ilícito , Lima, 200, p. 138.

90 FRISANCHO APARICIO, M anuel; T r a ta d o d e D e r e c h o P e n a l. D e lito s c o n t r a la A d m in is t r a
c ió n P ú b lic a , Lima, 1999, p. 354.
91 FRISANCHO APARICIO, M anuel; O b. C/í., p. 356.

92 VÁSQÜEZ, MANUEL, Abanto; L o s D e lito s c o n t r a ia A d m in is t r a c ió n P ú b lic a e n e i C ó d ig o
P en a l P eru a n o , Lima, 2003. p. 548.
93 ABANTO VÁSQÜEZ; O b . C it., p. 549,
2576
Como muy bien señala el artículo 8 del T.U.O. del Código

Tributario peruano es el contribuyente (“aquél que realiza, o
respecto del cual se produce el hecho generador de la obliga-
ción tributaria”)) es decir, se trata de un sujeto que ha de reunir
esta calidad especial, como con razón ha destacado la doctri
na (MARTÍNEZ PÉREZ; El delito fiscal, Montecorvo, Madrid,
1982, p. 229) y ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Su
premo español (sentencias de 29 de junio de 1985, 24 febrero
1993). En otras palabras para que se pueda cometer este delito
es indispensable que se tenga esta calidad.
Pero entonces necesariamente hay un reconocimiento que se
trata de una actividad lícita (proveniente “del capital del trabajo
y de la aplicación conjunta de ambos f a c t o r e s ,, que permite de
vengar una deuda tributaria, porque una actividad ilícita por su
propia naturaleza no puede considerarse renta y devengar una
deuda tributaria. Con mucha razón Jaén Vallejo señala: “Dicho
con otras palabras: el Estado solo puede ganar las ganancias líci
tas, no gozando de legitimidad para reclamar una-participación
en ganancias provenientes de delitos”94. Así, según ya se ha ex
puesto precedentemente el dinero que adquiere el ladrón de un
banco no es renta, como ha señalado en forma muy clara el Tri
bunal Supremo español en sentencia de 7 de diciembre de 1996:
“No es posible exigir que tengan que declararse para efectos fis
cales aquellos ingresos que se han obtenido por la comisión de
un delito”.
Sería un contrasentido, ya que conforme a la unidad del or
denamiento jurídico y por el carácter de extrema ratio del Dere
cho Penal, lo que es ilícito para esta rama jurídica lo es para todo
el ordenamiento jurídico y por consiguiente no se podría en otro
LEGALES EDICIONES
ámbito del derecho a ese mismo hecho otorgarle el carácter de lí
cito y, por el contrario, lo declarado lícito en otra parte del orde
namiento jurídico, en modo alguno puede ser ilícito en el campo
penal, precisamente por la unidad del ordenamiento jurídico y
el carácter de extrema ratio del derecho penal.
94 JAÉN VALLEJO, Manuel; (ponencia en seminario celebrado en la Facultad de Derecho de

la Universidad de Chile) " A s o c ia c ió n ilícita , tr á fic o d e d r o g a s y la v a d o d e d in e ro " , p. 26.
2577
YII. ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE DEFRAU-

DACIÓN TRIBUTARIA
i. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN LOS DELI

TOS TRIBUTARIOS
Los delitos tributarios, específicamente el delito de Defrau
dación Tributaria, se encuentra regulado en el Decreto Legislati
vo N.° 813, “Ley Penal Tributaria" Los artículos referidos a este
delito se encontraban normados en el Código Penal, y fueron
derogados por esta Ley Especial, otorgándole al Ente Adminis
trador del Tributo - SUNAT, todas las prerrogativas para la ti
tularidad de la acción penal, siendo solo la SUNAT, quien tiene
la potestad de decidir el ejercicio de la acción penal, restándole
al Ministerio Público la capacidad de decidir la formulación de
la denuncia ante el juez en los casos en que la SUNAT decida lo
contrario; recortando de este modo la titularidad de la acción
penal al Ministerio Público consagrada en la Constitución Polí
tica del Estado y en su Ley Orgánica95.
95 Debido a que el Decreto Legislativo N.s 813 ~ Ley Penal Tributaria, regula el Marco de la
Investigación Administrativa y el procedimiento a seguir en cuanto a la interposición de
la Denuncia Penal respectiva por e! delito de Defraudación Tributaria, recortando de este
modo la facultad de investigación y titularidad de la acción penal del M inisterio Público.
Sugiero:
La Modificatoria de la referida Ley, para poder contar con un Marco Normativo adecua
do, donde se le otorgue mayor potestad al Ministerio Público de efectuar ia Investiga
ción correspondiente y de form ular la denuncia pena!; lo que significa, que urge derogar
el artículo 7 que regula: "El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, podrá
ejercitar ia acción penal solo a petición de parte agraviada. A efecto se considera parte
agraviada al Órgano Administrador del Tributo".
LEGALES EDICIONES
También e! Artículo 8 que señala: "£! Órgano Administrador del Tributo, para los efectos
señalados en el artículo 7 del presente Decreto legislativo, realizará la correspondiente
investigación administrativa cuando presuma la comisión del delito tributario. El Órgano
Administrador del Tributo, en el etapa de investigación administrativa, podrá contar con
el apoyo de cualquier dependencia de la Policía Nacional" y modificar el Artículo 9 que
refiere: "La Autoridad Policial, el M inisterio Público o ei Poder Judicial cuando presuma
la comisión del delito tributario, informará al Órgano Administrador del Tributo que co
rresponda, debiendo rem itir Sos antecedentes respectivos a fin de dar cumplimiento a lo
d is p u e s t o e n los artículos 7 y 8 del presente Decreto Legislativo".
De esta manera el Ministerio Público garantizará que los delitos de Defraudación Tributa
ria sean promovidas no solo a petición de la SUNAT, sino a solicitud de cualquier tercero
2578
El proceso penal por el delito de defraudación tributaria ha

sido instaurado con la concurrencia de los requisitos de proce-
dibilidad, es decir, dispone el artículo 7 de la Ley Penal Tributa
ria, en materia de delitos tributarios el Ministerio Público solo
puede ejercitar la acción penal a petición de la parte agravia
da, en este caso, la SUNAT, que es el Órgano Administrador del
Tributo; pero, resulta importantísimo precisar el espíritu y las
razones procesales y de utilidad por las cuales se requiere que
sea la SUNAT el ente denunciante en este tipo de delitos. Así, es
necesaria e insustituible la denuncia del Órgano Administrador
de Tributo por las siguientes razones:
a) A efectos que, según el artículo 8 de la Ley en mención, se
cuente con una previa investigación administrativa, a partir
de la cual es que se determina la presunta comisión de un
delito tributario.
b) Determinar el monto actualizado de la deuda tributaria.
c) Determinar el (los) ejercicio(s) gravable(s) que se adeuda(n),
de tal manera que a su vez permita determinar moras, inte
reses y multas.
d) Establecer el tipo de impuesto que se adeuda, esto es, si el
impuesto adeudado, es de tercera, cuarta o quinta categoría,
pues ellas están sujetas a diferentes regímenes, requisitos y
tributos aplicables.
Es por ello que, investido de las facultades contempladas en
el artículo 8 del Dec. Leg. 813-Ley Penal Tributaria, el órgano
recaudador realizó la correspondiente investigación administra
tiva sobre los ingresos de los referidos contribuyentes, a partir de
la cual le sería posible no solo determinar la presunta comisión
LEGALES EDICIONES
de un ilícito tributario, sino también precisar diversos tópicos
que, por mandato de la invocada ley penal tributaria, tendrán
vital incidencia -con posterioridad a su realización- tanto a ni
vel fiscal como jurisdiccional. En efecto, es la investigación ad
ministrativa que desarrolla la SUNAT la que permite establecer
(Poder Judicial, Ministerio Público, Congreso de la República y cualquier ciudadano), de

biendo constituirse oportunamente la SUNAT como parte agraviada.
2579
y concretar diversos aspectos de suma importancia que deben

ser necesariamente observados por el Ministerio Público al for
malizar denuncia penal por presunto delito tributario; así, dicha
investigación permitirá determinar, entre otras cosas, cuál es el
monto actualizado de la deuda tributaria, las multas e intereses
acumulados a la fecha, cuáles son los ejercicios gravables en los
que se ha verificado la presunta infracción o delito tributario, y
cuál es el tipo de impuesto que se adeuda, entre otros tópicos, los
mismos que habrán de servir de fundamento para que el Minis
terio Público concrete los hechos y argumentos materia de su
denuncia.
Queda claro entonces que no se trata de un mero procedi
miento administrativo al que simplemente haya que acudir por
mandato expreso de la ley, sino que por el contrario su reali
zación resulta en sumo vinculante y relevante, a tal punto que
inclusive, sin ella sería procesalmente imposible solicitar -por
parte del órgano promotor de la acción penal- o en su caso im
poner -por parte del ente jurisdiccionales- determinadas medi
das de carácter judicial contra el procesado por delito tributario,
siendo claro ejemplo de ello las reglas contenidas enios artículos
10, 12 y 14 de la Ley Penal Tributaria referidas a los mandatos
de comparecencia, caución96 y libertad provisional que el Juez
dictará vinculado escrupulosamente a la estimación del monto de
la deuda tributaria que haya plasmado el Órgano Administrador
en las conclusiones de su investigación administrativa.
96 La Exposición de Motivos de ia Ley Penal Tributaria en la parte correspondiente a la cau

ción señala lo siguiente: "La legislación procesal vigente indica que ia determinación del
monto de la caución debe establecerse en base a ia naturaleza del delito, la condición
LEGALES EDICIONES
económica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la

gravedad de! daño. Sin embargo, actualmente, no existe una adecuada precisión en los
delitos de defraudación tributaria, lo cual origina que se impongan montos que difieren
significativamente del beneficio económico obtenido ilícitamente por ei sujeto activo del
mencionado deiito. Eí presente proyecto sustenta la aplicación del monto de la caución,
en la gravedad del perjuicio económico que se ocasiona a la sociedad por ei delito de
defraudación tributaria y señala que, el monto de la caución debe estar directamente
relacionado con el beneficio obtenido indebidamente por el sujeto activo dei delito no se
considera el monto total de la deuda tributaria sino tan solo un porcentaje de la misma,
y en segundo término, se excluye de la deuda tributaria el monto correspondiente a la
sanción multa".
2580
Debemos tener en cuenta la Resolución N.° 040-2001-SU-

NAT (13 de marzo de 2001), se creó una comisión encargada de
decidir sobre la procedencia o no de la interposición por delito
tributario. Esta comisión está integrada por el Superintenden
te Nacional adjunto, el Intendente Nacional de cumplimiento
tributario y el Intendente Nacional jurídico. Además el Decre
to Legislativo N.° 957 (NCPP) introduce cambios en los artí
culos 7 y 8 de la Ley Penal Tributaria, no obstante, mantienen
condicionada la intervención del Ministerio Público a la expe
dición de un “informe motivado del órgano administrador del
tributo”97.
En este punto, el Acuerdo Plenario N.° 02-2009 emitido por
la Corte Suprema, en el considerando 12, tiene dicho lo siguien
te: “El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP
-en especial del artículo 8-, es un delito de persecución pública
a cargo del Ministerio Público, aunque con la necesaria inter
vención de la autoridad administrativa tributaria. A partir de
esas modificaciones tiene sentido que la regularización pueda
realizarse: (i) antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares
de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario
-no necesariamente, como era antes de la reforma, una denun
cia por delito tributario debe ser de previo conocimiento de la
autoridad tributaria, aunque su ulterior intervención es precep
tiva-; y, en su defecto -ante la inexistencia de la intervención de
la Fiscalía, del inicio de actuaciones de averiguación-, (ii) el Ór
gano Administrador del Tributo notifique un requerimiento en
relación al tributo y período en que se realizaron las conductas
presuntamente delictivas señaladas”
LEGALES EDICIONES
El requerimiento de la administración tributaria debe ser es
pecífico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado
temporalmente. El bloqueo a la regularización necesita de un
requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente come
tido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su
naturaleza relevancia penal [SANTISTEVAN DE NORIEGA,
97 REY NA ALFARO, Luis Miguel; E l p r o c e s o p e n a l a p lic a d o , Lima, 2006, p. 73,
2581
Ja m e s R e á t e g ü i Sá n c h e z
Jorge; Regularízación Tributaria, Actualidad Jurídica Número

115 , Lima, Junio 2003, Lima, p. 20].
2, ¿RESULTA IMPORTANTE EL MONTO DE LA DEUDA

TRIBUTARIA PARA INICIAR INSTRUCCIÓN Y PARA
ACUSAR EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTA
RIA? PRECISIONES EN TORNO A LA REPARACIÓN
CIVIL EN LOS DELITOS TRIBUTARIOS
J
En principio, puede abrirse instrucción penal sin tener el

monto exacto de la deuda tributaria, pero, llegado el momento
de la etapa intermedia, (etapa de culminación de los actos de
investigación y advenimiento de los actos de prueba) sí se nece
sita tener el monto exacto o determinable de la deuda tributaria,
por las consideraciones que paso a exponer; en primer lugar, el
articulo 1 de la Ley Penal Tributaria dice, parte pertinente: "...
dejar de pagar en todo o en parte los trib u to s" Como se sabe, el
juicio de tipicidad es un procedimiento normativo que a medida
que avanza el proceso penal también debe consolidarse el delito
que se está investigando. Si el tipo penal en cuestión prescribe;
"... dejar de pagar tributos”, entonces el juicio de tipicidad penal
debe responder: ¿Cuánto se dejó de pagar en tributos?, más aún
si se está en una etapa importante, como es la etapa intermedia.
Quizá se puede tolerar en la etapa postulatoria del proceso pe
nal, ya que en este se trabajó a nivel de indicios.
Por otro lado, el concepto de “tributo” es un elemento nor
mativo del tipo (no descriptivo), es. decir, necesita de una valo
ración extra-penal; remisión a la legislación tributaria. Entonces
nos debemos preguntar: ¿El tributo está ligado íntimamente al
monto de la deuda tributaria? A mi entender si, ya que en la
LEGALES EDICIONES
determinación tributaria, como concepto jurídico-normativo

extra-penal, debe constatarse hasta tres elementos relevantes: a)
Realización del hecho imponible, b) Existencia del hecho gene
rador, y c) Precisión de la deuda en cantidad líquida. En general,
el Delito Tributario es un delito donde lo criminalizable es la
evasión de sumas de dinero que es traducible en tributos, y que
ésta, en cuanto al monto adeudado, debe estar determinada. El
monto de la deuda tributaria en delitos tributarios resulta deter-
2582
minante, en delitos donde el objeto de la investigación penal es

¿Cuánto se defraudó al fisco? esto está corroborado por el artí
culo 192 del Código Tributario que indica que una vez abierta la
instrucción penal debe determinarse el monto de la deuda tribu
taria a nivel de instrucción, bajo pena de suspensión del proceso.
En este punto debemos de tener en consideración lo expre
sado por la Corte Suprema de nuestro país cuando señala que no
cabe imponer reparación civil en los delitos tributarios cuando
la SUÑAT ha cobrado la deuda tributaria. Efectivamente en el
considerando cuarto señala lo siguiente: “Que, al respecto, el ar
tículo ciento noventa y uno del Código Tributario, establece que
no habrá lugar a la reparación civil cuando la Administración
Tributaria haya hecho efectivo el cobro de la deuda tributaria
y esta a su vez está constituida por los tributos -la denominada
“cuota tributaria” -, las multas y los intereses conforme dispone
el artículo veintiocho del Código referido; que, en ese contexto,
la deuda tributaria como tal, en los delitos tributarios compren
de en su conjunto las exigencias o el contenido íntegro del artí
culo noventa y tres del Código Penal, lo que explica que si esta se
paga, no cabe la imposición de la reparación civil”
Véase: Recurso de Nulidad, N.e 3782-2006-LiiViA, de fecha 20
de febrero de 2008 expedido por ia Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de la República, El texto jurisprudencial
completo es el siguiente: "VISTOS; interviniendo como Vocal
ponente el señor Zecenarro Mateus; el recurso de nulidad in
terpuesto por el representante legal de la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria -SUNAT, constituido en
parte civil a fojas ciento setenta, contra la sentencia de fojas
seiscientos veintiséis, del tres de agosto de dos mil seis; de
LEGALES EDICIONES
conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
Pena!; y CONSIDERANDO: Primero: Que, la parte civil en su
recurso formalizado a fojas seiscientos treinta y cuatro alega
que en el caso concreto el monto de la reparación civil debe
determinarse en base al Informe número ciento ochenta y dos
guión R uno guión mil trescientos veinte que precisó en dos
cientos sesenta y un mil cuatrocientos setenta y sets nuevos
soles con setenta y seis céntimos el perjuicio fiscal sufrido ac
tualizado ai treinta y uno de diciembre de mil novecientos no-
2583
J a m e s R eá t e g u i Sá n c h e z
venta y ocho; que, de otro lado, en la página web de la SUNAT,

el Tercero Civilmente responsable, empresa "Marroplastic Vic
toria" Sociedad Anónima, representada por el encausado, en
el rubro estado de contribuyente aparece con baja de oficio y
en el rubro de domicilio fiscal como "no hallado cerrado", lo
cual pone en peligro la recuperación del perjuicio fiscal por
la vía administrativa; que, por ultimo, alega que en el plazo
estipulado en el artículo doscientos veintisiete del Código de
Procedimientos Penales fundamentó su discrepancia con el
monto estimado por el señor Fiscal Superior en su acusación
escrita y solicitó la suma que realmente corresponde por di
cho concepto. Segundo: Que, en el aspecto fáctico, fluye de
la acusación Fiscal de fojas quinientos cuarenta y nueve, que
se incrimina a Juan Francisco Camino Rodríguez-Larraín, en su
calidad de Gerente y representante lega! de la Empresa "Ma
rroplastic Victoria" Sociedad Anónima, haber declarado ope
raciones comerciales ficticias con la Empresa SERVATIEC Socie
dad Anónima de Responsabilidad Limitada, con la que no ha
tenido vínculo comercial alguno; que su representada informó
ante la SUNAT con facturas que la empresa SERVATIEC giró a
otros clientes por operaciones distintas con la finalidad de ge
nerar un menor pago del impuesto general a la renta y a su
vez, un crédito fiscal falso para efectos del pago del impues
to general a las ventas, obteniendo un beneficio económico
indebido en perjuicio del Estado, que actualizado al mes de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho, ascendió a la
suma de doscientos sesenta y un mi! cuatrocientos setenta y
seis nuevos soles con setenta y seis céntimos, en el periodo
de los años mil novecientos noventa y tres a mil novecientos
noventa y seis; que, asimismo, se le imputa haber falsificado
diversos documentos consistentes en facturas, comprobantes
de pago y libros contables para la consumación de la conducta
antes citada. Tercero: Que, del examen de los autos sub mate
ria, se advierte que el objeto recursaí se ciñe exclusivamente
sobre el monto de la reparación civil, y cuya pretensión estima
el pago de la suma que realmente corresponde por dicho con
cepto, conforme se desprende del Informe sobre Presunción
de Delito de Defraudación Tributaria de fojas doce y siguien
tes. Cuarto: Que, a! respecto, el artículo ciento noventa y uno
del Código Tributario, establece que no habrá lugar a la repara-
2584
ción civil cuando ía Administración Tributaria haya hecho efec

tivo el cobro de ía deuda tributaria y esta a su vez está consti
tuida por los tributos -ía denominada "cuota tributaria"-, las
multas y los intereses conforme dispone el artículo veintiocho
del Código referido; que, en ese contexto, la deuda tributaria
como tal, en los delitos tributarios comprende en su conjunto
las exigencias o el contenido íntegro del artículo noventa y tres
del Código Penal, lo que explica que si esta se paga, no cabe la
imposición de la reparación civil. Quinto: Que, en el presente
caso, con el Informe Tributario número ciento ochenta y dos
guión R uno guión mil trescientos veinte, que corre de fojas
doce a veinte, la parte civil ha acreditado un daño emergente
a causa de la comisión delictiva de doscientos sesenta y un mil
cuatrocientos setenta y seis nuevos soles con setenta y seis
céntimos, que es la que dejó de percibir por tributos, actuali
zada al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa
y ocho, que a su vez no ha sido objeto de impugnación, así
como tampoco ha cancelado las deudas durante el desarrollo
del proceso, por tanto, de conformidad con el artículo noventa
y tres del Código Penal, corresponde que el monto que precisó
el citado informe tributario forme parte de la suma que se fije
por concepto de reparación civil. Por estos fundamentos: de
clararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas seiscientos
veintiséis del tres de agosto de dos mil seis, en el extremo que
fija en cinco mil nuevos soles el monto de la reparación civil sin
perjuicio de devolver lo defraudado al Estado; y reformándola:
FIJARON en doscientos sesenta y un mil cuatrocientos setenta
y seis nuevos soles con setenta y seis céntimos, el monto que
por todo concepto a título de reparación civil deberá pagar el
sentenciado Juan Francisco Camino Rodríguez-Larraín en for
ma solidaria con el Tercero Civilmente responsable, Empresa
LEGALES EDICIONES
"Marroplastic Victoria" Sociedad Anónima a favor del Esta
do; con lo demás que contiene y es materia deí recurso; y los
devolvieron. S.S. SALAS GAMBOA; RONCE DE MBER; URBSNA
6ANV1N3; PAR8GNA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS.
Asimismo, la Corte Suprema de la República en un Recurso
de Nulidad ha realizado precisiones en torno a la reparación ci
vil en el delito de receptación aduanera en el sentido que el Tri
bunal Superior, al momento de fijar la reparación civil, no tomó
2585
en cuenta el considerable daño patrimonial producido al Estado,

derivado de la conducta de receptación aduanera, en especial, el
lucro cesante dejado de percibir. Sin embargo, dado que la parte
civil no introdujo una pretensión alternativa a la solicitada por
el fiscal, el monto establecido en el escrito de acusación fiscal
constituye el límite máximo hasta el que es legítimo elevar la
reparación civil derivada del delito.
3, EL LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA TRIBUTARIA

Conforme lo dispone el núm. .5 del artículo 2 de la Constitu
ción Política del Estado: "Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera
y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con
el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones
que afecten a la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de segundad nacional. El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión Investigadora
del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado” El artículo antes citado reconoce como derecho
fundamental el derecho de toda persona a solicitar sin expresión
de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal con el costo que ello implica.
Este derecho, como es fácil advertir, no es absoluto, puesto que
la Ley Fundamental excluye que se proporcione información en
tres supuestos: i) afectación de la intimidad personal; ii) com
promiso a la seguridad nacional y iii) en los casos en que la ley
expresamente así lo considere. Asimismo en el segundo párrafo
de la norma constitucional antes citada se establece la limita
LEGALES EDICIONES
ción de recibir información cuando esta incluya el denominado

secreto bancario y la reserva tributaria. Sin embargo, en dicha
norma fundamental se ha dejado establecido que, tanto el secre
to bancario como la reserva tributaria, pueden ser levantados a
petición de un Juez, entre otros funcionarios reconocidos a nivel
constitucional.
Ahora bien, y a efecto del presente caso resulta conveniente
indicar cuál es el marco normativo que regula el trámite del le -
2586
vantamiento de la reserva tributaria. Para tal fin se cuenta con

el artículo 85 del Código Tributario, el cual señala lo siguiente:
‘Tendrá carácter de información reservada, y únicamente po
drá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines
propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base
imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando
estén contenidos en las declaraciones e informaciones que ob
tenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o
terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refie
re el Artículo 192. Constituyen excepciones a la reserva: A) Las
solicitudes de información, exhibiciones de documentos y de
claraciones tributarias que ordene el Poder Judicial, el Fiscal de
la Nación en los casos de presunción de delito, o las Comisiones
Investigadoras del Congreso, con acuerdo de la comisión res
pectiva siempre que se refiera al caso investigado. Se tendrá por
cumplida la exhibición si la Administración Tributaria remite
copias completas de los documentos ordenados debidamente
autenticadas por Fedatario”.
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 2 numeral 5
de la Ley N.° 27379 - Ley de Procedimiento para adoptar me
didas excepcionales de limitación de derechos en investigacio
nes preliminares - el cual señala que: “se podrá solicitar al Juez
el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria”
Ahora bien, en lo que respecta a la oportunidad para solicitar
dichas medidas, el artículo 7 de la referida norma sostiene que
“las medidas establecidas en el artículo 2 de la presente Ley, con
excepción de la indicada en el numeral 1), “podrán realizarse en
el curso del proceso penal En este caso será órdenes, dirigidas y
controladas por el Juez Penal”
LEGALES EDICIONES
4. SOBRE EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM EN EL ÁM
BITO PENAL-TRIBUTARIO
La existencia del Derecho penal responde a la necesidad de
sancionar aquellas conductas constitutivas de los ataques más
graves contra los bienes jurídicos que se estiman más valiosos.
En consecuencia, la conducta fraudulenta de índole tributaria
que con mayor virulencia se presente o que conlleve unas con-
25S7
James R e á t e g u i Sá n c h e z
secuencias más dañosas socialmente, debe ser incluida en la

legislación penal y ser objeto de sanciones más severas que las
de carácter administrativo. Esto nos lleva a otro tema referido
recurrente en los delitos tributarios, que es sobre la posibilidad
sancionatoria en el ámbito administrativo y penal; y su relación
con el principio del ne bis in ídem que posee un doble significa
do: procesal porque nadie puede ser enjuiciado dos veces por
los mismo hechos, y material, en virtud del cual nadie puede ser
sancionado dos veces por una misma conducta98.
98 La d o c t r in a especializada señala tradicional mente que, para que sea procedente el ins
tituto dei n e b is in íd e m {o también llamado cosa juzgada} es preciso que concurran tres
requisitos comunes, que son los siguientes:
° identidad de persona (e a e d e m p e r s o n a e ) : debe tratarse del mismo demandante y de
mandado, ju r íd ic a m e n t e hablando. Para fijar este requisito Eduardo Couture señalaba
que hay que considerar tres principios: identidad jurídica (ia identidad de carácter
le g a l y no física), sucesión (a los c a u s a h a b ie n t e s de una persona) y representación
{la posibilidad de actuación a nombre de otro}. Por ello, las p e r s o n a s que actúan en
el litigio pueden ser físicamente distintas y existir identidad legal (por ejemplo, entre
un heredero dei demandante ya f a lle c id o y el demandado) o, por el contrario ser
físicamente idénticas y no existir tal identidad {por ejemplo, entre el demandante y el
ex-representante de una p e r s o n a ju r íd ic a antes demandada),
o Identidad de la cosa pedida (e a d e m r e s ) : el objeto o beneficio jurídico que se solicita
(no el objeto material) debe ser el mismo. 0 sea, lo que se redama.
* Identidad de la causa de pedir (e a d e m c a u s a p e t e n d i ) : e I hecho jurídico o material que
sirve de fundamento al derecho reclamado debe ser el mismo. O sea, e! por qué se
reclama.
Parte de la d o c trin a estima que la anterior teoría es errónea por incompleta. Estos au
tores señalan que hay que distinguir tres elementos fundamentales, aunque advierten
que no se pretende reproducir con otros términos la teoría tradicional, pues establecen
ciertas sub-categorías dentro de éstos. Tales elementos son los siguientes:
6 Límite subjetivo (sujetos): es necesaria ia identidad de los sujetos, o sea, que sean
los mismos en el anterior y el posterior ju i c i o . Requiere de identidad física y ju r íd ic a ,
LEGALES EDICIONES
pero en algunas ocasiones este se atenúa, bastando la identidad jurídica (una misma
calidad le g a l). Excepcionaimente no se presenta este límite, tratándose de la cosa
juzgada genera! (que opera contra toda dase de p e r s o n a s ) ,
° Límite objetivo (objeto): es necesario que ambos litig io s tengan el mismo objeto pro
cesal. Habrá identidad objetiva cuando se esté ante una misma pretensión procesal,
que comprende tres caracteres: los sujetos; el objeto corporal o incorporal en que
recae Sa pretensión; y el título o petición delimitado por los hechos invocados.
« Actividad en que ei pronunciamiento consiste: es necesaria que ia actividad estricta,
es decir, la modificación de ia realidad que determina, sea la misma. Dicha activi
dad comprende tres dimensiones: el lugar, normalmente solo el territorio nacional
2588
Al respecto, la jurisprudencia peruana a través de la Ejecu

toria Suprema de fecha 24 de octubre de 2007 (Recurso Nulidad
N.° 5457-07 expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria) se
ha pronunciado al respecto. Así, en su considerando undécimo
de la citada ejecutora menciona lo siguiente: “Que, finalmente, la
procesada Amayo Martínez sostiene que en su caso se ha trans
gredido el principio del “ne bis in idem”, ya que ha sido sancio
nada, tanto en la vía administrativa como en la penal; que a este
respeéto cabe precisar, que el principio en referencia contempla
el contenido material y procesal, y debe contener como presu
puesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto
y fundamento, que además, admite la acumulación de sanciones
provenientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a di
ferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos y
si el interés jurídicamente protegido por la infracción adminis
trativa sea distinto al de la infracción penal, ya que en este su
puesto la responsabilidad penal es independiente de la respon
sabilidad administrativa porque ambos ordenamientos jurídicos
cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o
bienes jurídicos diferentes, dicha posibilidad incluso la admite el
artículo doscientos cuarenta y tres de la Ley número veintisiete
mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, en consecuencia, el proce
dimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el
caso, sancionar una conducta del administrado, mientras que el
proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso
derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine
la responsabilidad del agente, por tales motivos, este extremo
tampoco resulta atendible”
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional pe
LEGALES EDICIONES
ruano con respecto al instituto del ne bis in Ídem, y específica
mente a la identidad de fundamento se alinea a la posición del
(salvo homoiogación de decisiones extranjeras vía e x e q u á t u r }; el tiempo, o sea, las

circunstancias temporales que acompañaron y produjeron la decisión; y la forma, es
decir, solo el pronunciamiento estricto que integra el fallo y no sus motivaciones o las
declaraciones que hayan sido omitidas (salvo conexión evidente, en cuyo caso puede
admitirse la equiparación de ios extremos Implícitamente decididos, situación conoci
da como cosa juzgada implícita}.
2589
Tribunal Constitucional español, que indica que dicha identidad

se reñere a la del bien jurídico, tal como lo plasma vuestra Sala
en la sentencia impugnada de fecha 03 Jul.07 (invocando el Caso
“Santiago Martín Rivas”). Sin embargo, en lo que respecta a la
identidad de fundamento, es la identidad de causa petendu la
que mejor capta el mensaje de la identidad de fundamento, y no
la identidad de bienes jurídicos, situación, por lo demás, que es
un problema claramente de interpretación jurídica que no va
mos a discrepar en estos momentos. Sin embargo, lo que sí te
nemos que manifestar que en el presente caso, hay una situación
sui generis, porque lo que se cuestiona -vía proceso constitucio
nales la naturaleza de los fondos percibidos por parte de mi
defendida, que están siendo valorados jurídicamente de manera
distinta, sobre una misma base fáctica.
Por último, si lo que se cuestiona en el presente caso es que
no hay una identidad de fundamento porque no hay una identi
dad de bienes jurídicos, es del caso precisar que en ambos pro
cesos penales incoados contra mi defendida sí hay una identidad
de bienes jurídicos tutelados, ya que en el proceso penal se le está
juzgando por el delito de Cohecho (Exp. 007-02, ante la Terce
ra Sala Penal Especial Anticorrupción, actualmente en Recurso
de Nulidad) donde el bien jurídico-penal es la “Administración
Pública”; mientras que en el segundo proceso penal por el deli
to de Defraudación Tributaria (Exp. 347-2007 tramitado ante
el 3 Juzgado Penal Supraprovincial, Sec. Dr. Hidalgo), el bien
jurídico-penal es el sistema de recaudación tributaria según reza
el Decreto Legislativo N.° 813 -Ley de Delitos Tributarios-. La
Exposición de Motivos de dicha Ley señala que: “Estos efectos
deben ser necesariamente considerados al momento de legislar
LEGALES EDICIONES
sobre el delito de defraudación tributaria, a fin de generar una

mayor conciencia tributaria y una abstención en la comisión del
citado ilícito, dado que el mismo afecta de manera significativa a
la sociedad, por cuanto perjudica el proceso de ingresos y egre
sos a cargo del Estado, imposibilitando que este pueda cumplir
con su rol principal de brindar los servicios básicos a los miem
bros de la sociedad y generando además planes de desarrollo
global”.
2590
Como puede verse, en el delito de Defraudación Tributaria

el perjudicado o damnificado con la defraudación es el Estado
(en este caso el peruano). En consecuencia, hay una identidad de
bienes jurídicos protegidos, por lo tanto, mal se hace en decir que
no existe identidad de fundamento, puesto que en ambos casos
es el Estado 'sujeto pasivo” de las infracciones penales. Si bien la
representación puede ser diferente: en uno es la “administración
pública”, y en otra es el “sistema de recaudación de tributos” o la
“SUNÁT”, pero es el Estado quien tiene la titularidad de los bie
nes jurídicos vulnerados en ambas infracciones penales.
5. LA PERICIA CONTABLE COMO PRUEBA PARA ACRE

DITAR EL MONTO DEFRAUDADO
En este punto debemos de citar el Recurso de Nulidad N.°
342-2010, CUSCO, expedida por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia, que tiene dicho lo siguiente: “Sexto:
Que, en la sesión de Juicio Oral de fecha veintiséis de noviembre
de dos mil nueve, se procedió a la lectura de la sentencia ab
solutoria recurrida, cuyo sustento concreto está referido a que
debido a que no fue posible recabar la documentación original
solicitada, no se pudo realizar una pericia contable tributaria
que le otorgue valor probatorio o desvirtúe el Informe sobre
Presunción de Delito de Defraudación Tributaria número cero
cuarenta y nueve - dos mil/SUNAT.NG cero trescientos veinte
(informe de parte) en que se sustenta la acusación fiscal; en con
secuencia no existiría prueba plena de responsabilidad penal de
los encausados Julia Luz Marina Bejar Warthon y Mario Cuellar
Cano en el delito imputado”
LEGALES EDICIONES
Véase: Lima, dieciséis de marzo de dos mil once, VISTOS; el
recurso de nulidad interpuesto por la Parte
Civil - Superintendencia Nacional de Administración Tributaria
contra la sentencia absolutoria de fecha veintiséis de noviem
bre de dos mil nueve, obrante a fojas mil cuarenta y uno; inter
viniendo como ponente el señor Juez Supremo José Antonio
Neyra Flores; con lo expuesto por la señora Fiscal Suprema en
lo Penal; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, la parte civil al
fundamentar su recurso de nulidad, obrante a fojas mil sesen-
2591
ta y uno, alega que la sentencia absolutoria recurrida se sus

tenta erróneamente en atribuir responsabilidad a la Superin
tendencia Nacional de Administración Tributaria en !a no remi
sión del acervo documentario original que motivó el presente
proceso penal, para efectos de que se practique la pericia con
table respectiva, lo que habría conllevado a que no exista
prueba respecto a la responsabilidad penal de los encausados
Julia Luz Marina Bejar Warthon y Mario Cuellar Cano en el de
lito de defraudación tributaria imputado; precisa, que dicho
razonamiento vulnera el debido proceso y la tutela jurisdiccio
nal efectiva, puesto que la Superintendencia Nacional de Ad
ministración Tributaria entregó el informe y la carpeta de
pruebas originales para sustentar el inicio del presente proce
so penal, en consecuencia, la pérdida del acervo probatorio no
le puede ser atribuido a su representada, tanto más, si es el
Poder Judicial quien tuvo y tiene en su poder dicha prueba;
por tanto, el incumplimiento de la remisión de dichos actua
dos por parte de la Sala Pena! Nacional dentro de! plazo otor
gado por el Colegiado Pena! Superior que emitió la sentencia
cuestionada, no puede motivar que se perjudique su derecho
de defensa con ia exclusión del informe técnico y la carpeta de
pruebas; de otro lado, indica como medios probatorios que
acreditan la responsabilidad penal de los encausados Julia Luz
Marina Bejar Warthon y Mario Cuellar Cano en el delito impu
tado, ía declaración en acto oral de la primera de las mencio
nadas, quien refirió que conocía del negocio, esto es, de las
actividades y operaciones efectuadas con la empresa Servicios
Maruri EIRLTDA, en donde ocupaba ei cargo de Gerente, y
como tal, responsable de la existencia, regularidad y veracidad
de los sistemas de contabilidad; así como por el hecho que el
sentenciado Juan Amachí Cossío reconoció haber asumido
LEGALES EDICIONES
una identidad falsa a instancias de Leonardo Calíalü Warthon y

Julia Luz Marina Bejar Warthon, todo ello a efectos de consti
tuir empresas fraudulentas con la finalidad de obtener un be
neficio ilícito y evadir el pago de impuestos. Segundo: Que,
revisada la acusación fiscal, obrante a fojas quinientos cuaren
ta y cuatro, se advierte que se le imputa concretamente a la
encausada Julia Luz Marina Bejar Warthon, que en su calidad
de Gerente General de la empresa Servicios Maruri Empresa
Individua! de Responsabilidad Limitada, tenía conocimiento
2592
que las empresas fantasmas "Minera Aguajal S.A" "Minera

Fortuna EIRL", "Minera Cochasayhuas EIRL" fueron creadas
para otorgar crédito fiscal indebido a favor de su representa
da; con la consiguiente defraudación al Estado en la aporta
ción de tributos; mientras que al encausado Mario Cuellar
Cano, se le imputa haber colaborado en la constitución de la
empresa "Minera Cochasayhuas EIRL", que sirvió para brindar
crédito fiscal falso a la empresa Servicios Maruri Empresa Indi
vidua! de Responsabilidad Limitada. Tercero: Que, e! artículo
trescientos del Código de Procedimientos Penales; modificado
por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y
nueve; establece que el pronunciamiento que efectúe esta Su
prema Sala; debe estar estrictamente referido al extremo que
ha sido materia de impugnación en la sentencia recurrida;
esto es, en el presente caso, la absolución de la acusación fis
cal de los encausados Julia Luz Marina Bejar Warthon y Mario
Cuellar Cano por el delito de defraudación tributaria; en agra
vio del Estado - Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria. Cuarto: Que; revisados los autos se advierte que
mediante Ejecutoria Suprema de fecha dieciocho de junio de
dos mil nueve; obrante en copia certificada a fojas ochocientos
noventa y cinco, por mayoría se declaró Nula la sentencia de
fecha veinticinco de marzo de dos mil nueve, disponiéndose la
realización de un nuevo juicio oral, debido a que dicha senten
cia fue emitida sin tenerse a la vista el acervo documentado
probatorio que fue ofrecido en su oportunidad por el repre
sentante del Ministerio Público, con lo cual no ha sido posible
un debido esclarecimiento de los hechos materia de investiga
ción, disponiéndose para dicho propósito se practiquen las si
guientes diligencias: i) se recabe la carpeta de pruebas (com
puesta de ocho tomos y cuatro mil ciento once folios) adjunta
LEGALES EDICIONES
da por la Superintendencia Nacional de Administración Tribu
taria en su denuncia de parte y ofrecida por el representante
del Ministerio Público al formalizar su denuncia penal de fojas
veintidós; H) se recaben las copias certificadas del expediente
administrativo de auditoría (tres tomos y cuatro mil treinta fo
lios) practicado por la Superintendencia Nacional de Adminis
tración Tributaria a la empresa de Servicios Maruri - Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada-, cuyo original se pre
sentó mediante escrito de fojas seiscientos cincuenta y siete,
2593
J a m e s R eátegus Sá n c h e z
pero su devolución fue requerida por la referida institución,

conforme se verifica a fojas setecientos treinta y cinco, pedido
que fue admitido mediante decreto de fojas setecientos trein
ta y seis: y, iiif se practique una nueva pericia contable con los
documentos originales que son requeridos. Quinto: Que, rea
lizado el nuevo juicio oral respecto a los encausados Julia Luz
Marina Bejar Warthon y Mario Cuellar Cano, se advierte lo si
guiente: i) en la sesión de apertura de acto oral de fecha once
de setiembre de dos mil nueve, pbrante a fojas novecientos
treinta y tres, la parte civil informó que los documentos reque
ridos se encuentran a disposición de la Sala Penal Nacional con
motivo del proceso penal con número de expediente ciento
sesenta y siete - dos mi! ocho, seguido contra la Empresa IMT
por el delito de defraudación tributaria, en agravio de la Su
perintendencia Nacional de Administración Tributaría; dispo
niéndose se cursen los oficios respectivos a efecto que dicha
Sala la documentación requerida en original o en copias certi
ficadas del ser el caso; li) a fojas novecientos ochenta y tres,
obra eí oficio remitido por la secretaria de la Sala Penal Nacio
nal mediante el cual se remite solo copias certificadas de! In
forme sobre Presunción de Delito de Defraudación Tributaria
emitida por la Intendencia Regional Cusco de la Superinten
dencia Nacional de Administración Tributaria; iiif en la sesión
de acto oral de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve,
obrante a fojas mil, se dispuso reiterar oficio a la Sala Penal
Nacional a fin de que se remita la totalidad de la documenta
ción requerida, bajo apercibimiento de prescindirse de dicho
medio probatorio; iv) en la sesión de acto oraí de fecha dieci
séis de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas mil nueve,
se dispuso prescindir de la remisión de los documentos origi
nales requeridos, y de la realización de la nueva pericia conta
ble ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la República.
LEGALES EDICIONES
Sexto: Que, en la sesión de Juicio Oral de fecha veintiséis de

noviembre de dos mi! nueve, se procedió a la lectura de la sen
tencia absolutoria recurrida, cuyo sustento concreto está refe
rido a que debido a que no fue posible recabar la documenta
ción original solicitada, no se pudo realizar una pericia conta
ble tributaria que le otorgue valor probatorio o desvirtúe el
Informe sobre Presunción de Delito de Defraudación Tributa
ria número cero cuarenta y nueve - dos mÜ/SUNAT.NG cero
trescientos veinte (informe de parte) en que se sustenta la
2594
acusación fiscal; en consecuencia no existiría prueba plena de

responsabilidad penal de los encausados Julia Luz Marina Be-
jar Warthon y Mario Cueílar Cano en el delito imputado. Séti
mo: Que, este Supremo Tribunal concuerda con la decisión
adoptada por el Colegiado Penal Superior, debido a que era
responsabilidad de la parte civil y del Ministerio Público-como
partes procesales denunciantes-, proporcionar la documenta
ción requerida en la Ejecutoria Suprema de fecha dieciocho de
junio de dos mil nueve, a efectos de ordenarse ¡a realización
de la pericia contable tributaria que dilucidaría el hecho ilícito
investigado; sin embargo, dichas partes procesales no cum
plieron con proveer de dicha prueba al Colegiado Penal Supe
rior, sin perjuicio que este Órgano Jurisdiccional realizó las dili
gencias necesarias para dicho efecto; por tanto, no puede vol
ver a someterse a los imputados a un nuevo juicio oral por
falta de pruebas que le correspondió presentar a las partes
denunciantes, más aún, si se tiene en cuenta, el plazo razona
ble que debe tener una investigación judicial para efectos de
esclarecer y dar solución a las partes procesales sobre deter
minada controversia penal puesta a conocimiento de la auto
ridad judicial competente (que en el presente caso tuvo su
inicio mediante auto apertorio de instrucción de fecha el trein
ta de julio de dos mil tres, obrante a fojas veintisiete, esto es,
que a la fecha ha transcurrido más de siete años y siete me
ses); por tanto, la sentencia recurrida se encuentra conforme
con lo previsto en el artículo doscientos ochenta y cuatro del
Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha vein
tiséis de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas mil cua
renta y uno, que absolvió a Julia Luz Marina Bejar Warthon (y
no Luz Marina Bejar Warthon como erróneamente se consig
nó en la recurrida) y Mario Cuellar Cano de la acusación fiscal
LEGALES EDICIONES
formulada por el delito de defraudación tributaria, en agravio
del Estado-Superintendencia Nacional de Administración Tri
butaria-, con lo demás que contiene; y los devolvieron. Inter
viene el señor Juez Supremo Santa María Morillo por vacacio
nes del señor Juez Supremo Villa Stein.
S.S,
RODRÍGUEZ TiNEO / PARI O NA PASTRANA / NEYRA FLORES /
CALDERÓN CASTILLO / SANTA MARÍA MORILLO.
2595
En este punto, debemos de citar otra jurisprudencia penal,

que tiene dicho lo siguiente: “Que la Parte Civil y el Fiscal Su
perior al formalizar su recurso de nulidad de fojas ochocientos
sesenta y cuatro y ochocientos setenta y uno respectivamente,
alegan que no se ha valorado la fiscalización efectuada por la SU-
NAT producto del cruce de información realizado a la empresa
“CAU El Chical Sociedad de Responsabilidad Limitada”, presun
ta proveedora de la empresa Cerro Prieto Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada -representado por los encausados-, la
cual no se dedica a la venta de guano de invernó, que alegan los
encausados les fue vendido a su representada, y que pese a ello
han presentado facturas pretendiendo acreditar dichas compras
ficticias el fin de obtener ilícitamente crédito fiscal, lo cual lo
graron; que a mayor abundamiento, precisan, que no se ha va
lorado el perjuicio fiscal ocasionado al Estado, contenido en el
informe sobre presunción de delito de defraudación tributaria,
que resulta suficiente para establecer la responsabilidad de los
agentes.
En este punto debemos de señalar lo expresado por el Tri
bunal Constitucional en un caso de Hábeas Corpus (contra re
soluciones judiciales) donde se ventilaba un asunto de pericia
(contable) para acreditar el delito de defraudación tributaria. En
efecto, en el considerando 15 del citado fallo constitucional se
expresa lo siguiente: “De autos se advierte que en su momento, el
fiscal superior que habría de conocer el juicio oral, teniendo a la
vista el informe final del fiscal provincial que intervino durante
la etapa de instrucción, en la etapa intermedia del proceso reco
noció la necesidad de ampliar la investigación pues, como órga
no persecutor del delito, consideró imperativo contar con una
pericia ordenada por el órgano jurisdiccional y realizada por los
peritos inscritos en el registro de peritos judiciales (REPEJ) a fin
de garantizarle a los imputados objetividad en el resultado del
proceso. Ello fue acogido por la Sala encargada del juzgamiento,
siendo remitido a fase de instrucción y ordenada su realización
por el juez instructor, a fin de que elaboren la pericia respectiva.
No obstante ello, se aprecia que los peritos del REPEJ elaboraron
la pericia, pero los mismos nunca ratificaron la misma a nivel
2596
de juicio oral, en la medida en que la Sala encargada del juzga

miento prefirió desechar la citada pericia en tanto que la conclu
sión a la que esta arribaba era la de declarar nulo el informe de
presunción de delito elaborado por la SUNAT, optando dicho
órgano jurisdiccional por dotarlo de plena validez y el carácter
de prueba plena”99.
Agrega el mismo fallo constitucional, en el considerando 1 6,
lo sigqiente: “Que esta situación fue advertida por el fiscal su
premo, quien al emitir su dictamen ante el recurso de nulidad
interpuesto, señala que teniendo en cuenta que no se ha logrado
practicar la pericia ordenada por el órgano jurisdiccional y aten
diendo a que se ha aprobado como pericia una otorgada por una
de las partes del proceso, resulta imperativo declarar la nulidad
de la sentencia objeto de i-ecurso. A pesar de ello, los jueces su
premos no acogieron la postura del representante del Ministerio
Público, bajo la consideración que el documento proporciona
do por la SUNAT en la medida en que ha sido elaborado por
un órgano oficial del Estado guarda toda la legitimidad posible
y debe ser tenida como tal” 100. En el considerando 17 tiene di
cho lo siguiente: “En el caso de autos, más allá de la justificación
efectuada por el órgano juzgador de primera instancia como del
órgano revisor, de considerar que no era necesaria la incorpo
ración de una pericia contable efectuada por que bastaba con la
incorporada por la SUNAT, no resulta de recibo, pues el informe
elaborado por dicho organismo era un documento de parte, en
tanto y en cuanto el agraviado en el proceso que se le seguía a la
hoy recurrente era el Estado y la SUNAT es el ente recaudador
oficial del mismo; es más no se puede argumentar primero que
LEGALES EDICIONES
es necesario una pericia y luego en el íter del juicio oral se diga
que no lo es”101.
99 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de noviembre de 2011, en el Exp. N.e

02568-2011-PHC/TC”LIMA, en el caso UNA DEL CARMEN AMAYO MARTÍNEZ.
100 Sentencia del Tribuna! Constitucional de fecha 9 de noviembre de 2011, en el Exp, N.s
02568-2011-PHC/TC-LíMA, en el caso UNA DEL CARMEN AMAYO MARTÍNEZ.
101 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de noviembre de 2011, en el Exp. N.s
02568-2011-PHC/TC-LIMA, en el caso LINA DEL CARMEN AMAYO MARTÍNEZ.
2597
Debemos de precisar que vulnera el derecho al juez impar

cial el órgano jurisdiccional que actúa solo el informe elaborado
por la SUNAT y desecha la pericia contable oficial El Tribunal
Constitucional ha dicho en este punto lo siguiente: “No ha exis
tido un peritaje efectuado por un órgano neutral a las partes,
pues se ha tomado como cierto el informe de presunción de de
lito formulado por los auditores de la Sunat, emitido al término
de las acciones de fiscalización efectuadas a la recurrente por
delito tributario. Y es que tanto lá sentencia condenatoria emiti
da por la Sala Penal, como su confirmatoria a través de la Ejecu
toria Suprema, hacen referencia a que dicho medio probatorio
corrobora con suficiencia la ilicitud del comportamiento de la
demandante”102. Asimismo el mismo Tribunal Constitucional
ha manifestado: “Los peritos oficiales elaboraron una pericia
contable (que concluía que debía declararse nulo el informe de
presunción de delito elaborado por la SUNAT), pero no la ra
tificaron a nivel de juicio oral, pues la Sala encargada del juz
gamiento prefirió desecharla, optando por dotar de plena vali
dez y con carácter de prueba plena al informe efectuado por la
Sunat, pese a ser un documento de parte, en tanto el agraviado
en el proceso que se le seguía a la recurrente era el Estado y la
SUNAT es el ente recaudador oficial de este” 103. Enfáticamente
el máximo órgano constitucional manifiesta que: “Dicho pro
ceder de los órganos judiciales inclina la balanza de la justicia
hacia una de las partes (agraviada), lo cual se traduce en una
grosera afectación del derecho de la recurrente a ser juzgada
por un órgano jurisdiccional impardal, viciando de este modo
la pulcritud jurídica con la que se debe tramitar un proceso,
más aún uno de naturaleza penal, en la que está en riesgo un
LEGALES EDICIONES
bien jurídico tan trascendental para el ser humano como es su

libertad” 104.
102 Véase, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de noviembre de 2011, en el

Exp. N.s 02568-2011-PHC/TC-UMA, en ei caso "UNA DEL CARMEN AMAYO MARTÍNEZ".
103 Véase, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de noviembre de 2011, en el
Exp. N.s 02568-2011-PHC/TC-UMA, en ei caso "UNA DEL CARMEN AMAYO MARTÍNEZ".
104 Véase, ia Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de noviembre de 2011, en el
Exp. N.« 02568-2011-PHC/TC-UMA, en el caso "UNA DEL CARMEN AMAYO MARTÍNEZ".
2598
VIII. ANEXO: ACUERDO PLENARIO N.° 02 - 2009 DE LA

CORTE SUPREMA SOBRE REGULARXZACIÓN TR I
BUTARIA
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL
Lima, trece de noviembre de dos mü nueve.
Los Jueces Supremos de io Pena!, integrantes de ías Salas Pe
nales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justi
cia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de con
formidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único
Ordenado de ía Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronun
ciado e! siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema
de Justicia de la República, con la autorización del Presi
dente dei Poder Judicial, mediante Resolución Administra
tiva número 221-2009-P-PJ, dei 5 de agosto de 2009, con el
apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron
realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos
de lo Penal, a! amparo de lo dispuesto en ei artículo 116
del Texto Único Ordenado de ía Ley Orgánica del Poder
Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Píenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos
‘ con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza
de ias Salas de lo Penal de ía Corte Suprema de Justicia
y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores
LEGALES EDICIONES
Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el ámbito
de ias materias que debían abordarse, luego de una previa
revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una
atenta valoración de las preocupaciones de la judicatura
nacional. Con el concurso de ía Secretaría Técnica, luego
de los debates correspondientes, se estableció el día de
la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Pe
nal, aprobado por Resolución Administrativa número 286-
2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se concretaron los
2599
temas de derecho penal y procesa! penal, que integrarían

eí objeto de los Acuerdos Plenaríos.
ACUERDO PLENARIO N.e 2-2009/0-1X6

Concordancia Jurisprudencial
Art. 116 TUO LOPJ
ASUETO: Regulación Tributaria
PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos Jurídicos de! 6 ai 13.
Designó a los señores Jueces Supremos encargados de pre
parar las bases de la discusión, de cada punto sometido a de
liberación y de elaborar ei proyecto de decisión. Además, se
estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente de!
tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar
el Acuerdo Ptenario correspondiente.
3. En eí presente caso, e! Pleno decidió tomar como refe
rencia las distintas Ejecutorías Supremas que analizan y
deciden sobre los efectos penales de la reguiarización tri
butaría, prevista en el artículo 189 del Código Tributario
-en adelante, CT-, En ellas se advierten, por lo menos, dos
líneas jurisprudenciales contradictorias en orden a los al
cances de la reguiarización tributaría que es del caso unifi
car.
De un lado, la exigencia que se pague la totalidad de la
deuda tributarias o en su caso la devolución del íntegro
del saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario ob
tenido indebidamente (Ejecutorías Supremas número RQ-
765-2005/Lima, del 3 de mayo de 2007, y RQ-132-2009/
Tacna, dei 13 de julio de 2009) o que el fraccionamiento
de! pago de deudas tributarías en ningún caso alcanzan
LEGALES EDICIONES
conductas de contenido penal (Ejecutoria Suprema núme

ro RQ-160-2007/Lima, de! 29 de mayo de 2007). De otro
lado, las solicitudes de acogimiento a leyes de sincera-
miento de deudas tributarías, aceptadas por la SUÍMAT, con
el fraccionamiento de la deuda tributaria, importa una re-
gularización tributaría, que desestima la aplicación de! De
recho penal (Ejecutorías Supremas número RN-495-2007/
Lima, de! 29 de octubre de 2008, y RN-401-2008/Junín, del
16 de junio de 2009).
2600
T ratad o de D e r e c h o P en a l - Pa rte E s p e c ia l
4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reunio

nes preparatorias se determinó que en ía sesión píenaria
se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116
de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especiali
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la
finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad.
En atención a la complejidad y singulares características
del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en
las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como
base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuer
do Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los
fundamentos jurídicos correspondientes para configurar
una doctrina legal que responda a tas preocupaciones an
teriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su
carácter de precedente vinculante, en concordancia con la
función de unificación jurisprudencial que le corresponde
a ía Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima ins
tancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberación y votación se realizó el día de ía fecha.
Como resultado del debate y en virtud de ia votación efec
tuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo
Plenario. Se ratificó como ponentes a la señora BARRIOS
ALVARADO, quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Bases ¡normativas.
6. El artículo 189 CT, modificado por ía Ley número 27038,
incorpora una causa material de exclusión de pena con
cebida procesalmente como un impedimento procesal,
cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibiiidad del hecho
típico, antijurídico y culpable, y, de otro lado, impedir la
LEGALES EDICIONES
iniciación del proceso penal.
Prescribe la citada norma, en sus párrafos segundo, terce
ro y cuarto, lo siguiente:
A. "No procede el ejercicio de la acción pena / por parte
del Ministerio Público; ni la formulación de denuncia
penal por delito tributario por parte del Órgano Admi
nistrador del Tributo cuando se regularice la situación
tributaria, en relación con las deudas originadas poria
2601
realización de algunas de las conductas constitutivas

del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tribu-
taria, antes de que se inicie la correspondiente inves
tigación fiscal o a falta de ésta, el Órgano Administra
dor del Tributo notifique cualquier requerimiento en
relación al tributo y período en que se realizaron las
conductas señaladas”.
B. "La improcedencia de la acción penal contemplada en
el párrafo anterior, alcanzará igualmente a las posi
bles irregularidades contables y otras falsedades ins
trumentales que se hubieran cometido exclusivamen
te en relación a ia deuda tributaria objeto de regulari-
zación”.
C. "Se entiende por regularización el pago de la totali
dad de la deuda tributaria o en su caso la devolución
del reintegro>saldo a favor o cualquier otro beneficio
tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la
deuda tributaria incluye el tributo, ios intereses y las
multas”.
7 . La indicada norma materia! debe ser interpretada en con
cordancia con ios artículos 7 y 8 de la Ley Pena! Tributaria
-en adelante, LPT-.
A, E! artículo 7 LPT, modificado por el Nuevo Código Pro
cesal Penal -en adelante, NCPP-, establece: "1. El
Ministerio Público, en los casos de delito tributario,
dispondrá ia formalización de ia Investigación Prepa
ratoria previo informe motivado del Órgano Adminis
trador del Tributo. 2. tas Diligencias preliminares y,
cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su
caso, los demás actos de la instrucción o investigación
LEGALES EDICIONES
Preparatoria, deben contar con la participación espe

cializada del Órgano Administrador del Tributo”,
B. ES artículo 8 LPT, modificado por el NCPP, preceptúa
que: 1 . El Órgano Administrador del Tributo cuando, en
el curso de sus actuaciones administrativas, considere
que existen indicios de ia comisión de un delito tributa
rio, inmediatamente lo comunicará al Ministerio Públi
co, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que
corresponda. 2. El Fiscal, recibida la comunicación, en
2602
T ratad o d e D e r e c h o P enal - Pa r t e Es p e c ia l
coordinación con el Órgano Administrador del Tributo;

dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá orde
nar la ejecución de determinadas diligencias a la Ad
ministración o realizarlas por sí mismo. En cualquier
momento>podrá ordenar al Órgano Administrador del
Tributo le remita las actuaciones en el estado en que
se encuentran y realizar por si mismo o por la Policía
las demás investigaciones a que hubiere lugar"
§ 2. La regularizados tributaria
ACUERDO PIENARIO N.s 2-2009/CJ-U6
8. Los delitos tributarios protegen la Hacienda Pública desde
la perspectiva del interés del Estado y de la propia Hacien
da Pública de que la carga tributaria se realice con los mo
dos fijados en la Ley. Se protege, en consecuencia, el pro
ceso de recaudación de ingresos y de distribución de los
mismos en el gasto público [MORILLAS CUEVAS, Lorenzo;
Derecho Penal Español. Parte Especial, tomo I, MANUEL
COBO DEL ROSAL; Coordinador, Editorial Dykinson, Ma
drid, 2004, p. 613].
Los delitos tributarios comprendidos en la LPT tienen las
siguientes notas características esenciales:
A» Se configuran como un delito especial propio y de in
fracción del deber de contribuir mediante e! pago de
tributos al sostenimiento de los gastos públicos.
B. Tienen una naturaleza patrimonial, pero es de tener
en cuenta su carácter público en atención a la función
que los tributos cumplen en un Estado Social y Demo
crático de Derecho.
LEGALES EDICIONES
C Son delitos'de resultado. Se exige la producción de un
perjuicio que se consuma desde el momento en que
se deja de pagar, total o parcialmente, los tributos o
que se obtenga o disfruta indebidamente de un bene
ficio tributario.
D. El núcleo típico es la elusión del pago de tributos debi
dos o la obtención indebida de beneficios tributarios,
cuya perpetración puede producirse tanto por acción,
como por omisión.
2603
E. Es un delito doloso -directo o eventual-, centrado en

el conocimiento de la afectación del interés recauda
torio del Fisco. Además, se requiere de un elemento
subjetivo especial o de tendencia: el ánimo de lucro
en provecho propio como de un tercero [BRAMONT
ARIAS TORRES, Luis arberto/GARCÍA CANTIZANO, Ma
ría del Carmen; Manual de Derecho Penal. Parte Espe
cial, Tercera edición, Editorial San Marcos, Lima, 1977,
p. 478], aunque no hace falta que se alcance efectiva
mente.
9. La finalidad de política tributaria de la regularizacíón se
encuentra en el objetivo estatal de conseguir que los tri
butos dejados de pagar efectivamente se recauden, y su
fundamento dogmático reside en la reparación del daño
[GARCÍA CAVERO, Percy; Derecho Penal Económico. Parte
Especial, I I i, Editorial Grijley, Lima, 2007, pp. 693 y 698] y,
como tal, con entidad para confluir con los fines de la pena
-tanto en la retribución como en la prevención [VILLAVI-
CENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal. Parte General,
Editorial Grijley, Lima, 2006, p. 80].
En tanto se trata de una causa material de exclusión de pu-
nibilidad expostfactura sus efectos liberatorios de la san
ción penal necesariamente alcanzan o benefician a todos
los intervinientes en el delito -autores y partícipes- Des
taca la perspectiva objetiva de la regularizacíón tributaria,
esto es, el ámbito de aplicación, los requisitos y los efectos
de la regularizacíón, como resulta evidente, se refieren ai
hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideración es,
por cierto, compatible con el propio tenor literal del artí
culo 189 CT, que a final de cuenta impide toda posibilidad
LEGALES EDICIONES
de someter a proceso penal por los hechos punibles obje

to de regularizacíón.
10. La regularizacíón tributaría, en aras de alentar la regula-
rización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un
argumento "a fortiorí” [MORALES PRATS, Fermín; Comen
tarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edi
ción, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 791-792],
abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la
LPT {artículos 1-5), en tanto en cuanto perjudiquen la Ha-
2604
cienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u

obtención efectiva de beneficios tributarios -entendidos
ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los
mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan
la carga tributaria [ROBLES MORENO, Carmen Del Pilar y
otros; Código Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacífico
Editores, Lima, 2005, p. 671]-, como, por imperio del ter
cer párrafo del artículo 189 CT, "... las posibles irregularí-
¡ dades contables y otras falsedades instrumentales que se
hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda
tributaría objeto de regularización". La extensión de la im
punidad, en estos casos, solo puede admitirse en la me
dida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente
a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades
contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos
exclusivos de tipo tributario [BOIX REÍG, J. y otros: Dere
cho Penal. Parte Especial, Tercera edición, Editorial Tirant
ío Blanch, Valencia, 1999, p. 592].
11. La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos
esenciales: actuación voluntaria a través de una autode-
nuncia y pago total de la deuda tributaria o devolución del
reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributa
rio obtenido indebidamente.
A. Regularización voluntaria. Se expresa en la frase: "...
se regularice la situación tributaria (...) antes de que
se inicie la correspondiente investigación fiscal o a fal
ta de este, el Órgano Administrador del Tributo noti
fique cualquier requerimiento en relación al tributo y
período en que se realizaron las conductas señaladas"
(artículo 189, segundo párrafo, CT). Esta exigencia o
LEGALES EDICIONES
condicionante temporal plantea que la regularización
se realice en forma voluntaría o espontánea, la que
debe concretarse antes de la intervención de la au
toridad tributaria o penal. En este último supuesto
no hace falta una disposición fiscal de formalización
de la investigación preparatoria (artículo 7.1 LPT en
concordancia con el artículo 336 NCPP), cuya equi
valencia en el ACPP será la denuncia formalizada del
Ministerio Público y el respectivo auto de apertura de
2505
instrucción; solo se requiere del inicio de actuacio

nes de investigación, que muy bien pueden tratarse
de diligencias preliminares en tanto en cuanto exista
suficiente precisión de los cargos, de su presunta re
levancia delictiva. De otro lado, la regularización no
necesariamente debe ser obra del obligado; además,
los motivos internos que determinan la regularización
no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene
lugar. ,■
B. Pago total de la deuda tributaria o devolución íntegra
del beneficio tributario. Se precisa en el cuarto pá
rrafo del artículo 189 Cf, que dice: "Se entiende por
regularización el pago de la totalidad de la deuda tri
butaria o en su caso la devolución del reintegro, saldo
a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido
indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria in
cluye el tributolos intereses y las m u lt a s No solo se
trata de que se formule una autodenuncía a través de
una declaración rectificatoria, sirio de que pague efec
tivamente la deuda tributaria o efectúe la devolución
correspondiente. Frente a montos dudosos o de nece
saria determinación administrativa -que traen causa
en la comisión de delitos tributarios-, es posible que
la autoridad cuestione la rectificación y exija un mon
to mayor, oportunidad en que debe establecerlo -con
inclusión a los tributos, de los intereses y las multas- y
ei obligado a pagar inmediata e íntegramente el dife
rencia! respectivo.
12. El delito tributario, desde ia reforma de la LPT por el NCPP
-en especial de! artículo 8-, es un delito de persecución
LEGALES EDICIONES
pública a cargo del Ministerio Público, aunque con la ne

cesaria intervención de la autoridad administrativa tribu
taria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que
la regularización pueda realizarse; (í) antes que la Fiscalía
inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la po
sible comisión de un delito tributario -no necesariamente,
como era antes de la reforma, una denuncia por delito tri
butario debe ser de previo conocimiento de la autoridad
tributaria, aunque su ulterior intervención es preceptiva-;
2606
T ratad o d e D e r e c h o P en al - Pa rte Es p e c ia l
y, en su defecto-ante la inexistencia de la intervención de

la Fiscalía, del inicio de actuaciones de averiguación- (Ü)
el Órgano Administrador del Tributo notifique un requeri
miento en relación al tributo y período en que se realiza
ron las conductas presuntamente delictivas señaladas.
El requerimiento de la administración tributaria debe ser
específico, vinculado a un delito tributario concreto, en
marcado temporalmente. El bloqueo a la regularización
i necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito
presuntamente cometido o la referencia a las conductas
delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal
[SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge; Regularización Tribu
taría, Actualidad Jurídica, Número 115, Lima, junio 2003,
Lima, p. 20],
§ 3. Fraccionamiento tributado, leyes especiales y exención
de pena.
13» Con carácter general, el artículo 36 CT estatuye que: "Se
puede conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para
el pago de la deuda tributaría con carácter general ex
cepto en los casos de tributos retenidos o percibidos, de la
manera que establezca el Poder Ejecutivo. En casos parti
culares, la Administración Tributaría está facultada a con
ceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de
la deuda tributaría al deudor tributario que lo solicite,
siempre que dicho deudor cumpla con los requerimientos
o garantías que aquella establezca mediante Resolución
de Superintendencia o norma de rango similar y con los
-siguientes requisitos: (...). El incumplimiento de las condi
ciones bajo las cuales se otorgó el aplazamiento y/o frac
cionamiento, conforme a lo establecido en las normas re
LEGALES EDICIONES
glamentarías, dará lugar automáticamente a la ejecución
de las medidas de cobranza coactiva por la totalidad de la
amortización e intereses correspondientes que estuvieran
pendientes de pago".
Como se advierte de su texto, el citado artículo 36 CT reco
noce la posibilidad de que el deudor tributario se acoja al
aplazamiento y/o fraccionamiento de su deuda tributaria,
siempre sujeto a una serie de condiciones y garantías que
la Administración Tributaria ha de valorar para su acep
2607
tación o rechazo. Sin embargo, ei hecho de reconocer la

deuda tributaria y su imposibilidad de pago oportuno, al
igual que la emisión de la correspondiente autorización
administrativa que acepta el aplazamiento y/o el fraccio
namiento de su pago, en modo alguno tiene relevancia
jurídico penal cuando el incumplimiento de la obligación
tributaria trae su causa en la comisión de delitos tributa
rios, a menos que el legislador por medio de una norma
con rango de ley así lo decida, clara e inequívocamente.
Razones de prevención genérai explican esta conclusión,
en tanto que ya se produjo la conducta delictiva y la consi
guiente afectación a la Hacienda Pública,
Por lo demás, la única causa material de exclusión de puni-
bilidad es aquella, ya analizada, referida a la regularización
tributaria y esta importa no el aplazamiento o el fraccio
namiento del pago sino su tota! cancelación. Esta exigen
cia es compatible con la finalidad de política fiscal de toda
regularización tributaria, que persigue que se paguen los
tributos, no solo que espontánea o voluntariamente se in
dique el faitante, única posibilidad que haría cesar la nece
sidad de pena.
En tai virtud, el acogerse a un sistema especial de fraccio
namiento o de sinceramíento tributario, como lo fue en
su día los adoptados por las leyes número 27344 -Ley del
régimen especial de fraccionamiento tributario- y 27681
-Ley de reactivación a través del sinceramíento de las deu
das tributarias (RESiT)-, carece'de relevancia como presu
puesto para excluir la pena.
III. DECISIÓN
14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y
LEGALES EDICIONES
Transitorias de ia Corte Suprema de Justicia de la Repúbli

ca, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votación de
catorce Jueces Supremos por el presente texto y uno en
contra, y de conformidad con lo dispuesto en ei artículo
116 del Texto Único Ordenado de (a Ley Orgánica del Po
der Judicial;
ACORDARON:
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos
en los fundamentos jurídicos 6 al 13.
2608
T ratado de D e r e c h o P en a l - Pa r t e E s p e c ia l
16. PRECISAR que ios principios jurisprudenciales que con

tiene la doctrina legai antes mencionada deben ser invo
cados por ios jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo
del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los
Acuerdos Pienarios dictados al amparo del artículo 116 del
citado estatuto orgánico.
17. PUBLICAR el presente Acuerdo Pienario en el diario oficial
,■"El Peruano". Hágase saber,
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRiAGA
RODRÍGUEZ TI NEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEÑA
BIAGGI GÓMEZ
MOLINA ORDOÑEZ
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA PLORES
BARANDIARÁN DEMPWOLF
CALDERÓN CASTILLO
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2659
i
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d ig o P en al
> ART. I T.P. FINALIDAD PREVENTIVA

El Principio del Estado Social y Democrático de derecho
«El Estado Social y Democrático de derecho no obvia los principios
y derechos básteos del Estado de derecho, tales como la libertad,
la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes
bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de
una base y un contenido material, a partir del supuesto de que
individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias,
sino dos términos en implicación recíproca.
En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo esta uno de ios
principales instrumentos que utiliza el Estado para exigir el
cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico,
su función no puede encontrarse desvinculada de la función
que a su vez cumple el Estado. (...) En un Estado Social Demo
crático de derecho, el Derecho Penal debe procurar, funda
mentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la
pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el
interés por una convivencia armónica, el bienestar genera! o
las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a
toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar
la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de
proporcionalidad, entre otros». (Cfr. Considerandos Trigésimo
Quinto y Trigésimo Sexto}.
Fines de la Pena en el Estado Democrático y Social de derecho
«Lo antes expuesto exige precisar cuáles son ios fines de la pena
en el Estado democrático y social de derecho. Sobre el particular,
elTrlbunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en
el Expediente N° 019-2Ü05-PI/TC, que "(...) las penas, en especial
la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión
LEGALES EDICIONES
de! delito, operan como garantía institucional de las libertades
y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha
finalidad ia logra mediante distintos mecanismos que deben
ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer
lugar, en el plano abstracto, con ia tipificación de la conducta
delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal
si se incurre en ia conducta antijurídica (prevención general en
su vertiente negativa). En segundo término, desde ¡a perspectiva
de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el
2663
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d ig o P e n a l
orden constitucional, ai convertir una mera esperanza en la abso

luta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado,
consiste en proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia, se materializa con la sanción del delito {prevención
especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia
efectiva del derecho fundamenta! a la segundad personal en su
dimensión objetiva1. Asimismo, la grave limitación de ia libertad
personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum
específico, son el primer efecto reeducador en ei delincuente,
quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia
su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención
especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la eje
cución de la pena, esta debe orientarse a la plena rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial
de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso veintidós
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución}" Es preciso
destacar, sin embargo, "(...) que ninguna de las finalidades pre
ventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la
culpabilidad en el agente, ia cual es determinada por el juez penal
a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño
causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional
protegidos (...)" De este modo, el Estado no puede desvirtuar
los fines de instrumento que dicho poder punitivo utiliza para
garantizar la plena vigencia de los referidos bienes; es decir, no
puede desnaturalizar ios fines de la pena». (Cfr. Considerando
Trigésimo Séptimo),
Recurso de Casación N° 73-2011 - Puno
> ART. II T.P. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Principio de Legalidad Penal
LEGALES EDICIONES
«Que, al respecto, el principio de legalidad penal ha sido con

sagrado en ei litera! "d", del inciso veinticuatro, del artículo dos
de la Constitución Política del Estado, según el cual: ''Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que ai tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en ia ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con
1 Cfr.-En el inciso 24 del artículo 2 de ¡a Constitución.
2664
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o P e n a l
pena no prevista en la ley";2v3(...) que, en este orden de ideas, eí

Juez Penal debe ser ¡eaí ai principio de legalidad desde el inicio del
proceso, lo que significa que la determinación de los tipos penales
debe hacerse conforme a ley, de acuerdo al aforismo latino nullum
crimen nuila poena sine lege, y para ello deberá realizar una co
rrecta adecuación del supuesto de hecho al tipo legal preexistente
(juicio de tipicidad y subsunción}». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N01299-2011 - toreto
> ART. II T.P. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Principio de Legalidad
«4.3. El principio de legalidad o de primacía de la ley es un prin
cipio fundamental del derecho público, conforme al cual todo
ejercicio del poder público deberá estar sometido a la voluntad
de la ley y no a la voluntad de las personas; por tanto constituye
una auténtica garantía constitucional de los derechos funda
mentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio
punitivo del Estado Democrático, todo lo cual se resume con
e I aforismo nullum crimen, nuila poene sine lege previsto posi
tivamente en la Constitución Política del Estado en su artículo
segundo, inciso veinticuatro, litera) d), en virtud de! cual ningún
hecho puede considerarse delito si una ley previamente no lo ha
declarado antes de su perpetración y tampoco puede imponerse
una pena o medida de seguridad si no se encuentra descrita con
anterioridad. (...)
4.5. En ese contexto, el principio de tipicidad o taxatividad cons
tituye una de las manifestaciones o concreciones del principio
de legalidad, respecto de los límites que se imponen al legislador
penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que
definen las sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén
redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a
LEGALES EDICIONES
cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin difi
cultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en
una determinada disposición legal». (Cfr. Considerando 4.3 y 4.5).
Recurso de Nulidad N° 1209-2011 - Ayacucho2
3
2 Cfr. ía sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0010-

2002-AI/TC, de fecha 3 de enero de 2003.
3 De ía misma manera, la sentencia recaída en e! Expediente N° 2758-2004-HC/
TC, de fecha 23 de noviembre de 2004.
2665
> ART.IVT.P. PRINCIPIO DE lESIVIBAB

Ei Principio de Lesividad
«De conformidad con ei artículo IV def Título Preliminar del Có
digo Pena!, la pena debe requerir necesariamente de lesividad o
puesta en peligro de! bien jurídico, siendo por ello entendióle, la
solicitud de pena planteada por el representante del Ministerio
Público, pues todo operador judicial ai momento de evaluar los
componentes del tipo penal y proponer o decidir el falio, deberá
merituar la trascendencia de la ofensjvidad para ei bien jurídico
tutelado y establecer mecanismos de atenuación de! injusto»,
(Cfr. Considerando 28),
Expediente A.V. N° 14-2004 - Lima
> ART. SV T,P. PRINCIPIO DE LESIVIDAD

Eí Principio de Lesividad
«La ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente le
sionan ei interés jurídicamente por ella tutelado, sino también
aquellas situaciones en que lo protegido es puesto en peligro
mediante la conducta del agente, conforme al principio de lesi
vidad previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código
Penal, ei cual establece que la pena, necesariamente, precisa de
la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por
ia ley. Ejemplo de ello, es io que sucede con la tentativa, en la
que el agente inicia la comisión de un hecho considerado como
delictivo, pero no logra su consumación por factores ajenos a
su voluntad, aunque también se puede presentar un caso de
desistimiento voluntario. El inicio de la ejecución del delito por
parte de! agente es, entonces, requisito para que se estructure
la tentativa», (Cfr. Considerando Décimo Tercero).
LEGALES EDICIONES
Recurso de Casación N° 13-2011 - Arequipa
> ART. IV T.P. PRINCIPIO BE LESIVIDAD

Ei Bien Jurídico
«Desde una perspectiva general, el Bien Jurídico se instituye
como fundamento y límite de! derecho punitivo del Estado, lo
primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales
y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, es decir,
ios bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde
2666
un contexto político social; y como límite, en cuanto restringe al

legislador a sancionar solo los comportamientos que verdadera
mente ostenten la potencialidad de dañar o poner en riesgo ios
bienes jurídicos protegidos por la norma, en tanto que eí Juez, en
cada caso concreto, íe corresponde verificar si ia conducta efec
tivamente lesionó o colocó en peligro el bien jurídico. (...) En el
Derecho penal contemporáneo aún existe consenso mayoritarío
en que este tiene por misión la protección de bienes jurídicos,
los que pueden tener naturaleza individual o colectiva». (Cfr,
Considerandos 22 y 23).
Principio de Lesividad
«34. (...) Se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción
de lesividad en el Derecho Penal, en el sentido que, además del
desvaíor de la conducta, que por ello se toma típica, concurre
el desvalor del resultado, entendido como el impacto producido
en el bien jurídico, al exponerlo en peligro de lesión o al efecti
vamente dañarlo. (...) Este principio, no solo está íntimamente
ligado a otros de la misma categoría, como ios de necesidad,
proporcionalidad y mínima intervención, sino que también le
otorga un sentido crítico a ia teoría del Bien Jurídico, tal como lo
han sostenido diversos autores internacionales. La función crítica
del bien jurídico suele manifestarse en la labor de apreciación
que el juez realiza acerca del alcance de ia descripción típica con
tenida en la norma frente a la diversidad de conductas que sean
motivo de persecución, juzgamiento y sanción jurídico penal».
(Cfr. Considerandos 34 y 36).
Delito de Lesión y de Peligro
«38. De esta manera, es de precisar que suele confundirse la
división existente entre los delitos de resultado y de mera acti
vidad, con la dicotomía que hay entre ios delitos de lesión (en
LEGALES EDICIONES
los que eí objeto de ia acción debe ser realmente menoscabado
para que se cometa el delito) y de peligro (en los que el delito
supone solo una amenaza de daño para el bien jurídico), que a
su vez han sido divididos en delitos de peligro concreto y de pe
ligro abstracto, de suerte que al fina! se termina asimilándose los
delitos de resultado con los de lesión y los de mera actividad con
¡os de peligro, para con ello concluirse, de manera equivocada,
que toda conducta de peligro no exige efecto verificable alguno
en el mundo exterior. No.es cierto que los delitos de peligro, y
2667
en especial los denominados de peligro concreto, sean de mera

actividad, en ia medida que comprenden una "situación de ries
go en el mundo real" que en principio tiene que ser valorada
en función del objeto material de la conducta. (...) De otro lado,
frente a los llamados delitos de peligro abstracto, que son los
únicos que podrían asimilarse al concepto de mera actividad, en
ellos, la producción del riesgo para el bien jurídico es presumida
por el legislador, sin perjuicio de que pueda admitirse prueba en
contrario dentro de !a apreciación de! caso en concreto». (Cfr.
Considerandos 38, 39 y 40).
Recurso de Nulidad N* A.V. 23-2001-09 - Lima
> ' AKT.IVT.P. PRINCIPIO DE LESIVIDAD

C o n c e p to de injusto Penal
«"En Sa actualidad existe doctrina mayoritaria que entiende que el
injusto penal debe contener tanto el desvalor de acción como el
desvalor de resultado, o lo que es lo mismo, que la norma penal
debe entenderse tanto como norma objetiva de valoración como
norma subjetiva de determinación. Son varios los argumentos
para optar por una tesis en este sentido. En primer lugar, si se
tiene en cuenta que las funciones del derecho penal están dadas
por la función de motivación y ia función de protección de bienes
jurídicos, puede llegarse a entender que el injusto se constituye
por el desvalor de acción y por el de resultado".
"En el caso del ordenamiento peruano, es necesario entender
el injusto penal como un ente complejo, compuesto por el
desvalor de acción, y por e! de resultado, de manera conjunta,
ya que el principio de lesividad ópera no en la fase estática de
lá previsión legal, sino en Sa dinámica de la valoración judicial
de la conducta punible"». (Cfr. Considerandos Décimo Quinto
LEGALES EDICIONES
y Décimo Sexto).
Recurso de Casación 73-2011 - Puno
> AñT V T.P. GARANTÍA JURISDICCIONAL

Ponderación entre el Principio del Juez Natural y la Garantía
del Derecho a la Vida
«El derecho al Juez predeterminado por la ley o juez natura!
está reconocido en (...) ia Constitución Política del Estado y (...)
266S
la Convención Americana de Derechos Humanos, sanciona como

garantía jurisdiccional que "toda persona tiene derecho a ser oída
por un tribunal competente, independiente e imparcial, estable
cido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cuaiquier
acusación penal formulada contra ella"; sin embargo, en el caso
de autos no podemos pretender hacer primar el principio de juez
natural sobre la garantía constitucional dei derecho a la vida,
integridad y seguridad personal del investigado recurrente». (Cfr.
Considerando Quinto).
i
Recurso Transferencia de Competencia N° 5-2012 - Puno
> ART. VT.P. GARANTÍA JURISDICCIONAL

Derecho ai Juez imparcial
«Que, conforme a lo anotado, el derecho ai juez imparcial se
basa en el derecho a la dignidad del hombre, por tanto, en
nuestro país tiene rango de derecho fundamental constitucio
nal en aplicación del artículo tres de la Constitución Política
del Perú (...) i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a la
convicción personal de un Magistrado se presume hasta que
se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al aparta
miento del Juez del conocimiento del proceso, en dicho caso,
tiene que haberse corroborado que éste adoptó posición a
favor de alguno de ios intereses en conflicto; y, ii) imparcia
lidad objetiva; referido a si el Juzgador ofrece las garantías
suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de
la corrección de su actuación; siendo que para que el Juez se
aparte dei conocimiento del proceso, en dicho caso, tendrá
que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de
la concreta conducta personal del Juez, permitan poner en
duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de
LEGALES EDICIONES
que el Juez haya, tomado partido por alguno de los intereses
del conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga
dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un Juez
cuya objetividad en un proceso determinado está en duda,
no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las par
tes como para mantener la confianza en la imparcialidad de
la administración de justicia». (Cfr. Considerandos Tercero y
Quinto).
Recurso de Casación N° 106-2010 - Moquegua
2669
J u r is p r u d e n c ia d e l C ó d ig o p e n a l
> ART. V T.P. GARANTÍA JURISDICCIONAL

Imparcialidad dei Jaez
«En consecuencia, no basta la sola afirmación de ia interposición
de ia demanda o queja ni la presentación del documento en cues
tión para estimar lesionada ia imparcialidad judicial. Se requiere,
por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan
sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad».
(Cfr; Considerando Segundo).
Recurso de Recusación H° 1218-2011 - Loreto
> ART. V T.P. GARANTÍA JURISDICCIONAL

La Imparcialidad del Juez
«La imparcialidad del Juez tiene su contraparte en el interés direc
to de los sujetos en el proceso, en tanto que resulta garantía del
Debido Proceso que un Juez desinteresado resuelva el conflicto
de las partes que sí son interesadas, con una criterio objetivo
e imparcial; implicando ia objetividad que el Juez debe estar
comprometido con el cumplimiento correcto de sus funciones y
con la apiicación del derecho objetivo al caso concreto, sin que
ninguna circunstancia extraña influya en sus decisiones.
La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español distingue dos
tipos de imparcialidad; la subjetiva y objetiva; siendo la primera
aquella que garantiza que el Juzgador no mantuvo relaciones inde
bidas con las partes; y la segunda, referida al objeto del proceso,
la cual asegura que el Juzgador no tuvo un contacto previo con
el tbema d e d d e n d i y, por tanto, que se acerca al objeto mismo
sin prevenciones en su ánimo4, es por ello que ia imparcialidad
se ve reflejada como un deber para los Jueces y un derecho para
los ciudadanos, creándose en tal sentido mecanismos que permi
ten tanto ai propio Juzgador como a las partes de apartarse del
LEGALES EDICIONES
proceso penal, denominándose inhibición ai pedido formulado

por el Juez y recusación cuando son las partes quienes ante de
terminados supuestos-entre ellos la imparcialidad-cuestionan
la imparcialidad del Juez. (...) En sentido lato, ia imparcialidad
constituye una falta de designio anticipado o de prevención en
favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proce-
4 Cfr. en la Sentencia dei Tribunal Constitucional Español, 154 de 2001, expedi

da el 2 de julio de 2001.
2670
J u r is p r u d e n c ia d el c ó d eg o P en a l
der con rectitud; contrario sensu, implica que la parcialidad es

el estado natural y que su contrario, esto es, la imparcialidad,
requiere una puesta en acción, un ejercicio de quien pretende
ser imparcial. Por tanto, el Juez imoarcial es aauei aue no tiene
un interés en el resultado del conflicto, por lo cual no administra
justicia adjudicando potencias e impotencias más allá del interés
de las orooias partes en litigio. Si así procediese su actuación
sería parcial violando ios principios procesales de imparcialidad
e igualdad, así como reglas técnicas procesales, particularmente
la congruencia procesal plasmada en la traba de la litis». (Cfr.
Considerando 2.1, 2.2 y 2.5).
Recurso de Nulidad N° 2627-2012 - Lima
> ART. VM T.P. RESPONSABILIDAD PENAL

Responsabilidad Objetiva
«Conforme a lo señalado en el artículo séptimo del Título Preli
minar del Código Penal, la pena requiere de la responsabilidad
del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva; ello implica que para poder imponer una sanción re
sulta imprescindible que durante la secuela del proceso haya
quedado debidamente acreditado que el autor haya dirigido su
comportamiento o menoscabar el bien jurídico protegido por la
norma jurídico penal». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 1946-2010 - Piura-Suilana
> ART» V00 T.P. RESPONSABILIDAD PENAL

Responsabilidad Objetiva - P r u e b a Indiciarla ~Culpabilidad
«Que el único elemento que involucra al imputado (...) en los
hechos investigados se relaciona con eí acta de hallazgo, realiza
LEGALES EDICIONES
do en el inmueble (...}, donde se encontró marihuana y además
copia de su Documento Nacional de identidad y una credencial
como "vocal de Desarrollo" de la Junta Directiva dei Comité de
Autodefensa de la Comunidad Chínchavito (...), que sin embargo,
ios testigos, quienes fueron involucrados en el delito materia
de juzgamiento y estuvieron como pasajeros en eí vehículo que
transportaba droga, no involucraron ai encausado en eí traslado
de ia droga, aunado a ello, e! solo hecho de haberse encontrado
algunos documentos del citado acusado no pueden ser elementos
2671
idóneos para determinar su culpabilidad debido a que nuestra

Legislación proscribe toda forma de responsabilidad objetiva
conforme establece el artículo Vil de! Título Preliminar de! Código
Penal». (Cfr. Considerando Tercero)
Recurso de Nulidad N° 1656-2010 - Huánuco
> ART. Vil T.P. RESPONSABILIDAD PENAL

El Principio de riesgo permitido y de la prohibición de regreso
«Sobre el primer punto a saber, debe indicarse que la teoría de
la imputación objetiva tiende a fijar ciertos criterios reguladores,
amén de fijar el ámbito de protección de la norma, es a partir
de sus componentes integrativos, que el intérprete puede fijar
con toda corrección, cuando está ante una conducta provista de
relevancia jurídica pena!, esto quiere decir, que no es el nexo de
causalidad lo que fundamenta la tipicidad objetiva, sino la con
templación de una conducta que pueda ser atribuida a la esfera
de organización personal del autor y/o partícipe. Es por ello, que
mediando la aplicación de esta institución de la dogmática penal,
se puede sostener la imputación delictiva bajo un criterio de ra
cionalidad y ponderación, desechando aquellos resultados lesivos
que son obra de la causalidad, del destino, del azar o de otros
factores causales concomitantes y/o sobrevi ni entes. Conforme
dicha institución, es que aparece el principio de riesgo permitido,
en el sentido de delimitar una zona, entre aquellas conductas que
se ubican en un ámbito de legalidad, al no contravenir normativa
alguna, con aquellas que desbordan el umbral de legitimidad,
importan la generación de un riesgo no permitido, por tanto,
susceptibles de ser encajadas en (a redacción normativa del tipo
penal en particular. Así cuando se señala que para poder afirmar
la imputación objetiva es necesario comprobar si la acción cau
LEGALES EDICIONES
sante del resultado ha creado un riesgo típicamente relevante,

dado que desde la concepción persona! del ilícito (...) el objeto de
prohibición penal no puede ser más que acciones objetivamen
te peligrosas para ios bienes jurídicos, cuya puesta en peligro y
lesión se pretende evitar con tal prohibición; (...) la pregunta por
tipicidad que una acción requiere (...), la comprobación de si el
riesgo de producción del resultado ligado a ella puede ser consi
derado un riesgo jurídicamente reprobado, no permitido. Como
sostiene Quintero Olivares, la explicación del riesgo descansa en
2672
JURISPRUDENCIA DEL CÓDIGO PENAL
una valoración real y social de las acciones humanas que lleva

a aceptar como normales y prudentes acciones que en teoría
necesariamente entrañan un peligro; pero, que por su intrínseca
utilidad social, han de ser toleradas y admitidas por la sociedad
y el Derecho. Por consiguiente, ello implica poder construir la
imputación del resultado lesivo desencadenado, a,la conducta
desplegada por el autor, generadora del riesgo no permitido; (...)
para que "un resultado sea objetivamente imputable al autor es
necesario que la acción causante del mismo haya creado riesgo
típicamente relevante que se haya realizado en el resultado típico,
siempre que dicho resultado sea uno de ios que el tipo en cuestión
tenía por finalidad evitar"
Siguiendo los fundamentos anotados, nos queda claro que la im
putación delictiva que recae sobre este sentenciado, no se basa
en el hecho de haber sido accionista y fundador de la empresa
BTR, dedicada a brindar seguridad informática a sus clientes,
habiendo ocupado ei cargo de Gerente de Operaciones, sino de
formar parte de ia asociación delictiva, cuyo ilícito propósito era e!
de intervenir las comunicaciones de los privados y así agenciarse
de clientes para la obtención de evidencias económicas, de forma
que la conducta atribuida a dicho encausado, es reveladora de un
riesgo jurídicamente-pena¿ por ende, apta para encuadrarse en
e! tipo objetivo de las figuras defictivas incriminadas a su persona.
El principio de prohibición de regreso, supone ia imposibilidad de
sostener la responsabilidad de quien contribuyó, con quien per
petró un hecho punible, al estar desconectados ambos eventos
merced a la cotidianeidad de.los actos socialmente adecuados.
Así, cuando se sostiene en la doctrina, que si alguien se comporta
conforme a las prescripciones de su rol, no puede ser responsable
de los enlaces delictivos que a su conducta inocua hagan terceros.
Llevado el comportamiento conforme al rol, se produce una des-
LEGALES EDICIONES
vinculación de este respecto a las conductas de terceros, de modo
que no se puede "regresar" a dicha conducta para adscribir respon
sabilidad (Prohibición de regreso). Se produce una desvinculación
entre el acto anterior con ¡a actuación posterior, de quien emplea ia
primigenia contribución, para la realización de un hecho delictivo.
Confrontando la línea doctrinal esbozada con los argumentos
propuestos por la defensa del procesado, se concluye enfática
mente que la imputación jurídico-penal contra aquel, no tiene
que ver con eí quebrantamiento de su función, como Gerente
2673
de Operaciones de ia empresa BTR, sino como todo ciudadano

-libre y responsable- que tiene el deber de no lesionar y/o po
ner en peligro los bienes jurídicos tutelados por la norma penal,
encaminado a interceptar las conversaciones privadas, de modo
que la imputación objetiva de su conducta y los resultados anti
jurídicos acaecidos, queda inobjetablemente constatado». (Cfr.
Considerando Décimo Séptimo).
f
> ART. Vil T.P. RESPONSABILIDAD PENAL

P rin c ip io de C o n fia n z a
«Se afirmó que el contenido de las primigenias declaraciones de los
encausados Cristhian Joel Montero Lujan y Máximo Aníbal Montero
Lujan eran válidas y estas servían para consolidar la imputación
contra el encausado Jorge Luis León Lujan -condenado-quien les
había encargado que recojan esa "mercadería", pero esta prueba
en modo alguno puede servir para justificar que los citados en
causados conocían que la mercadería que recogían contenía sus
tancias ilícitas, lo que legítimamente justificó sus absoluciones».
(Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Casación N° 286-2011 - Tumbes
> ART* VIII T.P. PROPORCIONALIDAD OE LAS SANCIONES

Principio de Proporcionalidad
«Debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con
templado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código
Penal, que constituye un límite ai ius puniendi, en tanto, procura
la correspondencia entre ei injusto cometido y la pena a imponer
se, y que en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena
LEGALES EDICIONES
-preventiva, protectora y resocializadora-». (Cfr. Considerando

Décimo Segundo).
> ART. VIII T.P. PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES

Proporcionalidad de las sanciones
«Que el quantum de la sanción impuesta a los encausados res
petó los parámetros de la pena básica -estipulado en el artículo
2674
J u r is p r u d e n c ia del c ó d ig o P enal
cuatrocientos veintiocho del Código Penal- y las circunstancias

comunes y genéricas para individualizar la pena -conforme lo
establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta seis dei
acotado Código, respectivamente-; que, además, observó pro
porción con (as circunstancias dei hecho ilícito cometido, con
las condiciones personales de ios imputados y, especialmente,
con los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídica,
contemplados en el artículo Vil! del Título Preliminar deí indicado
Cpdigo; que se debe complementar que esta ciase de condena
suspendida obedece a que, por las circunstancias especiales
del injusto penal y la personalidad de! agente no es de estimar
que perpetrará otro delito -conforme a los criterios normativos
contenidos en el artículo cincuenta y siete de! citado Código-».
(Cfr. Considerando Sexto).
Recurso de Nulidad 573-2009 - Lima
> ART Vil! T.P. PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES

El Pnnápso de Proporcionalidad en el Derecho Penal
«Que, respecto de la pena, debe tenerse en cuenta que esta se
orienta a cumplir el fin preventivo y resocializador, y en tal sentido,
se prohíbe una sanción excesiva que no responda a los fines antes
mencionados; que es de enfatizar que el legislador ha establecido
diversos tipos de pena y el quantum de estas, pero no de una
manera fija y absoluta, por consiguiente, se han fijado los criterios
suficientes para que el juzgador pueda individualizar; que dentro
de este contexto, el principio de proporcionalidad {establecido
como un criterio rector de toda actividad punitiva del Estado para
evitar todo perjuicio para el autor que sobrepase la medida de su
culpabilidad por el hecho) nos conduce a valorar, entre otros, el
perjuicio, la trascendencia de la acción desarrollada, su modo de
LEGALES EDICIONES
ejecución, su educación, condición económica y medio social».
Recurso de Nulidad 3322-2011 - Santa
> ART. Vil! T.P. PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES

Finalidad de la Pena
«Que, respecto a la pena, debe tenerse en cuenta que ésta se
orienta a cumplir el fin preventivo y resocializador; y, en tal
2675
J u r is p r u d e n c ia del Código P en al
sentido, se prohíbe una sanción excesiva que no responda a los

fines antes mencionados; que es de enfatizar que el legislador ha
establecido diversos tipos de pena y eí quantum de estas, pero no
de una manera fija y absoluta, por consiguiente, se han fijado ios
criterios suficientes para que el Juzgador pueda individualizarla;
que, dentro de este contexto, el principio de proporcionalidad
-establecido como un criterio rector de toda actividad punitiva
del Estado para evitar todo perjuicio para el autor que sobrepase
la medida de su culpabilidad por el hecho- artículo VIH del Título
Preliminar del Código Pena!, nos conduce a valorar, entre otros,
el perjuicio, la trascendencia de la acción desarrollada, su modo
de ejecución, el peligro ocasionado, así como la edad del agente,
su educación, condición económica y medio social, conforme
!o disponen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del
Código Penal», (Cfr. Considerando Octavo).
Determinación de te Pena
«Que, para la determinación judicial de la pena, debe respetar
se irrestrictamente los principios de prevención, protección y
resocialización, contenidos en el artículo nueve del Título Preli
minar del Código Penal, además de guardar coherencia con los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad
fijados en los artículos dos, cuatro, cinco, siete y ocho del Título
Preliminar del citado Código y a los criterios y circunstancias
contenidas en ei artículo cuarenta y seis y cuarenta y siete del
mismo cuerpo legal». (Cfr. Considerando Noveno).
Recurso de Nulidad N° 1169-2012 - Amazonas
> ART, IX T.P. FINES DE LA PENA V MEDIDAS DE SEGURIDAD

F in a lid a d de te Pena
«Consagrado en el artículo ciento treinta y nueve, inciso veinti
LEGALES EDICIONES
dós de la Constitución Política de! Estado. De la misma manera,

prevista en el artículo IX del Código Penal. Al respecto, esta sala
"advierte que la determinación de la pena efectuada por el Tribu
nal de Instancia respondes una concreta y correcta invocación de
los principios de razonabiíidad y proporcionalidad y humanidad
para el caso concreto, Sos mismos que deben guiar la reacción
estatal al sancionar la comisión de ilícitos penales, y además, en
virtud a que la pena a imponerse no debe responder únicamente
a las circunstancias de ía comisión del injusto, sino también a la
2676
finalidad preventiva de la pena, la cual no se traduce en una real

rehabilitación y resocialización del condenado si se imponen
penas muy severas; consecuentemente, no es del caso amparar
la pretensión impugnatoria formulada por el representante del
Ministerio Público"». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 17-20X2 - Ucayali
> ART. IX T.P. FINES DE LA PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

Fines de la Pena en el Estado Democrático y Social de Derecho
«Lo antes expuesto exige precisar cuáles son los fines de la pena
en el Estado democrático y social de derecho. Sobre el particular,
el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en
el Expediente N° 019-2005-PI/TC, que "(...} ias penas, en especial
la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión
del delito, operan como garantía institucional de las libertades
y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha
finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben
ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer
lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta
delictiva y deja respectiva pena, se amenaza con infligir un mal
si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en
su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva
de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el
orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la abso
luta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado,
consiste en proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta
enia justicia, se materializa con la sanción del delito (prevención
especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia
efectiva el derecho fundamental a la seguridad personal en su
LEGALES EDICIONES
dimensión objetiva5. Asimismo, la grave limitación de la libertad
persona! que supone ¡a pena privativa de libertad, y su quantum
específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente,
quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia
su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención
especial de efecto inmediato). Finalmente, en eí plano de la eje
cución de la pena, esta debe orientarse a la plena rehabilitación y
5 Cfr. en el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
2677
reincorporación del penado a la sociedad {prevención especia! de

efecto mediato, prevista expresamente en el inciso veintidós del
artículo ciento treinta y nueve de ia Constitución)". Es preciso des
tacar, sin embargo, continúa el Tribuna! en la referida sentencia,
"(...) que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría
justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la
cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad
del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a
los bienes de relevancia constitucional protegidos. (...)". De este
modo, el Estado no puede desvirtuar los fines del instrumento
que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia
de los referidos bienes; es decir, no puede desnaturalizar los fines
de la pena». (Cfr. Considerando Trigésimo Séptimo).
Recurso de Casación H° 73-2011 - Puno
> ART. 1 . PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

0 Principio de Territorialidad
«A! respecto cabe precisar que por el Principio de Territorialidad
los Tribunales del lugar del crimen pueden ejercer jurisdicción, en
efecto, este principio corresponde a la fórmula latina del forum
delicticommissi, es decir, et Tribunal Competente es aquel del país
donde el crimen se ha cometido; en tai sentido, se ha afirmado
que el locas delicti es una base de jurisdicción indiscutible, la pri
mera de ellas, la preferente y recomendable: los delitos pueden
y deben ser juzgados allí donde se cometen, más aun cuando
los responsables y las víctimas son nacionales y residentes en el
Territorio y, además existe normatividad legal que la sanciona.
Que, sin embargo, debe anotarse también que dicho principio no
resulta ser en modo alguno absoluto en el Derecho Internacional,
así lo precisó la Corte Permanente de Justicia Internacional en
LEGALES EDICIONES
su sentencia sobre el caso Lotus (1927), cuando estableció lo

siguiente: "... Aunque es verdad que en todos ios sistemas legales
es fundamental el carácter territorial del Derecho Penal, no es
menos cierto que todos, o casi todos, estos sistemas extienden su
jurisdicción a delitos cometidos más allá del territorio del Estado
(...) Este parecer está corroborado por la práctica judicial de los
Estados ante crímenes Internacionales..".
Que de ello se derivan la aplicación de otros principios como son:
el Principio de Pabellón o de "Bandera", el Principio Activo de
2678
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o P enal
Personalidad o Nacionalidad, el Principio de Personalidad Pasiva,

el Principio de Jurisdicción Universal, entre otros.
Que en tal sentido no existe impedimento alguno para que las
autoridades competentes de nuestro país puedan realizar y
asumir la investigación y de ser el caso, el posterior juzgamien
to de Morales Bermúdez Cerruti por el delito de secuestro, el
mismo que deberá efectuar dentro de ios lineamientos legales
pertinentes, incluso así lo ha reconocido la Suprema Corte de
la. República de Argentina6 cuando indica ¡o siguiente: "... ios
reclamos de extradición generan la opción jurídica de ejercer la
propia jurisdicción y de admitir lisa y llanamente la incapacidad
para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la
soberanía, cediendo la jurisdicción sobre hechos cometidos en
el territorio por ciudadanos argentinos..." No proceder en este
sentido, significa abdicar y desconocer nuestra propia soberanía
en materia judicial de Tutela al Derecho Penal. Que, en dicho
orden de ideas, los hechos materia de la solicitud de extradición
deben ser lo suficientemente evaluados en nuestra instancias
correspondientes, primero, ante el Ministerio Público para la
investigación respectiva y posteriormente de ser el caso ante
el Poder Judicial»* (Cfr. Considerandos Décimo Quinto>Décimo
Sexto y Décimo Sétimo).
Recurso Extradición Pasiva N° 23-2012 - Lima
> A H I. 6, PRINCIPIO DE COMBINACIÓN

Principio de Combinación y Retroaclividad Benigna
«Que, en el presente caso, lo que el recurrente pretende en
sí es una nueva calificación del hecho delictivo por el que fue
sancionado -sostiene que si bien han participado más de tres
de personas, su concurrencia no es suficiente sino que es ne
LEGALES EDICIONES
cesario que exista un concierto de voluntades-, lo cual resulta
inviable, porque de lo contrario se infringiría el principio de cosa
juzgada, consignado en el artículo ciento treinta y nueve inciso
trece de la Constitución Política del Estado, y la doctrina legal
fijada en la Sentencia Pienaria número dos - dos mil cinco / DJ
- trescientos uno - A del treinta de setiembre de dos mil cinco,
6 Cfr. en la Causa N* 17.768 CASO: SIMÓN JULIO HÉCTOR y otros ( privación

legítima de la libertad, etc. CSJN-14/06/2005.
2 67 9
que respecto a la aplicación de! artículo seis de! Código Penal en

relación con la Ley veintiocho mil dos, estableció lo siguiente:
a) Cuando ia nueva ley disminuye el marco legal abstracto con
que se conmina la infracción penal objeto de condena firme,
!a pena impuesta con arregio a la ley anterior, ineludiblemente
debe ser sustituida, y b} La sustitución de la pena debe respetar
los hechos declarados probados, y las circunstancias y factores
reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación
judicial de la pena, los que son inmutables». (Cfn Considerando
Cuarto).
Recurso de Nulidad N° 1987-2011 - Lima Norte
> ART. 6. PRINCIPIO DE COMBINACIÓN

La Validez Temporal de la Ley Penal. Regulado en el Art 6 y 7
del Código Penal
«Que el principio de legalidad proscribe que se aplique la Ley pe
na! retroactivamente a una conducta con caracteres delictivos que
se ejecutó antes de su entrada en vigor, porque es imposible que
se castigue una actuación o un comportamiento que no estaba
prohibido, así como también prohíbe que a una conducta que
se encuentre tipificada como delito al momento de su ejecución
se le aplique una pena más grave -que se introdujo por una mo
dificación de la Ley posterior- la prevista en la Ley vigente en el
momento de la comisión, pues el agente al momento de la ma
terialización del hecho punible estaba expuesto a una pena leve.
Sin embargo, si es posible que se aplique retroactivamente una
norma penal - aun cuando no estuvo vigente cuando sucedieron
los hechos- cuando favorezca al inculpado. En ese contexto, si
en el curso del juzgamiento se dicta una Ley pena! favorable al
acusado - distinta a la que estuvo vigente cuando ocurrieron
LEGALES EDICIONES
los hechos- que se modifica por una Ley más rigurosa antes
que se emita la sentencia o que la misma quede ejecutoriada:
LEY INTERMEDIA. Se aplicará siempre que sea más favorable ai
imputado entre todas ellas. Si durante la condena se dicta una
ley más benigna que ia invocada en la sentencia -en cuanto a la
sanción de menor rigor- la pena se limitará a la establecida en
esa nueva Ley.
Es de acotar que el beneficio que expresa la nueva Ley no solo
puede estar referido a la pena, sino también a factores de los
2680
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o P en al
que depende la posibilidad, el tipo (elementos descriptivos y

normativos) y ía forma de punición ~situación normativa en la
que se apoya la sanción penal-.
Para ía determinación déla Ley penal más favorable al procesado
o condenado el Tribunal tiene que analizar objetivamente cada
una de las leyes sucesivas y concluir en cada caso concreto cual
es la que establece una situación legal más favorable al acusado
o condenado tomando en cuenta como criterios de estimación,
entre otros, las penas principales, las consecuencias accesorias,
¡as modificaciones del tipo penal y las reglas de la parte general».
(Cfr, Considerando Vigésimo Sexto).
Recurso de Nulidad N° 1318-2012 - Urna

Retroactívídad Benigna
«Que la solicitud de adecuación de pena sólo puede fundarse
en un caso concreto: la modificación favorable de la ley penal,
es decir, en la sucesión del tiempo de diferentes normas penales
sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de una determinada Ley
o parte de ella y tiene efecto sobre la punición -una Ley penal
más benigna y traducida en consecuencia de menor severidad
de la pena-o no punición de determinadas conductas; que es de
acotar que en esos casos la modificación no importa la tempora
lidad o limitación en el tiempo, en cuanto no implica restricción
de ninguna índole, y como tai se rige por eí sistema general de
retroactividad que consagra el artículo seis del Código Penal».
(Cfr. Considerando Tercero).
Recurso de Nulidad N° 191-2012 ~Piura
LEGALES EDICIONES
El depositario en el delito de Apropiación ilícita y el delito de
Peculado
«Es de indicar que se debe tener en cuenta para esta ciase de
casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpre
tación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que la mención
"depositario" -condición imputada al encausado-se encuentra
tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa
del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en
2681
el artículo trescientos noventa y dos del Código acotado respecto

al delito de peculado por extensión que también hace referencia a
la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse
en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone
en discusión la situación jurídica del recurrente -en cuanto a la
condena y pena a imponerse-, se considera que debe aplicarse
la norma más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso once
de artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal». (Cfr.
Considerandos Tercero y Cuarto).
Recurso de Nulidad N° 3396-2010-Arequipa (Vinculante}

Principio de Retroactiwidod
«En virtud del principio de retroactividad de la ley penal más
favorable al reo, conforme lo autoriza el artículo 6 dei Código
Penal, en el presente caso, se debe aplicar la modalidad básica
de la reciente modificación de la disposición penal contenida
en el artículo 384 del Código Penal -Modificado por el artículo
1 la Ley N° 29758-, puesto que esta norma no exige e! perjuicio
patrimonial como elemento configurativo del tipo penal -a
diferencia de la modalidad agravada contemplada en el segundo
párrafo de ese artículo-, que además a diferencia de la norma
estipulada en el anterior texto de! artículo 384 del Código Penal
se establece una menor sanción penal, esto es, una pena priva
tiva de libertad no menor de tres ni mayor de seis años». (Cfr.
Capitub Vi. i. 1. a).
Expediente N° 27-2003-AV - Lima
> ART. 14. ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

LEGALES EDICIONES
Error de tipo
«Cabe precisar también, que para la consumación del delito en
cuestión, se requiere que en la conducta del sujeto activo concu
rra el dolo, esto es, el conocimiento y voluntad de la realización de
uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo; siendo
menester precisar que el primero párrafo del artículo catorce
del Código Penal define el error de tipo como aquel error o ig
norancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo
2682
objetivo -la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima.

ei comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la
acción, el objeto material, el resultado al comportamiento activo
u omisivo- Cabe agregar que el error puede recaer sobre cual
quiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos
o normativos; si el agente ha percibido equivocadamente un
elemento típico, el error recae sobre ios elementos descriptivos,
pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido
comprender el significado del elemento típico, el error recae
sobre los elementos normativos; además, este error puede ser
invencible, eliminando tanto el dolo y la culpa, por ende excluye
de imputación al autor, y se produce cuando el agente a pesar de
actuar diligentemente no pudo evitarlo y caso contrario -error
superable- se tratara de un error vencible que solo elimina el
dolo, subsistiendo la culpa, por ende el hecho, será como culposo
siempre y cuando se encuentre tipificado como tal en el Código
Penal». (Cfr. Considerando Quinto}.
> ART. 14, ERROR DE TURO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

Error de tipo en el Código P e n a l
«Que, el error de tipo, previsto en el primer párrafo del artículo
catorce de! Código Penal, es el desconocimiento o falso conoci
miento de un elemento del tipo penal, que conduce, según su
invencibilidad o vencibilidad, a la exclusión de la responsabilidad
penal o la sanción de la infracción como culposa cuando estuviera
prevista como tal en la ley; que, en efecto, el error invencible
se presenta cuando el error no se hubiese logrado evitar ni aun
aplicando la diligencia debida, es decir, se excluye el dolo, ya que
no existe el conocimiento de todos o algunos de los elementos
LEGALES EDICIONES
del tipo objetivo; que, en atención a lo expuesto, estaremos ante
la impunidad de la conducta realizada, ello en razón de que en
nuestro ordenamiento jurídico penal únicamente contamos con
tipos dolosos y culposos, y la simple causación de un resultado
lesivo sin dolo ni culpa resulta atípica; que el error vencible es
aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el
debido cuidado, es decir, se excluye el dolo, pero no la culpa,
por lo que atendiendo a las circunstancias del hecho y las cali
dades personales del autor, la infracción será castigada, en su
2683
J u r is p r u d e n c ia d e l C ó d ig o P en al
caso como culposa; que, en sentido uniforme, !a doctrina ha

establecido el error vencible como aquel que hubiese podido
superarse, observando ia debida diligencia junto a las refe
rencias por la previsibilidad, cognoscibilidad o advertibílidad y
evítabilidad del resultado, por lo que deberá valorar el concreto
comportamiento desplegado por el imputado atendiendo a
sus características personales para establecer sí acorde con la
información probatoria acopiada a íos autos estaba en la po
sibilidad de conocer real y objebvamente que la víctima tenía
trece años, nueve meses y siete días, dado que la vencibilidad
del error de tipo debe determinarse en función a la capacidad
del sujeto para evitar la realización del tipo cognoscible». (Cfr.
Considerando Sexto).
> ARE 14» ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

Error de tipo
«Que, el error de tipo regulado en el primer párrafo del artículo
catorce def Código Penal, es definido como aquel error o igno
rancia sobre uno o todos los elementos que integran eí tipo
objetivo -la calidad del sujeto activo, ía calidad de la víctima, ei
comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de acción,
e! objeto material, el resultado, la relación de causalidad y ios
criterios para imputar objetivamente el resultado a! comporta
miento activo u omisivo-. Cabe agregar que el error puede recaer
sobre cualquiera de ios elementos del tipo objetivo, ya sean des
criptivos o normativos; si el agente percibió equivocadamente el
elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos,
pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido
. comprender el significado dei elemento típico, el error recae
LEGALES EDICIONES
sobre los elementos normativos; además, este error puede ser

invencible excluyendo ¡a imputación personal, eliminando tanto
el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar
diligentemente no pudo evitarlo, y caso contrario se tratará de
un error vencible {error superable) cuando sólo elimina el dolo,
pero subsiste la culpa, por ende, el hecho será sancionado como
culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tai en el
Código Penal». (Cfr. Considerando Noveno).
R ecurso de Nulidad N° 1 78 8 -20 10 - Puno
2684

E rro r d e tip o
«En el primer párrafo del artículo antes mencionado, diferencia

dos ciases de error de tipo, el primero de ellos, el error invencible,
cuando el error no se hubiese logrado evitar, ni aun aplicando
la diligencia debida; mientras que en el segundo, también de
nominado error vencible, se presenta cuando el agente pudo
fjaber evitado el resultado, observando el cuidado debido que
las circunstancias le exigían». (Cfr. Considerando Tercero).
Recurso de Nulidad N° 1168-2011 - Arequipa

Error de hecho y de derecho
«Cuando en sede extraordinaria se denuncian errores de hecho
o de derecho en la apreciación probatoria, compete al recurrente
identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, in
dividualizar el medio o medios de prueba sobre los que sustenta
el error, e indicar de forma ciara y objetiva su contenido, y no
limitarse a enfocar de otra manera hechos ya debatidos en el juicio
o pruebas examinadas en su oportunidad por el juzgador, lo que
es contrario a ia casación, pues tratándose de una acción extraor
dinaria la eliminación del error judicial no se hace por efecto de
una nueva valoración de las pruebas». (Cfr. Considerando Octavo).

Error de prohibición invencible
«Su fündamentación para la absolución de la encausada ha
LEGALES EDICIONES
sido por ia concurrencia de! error de prohibición invencible por
parte'de esta, al desconocer que era ilícita, en tanto que retirar
a sus menores hijos del hogar conyugal llevándolos ai hogar de
su señora madre (abuela de los menores), fue con el propósito
de protegerlos-de un posible peligro, en razón de ios maltratos
físicos y psicológicos de ios que venía sufriendo conforme se
acreditó precedentemente, por lo mismo que bajo ese amparo
su conducta no fue delictiva». (Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Q ueja Na 4 32 -2 01 0 - Lima
2685
> ART. 14» ERROR DE TIRO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

Reducción de la pena por el nivel cultural del encausado en el
delito de violación sexual de menor
«El encausado, "siendo criado desde siempre en una comuni
dad campesina, determinándose con ello su bajo nive! cultura!
y sus carencias socioeconómicas, motivo por ei cual, se ha visto
inmerso en este delito, pues actuó por instinto y sin mediar las
consecuencias de sus actos"». (Cfr. .Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad H° 748-2010 - Cusco
> ART. 15 . ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAIMENTE

CONDICIONADO
Error de comprensión culturaimente condicionado
«Conviene puntualizar que esta forma de ERROR DE PROHI
BICIÓN -concretamente un error de prohibición invencible-,
tiene lugar cuando no es posible imputar al autor de un hecho
punible el conocimiento de la antijuricidad de su conducta, de
acuerdo a !a comprensión o valoración de su cultura o costum
bres; este error no parte de un ciudadano sociaimente integrado,
sino de aquel que, por su pertenencia a estratos culturales con
parámetros formativos discordantes con el estándar promedio
de un medio sociai más desarrollado, no está en capacidad de
poder asumir o comprender una prohibición penal». (Cfr. Con
siderando Sexto).
Recurso de Nulidad N° 909-2011 - Junín
> ART. 16. TENTATIVA

La institución de ios actos preparatorios y actos de ejecución
\ «Ei primer presupuesto para que se estructure la tentativa es
l ia necesidad de la exteriorización de la conducta medíante la
h realización de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a ia
i consumación dei hecho. En efecto, es necesario que el sujeto
| activo de la conducta exteriorice su personalidad mediante ac~
3 tos que supongan algo más allá de su fuero interno. Para que la
Í conducta entre en la fase de ejecución es requisito que el agente
realice una conducta en eí sentido jurídico pena! de! término,
lo cual, en todo caso, supondrá ia realización de una serie de
2686
actos externos sin que se pueda penar a alguien por su forma

de ser, de pensar, etc. Así entonces, la doctrina ha distinguido
en el desarrollo del iter criminis los denominados actos prepa-
ratorios de los actos ejecutivos, para señalar, que solo a partir
de los segundos, es punible la tentativa. La Corte Suprema ha
destacado que en el proceso del delito se destacan dos fases:
la fase interna que comprende la ideación y la fase externa que
abarca los actos preparatorios, la tentativa, la consumación y
el agotamiento del delito. Los actos preparatorios, vienen a ser
la etapa del proceso en la que el autor dispone de ios medios
elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar lo
que se propone, los que generalmente también son atípleos y,
por ende, impunes.
Así entonces, el acto preparatorio aún no alcanza a poner en
peligro el bien jurídico, por lo que estaremos frente a actos
preparatorios, cuando se inicie el peligro de lesión para el
interés jurídicamente tutelado sin que sea necesario tener en
consideración el plan del autor, pues dogmáticamente ello sería
incorrecto, ya que hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la
ejecución del delito directamente por hechos exteriores, prac
ticando todos o parte de ios actos que objetivamente deberían
producir el resultado. La tentativa se castiga por la capacidad de
dicha acción para poner en peligro el bien jurídico tutelado, lo
que no ocurrió en el caso de autos, pues únicamente se habrían
dado inicio a los actos preparatorios, los que no son punibles
por no constituir propiamente actos de ejecución del tipo penal,
pues como se indicó anteriormente, para que exista tentativa
se requiere el comienzo de la ejecución, es decir, actos idóneos
y eficaces para lesionar el bien jurídico protegido, de ios cuales
pueden también deducirse la voluntad del agente y que revelen
el comienzo de la ejecución según el plan que se propuso el
LEGALES EDICIONES
autor. Lo cierto es que el hallazgo de benzodiacepina en uno
de los vasos no evidencia, per se, el inicio de la realización del
delito de violación sexual de persona en estado de inconscien
cia. En efecto, de acuerdo con el marco fáctico transcrito en
el fundamento jurídico segundo, no se desprende un peligro
inmediato para el bien jurídico ni se puede deducir del mismo,
la verdadera voluntad de! agente. (Cfr. Considerandos Vigésimo
Segundo y Vigésimo Tercero).
Recurso de Casación N° 13-2011 - A requip a
2687
> ART. 20. INIMPUTABILIDAD

Legítima defensa imperfecta
«I. A propósito de ía legítima defensa imperfecta, de !a mano
de la Doctrina Nacional (JOSÉ HURTADO POZO/VÍCTOR PRADO
SALDARRIAGA), debe significarse que ei "exceso intensivo consiste
en el hecho de que el agredido se defiende de modo despro
porcionado; es decir, que no se comporta de la manera menos
perjudicial para ei agresor. Su defensa rebasa e! íímite establecido
por la ley (...). [Entonces] El acto del defensor es ilícito (...) Sólo
constituye una circunstancia atenuante de la pena (...) debido a
que se considera que !a excitación o a la angustia provocada por
el ataque ilícito limita la capacidad del agente para apreciar bien
la proporcionalidad de su manera de defenderse. De modo que
su culpabilidad es disminuida...»7. (Cfr. Considerando Cuarto).

El miedo insuperable
«Previsto en el inciso siete del artículo veinte del Código Penal, que
establece que "está exento de responsabilidad penaI (...f. El que
obra competido por miedo insuperable de un mal igual o mayor'1;
eximente que según lo desarrollado por la doctrina supone una
coacción o la amenaza de un mal "asociado o no a la violencia física
efectiva-, que no excluye la voluntariedad de la acción, sino que
priva a ésta de la normalidad necesaria para que pueda imputarse
penalmente al sujeto8», (Cfr, Considerando Quinto).

LEGALES EDICIONES
Las causas de justificación en deber de sus fundones

«Para la aplicación de este inciso - obediencia jerárquica- no se
requiere solamente que se cumpla con una orden emanada por
7 HURTADO POZO, José / PRADO SALDARRIAGA, Víctor. M a n u a l d e D e r e c h o

Tomo l. Cuarta Edición. Editorial iDEMSA. Urna. 2011,
P e n a l - P a r te G e n e r a l.
pp. 646 y ss.
8 MiR PUiG, Santiago. D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l. Octava Edición. Editorial
Reppertor. Barcelona, 2008, pp. 602 y ss.
2688
funcionario público en ejercicio de sus funciones, sino que esta

causa de exención de responsabilidad penal tiene como requisito
básico, entre otros, y más allá del sistema de subordinación al que
el agente está sometido, que la orden no sea manifiestamente
ilegal». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 20. INfSVIPOTABILIDAD

dausa de justificación
«Si bien, en el presente caso, el acusado Martínez Urbano ha re
conocido que utilizó el nombre de su hermano Benjamín Martínez
Urbano desde que éste falleció, también adujo que incurrió en
esta conducta debido a que era perseguido por el grupo subver
sivo Sendero Luminoso; que, en ese contexto, se advierte que
actuó en la creencia de que su vida e integridad física estaban
amenazadas, circunstancia que le determinó a realizar un hecho
antijurídico como fue el suplantar ia identidad de su hermano
fallecido; lo que implica ía aplicación de la causal de justificación
prevista en el inciso cinco del artículo veinte dei Código Penal».
(Cfr. Considerando Noveno).
Recurso de Nulidad N° 1194-2010 - Ayacucho
> ART. 2 1, RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA

ta aplicación del articulo 21 dei Código Pena! para el estado
de ebriedad
«Si bien en ei certificado de dosaje etílico, de fojas ciento
catorce, concluye que el procesado a la hora en que se tomó
la muestra presentaba cero punto tres gramos de alcohol por
litro de sangre; sin embargo debe tenerse en cuenta que esta
prueba fue tomada a las veinte horas con cuarenta y cinco
LEGALES EDICIONES
minutos del día primero de enero de dos mil nueve, mientras
que ios hechos ocurrieron aproximadamente a las nueve horas
del mismo día, por ¡o que estos resultados deben ser tomados
con reserva y no descarta que ai momento de! incidente el
encausado hubiese estado bajo la influencia dei alcoho!. En
este contexto a criterio de este Supremo Tribunal el compor
tamiento del procesado se vio afectado por el estado en el
que se encontraba, lo que si bien no resulta suficiente para
hacer desaparecer totalmente su responsabilidad, hace de
2689
aplicación los efectos del artículo veintiuno det Código Penal».

(Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 1784-2010 - tima
> ART. 22. RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA POR LA EDAD

imputahilidad restringida
«Quien ai momento de ocurrido el hecho delictivo contaba con
veinte años de edad, conforme a 1^ficha de Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil de fojas noventa y dos, le es aplicable
también ios alcances del primer párrafo del artículo veintidós dei
Código Penal, que regula la imputahilidad restringida por razón
de ia edad». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 1800-2010 - lea
> ART. 22 . RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA POR LA EDAD

Responsabilidad restringida por la edad
«Prevista en el artículo veintidós del Código Penal. "Cabe pre
cisar que si bien el segundo párrafo de este dispositivo penal,
señala que "está excluido ei agente que haya incurrido en delito
(...) sancionado con pena privativa de libertad no menor de
veinticinco años o cadena perpetua", tal excepción colisiona
con la garantía constitucional de igualdad jurídica -en puridad,
principio y derecho fundamental- prevista en el inciso dos dei
artículo dos de ia Constitución Política del Estado, toda vez
que el tratamiento especial que impiiea ia denominada res
ponsabilidad restringida se basa en ia condición personal del
procesado, ubicándose en la teoría de! delito, específicamente
en la llamada "capacidad de culpabilidad", sin que sea relevante
la antijuricidad -es decir, el contenido del injusto penal- En
LEGALES EDICIONES
este orden de ideas, resulta evidente que introducir una excep

ción a la aplicación de dicho trato diferenciado, fundada en la
naturaleza del delito, deviene en arbitraria, discriminatoria e
inconstitucional, existiendo en el caso concreto una evidente
incompatibilidad entre la norma constitucional y la legal, por
lo que en uso de la atribución de control difuso establecida en
el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del
Estado, debe resolverse con arregio a la norma de mayor ran
go, y por tanto, aplicar ia facultad de reducir prudencialmente
2690
Jurisprudencia del Código Penal
la pena en atención a la edad del agente"». (Cfr. Considerando

Décimo Primero),

Responsabilidad restringida por la edad
«En lo relativo a la aplicación del articulo veintidós del Código
Penal bajo la imperativa aplicación del control difuso sobre la
prohibición contenida en el segundo párrafo del citado articula
do9. "En efecto, el control difuso, al carecer de un carácter erga
omnest se ejerce en cada caso concreto, respecto del cual ha de
valorarse la situación específica, esto es, si la aplicación de una
norma legal en un caso particular colisiona con la Constitución;
máxime si, de acuerdo con la previsión contenida en el primer
párrafo del artículo veintidós del Código Penal, la disminución
punitiva, que acoge la figura de la responsabilidad restringida,
no constituye un imperativo legal sino una facultad sujeta a la
discrecionalidad del juzgador; y es que si el Estado establece
como norma general, como lo es el artículo veintidós del Código
Penal, su alcance debe ser para todos los imputados y no sólo para
algunos, pues de optarse por un criterio como este, el respeto
de la igualdad en cuanto a la aplicación de la ley, podría resultar
afectada. Teniéndose en cuenta ello, resultado válido recurrir
en este caso concreto a la responsabilidad restringida para la
determinación judicial de la pena"». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 781-2011 - Apurímac

Responsabilidad restringida por ¡a edad
«Conforme lo previsto en tal artículo que le faculta al juzgador
disminuir prudenciaímente la pena; y no obstante que el segun
do párrafo de la citada norma penal señala que "está excluido el
agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad se
xual..", este Colegiado estima que tal disposición colisiona con la
garantía constitucional de igualdad jurídica -en puridad, principio
y derecho fundamental- prevista en el inciso dos del artículo dos
9 Cfr. en el Acuerdo Plenario N“-4-2Q08/Cj-116.
2691
Jurisprudencia del Código penal
de la Constitución Política del Estado, toda vez que el tratamiento

especial que implica la denominada "responsabilidad restringida"
se basa en la condición personal del procesado, ubicándose en
la teoría del delito en la llamada "capacidad de culpabilidad" sin
que sea relevante la antijuricidad, es decir, el contenido del injusto
penal, por !o que resulta evidente que introducir una excepción
a la aplicación de esa diferencia de trato -propia de individuos
objetivamente diferentes por su situación personal-fundada en
un criterio de diferenciación por la^naturaleza del delito, deviene
en arbitraria, discriminatoria e inconstitucional, existiendo en
el caso concreto una evidente incompatibilidad entre la norma
constitucional y la norma legal, por ío que en uso de la atribución
del control difuso establecida por el artículo ciento treinta y ocho
de la Constitución Política del Estado, debe resolverse con arreglo
a la norma de mayor rango, y por tanto, aplicar plenamente, sin
excepciones irrazonables el primer párrafo de! artículo veintidós
del Código Sustantivo». {Cfr. Considerando Sexto).
Recurso de Nulidad N* 993-2012 - Lambayeque
> ART. 23. AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA

La autoría mediata
«Optando por la Teoría dei Dominio del Hecho para distinguir
entre autoría y participación, "establece que quien realiza por
medio de otro el hecho punible es autor mediato, es decir, es
autor quien utiliza o se aprovecha de la actuación de otra per
sona para concretizar su designio criminal. (...) Así, en la misma
línea argumentativa podemos señalar los aspectos doctrinarios
(...) respecto de ia definición de autoría mediata (...) que "se
identifica como Autoría mediata aquellos casos donde el delito
es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un in
LEGALES EDICIONES
termediario materia! o persona interpuesta; que, por tanto será

autor mediato aquel que se aprovecha o utiliza la actuación de
otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos
tradicionalmente han sido vinculados, o aprovechando el error
en que este se encuentra, o empleando en la ejecución dei
delito a personas incapaces. La función asignada a la categoría
dogmática de la autoría mediata, es pues, la de hacer responder
penalmente a! autor real de un delito que ha sido cometido por
otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de
2692
autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de

la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedora las
consecuencias penales que correspondan a dicha conducta""».
(Cfr. Considerando Cuarto: 4.1.1).

La inaplicación de la autoría mediata por razones de Derecho
procesal
«Que el artículo 23°del Código Penal reconoce la autoría mediata,
y tanto la doctrina penalista como la jurisprudencia mayoritaria
de este Supremo Tribunal, en varias Ejecutorias, admitió como
una de sus expresiones o modalidades, la autoría mediata por
dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, incluso
hoy en día ya lo tiene reconocido expresamente el artículo 28°
del ECPI. En el presente caso no corresponde aplicar este título
de imputación por razones de derecho procesal, probatorio
concretamente.
No se ha probado, en los casos de los agraviados Meíéndez Cueva
y Peceras Pedraza, que fueron víctimas de ejecución extrajudi-
cíal -según ei Derecho Internacional™ o de homicidio calificado
-según nuestro Derecho nacional- En el caso de Cruz Sánchez
tampoco se ha probado que la orden de ejecutarlo o matarlo
fue dispuesta por las más altas instancias públicas vinculadas a
la operación de rescate Chavín de Huantar». (Cfr. Considerando
Septuagésimo Segundo).
> ART. 23, ' AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA
LEGALES EDICIONES
La coautoría
«"(...) Por 1° demás, la conducta desplegada por ambos procesa
dos constituyen un típico acto en coautoría, dada la comunidad
de voluntad y división funcional de roles verificados en el caso
evaluado", en cuya virtud, poco importa para los efectos de la
imputación dei resultado -en el negado supuesto, no admitido
en la acusación fiscal, de que ia muerte se haya producido a con
secuencia de amordazamiento con prenda de vestir en el rostro
del encausado- quién efectuó personalmente el acto de amorda-
2693
zamiento, cuando el mutuo acuerdo y la aportación objetiva de

ambos intervinientes en la etapa ejecutiva ios comprende como
coautores, existiendo comunidad normativa con cada uno de fos
actos de violencia independientemente realizados, pero simul
táneamente ejecutados, en la producción de! mismo, actuando
siníonizadamente de forma violenta, retirándose ambos del lugar
sin detenerse en la verificación del estado de la víctima, a partir
de lo cuai resulta evidente e! acuerdo común, a través del cual
es posible exigir al coautor responsabilidad por todo ei hecho
delictivo, de forma que las contribuciones de otro puedan serle
imputables como sí el mismo las hubiese realizado, conforme al
principio de imputación recíproca de las distintas aportaciones».
> ART„ 23o ' AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA

In d iv id u a liz a c ió n de la p a r tic ip a c ió n
«De estas declaraciones no se logra advertir que et accionar de los
ronderos haya sido el de secuestrar al agraviado, solo se advierte
que producto deí accionar de los ronderos en querer ejercer sus
funciones, se produjo un enfrentamiento, donde no ha quedado
individualizado quienes de los quinientos ronderos fue el que
causó las lesiones». (Cfr. Considerando Tercero).
Recurso de Nulidad N* 205-2011 - San Martín

La coatítoad
«Ésta se entiende como una forma de autoría con la peculiaridad
que en ella, el dominio del hecho es común a varias personas,
LEGALES EDICIONES
por ende, coautores son los que toman parte en la ejecución del
delito, en codominio det hecho (dominio funcional del hecho);
que, en tal sentido, coautor es quien en posesión de las cualidades
personales de autor es portador de la decisión común respecto
del hecho y en virtud de eiio toma parte en la ejecución del delito;
que, del mismo modo, en relación a la complicidad secundaria,
ésta se caracteriza por la menor gravedad de su conducta, lo que
justifica se le "disminuya prudencialmente la pena"; que, en este
orden de ¡deas, el cómplice secundario colabora con el autor del
2694
delito, pero ni la idea delictiva parte de él, ni su colaboración es

tan importante que, de retirarla, pudiera hacer desbaratarse el
pian delictivo, lo cual significa que cualquier acto de favorecí miento
del hecho punible constituye complicidad secundaria, en tanto
ésta debe tener algún tipo de eficacia causal en ia comisión del
delito, por eso sólo habrá complicidad secundaria cuando la
aportación acelere, asegure o facilite la comisión del delito o
intensifique el resultado lesivo, no basta, pues, con favorecer de
cualquier modo ia acción del autor; que, dicho esto, acorde con
ia conducta que se señala en la sentencia se atribuye al encausa
do Gerson Albert Torres Vilianueva, ésta difícilmente podría ser
considerada como colaboración o contribución (aporte causal) ai
hecho típico realizado por el autor». (Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Queja i\P 1155-2011 - Juntn
> ART. 23. AUTORÍA, AUTORÍA IWSEOIATA Y COAUTORÍA

La coautoría
«El Tribunal de instancia en concordancia con el dictamen
acusatorio condenó al encausado Edgar Santos Delgado como
autor y a Neisio Jorge Ubaldo Cano como instigador del delito de
homicidio, en agravio de Carlos Augusto Fachín Vargas; que, sin
embargo, acorde con los hechos expuestos por el representante
del Ministerio Público estamos frente a un delito cometido en
coautoría por ambos encausados y no en típico caso de instiga
ción; (...) que en relación a la coautoría, ésta es entendida como
una forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el dominio
del hecho es común a varias personas, por ende, coautores son
los que toman parte en la ejecución del delito, en co-dominio del
hecho (dominio funcional del hecho); que, en tal sentido, coautor
es quien en posesión de las cualidades personales de autor es
LEGALES EDICIONES
portador de la décisión común respecto del hecho y en virtud de
ello toma parte en la ejecución del delito, por lo que entonces
corresponde establecer que la condena de ambos encausados por
el delito de homicidio, en agravio de Carlos Augusto Fachín Vargas
es a título de coautores, en tanto no se advierte ia presencia del
instigador, dado que ei encausado Neisio Jorge Ubaldo Cano no
hizo nacer dolosamente en su coencausado Edgar Santos Delgado
ia resolución de ejecutar el acto punible, más bien se aprecia,
un único designio criminal por parte de ambos encausados, los
2695
mismos que idearon, planificaron y consumaron ia muerte del

aludido agraviado». (Cfr, Considerando Sétimo).
Recurso de Nulidad N° 263-2012 - UcayaÜ
> ART. 23, AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA

La coautoría
«Por consiguiente, se evidencia que la participación del encausa
do Luis Ángel Ruelas Rusias ensios hechos materia de! presente
proceso no fue mínima -como sostiene-, pues tanto él como su
coprocesado Javier Chávez Blanco tuvieron en todo momento el
codominio del hecho; en efecto, ambos planificaron con anticipa
ción la ejecución de! delito, redujeron a! agraviado causándote ia
muerte y sacaron diversos objetos de su domicilio para finalmente
subirlos a un taxi y darse a la fuga; actuación conjunta que no se ve
mermada por la acción concreta que realizó cada uno para vencer
la resistencia de la víctima, pues en los supuestos de coautoría se
admite la posibilidad de que en el desarrollo del itercríminis los
agentes realicen acciones distintas, sin que ello implique que uno
de ellos se encuentre ajeno o alejado del núcleo del objetivo crimi
nal, a través de lo cual se exige ai coautor responsabilidad por todo
el hecho delictivo, de forma que las contribuciones de otro pueden
serle imputables como si él mismo ias hubiese realizado, conforme
al principio de imputación recíproca de ias distintas aportaciones;
razón por la cual, los agravios que inciden en dicho aspecto también
deben ser desestimados». (Cfr. Considerando Sexto).

Coautor - D o m in io f u n c io n a l del hecho
LEGALES EDICIONES
«El citado encausado compartía la voluntad criminosa de sus acom

pañantes a quienes transportó al lugar donde se consumaría este
latrocinio y a quienes ayudó en su fuga, cumpliéndose por tanto un
rol específica en el objetivo final que animó a los intervi mentes de
estos hechos, de donde se deduce que compartió el dominio fun
cional de los acontecimientos, correspondiendo por tanto la calidad
de coautor en tales ilícitos, propósito que no se consumó debido
a ía rápida reacción dei agraviado». (Cfr. Considerando Quinto).
2696
Jurisprudencia del código Penal

C o a u to r ía
«Que, la coautoría se configura cuando varías personas cometen un

delito en común, según se desprende de ia redacción del artículo
veintitrés del Código Penal, siendo que tiene que haber una división
de trabajo, motivo por el cual se habla de un dominio funciona) de
hecho, eímismoquese configura cuando los intervinientes toman
la decisión común de realizar el delito y cada uno realiza un aporte
esencial en el estadio de ejecución" posición que ha sido confir
mada por este SupremoTribunal». (Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Nulidad N0 1864-2010 - Junín
> ART 23. AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA

La coautoría
«En e! presente caso, se ha verificado la existencia de un plan común
en la realización de ios hechos, pues ios coautores se apoderaron
de! dinero de los agraviados -bajo ei pretexto de una gresca-, me
diante violencia y con el uso de objeto contundente duro (piedra),
que provocó la muerte del agraviado». (Cfr. Considerando Décimo).

La coautoría
«Que, en relación a la coautoría, importa ia decisión colectiva de
realizar una Infracción penal y además la estrecha colaboración
para su ejecución, de manera consciente y voluntaria donde se
reparte las tareas a efectuar en ia comisión. La Corte Suprema en
diversas ejecutorías ha establecido las siguientes condiciones: a)
Decisión común; b) Aporte esencial; c) Tomar fase en la ejecución,
LEGALES EDICIONES
donde cada uno de los procesados tenga un dominio parcial dei
acontecer». (Cfr. Considerando Décimo Tercero).

El dominio de hecho: la coautoría
«(Este Tribuna!) sostiene de ia manodeí maestro GüntherJakobs,
sostenemos la tesis de que eí dominio del hecho en su conjunto
2697
"solo es poseído por el colectivo" involucrado, pues se trata de

una comunidad colectiva conectada objetivamente y subjeti
vamente de cara a los propósitos y logros transgresores. Los
ejecutores materiales de ios hechos probados son sujetos que
plenamente responsables, exhiben condiciones y aportan lo suyo
en el marco de una división organizada de trabajo global, de! que
son coautores, tesis coherente con el principio jurídico penal
contenido en artículo Vil del título preliminar del Código Penal,
que prescribe que: *L a p e n a requiere de la r e s p o n s a b ilid a d @e-
nal del autor. Queda proscrita toda forma d e responsabilidad
o b je t iv a "
principio cuyo espectro aplicativo, dada su condición
y ubicación sistemática, se irradia a todos los tipos penales, y
cuya vigencia se acentúa, en Sos supuestos de confluencia de
varios sujetos activos en la dinámica comisíva del delito, esto es,
exige efectuar un análisis riguroso de los posibles excesos en ¡a
producción de los resultados, conforme lo hemos expuesto líneas
precedentes, excesos que no pueden imputársele, acríticamente,
al hombre de arriba.
El artículo 23° del Código Penal, define que son coautores quienes
realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso
un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de
ia identidad de aquelio que se va a ejecutar, el cual puede ser
previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma
simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante
esta, siempre oye ¡as acciones de cada interviniente no supon
ga§i m exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por
todos ellos. Los límites de la aceptación pueden desprenderse
de la configuración del hecho aceptada por los intervinientes, so
pena de incurrir en arbitrariedad.
Superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aporta
ción objetiva y causa! de cada coautor, orientada a la consecución
LEGALES EDICIONES
del fin conjuntamente pretendido. ÍN!o es necesario que cada

coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran e! elemento
central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo
en acciones de cierta complejidad, pero sí es, que su aportación
lo situé en posición de disponer del codominio funcional del
hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coau
tores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo,
esto es, alzarse en armas en e! caso concreto. La consecuencia
es que entre todos los coautores rige el principio de imputación
2698
recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la to

talidad con independencia de su concreta aportación al hecho».
(Cfr. Considerando Décimo Séptimo).
> ART. 24. INSTS6ACSÓN

La instigación
«Instigación. Al respecto, por instigación o inducción, se entiende
a la figura en virtud de la cual una persona determina a otra a
realizar el injusto doloso concreto, de allí que el instigador sea
quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva de
terminada sin tener el dominio del hecho, lo cual ¡o distingue del
coautor. Se puede instigar mediante regalos, promesas, amena
zas, violencia. Coacción, provocación de erraren el instigado, con
abuso del ascendiente o autoridad que se detenta, mediante la
emisión de consejos, a través de la expresión de deseos, valién
dose de apuestas, etc. Lo más importante es que cualquiera de
los medios utilizados sea idóneo y eficaz de cara a la realización
de la conducta perseguida. (...) 5.2.6.i en cuanto al cambio del
título de participación de autora mediata a instigadora, pues no
justifica como llega a la conclusión de instigación, si se tiene en
cuenta que la pericia psicológica y psiquiátrica practicada a Pedro
César Mamanchura Antúnez concluyeron que: "es una persona
capaz e imposible de ser manipulada'7; al respecto, queda claro
las definiciones respecto a lo que se considera autoría mediata
e instigación; (...) y, en tal orden de ideas, el titular de la carga
de la prueba y persecutor del delito y de la pena estimó que la
encausada Abencta Meza Luna cometió el delito de homicidio a
título de aütora mediata, pues realizó por medio de otro -Pedro
César Mamanchura Antúnez-el mencionado hecho punible; em
LEGALES EDICIONES
pero, ai concordar tal título de imputación de la Fiscalía Superior
con los hechos probados es de considerar que estamos frente a
un típico caso de instigación y no de autoría mediata, pues esta
última solo se presenta por dominio de la voluntad en virtud de
coacción, error, la utilización de inímputables y como parte de
estructuras de aparatos de poder organizados; supuestos que
no se dan en el presente caso, antes bien los hechos tácticos
propuestos por el Fiscal Superior en su acusación enmarca dog
máticamente en la instigación y como tal ha planteado su tesis de
2699
J u r is p r u d e n c ia del Código Penal
defensa !a encausada Abencia Meza Luna». (Cfr. Considerandos

4.1.2 y 5.2.6j).
> ART. 25 . COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD

SECUNDARIA
Complicidad primaria y secundaria
«Nuestro sistema de punición se rige bajo un concepto restrictivo
de autor, esto quiere decir, que aparte dei autor, se identifican
a otros intervinientes, que al resultar marginal y/o accesoria su
participación, son calificados como "cómplices”; y ello es, así en
tanto en cuanto el dominio del hecho solo lo tiene el autor, pues
en sus manos está la posibilidad que el plan criminal pueda o no
adquirir concreción material. Dicho dominio dei evento típico,
le permite al autor frustrar en cualquier momento la realización
típica, potestad que no cuenta el partícipe (cómplice). Siendo así
se distingue el autor del cómplice, por dos elementos a destacar:
primero, que la contribución objetiva al hecho, la presta el autor ne
cesariamente en la etapa ejecutiva del delito (con las excepciones
anotadas en líneas arriba), mientras que el cómplice la efectúa en
la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito y, segundo, el hecho
delictivo como tal le pertenece al autor, por lo que la intervención
del cómplice es accesoria y dependiente de aquel. El injusto penal
se le atribuye al autor, al cual el cómplice coadyuva y/o colabora,
para que este pueda exteriorizarse en el mundo fenoménico.
Es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho delic
tivo de otro. Es quien convence a otro para que cometa un delito
que no tenía pensado realizar, o quien proporciona los medios o
cualquier tipo de colaboración para que el otro lleve a cabo un
hecho delictivo. La teoría de la participación, descansa sobre dos
LEGALES EDICIONES
presupuestos: el principio de la unidad en el título de imputación

y el principio de la accesoriedad.
Conforme lo expuesto, se tiene que la imputación jurídico-penal
que recae sobre ambos co-encausados, -como cómplices prima
rios del delito de interceptación telefónica-, versa de la siguiente
forma: "Está acreditada la responsabilidadpenai de ios acusados,
como autores materiales dei delito, al haber contribuido con
sus conocimientos técnicos a los propósitos de interceptación
telefónica que llevaron a cabo por órdenes de Fernández Virhuez
2700
teniendo la condición jurídica de cómplices primarios, debido a

que "per se" no tenía interés en hacer lo que se hacía, sino que
su voluntad y conciencia estaba referida a satisfacer las exigencias
de Fernández Virhuez a cambio de ganarse un dinero adicional
lo que denomina que sus propósitos no eran los mismos que
Fernández Virhuez y los otros (...) sino que su principal interés era
agenciarse de un dinero extra a cambio de hacer algo indebido;
pinchar un teléfono de manera clandestina, ilícita"». (Cfr. Consi
derando Décimo Séptimo).
i
> ART.25. COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD

SECUNDARIA
La complicidad
«La condición de cómplice, deviene de la adhesión de la jurispru
dencia penal a los sistemas diferenciadores de la participación
en un evento criminal, así, "la participación en sí misma no es
nada, sino un concepto de referencia que supone siempre la
existencia de un autor principal en función del cual se tipifica
el hecho cometido"10; en consecuencia, dicho concepto no es
autónomo, sino dependiente del concepto de autor, y sólo en
base a éste puede enjuiciarse la conducta de! partícipe». (Cfr.
Considerando 4.3.1).
Recurso de Nulidad N° 1190-2011 - San Martín
> ART.25. COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD

SECUNDARIA
Cómplice secundario
«Que, es de precisar que la participación del encausado Juica Vás-
quez en lá comisión dei ilícito instruido resulta ser la de cómplice
LEGALES EDICIONES
secundario, toda Vez que su intervención no fue imprescindible
para que su cosentenciado, Marco Antonio Chafio Quintana,
lleve a cabo ei hecho ilícito, ei mismo que ha tenido dominio del
hecho, y si bien, el procesado Juica Vásquez actuó dolosamente
al contactara! citado sentenciado, con Luis Huachapa Chías; no
obstante, su aporte no fue determinante para la consumación
10 MUÑOZ CONDE, Francisco y otros. D erech o pen a l. P a rte G e n e ra l. Editorial

Tirant io Bianch. Valencia. 2002, p. 447.
2701
del delito, por cuanto su nivel de participación en el hecho puni

ble ha sido de nivel accesorio y dependiente de! hecho principa!
dominado por e! autor». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 25. COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD

SECUNDABA
Imputación objetiva de te conducto (prohibición de regreso)
i
«Que, en este sentido , no todas las conductas son relevantes

para el Derecho Pena! frente al juicio de imputación, en un su
ceso típico donde existen la concurrencia de varias personas, de
suerte que el instituto dogmático de la prohibición de regreso,
diferencia las conductas que son relevantes y punibles y cuales
se mantienen al margen de ello; que la prohibición de regreso
materializada con las denominadas conductas neutrales-inocuas
o estereotipadas, adecuadas a determinada profesión u oficio,
etc - entiende que algunas acciones crean ciertos riesgos permi
tidos o jurídicamente tolerados, y aunque favorezcan en forma
causal un delito, no alcance a constituir un acto de complicidad,
pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo, por ser
acciones con contenido social, con sentido inocuo, realizadas
dentro del rol que le compete a toda persona en la sociedad;
que, por consiguiente, toda acción neutral, realizada dentro
del rol correspondiente, común u ordinario a toda persona, no
representa ningún aporte a un hecho punible, pues So contrarío
obligaría a cuestionar todo acto cotidiano y someterlo a escru
tinio para desentrañar las intenciones del tercero con e! que se
interactúa». (Cfr. Considerando Sexto).
Recurso de Nulidad N° 2242-2011 - Huancayo
LEGALES EDICIONES
> ART. 25. ' COMPLICIDAD TOMARIA Y COMPLICIDAD

SECUNDARIA
«La conducta de la procesada es a "Título de cómplice secundaria,
puesto que la conducta realizada por ésta-haber custodiado en su
casa flotante el bote, cilindro y galonera decomisados con insumo
químico y/o producto fiscalizado {kerosene} de propiedad de! sen
tenciado Luis Flores Ríos-no resultó necesaria para la realización
2702
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o p e n a l
del hecho punible, pues ya se había consumado con el accionar

del acusado Luis Flores Ríos7'». (Cfr. Considerando Noveno}.
Recurso de Nulidad N° 2082-2012 - Ucayaíi
> ART, 25, COMPLICIDAD PRIMARÍA Y COMPLICIDAD

SECUNDARIA
El partícipe (extraneus) en el delito de infracción del deber
«Que ei Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de
la "accesoriedad de la participación77; es decir, la participación es
posible cuando concurre realmente el hecho cometido por un au
tor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia, de tal
forma que la unidad del título imputativo será la que corresponda
al autor, por ende, las personas "extraneus" que no tengan la cali
dad exigida por la ley para el autor material responden en calidad
de cómplices de un hecho punible, pues es éste quien contribuye
a la realización de! hecho punible». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 4201-2009 - Piura
> ART, 25, COMPLICIDAD ¡PRIMARIA Y COMPLICIDAD

SECUNDARIA
«Se advierte que éste no tuvo una participación directa y decisiva
en la consumación del delito de rebelión -toma de Comisaría de
Andahuaylas-, pero sí prestó colaboración para ello y fue ia per
sona que intercedió para -en su calidad de Director de Escuela
Etnocacerista- llegar a un acuerdo con las autoridades que habrían
arribado desde Lima con la finalidad de coordinar la entrega de las
armas y la liberación de los rehenes». (Cfr. Considerando Décimo).
LEGALES EDICIONES
> ART, 25. COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD
SECUNDARIA
Análisis Subjetivo y Objetivo de la Complicidad
«La complicidad es definida como la cooperación a ía realización de
un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera
más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El
cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el
2703
autor del delito. (...) Desde la perspectiva de este SupremoTribunal

la diferencia entre ambas (complicidad primaria y secundaria) radica
en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles
de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos
que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es
el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda
de asaltantes de bancos. De otro lado, la compacidad secundaría
se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la
comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables.
Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a ios asal
tantes de un banco de la llegada de la Policía. La determinación de
la esenciaiidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar
la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a
través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el
mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse
st la conducta -objetivamente típica-también puede ser imputada
subjetivamente. En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la
conducta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código Penal
solo admite ia posibilidad de una participación dolosa, distinto a
lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputa
ción subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no
conocimiento de que el aporte (objetivamente típico) que estaba
realizando, sea esencial o no esencia!, servía para la comisión del
delito. Estando a los fundamentos esgrimidos, podemos arribar
a la conclusión que existen conductas desarrolladas por algunos
sujetos que si bien pueden evidenciar una forma de aporte para la
perpetración de un hecho, lo cual significaría que estamos ante un
acto objetivo de complicidad; sin embargo, luego de realizado el
análisis objetivo, debe establecerse el análisis subjetivo, buscando
concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera
dolosa, para los efectos de arribar a la conclusión de si aquel aporte
LEGALES EDICIONES
alcanzan una responsabilidad penal». (Cfn Considerando ííi: 3.9,

3.10,3.11, 3.12, 3.13 y 3.14).
Recurso de Casación N° 367-2011 - Lambayeque (Vinculante)
> AKT.28. CLASES DE PENA

La d o s ific a c ió n punitivo
«Que, para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer
una sanción penal el Legislador ha establecido las ciases de pena y
2704
eí quantum de estas, a ia vez, ha señalado los criterios necesarios

para que el Juzgador pueda individualizar judicialmente ia pena
y concretarla; que, en este sentido, debe observarse el principio
de proporcionalidad que conduce a establecer eí daño y la tras
cendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo
el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad deí
delito, su modo de ejecución, eí peligro ocasionado y la perso
nalidad o capacidad del imputado». (Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Nulidad N° 2901-2011 - Callao
> ART. 29-A CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE VIGILANCIA

ELECTRÓNICA PERSONAL
Aplicación de la Vigilancia Electrónica Personal
«El Supremo Tribunal considera que la suspensión de la vigencia
de la Ley número veintinueve mil cuatrocientos noventa y nueve
-Ley que establece ia vigilancia electrónica personal™ sólo está
circunscrita a la aplicación de la Vigilancia Electrónica Personal
{hasta que se realice el proceso de selección por concurso pú
blico e implementen los mecanismos de la Vigilancia Electrónica
Personal, lo queserá declarado mediante Resolución Ministerial
emitida por eí titular dei sector de Justicia, lo cual a la fecha no se
ha realizado por razones de índole económica), mas no, respecto
a las modificatorias de las normas que no sean directamente con
traproducentes con dicho tema (...) Que, en consecuencia (...) la
vacación legal a que se hace referencia en la primera disposición
final de la Ley número veintinueve mil cuatrocientos noventa y
nueve está referida sólo a la aplicación de la Vigilancia Electrónica
Persona! (que no ha sido posible hasta ia fecha por razones de
índole económica)». (Cfr,; Considerandos Quinto y Sexto).
Recurso de Nulidad N° 4216-2009 - Lima (Vinculante)
LEGALES EDICIONES
> ART. 36 INHABILITACIÓN
La inhabilitación
«En la sentencia habrá que especificar, la profesión, oficio,
industria o comercio respecto a ios que recae la inhabilitación
[como sucede en la inhabilitación especial para empleo o cargo
público] puesto que dicha concreción es consustancial a los es
tándares motivacionales, cuyo núcleo argumental lo constituye la
2705
demostración de !a conexión o relación directa entre la dinámica

comisiva del delito y (a profesión para la que se inhabilita. El
fundamento estriba en que la inhabilitación como sanción no ha
de concebirse como una condena abierta al hombre per se, sino
a su derecho a! trabajo, constitucionaimente reconocido en un
área determinada, de esta forma se debe restringir únicamente
en la medida de lo imprescindible y que, por consiguiente, sólo
en aquellos casos en que la profesión, oficio, industria o comercio
de que se trate ha sido utilizada como medio para delinquir». (Cfr,;
Considerando Quinto: 5.4).
Recurso de Nulidad N° 3544-2011 - Ayacucho (Vinculante)
> AñZ 39 INHABILITACIÓN ACCESORIA

La A p lic a c ió n de ta Inhabilitación Accesoria en e i Tráfico ilícito
de Drogas ■
«A partir de la praxis judicial ei Colegiado Supremo constata
que es frecuente e! empleo de diferentes vehículos como medio
para la comisión de! delito de tráfico ilícito de drogas, que no se
ha contemplado como modalidad agravada de tal ilícito a! que
pudiera vincularse una inhabilitación principa! específica para
ia conducción vehicular. Habiéndose acreditado que el agente
abusó de su oficio de chofer para perpetrar e! delito, aunque no
cabe inhabilitación principal, cabe la denominada "inhabilitación
accesoria" en aplicación del citado artículo 39 del Código Penal,
al haberse acreditado que el encausado desempeñó el oficio de
conductor del vehículo incautado. Dicho criterio jurisprudencial,
además resulta acorde con la finalidad teleológica que subyace
en las inhabilitaciones enumeradas en materia de tráfico ilícito de
drogas según ei artículo 297° del Código Penal, cuyo núcleo duro
argumental, radica en sancionar el abuso o instrumentalización
LEGALES EDICIONES
de profesión, función, cargo, comisión, empleo, comercio, entre

otros; en el caso concreto e) empleo o función de conductor de
vehículos.
La inhabilitación, traducida en clave constitucional,-se entiende
como una limitación al derecho de trabajo reconocido por el ar
tículo 22° de la Constitución Política del Estado, cuyo contenido
esencial implica dos aspectos, esto es, el de acceder a un puesto
de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despe
dido sino por causa justa . Debiendo precisarse que la adopción
2706
accesoria de la referida inhabilitación no vacía de contenido e!

derecho constitucional involucrado. En efecto, si, como quedó
dicho, la legitimación deí ius puniendi en la parcela de dichas
actividades lesivas es evidente, y además, la inhabilitación en el
empleo o cargo de conductor o transportista no vacía totalmente
el contenido de este derecho constitucional, atendiendo a la mul
tiplicidad de actividades en que en el futuro pueda desempeñar
el sentenciado.». (Cfr. Considerando Séptimo: 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4).
Recurso de Nulidad N° 3544-2011 - Ayacucho (Vinculante)
> ART.45. PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y

DETERMINAR LA PENA
R e d u c c ió n de la pena por el nivel cultural del encausado
«El encausado, "siendo criado desde siempre en una comuni
dad campesina, determinándose con ello su bajo nivel cultural
y sus carencias socioeconómicas, motivo por el cual, se ha visto
inmerso en este delito, pues actuó por instinto y sin medir las
consecuencias de sus actos"». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 748-2010 - Cusco
> ART.45. PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y

DETERMINAR LA PENA
Determinación y aplicación de Sa pena
«Que, para establecer el quantum de la pena impuesta, el Co
legiado Superior tuvo en cuenta las circunstancias genéricas y
específicas que señalan ios artículos cuarenta y cinco y cuarenta
y seis del Código Pena!, porque consideró la naturaleza de la ac
ción y la importancia del deber infringido -se trataba de un delito
pluriofensivo-, así como sus condiciones personales -registra
LEGALES EDICIONES
antecedentes por delito de robo, según se advierte del certifica
do de antecedentes penales de fojas ochenta y ocho-; que, aun
cuando sólo concurren dos circunstancias agravantes -pluralidad
de agentes y en agravio de una menor de edad-, apreciándose
los factores enunciados y atendiendo a ios principios de legali
dad, proporcionalidad y razonabilidad jurídica, y los fines de la
pena contemplados en los artículos segundo, octavo y noveno
del Título Preliminar del acotado Código, respectivamente, re
sulta que la sanción de doce años de pena privativa de libertad
2707
L___
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d ig o p e n a l
impuesta-que es el extremo mínimo lega! previsto para esta dase

de delito en el momento que se cometió, y en atención a que fue
ja pena solicitada por el Fiscal Superior en su acusación de fojas
doscientos setenta y seis- se encuentra arreglada a derecho».
(Cfr. Considerando Séptimo).
> ART.4S. PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y

DETERMINAR LA PENA
Criterios pora determinación de ia pena y la individualización
de la pena
«Se advierte que si bien el recurrente solicita que se tomen en
cuenta sus carencias sociales, económicas y morales, tales fac
tores no poseen una entidad suficiente que posibilite la reduc
ción de la pena prevista por el legislador, tanto más si se toma
en consideración la especia! gravedad que revisten los hechos
imputados, pues los procesados actuaron con un grado extremo
de violencia, la misma que resultaba innecesaria dada la supe
rioridad numérica de ios agentes y ia edad del agraviado, con lo
cual causaron una lesión no solo al patrimonio de la víctima, sino
a uno de los bienes jurídicos de mayor valor, como es la vida».
> ART.45, PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y

DETERMINAR LA PENA
D e te rm in a c ió n de ia pena
«La determinación judicial de la pena se estructura y desarrolla
sobre la base de etapas o fases. Tradicionalmente, ia doctrina y
LEGALES EDICIONES
la legislación han identificado en este procedimiento dos etapas

secuenciaies: i) En ia primera etapa se deben definir los límites
de la pena o penas aplicables. Esto quiere decir que se trata de
la identificación de la pena básica, en cuya virtud, corresponde
establecer un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite ini
cial y un máximo o límite fina!, y ti) En ia segunda etapa se debe
identificar la pena concreta dentro del espacio y límite prefijado
por la pena básica en ía etapa precedente. Se realiza en presencia
de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en
2708
eí caso. Estas circunstancias son factores o indicadores de carácter

objetivo y subjetivo que ayudan a ia medición de la intensidad de
un delito, cuya esencia permanente intacta, es decir, posibilita
apreciar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita
-antijuricidad de hecho- o el mayor o menor grado de reproche
que cabe formular al autor de dicha conducta -culpabilidad del
agente-, permitiendo de este modo ponderar el alcance cuali
tativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor
o.partícipe». (Cfr. Capítulo ÍX.9).
> ART 45-A. INDIVIDUALIZACIÓN DE IA PENA

Individualización de ia pena
«Que, en ese sentido, cabe señalar que en nuestro ordenamiento
jurídico penal para efectos de individualizar la pena se toman
en cuenta las circunstancias descritas en los artículos cuarenta
y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; que, en efecto, el pri
mero prevé las carencias sociales que hubiera sufrido el agente,
su cultura y sus costumbres, así como ios intereses de ia víctima,
de su familia o de las personas que de ella dependen; por otro
lado, el segundo de los artículos mencionados contempla los
factores para la medición o graduación de la pena a los que se
recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean específicamente consti
tutivas del mismo o modificatorias de ia responsabilidad», (Cfr.
Considerando Quinto),
> ART. 45-A. ■INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
LEGALES EDICIONES
Determinación e individualización de la pena
«Que, en nuestro ordenamiento jurídico penal, para determinar e
individualizar la pena se exige que se tomen en cuenta los diversos
criterios que establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta
y seis del Código Penal; siendo que en el primero se prevén las
carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus
costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o
de las personas que de ella dependen, mientras que en el segun
do se contemplan los factores para la medición o graduación de
2709
la pena, a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y

gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean espe
cíficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de
ía responsabilidad"». (Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Nulidad N° 1472-2011 - Urna Norte
> ART. 45-A. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

La determinación judiciai de ia pena
«La determinación judicial de la pena viene a ser un procedi
miento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción
cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sanción penal.
Dicha actividad, se realiza ai final de! proceso; es decir, una vez
que se han actuado y contradicho las pruebas, sobre esa base, el
Juez considera e! hecho acusado como típico, antijurídico y cul
pable. En base a esos dos criterios, trabajará tal como lo explica
la doctrina, primero, en construir el ámbito abstracto de ia pena
-identificación de la pena básica” sobre el que tendrá esfera de
movilidad; como segundo paso, pasará a examinar la posibilidad
de una mayor concreción en la pena abstracta -individualización
de la pena concreta- y finalmente entrará en consideración la
verificación de la presencia de las "circunstancias" que concurren
en el caso concreto». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Casación í\T 62-2010 - Lambayeque
> ART, 45-A INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas
«Las circunstancias agravantes de diferente grado o nivel, son
aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran
adscritas a determinados delitos de la Parte Especial deí Código
LEGALES EDICIONES
Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas con
minadas de diferente extensión y gravedad. En la legislación penal
nacional su presencia normativa ha sido frecuente en los casos
de delitos de relevante repercusión social como el secuestro, el
hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en la
actualidad los artículos 152,1S6189 y 297 del Código sustantivo
regulan, sucesivamente, hasta tres grados o niveles de circuns
tancias agravantes {...). Es muy común en la casuística judicial de
nuestro país la presencia simultánea y plural, en un caso penal,
2710
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o Pen al
de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto

nivel o grado; y, por tanto, con diferente penalidad conminada.
Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta
complejidad (...). Esta presencia múltiple de circunstancias agra
vantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de
circunstancias. Según la doctrina y Sa jurisprudencia nacional, la
determinación de la pena concreta, en tales supuestos, demanda
una visuaiización analítica pero integrada, a la vez que coherente,
de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. (...)
El problema a dilucidar está en relación con la Concurrencia de
Circunstancias Agravantes Específicas de distinto grado o nivel.
Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito
concurren simultáneamente circunstancias agravantes que (...)
no corresponden a un mismo nivel o grado sino a diferentes
grados y, por tanto, están vinculadas a distintas escalas de pena
conminada. (...) En estos casos la circunstancia de mayor grado
absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado in
ferior. Por consiguiente, ella operará como pena básica a partir
de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer». (Cfr.
Considerandos 7, 8, 9 y 12).
Acuerdo Ptenario N* 2-201Ü/CJ-116 - Lima
> ART.46. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRA

VACIÓN
Proporcionalidad de las sanciones
«Que el quantum de la sanción impuesta a ¡os encausados res
petó ios parámetros de la pena básica -estipulado en el artículo
cuatrocientos veintiocho del Código Penal- y las circunstancias
comunes y genéricas para individualizar la pena -conforme lo
establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta seis del
LEGALES EDICIONES
acotado Código, respectivamente-; que, además, observó pro
porción con las circunstancias del hecho ilícito cometido, con
las condiciones personales de los imputados y, especialmente,
con los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídica,
contemplados en el artículo VIH del Título Preliminar del indicado
Código; que se debe complementar que esta clase de condena
suspendida obedece a que, por las circunstancias especiales
del injusto penal y la personalidad del agente no es de estimar
que perpetrará otro delito -conforme a los criterios normativos
2711
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d ig o P en a l
contenidos en el artículo cincuenta y siete deí citado Código-».

(Cfn Considerando Sexto).
> ART. 46, CIRCUNSTANCIAS D£ ATENUACIÓN Y AGRA

VACIÓN
Determinación de ia pena
«Que la determinación de la pena tiene como bases normativas
tanto ei artículo VIII del Título Preliminar de! Código Penal -que
vincula la cantidad de pena con determinadas características deí
hecho y vista la proporcionalidad como límite máximo- cuanto
los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del mismo Código.
En efecto, acreditada la comisión del o los delitos imputados, la
consecuencia lógica-jurídica es la imposición de una pena para
ei responsable del mismo, la cual deberá graduarse en función
de la gravedad de los hechos, ei nivel de lesividad o dafáosidad
de la conducta, forma de ejecución, lo propio que el grado de
culpabilidad del agente, entre otros factores11». (Cfn Conside
rando Sexto: 6.1).
Recurso de Nulidad N° 862-20X1 - Lima
> ART. 46, CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRA

VACIÓN
Aplicación e in d iv id u a liz a c ió n de ia pena
«Que, ahora bien, admitidos ios hechos criminales y sentados
éstos como realizados-para ei caso del encausado Drich Shuña
Meza-, tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico pena!
para determinar e individualizar la pena se exige que se tomen
en cuenta ios diversos criterios que establecen los artículos cua
LEGALES EDICIONES
renta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, siendo que en

ei primero se prevé las carencias sociales que hubiera sufrido el
agente, su cultura y sus costumbres, así como ios intereses de la
víctima, de su familia o de las personas que de eila dependen,
mientras que en el segundo se contemplan los factores para la
medición o graduación de ia pena, a los que se recurre atendiendo
a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en
11 Cfr. en ei Acuerdo Pienarío N° 4-2009/CJ-116.
2712
cuanto no sean específicamente constitutivas deí hecho punible o

modificatorias de ía responsabilidad». (Cfr. Considerando Cuarto}.
Recurso de Nulidad N° 17-2012 ~Ucayali
> ART. 46. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRA

VACIÓN
La individualización de ía pena y la medición
«Que para la individualización y medición de la pena dentro de
los límites penológicos abstractos consagrados en la norma penal
para el delito, se comprende en la Ley aquellas circunstancias
que el Juzgador debe tener en cuenta, como son : los medios
empleados en el injusto típico, el modo en que se realizaron los
hechos, la unidad o pluralidad de agentes, así como ios móviles o
fines y personalidad de! autor y la concurrencia de circunstancias
atenuantes: como ía confesión sincera, la conclusión anticipada
del juicio oral y la tentativa». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART. 46. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRA

VACIÓN
individualizar ia pena
«La norma penal también regula la presencia de circunstancias
modificativas de ¡a responsabilidad penal que influyen en la de
terminación judicial de la pena, como son: el grado de ejecución
-tentativa y consumación-y de participación en el delito-autoría
y complicidad-, la presencia de error en ia conducta del agente
-del tipo, de prohibición, de comprensión culturalmente condi
cionado-, eximentes incompletas y circunstancias atenuantes.
Sí bien, el Órgano Jurisdiccional está facultado para recorrer todo
LEGALES EDICIONES
el ámbito de la pena conminada, esta debe estar enmarcada siem
pre en el principio de legalidad de la pena y con fiel respeto a los
principios de proporcionalidad, lesivídad y culpabilidad -artículo
segundo, cuarto, quinto, séptimo y octavo del Título Preliminar
del Código Penal- como así lo señala el séptimo fundamento
jurídico del Acuerdo Plenario número uno - dos mil ocho - cien
to dieciséis de las Salas Penales Permanente y Transitoria de ía
Corte Suprema de Justicia de la República; que, no obstante ello,
la determinación judicial de la pena no solo tiene que ver con
2713
cuestiones de legalidad ordinaria, sino con el respeto de garan

tías y principios constitucionales de la administración de justicia,
siendo uno de ellos la motivación de las resoluciones judiciales;
(...) que, en consecuencia, para graduar la pena a imponer, el
Juez debe tener en cuenta los parámetros mencionados, pues
el análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser
realizado en forma amplia y conforme ai grado de culpabilidad;
que, en efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación
de la pena, pues la sanción penal deberá ser proporcional a! ilícito
cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se gradúa
fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad
y, en este sentido, los factores generales y los individuales son
decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la
gravedad de la pena». (Cfr. Considerando Quinto}.
Recurso de Casación N° 141-2010 - Piura
> ART. 48. CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Concurso ideal de delitos
«Existe un concurso ideal de delitos, debido a que el procesado
Mejía Saavedra ha actuado con un único propósito; por tanto,
existe unidad de fin, estableciéndose una relación de medio a fin;
en tanto que era necesaria ia falsificación de! acta de constatación
policial para poder denunciar y obtener sentencia favorable por
el delito de usurpación, que al subsumirse el accionar delictivo
del referido encausado -unidad de acción- en los tipos penales
de ios delitos de falsificación de documentos y fraude procesal».
Recurso de Nulidad N° 3476-2010 - Tacna
> ART, 48. CONCURSO IDEAL DE DEUTOS

LEGALES EDICIONES
El Concurso ideal de delitos y Concurso reai de deístas en cuanta

a su prescripción
«En los supuestos de concurso ideal de delitos ta prescripción
opera para ambos delitos cuando prescribe e! delito más grave
(sancionado con mayor pena privativa de libertad), sin embargo,
en el concurso real de delitos, la prescripción opera por separado
para cada uno de los delitos; que, en este contexto y teniendo en
cuenta lo referido por el encausado respecto a estos delitos en su
2714
J u r is p r u d e n c ia d el c ó d ig o P en al
recurso promovido, se advierte que los hechos {que sustentan los

cargos) tuvieron lugar entre los meses de agosto a diciembre del
año dos mil, por lo que a la fecha de la emisión de la sentencia
(treinta de diciembre del dos mil diez) ya habían transcurrido
más de nueve años, siendo así, corresponde declarar nula la
sentencia en este extremo y fundada la excepción de prescripción
deducida por el referido encausado, la que se hace extensiva a
su coencausado por encontrarse en las mismas condiciones; que,
además, entre los hechos imputados por los delitos de falsifica
ción de documento privado, falsedad ideológica y colusión desleal
existe un concurso real, porque entre las imputaciones existe una
separación espacio - temporal, así, en un inicio se falsificaron
propuestas [falsificación de documento privado], luego dichos
datos se insertaron en el Cuadro Comparativo de Cotizaciones
[falsedad ideológica] y finalmente valiéndose de dichos actos
se coludieron con los representantes de la Estación de Servicios
Belén Sociedad Anónima Cerrada». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 608-2011 - Ucayali
> ART. 49. DEUTO CONTINUADO

Delito continuado
«Se trata de procesos penales, en el que los hechos investigados -
dentro del procedimiento establecido en el Código de Procedimien
tos Penales y en el Nuevo Código Procesal Penal- forman parte de
una unidad dentro del título de imputación del delito de violación
sexual de menor edad que se atribuye al encausado Jhon Trinidad
Coaguila Umasi, es decir, se trata de un delito continuado perpetra
do por el mismo imputado, en agravio de la misma persona y con
unasola resolución criminal, conexidad absoluta de sujetos (activo
y pasivo), hecho y fundamento». (Cfr. Considerando Segundo).
LEGALES EDICIONES
Recurso de Competencia 24-2011 - Arequipa
> ART. 50. CONCURSO REAL DE DEUTOS

C o n c u rso real de delito
«Que, como bien señala el Fiscal Supremo en lo Penal, pese a que
se evidencia claramente un concurso real de delitos, el Colegiado
Superior omitió determinar la pena concreta parcial que corres
pondía a cada ilícito materia de procesamiento y así proceder a la
2715
J u r is p r u d e n c ia d e l C ó d ig o P e n a l
sumatoria respectiva, en atención al artículo cincuenta del Código

Penal que establece: "Cuando concurran varios hechos punibles
que deban considerarse como otros tantos delitos independientes,
se sumarán ¡as penas privativas de libertad que fije el juez para
cada uno de elfos hasta un máximo del dobíe de la pena del delito
más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos
delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará
únicamente ésta"». (Cfr. Considerando Sétimo).

Formas de concurso real de delitos
«Existe dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y
el heterogéneo. El concurso real es homogéneo si la pluralidad de
delitos cometidos corresponde a una misma especie; por ejem
plo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se
cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando
los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones
de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se
cometieron hurto, lesiones y una falsificación de documentos.
Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos
son los siguientes:
A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de delitos independientes.
C. Unidad de autor.
El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de en
juiciamiento en un mismo proceso penal -enjuicia conjuntó
lo que, por consiguiente, da tugar a una imputación acumulada
al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado
espacio de tiempo12. La comisión de varios delitos en concurso
real crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en
LEGALES EDICIONES
función a la conexidad material existente entre ellos.

Llevando la argumentación descrita -aí presente caso, se tiene
que la doctrina jurisprudencial citada™ "La asociación es autó
noma e independiente del delito o delitos que a través de e lla
se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada
acción individual en tiempo y lugar-", destaca la necesidad
12 GARCÍA CAVERO, Percy. L e c c io n e s d e D e re c h o P e n a l - P a rte G e n e ra l. Editorial

Grijley. Lima, 2008, p. 655.
2716
de que se deba diferenciar por un lado, ía pertenencia a una

organización criminai, y por el otro lado, el delito finaíístico co
metido. (...) Así, la relación que media entre la pertenencia a la
organización criminal y el delito cometido da lugar a un concurso
real de delitos, y no a un concurso ideal, dado que se trata de
dos hechos distintos y que tienen una notoria diferencia en el
contexto especial y temporal, salvo el caso en el que junto al
comienzo de formar parte de la asociación el sujeto comete un
delito que se encuentra dentro del programa de la estructura de
poder». (Cfr, Considerando Décimo Quinto).

Concurso de delitos
«El artículo cincuenta del Código Penal, acoge la figura del
concurso real de delitos bajo los siguientes términos: "Cuando
concurran varios hechos punibles que deban considerarse como
otros tantos delitos independientes"u. (...) Así de la descripción
de la forma, modo y circunstancias en que se produjo el evento
se tiene que la resolución criminal que rige en un inicio el com
portamiento de los procesados estuvo constituida por el apode-
ramiento del dinero, para cuyo efecto los agentes desplegaron
actos preparatorios y ejecutivos del delito de robo agravado
[de seguimiento e interceptación a las víctimas (luego de que
éstos recogieran el dinero), bajarlos del vehículo en el que se
desplazaban, conducirlos a una distancia de un kilómetro, para
finalmente, amarrarlos de las manos]; posteriormente -y más
allá de la primigenia decisión común-, ante la circunstancia de
haber sido reconocido uno de ellos, éstos concibieron en el plano
subjetivo una segunda y consecutiva voluntad final (homicida)
LEGALES EDICIONES
-forjada a partir del reconocimiento por parte de ía víctima-
manifestada en el plano objetivo a través de actos innecesarios
e independientes a la consumación del robo [como el traslado de
las víctimas hacia el lugar denominado "Pampas", ya en el lugar,
amarrarles cartuchos de dinamita en sus cuerpos); verificándose
en la conducta de los encausados diversos factores finales (inter
nos o subjetivos) expresados en actos o despliegues corporales1 3
13 Considérese los alcances del Acuerdo Plenario N° 4-2009/0-116.
2717
plurales (externos u objetivos) divergentes en función a los distin

tos sentidos brindados por los procesados; encuadrándose estas
conductas en dos hipótesis típicas (robo agravado y homicidio
en grado de tentativa), que permite comprobar la pluralidad del
factor normativo», (Cfr, Considerando Quinto),
Recurso de Nulidad N° 668-2011 - Huancavelica
> ART. 57. REQUISITOS

i
Suspensión de ¡a ejecución de la pena
«Que, a mérito de la citada norma administrativa, la suspensión
de la ejecución de la pena tiene como objetivo eludir o limitar
la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana
duración -es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida
carcelaria, básicamente en reos primarios, en casos que la corta
duración de la pena no permite un efectivo tratamiento resocia-
lizador-, es pues, una medida alternativa que sin desconocer la
función preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto
preventivo especial de la misma a delincuentes de poca peligro
sidad o que han cometido hechos delictivos que no revistan una
mayor gravedad; situación que al caso concreto resulta aplicable,
pues, los encausados son reos primarios, la sanción concreta no
supera los cuatro años; en consecuencia, habiéndose cumplido
los presupuestos formales y materiales del artículo cincuenta y
siete del Código Sustantivo, este Supremo Tribunal está facultado
para reformar la pena de efectiva a una condicional por un pe
riodo de prueba, sin perjuicio de fijárseles las reglas de conducta
correspondientes». (Cfr. Considerando Décimo Segundo).
> ART. 58. REGIAS DE CONDUCTA

LEGALES EDICIONES
Reglas de conducta
«Las reglas de conducta se identifican como determinadas nor
mas mínimas, que el condenado deberá cumplir a fin de demos
trar su voluntad positiva hacia su recuperación social, importante
desde la perspectiva de la prevención especial; y, asimismo, se
establece una serie de regias que apuntan a asegurar el control
de sus actos. Es por ello que, el artículo cincuenta y ocho del
Código Penal contempla una serie de reglas que deberá cumplir
2718
el condenado al suspender la ejecución de la pena impuesta;

entre las cuales en su Inciso tercero prevé que el sentenciado
deberá comparecer personal y obligatoriamente ai Juzgado, para
informar y justificar sus actividades, (...) El Ad quem (...) realizó
una errónea interpretación de lo previsto en el artículo cuatro-
cientos ochenta y ocho dei precitado Código; al considerar como
función del Ministerio Público dar cumplimiento de las reglas de
conductas impuestas al sentenciado; cuando dicha función le
corresponde únicamente al Juez de investigación preparatoria».
(Cfr. Considerandos Tercero y Sétimo).
Recurso de Casación l\P 116-2010 - Cusco
> ART. 68. EXENCIÓN DE PENA

Mínima intervención dei Derecho penal
«El derecho penal no puede arrogarse todo comportamiento
socialmente indeseado -su ámbito de aplicación es limitado-
sino solo aquellos que revisten suma gravedad y que no son
posibles de revertir con medios de control social menos severos.
Sexto: en esta línea de ideas, uno de los principios fundamentales
legitimadores dei Derecho Pena! es el principio de intervención
mínima, admitido unánimemente por la doctrina penal». (Cfr.
Considerandos Quinto y Sexto).
Recurso de Nulidad N° 3763-2011 - Huancavelica
> ART. 78. CAUSALES DE EXTINCIÓN

Extinción de la acción penal y de la pena
«Que, el Código Penal en su artículo setenta y ocho, reconoce
la prescripción como uno de los supuestos de extinción de
la acción penal, que tiene como fundamento el principio de
LEGALES EDICIONES
seguridad jurídica, pues la potestad punitiva del Estado no
puede permanecer latente indefinidamente, siendo necesario
limitarla cuando por el paso prolongado dei tiempo trasunte
en excesiva, eliminando tanto la posibilidad de investigar un
hecho criminal determinado como la responsabilidad pena! del
supuesto autor o autores del mismo. En ese orden de ideas, e!
artículo ochenta del Código acotado establece un plazo ordi
nario de prescripción de la acción penal, la que opera cuando
no ha sido posible aún la formación de causa, en cuyo caso se
2719
JURISPRUDENCÍA DEL CÓDIGO PENAL
producirá la prescripción en un tiempo igua! al máximo de la

pena fijada por !a ley para e! delito -si fuera privativa de liber
tad-; y en el supuesto que exista un proceso penal instaurado o
el Ministerio Público haya ejercitado la acción penal, el artículo
ochenta y tres del mismo Cuerpo Normativo establece un plazo
extraordinario, el cual se presenta cuando el tiempo transcurri
do sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción».
{Cfr; Considerando Cuarto).
> ART.80. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL
Definición de la institución jurídica de la prescripción
«Que, la prescripción -desde un punto de vista generales la
institución jurídica mediante el cual, por ei transcurso del tiempo,
la persona adquiere derechos o se libera de las obligaciones; y,
desde la óptica penal, constituye una causa de extinción de la
responsabilidad crimina! fundada en la acción del tiempo sobre
los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius pu-
niendi, en razón de que ei tiempo transcurrido borra los efectos
de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma».

PENAL
La prescripción
«La prescripción es el límite temporal que tiene ei Estado para
ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el plazo de tiem
LEGALES EDICIONES
po establecido en ley Penal Sustantiva para et delito incriminado

- pena abstracta- o la pena impuesta -pena concreta-, pues el
proceso penal no puede tener una duración indefinida sobre
situaciones jurídicas expectantes de los ejercicios de acciones
penales. (...) Cabe acotar que las reglas sobre la prescripción
se interpretan bajo los principios de LEGALIDAD [comprende
entre una de sus modalidades, la prohibición de castigar a un
agente por un delito cuando se extinguió la responsabilidad
pena! por prescripción, pues por mandato de la ley ya no le
2720
corresponde ninguna sanción]. SEGURIDAD JURÍDICA [las nor

mas que regulan ía prescripción tienen que estar patentemente
formuladas, en tanto en cuanto, el agente tiene que conocer
que su posible responsabilidad penal ha quedado extinguida
por prescripción. Un sentido distinto vulneraría este principio,
así como una forzada interpretación que se haga para evitar
extinción] y ORDEN PÚBLICO [la institución citada "ut supra"
puede ser alegada por los sujetos procesales en cualquier grado
y estado del proceso e incluso en el momento de la revisión
del recurso de impugnación y tendrá que ser apreciada por el
Tribunal de mérito y de instancia -se aplica aún de oficio-]».
(Cfr. Considerando Décimo).
Recurso de Nulidad N° 13X8-2012 - Lima
> ART. 80. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL
Extinción de la acción penal y de la pena
«Que, en lo atinente al delito de omisión de actos funcionales
que también se les atribuye a los encausados debe tenerse en
cuenta que el tus Puniendi Estatal frente a comportamientos
que lesionan o ponen en peligro los más preciados bienes jurí
dicos no es ilimitado, sino por el contrario, está determinado de
acuerdo a ciertas condiciones, siendo una de ellas, el transcurso
del tiempo desde la comisión del ilícito penal, el mismo que de
verificarse en la realidad, impide que el Estado despliegue su
actividad persecutoria y sancionadora contra quienes quebran
ten las normas jurídico-penales; que en dicho contexto, el hecho
delictivo que se atribuyó a los encausados se encuentra tipificado
en el artículo trescientos setenta y siete del Código Penal, que
prevé como pena conminada una no mayor a'los dos años; que,
LEGALES EDICIONES
en consecuencia, conforme al artículo ochenta del Código Penal
el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es igual ai
máximo de la pena fijada por ía ley para el delito, si es privativa
de libertad y, su plazo extraordinario opera conforme a la parte
in fine del artículo ochenta y tres del acotado Código, cuando el
tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
de prescripción; que, en este orden de ideas, se advierte que ei
plazo extraordinario de prescripción de ¡a acción penal para el
delito antes señalado opera a los tres años, por lo que, entonces
2721
L
dicho ilícito penal desde su supuesta comisión -fines del años

dos mil seis e inicios del años dos mil siete- ha prescrito, af haber
transcurrido a la fecha de la presente resolución con exceso el
citado plazo extraordinario de prescripción de la acción penal».
Recurso de Nulidad N° 1598-2011 - Cuzco

PENAL
Plazos de prescripción de ia acción penal
«Que, al respecto, el las Puniendi Estatal frente a comportamien
tos que lesionan o ponen en peligro ios más preciados bienes
jurídicos no es ilimitado, sino por el contrario, está determinado
de acuerdo a ciertas condiciones, siendo una de ellas, el transcur
so dei tiempo desde la comisión del ilícito penal, el mismo que
de verificarse en la realidad, impide que el Estado despliegue su
actividad persecutoria y sancionadora contra quienes quebranten
las normas jurídico-penaíes». (Cfr Considerando Cuarto; 4.2.111).

PENAL
Plazos de prescripción de ia acción penal
«Que, en orden a lo previsto en el segundo parágrafo del artículo
ochenta, en caso de concurso real de delitos, ¡as acciones prescri
ben separadamente en el plazo señalado para cada uno; así, se
tiene: d.l. que, en el delito de homicidio -en grado de tentativa-
la conminación penal se encuentra prevista en un marco tempo
ral no menor de seis ni mayor de veinte años de pena privativa
LEGALES EDICIONES
de la libertad; resultando irrelevante para la determinación dei

plazo de prescripción que se configure la tentativa, puesto que
de acuerdo con lo regulado en el artículo dieciséis dei Código
Penal, dicha fórmula de ampliación dei tipo penal únicamente
genera efectos sobre la determinación cuantitativa de la pena
correspondiente a! ilícito, generando una disminución pruden
cial, empero, de ningún modo, ello hace extensivo sus efectos
a ia prescripción de la acción penal, es decir, que no genera un
tratamiento diferenciado sobre esta última institución jurídica;
2722
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d ig o P enal
en tal virtud, el plazo de prescripción ordinaria es de veinte años

más ia mitad que corresponde al extraordinario ¡a acción penal
prescribe a ios treinta años14. (...) d,2. en lo concerniente al delito
de robo agravado -de acuerdo con el texto original del Código
Penal de mi! novecientos noventa y uno (vigente al momento de
los hechos)- la conminación punitiva estuvo predeterminada
en no menor de tres ni mayor de ocho años de privación de la
libertad; en tai sentido, el plazo de prescripción ordinaria se ubi
ca en ocho años, sumado el plazo extraordinario en doce años;
siendo ello así, desde el momento consumativo del delito de robo
agravado, ocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno,
a la actualidad, la acción penal que generó ia conducta dolosa
se ha visto afectada extintivamente para ambos encausados
(Arturo Montalván Mendoza y Jorge Santiago Calero Macha)».
Recurso de Nulidad N° 668-2011 - Huancavelíca

PENAL
La prescripción en la doble incriminación
«Que, en virtud a lo dispuesto en el artículo ochenta del Código
Penal -prescripción ordinaria-, la acción penal por el delito de
Lavado de Activos provenientes del tráfico ilícito de drogas -
Actos de Conversión y Transferencia en su forma agravada, aún
no ha prescrito [artículo primero de ia Ley número veintisiete
mil setecientos sesenta y cinco -"Ley Penal Contra el Lavado de
Activos"-, en concordancia con la circunstancia agravante que
prevé el último párrafo del artículo tercero del referido disposi
tivo legal] con una pena de veinticinco años de privación de la
libertad; previsto en el Código Penal Español -Ley Orgánica diez/
mil novecientos noventa y cinco, del veintitrés de noviembre-en
el Título XIII, Capítulo XIV, "De ia Receptación y otras conductas
afines", artículo trescientos uno, y siguientes, que regula el delito
de blanqueo de capitales, cumpliéndose con el principio de doble
incriminación; precisándose que ios hechos han ocurrido en el
Perú». (Cfr, Considerando Quinto).
Recurso Extradición Activa N° 119-2011 - Lima
14 Cfr. en ei Acuerdo Píenarío N° 9-2007/CJ-U6.
2723

PENAL
Plazos de prescripción de la acción penal
«íii) EN LO ATINENTE A LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA
ACCIÓN PENAL: Que, el artículo trescientos diecinueve del texto
original del Código Penal, preveía como consecuencia jurídica,
el siguiente tenor: "(...) será reprimido con peno privativa de la
libertad no menor de diez años”; regulación que no precisa expre
samente él límite máximo de conminación punitiva, expresando
únicamente su límite inferior en diez años, esto es, carece de un
máximo lega!. Dicha situación nos conduce a someternos a la regla
genera! de duración de las penas temporales -de pena privativa de
libertad- que establece el artículo veintinueve de! Código Penal,
el cual señala como extremo máximo treinta y cinco años. En tai
sentido, a! no prever un límite superior de conminación pena!,
corresponde aplicar al caso sub-materia el plazo máximo de pres
cripción que es de veinte años -conforme at cuarto párrafo dei
artículo ochenta del Código Penal™». (Cfn Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad H° 1379-2011 - Huaura
> ART. 80 • PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL
Plazo de Prescripción para el Extraneus en los Delitos Contra la
Administración Pública
«La calidad de funcionario o servidor público del autor ha sido
prevista como una condición especial de deberes que funda
menta la mayor extensión del término de la prescripción, por
la distinta posición que estos ocupan en la sociedad y porque
de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente
a la Administración Pública. Ello implica deberes de protección,
LEGALES EDICIONES
ausencia de defraudación de la confianza pública depositada

en él y compromiso real con el ente estatal por la situación de
mayor riesgo para el bien jurídico que tienen por el poder que
ostentan. En consecuencia, los que no detentan esas condiciones,
no infringen e! deber jurídico especial que vincula a! funcionario
o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un
mayor reproche penal en vinculación con ta extensión del plazo
de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el
autor de un delito de infracción de deber, en términos de pres-
2724
crípción, no puede sostener una mayor extensión de los mismos

para el extraneus.
Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcio
nalidad y razonabilldad, es necesario que exista una diferenciación
entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y
ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre inter
venciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión
del término de la prescripción; pues con ello se va a conseguir una
justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud
de la participación del agente. Esta posición; asimismo, guarda
absoluta coherencia con la regulación prescrita en el artículo
88 del CP que estatuye: "La prescripción corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de ios partícipes del
hecho punible". En suma, los extraneus se regirán por la pena
correspondiente a! delito ejecutado por el autor -dentro de los
comprendidos en el Capítulo II, Título XVIIi, del Libro Segundo
deí CP-, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no
se les extenderá el término del plazo previsto para los autores,
pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que solo
corresponde al autor». (Cfr. Considerandos 16,17 y 18).
Acuerdo Plenario N° 2-2011/0-116 - Lima
> ART. 82. INICIO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

El inicio dei cómputo de ia prescripción de la acción penal
«Que, para los efectos de establecer el inicio deí cómputo de la
prescripción de la acción penal, debemos remitirnos al artículo
ochenta y dos del Código Penal, que regula el inicio de prescrip
ción de la acción penal; comenzando en la tentativa, desde el
día en que cesó la actividad delictuosa, mientras que en el delito
instantáneo á partir del día en que se consumó». (Cfr. Conside
rando Décimo Segundo).
LEGALES EDICIONES
> ART. 83. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA

ACCIÓN PENAL
Conceptos de suspensión en interrupción de la prescripción de
la acción penal
«Que, en principio, debemos señalar que ia suspensión de la
prescripción y la interrupción de la prescripción encierran con-
2725
ceptos distintos, uno diferente del otro; es así, que la doctrina

define que existe interrupción del plazo de prescripción cuando
se anula el plazo ordinario y empieza a correr un nuevo piazo
desde la fecha que fue interrumpida la prescripción; en tanto
fa suspensión no anula el plazo ya transcurrido, solo detiene al
plazo que estaba corriendo, hasta que la causal de suspensión
desaparezca y ei piazo de prescripción pueda continuar compu
tándose, sumándolo al piazo que existía antes de ia suspensión».
(Cfr. Considerando Segundo). ¡
Recurso de Casación 76-2010 - Arequipa
> ART. 84. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Suspensión de ia prescripción de la acción
«Que, de otro lado, se tiene que el artículo ochenta y cuatro de!
Código Penal reguia ia suspensión de la prescripción de la acción
penal, con el siguiente tenor: "Si el comienzo o la continuación de!
proceso pena! depende de cualquier cuestión que deba resolverse
en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción
hasta que aquél quede concluido"; en tal sentido, se advierten
dos modalidades de suspensión del piazo de prescripción, una
originaria, referida al comienzo de! proceso penal, y otra sobre
viniere, que incide en ia continuación del proceso, teniendo
ia primera efectos jurídicos más intensos, en tanto la Ley Penal
admite que en determinados casos el inicio del proceso penal sólo
es posible sí previamente se ha culminado satisfactoriamente un
procedimiento extrapenal que posee entidad propia, el mismo
que constituye un obstáculo infranqueable para ei ejercicio de la
acción penal, y por tanto, determina que el plazo de prescripción
deba computarse desde el momento en que dicho impedimento
es superado». (Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Nulidad A.V. N° 1237-2011 - Urna
LEGALES EDICIONES
> ART. 84. SUSPENSIÓN DE IA PRESCRIPCIÓN

S u s p e n s ió n del plazo de prescripción
«Que, siendo ello así, estando a que ei comienzo de! presente
proceso pena! dependió de lo resuelto en la investigación del
Congreso referida a la denuncia constitucional número treinta y
cuatro contra el ex Magistrado Carlos Humberto Tineo Cabrera,
debe considerarse en suspenso el plazo de prescripción de ia
2726
acción penal el tiempo transcurrido desde el quince de octubre

de dos mil uno (fecha de presentación ante el Congreso de la
República de la denuncia constitucional por parte de la Fiscal de
ia Nación), hasta el cinco de noviembre de dos mi! tres (fecha
de emisión de la Resolución Legislativa del Congreso número
cero trece - dos mi! tres-CR, que resuelve declarar Ha Lugar a
formación de causa contra Carlos Humberto Tineo Cabrera, por
la presunta comisión de! delito de asociación ilícita para delinquir,
lo cuai concluyó la investigación Congresal), esto es, veinticuatro
meses y veintiún días, conforme a lo previsto en artículo ochenta
y cuatro del Código Penal que establece: "Si el comienzo o la
continuación de! proceso penal depende de cualquier cuestión
que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en sus
penso la prescripción hasta que aquel quede concluido"». (Cfr.
Considerando V).
Expediente N° 42-2003 - Lima
> ART. 86. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

La prescripción penal
«La institución de la prescripción como está regulada en el ar
tículo ochenta y ochenta seis de! Código Penal, es una frontera
de derecho penal material que establece una autolimitación al
poder punitivo deí Estado, en tanto el proceso no puede tener
una duración indefinida sobre situaciones jurídicas expectantes,
pues ello vulneraría el derecho fundamental a la definición del
proceso en un plazo razonable. 7. El legislador ai emitir la nor
ma fija los límites jurídicos traducidos en el lapso de tiempo en
el cual los delitos serán perseguibles y no deja éste a voluntad
discrecional del órgano encargado de la persecución...». (Cfr.
Considerando Tercero).
LEGALES EDICIONES
Recurso de Nulidad N° 1012-2011 - Madre de Dios
> ART. 90. COSA JUZGADA

La excepción de cosa juzgada
«En io referente a sus excepciones esta Sala señala que "la ex
cepción de cosa juzgada procede cuando el hecho denunciado
ha sido objeto de una resolución firme nacional o extranjera,
en proceso penal seguido contra ta misma persona; así, la cosa
2727
J u r is p r u d e n c ia o a C ó d ig o P e n a l
juzgada constituye una causa de extinción de la acción pena! y

tiene como fundamento la prohibición de revivir procesos fene
cidos con resolución ejecutoriada, contemplada en el artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política de! Estado,
prohibición que se encuentra ratificada en el artículo noventa del
Código Penal que establece que "nadie puede ser perseguido por
segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló
definitivamente""». (Cfr. Considerando Cuarto i).
Recurso de Nulidad A.V. N° 1235-2011 - Lima
> ART. 92. ■REPARACIÓN OVIL

Los fundamentos de la responsabilidad c iv il en el proceso penai
«X. Al respecto, el Profesor SILVA SÁNCHEZ, ha señalado: [El
fundamento de la institución "responsabilidad civil derivada del
delito" se halla en un criterio de economía procesal, orientado a
evitar el denominado "peregrinaje de jurisdicciones", vid., ¿"ex
delicto"? Aspectos de la llamada "responsabilidad civil" en el
proceso penal]15.
2. Tal posición dogmática a la que arriba el autor, se ve fielmente
recogida y reflejada en el artículo cuatrocientos cuarenta y cua
tro, numeral tres, de! Nuevo Código Procesal Penal, al establecer
que: "Si la sentencia es absolutoria, se ordenará, la restitución de
los pagos efectuados por concepto de reparación civil y de multa
(...)". Esto, implica que la responsabilidad penal derivada del de
lito, no exige que el daño causado por este, tenga una relevancia
penalmente a nivel de tipicidad, es decir, "no es necesario que el
resultado dañoso constituya un elemento del delito por el que
se condena" o "no tiene que ser coincidente con el resultado
típico del delito" Vid. Silva Sánchez, ¿"ex delicto"? Caso distinto
es la legitimidad de un Juez Penal para imponer una reparación
LEGALES EDICIONES
civil, aquí se exigirá que se acredite no solo el hecho, como lo

afirma la doctrina mayoritaria, sino, tai como discrepa y sostiene
autorizadamente». (Cfr. Considerando Tercero 1 y 2).
Fijación de! monto fijado como reparación civil
«Que, ai respecto, este Tribunal Supremo considera pertinente
precisar además que ía fijación dei monto de la reparación civil
15 Cfr. en w w w .in d re t.co m . julio, 2001.
2728
debe guardar relación no con el bien jurídico abstractamente

considerado, "sino con la afectación concreta sobre dicho bien
jurídico"; de igual forma, ía fijación de dicho monto no se regula
en razón a la capacidad económica del procesado, af respecto,
el Prof. GARCÍA CAVERO, afirma que: "El punto de mira de la
reparación civil derivada dei delito debe centrarse en el daño
producido y no en ei agente o sujeto activo de dicho daño"»16,
(Cfr; Considerando Quinto 2).
La fijación del monto de la reparación civil por parte del Minis
terio Público (Fiscalía)
«4.1. Por un lado, si bien, en el presente caso el actor civil -los
representantes legales o los herederos legales del agraviado- no
se han constituido en Parte Civil, esto no constituye a prima fade
un obstáculo para negar la fijación de la misma en la sentencia,
pues, el N.C.P.P. ha previsto que ante la no constitución del Actor
Civil como sujeto procesal, el Fiscal en su formulación de acusa
ción solicitará el monto de ía reparación civil, esto de conformidad
con el artículo trescientos cuarenta y nueve, literal "G", del citado
Código adjetivo; esta lógica procesa!, implica que la legitimidad
de constitución de Actor Civil, en primer orden, es del actor civil,
y en segundo orden, es secundaria y le corresponde al Ministerio
Público». (Cfr. Considerando Quinto).
«4.3. De autos se advierte que la actuación de oficio de la Sala

Penal de Apelaciones en incrementar el monto de reparación civil
a cien mil nuevos soles, ha sido fundamentado sobre argumentos
subjetivos y no objetivos, desconociendo y emitiendo un fallo "ul
tra pedta o plus petita", decidiendo más allá de lo pedido, lo que
a su vez, transgrede el principio de congruencia procesal; aunado
a ello, la decisión de incrementare! monto solicitado por el Fiscal
a la suma antes indicada no se ha amparado en documentación o
en otro medio que fortalezca su decisión, es decir, no existen otros
elementos, condiciones específicas o cualidades especiales o de
juicio que, al ser valorados, permitan objetivamente determinar
un monto elevado como el fijado por las instancias inferiores,
asimismo, ha desconocido que la motivación y fundamentación
16 Cfr. en el Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22, de fecha 30 de setiembre de

2005, donde se estableció como Ejecutoria Suprema Vinculante, el R. N. N°
948-2005-Junín, de fecha 7 de Junio del 2005.
2729
de fijar la reparación civil responde a la lógica y los fines de las

reglas del derecho civil, las mismas que tienen como sustento el
principio de autonomía de la libertad no siendo ajeno a esto,
eí Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo ciento seis, que
sí bien como regla general señala que la constitución en actor
civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía
extra-penal; también, regula como regla especial, que el actor
civil que se desiste como tal, antes de la acusación fiscal no está
impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía, dicho
dispositivo procesa! se armoniza con las reglas de! derecho civil;
por tanto, el monto fijado por el Juzgado Colegiado y la Sala de
Apelaciones debe reducirse af monto solicitado por el Ministerio
. Público en su dictamen acusatorio, esto es, a la suma de quince
mil nuevos soles». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Casación N° 164-2013. - La Libertad
> ART. 92. REPARACION CIVIL

Aumento de la reparación civil
«No es óbice para poder fijar el monto de la reparación civil hasta
el límite a que asciende el monto solicitado por el Fiscal Superior
en su acusación escrita -en la acusación fiscal se solicitó como
reparación civil la suma de quince mil nuevos soles-; que es de
tener en cuenta que el delito genera también un derecho de re
sarcimiento o indemnización para la agraviada o victima y se fija
en atención al daño causado (...) y al principio de razonabilidad,
siempre dentro de los parámetros máximos determinados por
el Fiscal -que en el presente caso es de que quince mil nuevos
soles-; que, en el caso sub judice, el monto fijado por la Sala Penal
Superior no se ajusta al daño ocasionado, por lo que ¡a suma fijada
por este concepto debe aumentarse prudencialmente conforme
LEGALES EDICIONES
a la magnitud del perjuicio causado». (Cfr. Considerando Cuarto).

> ART. 92. REPARACIÓN CIVIL

La reparación civil
«Que, ahora bien, la reparación del daño causado por la conducta
punible supone la compensación de las consecuencias del hecho
con el fin de restituir a la víctima y alcanzar la paz social; que, en
2730
efecto, ía comisión por parte del agente de un hecho ilícito -ti

pificado como delito- no sólo acarrea una sanción de carácter
penal sino también civil, en tanto, se pueden lesionar intereses
o derechos subjetivos de los particulares, causando un daño a la
víctima, lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir-total
o parcialmente- el menoscabo sufrido por el afectado o agravia
do; que, en este orden de ideas, la reparación civil tiene como
presupuesto el daño ilícito producido a consecuencia del delito
al,titular del bien jurídico tutelado -principio del daño causado-
cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su
totalidad y garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la
víctima; que, por tanto, no debe fijarse en forma genérica, sino que
es necesario individualizaría y determinarla en forma prudencial
y proporcional a la entidad del daño». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART. 92. REPARACIÓN CIVIL

El monto de la reparación civil
«Asimismo, en cuanto al monto de ¡a reparación civil, debe
tenerse en cuenta que ésta comprende tanto ia restitución del
bien como la indemnización de los daños ocasionados y se basa
en el presupuesto de que aquel que comete un daño está en la
obligación de repararlo, y siendo en este proceso el bien jurídico
penalmente tutelado, la vida humana, cuyo valor no tiene precio,
consideramos que el monto impuesto por reparación civil se
encuentra conforme a ley». (Cfr. Considerando Cuarto}.
Recurso de Nulidad N° 1980-2010 - UcayaÜ
> ART. 92. ■REPARACIÓN OVIL
LEGALES EDICIONES
La reparación civil en dos procesos y pluralidad de acusados
«Que, en tal sentido, nos encontramos ante dos procesos donde
existe una pluralidad de acusados bajo el mismo marco de impu
tación (Asociación ilícita), ios mismos que están siendo senten
ciados de manera independiente por el Órgano Jurisdiccional;
por tal motivo, debe consignarse como monto por concepto de
reparación civil que deberá abonar el acusado César Humberto
Lineo Cabrera en forma solidaria a favor del agraviado el ya im
puesto en la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad
2731
J u r is p r u d e n c ia d el Código P en al
número quince - dos mi! tres de fecha diez de noviembre de dos

mi! ocho contra Feliciano Almeida Peña, Neison Reyes Ríos y
Adalberto Seminario Valle, sin que ello importe trasgresión algu
na, toda vez que lo que se busca es que exista proporcionalidad,
razonabilidad, uniformidad y coherencia en la decisión judicial
en este extremo». (Cfr. Considerando VIII).
Expediente í\T 42-2003 - Lima
> ART. 93, CONTENIDO DE LA REPARACIÓN OVIL

La reparación civil
«1. La reparación civil es el resarcimiento del bien o indemniza
ción por quien como consecuencia de la comisión de un delito
ocasionó un daño que afectó los derechos e intereses legítimos
de la víctima, pues según el artículo noventa y tres de! Código
Penal la reparación civil comprende i) la restitución del bien,
sino es posible ei pago de su valor, y ¡i) la indemnización de los
daños y perjuicios.
2. Ahora bien, el objeto civil, por su propia naturaleza, tiene
un carácter privado, patrimonial -circunscripto a la restitución,
reparación e indemnización- y contingente. Por elio lo que se
produce en sede penai con el ejercicio de la acción civil es, sim
plemente, una acumulación heterogénea de procesos -pena)
y civil- un procedimiento único, cada uno informado con sus
propios principios, con fundamento de economía procesal -y el
no dividir la contingencia de la causa-, en el que se dictará una
única sentencia, la cual contendrá dos pronunciamientos, uno
penal y otro civil. (Cfr. Capítulo X).
( ...)
Ei fundamento de !a responsabilidad civil, que origina !a obli
gación de reparar, es ia existencia de un daño civil causado por
LEGALES EDICIONES
un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con

ofensa penal -lesión o puesta en peligro de un bien jurídico pro
tegido cuya base se encuentra en la culpabilidad de! agente- [la
causa inmediata de ia responsabilidad penal y la civil ex delito,
infracción/daño, es distinta]; e! resultado dañoso y el objeto
sobre el que recae ia lesión son distintas (...). Una concreta con
ducta ocasionar tanto: 1} daños patrimoniales, que consisten
en la lesión de derechos de naturaleza económica que debe ser
separada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial
2732
del dañado y en el no incremento en el patrimonio de! dañado

o ganancia patrimonial neta dejada de percibir -menoscabo
patrimonial-; cuanto 2} daños no patrimoniales, circunscrita a
la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no pa
trimoniales- tanto de las personas naturales como de personas
jurídicas». (Cfr. Capítulo X).
> AkT. 93. CONTENIDO DE LA REPARACIÓN CIVIL

El daño patrimonial y extra patrimonial
«El daño civil, el cual debe entenderse como aquellos efectos
negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión
que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimonia
les, pues una concreta conducta puede ocasionar: i} daños patri
moniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza
económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución
de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el
patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de
percibir -menoscabo patrimonial-; ii) daños no patrimoniales,
circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses exis
tenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales y
jurídicas como de entes colectivos». (Cfr. Considerando Tercero).
> ART. 93. CONTENIDO DE LA REPARACIÓN CIVIL

La reparación civil en el Derecho penal
«Que para los efectos de la determinación de la reparación civil
debe tenerse cuatro aspectos concretos.
LEGALES EDICIONES
A. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige
como elemento estructural que exista una relación de causali
dad entre la acción u omisión delictiva y el daño sobrevenido,
de suerte que cuando exista ruptura del nexo causal no existe
responsabilidad.
B. El artículo noventa y tres del Código Penal estipula que la re
paración civil comprende la restitución del bien o, si es posible
el pago de valor, y la indemnización de los daños y perjuicios,
pues se afecta los intereses particulares de la víctima.
2733
C. E! artículo noventa y cinco señala que la reparación civil es

solidaria entre los responsables del hecho punible y ios ter
ceros civilmente obligados.
D. La indemnización de ninguna manera puede ser utilizada
para constituir un posible enriquecimiento injusto a favor
del agraviado». (Cfr. Considerando Centésimo Trigésimo),
> ART. 93» CONTENIDO DE,LA REPARACIÓN OVIL

£1 contenido de la reparación civil
«Que, la reparación civil implica el resarcimiento del daño y la
indemnización de los perjuicios materiales y morales, el que
está en función de las consecuencias directas y necesarias que el
delito generó en la víctima; así la estimación de su cuantía debe
ser razonablemente proporcional al daño causado; estableciendo
el artículo noventa y tres del Código Penal que la reparación civil
comprende: a) la restitución del bien o, si no es posible, el pago
de su valor, y b} la indemnización de los daños y perjuicios.» (Cfr.
> ART» 93» CONTENIDO DE LA REPARACIÓN OVIL

La extensión de la reparación civil
«Que, la cantidad fijada por concepto de reparación civil, respeta
los principios de congruencia y dispositivo que rigen esta institu
ción, y observó ío exigido en el artículo noventa y tres del Código
Pena!, esto es, que la reparación civil comprende la restitución del
bien -o, si no es posible, el pago de su de su valor-y la indemniza
ción de los daños y perjuicios, conforme se estimó en el presente
caso, sin que la parte civil introdujese su pretensión indemni2 atorta
LEGALES EDICIONES
alternativa en la forma prevista». (Cfr. Considerando Sexto).

> ART. 95. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La reparación civil en forma solidaria
«Que de la lectura del último numeral se aprecia que en la co
misión de un hecho punible por varios autores la reparación civil
es solidaría; que al respecto es de puntualizar lo siguiente: i) que
2734
una de fas características esenciales de las obligaciones solidarias

-pasiva™ es ía existencia de varios deudores -en e! ámbito deí
derecho civil: artículo mil novecientos ochenta y tres- en torno a
una sola prestación; que al Ley le otorga la calidad de solidarias
a determinadas obligaciones -como las derivadas de los proceso
penales-yle permite al acreedor que pueda exigirá cualquiera de
los deudores el pagó integro de la deuda, pues el cumplimiento de
la obligación se extiende a cada uno de ellos, y en ese sentido, no
es posible el fraccionamiento de la prestación debida para cada
obligado; íi) que otra característica importante es la unidad en la
prestación, en tanto en cuanto la deuda siempre es única e idén
tica para todos los deudores y no se admite la separación de los
créditos y aun cuando existan varios deudores, siempre existirá una
sola deuda -todos deben lo mismo- y varios responsables de esa
única acreencia; que, es decir, cada uno de ellos responderá por
él todo y el acreedor podrá redamar o elegir cualquiera de ellos
para que cumpla con el pago; ííi) que por tanto, es evidente que
!a solidaridad, en relación a ía reparación civil fijada en un proceso
penal, permite que el agraviado goce de una garantía amplia y
una mayor posibilidad para que pueda obtener el pago total, que
comprende; ia restitución del bien o, si no es posible, el pago de
su valor y la indemnización de tos daños y perjuicios -debiendo
observarse los artículo mí! novecientos ochenta y cuatro y míí no
vecientos ochenta y cinco del Código Civil: daño moral y contenido
de ía indemnización-; que ese pago es exigióle a cualquiera de los
sentenciados que produjeron et daño, en tanto la acción civil siem
pre se fundamenta en la comisión de un hecho que ocasiona daño
o perjuicio a otra persona; que una interpretación distinta vaciaría
de.contenido jurídico el precepto legal, pues si se admitiera el frac
cionamiento de la reparación civil de un hecho punible para cada
sentenciado es obvio que éstos no estarían obligados a una sola
prestación idéntica y el agraviado no podría exigirles a cualquiera
LEGALES EDICIONES
de ellos la totalidad de ia prestación». {Cfr,: Considerando Noveno).
> ART. 95. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Lafijación de ia responsabilidad solidaria
«Regulado en el artículo noventa y cinco del Código Penal, esta
blece que: “La reparación civil es solidaria entre ios responsables
del hecho punible y los terceros civilmente obligados
2735
Sobre ía base de estos fundamentos de Doctrina Jurisprudencial

y los dispositivos normativos antes acotados17, se advierte que no
existe vulneración a (a debida motivación con respecto a ía existen
cia de! nexo causal y al fundamentado de ¡a obligación solidaria de!
pago de reparación civil por parte de los sentenciados y el Tercero
Civilmente Responsable; pues, la Sala de Apelaciones tuvo en cuen
ta que la defensa de! ente estatal señaló que mantenía una relación
contractual con ios procesados, quienes causaron culposamente
la muerte del occiso que tuvo lugat* en la piscina olímpica de dicha
institución; que, tal situación ha quedado acreditada y permitió a
la Sala Superior atribuir al Instituto Peruano del Deportes y con
denados, la exigibilidad del pago solidarlo de la Reparación Civil, al
amparo de! artículo noventa y cinco del Código Penal- Por tanto, la
pretensión del Tercero Civilmente Responsable de querer evadir el
pago solidario conjuntamente con los procesados, no corresponde
a derecho, siendo válida (a decisión de la Sala de Apelaciones en
exigir que e! pago se efectué de manera solidaria, toda vez que, el
artículo mil novecientos ochenta y tres, del Código Civi!, estipula
que; "Si varios son responsables del daño, responderán solidaria
mente asimismo, el vínculo normativo que permite funda
mentar la responsabilidad en calidad de solidario, para el presente
caso, viene determinado por el artículo mil novecientos ochenta
y uno, de! Código Civil, que señala: "Aquel que tenga a otros bajo
sus órdenes responde por ei daño causado por este último, si ese
daño se realizó en ei ejercicio del cargo o en cumplimiento del ser
vicio respectivo. El autor directo y ei autor indirecto están sujetos
a responsabilidad solidaría". En tai sentido, a! haber reunido los
mencionados presupuestos, es decir, los ya sentenciados se encon
traban bajo las órdenes del Instituto Peruano del Deporte y el "ex
delicio" se realiza en cumplimiento de sus servicios respectivos,
es conforme a derecho"». (Cfr. Considerando Cuarto).
LEGALES EDICIONES
Recurso de Casación N° 164-2011 - La Libertad
> ART. 107. PARRICIDIO

La c o n fig u ra c ió n del delito de parricidio
«Que esa conducta se tipificó como delito de parricidio -en grado
de tentativa-, previsto en el artículo ciento siete del Código Penal;
17 Cfr. en el Acuerdo Pjenario N° 6-2011/0-106.
2736
que el tipo penal exige que el agente def hecho punible eviden
cie una intención dirigida contra eí sujeto pasivo del delito que
tenga como directriz producir su muerte; que dicha intención
homicida tiene que estar presente en la conciencia del agresor
-dolo- pues el "animus necandi" es el elemento esencial para
determinar e! grado de culpabilidad por ia infracción penal, en
tanto en cuanto, determina que el agente ha querido matar a ia
víctima, no obstante, ese propósito criminal constituye un pre-
sqpuesto subjetivo que tendrá que ser inferido de los elementos
objetivos o de hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la
comisión del evento delictivo -prueba de indicios-; que se ha
establecido en la jurisprudencia y doctrina comparada, aquellos
supuestos que permiten deducir la intención del sujeto, entre
los que se pueden anotar: i) las relaciones entre el autor y la
víctima; ii) la personalidad del agresor; iii) las actitudes o inci
dencias observadas o acaecidas en momentos precedentes ai
hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras
insultantes y amenazas de males; iv) la dirección, el número y
la violencia de los golpes; v) las circunstancias conexas de la
acción». (Cfr. Considerando Tercero),
> ART. 107. PARRICIDIO

La configuración del delito de parricidio
«Que el delito de parricidio previsto en el artículo ciento siete
del Código Penal es un delito de infracción de un deber donde
el interviniente es un garante en virtud de una "Institución",
para el presente caso referida a la familia -esposa e hija-, cuyo
fundamento de imputación jurídico-pena! no se circunscribe sólo
a ia posibilidad de ser autor con una determinada característica
LEGALES EDICIONES
o de un determinado círculo limitado de autores previstos por
la norma penal, sino a la competencia para defraudar el "deber
positivo" o específico que garantiza una relación ya existente
entre obligado y bien jurídico, puntualmente, los deberes de asis
tencia mutua que debe de existir entre ios padres y el de cuidado
que existe entre los padres y los hijos, independientemente de
la importancia de su contribución o dominio de! hecho o de la
organización». (Cfr. Considerando Tercero).
R ecurso de Nulidad N° 2 463-2012 - Junín
2737
> ART, 108. HOMICIDIO CALIFICADO-ASESINATO

Agravantes del delito de homicidio calificado
«Que, en efecto, conforme a los hechos declarados probados,
por et modo, forma y circunstancias como ocurrió ía muerte del
agraviado es de estimar que en el caso sub materia no concurre
ninguna circunstancia agravada del delito de homicidio, en tanto
no se advierte desde ia perspectiva de la hipótesis fiscal y admi
sión de cargos del encausado que la muerte del agraviado haya
ocurrido por ferocidad, en tanto,!eí encausado no concluyó con ia
vida del agravíadosin motivo o móvil aparentemente inexplicable
o procedió de modo inhumano con la víctima; que tampoco se
aprecia que haya mediado lucro, pues ei encausado no tuvo el
firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia
patrimonial; que, asimismo, no se insinúa placer en la conducta
del encausado, es decir, que haya dado muerte al agraviado por
el puro placer de hacerlo "experimente con ella una sensación
agradable, un contenido de ánimo o regocijo perverso-; que, del
mismo modo, no se aprecia en el accionar de los encausados gran
crueldad, pues ésta consiste en acrecentar deliberada e humana
mente el sufrimiento de la víctima, causándole un dolor que es
innecesario para ía consecución de su muerte, tampoco se apre
cia alevosía -agravio del señor Fiscal Superior en su recurso de
nulidad-, pues ia muerte del agraviado no se produjo a traición,
en tanto, el encausado no empleó medios, modos o formas en
su ejecución tendientes a asegurar la consumación del delito, sin
correr riesgo de acciones que procedan de ¡a defensa que pudiera
haber ejercido el agraviado; que, por tanto, estando a este marco
conceptual y dadas el modo y forma como ocurrió la muerte
del agraviado no es posible estimar que estamos frente a las
circunstancias cualificantes del tipo base del delito de homicidio
mucho menos que éste se haya producido por emoción violenta,
LEGALES EDICIONES
pues para llegar a tal conclusión era necesario evaluar la prueba

actuada, lo cual como ya se ha dejado anotado estando a que la
sentencia materia de grado es una anticipada o conformada no
es posible proceder a ello, tanto más si no se advierte un cambio
en ia personalidad del encausado Edgar Santos Delgado, en virtud
de un estímulo externo, que haya alterado transitoriamente su
comportamiento habitual y que le impidió dominar sus impulsos
llevándolo a obrar irreflexivamente, aunque sí conscientemente,
pues de lo contrario, no acarrearía imputabüidad; que al res-
2738
pecto, el estímulo debe ser de una entidad tal, que sea capaz
de ocasionar la reacción en un individuo más o menos estable
emocionaimente; que, de este modo, el hecho que el encausado
haya sido agredido en una fiesta popular, lo cual supuestamente
lo humilló, no es suficiente para generar en él una alteración
transitoria en su comportamiento, de otro lado, no se evidencia
que instantes después de haberse producido el altercado se
haya producido la muerte del agraviado, es decir, el encausado
tuvo tiempo de pensar el modo y forma cómo lograr su designio
criminal, de lo que se infiere por el tiempo transcurrido que la
pretendida alteración había cesado». (Cfr: Considerando Sétimo}.
Recurso de Nulidad 263-20X2 - Ucayali
> ART. IOS. HOMICIDIO CALIFICADO-ASESINATO

Delito asesinato con alevosía
«Que esta conducta, golpear con una piedra a una persona en
la cabeza, aprovechando la situación de indefensión, configura
el delito de asesinato por alevosía, puesto que actúa sobre se
guro para generar el resultado; siendo el caso que tanto el dolo
como el animus necandi se desprenden de la forma y cantidad de
golpes, el instrumento utilizado {piedra} y la localización de los
golpes {cara y cabeza) dados al.agraviado, resultando adecuada
la tipificación». (C/r. Considerando Tercero).
> ART. IOS, HOMICIDIO CALIFICADO-ASESINATO

la'alevosía
«Que, el inciso tercero del artículo ciento ocho'del Código Penal,
contempla el delito materia de pronunciamiento, que tiene como
LEGALES EDICIONES
característica la perpetración del homicidio con medios y formas
que permiten asegurar el resultado, sin riesgo alguno para ei
victimario; es decir, hay un elemento objetivo consistente en que
la agresión se hace de manera tal, que elimina las posibilidades
de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inse
parable la inexistencia de riesgo para ei atacante, que pudiera
proceder del comportamiento defensivo de la víctima, así como
un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en la
voluntad del agente que abarca no solo el hecho de la muerte de
2739
JURISPRUDENCIA DEL CÓDÍGO PENAL
una persona, sino también la circunstancia en que ésta se ejecuta

a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa
de! ofendido. II. Que, en el caso de autos, se aprecia que existen
suficientes elementos de prueba que determinan que e! día de
los hechos, el procesado JOSÉ LUIS SEMINARIO LÓPEZ le causó
la muerte a! agraviado, asestándole dos puñaladas de manera
alevosa por la espalda, cuando éste caminaba con su amigo».
Recurso de Nulidad N° 1196-2011" Piura
> ART. 1 0 8 . HOMICIDIO CALIFICADO-ASESINATO

La ferocidad, alevosía y gran crueldad
«Que, en efecto, conforme a los hechos declarados probados,
por el modo, forma y circunstancias como ocurrió la muerte de la
agraviada es de estimar que en el caso sub materia no concurre
ninguna circunstancia agravada del delito de homicidio, en tanto
no se advierte desde la perspectiva de la hipótesis fiscal que la
muerte de la agraviada haya ocurrido por ferocidad, dado que
los encausados no concluyeron con la vida de 3a agraviada sin
motivo o móvil aparentemente inexplicable o procedieron de
modo inhumano con ia víctima; que tampoco se aprecia que
haya mediado lucro, pues los encausados no tuvieron firme
propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patri
monial; que, asimismo, no se insinúa placer en la conducta de los
encausados, es decir, que hayan dado muerte a la agraviada por
el puro placer de hacerlo -experimente con ella una sensación
agradable, un contenido de ánimo o regocijo perverso-; que,
del mismo modo, no se observa en el accionar de ios encausa
dos gran crueldad, pues ésta consiste en acrecentar deliberada
e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole un
LEGALES EDICIONES
dolor que es innecesario para la consecución de su muerte,

menos se manifiesta alevosía -agravio del señor Fiscal Superior
en su recurso de nulidad-, pues la muerte de la agraviada no
se produjo a traición, en tanto, los encausados no emplearon
medios, modos o formas en su ejecución tendientes a asegurar
la consumación dei delito, sin correr riesgo de acciones que pro
cedan de !a defensa que pudiera haber ejercido ia agraviada».
Recurso de N ulidad N° 5 00-2012 - San M artín
2740
> ART. 108. HOMICIDIO CALIFICADO-ASESINATO

Homicidio calificado en la modalidad "para ocultar otro delito"
«Previamente debe anotarse que el delito de asesinato, previsto
en el artículo ciento ocho de! Código Penal, con la agravante del
inciso dos, esto es, "para ocultar otro delito", requiere que el agen
te dé muerte a una persona con la finalidad o propósito de que
no se descubra o esclarezca la comisión de otro delito, también
cometido por éste. En ese sentido, según la descripción típica
sáñalada, se advierte un delito precedente, que puede ser de
cualquier naturaleza y lesionar o comprometer cualquier bien ju
rídico, y otro consecuente, que, en un segundo momento, lesiona
la vida de la víctima, siendo que al momento de perpetrarse esta
segunda acción deben coexistir tanto la decisión de matar como et
propósito de dificultar el esclarecimiento del delito ya cometido.
En tal virtud, suele presentarse una especial dificultad a la hora
de determinar el elemento subjetivo, sin embargo, en el presente
caso, la forma, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos,
así como los indicios razonables y pruebas concretas que obran
en autos dan luces suficientes para evidenciar tal propósito, en
atención, principalmente, a que los agentes no tomaron ningún
tipo de precaución para proteger su identidad durante el tiempo
que privaron al agraviado de su libertad». (Cfr. Considerando5.4).
> ART, 108. HOMICIDIO CALIFICADO-ASESINATO

El delito de homicidio por lucro - Sicariato
«Se refiere al homicidio cometido por orden y cuenta ajena,
esto es, querido por una persona y ejecutado por otra persona
distinta, que en esta agravante intervienen: Sujeto ejecutor, es
LEGALES EDICIONES
el que realiza el hecho bajo el estimulo de una recompensa y
sujeto que asegura su impunidad con la mera disposición; el tipo
penal ai señalar "el que mata a otro... por lucro", hace alusión al
homicidio por mandato, en el fundamento de que un individuo
cuando contrata o acuerda con un sicario para que mate a un ter
cero, definitivamente este ejecutor va a solicitar algún beneficio,
dinero en efectivo, bienes o una posición ventajosa para él, lo que
se denomina "sicariato"». (Cfr. Considerando Décimo Primero).
Recurso de N ulidad N° 1 599-2011 - Lim a
2741
> ART. i m . HOMICIDIO CALIFICADO"ASESINATO

Homicidio por lucro
«Que, en to atinente ai homicidio por lucro, este se refiere al
homicidio cometido por orden y cuenta ajena; esto es, al evento
punible (muerte a un ser humano) deseado por una persona y
ejecutado por otra distinta; así, ei fin dei autor es lucrar con la
vida ajena, condición repugnante que agrava el homicidio, más
todavía, con razón se afirma que el fundamento de dicha agra
vante está en el acuerdo infame entre mandante y mandatario, es
decir, uno paga para que otro mate y el autor acepta o recibe la
promesa para matar; de ahí que.el homicidio por lucro -codicia,
precio o promesa remunerativa regulado en otros Códigos-,
por lo general es, el crimen Ínter sicarios del derecho romano,
el homicidio por mandato, por ello, la mayor gravedad de este
homicidio radica, respecto del mandante, en el hecho de que
engloba con la propia perfidia a una persona indiferente que se
presta por codicia a servir a sus deseos criminales; y respecto
dei mandatario, en la muerte dada sin un fin propio o sea como
instrumento de fines ajenos -el término lucro empleado por
nuestro Código es más lato que los términos "codicia", "precio",
o "promesa remuneratoria" que emplean otros Códigos- Por
último tenemos que un hombre puede matar a otro no solo
por lucrar con eí precio en dinero que le haga el inductor, sino
también por obtener una cosa, una alhaja, un empleo, etc. Ade
más, de acuerdo con la doctrina, no es preciso que e! dinero o
la recompensa se hayan entregado; basta la mera promesa».
(Cfr. Considerando 4.4).
Homicidio por gran crueldad
«Que, en cuanto a la gran crueldad, para la admisión de esta
circunstancia calificativa se requiere en el delincuente la in
LEGALES EDICIONES
tención deliberada y el perverso propósito de hacer más vivo

y sensible el sufrimiento de la víctima, manifestación objetiva
de una especial peligrosidad, tal es ei caso del que reitera los
golpes, o, dados ios primeros, vuelve a golpear para asegurar ei
resultado. En reglas generales existe un ensañamiento del autor
con su víctima, el cual tiene lugar cuando el sujeto aumenta
deliberadamente el sufrimiento de ésta sin que tal situación
sea necesaria para producir la muerte, por tanto significa un
aumento inhumano del dolor de la víctima convirtiéndose en
2742
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o Pe n a l
la forma más cruel que pueda imaginarse para dar muerte a

una persona; que, de este modo, concreta y objetivamente es
indispensable que la agonía y el sufrimiento cruel sean para el
sujeto pasivo un sufrimiento o padecimiento extraordinario.
Ai mismo tiempo ello puede estar dado por ei tremendo dolor
provocado y bien por ia innecesaria prolongación del mismo;
que, en este orden de ideas, el accionar del activo debe estar
dirigido pura y exclusivamente a matar, de modo tal que haga
sufrir a la víctima de una manera innecesaria para darle muerte,
es decir, que no alcanza soto la voluntad de matar, sino que se
le debe sumar la crueldad, tan es así que el exceso de crueldad
estará representado desde el punto de vista subjetivo como un
fin claro y específico, pues no es suficiente la sola circunstancia
por ia cual se provoca una gran cantidad de heridas, antes de
dar muerte, en tanto, ello solo no alcanza sino se registró un
sufrimiento innecesario». (Cfr. Considerando 4.5).
Bl móvil delictivo
«No existe acto voluntario sin motivo o móvil, de modo que
cuando ei agente, se decide a quebrantar ia ley y exponerse a
una sanción penal, es porque persigue obtener una ventaja, una
venganza, o cualquier otro objetivo que se le presenta con tal
intensidad que lo lleva a estimar con desdén la eventual sanción.
Esta razón predominante es lo que se llama el móvil para delin
quir; el cual, como es una condición esencial de todo delito, es
de necesaria comprobación. De allí que, el autor opta por realizar
su objetivo asumiendo el riesgo de las consecuencias. Estos son
los motivos o móviles de los que, cuando el individuo ha obrado
voluntariamente, es importante indagar para encontrarse un
justificativo ai acto delictivo». (Cfr. Considerando 4.8).
LEGALES EDICIONES
> ART. IOS, HOMICIDIO CALIFICADO-ASESINATO
Lucro como móvil del crimen
«Que, de las declaraciones del sentenciado Ramírez Tananta,
se advierte que el único móvil por el cual ejecutó los crímenes
fue el lucro, traducido en la promesa de veinte mil nuevos soles
ofrecidos por Ballesteros Koch, y que al no consumarse éste en su
totalidad, debido a que el menor Ethei no murió, el sentenciado
absueito se negó a pagarle por el trabajo encomendado; aunado
2743
a ello, según versión de Ramírez Tananta, !a relación con la familia

de Baüesteros Koch era buena y nunca tuvo problemas con ellos
-ver sesión de juicio oral de fojas cuatrocientos cuarenta y tres y
siguientes- descartándose como móvil del crimen, el sentimiento
de venganza». (Cfr. Considerando Séptimo).
Recurso de Nulidad N° 1980-2010 - Ucayaü
> ART. 108-A. HOMICIDIO CALIFICADO POR LA CONDICIÓN

OFICIAL DEL AGENTE
El dolo en el delito de homicidio calificado
«El dolo del autor, no sólo ha de abarcar la calidad de persona que
exige el tipo de homicidio, sino también que la víctima es aquella
que ejerce las funciones que se enumeran en la tipificación pena!
en cuestión, en el caso concreto, se trata de un efectivo policial
en ejercicio de su función, pues no basta que la víctima ostente
el cargo público, sino ultimada en el cumplimiento de sus fun
ciones». (Cfr. Considerando Décimo Sétimo).
Recurso de Nulidad N° 1232-2010 - Loreto
> ART. 109. HOMICIDIO POR EMOCIÓN VIOLENTA

El delito de homicidio por emoción violenta
«Que, finalmente en relación a la emoción violenta, ia doctrina
penal señala que es un hecho psíquico, un estado afectivo que
transforma de modo momentáneo, pero brusco, el equilibrio de
la estructura psícofísica del individuo. La existencia de la emo
ción es eí paso hacia la excusa, debido a que es considerada en
sí misma por ei Derecho común un estado en el cual el sujeto
actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios de la
voluntad. El paso de la exención a ia atenuación de la pena del
LEGALES EDICIONES
homicidio cometido por emoción violenta respecto del homicidio

simple implica por un lado el reconocimiento de la prohibición de
matar, pero a su vez declara la ilicitud de ¡a emoción. La doctrina
ha especificado los siguientes criterios para determinar ia emo
ción violenta: a) El intervalo de tiempo entre la causa objetiva
desencadenante y la acción homicida debe ser razonable {...): b)
El medio empleado; (...) c) La violencia de la acción (...}; y, d) Eí
factor sorpresa». (Cfr. Considerando 4.6).
Recurso de Nulidad N° 1192-2012 - Lim a
2744
> ART. 109. HOMICIDIO POR EMOCIÓN VIOLENTA

La emoción violenta
«Que, la versión dei acusado en el sentido que actuó movido
por una "emoción violenta" (...) no puede ser aceptada por que
carece de visos de verosimilitud, a! no ser compatible dicha ale
gación con el comportamiento asumido por el procesado luego
de estos sucesos, quien una vez producido el desenlace fatal
condujo a la víctima a un nosocomio para luego darse a la fuga y
posteriormente abandonar el país, conducta que no corresponde
al estado de alteración de conciencia que aduce haber padecido;
a lo que debe agregarse que durante el proceso este encausado
no promovió ninguna iniciativa para que su citada coartada sea
objeto de prueba, advirtiéndose además que su dicho, en este
sentido, no se encuentra respaldado con ningún medio de prueba
directo o indirecto». (Cfr. Considerando Sexto),
> ART. 111. HOMICIDIO CULPOSO

El delito de homicidio culposo
«Respecto del Homicidio Culposo; "que, este tipo penal sanciona at
que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona; que el elemen
to central del delito culposo es la infracción del deber de cuidado,
por ello, únicamente se puede imputar el quebrantamiento de un
deber que, en el contexto social concreto, formaba parte de la
esfera de competencia del actuante, es decir, únicamente puede
ser objeto de la imputación jurídico penal el quebrantamiento o
la inobservancia de los deberes inherentes al rol del agente, que
debía saber en el contexto social de su acción (...-), en este sentido,
la encausada por el nivel especial de conocimiento que detentaba,
tenía el deber de conocer que antes de intervenir en una operación
LEGALES EDICIONES
quirúrgica, debía contar con exámenes accesorios actualizados
para poder determinar el riesgo quirúrgico del paciente, que dicho
deber de cuidado fue inobservado por la encausada, toda vez que
procedió al implante de mamas conociendo que dichos exáme
nes, aun cuando no fueron solicitados por la misma -conforme lo
señala en su declaración instructiva- fueron practicados con tres
meses de antigüedad a la intervención quirúrgica; que, tal omisión
permitió que luego de la intervención se genere un cuadro de
sepsis severa, el mismo que guarda relación con el aborto auto
2745
generado por la agraviada días antes de !a operación, situación

muy riesgosa que no fue descartada por !a encausada ai haber
asumido los anteriores exámenes como válidos, inobservancia
que permitió el incremento del riesgo cuando ésta encausada
intervino por segunda vez a (a agraviada para retirar el implan
te de la mama Izquierda, observándose un cuadro de Fasceitis
Necrotizante de polo mamario izquierdo, la misma que habría
comprometido indiscriminadamente una infección total de todo
el cuerpo de la occisa lo que generó el deceso de la agraviada"».
> ART. 122. LESIONES LEVES

Lesiones Leves - Robo simple
«En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a
diez días de asistencia o descanso e! hecho ha de ser calificado
como robo simple o básico, siempre que no concurran medios
que den gravedad a las lesiones». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 131. CALUMNIA

B delito de Difamación agravada y Calumnia
«Que, a manera de introducción para que se configure el delito
de difamación agravada -por medio de prensa- previsto en el
último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal,
tienen que concurrir los siguientes elementos: i) la imputación de
un hecho, cualidad o conducta que pudiera perjudicar el honor
o la reputación de una persona, íi) la difusión o propasación de
dicha imputación a través de un medio de prensa, capaz de llegar
LEGALES EDICIONES
a una gran cantidad de personas, y iü) que exista intención de

vulnerar y maltratar el honor el querellante mediante asevera
ciones descritas precedentemente sin que haya realizado alguna
labor de investigación sobre los hechos que se refirió, elemento
que la doctrina ha denominado el "animus difamandi", consti
tuyendo otra circunstancia agravante, conforme io estipula el
segundo párrafo de este mismo articulado, cuando la difamación
refiere a hechos previstos en el artículo ciento treinta y uno de
la aludida norma sustantiva; esto es, cuando el agente, con la
2746
única finalidad de lesionar el honor, definido como e! derecho

a ser respetado por ios demás por ei simple hecho de constituir
un ser racional dotado de dignidad personal, le atribuye, inculpa,
achaca o imputa a su víctima, la comisión de un hecho delictuoso
que es falso; en este sentido, el delito de calumnia se encuentra
subsumido como una circunstancia agravante del tipo penal de
difamación». (Cfr. Considerando Tercero).
Recurso
i
de Nulidad N° 3680-2010 - Lima
> ART. 132. DIFAMACIÓN

El delito de difamación
«Que, en ese sentido, se debe precisar que para que se configure
el delito de difamación se requiere tres elementos concurrentes:
a) la imputación de un hecho, calidad o conducta que pueda per
judicar ei honor o la reputación de una persona; b) la difusión o
publicidad de ia imputación, y c) la imputación subjetiva a título
de dolo». (Cfr. Considerando Sétimo).

El delito de difamación
«El día dieciséis de febrero de dos mil siete, menciona el nombre
"Esmeralda''... malcriadeza... y en programas posteriores hace
continua referencia a una política con el apelativo de "Chaflana";
advirtiéndose además de dicha transcripción revisada que los
términos empleados resultan difamatorios para el recurrente, ai
que se añaden comentarios propios de la querellada, que corres
ponden al orden subjetivo y son ajenos a la objetividad misma
de la acción del control de su oficio, constituyendo un exceso de
LEGALES EDICIONES
ia quereliada lo que configura el tipo penal de difamación por
medio de prensa». (Cfr. Considerando Tercero),
Recurso de Nulidad N° 1562-2010 - Santa
> ART, 132. DIFAMACIÓN

Ei delito de difamación
«Que, en consecuencia, se puede apreciar la verdadera y real
intención de la querellada, la cual ha actuado con la voluntad
2747
-dolo-específica de lesionar e! honor de la querellante, elemento

fundamental en el delito de difamación lo que la doctrina deno
mina “animus difamandi”, atribuyéndole una conducta delictiva,
cuando en realidad lo que debió hacer, fue denunciar y probar
ante los canales respectivos el accionar de la querellante». (Cfr.

£/ d e lit o contra el honor agravado
«Que del Acta de la diligencia de audición y transcripción de
fojas ciento ochenta y dos, no se aprecia que las frases de
opinión expresadas por el querellado hayan tenido "animus
difamandi”, -esto es, la voluntad específica de lesionar el honor
de una persona, conciencia de que se obra con mala intención
y deseo de dañar dicho bien tutelado- sino que sus expresiones
acontecieron como consecuencia de las respuestas que otorgó a
las preguntas que le formuló el periodista Froiián, describiendo
el escenario y ambiente político en el que se encontraba con su
contendor César Bermuy quien era apoyado por el querellante,
así como la coyuntura litigiosa que afrontaba con el denunciante
respecto a la invasión de unos terrenos del Asentamiento Huma
no de San Francisco de Asís que se encontrarían inscritos como
terrenos comunales y que denunciaría el hecho, posición que
estaba apoyada y autorizada por los pobladores de ese lugar».

LEGALES EDICIONES
Elemento subjetivo en el delito de Difamación agravada

«En los hechos no se advierte el animus difamando requerido
como elemento subjetivo del tipo penal en cuestión, no advirtién
dose en su proceder intención de perjudicar a la empresa quere
llante, ni faltar a los términos y condiciones de! contrato laboral
firmado por la precitada querellada, tal como así se advierte de
las copias del contrato de trabajo extranjero suscrito entre ambos
obrante a folios dieciséis y siguientes, cuyo compromiso consiste
en la reserva de toda información confidencial de los negocios
2748
de ía compañía, lo que no se ha dado en la nota periodística».

(Cfr. Considerando Quinto),

Delito contra el honor personal y derecho constitucional a la
libertad de expresión y de información
«Que, fijado lo anterior, debemos relievar que el Acuerdo Plenario
número tres - dos mil seis/CJ - ciento dieciséis, Asunto: Delitos
contra el Honor Personal y Derecho Constitucional a la Libertad de
Expresión y de Información, estableció que el ejercicio legítimo de
la libertad de información requiere la concurrencia de ía veracidad
de ios hechos y de la información que se profiera, Debe ejercerse
de modo subjetivamente veraz [el Tribunai Constitucional, en la
sentencia número 0905-2001-AI/TC, de! 14.8.2002, ha precisado
a! respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la co
municación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones
-incluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos
difundidos, para merecer protección constitucional, requieren
ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y res
ponsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de
sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional
no alcanza cuando el autores consciente de que no dice o escribe
verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta -dolo
directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no
mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la
verdad -dolo eventual- En este último caso, el autor actúa sin
observar ios deberes subjetivos de comprobación razonable de la
fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma,
delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se
LEGALES EDICIONES
requiere que la información haya sido diligentemente contrastada
con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en
la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó
que la información veraz como contenido esencial del derecho no
se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrasta
ble, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en
la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el
deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente;
es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información].
2749
Cuarto: Que, en este orden de ideas, se subraya que no se protege,

por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir
información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o false
dad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al
transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de
toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas».
(Cfr. Considerandos Tercero y Cuarto).
> ART. 148 . INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR

0 delito contra la familia - Atentados contra la patria potestad
«Que en el presente caso no existe elemento de prueba que
acredite con certeza que el acusado Gallegos Quispe haya incitado
a la menor de iniciales E.M.G.C. a abandonar su domicilio, más
aún cuando la citada menor en presencia del representante del
Ministerio Público refirió que al ser constantemente maltratada
psicológicamente por su progenitor, le solicitó al encausado que
la llevara a otro lugar; que ante tal petición, inicialmente éste,
se negó, pero luego que ella le explicó los problemas que tenía
con su padre, el encausado lo entendió y decidió llevarla». (Cfr
Considerando Octavo).
> ART. 1 5 1 . COACCION

La amenaza en ei delito de coacción
«Entendiéndose la amenaza como aquella acción que debe pro
ducir en el sujeto pasivo un temor o compulsión, por ío que, se
ve obligado a obedecer al agente, realizando una conducta que
éste indica; debiéndose ser tal el temor consecuencia de una
LEGALES EDICIONES
amenaza suficientemente idónea acerca de un mal inminente».

Recurso de Nulidad N° 2294-2012 - Cajamarca
> ART. 152. SECUESTRO

£1 delito de secuestro
«En el tipo penal de secuestro se exige un necesario actuar
doloso, entendido como el conocimiento y voluntad del agen
2750
te activo de privar de la libertad personal a una persona sin

derecho, motivo, ni facultad justificada; esto es, se requiere
que la privación de libertad sea un fin en sí mismo y no nece
sariamente un medio para realizar otra conducta, toda vez que
ia conducta genérica del delito de secuestro consiste en privar
a alguien de su libertad persona!, y se proyecta desde tres
perspectivas: el agente priva a una persona, sin derecho, de la
facultad de movilizarse de un lugar a otro. Desde este punto de
vista lo importante no es capacidad física de moverse por parte
del sujeto pasivo, sino ¡a de decidir el lugar donde quiere o no
quiere estar, y ío más importante, la conducta típica del delito
de secuestro se concreta en los verbos rectores "sin derecho",
"motivo" ni "facultad justificada" En cambio cuando la priva
ción de libertad es un medio para realizar otra conducta podría
configurarse, por ejemplo, el delito de secuestro extorsivo, en
el que se deba realizar, previamente, ia privación de la libertad
personal, tratándose de un delito de carácter pluriofensivo, pues
se vulnera el patrimonio, ia libertad ambulatoria y la libertad de
determinación. (...), se debe señalar que los miembros de una
determinada Comunidad Campesina tienen el derecho de con
servar sus costumbres, siempre que estas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
Política del Perú; es decir, en la medida en que sean compatibles
con el sistema jurídico y la Constitución, se deben respetar los
métodos que las comunidades campesinas suelen utilizar tradi-
cionafmente para resolver los conflictos de intereses internos; en
consecuencia, en la conducta analizada no se aprecia voluntad
de privar de la libertad ambulatoria y de autodeterminación».
(Cfr. Considerandos Sexto y Séptimo).
Recurso de Nulidad l\T 1036-2011 - Cusco
LEGALES EDICIONES
> ART. 152. SECUESTRO
La configuración del delito de secuestro
«La conducta antijurídica en el delito materia de acusación debe
recaer especialmente sobre la libertad personal de la víctima,
entendida como libertad ambulatoria o de locomoción, es decir,
ia facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente
de un lugar a otro conforme a su espectro volitivo y las circunstan
cias especiales. En ese sentido, de la redacción del tipo penal que
2751
recoge el supuesto básico de secuestro, se aprecia que estamos

ante una figura únicamente punible a título de dolo, el mismo
que debe abarcar las circunstancias agravantes glosadas en el
tipo penal en cuestión. De este modo, para su configuración, es
preciso constataren el agente una especial intencionalidad dirigi
da hacia la realización del resultado típico, esto es, la privación o
restricción de la libertad ambulatoria de su víctima, a su vez, dicha
intencionalidad concierne, necesariamente, un conocimiento
actúa! de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está
sólidamente ligada a! aspecto volitivo de la conducta, de modo
que conciencia y voluntad, como elementos imprescindibles del
dolo, deben concurrir inexcusablemente en la materialización del
delito de secuestro». (Cfr. Considerando 4.1.1).
> ART, 152. SECUESTRO

Delito de secuestro agradado y robo
«Ai respecto debe tomarse en cuenta que el delito de secuestro
previsto en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal,
sanciona a quien "sin derecho>, motivo ni facultad justificada,
priva a otro de su libertad personai, cualquiera sea el móvil, el
propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que ei agra
viado sufra la privación o restricción de su lib e rta d como se
advierte, el bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria o
libertad de movimiento, entendida como la facultad que tiene
la persona de poder determinar libremente su situación en el
espacio, trasladándose o permaneciendo en un lugar según su
propia voluntad y deseo; se trata pues, de un delito netamente
doloso, ya que para su configuración se requiere que ei agente
actúe con conocimiento y voluntad de privar o restringir de una
LEGALES EDICIONES
forma efectiva la libertad ambulatoria de $u víctima.

Por otro lado, estando a los agravios expresados por los recu
rrentes en cuanto a este extremo, debe precisarse que si bien
se admite !a posibilidad de que en la ejecución de un delito de
robo, la víctima sufra una transitoria privación de libertad vin
culada con la finalidad de sustracción patrimonial, en cuyo caso,
la afectación a la libertad personal termina siendo absorbida
por el mayor desvaior det delito de robo; sin embargo, cuando
dicha privación de libertad deja de estar ligada al propósito de
2752
J u r is p r u d e n c ia del c ó d ig o P en al
apropiación, adquiere autonomía delictiva, presentándose un

concurso real de delitos». (Cfr. Considerando 53),
> ART. 15 2 . SECUESTRO

Delito de secuestro - Rondas Campesinas
«El delito de secuestro sanciona aquella conducta que vulnera ¡a
libertad de movimiento-entendida ésta como la facultad de poder
dirigirse al lugar que quiero-; requiriendo para su comisión, que
el sujeto activo no tenga derecho o motivo, ni facultad justificada
para privar de su libertad al sujeto pasivo, actuando dolosamente;
que en el caso de los miembros de las Rondas Campesinas, éstas
han asumido diversos roles en el quehacer de los pueblos -tales
como seguridad y desarrollo- y entre ellos, también se encuentra,
sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto
aplican las normas del derecho consuetudinario que les correspon
da y expresen su identidad cultural». (Cfr, Considerando Cuarto).
Recurso de Nulidad N0115-2012 - Lambayeque
> ART. 15 3. TRATA DE PERSONAS "

£/ delito de trata de personas
«Que, del análisis de los autos se tiene: a) que el delito de trata
de personas se encuentra previsto en el artículo ciento cincuenta
y tres del Código Penal (...), siendo que, la modalidad específica
que atribuye e! Ministerio Público (...) es haber explotado labo
ralmente a la menor "haciendo trabajar por el lapso de un mes
aproximadamente; esto es, todo el mes de febrero de dos mil
nueve, sin embargo no existe prueba alguna que acredite que le
hayan pagado sus servicios de dicho mes" b) Que, si bien resulta
LEGALES EDICIONES
cierto lo alegado por el representante del Ministerio Público en
su recurso de nulidad, en el sentido que dada la minoría de edad
de la víctima su consentimiento no resulta válido (...) también es
cierto que "el delito en cuestión no se configura con la simple
promoción de una relación laboral-válida o no-con menores de
edad, sino que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad
de estar sometiendo a la víctima a condiciones de explotación
laboral"». (Cfr. Considerando Tercero),
Recurso de Nulidad 1902-2011 - Madre de Dios
2753
J u r is p r u d e n c ia del Código Penal
> ART. 162. INTERFERENCIA TELEFÓNICA

Delito de interceptación telefónica
«Debe acotarse que el tipo legal in comento, lo que tutela es el
secreto de las comunicaciones privadas, esto es, aquella esfera
íntima del sujeto pasivo que debe estar a! margen de cualquier
intromisión ajena; constituye un derecho fundamental, ubicado
en el pórtico de los bienes jurídicos de naturaleza personal, por
lo que se trata de un interés jurídico plenamente disponible por
su titular; (...) la protección constitucional se proyecta sobre el
proceso de comunicación mismo, cualquiera sea la técnica de
transmisión utilizada y con independencia de que el contenido
del mensaje transmitido o intentado transmitir-conversaciones,
informaciones, datos imágenes, fotos, etcétera-, pertenezca o no
al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Para un sector
de la doctrina, el bien jurídico predominante es la "privacidad in
dividual" y la "intimidad personal", en relación con el "derecho de
reserva" que corresponde a las comunicaciones interpersonales;
(...) el bien jurídico protegido es, alternativamente, el secreto o
la intimidad, pero muchas de las veces, ambos derechos pueden
coincidir, consecuentemente ser violados en un solo acto por el
agente (...).
De la normativa en cuestión, se colige que la realización típica de
este injusto penal, toma tugar a partir de dos modalidades típicas
a saber: primero, mediando la interferencia de una conversación
telefónica y, segundo, a través de la escucha de una conversación
telefónica; quiere decir esto, que autor de este delito, será todo
aquel individuo -ajeno a los interlocutores-, quien de forma
indebida intercepta una comunicación privada. Como se apunta
en la doctrina, la palabra "escucha", es que la actividad siempre
es captada por un tercero ajeno a la conversación». (Cfr Consi
derando Décimo Séptimo).
LEGALBS EDICIONES
> ART. 170. VIOLACIÓN! SEXUAL

La victimación secundaria
«A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de
los menores de edad, mermando aflicciones de quien es pasible
de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguiente reglas:
a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la
2754
identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de

la única declaración de la víctima. "Esta regía es obligatoria en el
caso de menores de edad../'. Excepcionalmente, el Juez Penal, en
la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un
examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración
o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado con-
forme a las exigencias formales mínimas que garanticen su dere
cho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite
Í3 propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito;
d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros
testigos sea de rigor convocar a ia víctima para que incorpore
nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su
versión; e) debe evitarse el contacto entre víctima y procesado,
salvo que el proceso penal io requiera; que, por tanto, la presencia
de la víctima no resulta necesaria». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART. 170, VIOLACIÓN SEXUAL

La constitución del delito de violación sexual
«Los delitos contra ia libertad sexual se constituyen generalmente
como delitos clandestinos, secretos o de comisión encubierta,
pues se perpetran en ámbitos privados, sin la presencia de testi
gos, por lo que el sólo testimonio de ia víctima se eleva a la cate
goría de prueba con contenido acusatorio suficiente para enervar
la presunción de inocencia del imputado, pero siempre aue reúna
los requisitos de coherencia, persistencia, solidez v ausencia de
incredibilidad subjetiva, v aue no se vulnere el derecho a un pro
ceso con las debidas garantías procesales, io que en definitiva
no se cumple, en el presente caso». (Cfr. Considerando Sexto).
LEGALES EDICIONES
> ART. 170. VIOLACIÓN SEXUAL
El elemento típico dei acceso camal y los supuestos fácticos
que abarca
«A. El Elemento Típico del Acceso Camal y los supuestos Fácti
cos que Abarca, Sí bien eí delito materia de acusación es el tipo
penal cualificado de violación sexual {por minoría de edad de la
víctima), en este punto, de cara al presente examen es menester
2 75 5
delimitar cabalmente los contornos tácticos del tipo básico. Así,

conforme al artículo ciento setenta del Código Penal, la descrip
ción típica es la siguiente: "El que con violencia o grave amenaza,
obliga a una persona a tener acceso carnal..", luego, según lo
tiene establecido un sector importante de la Doctrina Nacional, a
partir de la evolución del bien jurídico protegido en los delitos de
acceso sexual, no es posible, en modo alguno, la identificación del
acceso carnal con la capacidad copulativa y reproductora del ser
humano, máxime cuando en actualidad además del miembro
viril (pene) se consideran otros instrumentos para su comisión
(partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse
sexuaimente a la víctima. En tal sentido, siendo el bien jurídico
protegido la libertad sexual, cualquier persona que imponga la
unión carnal será autor del delito de violación sexual, de donde
que al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la
víctima resulta intrascendente verificar quien accede a quien18
[el (la) agente al agraviado (a) o viceversa]; y es que, en ese or
den de ideas, "ios términos introducción o penetración deben
entenderse desde dos aspectos: primero, cuando el miembro
virii del varón agresor se introduce en la cavidad vaginal, anal o
bucal de la víctima, o en su caso, cuando alguna parte del cuerpo
u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y
segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acopiarse
en el pene del varón agredido sexuaimente, así como en el objeto
o parte del cuerpo que se utiliza para lograr alguna satisfacción
sexual"; 6. Aspectos de Diferenciación entre los Delitos de Ac
tos contra el Pudor y Violación Sexual. Siempre en el ámbito de
la delimitación fáctico del injusto penal de la violación sexual,
también resulta pertinente para ei caso de autos discriminar que
mientras que en el delito de actos contrarios ai pudor el agente
actúa con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones
LEGALES EDICIONES
en las zonas erógenas de la víctima o actos libidinosos, eróticos

o lujuriosos con la finalidad de satisfacer su apetito sexual; en
cambio, en el delito de violación sexual, el sujeto activo tiene la
finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar eí acto
sexual». (Cfr. Considerando Cuarto).
18 SALINAS SICCHA, Ramiro, t o s d e lit o s d e c a r á c t e r s e x u a l e n e l C ó d ig o P e n a l

2a edición. Jurista Editores. Lima. 2008, pp. 52 y ss.
P eru a n o .
2756
> ART. 170. VIOLACION SEXUAL

La libertad sexual
«Que, se tiene que el Código Pena! en su Título IV Delitos contra
la Libertad, en su Capítulo IX, reguia los tipos penales referentes
a la violación de la Libertad Sexual, plasmando en dichos tipos
penales como bien jurídico objeto de tutela penal a la libertad
sexual y la indemnidad sexual, el primero de ellos entendido
como la capacidad ¡egalmente reconocida que tiene una persona
para determinarse en el ámbito de su sexualidad, y el segundo,
definido como la preservación de la sexualidad de una persona
cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad
sexual: menores e incapaces.
Que, mediante una interpretación literal, la misma que no pre
senta mayor profundidad, se puede afirmar que el artículo ciento
setenta del Código Penal expresamente protege la libertad sexual
de las personas, en cambio, de los supuestos que se extraen del
artículo ciento setenta y tres del Código Penal se tiene que el bien
jurídico protegido, en estos casos, es la indemnidad sexual». (Cfr.
Considerandos Décimo y Décimo Primero),
Recurso de Casación 148-2010 - Moquegua
> ART, 170. VIOLACIÓN SEXUAL

La violación sexual como delito de resultado
«Que ei delito de violación sexual es un delito de resultado, estos
es, para su configuración es necesario que la conducta típica se
concretice en un resultado típico; en este tipo de delitos, por un
lado, la valoración que se realiza de la conducta es ex ante y del
resultado es expost y, por otro lado, la inexistencia del resultado
no acarrea la atipicidad de la conducta sino que implica su falta
de completitud». (Cfr, Considerando Tercero).
LEGALES EDICIONES
> ART. 170, VilO LACIÓN SEXUAL

El sexo oral en el delito de violación sexual
«Si bien el sexo oral posee una significación sexual equivalente
al coito vagina! o anal, la boca no solo no está destinada por la
naturaleza para ser receptora de la penetración copular natural,
sino que careciendo de glándulas de evolución y proyección
2757
erógenas como la vagina, sólo sirve para el desfogue libidinoso

o satisfacción del agente, y es esto lo que posibilita apreciar la
mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita o el mayor o
menor grado de reproche que cabe formular el autor en dicha
conducta, permitiendo de este modo ponderar el alcance cua
litativo y cuantitativo de la pena y elegir la que resulte útil a su
autor». (Cfr. Considerando Décimo Sétimo).
í
> ART. 170, VIOLACIÓN SEXUAL

L a s c a ra c te rís tic a s de ia comisión dei delito de violación sexual
«En principio, se debe precisar que ios delitos contra ia libertad
sexual se constituyen generalmente como delitos clandestinos,
secretos o de comisión encubierta, pues se perpetran en ám
bitos privados, sin ia presencia de testigos, por lo que él solo
testimonio de la víctima se eleva a ia categoría de prueba con
contenido acusatorio suficiente para enervar la presunción de
inocencia del imputado, pero siempre que reúna los requisitos
de persistencia, solidez, ausencia de incredibilidad subjetiva y
verosimilitud -concurrencia de datos periféricos de carácter ex
terno que corroboren mínimamente su versión incriminatoria™».
> A U Z170 VIOLACIÓN SEXUAL

¡¡r e le v a n c i a de la Resistencia de la Víctima de Violación Sexual
«Ef delito de violación sexual se configura con la realización dei
agente de! acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y
que, por ende, no existe forma en que ía resistencia de la víctima
LEGALES EDICIONES
se erija en presupuesto material sine qua non para ía configu

ración de este ilícito penal. En consecuencia, ia constatación de
sí ei agente doblegó o no ia resistencia de la víctima de abuso
sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponde
rante en e! proceso, pues existen supuestos como ei abuso sexual
practicado con amenaza grave coetánea a la consumación dei
acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio
anterior y contemporáneo a la consumación dei abuso sexual.
De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de
2758
J u r is p r u d e n c ia del c ó d ig o P e n a l
cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o

continuado. Es decir, son casos en ios cuales ia víctima no explícita
una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutili
dad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tai
inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física».
(Cfr. Considerando 21).
La Retractación de la Víctima de Violación Sexual
«¡La validez de la retractación de ia víctima está en función de
las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como
externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) ia solidez
o debilidad de la declaración incrimínatoria y la corroboración
coetánea -en los términos expuestos- que exista; b) la cohe
rencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad
corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber
brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre
el fin buscado - venganza u odio™ y ia acción de denunciar falsa
mente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar;
d) los probados contactos que haya tenido el procesado con ia
víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la
víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su ver
dadera versión; y, e) ¡a intensidad de las consecuencias negativas
generadas con la denuncia en el piano económico, afectivo y
familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige
en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, a!
igual que ia información que puedan proporcionar sus familiares
cercanos». (Cfr. Considerando 26).
Derecho a ía intimidad de ia Víctima de Abuso Sexual
«El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víc
tima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las
pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento
LEGALES EDICIONES
sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido,
en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen
una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en
su vida íntima. (...) Por el contrario, ningún reparo se advierte en
ios actos de demostración y de verificación de las circunstancias
en que se realizó ia agresión sexual imputada.
La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por
la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de
contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos.
2759
fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a

la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida {...},
deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba
indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva
correspondiente, por lo que dicho examen solo cabría si i) tal
indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es
otra persona y no el procesado; ü) o si, como consecuencia de
impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de
defensa del imputado. Por ejemplo, cuando este trate de acre
ditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima
que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. A estos
efectos, deberá superarse, además, ei test de proporcionalidad
que finalmente justifique la idoneidad de !a prueba indagatoria
at objeto de la prueba en prevaiencia de! derecho de defensa
del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar e! fin
buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo
lugar, examinar sí ei medio para íiegar a dicho fin es legítimo;
y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin
aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la
luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto para determinar si el grado de afectación deí
derecho a ia intimidad es desproporcionado19». (Cfr. Conside
randos 34 y 35}.
E stfg m a tíz a c ió n S e c u n d a r ia de la V íc tim a de Abuso Sema!
«El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a ia vícti
ma que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia
y por fines de eficacia probatoria. La víctimización secundaria
hace referencia a ia mala o inadecuada atención que recibe una
víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud,
policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala
intervención psicológica terapéutica o médica que brindan pro
LEGALES EDICIONES
fesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten

características particulares. La víctima de una agresión sexual
sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de
repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes ins
tituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social,
médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado.
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-453/G5, del 2 de mayo de

2005.
2 76 0
En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga

cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla
el sistema de justicia. A efectos de evitar la victimización se
cundaria, en especial de los menores de edad, mermando las
aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en
cuenta las siguientes regias: a) Reserva de las actuaciones judi
ciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover
y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta
regia es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose
para ello de ¡as directivas establecidas por el Ministerio Público
en la utilización de la Cámara Geseli, especialmente respecto a
la completitud, exhaustivídad y contradicción de la declaración».
(Cfr. Considerandos 37 y 38),
Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 - Lima
> ART. 170 VIOLACIÓN SEXUAL

Los Delitos contra la Libertad Sexual y ei Delito de Trata de
Personas
«El delito de violación sexual, en cualquiera de sus modalidades,
constituye un delito común al igual que ios delitos de trata de
personas con fines sexuales y de favorecimíento o explotación
de una persona prostituida. Sin embargo, en la violación sexual
se está ante un delito de propia mano, en el que se sanciona al
que tiene de modo directo y personal el acceso carnal o acto
análogo con la víctima. En tanto que, en la trata de personas,
se reprime a quien coloca a la víctima, a través de actos trasla
tivos (posee un tipo penal alternativo y complejo en base a las
conductas que promueven, favorecen, financian o facilitan la
captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
de la víctima), en una situación de vulnerabilidad para ser explo
LEGALES EDICIONES
tada sexualmente por otro (se trata de un delito proceso, que
implica diversas etapas desde la captación de la víctima hasta
su recepción o alojamiento en el lugar de destino y en ¡as cuales
se involucran frecuentemente diversas personas). Por su parte,
en el favorecimíento a la prostitución o proxenetismo se sancio
na al que favorece la prostitución de otro, o al que de manera
fraudulenta o violenta entrega físicamente a la víctima a otro
para el acceso carnal. Los verbos típicos utilizados para describir
ios delitos analizados, así como ¡os medios comisivos previstos
2761
para su perpetración tienden a conectarse o confundirse por su

similitud. Por tanto, se requiere esclarecer cuando se configura
uno u otro tipo penal, y así deslindar la presencia o no de un
concurso de delitos (ideal o real) o de un concurso aparente de
leyes entre ellos». (Cfr. Considerandos 13 y 14),
Acuerdo Pienario ÍST 3-2011/CJ-116-Lima
> ART. 170 VIOLACIÓN SEXUAL

/
Abaso Sexual de mayores de 14 y menores de IB años
«Mientras el artículo 170 CP describe una conducta de acome
timiento sexual abusivo (mediando vis absoluta o vis compul
siva) siendo ei bien jurídico tutelado esencialmente la libertad
sexual, ajena por tanto a toda posibilidad de advenimiento o
consentimiento de ía víctima; el artículo 173 describe un elenco
de conductas de relación sexual con menores de edad, sin con
siderar -por innecesario- ningún tipo de violencia (...). Por lo
que la agresión sexual tiene el rasgo esencial de llevarse a cabo
con violencia o intimidación, para doblegar la voluntad de la
víctima20. La transportación mecánica de! supuesto de! inciso 4
de! segundo párrafo del artículo 170 al inciso 3 del artículo 173
CP, ha disfuncionado ei afán político-criminal de proteger de
modo más intenso a ios integrantes de este grupo etéreo. (...) Ai
no haberse previsto en dicho sub tipo ía presencia de violencia
para las relaciones sexuales, no cabe extender los alcances de la
norma por interpretación contra reo, por lo que ei inciso 3 del
artículo 173 CP ha quedado efectivamente vacío de contenido.
(...) La lesión de la libertad sexual requiere necesariamente la
presencia de conductas mediales que anulen su manifestación:
fraude (engaño), violencia, amenaza, generar estado de incons
ciencia o imposibilidad de resistir; mientras que, para la lesión
de ía indemnidad sexuaí es irreievante la presencia de alguna de
LEGALES EDICIONES
estas conductas mediales. La protección pretendida por el legis

lador con fa tipificación y modificación de! artículo 173°.3 de! CP
persigue proteger a ios menores de ataques sexuales, habiendo
e! legislador anulado ía manifestación de ía libertad sexual [RA
FAEL CANCHO ALARCÓN: En Ponencia al 1 Píeno Jurisdiccional
Extraordinario Pena!, Marzo 2012].
20 ALFONSO SERRANO GÓME2 y ALFONSO SERRANO MAILLO. D e r e c h o P enal

Décima Edición, Dykínson, Madrid, 2005, p. 215.
P a r te E s p e c ia l.
2 76 2
(...) No se ha de forzare! alcance del bien jurídico correspondien

te a la conducta de abuso sexual en agravio de personas cuya
disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo que
en tanto no rectifique el Parlamento Nacional lo que se halla
desarreglado, (...) se concluye que la ley válida a ser judicialmente
aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y menores
de 18 años, es el artículo 170 del Código Penal (entendido como
tipo penal y el bien jurídico que lees propio), y según los hechos
concretos, corresponderá en su caso, la aplicación de los artículos
172,173-A, 175 y 179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera atinen
te». (Cfr. Considerandos 14,15 y 17).
Acuerdo Plenarío Extraordinario N° 1-2012/CJ-116 - Lima
> ART. 173. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD

La indemnidad sexual
«En tal sentido, resulta importante puntualizar esta distinción,
pues en el caso de los menores e incapaces, el objeto de protec
ción es su indemnidad sexual, entendida como la preservación de
la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de
decidir sobre su actividad sexual; sin embargo, ios fundamentos
jurídicos octavo y noveno del Acuerdo Píenario número cuatro
- dos mü ocho / CJ - ciento dieciséis, del dieciocho de julio de
dos mil ocho, establecen que los mayores de catorce años, en
ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir -sin que sea
penado- que se les haga tocamientos íntimos y amplía la exen
ción de responsabilidad penal a toda relación sexual voluntaria
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de
edad». (Cfr. Considerando Tercero).
LEGALES EDICIONES
«Es de indicar en este caso, que no solo se protege la libertad
sexual, sino la indemnidad sexual, la misma que debe entenderse
como la preservación de la sexualidad de una persona cuando
no está en las condiciones de decidir sobre su actividad sexual».
2763
\
...
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d íg o P e n a l

La indemnidad sexual y libertad sexual
«Que, se debe tener presente que al hablar de !a indemnidad
sexual, nos referimos a la preservación de la sexualidad de una
persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad
sexual, considerando en tai condición nuestro ordenamiento jurídico
"mediante un criterio de interpretación sistemática" a las personas
menores de catorce años; mientras, que cuando la edad supera los
catorce años se protege la libeirtad sexual, esto es, la capacidad le-
galmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse
en el ámbito de su sexualidad». (Cfr. Considerando Sexto).

La indemnidad y libertad sexual
«Que, en ese sentido, es necesario dejar precisado que los hechos
incriminados no se subsumen en el artículo ciento setenta y tres,
inciso tres, de! Código Penal, vigente en el época de ios hechos,
cuya descripción típica es la siguiente; "Ei que practica eí acto
sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será
reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (...) 3) Si
la víctima tiene de diez años a menos de catorce, ia pena será no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años"; pues, este Supremo
Tribunal ha establecido que las relaciones sexuales se suscitaron
cuando ía menor, presuntamente agraviada, tenía más de catorce
años de edad; acotándose que dicho tipo penal protege la indem
nidad sexual "entendida como ía preservación de la sexualidad
de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre
su actividad sexual- de menores de catorce años, reconociendo,
por tanto, el ejercicio de la libertad sexual a aquellas personas que
LEGALES EDICIONES
superen dicha edad». (Cfr. Considerando Quinto).

Recurso de Nulidad N° 395-2012 - ica

«El bien jurídico que se protege en ei presente caso es ia intangi
bilidad o indemnidad sexual ya que el ejercicio de la sexualidad en
menores de edad se prohíbe en la medida que puede afectar e)
2764
desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes

que incidan en su vida o equilibrio psíquico en el futuro, de ahí
que para la realización del tipo penal no entre en consideración
el consentimiento de la menor, pues éste carece de validez con
figurándose una presunción iurís etiure de la incapacidad de los
menores para consentir válidamente». (Cfr, Considerando Sexto),

Violación sexual de menor de edad mediante vía orai
«Al valorarse una conducta como la que es objeto de análisis se debe
identificar la pena concreta dentro del espacio y límites prefijados
por la pena básica, y ia solicitada en la acusación, en función a una
circunstancia legalmente relevante, consistente en que si bien el
sexo orai posee una significación sexual equivalente al coito vagina!
o anal, la boca no sólo no está destinada por la naturaleza para ser
receptora de la penetración copular natura, sino que careciendo
de glándulas de evolución y proyección erógenas como la vagina,
sólo sirve para ei desfogue libidinoso o satisfacción del agente, y es
:esto lo que posibilita apreciar la mayor o menor desvaioración de
la conducta ilícita o ei mayor o menor grado de reproche que cabe
formular ai autor de dicha conducta, permitiendo de este modo
ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena y elegir la
que resulte útil a su autor, en concordancia con los principios de pro
porcionalidad y racionalidad, sí como teniendo en cuenta la función
resocia lizadora de la pena». (Cfr. Considerando Décimo Séptimo).
> ART. 173. .VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR. DE EDAD

introducir ei dedo en la vagina configura violación sexual y no
LEGALES EDICIONES
tocamiento indebido
«Que, en ese sentido, del examen de autos se tiene que la con
ducta del procesado -introducir el dedo en ia vagina de la menor
agraviada- configura indubitablemente el delito de violación
sexual descrito en el inciso uno del artículo ciento setenta y tres
deí Código Penal, y no el de tocamientos indebidos». (Cfr. Con
siderando Sétimo).
Recurso de N ulidad N° 822-2010 - Cusco
2765

No se admite consentimiento de la menor
«Conforme a la partida de nacimiento precedentemente invoca
da, la agraviada a ía fecha de los hechos incriminados contaba con
trece anos y ocho meses de edad, por lo que conforme a ley, no
se admite el consentimiento de los menores como acto exculpa-
torio, pues en estos casos siempre se tendrán dichos actos como
violación sexual, dado que el bien jurídico que se protege es la
indemnidad e intangibiiidad sexóai de los menores; advirtiéndose
además que tai exculpación está orientada a favorecer al encau
sado, dado que la menor al ser evaluada psicológicamente con
fecha diez de mayo de dos mil diez, es decir, a más de dos años de
la agresión sexual que sufriera, mantiene ía sindicación contra su
agresor tal como se verifica en la pericia correspondiente, la que
obra a fojas doscientos y siguientes». (Cfr. Considerando Sexto).

Sindicación de fe menor en ef deüto de violación sema!
«Que, existiendo en contra del encausado Moisés Julián Gálvez
Chávez únicamente Sa sindicación de ía agraviada -en atención
a los alcances del Acuerdo plenario número dos - dos mil cinco /
CJ - ciento dieciséis- corresponde verificar ía concurrencia de las
garantías de certeza -esto es, a) AUSENCIA DE INCREDIBILIDAD
SUBJETIVA, b) VEROSIMILITUD DEL RELATO INCRIMINATORIO, y c)
PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIÓN-; que, en efecto, el citado
Acuerdo puntualiza que "tratándose de las declaraciones de un
agraviado, aun cuando sea el único testigo de ¡os hechos, al no
regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nuiius, tiene
entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende,
LEGALES EDICIONES
virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del

imputado>siempre y cuando no se adviertan razones objetivas
que invaliden sus afirmaciones Teniéndose en cuenta lo pre
cedentemente expuesto, para que la sindicación de ia víctima
tenga la suficiente eficacia para acreditar ia responsabilidad deí
encausado, es necesario que las enunciadas garantías de certeza
o criterios de valoración se den de manera conjunta e integral,
consecuentemente, de no verificarse alguno de ellos, no es viable
atribuirle tal fuerza acreditativa o suficiencia necesaria para des-
2766
virtuar la presunción de inocencia que ampara al incriminado».

(Cfr: Considerando Quinto).

La sindicación de ¡a m enor de edad en el delito de violación
sexual
«fin cuanto ai extremo de ía sentencia recurrida que absuelve a
Roger Flores Luna de la acusación formalizada en su contra por
delito contra la Libertad Sexual - violación sexual de menor de
edad, en grado de tentativa, en perjuicio de la menor de inicia
les N.G.6., debe precisarse; !, en primer lugar, que los delitos
sexuales, desde una perspectiva criminalística, en la mayoría de
veces son de comisión clandestina, secreta o encubierta, razón
por ía cual, a efectos de evitar una situación de total impunidad,
se ha establecido en el Acuerdo Plenario número dos - dos mil
cinco/ CJ - ciento dieciséis de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha treinta de
setiembre de dos mil cinco, que la declaración de la víctima puede
servir de fundamento para enervar la presunción de inocencia
de! imputado, siempre que reúna las siguientes características;
i) persistencia razonable en la incriminación; ii) verosimilitud,
esto es, que la versión inculpatoria se encuentre corroborada
con-indicios periféricos de carácter objetivo que la doten de ac
titud probatoria; iii) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que
se conoce como carencia de móviles espurios que motiven una
falsa sindicación». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART, 173. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD
LEGALES EDICIONES
La indemnidad o intangibilidad sexual
«Ai hablar de indemnidad o intangibilidad sexual, nos referimos
específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona
cuando no está en condiciones de decidir sobre su libertad, en tai
ámbito, considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurí
dico -bajo el criterio de interpretación sistemático-a las personas
no menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexua
lidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda
2767
l......
afectar eí desarrollo de su personalidad y producir alteraciones

importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al
futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece
de validez, configurándose una presunción iarís etd e iure de la au
sencia de avenimiento válido; mientras que, cuando la edad supera
ios catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad
sexual, esto es, la capacidad iegaimente reconocida que tiene una
persona para autodeterminar io que estime en tal ámbito, toda
vez que, es ia expresión cardinal de ta libertad personal vinculada
de manera directa con ei principio ético y jurídico del respeto de
la dignidad de !a persona humana». (Cfr. Considerando 3 3 ).
Recurso de Casación N° 49-2011 - La Libertad (Vinculante)
> ART. 173= VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD

Delito de violación sexual en grad o de tentativa
«Se infiere que la intención de! procesado Pucamayo Payano
fue violentar sexualmente a la menor de edad, sin embargo, no
pudo consumar su acto delictivo, debido a que se hizo presente
en e! lugar de ios hechos eí menor Jaime Garda Solís, esto es, su
conducta criminal quedó en grado de tentativa, motivo por ei
cual debe condenársele como autor del delito contra ia Libertad
Sexual, en su modalidad de violación sexual de menor de edad,
en grado de tentativa». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART„ 173, VIOLACIÓN SEXUAL DE MEMOU DE EDAD

£1 c o n s e n tim ie n to para tener relaciones sexuales
«De autos existen elementos de prueba que acreditan que las re
laciones sexuales entre el procesado y ia menor agraviada, fueron
LEGALES EDICIONES
consentidas, así; i) obra ia declaración de la menor agraviada (...)

ii) las declaraciones de ios alumnos y compañeros de la menor
agraviada de iniciales L.S.M.S. (...) ül) lo señalado por el compañe
ro de aula de la agraviada (...) fv) esta versión ha sido corroborada
por María Soledad García Alcas, profesora del Centro Educativo
(...), v) la denuncia interpuesta después de casi un mes de haber
sucedido los hechos o que la menor agraviada y ei procesado
mantuvieran relaciones sexuales». (Cfr. Considerando Cuarto).
2768

N o e s s u f ic ie n t e e l c e r t ific a d o m é d i c o í e g a l e n u n d e lit o d e
v io la c ió n s e x u a l
«En efecto, si bien es cierto se encuentra acreditado con eí

certificado médico íegal que la menor ha sido víctima de abuso
sexual; sin embargo, en autos no obra prueba periférica que
acredite que el encausado Cavero Florián sea ei autor de ía im
putación formulada; en consecuencia, la sola e inicial declaración
incriminatoría de la menor agraviada en Sede Policial, no tiene
entidad suficiente para ser considerada prueba válida de cargo»,
(Cfr,; Considerando 3.3).
Recurso de Nulidad N° 1025-2011 - Cañete
> ART, 173, VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD

Indem nidad sexual y c o n s e n tim ie n to de la m enor de edad
«Que, al hablar de indemnidad sexual, nos referimos a la pre
servación de la sexualidad de una persona cuando no está en
condiciones de decidir sobre su actividad sexual, considerando
f. en tal condición nuestro ordenamiento jurídico -mediante un
criterio de interpretación sistemática- a las personas menores de
catorce años; mientras que, cuando la edad supera los catorce,
se protege la libertad sexual, esto es, la capacidad legaimente
reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en ei
ámbito de su sexualidad», (Cfr. Considerando Cuarto).

■ Rasgos antisociales en el delito de violación sexual
«Eí Tribunal Superior obvió valorar la Pericia psiquiátrica de fojas
LEGALES EDICIONES
doscientos treinta y dos, realizada al encausado, que diagnosticó
adulto sin psicopatoíogía presente al momento del examen, no
evidencia rasgos antisociales, dicha circunstancia no ocasiona
vicio en la sentencia, pues a la luz de lo actuado, no era esencial
ni decisiva para resolver eí caso judicial a su favor y enervar las
demás pruebas de cargo e indicios que se verifican en su contra;
que para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al
método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y su
validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando,
2769
su supresión o reposición mental genera conclusiones necesaria

mente distintas». (Cfr. Considerando Séptimo).

La persistencia de incriminación en e l delito de violación sexual
«Persistente en ia incriminación, es decir, tiene que ser prolon
gada en el tiempo sin ambigüedades y contradicciones, pues si
varían constantemente en cuanto a la narrativa del modo, tiempo
y lugar de la comisión del hecho incriminado, pierde credibilidad;
que en relación a ios delitos contra ia libertad sexual la declara
ción de la víctima adquiere un matiz más importante aún, pues
en la mayoría de ocasiones es la única prueba para demostrar
la participación del infractor y la realidad de ia infracción penal,
en tato, estos delitos suceden en un marco de clandestinidad;
que, por consiguiente, el testimonio del agredido(a) adquiere un
carácter fundamental». (Cfr. Considerando Cuarto).

Retracción de la versión de la m enor en juicio oral
«Si bien la menor agraviada ha referido en su declaración a nivel de
juicio oral de fojas doscientos veintiséis que se retracta en lo vertido
en sus declaraciones primigenias, sin embargo, eüo lo hace porque
tiene temor a que sus hermanos menores se queden sin sustento
económico alguno {...), en ese sentido, se advierte que la declaración
de ia menor a nivel de juicio oral tiende a proteger a su padrastro
toda vez que tiene temor que a que éste vaya preso, pues es quien
mantiene a su familia; sin embargo, ello no resulta relevante para
LEGALES EDICIONES
eximirlo de responsabilidad pena!». (Cfr. Considerando Quinto).


Edad para disponer el bien jurídico libertad sexual
«Eí Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a
ía vulneración de la indemnidad sexual -que en ei caso peruano
acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta con menos de
2770
catorce años de edad-, y que ios mayores a dicha edad cuentan

con ia capacidad jurídica para disponerdeí bien jurídico-libertad
sexual-», (Cfr. Considerando Sexto),

Error de tipo en e l delito de violación sexual respecto a la edad
de la m enor
«Que de lo mencionado se colige que ei encausado Pérez Yep
actuó bajo la influencia de un error de tipo invencible -respecto a
la edad de ia agraviada, elemento del tipo penal [violación sexual
de menor edad], de carácter esencia!, toda vez que fundamenta
ia ilicitud del comportamiento incriminado™ por lo cual se con
cluye que la Sala juzgadora a discernido adecuadamente sobre
esta materia», (Cfr, Considerando Sexto).
Recurso de Nulidad N° 1198-2010 - La Libertad

Posición de autoridad o confianza sobre la víctim a de violación
sexual
«Resulta pertinente indicar que ia agravante descrita en ei último
párrafo del artículo ciento setenta y tres del'Código Penal encuen
tra sustento, pues se basa -en casos como en el que es materia
de evaluación- en deberes de responsabilidad institucional, en
efecto, cualquier persona que tenga un grado jerárquico que le
permita ostentar un mejor posicionamiento o status respecto a
sus subordinados, no puede aprovecharse de ello para violentar
ni la libertad -en caso de mayores de catorce años de edad- ni la
indemnidad sexual -en caso de menor de catorce años de edad-,
LEGALES EDICIONES
lo que evidentemente ha sucedido en el caso materia de análisis,
no siendo necesario que exista de manera objetiva alguna "inte
racción" entre el sujeto activo y la víctima, pues el conocimiento
de la posición o el cargo es suficiente para generar esa particular
condición de supremacía de una persona sobre otra y la utilización
indebida de ello es lo que se sanciona con la agravante aplicada
al encausado, en tal virtud, se concluye que no es de recibo el
citado motivo casacional». (Cfr. Considerando Tercero).
Recurso de Casación N° 107-2010 - La Libertad
2771
> ART. 173 VIOLACIÓN SEXUAL DE SWENOR DE EDAD

La Indemnidad y la Libertad Sexual
«A efectos de establecer si la conducta ilícita de violación sexual
de mayor de catorce años y menor de dieciocho de años de edad
-realizados mediante violencia física o amenaza- previsto en
el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal,
concordante con el último párrafo del mismo artículo, debe ser
reconducida al inciso dos del segundo párrafo del artículo ciento
setenta del Código Pena! {ley penal más favorable al reo), en
concordancia con lo estipulado en los Acuerdos Pienarios (...) re
feridos a la exención de responsabilidad pena! para toda relación
sexual voluntaria con adolescentes mayores de catorce y menores
de dieciocho años de edad, pues tienen capacidad de mantener
relaciones sexuales voluntariamente al igual que una persona
mayor de dieciocho años de edad; en tanto, no medie violencia,
grave amenaza o engaño. {...) En los delitos de agresión sexual,
el bien jurídico tutelado es la indemnidad o intangibilidad sexual,
cuando el sujeto pasivo carece de las condiciones para decidir
sobre su libertad en tal ámbito, siendo así nuestro ordenamiento
jurídico-bajo el criterio de interpretación sistemático- protege a
las personas menores de catorce años. En ese caso ei ejercicio de
la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que
pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir altera
ciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de
cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento de! incapaz
carece de validez, configurándose una presunción iurts et de iure
de la ausencia dei consentimiento válido; mientras que cuando la
edad supera ios catorce años, ei asunto se concreta a la protección
de la libertad sexual, esto es, la capacidad iegaimente reconocida
que tiene una persona para autodeterminarse; toda vez que es
la expresión de su derecho al libre desarrollo de la personalidad,
vinculada de manera directa con el respeto de la dignidad de !a
LEGALES EDICIONES
persona humana (...) En tal sentido, resulta necesario reconducir

la tipificación de la conducta imputada al encausado -que no
afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una ado
lescente-, prevista en el inciso tres, de! artículo ciento setenta
y tres -primer párrafo- del Código Penal, concordante con el
último párrafo dei mismo artículo, ai regulado en el inciso dos,
del segundo párrafo, del artículo ciento setenta de! Código Pena!
{...}». (Cfr. Considerando IV: 4.16, 4.17y 4.18).
Recurso de Casación N° 41-2012 - M oquegua (V in cu lan te)
2772
> ART. 183-A . PORNOGRAFÍA INFANTIL

El delito de pornografía infantil
«En ese sentido, si bien la materialidad del delito de pornogra
fía infantil se encuentra acreditada con el acta de visuaiización
de fojas cincuenta y uno, que describe las fotografías corres
pondientes a la menor, quien aparece en una habitación de
mayólicas, posando con sus prendas íntimas y desnuda, de las
cuales se advierte que dichas fotografías fueron creadas el día
martes veinticuatro de octubre de dos mil seis, además, con
las fotografías obrantes a fojas cincuenta y ocho, cincuenta y
nueve, sesenta, en las cuales se aprecia a la menor posando
en prendas inferiores y desnuda; por último, con la partida de
nacimiento de ¡a menor, obrante a cincuenta y siete, la cual
acredita que la referida menor nació el día uno de febrero
de mil novecientos noventa, por lo que, ai momento de la
comisión del delito contaba con dieciséis años de edad». (Cfr.
Considerando Cuarto}.
> ART. 185. HURTO SIMPLE

Diferencia entre el delito de hurto y robo
«Existe una diferencia sustantiva entre el delito de hurto y robo;
pues mientras que el primero de ellos sólo significa actos de
apoderamíento sobre el bien, el segundo de ellos manifiesta
una conducta de mayor peligrosidad objetiva, en tanto ei autor
no tiene reparo alguno de vencer la defensa de la víctima me
diante el uso de la violencia, fuerza que puede desencadenar un
resultado más grave.
Esta figura se reprime a título de dolo, conciencia y voluntad
LEGALES EDICIONES
de realización típica; el autor dirige su conducta a desapoderar
a la víctima de sus bienes muebles, mediando violencia física y
amenaza de peligro inminente para su vida o integridad física.
El robo a diferencia del hurto, no exige la presencia de un ele
mento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, que
haya de tener relevancia para distinguir con la mera intención
de uso; en el sentido que no existe robo de uso». (Cfr. Conside
rando Noveno).
2773
jURiSPRUDENCIA DEL CÓDIGO PENAL
> ART. 185, HURTO SIM PLE

Derecho penal del autor
«Que, si bien el encausado Ccahuay Lobo registra antecedentes
penates por los delitos de robo agravado, abigeato y hurto, (...)
ello no podría ser considerado como prueba para sancionar at
referido encausado; habida cuenta que ello implicaría aplicar
un derecho penal de! autor y no un derecho penal de acto, tal
como lo ha establecido ía doctrina a! señalar que el concepto de
acción es centra! en !a teoría dé! delito: ei hombre no delinque
en cuanto es, sino en cuanto obra». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad 906-2010 - Arequipa
> ART. 186, HURTO AGRAVADO

Delito de hurto agravado
«Que, finalmente, en cuanto a sus agravios relativos al primer
bloque, lo que se constata es que desde el auto de apertura se le
imputó a! quejoso y a su co-acusado (hoy sentenciado), Jonathan
Danny Ponce Benavente, un tipo de delito cualificado, a saber:
hurto agravado, sustentado en tres circunstancias agravantes:
i) perpetrado en casa habitada, H) con destrucción y rotura de obs
táculos, y iii) mediante eí concurso de dos o más personas -previsto
en el artículo ciento ochenta y seis, incisos uno, tres y seis del
Código Penal, respectivamente-; imputación que-lejos de haber
sido alterada en su inmutabilidad-es la misma a que se contrae la
acusación y las sentencias dictadas, siendo, precisamente, conclu
sión probatoria de ía apelada que “Está probado que el inculpad®
participó del hurto del dinero que guardaba el agraviado en su
cajo fuerte, rompiendo la misma, además de haber m ío vidrios
para poder sustraer dicho dinero, sustrayendo el inculpado la
llave de la puerta principal de la vivienda y entregándola a otras
LEGALES EDICIONES
personas para perpetrar ei ilícito"-véase fojas noventa y dos-.

Identificado ese marco de co-autoría y la forma de comisión del
evento, no explica cómo así se pretende que ios actos materiales
desplegados por el recurrente (no controvertidos por este último)
se interpreten incardínados en una fase de preparación del delito,
cuando lo que aquellos entrañan es un aporte funciona! del que
joso en un esquema que se corresponde con las circunstancias
cualificadas del tipo penal incriminado». (Cfr. Considerando Sexto).
Recurso de Q ueja Excepcional 859-2011 - A requip a
2774
> ART. 186. HURTO AGRAVADO

El delito hurto y robo
«E! delito de hurto se configura con el apoderamiento ilegítimo
del bien del agraviado sustrayéndolo del lugar donde se encuen
tra, mientras que en el delito de robo dicho supuesto de hecho se
suscita empleando violencia contra la persona o amenazándola
con un peligro inminente para su vida o integridad física; que
acorde con el hecho objeto de acusación se evidencia el empleo
no sólo de violencia contra el agraviado, sino también amenaza
o peligro inminente contra su integridad física; que, en tal virtud,
estamos frente a un delito de robo y no de hurto; que del mismo
modo, descrito así el hecho se advierte lo siguiente: i) el ejercicio
de violencia y amenaza contra el agraviado que era menor de
edad; ü} la superioridad numérica de los encausados, pues éstos
eran dos; iii) el hecho se produjo en un vehículo motorizado, el
mismo que fue despojado al menor agraviado, quien lo conducía;
y iv) eí hecho incriminado se produjo en horas de la noche; que
por consiguiente, también concurren simétricamente al hecho
incriminado las circunstancias agravantes que se mencionan».
> ART. 186, HURTO AGRAVADO

El uso de la fuerza en el delito de hurto
«Que, en ese orden de ideas, la evaluación de la imputación fiscal
y las pruebas actuadas en el presente proceso deben realizarse
teniendo en consideración que el elemento diferenciador esencial
entre los delitos indicados, es la violencia contra la persona o la
amenaza con un peligro inminente para su vida e integridad física,
aspectos que se encuentran ausentes en el delito de hurto -en
LEGALES EDICIONES
el que únicamente se admite la violencia contra las cosas-, (...).
Consecuentemente, la conducta cometida por el procesado Cam
pos Falcón configura el delito de hurto agravado, por la ausencia
de los elementos típicos violencia {vis absoluta o corporalis ) o
amenaza [vis compulsiva), así como la presencia de destreza
usada por el agente, consistente en la habilidad para sustraer y
apoderarse del teléfono celular de la agraviada aun cuando ésta
se encontraba viajando a bordo de un vehículo motorizado, es
decir, cumpliendo un trayecto constante en plena vía pública,
2775
interrumpiendo sóio momentáneamente debido ai cambio de luz

de los semáforos-como en efecto ocurrió en el presente caso-
y en tal circunstancia -que de por sí ya implica un alto grado de
dificultad-, el encausado actuó con el cuidado necesario para
vulnerar la esfera de vigilancia de la agraviada, quien de haberse
percatado del peligro inminente habría puesto el celular de su
propiedad a buen recaudo o hubiera opuesto una resistencia
más efectiva contra ¡a actuación delictiva del procesado, quien
como ya se ha señalado no empleó violencia contra ella21». (Cfr.
Considerando Cuarto).
Recurso de Nulidad N* 1371-2011 - Urna

£7 uso de la fuerza en el delito de hurto a g r a v a d o
«Que, asimismo, el juicio de subsunción efectuado por el Mi
nisterio Público resulta errado, pues en puridad del supuesto
de hecho descrito en la imputación fáctica se trataría del tipo
penal de hurto agravado, juicio que se alcanza a partir de que
ios acusados fueron sorprendidos sustrayendo los bienes de la
empresa, por lo que las agresiones posteriores solo responden
al accionar delictivo que inicialmente desplegaron, en tanto en
cuanto trataban de recuperar ios efectos del delito; que, por otra
parte, el delito de daños tampoco resiste eí juicio de tipicidad,
pues aquella conducta está inmersa en el delito de hurto pues
esta acción se efectuó con el fin de permitir el hurto, por tanto no
se trata de delitos independientes o de acciones dispares, sino de
una única acción dirigida a despojar al agraviado de sus bienes;
que, además, las agresiones, en todo caso, pueden configurar pro
piamente el delito de violencia o resistencia a la autoridad, pero
en ningún caso adecuarlas para configurar eí elemento objetivo
LEGALES EDICIONES
dei robo agravado -la violencia, la cual constituye la agravante

que parte dentro de un único designio criminal, del cual se vale
para conseguir el éxito de la empresa delictiva-; que, finalmen
te, la gran cantidad de denuncias u ocurrencias de calle no son
óbice para que el Ministerio Público cumpla con sus funciones
de individualizar y precisar tos cargos, pues aquella exigencia es
21 Corte Suprema de Justicia de ia República. Sala Penal Transitoria. R. N. N°

1371-2011. Junín, p. 4.
2776
imperativa, a fin de no vulnerar el principio acusatorio». (Cfr:

Considerando Cuarto}.

Valor del Bien M ueble objeto de Hurto Agravado
«Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran des
critas en el artículo 186 del CP. Ellas requieren la presencia de la
totalidad de elementos típicos dei hurto básico, a excepción del
elemento "valor pecuniario", pues conservan, en relación al tipo
penal básico, un específico margen de autonomía operativa22. El
criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa,
inequívoca y taxativamente establecida solo para el hurto simple
(artículo 185 del CP) y daños (artículo 205 del CP), conforme lo esti
pula el artículo 444 del CP; esta exigencia no afecta a los supuestos
agravados. Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter re
sidual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere
del requisito del quantum del valor dei bien para su configuración.
(...) Diferente es el criterio político-criminal que rige para el delito
de hurto simple, que por ser una conducta de mínima lesividad y
en observancia a los principios de mínima intervención y última
ratio del Derecho Penal, demanda que se fije un valor pecuniario
mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No es este
el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel
de reproche, caso contrario, se tendría que establecer una cuantía
significativa para el delito de robo23». (Cfr. Considerandos 9 y 11).
Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116-Lima
> ART. 1 8 8 . ROBO
Concepto del delito de robo
LEGALES EDICIONES
«El delito de Robo (...) consiste en el apoderamiento de un bien
mueble, con animas lucrandi, siendo necesario el empleo de la
violencia o amenaza por parte dei agente sobre la víctima, destina
da a posibilitar la sustracción dei bien», (Cfr. Considerando Sexto).
22 SALINAS SICCHA, Ramiro. D e r e c h o P e n a l ~ P a r t e E s p e c ia l. 2® edición, Editorial

Grijiey, Urna, 2007, p. 867.
23 SALINAS SICCHA, Ramiro. íbídem, p. 845
2777
> ART. 188, ROBO

Lo violencia o amenaza en ei delito de robo
«Asimismo, se debe señalar que ei delito de robo previsto y
sancionado en e! artículo ciento ochenta y ocho del Código
Penal tiene como nota esencial, y que lo diferencia del delito
de hurto, ei empleo por el agente de violencias o amenazas
contra la persona -no necesariamente sobre el titular de! bien
mueble-, la conducta típica, por tanto, integra eí apoderamiento
de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización
de violencia física o intimidación sobre un tercero; esto es, la
violencia o amenazas-como medio para la realización típica del
robo- han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o
a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento. En
consecuencia, la violencia o amenaza es causa determinante del
apoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir
oda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante
de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo».
Recurso de Nulidad N0 2262-2010 - Lima
> ART. 189o ROBO AGRAVADO

D e lito de robo agravado
«Que, el delito de robo agravado regulado en el artículo ciento
ochenta y ocho del Código Penal, se consuma con ei apodera
miento de un bien mueble, con animuslucrandi, siendo necesario
ei empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre
la víctima, destinada a posibilitar la sustracción del bien». (Cfn
LEGALES EDICIONES
> ART. 189. ROBO AGRAVADO

La coautoría en ei delito de robo
«Ei encausado Muñoz García concurrió con otros en los mismos
propósitos criminosos correspondiéndole ei rol específico de
esconder ios vehículos que eran robados a resuitas .de las accio
nes extorsivas a ias que eran sometidos ios agraviados, solo así
se explica ios comportamientos que observó durante la secuela
de los hechos, por !o que no cabe más que concluir que su par-
2778
ticlpación en estos fue a título de coautor por haber compartido

el dominio funcional de los hechos, por tal razón, la alegación
del impugnante en el sentido que solo actuó como receptor de
ios bienes sustraídos ilícitamente no resuita de recibo». (Cfr.

i
La concertación en el delito de robo
«En autos no está probado que durante el trayecto haya con
certado con sus coimputados eí asalto y robo perpetrado; por
el contrario, se advierte que éste impidió que ia víctima fuera
lesionada con el arma blanca que poseía el condenado Chávez
Vigueras, evidenciándose además que éste de manera volunta
ria entregó sustraído a la víctima en la respectiva dependencia
policial». (Cfr. Considerando 4.2).
Recurso de Nulidad N° 1040-2011 - Tumbes

La naturaleza heterogénea del delito de robo
«El delito de robo es aquella conducta por la cual ebagente
se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble
total o parcialmente ajeno privando ai titular del bien jurí
dico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión,
asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos
de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes
aquellas situaciones debidamente tipificadas (...), que aunado
a la afectación de bienes de tan heterogénea naturaleza, como
son la libertad, ia integridad física, la vida y el patrimonio lo
LEGALES EDICIONES
convierten en un delito de evidente complejidad», (Cfr. Con
siderando Tercero).
> ART. 189, ROBO AGRAVADO

El delito de robo agravado
«Que, en lo concerniente al alegado error en la subsunción de
los hechos en el tipo penal de robo articulo ciento ochenta y
2779
¡
J u r is p r u d e n c ia d el c ó d ig o p e n a l
nueve deí Código sustantivo, at haberse ocasionado ias lesiones

luego de haberse producido ei apoderamíento dei bien; se tie
ne que en efecto, la figura legal de robo exige que la violencia
física o vis absoluta -incluida también la amenaza o violencia
psicológica- opere como medio comisivo del apoderamíento
del bien mueble; advirtiéndose, de los estrictos términos de
la imputación que formula el Representante del Ministerio
Público, que el apoderamíento estuvo precedido de una agre
sión orientada a mermar la resistencia física deí agraviado Lelis
Avendaño Quispe al tomarlo por el cuello e, incluso, amena
zarlo con un cuchillo; que fue justamente como secuela de
dicho accionar, intimidante hacia la víctima, que lo apuñalan,
ocasionándole heridas en el omóplato y en el hombro izquier
do, ello antes de producirse, en estricto, el apoderamíento de
los bienes del citado agraviado -en tanto no se materializó,
hasta ese momento, el apoderamíento considerado como la
disponibilidad rea! o potencial de la que debe gozar ei agente
sobre la cosa sustraída y, como tal la consumación del robo-y
que esto motive la disgregación del hecho en dos conductas
penalmente relevantes; por lo que el evento instruido calza
perfectamente en el tipo penal agravado -previsto específica
mente en el tercer nivel de gravedad contenido en el último
párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal».

0 delito de r o b o agravado en grado de tentativa
«Pues pese a que el acusador, así como la Sata Pena! Superior,
calificaron los hechos como delito consumado de robo agravado,
LEGALES EDICIONES
éste solo se materializó en grado de tentativa en la medida que el

imputado fue capturado cuando trataba de huir luego de despo
jar al agraviado de su dinero; más aún, si incluso se le intervino
en la misma cuadra en la que sucedieron los hechos {...}; es así
que la Sala Penal para graduar la pena tomó en cuenta la pena
solicitada por el Ministerio Público, la pena inferior al mínimo
lega! solicitada por la defensa, tos principios de culpabilidad y
proporcionalidad». (Cfr. Considerando Sexto).
R e c u r s o de Nulidad H a 290 1 -20 11 - Callao
2780

El delito de robo con subsecuente muerte
«En ese orden de ideas, no resulta de recibo lo alegado por
el recurrente, al señalar que no causó la muerte del agra
viado, pues en el robo con subsecuente muerte no se busca
necesariamente tal resultado muerte de la víctima-, sino que
éste se produce como consecuencia de los actos propios del
uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o vencer
iá resistencia de quien se opone a la realización del evento
delictivo, con lo cual, dicho resultado sobrepasa el dolo de!
agente respecto del apoderamiento patrimonial; no cabe una
interpretación en que se estime que la delincuencia agravante
aludida se presenta cuando el sujeto activo, para efectuar la
sustracción de bienes, se predetermina dolosamente a matar
a la víctima, pues ello configuraría el supuesto típico de homi
cidio calificado para ocultar otro delito. En consecuencia, que
el desenlace de muerte no haya estado comprendido en los
planes iniciales de los perpetradores o -incluso™ no lo hayan
buscado, no ios excluye de la aplicación de la citada agravante,
cuya exigencia básica consiste en que los actos de violencia
empleados para la consecución de los fines de apoderamiento
hayan causado la muerte y que ésta haya sido previsible para
ios perpetradores.
Dicha previsibifidad en el presente caso se presenta de manera
evidente, pues según lo referido por Luis Ángel Rueias Rueias
en su manifestación policial de fojas quince, su coprocesado
Javier Chávez Blanco realizó actos de estrangulamiento contra
el agraviado dejándolo inconsciente, el recurrente le amarró los
pies y luego su coprocesado le ató las manos, le tapó la boca
y lo envolvió con frazadas; en tal sentido, aun cuando el recu
rrente no fue quien amordazó a la víctima rii cubrió su rostro,
LEGALES EDICIONES
los actos de violencia se ejecutaron de manera concurrente
por ambos procesados, por lo que, resulta intranscendente
para efectos de imputación del resultado distinguir entre las
acciones concretas efectuadas por cada interviniente en el
hecho, dada la existencia de una decisión común de cometer
el delito -comunidad de voluntad- y la división funcional de
roles plasmada en la aportación objetiva de cada uno en la fase
ejecutiva. Al respecto, la doctrina señala que en la coautoría
"según la distribución funcional de las tareas, es superfiuo
2781
que todos ejecuten el hecho de la misma manera, pues unos

pueden cometer una parte del hecho típico, mientras que los
otros pueden complementarlo"; en tal virtud, se advierte que
los actos violentos realizados de forma conjunta, que tuvieron
como finalidad vencer la resistencia de la víctima, inmovilizán
dola por completo y sin posibilidad de auxiliado por terceros
luego que los procesados se retiraran del lugar de hechos sin
verificar su estado denotaban una alta probabilidad de muerte
por asfixia del agraviado, como en efecto ocurrió, pues luego los
encausados volvieron a dicho inmueble con los efectivos poli
ciales que los intervinieron, corroborando éstos que el cuerpo
del agraviado ya no tenía signos de vida, apreciándose que la
causa del deceso quedó establecida en protocolo de necropsia
de fojas cien, ratificado a fojas ciento dieciocho, que concluye:
"insuficiencia respiratoria aguda, edema agudo de pulmón,
infarto agudo de miocardio", por lo que resultan totalmente
irreievantes tanto la edad del agraviado como los problemas
cardiovasculares que -según el recurrente- éste sufría, pues
dicho resultado se produjo debido al accionar delictivo de los
encausados». (Cfr. Considerando Sétimo).
0 criterio de absorción de ía$ agravantes del delito de robo
«Conforme aparece de la acusación escrita, se atribuye al proce
sado Luis Ángel Huelas Rueias la comisión del delito de robo con
las agravantes contenidas en los incisos uno, dos, cuatro y siete
y en e! último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del
Código Penal, modificado por el artículo uno de la Ley número
veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos -vigente al momento
de la comisión de ios hechos-, pues el ilícito se perpetró en casa
habitada, durante la noche, con el concurso de dos o más perso
nas, en agravio de un anciano y produciéndose Sa muerte.de la
LEGALES EDICIONES
víctima. En tai sentido, apreciándose que existe concurrencia de

circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel,
debe seguirse e! criterio de absorción establecido en el Acuerdo
Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia de la República, número dos - dos mil
diez/CJ - ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mi!
diez, según el cual "la circunstancia de mayor grado absorberá
el potencial y eficacia agravante de las de grado inferior". Con
secuentemente, estando a que la circunstancia más grave en
2782
ei caso de autos -si como consecuencia del hecho se produce

ía muerte de la victima- se encuentra sancionada con cadena
perpetua, ésta resulta ser la pena aplicable al presente caso».
(Cfr. Considerando Octavo}.

i
«Que el delito de robo es aquella conducta por la cual el agente
se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble
total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico
del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo
de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición,
constituyendo sus circunstancias aqueíias situaciones debida
mente tipificadas en el artículo ciento ochenta y nueve del Código
Penal, que aunado a la afectación de bienes de tan heterogénea
naturaleza, como son la libertad, la integridad física, la vida y el
patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad».

«En el robo con subsecuente muerte, esta circunstancia fatal se
produce como consecuencia de los actos propios del uso de la
violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resis
tencia de quien se opone, donde no se busca necesariamente la
muerte, aunque la misma se pudo prever y evitar-dolo directo
en el apoderamiento y eventual en el homicidio-, de modo que,
LEGALES EDICIONES
conforme lo alude el recurrente, el resultado sobrepasa el dolo
del agente; una interpretación distinta, esto es, en la que se
estime que para efectuar la sustracción de bienes se predeter
mine dolosamente una conducta de eliminación de la víctima,
el tipo penal que correspondería es el de homicidio calificado
para cometer otro delito. En consecuencia, que el desenlace
de muerte no haya estado comprendido en ios planes iniciales
de los perpetradores o -incluso- no lo hayan buscado, no los
excluye de la aplicación de la agravante, la que esencialmente
2783
exige únicamente que ios actos de violencia empleados para la

consecución de los fines de apoderamiento hayan sido la causa de
muerte, y que ésta haya sido previsible para los perpetradores».
(Cfr, Considerando Quinto),

£1 delito de robo agravado ¡
«Que, en definitiva, las pruebas de cargo son idóneas para
enervar la presunción de inocencia del procesado Jorge José
Quispe Rojas, revelando que aquél en concierto de voluntades
con otro sujeto no identificado, mediante violencia despojaron
a la agraviada Erica Zegama Cori de su celular, lo que constituye
un robo consumado con las circunstancias agravantes de haber
sido realizado con ei concurso de dos personas y en agravio de
una menor de edad -la víctima contaba con trece años de edad
a! momento de los hechos-, conducta subsumida en los incisos
cuatro y siete del primer párrafo del artículo ciento ochenta y
nueve del Código Penai». (Cfr. Considerando Sexto).

£1 delito de robo en concurso de varias personas
«Que, en definitiva, las pruebas de cargo son idóneas para
enervar la presunción de inocencia de los procesados (...) reve
lando que todos en concierto de voluntades, mediante violencia
despojaron ai agraviado de sus pertenencias, lo que constituye
un robo consumado con tas circunstancias agravantes de haber
sido realizado con ei concurso de cinco personas y mano arma
LEGALES EDICIONES
da, conducta subsumida en los incisos tres y cuatro dei primer

párrafo-no presentándose la agravante prevista en el inciso dos
del indicado artículo referida a fa nocturnidad, pues en autos
no existe elemento de prueba que acredite que el lugar donde
ocurrió el hecho esté desprovisto de alumbrado público-, en
concordancia con el inciso uno del segundo párrafo dei citado
Código, porque causó lesiones a la integridad física de la víctima».
(Cfr Considerando Octavo).
Recurso de Nulidad N° 3 72 -2 01 2 - Lim a
2784

El empleo de la violencia o amenaza en ei delito de robo
«Este tipo pena! exige como uno de los elementos típicos el
empleo de la violencia o amenaza; que este tipo de amenaza
sobre la persona se puede realizar a través de una cosa -de
forma medial- como por ejemplo cuando el agente usa un
arma de fuego para doblegar ¡a voluntad de la víctima; que el
uso del arma de fuego como el medio de ataque al agraviado
para lograr el despojo de los bienes es sobradamente típico,
pues de acuerdo a los datos tácticos de configuración tiene la
potencialidad suficiente para vencer la resistencia al despojo;
que es de precisar que eí uso del arma de fuego es parte de
un proceso en el que el primer y decisivo acto es la acción hu
mana -ligada íntimamente con el objeto empleado™, pues el
instrumento no ostenta autonomía mecánica de acción, sino
depende de la voluntad de la persona; que, por tanto, el empleo
del arma de fuego para amenazar a la víctima y despojarla de
sus bienes es típicamente delito de robo -sin que sea necesario
para el caso analizado que se demuestre las lesiones físicas en el
sujeto pasivo del delito-; que, por consiguiente, ios argumentos
expuestos por ios recurrentes deben ser desestimados». (Cfr.
Considerando Sétimo).

El delito de robo seguido de muerte
«Que, los condenados pretenden distanciarse de la muerte del
efectivo policial Chauca Yovera, aduciendo que su propósito
estuvo dirigido a robar y no a matar; sin embargo, sobre este
LEGALES EDICIONES
particular debe tenerse en cuenta que los agentes de este evento
criminoso actuaron premunidos con armas de fuego, operativas
y abastecidas con sus respectivos proyectiles, armas que hicieron
uso durante el desarrollo de los hechos, de donde se deduce que
necesariamente tuvieron que tener la representación de las con
secuencias que ello traía consigo, entre otras, la posibilidad de
producir la muerte de las personas contra quienes disparaban».
Recurso de Nulidad N° 1 020-2010 - Urna N orte
2785
> AñZ 189, ROBO AGRAVADO

La consumación de/ delito de robo
«Que, respecto a la consumación del delito de robo, la sentencia
plenaria número uno guión dos mil cinco oblicua DJ guión tres
cientos uno, guión A, de fecha treinta de setiembre de dos mil
cinco, interpretó y estableció, entre otros, los siguientes aspectos:
i} que "el criterio rector paro identificarla consumación (en el deli
to de robo) se sitúa en eí momento en que el titular o poseedor de
la cosa deja de tener a ésta en él ámbito de protección dominical
y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder
de hecho. Este poder de hecho -resultado típico- se manifiesta
en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición,
aun cuando solo sea por un breve tiempo (...) si el agente es sor
prendido in fraganti o in sita y perseguido inmediatamente y sin
interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en
el curso de la persecución abandona el botín y éste es recuperado,
eldefito quedó en grado de tentativa”; y, ii) que "si perseguidos
íos participantes en ef hecho, es detenido uno o más de ellos pero
otro u otros logran escapar con eí producto del robo, el delito se
consumó para todos”», (Cfr. Considerando Cuarto),
Recurso de Nulidad N* 2393-20X1 - Piura
> ART. XB9. ROBO AGRAVADO

Organización delictiva en el delito de robo agravado
«En tal sentido, se identifica con claridad como primera cuestión a
dilucidar, si los procesados cometieron el delito de robo agravado
actuando como integrantes de una organización delictiva o sólo con
pluralidad de agentes; al respecto, cabe precisar que la agravante
contenida en el último párrafo del articulo ciento ochenta y nueve
del Código Penal, referida a la comisión del delito de robo cuando
LEGALES EDICIONES
el agente uactúa en calidad de integrante de una organización

delictiva” requiere para su configuración que los participantes
en el hecho delictivo -autor o coautores- realicen la sustracción
ilegítima de los bienes de la víctima en calidad de integrantes de
una organización destinada a cometer actos ilícitos, se advierte
pues una circunstancia agravante en función a la condición de!
agente, debiendo entenderse el término "organización delictiva"
como todo tipo de agrupación o forma asociativa cuyos integrantes
se organizan aunque sea mínimamente para cometer delitos, no
2786
requiriértdose ningún grado de complejidad en cuanto a su estruc

tura, composición, distinción jerárquica o sistema de distribución
de roles (división dei trabajo}». (Cfr, Considerando Quinto).

El "marcado" como un agente integrante de una organización
criminal en el delito de robo agravado
«Que, no obstante, que por las razones antes expuestas ios argu
mentos exculpatorios dei procesado no atendible, debe precisarse,
la diferencia existente entre el inciso cuarto del artículo ciento
ochenta y nueve del Código Penal, que prevé la concurrencia de
una pluralidad de agentes en ia comisión del evento delictivo y el
último párrafo del numeral antes mencionado, que sanciona al
integrante de una organización criminal dedicada a ia comisión de
este tipo de delitos. En tal sentido, respecto a la primera situación,
la pluralidad de agentes alude a un concierto criminal, en el que
el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no permanente,
esto es, se trataba de un supuesto básico de coautoría o copar
ticipación, en el que los agentes no están vinculados con una
estructura organizacional y con un proyecto delictivo de ejecución
continua, contrariamente, la agravante que contempla ej párrafo
in fine sea esta de estructura jerárquica -vertical o flexible- hori
zontal, en consecuencia, no son circunstancias compatibles, pues
en la organización criminal la pluralidad de agentes es un compo
nente básico de su existencia, mas no de su actuación, por lo tanto,
atendiendo a que al procesado inicialmente se íe atribuyó el delito
dé robo en perjuicio de ios agraviados, en una misma modalidad
conocida como "marcado" en las agencias bancarias, podemos
calificarlo como un agente que actuaba en calidad de integrante
LEGALES EDICIONES
de una organización delictiva». (Cfr. Considerando Octavo).
Recurso de Nulidad N° 1502-2010- La Libertad
> ART. 190, APROPIACIÓN ILÍCITA

Documentos contables no constituyen objeto material del delito
de apropiación ilícita
«Que, el delito contra el patrimonio en ia modalidad de apro
piación ilícita -sancionado en el Título V de! libro Segundo del
2787
artículo ciento noventa del Código Penal- establece que el

objeto material sobre el cual recae la acción del sujeto activo,
está constituido por un bien mueble, una suma de dinero o un
valor, en ese sentido, corresponde establecer si la documen
tación objeto de apropiación indebida, tiene características
intrínsecas de bien mueble, esto es, si están dotadas de valor
económico cuantificable económicamente. Sexto: Que, de la
revisión y estudio de autos se tiene que los acervos contables
y administrativos que se imputa apropiados por el encausado
no constituyen bienes con valor económico cuantificable eco
nómicamente, por tanto, no tienen idoneidad para producir
un perjuicio patrimonial; en ése sentido, no es posible atribuir
al encausado la comisión del deíito de apropiación ilícita, si
el objeto materia! de! delito que se le imputa carece de rele
vancia económica; no cumpliéndose además con el elemento
subjetivo del tipo constituido por el ánimo de lucro; más aún,
si la documentación contable y administrativa, que se imputa
apropiado, no constituyen valores negociables, situación que
sí implicaría la comisión del delito en mención». (Cfr,: Conside
randos Quinto y Sexto).
Recurso de Nulidad N0 2584-2010 - Lambayeque
> ART. 190. A m O P iA Q Ó U ILÍCITA COMÜW

El depositario en eí delito de Apropiación ilícita y el delito de
Peculado
«Es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de
casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpre
tación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que la mención
"depositario" - condición imputada al encausado- se encuentra
tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa
LEGALES EDICIONES
det Código Penal, referido aí delito de apropiación ilícita, como en

el artículo trescientos noventa y dos del Código acotado respecto
a! delito de peculado por extensión que también hace referencia a
la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse
en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone
en discusión la situación jurídica del recurrente -en cuanto a la
condena y pena a imponerse-, se considera que debe aplicarse
ía norma más favorable a éste, conforme lo prevé ei inciso once
de artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política de!
2788
Perú, que concuerda con el artículo seis deí Código Penal». (Cfr.
Recurso de Nulidad N° 3396-2010 - Arequipa (Vinculante)
> ART. 192. APROPIACIÓN IRREGULAR

Apropiación indebida de bienes ajenos que pertenecen a dueño
cierto
«¡El legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita
irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal,
que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un te
soro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por
error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad.
Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa “ad maiorís
ad minusZ si quien se apropia de un bien que carece de dueño,
merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregu
lar, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes
ajenos que pertenecen a dueño cierto. (...) Ocurre que el tipo
de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado,
en principio, a! dueño de ia cosa apropiada, cuando este fuera
quien entrega, a! acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el suje
to activo no recibe el bien, en ios casos de recibo de pago total
o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la-Corte
Suprema de Justicia del Perú ha adoptado». (Cfr. Considerando
Octavo: 8.5 y 8.6).
Recurso de Casación N° 301-2011 - Lambayeque (Vinculante)
> ART. 194. RECEPTACIÓN

Los presupuestos del delito de receptación
«Que, por otro lado, en lo que respecta al delito de receptación,
si bien es un delito autónomo, tiene como presupuesto que se
haya cometido un iiícito anterior sin cuya existencia no podría
configurarse, no por ser dependiente de él, sino por la misma
definición de la conducta ilícita, entendida como la lesión de
un bien jurídico lesionado; que, asimismo, el sujeto activo de la
receptación no debe haber intervenido ni material ni intelectual
mente en la perpetración del delito precedente, mientras que
el sujeto pasivo es el mismo, pues es el titular del bien jurídico
protegido». (Cfr. Considerando Décimo).
2789
La prescripción en el delito de receptación

«Que, ei delito de receptación, es un delito de comisión instan
tánea, por lo que la prescripción se comienza a computar desde
el día en que se consumó el delito, esto es, desde el siete de abril
de dos mil siete-fecha en la que ocurrió ei evento delictivo-; que
dicho delito tiene como marco punitivo una pena no menor de
uno ni mayor de tres años de pena privativa de libertad, así, la
prescripción ordinaria operó a los tres años, y la extraordinaria
a los cuatro años y seis mesés de ocurridos los hechos; en con
secuencia, la acción seguida contra los encausados Ríos Cueva
y Yepez Yepez ha prescrito el siete de octubre de dos mil once,
y siendo que a la fecha de la vista de la causa han transcurrido
cuatro años, nueve meses y seis días, el plazo de la acción penal
seguida contra ellos ha transcurrido en exceso, por lo que se
deben amparar las excepciones de prescripción deducidas». (Cfn
Considerando Décimo Tercero).
> ART. 194, RECEPTACIÓN

Diferencia entre ios Delitos de Receptación P a trim o n ia l y l a v a d o
de Activos
«En la actúa! legislación peruana, la tipicidad subjetiva del delito
de lavado de activos no demanda que su autor lo haya realizado
con ánimo de lucro. Ello permite establecer una mejor diferencia
entre tos actos de lavado de activos y el delito de receptación
patrimonial de! artículo 194 del Código Penal. Esta distinción, por
lo demás, ha sido también destacada desde inicios de ía década
de tos noventa por la doctrina extranjera. Así, por ejemplo, en
Argentina CAFETZOGLUS ha señalado que si bien ei tipo legal
del lavado es semejante al del encubrimiento, ei primero resul
LEGALES EDICIONES
ta "sensiblemente más amplio ya que capta toda intervención

respecto de ios valores provenientes de algunos de ios delitos,
que implique alguno de los actos enumerados, aún sin ánimo de
fuero" Por su parte, ei jurista portugués DE FARSA COSTA ha
afirmado en igual sentido lo siguiente: "Si el blanqueamiento, tal
como lo concebimos, no es más que una particular y específica
receptación, él se basa, principalmente, en actividades crimi
nosas ligadas ai tráfico de drogas; pero, sobre todo, no radica
en la intención de obtener para si o para otro un lucro ilegitimo
2790
(ventaja patrimonial, en la expresión de la ley), como acontece

en la definición legal de receptación, sino en ¡a finalidad de en
cubrir o disimular el origen ilícito del capital"24. Posición similar
expresa en la doctrina española GÓMEZ INI ESTA: "En el blanqueo
se auxilia al delincuente para que se aproveche de ios bienes de
origen delictivo sin que se requiera interés lucrativo alguno (fa-
vorecimiento ajeno), mientras que en la receptación el autor se
aprovecha para sí de los efectos del delito actuando con propósito
de enriquecimiento"». (Cfr. Considerando 27).
Acuerdo Plenarlo N° 3-2010/CJ-116 - Urna
> ART. 194. RECEPTACiÓN

La Conducta Punible en el Delito de R e c e p t a c ió n
«El espacio residual que quedaría para la asimilación típica de la
modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robadlos
o hurtados, tendría que situarse siempre fuera del empleo de
toda forma de amenaza, por parte de quien contacta y propone
vías onerosas de recuperación o ubicación de los vehículos hur
tados o robados. Esto es, se requiere un acto de negociación,
por lo que debe entenderse esta en sentido amplio y no solo
como formas de compraventa, sino como tratativas bilaterales
que involucren al interesado en la ubicación y recuperación del
vehículo objeto del delito previo, con quien lo tiene ilegalmente
en su poder o con quien a este último representa. La conducta
receptadora punible {ayudar a negociar) requiere, pues, que su
autor se ofrezca a mediar o se manifieste para iguales efectos
como un mandatario de los autores de los delitos previos, ante
ePtitular legítimo del bien, para proponerle e intercambiarle la
ubicación y recuperación de su vehículo por una contraprestación
dinerada ilegal.
igual posición penal asumirá quien se ofrezca a revender el vehí
LEGALES EDICIONES
culo hurtado o robado, y que anteriormente adquirió dolosamen
te de los autores de tales delitos precedentes, aunque en este
supuesto su conducta receptadora sería, conforme ai tipo penal
alternativo del artículo 194 del Código Penal, la de quien "ven
de" Ahora bien, tal como lo ha destacado la doctrina, en todos
24 Cfr, DE FARIA COSTA, José. "O Blanqueamiento de Capitais", S e p a r a t a . J o r

Facultad de Derecho de la Universidad
n a d a s d e D e r e c h o P e n a l E c o n ó m ic o .
Autónoma de Madrid. Madrid, 1992, p. 20.
2791
estos casos, lo importante es que ei intermediario o mensajero

sea ajeno a ia comisión de los delitos previos y, en tal condición,
proponga o asuma una intervención decidida para ei perfecciona
miento de la devolución o restitución de ios vehículos afectados
Cabe precisar también que para la determinación de la pena
en estos supuestos de receptación, que ai ser los bienes objeto
de las acciones negociadoras o de venta en las que interviene el
agente de vehículos automotoras, se configura plenamente la
circunstancia agravante regulada por et artículo 195 del Código
Penal», (Cfr. Considerando 10).
Acuerdo Pienario N* 2-2012/CJ-116 - Urna
> ART» 196» ESTAFA

0 delito de estafa
«Ei delito de estafa exige para su configuración la presencia de
ios siguientes elementos: i) que el sujeto agente utilice artificios o
engaños sobre una persona determinada; ii) que estas maniobras
artificiosas o engañosas generen un error en la víctima iii} que
debido a esta falsa representación de ía realidad e! sujeto agente
obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero; y,
iv) que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno
correlativo, es decir, que se requiere ios siguientes elementos:
engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio patrimonial y
provecho ilícito, de lo contrario no se realizaría ei tipo objetivo,
siendo la conducta atípica, pues el nexo que existe entre ios ele
mentos que configuran la estafa no es de causalidad material, sino
de causalidad ideal o motivación, en tanto el engaño ha de motivar
(producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que
persiga un perjuicio, por lo tanto, para que exista estafa no basta
que, en un hecho determinado, aparezcan todos y cada uno de los
LEGALES EDICIONES
componentes, sino que, además, ha de hallarse exactamente en la

relación secuencia! descrita por la ley». (Cfr. Considerando Cuarto).
Recurso de Queja N* 220-2010 - Cajamarca
> ART. 196» ESTAFA

0 engaño (ocultación de hechos) en ei delito de estafa
«Que esa conducta fue tipificada como delito de estafa previsto
en e! artículo ciento noventa y seis del Código Penal; que desde
2792
una perspectiva típica uno de los elementos que constituyen

la estructura de ese ilícito penal es eí engaño; que ese engaño
típico puede producirse por medio de un engaño expreso y el
engaño por actos concluyentes; que en este último caso está
comprendido el "SILENCIO O LA OCULTACIÓN DE HECHOS" que
viene calculado para inducir en error al sujeto pasivo del delito,
es decir, esas acciones determinantes del error forman parte de
un complejo que se interpreta como una conducta concluyente;
qpe, en ese sentido, eí silencio del sujeto que está obligado a
deshacer el error de la víctima como consecuencia de su deber
de veracidad por la posición de responsabilidad que ocupa en
relación con e! bien jurídico en peligro, significa que el sujeto
pasivo tiene ei derecho de interpretar la falta de comunicación
como afirmación de que el agente sobre el que aquella obliga
ción recae no tiene nada que comunicar; que en ese contexto,
por ejemplo, constituye engaño la conducta del vendedor de un
producto defectuoso "que no comunica" ai comprador esa cir
cunstancia oculta de la cosa, pues en los negocios jurídicos ese
silencio de uno de los contratantes pasa al campo penal porque
recae sobre uno de los elementos fundamentales del convenio».
Recurso de Queja N° 185-2012 - Lima
> ART. 196, ESTAFA

La consumación de! deisio de estafa
«El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo
momento que el sujeto activo obtiene el provecho económico
indebido por eí desprendimiento patrimonial de la víctima, que
en este caso se concretó el 30 de julio de dos mil tres cuando los
agraviados suscribieron ia minuta de compra-venta del terreno
LEGALES EDICIONES
de su propiedad a favor de los encausados, que luego fue elevada
a escritura pública». (Cfr, Considerando Tercero).
Recurso de Queja N° 438-2011 - Ucayaii
> ART. 200. EXTORSIÓN

Concepto y el momento de consumación del delito de extorsión
«Que, en este contexto, esta figura delictiva de extorsión se
encuentra prevista en ei artículo doscientos, primer párrafo
2793
del Código Penal, y sanciona con una pena privativa de liber

tad no menor de diez ni mayor de quince años; y consiste en
obligar a una persona a otorgar aí agente o un tercero, una
ventaja económica indebida, mediante violencia o "amenaza",
y se consuma cuando ei sujeto pasivo cumple con entregar el
beneficio económico indebidamente solicitado», (Cfr, Consi
derando Tercero).
Recurso de Nulidad N51224-2011 - Santa
i
> ART= 200= EXTORSIÓN

El Contenido de ia Amenazo en el Delito de Extorsión
«La doctrina nacional coincide en reconocer que ei contenido
concreto de la amenaza, con fines de extorsión, no tiene otra
especificación o condicionamiento que su idoneidad para
determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de
la ventaja económica indebida que se le exige. (...) Por tanto,
pues, muy bien puede consistir ese anuncio negativo o amenaza
en la destrucción, desmanteiamiento o desaparición total del
vehículo que le fue robado o hurtado a la víctima. El potencial
perjuicio mayor y definitivo que ello ocasionaría sobre el pa
trimonio de quien fue la víctima de tales delitos otorga, a esa
forma de amenazas, una evidente capacidad extorsionadora.
El sujeto pasivo de esta acción extorsionadora podría ceder a
esa presión psicológica para asegurar la recuperación de su
vehículo y la indemnidad del mismo. (...) Obviamente que se
requiere que quien formula esas amenazas debe de hacerlo
seriamente, con finalidad lucrativa ilegal y, además, debe estar
en capacidad, cuando menos potencial, de disponer o mate
rializar el suceso negativo que anuncia con su amenaza sobre
el vehículo hurtado o robado, aun cuando no haya intervenido
LEGALES EDICIONES
directamente en ia ejecución de los señalados delitos previos.

{...). En consecuencia, todo anuncio inverosímil o falso no
podrán calificar, por inidoneidad, para la modalidad extorsiva
que se examina; e, incluso, el engaño sobre la capacidad de
restitución que se atribuye el agente y que pueda convencer
a la víctima, y logra de esta un desprendimiento patrimonial
a su favor, no podrá constituir extorsión, pero sí, estafa». (Cfr.
Considerando 9).
Acuerdo Plenario N° 2-2012/0-116 - Lima
2794
> ART, 202. USURPACIÓN

El bien jurídico en el delito de Usurpación
«4.2 "Conforme a lo establecido en e! artículo doscientos dos del
Código Penal, ene! delito de usurpación el bien jurídico tutelado
es la "posesión" entendida como una situación de hecho y ejer
cicio de uno o más poderes inherentes a la propiedad, como el
uso, disfrute, disposición y la reivindicación.
('•■)
4.5 En consecuencia, jurídicamente no es viable despojar con
efectos penales a quien no ostenta la posesión del bien inmueble;
sumado a ello el documento de folio trescientos cuatro, expedido
por el vicepresidente del referido Asentamiento Humano, en el
que señala que dicho agraviado no es poblador del indicado grupo
poblacional». (Cfr. Considerando 4.2 y 4.5).
> ART. 202. USURPACIÓN

Qué se entiende por violencia en el delito de usurpación
«Que, del análisis realizado se advierte que el tema propuesto [es
tablecer cuál es la forma de violencia sobre las cosas que tipifica
el delito de usurpación; esto es, si es necesario la presencia del
agraviado para la consumación del ilícito o también se configura
dicho tipo penal cuando la víctima se encuentra ausente del in
mueble], no presenta divergencias de tipo aplicativo pues según
la doctrina la violencia a la que hace mención el inciso dos del
artículo doscientos dos del Código Penal importa el uso de la fuer
za-física suficiente por parte del agente para poder desocupar al
poseedor o ai tenedor de! bien inmueble que pretende ocupar, vis
absoluta que recae sobre los bienes jurídicos.personaíísimos de
LEGALES EDICIONES
la víctima, esto es, la libertad personal y su integridad física, debe
tratarse del despliegue de una fuerza muscular lo suficientemente
idónea como para poder reducir al máximo los mecanismos de
defensa del sujeto pasivo, en el sentido de poder neutralizar y así
poder ocupar el bien, en tal sentido, cabe indicar que incluso lo
expuesto por el recurrente en su recurso de casación, no guarda
coherencia con los hechos fijados por el órgano Judicial en dos
instancias». (Cfr. Considerando Quinto).
R ecurso de Casación N° 313 - 2011-Arequipa
2795
Jurisprudencia del código penal
> ART. 202, USURPACIÓN

Las formas de configuración del delito de usurpación
«Quedando acreditado en definitiva que los actos de excavación
de zanjas y superposición de plantaciones con fines deümitadores
efectuados por los procesados ei veintisiete de febrero, dieci
nueve de junio y tres de octubre de dos mil cinco, constituyen
típicas modificaciones de los linderos de un terreno ajeno, por
lo que su conducta se subsume en el tipo penal de usurpación
contemplado en el numeral unío del artículo doscientos dos del
Código Penal». (Cfr. Considerando Sexto).
> ART. 202 USURPACIÓN

La Violencia que turba ía Posesión en el Delito de Usurpación
«Si lo que se busca criminalizar mediante la tipificación del artículo
doscientos dos det Código Penal son conductas violentas que tur
ben la posesión, el restringir el medio comisivo a la persona física
que posee el bien inmueble no se condeciría con la finalidad de la
norma pues permitiría que aquel que destruye ios accesos o segu
ros para eí acceso del inmueble para turbar la posesión de! mismo
quede fuera del alcance punitivo de Sa norma penal, cayendo en el
absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien
destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So
pretexto de que la violencia que turba ía posesión sólo puede ser
ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse
que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia
a la que hace referencia e! inciso tres del artículo doscientos dos
del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como
contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se
turbe la posesión del mismo.». (Cfr. Considerando 4.9).
LEGALES EDICIONES
Recurso de Casación Í\T 273-2012 - lea (Vinculante)
> ART, 204, FORMAS AGRAVADAS DE USURPACIÓN

La restitución del bien inmueble en ei delito de usurpación
«Es ampliamente aceptado que el delito de usurpación protege
el bien jurídico posesión de agraviado, mas no ei derecho de pro
piedad, consecuencia de ello es que por regla genera) la sentencia
condenatoria debe disponer la restitución de la posesión dei
2796
inmueble al agraviado; sin embargo, de manera excepcional bajo

determinados supuestos el Juez Sentenciador puede prescindir de
ia restitución de la posesión a favor del agraviado, esta decisión
dependerá de cada caso en concreto y de sus propias caracterís
ticas para lo cual deberá atenderse; i) ai espectro de los derechos
posesorios que amparan al agraviado, es decir, el agraviado puede
tener (a calidad de propietario, arrendador, ocupante precario o
poseedor ilegal, ii) a la situación jurídica del usurpador con res
pecto al inmueble usurpado, pues el usurpador puede no tener
ninguna relación jurídica amparable por el derecho civil antes de la
comisión del delito o puede ser el propietario del inmueble que el
mismo usurpo, es decir, cedió la posesión a un tercero y la usurpó,
üi) a que el derecho penal es un mecanismo de recomposición de
las relaciones jurídicas distorsionadas por el delito, en tal sentido
el ordenamiento penal no puede generar mayores conflictos para
los justiciables, es así que, el Juez Sentenciador debe apreciar
en alguna medida el supuesto fáctico de quien se encuentra
ejerciendo la posesión al momento de emitir sentencia, es decir,
el usurpador, un tercero de buena fe o el propio agravado. Estos
criterios deben apreciarse según la singularidad de cada caso a!
momento de emitir sentencia condenatoria en los procesos por
delito de usurpación, a efectos de no disponer la restitución de
¡a posesión a favor del agraviado, pues como regía general está la
restitución de ia posesión y como excepción ia no restitución de la
posesión, la que merece una motivación cualificada. Sin embargo,
la introducción de esta discrecionalidad para el Juez Sentenciador
no implica una actividad probatoria destinada exclusivamente a
determinar los derechos que emanan de! inmueble objeto de
usurpación, sino que ia misma debe surgir por las características
del caso en concreto». (Cfr,: Considerando Sétimo),
Recurso de Casación N° 38-2010 - Huaura
LEGALES EDICIONES
> ART. 204. FORMAS. AGRAVADAS DE USURPACIÓN
La configuración dei delito de usurpación
«Que, en efecto, para la configuración de! delito de usurpación
en su modalidad agravada "-conforme lo estipula el artículo
doscientos cuatro inciso dos del Código Penal- se requiere para
su materialización no sólo la concurrencia de un presupuesto
común, esto es, el uso de violencia o amenaza destinada al des
pojo del bien, sino también de !a intervención de una pluralidad
2797
de agentes en eí hecho delictivo, lo que sucedió en e! presente

caso -tal como se advierte del Acta de Constatación realizada en
el predio "Toro Huíchccana" el día de ios hechos a fojas ciento
setenta y cuatro-». (Cfr. Considerando Décimo).
> ART. 204. FORMAS AGRAVADAS DE USURPACIÓN

La usurpación agravada cometida por el copropietario
«Que, por otro lado, respecto al delito de usurpación agravada, se
observa que si bien e! procesado Alfaro Chavarri era coheredero de
Óscar Alfaro Atalaya, propietario de! predio en cuestión, ello no le
facultaba a que se ejerza la violencia». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 205. DEUTO DE DAÑO SIMPLE

El daño causado en ei ejercicio de ia fuerza en ei delito de hurto
«Que, asimismo, el juicio de subsunción efectuado por el Ministe
rio Público resulta errado, pues en puridad de! supuesto de hecho
descrito en ia imputación fáctica se trataría del tipo penal de Hurto
agravado, juicio que alcanza a partir de que los acusados fueron
sorprendidos sustrayendo los bienes de la empresa, por lo que las
agresiones posteriores solo responden al accionar delictivo que
inicialmente desplegaron, en tanto y cuanto trataban de recupe
rar los efectos dei delito; que por otra parte, el delito de daños
tampoco resiste ei juicio de tipicidad, pues aquella conducta está
inmersa en e! delito de hurto pues esta acción se efectuó con ei
fin de permitir el hurto, por tanto no se trata de delitos indepen
dientes o de acciones dispares, sino de una única acción dirigida a
despojar al agraviado de sus bienes». (Cfr. Considerando Cuarto).
LEGALES EDICIONES
> ART. 206. DELITO DE DAÑO AGRAVADO

La configuración dei delito de daño25
«En el delito de Daños, "para la configuración de ia agravante, se
debe tener sumo cuidado con ia violencia recaída en la persona;
pues el tipo penal no dice si dicho medio debe recaer en el titular
25 Pertenece al voto dirimente del Sr. Santa María Morillo.
2798
o no del objeto dañado, en tal sentido, es claro que la persona

que recibe la violencia o amenaza no puede ser una totalmente
ajena al bien, pues debe existir alguna relación entre ésta y dicho
bien, siendo que como mínimo deben ser ios encargados de la
custodia o hayan recibido dicho bien en depósito u otro título
jurídico; así, en el caso de autos tenemos que los bienes daña
dos pertenecen ai Estado, sin embargo, los efectivos policiales
estaban encargados de custodiarlos y administrarlos, por lo que
al recibir ellos la violencia o amenaza se configura la agravante
señalada”». (Cfr. Considerando Décimo Quinto).
> ART. 214. USURA

La c o n fig u r a c ió n dei delito de usura
«La usura forma paste de ias expresiones de rechazo hacia el
aprovechamiento económico de quien tiene fondos a costa de
quien carece de eiios. En el sentido más generalizado, la usura es
sinónimo de alto interés, de interés odioso, desproporcionado,
excesivo, en el precio de los préstamos de dinero que el presta
mista cobra, exige o se hace dar o prometer por su dinero.
Que, ciertamente el sentimiento de repulsa hacia la percepción de
tasas desmesuradas de interés, abusándose de ia necesidad de
un préstampj).e. dinero, ha logradftjrascendencia para proteger
eí patrimonio del más débil frente a la voracidad de quienes
quieren obtener ganancias desmedidas». (Cfr. Considerandos
Tercero y Cuarto).
Recurso de Nulidad N° 2360-2010 - Lambayeque
> ART. 244. CONCENTRACIÓN CREDITICIA

El delito de concertación crediticia y obtención fraudulenta de
crédito .
LEGALES EDICIONES
«Que, por otro lado, no se configura el delito de concertación
crediticia y obtención fraudulenta de crédito, porque el artículo
doscientos cuarenta y cuatro y doscientos cuarenta y siete del
Código Penal exige que ei dinero provenga del público; que, en
el presente caso, no se cumple tal supuesto porque los fondos
fueron entregados por una entidad estatal para fines asistenciales
conforme se verifica en los convenios». (Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N* 1752-2010 - A p urím ac
2799
> ART, 245. GCUITAMIENTO, OMISIÓN O FALSEDAD DE

INFORMACIÓN
Delito de tráfico de moneda falsa agravada
«Regulado en e! artículo 245 del Código Penal. Se acredita la
responsabilidad penal de los encausados con:
I. El acta de registro domiciliario e incautación (...) donde se
encontraron 9726 monedas de un nuevo sol, las mismas que
al ser sometidas al respectivo análisis se determinó que eran
falsificadas por acuñamiento artesanal,
II. Las Testigos (...), trabajadoras de la Empresa Bingo Tragamo-
nedas Babilonia, coinciden en señalar que dentro dél local
circulaban monedas falsas y, además, los administradores y
encargados tenían pleno conocimiento de tai situación.
III. Los acusados (...) sabían que en la mencionada empresa
tragamonedas se usaban monedas falsas; sin embargo, no
denunciaron el hecho y, por el contrario, permitieron y con
sintieron que los clientes sigan usando dichas monedas.
IV. Asimismo, e! imputado (...) como Gerente de la citada em
presa tragamonedas, cuando tuvo conocimiento de la situa
ción ilícita, se encontraba con toda la facultad, autoridad y
potestad de disponer que dichas monedas sean aisladas y
denunciar los hechos a la autoridad respectiva; empero, lejos
de proceder de esa manera, omitió sus funciones y permitió
que se continuara con la situación creada». (Cfr. Consideran
do Cuarto).
> ART. 247. OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE CRÉDITO

El delito de concertadón crediticia y obtención fraudulenta de
crédito
LEGALES EDICIONES
«Que, por otro lado, no se configura el delito de concertadón

crediticia y obtención fraudulenta de crédito, porque el artículo
doscientos cuarenta y cuatro y doscientos cuarenta y siete del
Código Penal exige que e! dinero provenga del público; que, en
el presente caso, no se cumple tal supuesto porque los fondos
fueron entregados por una entidad estatal para fines asistenciaíes
conforme se verifica en ios convenios». (Cfr Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N° 1 75 2 -20 10 - A p u rím ac
2800
> ARTS. 262-264. CONTRABANDO1*1

{*) Capítulo I de! Título X!, Libro Segundo, derogado por la Tercera Disposición
Final de la Ley N° 26461, publicada el 08-06-95.
El delito de contrabando
«Que, respecto dei Delito de Contrabando; este delito $e con-
figura, conforme a !a Ley N° 26461, vigente en la fecha de ios
hechos, cuando el sujeto activo eludiendo el control aduanero
ingresa del extranjero o extrae del territorio nacional mercancías
cuyo valor sea superior a cuatro unidades impositivas tributa
rias. Como se aprecia, la ley contempla dos supuestos típicos de
contrabando, de los cuales para ia configuración del primero al
que se adecuaría ios hechos materia de autos, se exige que la
mercancía ingrese dei extranjero, eludiendo el control aduanero».
Recurso de Nulidad N° 2922-2010 - Tacna
> ARTS. 262-264. CONTRABANDO**1

(*) Capítulo 1 deí Título XI, Libro Segundo, derogado por la Tercera Disposición
Final de la Ley N° 26461, publicada el 08-06-95.
El dolo en el delito aduanero

«Su participación se circunscribe en que planificó el uso de una
vía alterna con el objeto de eludir el control aduanero-de las
mercaderías incautadas en su conjunto y no únicamente respecto
de ia mercadería que éste acepta que le pertenece; razón por la
cual es irrelevante si éste era o no propietario de la mercancía, ío
cierto es, que actuó con ánimo doloso al intentar eludir el control
aduanero». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ARTS. 268-269. DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA <*>
LEGALES EDICIONES
{*} Sección H del Capítulo II, Título XI, Libro Segundo, derogado por !a Sétima Dis
posición Final dei Decreto Legislativo N° 813 (Ley Penal Tributaria}, publicada
él 20-04-96.
El dolo en el delito de defraudación tributaria

«Que estando al delito imputado, de ia mano de la Doctrina
Nacional26, cabe significar: I. Que "el delito de defraudación tri
26 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Jam es. E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l. Jurista

Editores EIRL, 2009, pp. 735 y ss.
2801
butaria se trata de un delito especia! (...) pues si bien el artículo

uno del Decreto Legislativo número ochocientos trece contempla
al sujeto activo de dicho delito con el término "El que" también
es cierto que sólo puede ser sujeto activo aquella persona que
tenga la calidad de contribuyente y que por omisión en el pago
de tributos, se haya convertido, a su vez, en deudor tributario";
II. Que si bien la conducta típica en aquellos está constituida "por
la falta de pago tota! o parcial de los tributos, mediante cualquier
artificio, engaño, astucia, ardid uptra forma fraudulenta, [empe
ro, ella j (...) no se exige en la modalidad especial de Ocultamiento
de Datos Tributariamente Relevantes, el artículo dos, literal "a",
del Decreto Legislativo ochocientos trece, en la medida que, en
este supuesto, la conducta de ocultación de rentas o ingresos
debe apuntar a anular o reducir el tributo a pagar, por lo que la
falta de pago de! tributo no constituye un elemento objetivo del
tipo, sino un elemento subjetivo de tendencia del autor que no
requiere verificarse objetivamente" ». (Cfr. Considerando Tercero).
Recurso de Nulidad N° 1053-2010 - Lambayeque
> ARTS. 268-269. DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA'**

{*) Sección!! de! Capítulo II, Título X!, Libro Segundo, derogado por la Sétima Dis
posición Final del Decreto Legislativo N° 813 {Ley Penal Tributaria), publicada
el 20-04-96.
El bien jurídico protegido en el delito de defraudación

«Que, el delito de defraudación tributaria se encuentra regula
do en el artículo uno y dos inciso a) de la Ley Penal Tributaria,
decreto legislativo número ochocientos trece, según el cual se
configura cuando el que en provecho propio o de un tercero,
valiéndose de cualquier artificio', engaño, astucia, ardid u otra
que establecen las leyes; por ¡o que el bien jurídico protegido se
LEGALES EDICIONES
encuentra plasmado "en la vigencia de determinadas expectativas

sociales esenciales" (Cfr. Considerando Tercero)
Utilizar boletas para la comisión del delito defraude tributario
«Que, del propio estudio de autos se tiene las declaraciones de
los testigos, Víctor Pineda Martínez, quien ha señalado que no
ha realizado operaciones con el procesado demostrando incluso
con sus registros de comprobantes de pago que estos nunca se
emitieron a favor dei encausado; asimismo Jherson Zamora, ha
sido claro en informar a la Administración Tributaria que no realizó
2802
servicios a! procesado y que no emitió comprobantes de pago,

en eí mismo sentido, Bianca Reviila Magallanes ha manifestado
que no ha realizado actividad comercia! con la empresa y que
por el contrarío sus labores son de trabajadora dei hogar; todo lo
cual evidencian indicios contingentes de que las boletas han sido
elaboradas de manera fraudulenta». (Cfr. Considerando Quinto).
> ÁRTS. 268-269. DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA^

{*} Sección ¡I dei Capítulo !l, Título X!, Libro Segundo, derogado por la Sétima Dis
posición Final deí Decreto Legislativo N° 813 (Ley Penal Tributaria), publicada
el 20-04-96.
La no existencia de pericia contable en el delito de defraudación

tributaría
«Que, de otro lado, debe tenerse en cuenta, que no existe pericia
contable que acredite ía suma de dinero exacta que los encau
sados defraudaron al Estado, ello en mérito a la anulación de las
resoluciones efectuadas por el Tribunal Fiscal y por las sumas
de dinero aportadas por el encausado ai acogerse al fracciona
miento; más si se tiene en cuenta lo referido por la Auditora de la
Superintendencia Nacional de la Administración Tributaria, quien
refirió que cuando realizó el informe no tenía conocimiento de la
resolución emitida por el Tribunal Fiscal que anulaba las resolu
ciones de requerimiento, ya que si hubiera tenido conocimiento
oportuno de ello no se hubiera pronunciado en su informe para
denunciar los hechos». (Cfr. Considerando Sexto).
> ARTS. 268-269, DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA^

{*} Sección II del Capítulo II, Título XI, Libro Segundo, derogado por la Sétima Dis
LEGALES EDICIONES
posición Final del Decreto Legislativo N° 813 (Ley Penal Tributaria), publicada
el 20-04-96.
Los elementos configuradores del delito de defraudación tri

butaría
«Que en el nuevo juicio oral el Tribunal de mérito debe tener
presente los siguientes aspectos técnicos-jurídicos para analizar
este tipo pena!;
A. La Ley Penal Tributaria -Decreto Legislativo número ocho
cientos trece- busca sancionar esencialmente a ios deudores
2803
J u r is p r u d e n c ia d e i C ó d ig o P e n a l
tributarios que utilicen dolosamente el engaño para liquidar

sus obligaciones tributarias en perjuicio de! Fisco. El artículo 7
del Texto Único Ordenado de! Código Tributario prescribe que
e! deudor tributario es la persona obligada al cumplimiento
de la prestación tributaria como contribuyente o responsable.
Según el artículo nueve del mismo cuerpo legal el responsa
ble es el que sin tener la condición de contribuyente, debe
cumplir la obligación atribuida a este. El art. 16 indica que
están obligados a pagar tributos y cumplir las obligaciones
formales en calidad de representantes con los recursos que
administren o que dispongan, los representantes legales y
los designados por las personas jurídicas-entre otros-. Por
tanto, es evidente que la ley amplía el círculo de autores de
los integrantes de la persona jurídica.
8 . El artículo 8 8 del Texto Único Ordenado de! Código Tribu
tario prescribe que lo declarado por el deudor tributario se
presume veraz y legalmente tiene que aceptarse. Por tanto,
en principio lo declarado por el deudor tributario constituye
un acto cuyo significado social normativo es suficiente para
inducir a error a la Administración Tributaria.
C El deudor tributario se relaciona con la Administración Tribu
taria y componen una institución, para cumplir las finalidades
previstas en el sistema tributario. El primero de los nombra
dos es partícipe a través de su conducta del cumplimiento de
los fines de este sistema. Por tanto, se trata de un delito de
infracción de deber, pues eí deudor tributario está obligado a
realizar actos positivos: pagar ios tributos. En ese sentido, e!
fundamento de !a responsabilidad penal del autor no radica
en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en eí
quebrantamiento de un deber extrapenal definido en !a Ley
que afecta solo al titular mismo.
D. Este delito puede ser cometido por comisión u omisión, y en
LEGALES EDICIONES
el segundo de ios casos se puede presentar cuando el contri

buyente conoce que como consecuencia de la información
incorrecta que su contador suministra a la administración
tributaria va a pagar menos impuestos y omite corregir esa
información {...}.
E. El artículo uno de la ley pena! Tributaria exige que el deudor
tributario realice una conducta fraudulenta o de engaño
para inducir en error a la Administración Tributaria y anule
o reduzca e! monto a pagar por concepto de tributo. Este
2804
J u r is p r u d e n c ia d el c ó d ig o P en a l
engaño tiene que analizarse en función a todas las circuns

tancias que rodean a la relación jurídica tributaria. Una de las
modalidades del engaño en estos delitos -distinto al engaño
en el delito de estafa-se refiere a la consignación de compras
falsas en la Declaración Tributaria.
F. Que en la dogmática jurídico penal moderna, se afirma que la
imputación subjetiva comprende una base cognitiva, en el cual
la conducta del agente debe ser analizada en el contexto social
, donde se desarrolló para atribuir un conocimiento penalmen
te relevante, considerando todos los elementos exteriores a
ia psique de! autor y la "INDIFERENCIA" que se atribuya al
autor en base a todos los datos objetivos que configuran el
contexto social concreto de ia acción. Este conocimiento, es
el que el autor debía saber en el contexto social de su acción,
al momento de obrar y en el contexto de la interacción.
G, El delito se consuma cuando se deja de pagar el tributo, es
decir, en la fecha de ia culminación del plazo para el pago y
antes de la exigibiíidad del tributo. Por tanto, es irrelevante
que se materialice el pago después de ese lapso de tiempo
(...)». (Cfr. Considerando Sexto).
> ART. 274. CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD O

DROGADICCIÓN _
La posición de garante
«Que, en cambio en lo que concierne al agraviado Rosales May-
nas, de lo actuado se desprende que incumplió las reglas objetivas
de cuidado como garante de una fuente de peligro -el vehículo
menor que conducía- pues en dicho contexto tenía el deber
de asegurar y neutralizar los riesgos que esta situación pudiera
LEGALES EDICIONES
generar». (Cfr. Considerando Sexto).
> ART. 274. CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD O

DROGADICCIÓN
La toma de muestra de sangre
«Si bien en el certificado de dosaje etílico, de fojas ciento catorce,
concluye que el procesado a la hora en que se tomó la muestra
2805
presentaba cero punto tres gramos de alcohol por litro de sangre;

sin embargo debe tenerse en cuenta que esta prueba fue tomada
a las veinte horas con cuarenta y cinco minutos del día primero
de enero de dos mil nueve, mientras que los hechos ocurrieron
a las nueve horas del mismo día, por lo que estos resultados
deben ser tomados con reserva y no descarta que al momento
del incidente ei encausado hubiese estado bajo la influencia del
alcohol. En este contexto a criterio de este Supremo Tribunal el
comportamiento del procesado se vio afectado por el estado en
el que se encontraba, lo que si bien no resulta suficiente para
hacer desaparecer totalmente su responsabilidad, hace de apli
cación los efectos del artículo veintiuno del Código Penal». (Cfr.
> ART. 279. FABRICACIÓN, SUMINISTRO O TENENCIA DE

MATERIALES PELIGROSOS
La tenencia ilegal de armas es u n delito de peligro abstracto
«Este "delito es de peligro abstracto que se sanciona con la sola
posesión del arma sin el permiso correspondiente, cabe resaltar
que justo ambos dieron positivo para los cationes metálicos de
plomo y antimonio, y resultado negativo para el catión metálico
de bario, asimismo, eí dictamen de balística forense concluye
que el arma hallada es apta para su uso"». (Cfr. Considerando
Sexto).
> ART. 279.. FABRICACIÓN, SUMINISTRO O TENENCIA DE

La tenencia ilegal de armas es un delito de p e lig r o abstracto
LEGALES EDICIONES
«Ei delito de tenencia ilegal de armas se encuentra previsto en el

artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, constituye
un delito de peligro abstracto, en el cual el hecho de poseer ile
galmente un arma de fuego implica de por sí un peligro para la
seguridad pública, sin que sea necesario verificar su utilización
o la producción de daño o resultado material alguno». (Cfr. Con
siderando 5.5).
2806

Lo configuración del delito de tenencia ilegal de armas
«Esta sala entiende que "en cuanto al delito de tenencia ilegal
de armas, ei procesado sostiene que no se le incautó un arma
de fuego sino únicamente cartuchos y casquiiios, ios que no
tienen entidad suficiente para generar una situación de peli
gro; sin embargo, conforme a la descripción típica del artículo
doscientos setenta y nueve dei Código Penal, a los efectos de
imponer una sanción punitiva resulta suficiente que el autor
dolosamente tenga en su poder-entre otros- municiones como
las decomisadas ai acusado JORGE ABRAHAM TELLO ROQUE"».

La consumación del delito de tenencia ilegal de armas
«Eí tipo penal de tenencia ilegal de armas se consuma con la sola
posesión, por ser un ilícito penal de peligro y no de resultado, a
lo que debe agregarse que e! referido encausado ha señalado que
e! arma que utilizó no le pertenecía, que le fue entregada por un
sujeto conocido como ei "Loco Raúl", y que aceptaba que de portar
armas sin permiso constituía ilicitud». (Cfr. Considerando Tercero).

La configuración del delito de tenencia ilegal de armas
«El verbo rector en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego s
requiere... tener en poder... armas..., lo cual de un lado exige un
dominio de posesión permanente de un arma y correlativo a ello
el ánimo de usarla a sabiendas que se carece de la licencia por
parte de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad,
Control de Armas, Munición y Explosivos de uso civil -DISCAMEC-
excluyéndose por exigencias de razonabiiidad, el uso momentáneo M
y necesario para conjurar un peligro-circunstancia de necesidad

apremiante-; sin embargo, la definición de tenencia a su vez re-
2807
mite a !a teoría de ia posesión que explica la Doctrina de) Derecho

Civil, exigiéndose la concurrencia tradicional de! acto físico de la
tenencia de la cosa junto a! ánimo de conservarla para sí. Este
ilícito por ser también un delito de acción, requiere de un mínimo
de continuidad en la posesión de armas, que implica no sólo la
relación material del agente con tai instrumento, sino la conciencia
y voluntad de que la tenencia se produce sin las licencias auto-
ritatívas correspondientes». (Cfr. Considerando Décimo Quinto).
> ART. 279-A. PRODUCCION, DESARROLLO Y COMERCIALIZA

CIÓN ILEGAL DE ARMAS QUÍMICAS
0 delito de tráfico ilícito de armas
«El artículo doscientos setenta y nueve - A del Código Penal, incor
porado por la Sexta Disposición Complementaria de la Ley número
veintiocho mil seiscientos veintisiete, publicada el veintidós de
noviembre de dos mil cinco, prevé una sanción para aquél que
"ilegítimamente se dedique a ia fabricación, importación, expor
tación, trasferencia, comercialización, intermediación, transporte,
tenencia, ocuitamiento, usurpación, porte y use ilícitamente armas,
municiones, explosivos de guerra y otros materiales relacionados",
siendo este tipo penal de peligro abstracto, pues la sola realización
de alguno de los verbos rectores -entre los que destaca la mera
tenencia- implica de por sí un peligro para la seguridad pública,
sin que sea necesario verificar la producción de daño o resultado
material alguno, siendo importante para la configuración de dicho
tipo penal que las armas, municiones, explosivos de guerra u otros
materiales relacionados, según sea el caso, se encuentren bajo la
esfera de poder del agente, quien además debe tener ia posibili
dad de disponer de tales objetos de manera efectiva aunque sea
LEGALES EDICIONES
temporalmente». (Cfr. Considerando Tercero).

> ART, 279-B, SUSTRACCIÓN O ARREBATO DE ARMAS DE

FUEGO
0 delito de sustracción o arrebato de arma de fuego
«El delito de sustracción o arrebato de arma de fuego se acredita
con el propio dicho de! encausado, quien en su manifestación a
2808
nivel policial ha reconocido que una vez que tomaron la Comi

saría, tomó un fusil FAL para luego dirigirse a fa plaza, y que el
motivo de la incursión a la Comisaría era abastecerse de arma
mento, específicamente de fusiles que había en dicho local». (Cfr.
Considerando Décimo v).
> ART. 296. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO

' ILÍCITO DE DROGAS
Promoción o favorecimiento a! tráfico iiícito de drogas
«El tipo penal aplicado es el de tráfico ilícito de drogas, previsto en
el primer párrafo del artículo doscientos noventa y seis de! Código
Penal, ia pena prevista en el tipo penal aplicado es no menor de
ocho ni mayor de quince años de pena privativa de libertad y es
en este rango que el Fiscal Superior, en su acusación, solicitó se
le imponga diez años de dicha sanción; sin embargo, el Tribunal
Superior fuera de los parámetros legales impuso una pena muy
por debajo dei mínimo establecido en la norma sustantiva,
considerando a dicho efecto dos circunstancias especiales de
atenuación legal: el beneficio por conclusión anticipada del juz
gamiento y el de confesión sincera», (Cfr. Considerando Tercero).
> ART. 296, PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
El delito de tráfico ilícito de drogas
«Esta Sala entiende que, el dictamen acusatorio tipifica la con
ducta ilícita de BETTY MARÍA QUISPE JANAMPA en los incisos
cinco y seis del artículo doscientos noventa y siete del Código
LEGALES EDICIONES
Penal, esto es, por transportar droga empleando menores de
edad y como parte de una organización criminal dedicada al
tráfico ilícito; no obstante de la imputación y ía prueba actuada
no se advierten la configuración de las agravantes, pues tanto
la procesada como su menor hijo han negado que éste último
haya ingerido cápsulas de droga en eí viaje que realizaran a la
Argentina -fojas setenta y uno, y noventa y cinco-, no obrando
medio probatorio que lo acredite y si bien se ha establecido que
ia participación delictiva del sentenciado JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ
2809
J u r is p r u d e n c ia d e l Có d ig o P en a l
GUZMÁN fue porque BETTY MARIA QUÍSPE JANAMPA lo contactó

con "Edy" y FEDERICO RICARDO BUTRÓN ARCOS para trasladar
droga al extranjero, elfo no implica que la referida cumpliera
labores de captación de potenciales "correos humanos" -fojas
ochocientos uno- tratándose de un hecho aislado, pues no se
han corroborado otros similares, relievándose las circunstancias
de que ninguno de los testigos y/o procesados -excepto Gutiérrez
Guzmán- otorgan dato periférico sobre este aspecto. En conse
cuencia, la conducta ilícita desplegada por BETTY MARÍA QUISPE
JANAMPA se circunscribe al transporte de! clorhidrato de cocaína
mediante ingesta, lo que es congruente con lo explicitado en el
noveno fundamento jurídico del Acuerdo Plenarto número tres -
dos mil ocho / CJ - ciento dieciséis, que señala que: “El “correo de
drogas" (...) sólo interviene en el transporte, y es ajeno al núcleo
de personas integradas o no a una organización criminalque
lo captaron e hicieron posible et propio acto de transporte. Su
labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes
delictivos, sin interesar por cuenta de quien se realiza eí trans
porte", es decir, resulta un acto de favorecimiento y/o facilitación
deí consumo ilegal de drogas previsto en ei primer párrafo del
artículo doscientos noventa y seis del código sustantivo». (Cfr.
Considerando Décimo).
> A ñ Z 296, PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO A l TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
Ei delito de tráfico ilícito de drogas perpetrado por u n a orga
nización criminal
«Que, para mayor precisión se tiene que en el tratamiento de los
delitos contra la Salud Pública, tráfico ilícito de drogas, perpetrado
LEGALES EDICIONES
por una organización crimina!, como lo es en el análisis materia

del presente caso, donde las actividades que se desarrollan
implican un despliegue organizacionai y como objeto central se
busque favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas con fines de
comercialización, por tanto, ello implica que se realicen diversos
actos tendentes a la concreción de estos fines; en consecuencia,
sus repercusiones no pueden merecer un tratamiento parcial,
sino global, donde una vez develada la estructura de la organi
zación, e! tratamiento jurídico penal debe contemplar un trata-
2810
miento en conjunto a fin de que se involucren y articulen todas

sus actividades y por cada uno de esos actos no se configuren
persecuciones penales independientes; esto último advierte un
carácter revelador, en tanto que en el presente proceso penal se
ha desenvuelto conforme a los hechos ocurridos el ocho de junio
de mil novecientos noventa y ocho en e! departamento de Piura,
y los hechos ilícitos materia de primera sentencia se refieren a
hechos ocurridos ai veintinueve de marzo de mil novecientos
noventa y ocho, en la localidad de Potahuasi-Ayacucho-, donde
se observa que si bien se refieren a distintos cargamentos de
drogas, sin embargo, en ambos pronunciamientos judiciales, se
advierte que el procesado (...), resulta ser integrante principal
de la organización delictiva dedicada at tráfico ilícito de drogas,
ello implica que en su accionar delictivo desarrolló una serie de
actividades de tráfico, con el fin de favorecer o facilitar el consu
mo ilegal de estupefacientes, lo cual no implica de modo alguno,
como lo advertimos ut supro, que se traten de imputaciones
distintas sino de uno solo, propio a! de una organización criminal
como la presente, que desplieguen diversos actos vinculados a
su naturaleza». (Cfr. Considerando Quinto).

ILÍCITO DE DROGAS
El bien jurídico del delito de trá fic o ilícito de drogas
«Que, el delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad previs
ta en e! artículo doscientos noventa y seis del Código Penal, tiene
como bien jurídico tutelado ia salud pública, por !o que se penaliza
la conducta para proteger a ía colectividad; salud considerada
bien jurídico constitucionaímente relevante, conforme así ío ha
LEGALES EDICIONES
establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
ei Expediente número cero veinte - dos mil cinco - Pl / TC, pues
"... Por un lado, la Norma Suprema impone como una obligación
constitucional del Estado que éste "sancione" el tráfico ilícito de
drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma
de competencia nacional que, con respeto de los principios y
derechos constitucionales, ha criminalizado el tráfico de drogas
prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los
bienes constitucionaímente protegidos que se afligen, además
2811
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o P en a l
de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan

dichos delitos.."; asimismo, e! sujeto activo es cualquier persona
y la acción típica consiste en promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias
psicotrópicas; siendo un delito doloso, requiriéndose el conoci
miento de la ilicitud del acto; por tanto, en el dolo ha de concurrir
tanto el conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de la
infracción de que se trate y un conocimiento de su significación
antijurídica. El conocimiento de los hechos, requerido por el dolo,
exige un conocimiento actual de las circunstancias descritas por
el tipo penal existente al tiempo de la acción, y una representa
ción actual, en su caso, del cursó causal, como e! resultado». (Cfr.
Las penas en c u a n to el g r a d o de participación en el delito de
tráfico ilícito de drogas
«Que, en cuanto a las penas impuestas a los encausados Emilio
Sánchez Panuera y Salvador Yaser Puma Taype debe señalarse
que para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer
una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha
establecido Jas ciases de pena y eí quantum de éstas, por consi
guiente, se han fijado ios criterios necesarios para que se pueda
individualizar judicialmente ía pena y concretarla, que dentro de
este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad
que nos conduce a valorar eí perjuicio y la trascendencia de la
acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la
individualización, cuantifícando ía gravedad de! delito y su modo
de ejecución, ei peligro ocasionado y la personalidad o capaci
dad del presunto delincuente -conforme al artículo cuarenta y
seis del Código Penal-; que en tai sentido, se advierte que las
circunstancias que acompañaron a! presente evento delictivo
han sido debidamente analizadas por el Tribunal Superior, pues
LEGALES EDICIONES
el delito de tráfico iiícito de drogas, representa un grave flagelo a

la sociedad, que debe ser combativo severamente; en tal virtud,
sí bien existe una diferencia ostensible en (as penas impuestas a
los encausados, ello responde aí grado de participación que éstos
desarrollaron, pues Sánchez Panuera debe responder penalmente
como el propietario de la droga incautada, en tanto, que Puma
Taype, fue la persona que por orden del primero de los citados
intentó sacar dicha sustancia ilícita del inmueble que era vigila
do por la policía, con la finalidad de esconder la droga; además,
2812
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d ig o Pe n a l
éste a diferencia del Sánchez Panuera, no registra antecedentes

penales, esto es, resulta ser un agente primario; por tanto, se
concluye que las penas impuestas se encuentran arregladas a
ley». (Cfr, Considerando Octavo).

ILÍCITO DE DROGAS
El desconocimiento del transporte de la droga en eí vehículo
que conducían
«Que de los medios de prueba acopiados durante el proceso re
sultan insuficientes para sustentar un juicio de condena contra
los acusados (...), pues no aparece acreditado que conocieran
que sus co-procesados (...) estaban trasportando drogas en el
vehículo que conducían o que participaran de un plan común
en dichos ilícitos propósitos, a lo que debe agregarse que de
autos aparece que los primeros no fueron intervenidos en el
vehículo en el que se escondía el estupefaciente materia del
proceso, ni existe sindicación consistente y uniforme que los
vincule con el transporte de la droga decomisada. Que si bien
los acusados (...) incurren en algunas contradicciones, tal con
tingencia recae en aspectos periféricos y tai constatación no
puede deducirse necesariamente una conclusión de responsa
bilidad, sobre todo si como se tiene dicho sobre este particular
no existe ninguna prueba corroborante; en tal sentido, el aná
lisis y vaíoración que efectuó la Sala Penal Superior en cuanto
a-este extremo se refiere se encuentra arreglada a Ley». (Cfr.
LEGALES EDICIONES
> ART. 296. PROMOCIÓN O FAVORECI MIENTO AL TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS
El delito de tráfico ilícito de drogas
«Que el delito de tráfico ilícito de drogas se encuentra regulado
en el artículo doscientos noventa y seis del Código Penal, san
ciona al (o los) agente (s) que mediante actos de cultivo, elabo
ración, fabricación o tráfico promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias.
2813
psicotrópicas; sin embargo, cumplido los supuestos objetivos,

es preciso que para su configuración se presenten también el
supuesto subjetivo -imputación subjetiva- esto es, el dolo, e!
conocimiento y voluntad del agente respecto a ios siguientes
extremos: a) de la conducta que lleva a cabo, b) del objeto de la
conducta; c) que sus actos sirvan a la difusión de! consumo ilegal
de las sustancias descritas; y d} conocimiento de la ilicitud penal
de la conducta; por otro lado, el artículo doscientos noventa y
siete del Código acotado establece una de las formas agravadas»,
La a t íp ld d a d en la conducta del chofer que desconoce que
transportaba droga
«Que, aunado a los fundamentos precedentes, se tiene la decla
ración del procesado (...) quien a nivel preliminar, judicial y juicio
ora!, sostuvo de manera coherente y uniforme, que desconocía
sobre el transporte de la droga y mucho menos que esta estaba
acondicionada en el vehículo que conducía desde la ciudad de
Pucaílpa a Lima, además, agrega que no se detuvo al llamado de
la policía, ya que, se encontraba transportando monos y loros,
teniendo conocimiento que esto está prohibido y anteriormente
ya le habían incautado, concluyendo que recién se enteró de la
droga acondicionada en el ómnibus, cuando el persona! de la
DINANDRO, revisó el vehículo en la comisaría de Junín, asimismo,
es de precisar que cuando el sentenciado (pasajero) abordó dicha
unidad, quien se encontraba manejando era el absueíto {...). Por
tanto, es de concluirse que no existiendo elemento probatorio
idóneo que pueda desvirtuar el principio de presunción de ino
cencia que le asiste a toda persona sujeta a una imputación».
(Cfr. Considerando Quinto y Sexto).
Recurso de Nulidad N0 1410-2010 - Junín
LEGALES EDICIONES
> ART, 296. PROMOCION O FAVORECIWlSEWTOAL TRÁFICO

SLÍCITO DE DROGAS
El delito de tráfico ilícito de dragas e s m delito de peligro abs
tracto
«Que, no obstante, que el delito de Tráfico Ilícito de Drogas,
previsto en el artículo doscientos noventa y seis del Código Penal
es una infracción pena! de peligro abstracto, en que el delito se
perfecciona con la promoción, favorecimiento o facilitación de
2814
tas drogas mediante actos de fabricación o tráfico». (Cfr, Consi

derando Tercero).
> ART» 296. PROMOCIÓN O FAVORECI MIENTO ALTRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
Versión primigenia en el delito de tráfico ilícito de drogas
«Que es de resaltar que la versión primigenia de la ya sentenciada
Donka Angeíova, para que estime prueba de cargo eficaz -más
allá de toda duda razonable- debe ser verosímil y uniforme, y
además corroborada con pruebas directas o indicios periféricos
externos que ia doten de objetividad y confirmen mínimamente
su contenido, así como debe ser coherente y persistente en el
tiempo, lo que no sucedió en el caso concreto; que desde esta
óptica procesal no existe base probatoria sólida para sostener
per se que el encausado participó en el hecho incriminado, pues
la sindicación acotada no tiene entidad suficiente para generar
certeza judicial de culpabilidad». (Cfr. Considerando Sexto).
> ART, 296. PROMOCIÓN O FAVORECI MIENTO A l TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
£/ d e lito de tráfico ilícito de drogas en condiciones de flagrancia
no cabe ia confesión sincera para reducir la pena
«Que ei encausado Gavilano Schiantarelli, sostiene que es confeso
porque aceptó su responsabilidad desde ia investigación policial,
que, en efecto, dicho imputado admitió su participación conforme
se verifica de su manifestación policial; sin embargo, al haber sido
intervenido en condiciones de flagrancia por cuanto fue deteni
LEGALES EDICIONES
do en circunstancias que controlaba su pasaje en ei Counter de
ía Compañía Aérea "KLM" pretendiendo viajar a la ciudad de
Ámsterdam, Holanda, teniendo como destino final ía ciudad de
Milán, Italia, por dicho motivo no puede considerarse como tal
en armonía del artículo doscientos cincuenta y nueve del Nuevo
Código Procesal Penal, que además al advertirse que la pena im
puesta se ubica por debajo del mínimo legal no resulta operante
accederá una disminución adicional». (Cfr. Considerando Sexto).
2815
> ART. 2 9 6 . PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
E! delito de tráfico ilícito de drogas

«El delito de Tráfico Ilícito de Drogas "es una infracción penal de
peligro abstracto, en el que el delito se perfecciona con la promo
ción, favorecimiento o facilitación de las drogas medíante actos
de fabricación o tráfico, el legislador nacional ha creído conve
niente con objetivos políticos-criminales, establecer una serie de
circunstancias especiales que provocarían la imposición de penas
privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en e!
tipo base, entre ellas, cuando el agente actúa como integrante
de una organización dedicada ai tráfico ilícito de drogas, pues el
fundamento estriba en que existen mayores probabilidades para
que se perpetre el delito, toda vez, que una organización implica
una cierta jerarquía y disciplina al momento de ejecutar el delito
y en donde la mayor peligrosidad que encierra la comisión del
hecho punible, radica en la posibilidad de generar un estado
disvalioso de mayor alarma social"». (Cfr. Considerando Tercero).
> ART, 296-B. TRÁFICO ILÍCSTO DE SNSUM 0S QUÍMICOS Y

PRODUCTOS
£ / d e lit o contra la salud pública en su modalidad de tráfico

ilícito drogas
«Respecto al "EXAMEN E N 1 0 CONCERNIENTE A LA PENA DICTA
DA CONTRA EL PROCESADO ORIOL MENDOZA ROÍAS. La recurri
da impuso contra el citado encausado ocho años de pena privativa
de libertad, la cual la determinó en base al fundamento siguiente:
"estando a que se ha juzgado por dos tipos penales precisados
en los artículos doscientos noventa y seis - 8 y numeral seis del
LEGALES EDICIONES
artículo doscientos noventa y siete, cuyas penas en el primer caso

son: "no menor de cinco ni mayor de diez años" y "no menor [de]
quince ni mayor de veinticinco años" este colegiado puede optar
por dosificar la pena teniendo en cuenta la pena menos gravosa"
fslc) -véase fojas novecientos cuarenta y cinco™. Dicho razona
miento resulta equivocado, puesto que el sustento normativo de
!a acusación es el tipo agravado (artículo doscientos noventa y
siete inciso seis del Código Penal) no en concurso, sino, en con
cordancia con el tipo básico (artículo doscientos noventa y seis - 8
2816
del mismo Código), por lo que el quantum de pena, en el caso de

autos, debe estar dentro dei marco punitivo de dicho ilícito en
su tipo cualificado, ésto es, en el rango de quince y veinticinco
años de pena privativa de libertad"». (Cfr. Considerando Sexto).
Recurso de Nulidad i\T 651-2011 - ica
> ART. 297. FORMAS AGRAVADAS

Promoción o favorecimiento del tráfico ilícito de drogas en
forma agravada
«Estando a que los procesados Javier Curo Reyes, Yoni Larianco
Gadea y Alen Cervantes Gadea, en sus respectivos recursos
de nulidad, cuestionan únicamente la pena que se les impuso,
sosteniendo que no corresponde aplicárseles la agravante con
tenida en el inciso seis de! artículo doscientos noventa y siete
del Código Penal, pues no actuaron en conjunto, sino sólo en
el tipo base del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el
artículo doscientos noventa y seis del acotado Código27». (Cfr.
> ART. 2 9 7 . FORMAS AGRAVADAS DEL TRÁFICO ILÍCITO DE

DROGAS
Agravante de la Pena del Educador que incurre en Tráfico Ilícito

de Drogas
«La configuración de la agravante en la condición de educador
prevista en el inciso 2 del artículo 297 dei Código Penal, con
respecto ai delito de tráfico ilícito de drogas, estará supeditada a
la verificación de ios siguientes elementos: a) De modo general,
la agravante se funda en la deslealtad con lá causa pública de la
LEGALES EDICIONES
educación y la mayor facilidad y trascendencia para ía difusión
de drogas en su entorno de población vulnerable; b) El agente
tiene la profesión de educador, de io que se exige como medio
probatorio, de modo general, el título profesional de educador;
c) EÍ agente se desempeña como educador (sin titulación) en
cualquier nivel de enseñanza; d) El accionar delictivo debe viabi-
fizarse en el entorno educativo, en cuyo contexto el sujeto activo
27 Considérese ei Acuerdo Plenario N° 3-200S/CJ-116, del 18 de julio de 2008.
2817
instrumentaba su condición de educador; e. Pero el hecho puede

ser adicionaimente cometido en ei interior o en otros ambientes
vinculados a la enseñanza, verbigracia, centros deportivos donde
se practica deporte, dado que ei mayor reproche se funda en que
hay mayor capacidad de difusión de ia droga porque la oferta se
puede hacer llegar a un mayor número de personas vulnerables.
Es de anotar que la ley no ha establecido una circunstancia es
pecial vinculada a la edad de las víctim as (alumnos o estudian
tes) por lo que no existe referente étario que implique mayor
desvalor específico, cuando no, es su caso de orden genérico
(artículo 46 del Código Penal)». (Cfr. Considerando 2 .7 y 2.9).
Recurso de Casación N° 126-2012 - Cajamarca (Vincuiante)
> ART. 3 0 4 . CONTAMINACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
El Delito de C o n ta m in a c ió n Ambiental
«En principio, en e! artículo 304° del Código Penal, nos encon
tramos ante un tipo penal en bíanco, en tanto que ei legislador
condiciona ia tipiddad penal de la conducta a una desobediencia
administrativa (ia Ley número veintiocho mii doscientos setenta
y uno, deí dieciséis de agosto de dos mil cinco, en la que regula
los pasivos ambientales de la actividad minera), como indicador
de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser
potencial, idóneo y con aptitud suficiente para poder colocar
en un real estado de riesgo a ios componentes ambientales, sin
necesidad de advertirse un peligro concreto para la vida y ia salud
de las personas (...)
Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian tres verbos rectores:
"infringir", "contaminar" y "verter", siendo estos dos últimos apa
rentemente de carácter comislvo, "contaminar" en la modalidad
de "verter" que significa derramar o vaciar líquidos, los cuales
LEGALES EDICIONES
pueden ser de forma inmediata o directa, que se realiza sobre un

curso de agua, cauce público o canal de riego, o indirectamente
realizándose a través de canales de desagüe y pluviales (véase:
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Pena!. Parte es
pecial. Jurista Editores, Lima, dos mi! nueve, página ciento setenta
y siete); sin embargo, realizando una interpretación teleológica y
de la ratio íegís de ia norma, dichos verbos rectores se producen
con la infracción de las normas que reguian la protección ambien
ta!, causando o podiendo causar un perjuicio o alteración a la flora,
2818
J u r is p r u d e n c ia del c ó d ig o Penal
fauna, recursos hidrobioíógicos, es decir, que la responsabilidad

penal en materia ambiental nacerá fundamentalmente de un
incumplimiento del deber de actuación y el peligro nace de la
omisión de los dispositivos o normas ambientales (...) Siendo así,
estamos frente a un delito de naturaleza omisiva (...)
Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del
delito, esto es, si se trata de un delito de carácter permanente
o de comisión instantánea con efectos permanentes (...). En el
presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de ca
rácter permanente, toda vez que para la consumación requiere
de la realización de todos ios elementos constitutivos de la figura
legal, generando una mínima extensión temporal de la acción, ya
que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se
prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor (Véase:
BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. "La terminación del delito" En: ADPCP.
Fascículo 1,1995, p. 101)». (Cfr. Considerando 4.6, 4.7, 4.8 y 4.9).
Recurso de Casación N" 383-2012 - La Libertad (Vinculante)
> ART. 315-A. DEUTO DE GRAVE PERTURBACIÓN DE LA TRAN

QUILIDAD PÚBLICA
Concepto de Tranquilidad pública

«La tranquilidad pública se entiende como un bien jurídico de or
den espiritual e inmaterial a la vez, al definirse como un estado de
percepción cognitiva, que tiende a formarse en la psique de ¡os ciu
dadanos, a partir del cual tienen una sensación de seguridad sobre
el marco social donde han desenvolverse, de sentir tranquilidad,
que sus bienes jurídicos fundamentales no han de verse lesionados
por ciertos actos de disvalor que toman lugar por agrupaciones de
personas, quienes en su ilícito accionar hayan de generar zozobra
y pánico en la población». (Cfr. Considerando Segundo).
LEGALES EDICIONES
Concepto de Calidad de tumultuaria
«La calidad de tumultuaria significa el congestión a miento de
una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida
identificación de los sujetos actuantes, así como su captura y per
secución. Si la pluralidad de sujetos no se comporta en ese modo
de acción conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito
pluripersonal y de acción compartida por la pluralidad de autores.
Aunado a ello, se debe considerar que para la perpetración de
este tipo penal se requiere que el sujeto activo actué a título d e ,
2819
dolo, conciencia y voluntad de realización típica». (C fr Conside

rando Segundo).
> ART, 317. ASO CIACIÓ N ILÍCITA

£ 1 d e lito d e a s o c ia c ió n ilíc ita
«Que de! presente artículo se advierte que se exige como presu

puesto para la concurrencia de éste ilícito penal "i) la existencia
de una agrupación de personas dedicadas a cometer delitos, aun
sin que se materialicen o ejecuten los planes delictivos; ü) una
relativa organización; iíi) permanencia y iv) una pluralidad de
sujetos; que en el caso concreto, se evidencia que los imputados
se organizaron para ejecutar delitos existió una distribución
de funciones entre estos (unos se encargaban de interceptar a
¡a víctima y con engaños la trasladaban a un lugar previamente
establecido por estos y allí lo esperaban los demás provistos de
armas de fuego, mientras que otro se encargaba de desarmar y
vender el vehículo) con indicios de la existencia de programas con
sentido delictivo y se agruparon con cierta duración de tiempo
(como efecto de la participación en varios delitos)"». (Cfr. Consi
derando Décimo Prim ero).
> ART. 327. ASOCIACIÓN SLIGIA

de! delito de Asociación ilícita
B ie n Ju ríd ic o y la c o n su m a c ió n
«Que a partir de ia ubicación sistemática del delito de asociación

ilícita para delinquir dentro de nuestro ordenamiento jurídico y
atendiendo a ía dañosidad social del comportamiento incrimina
do, se concluye que el bien jurídico protegido es la Tranquilidad
LEGALES EDICIONES
Pública. (...) El delito de asociación ilícita para delinquir se consu

ma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, o
cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determi
nadas infracciones, ní siquiera se requiere que se haya iniciado
la fase ejecutiva del mismo; por ello, tampoco cabe sostener la
existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya ai
imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito
o delitos que a través de ella se cometan -n o se requiere llegar
a ia precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-,
2820
pudíendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues

se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un
bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción
delictiva que se comete ai realizar la actividad ilícita para la que
la asociación se constituyó, en síntesis, es un contrasentido pre
tender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir
en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia
pertenencia a la misma». (Cfr Considerando IV).
El dolo en el delito de asociación ilícita
«Nuestra ley penal se ha inclinado por determinar la cantidad de
dos o más personas, como el número suficiente de agentes para
poder garantizar la operatividad de la organización, en todo caso,
deben ser personas aptas y/o en condiciones suficientes, para
poder perpetrar los planes criminales; debiendo éstas actuar con
dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo
de delinquir, es decir, el concierto de voluntades, toda vez que si
uno de sus integrantes actúa sin saber que está inmerso en este
tipo de agrupaciones, no se daría la tipícidad materia de examen».
(Cfr. Considerando IV).
Autoría y participación en el delito de asociación ilícita
«Respecto al sujeto activo, debe indicarse que si bien la conducta
de autoría sujeta a punibiíidad es el simple hecho de formar parte
de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer
delitos, lo cierto es que lo que se sanciona es la existencia de
un grupo de personas que tiene como objetivo cometer delitos,
una consecuencia de esto, es que cuando se sanciona a dos o
más personas que pertenecen todas ellas a la misma agrupa
ción delictiva, no se les sanciona como autores independientes
o autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan
conjuntamente la conducta de coautoría que prohíbe el artículo
LEGALES EDICIONES
trescientos diecisiete del Código Penal, el cual es dar vida a una
agrupación para delinquir, otro corolario es que para efectos de
castigar como coautores de un delito de agrupación delictiva no
interesa si es el Jefe de ¡a agrupación o si simplemente cumplen
órdenes, pues todos contribuyen por igual a su existencia, toda
vez que el grado de participación que cada uno haya tenido en
la ejecución del delito para el que se creó la agrupación es tam
bién irrelevante para afirmar la autoría por este tipo penal». (Cfr.
Considerando IV)
28 2 1
J u r is p r u d e n c ia del, C ó d ig o P enal .
Típkidad en el delito de asociación ilícita

«La conducta que se le imputa ai procesado lin e o Cabrera no ha
dejado de ser típica por haber sido derogado el artículo trescien
tos diecisiete del Código Penal, en su texto original, ello debido a
que la conducta ilícita que contiene dicha norma penal no ha sido
despenalizada,, sino solamente modificada en uno de sus términos
"agrupación" p o r" organización", lo cual no ha desnaturalizado
el sentido original de la referida norma, esto es, sancionar al
conjunto de dos o más personas destinadas a cometer actos
delictivos, por el solo hecho de pertenecer a la agrupación, sino
más bien precisó la restricción referida a que dicho conjunto de
personas debe tener un tipo de organización donde cumplan
diversos roles para conseguir sus fines». (Cfr. Considerando Vi.v).
Expediente N° 42-2003 - Lima
> ART. 317. ASOCIACIÓN ILÍCITA

0 d e lit o de asociación ilícita
« El Acuerdo Plenario 4-200628 estableció que el delito de asocia
ción ilícita para delinquir"sanciona el solo hecho deformar parte
de la agrupación (...) sin que se materialicen sus piones delictivos.
En tai virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se con
suma desde que se busca una finalidad ya inicíalmente delictiva,
no cuando en eí desenvolvimiento societario se cometen determi
nadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado ia
fase ejecutiva de! mismo. Por ello mismo>tampoco cabe sostener
ia existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya aí
imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito
o delitos que a través de eiia se cometan - no se requiere llegar a
la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-"
lo cual debe concordase con lo expuesto en el Acuerdo Plenario
LEGALES EDICIONES
8-200729, que alude a una posible participación de un mismo

sujeto en varias organizaciones criminales, pero precisa que si
una persona como parte de una organización criminal puede co-
28 Cfr. en la Jurisprudencia Nacional dei Acuerdo Plenario de Sas Salas Penales,

Permanente y Transitorias de la Corte Suprema N° 4-2006/0-116, de fecha 13
de octubre de 2006.
29 Cfr. en la Jurisprudencia Nacional del Acuerdo Plenario de las Salas Penales,
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema Na S-2007/CJ-116, de fecha 16
de noviembre de 2007.
2822
meter una serie de delitos no implica que tenga que sancionarse

por asociación ilícita para delinquir por cada delito que cometa.
La inclusión de este desarrollo jurisprudencia!, acentuó las exi
gencias de una estructura, duración o permanencia, coordinación
de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. Que se
diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que
se juzgaban más propiamente en el ámbito dei consorcio delictivo
o coautoría». (Cfr. Considerando Décimo Segundo).
la vocación de permanencia en el delito de asociación ilícita
«Es de forma permanente en el tiempo, lo que demuestra clara
mente que estamos frente al hecho punible sub examine, debida
mente cohesionado, cuya operatividad en el tiempo, A lo anterior
se abona, que FERNANDEZ VITHUEZ se encontraba en un nivel de
subordinación frente a Ronce y Tomasio, merced a (as órdenes que
estos últimos impartían, io que viene a demostrar la verticalidad
de la organización». (Cfr. Considerando Décimo Tercero).
> ART. 3 1 7 , ASOCIACIÓN ILÍCITA

El delito de asociación ilícita
«De ahí que a efectos de resolver la presente incidencia, es de
tener en cuenta que el objeto criminal que configura el delito de
asociación ilícita para delinquir es uno genérico e indeterminado,
pues sus integrantes se agrupan para cometer una serie de ilícitos
penales y no para uno solo en concreto; dicho de otro modo, el
delito en mención no reprime la comisión de un accionar ilícito
determinado sino la pertenencia a una asociación destinada a
cometer diversos delitos, inclusive sin ser necesario que se eje
cuten los hechos planeados por ella. Así, resulta imprescindible
tener clara la diferencia entre ia participación en dicho delito y
LEGALES EDICIONES
ja participación en los actos ilícitos que se cometan ai interior de
la asociación delictiva». (Cfr. Considerando Cuarto til).
Recurso de Nulidad A.V. N° 1235-2011 - Lima
> AKf, 3 1 7 . ASOCIACIÓN ILÍCITA

La pluralidad de delitos y la asociación ilícita
«Que, los diferentes actos ilícitos que se perpetraron a través de ía
asociación a la que pertenecía el encausado Vladimíro Montesinos
2823
Torres no pueden sustentar la existencia de diversas asociaciones,

pues el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, exige como
requisito sine qua non -com o finalidad de asociación- ia comisión
no de uno sino de una pluralidad de delitos -conformantes de un
programa criminal-; y, además, ia asociación ilícita se consuma ya
desde que se busca la finalidad delictiva y no cuando se ejecutan las
infracciones proyectadas; que, de ello, se colige que la asociación
ilícita es independiente del delito o delitos que a través de ella se
cometan, en tanto éstos pueden configurarse de diverso modo
mientras el sustrato de hecho de la asociación ilícita - a la que se
pertenece30™ es el mismo (...). En tal virtud, el delito de asociación
ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finali
dad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento
societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se
requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello
mismo, tampoco cabe sostener ia existencia de tantas asociaciones
como delitos se atribuya ai imputado. La asociación es autónoma e
independíente del delito o delitos que a través de ella se cometan
~no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual
en tiempo y lugar™, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y
estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes, y por
cierto, de un bien jurídico distinto de! que se protege en la posterior
acción delictiva que se comete al realizar ia actividad ilícita para ia
que ia asociación se constituyó». (Cfr. Considerando Cuarto:4.1, vil).

Elobjeto c rim in a l d e l delito de a s o c ia c ió n ilícito
«Que, en lo referente a los tipos penales materia de imputación
debe precisarse lo siguiente; i) el delito de asociación ilícita
LEGALES EDICIONES
para delinquir se encuentra previsto en e! artículo trescientos

diecisiete deí Código Penal, en cuya descripción típica se señala;
"el que forma parte de una organización de dos o más personas
30 Se encuentra reforzado por los fundamentos doctrinarios del Acuerdo Plena-

rio N° 4-20Q6/CM16, de fecha 13 de octubre de 2006, en el que se estableció
que el delito de asociación ilícita sanciona el solo hecho de formar parte de
la agrupación a través de sus notas esenciales, que le otorgan sustantividad
propia de A. relativa organización, B. permanencia o estabilidad y C, número
mínimo de personas sin que se materialicen sus planes delictivos.
2824
destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho

de ser miembro de la misma", El objeto criminal que configura
este delito es uno genérico e indeterminado, en tai sentido, los
integrantes de la asociación Ilícita se agrupan para cometer una
serie de ilícitos penales y no para uno solo en concreto, dicho de
otro modo, el delito en mención no reprime la comisión de un
accionar ilícito determinado sino la pertenencia a una asociación
destinada a cometer diversos delitos, inclusive sin ser necesario
que se ejecuten las acciones planeadas por ella». ( Cfr,; Conside
rando Tercero).

¿Pluralidad de agentes u organización delictiva?
«En tal sentido, se identifica con claridad como primera cuestión a
dilucidar, si los procesados cometieron el delito de robo agravado
actuando como integrantes de una organización delictiva o sólo
con pluralidad de agentes; al respecto, cabe precisar que la agra
vante contenida en el último párrafo del artículo ciento ochenta y
nueve deí Código Penal, referida a la comisión deí delito de robo
cuando el agente “actúa en calidad de integrante de una organiza
ción delictiva” requiere para su configuración que los participantes
en e! hecho delictivo “-autor o coautores- realicen la sustracción
ilegítima de ios bienes de la víctima en calidad de integrantes de
una organización destinada a cometer actos ilícitos, se advierte
pues una circunstancia agravante en función a la condición del
agente, debiendo entenderse el término "organización delictiva"
como todo tipo de agrupación o forma asociativa cuyos integrantes
se organizan aunque sea mínimamente para cometer delitos, no
requiriéndose ningún grado de complejidad en cuanto a su estruc
LEGALES EDICIONES
tura, composición, distinción jerárquica o sistema de distribución
de roles (división de trabajo)». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad N *1625-2011 - Lima
> ART. 317, ASOCIACIÓN ILÍCITA

Concierto de voluntades en el delito de Asociación ilícita
«Este tipo de delito no constituye comportamientos autónomos,
sino eslabones de una misma operación, que se llevan a cabo
2825
constantemente {conductas delictivas reiteradas) de acuerdo a

las directivas impuestas por el mandato jerárquico; en consecuen
cia, resulta raro que al interior de una organización criminal, la
comisión de uno de ios comportamientos no esté vinculado a la
realización de algún otro y no responda al designio criminal que
persigue la organización; infiriéndose de lo actuado que lo que
existió entre los encausados fue un concierto de voluntades».
(Cfr. Considerando Octavo).
Recurso de Nulidad i\P 3308-2010 - 'Lima
> A RT. 3 1 7 . ASOCIACIÓN ILÍCITA

0 delito de asociación ilícita
«Que en relación al delito de asociación ilícita para delinquir
atribuida a ios procesados Delfín Quispe Aguilar, Omar García
Carrera, César Ccorahua Cáceres, debemos señalar que para la
configuración de este delito, se debe de contar con la participación
de dos o más personas, una estructura jerárquica y una división
funcional de roies específicos, adquiriendo relevancia jurídica pe
nal, el solo hecho de formar parte de una agrupación, sin llegar a
materializarse los planes delictivos». (Cfr. Considerando Décimo).
> ART. 3 1 7 ASOCIACIÓN ILÍCITA

Beneficios Penitenciarios de integrantes de una O rg a n iz a c ió n
Criminal
«El desarrollo de modalidades violentas y graves de criminalidad
organizada ha generado decisiones sucesivas de sobrecriminali-
zación de determinados delitos. Estas han incluido la prohibición
legal de concesión de beneficios penitenciarios de semilibertad
LEGALES EDICIONES
y liberación condicional. Cabe recordar que esta prohibición ha

sido tolerada por el Tribunal Constitucional, en la medida que se
trate de delitos de especial gravedad y trascendencia social, con
lo que —es pertinente anotar en clave de principios- se pone un
mayor acento, ciertamente opinable, en la prevención genera!
respecto de la prevención especial -e n la que contemporánea
mente prima la idea de la reinserción socia\ y constituye un
mandamiento del Constituyente ai legislador para orientar la
política penal y penitenciaria, aunque sin desconocer el principio
2826
de prevención general, dentro de los límites compatibles con el

principio de proporcionalidad- de relevante configuración y eje
rector dei principio preventivo especial que guía la ejecución de
las penas privativas de libertad, y que propende a una ejecución
no desocialízadora de las m ism as-esto es lo que se ha denomi
nado "concepto constructivo de ejecución de sentencias penales".
Asimismo, en relación con la redención de penas por el trabajo y
la educación, tales decisiones de política criminal, que intensifican
la sanción de un hecho punible, se han expresado a través de
incrementos porcentuales de ia cuota diaria de trabajo o edu
cación que debe acumular e! condenado para generar el efecto
redentivo sobre la pena privativa de libertad en ejecución. (...) Los
beneficios penitenciarios no son derechos deí condenado, sino
parte del régimen penitenciario que corresponde a un modelo
de tratamiento progresivo técnico en su etapa de prueba (...) El
juicio de probabilidad que se exige es una dosis de prudencia y
un análisis de tal intensidad que conduzca con seriedad a una
convicción razonable de no reiteración delictiva; lo que se debe
estudiar, a no dudarlo, es la posibilidad de colocar a un sujeto en
libertad, y no la posibilidad de que continúe en un establecimien
to penal. (...) Requiere de un pronóstico razonado y justificado,
del Juez, de probabilidades significativas de que el potencial
beneficiario no incurrirá en nuevas conductas delictivas luego
de producida su excarcelación condicionada. La personalidad
del penado es fundamental, pues es diferente un delincuente
por convicción -caso del terrorista-, un delincuente integrado
a una organización criminal, un delincuente de carrera delictiva,
un delincuente sexual, un delincuente ocasional o, entre otros,
un delincuente pasional o con serias perturbaciones derivadas
de la ingesta de drogas o alcohol». (Cfr. Considerandos 6 y 8).
Acuerdo Pienario N° 8-2011/G-116 - Lima
LEGALES EDICIONES
> ART.317-A. MARCAJE O REGLAJE
El "marcado" como un agente integrante de una organización
criminal en el delito de robo agravado
«Que, no obstante, que por las razones antes expuestas los ar
gumentos excuípatorios del procesado no son atendibles, debe
precisarse, ¡a diferencia existente entre el inciso cuarto del artículo
ciento ochenta y nueve del Código Penal, que prevé la concurrencia
de una pluralidad de agentes en la comisión del evento delictivo
2827
y el último párrafo del numeral antes mencionado, que sanciona

al integrante de una organización crimina! dedicada a la comisión
de este tipo de delitos. En tal sentido, respecto a la primera situa
ción, la pluralidad de agentes alude a un concierto crimina!, en el
que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no perma
nente, esto es, se trataba de un supuesto básico de coautoría o
coparticipación, en el que los agentes no están vinculados con una
estructura organizacionai y con un proyecto delictivo de ejecución
continua, contrariamente, la agravante que contempla el párrafo
in fine sea esta de estructura jerárquica -vertical o flexible- hori
zontal, en consecuencia, no son circunstancias compatibles, pues
en !a organización criminal la pluralidad de agentes es un com
ponente básico de su existencia, mas no de su actuación, por lo
tanto, atendiendo a que al procesado iniciaimente se le atribuyó
el delito de robo en perjuicio de tos agraviados, en una modalidad
conocida como "marcado" en las agencias bancarías, podemos
calificarlo como un agente que actuaba en calidad de integrante
de una organización delictiva». (Cfr. Considerando Octavo).
> ARTS. 319-324. TERRORISMO**3

(*} Capítulo il del Título XIV, Libro Segundo, derogado por el Artículo 22 del De
creto Ley N° 25475, publicada el 06-05-92.
La presunción de inocencia en el delito de terrorismo

«Que, del examen dei expediente se tiene que el procesado (...)
en su declaración, admitió el delito que se le imputa, sin embargo,
dicha declaración no constituye medio de prueba suficiente para
enervar la presunción de inocencia que lo recubre, máxime si no
existe medio de prueba alguno que corrobore dicha afirmación;
asimismo, tampoco se ha encontrado en su poder trabajos de
LEGALES EDICIONES
dibujo de propaganda subversiva, ni cartas, siendo que solamente

se le halló, según el Acta de incautación, un pedazo de trapo rojo
de dos metro de largo y cinco centímetros de ancho. {...). Que, a
mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional tiene señalado
que la presunción de inocencia supone que, a falta de pruebas,
aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume,
siendo la sentencia en este caso absolutoria por falta de pruebas».
(Cfr. Considerandos Tercero y Cuarto).
2828
> ARTS. 319-324. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD'*»

{*) Título XIV-A del Libro Segundo, incorporado por el artículo 1 de la le y N°
26926, publicada el 21-02-98.
El delito de leso humanidad

«"En consecuencia, para determinar su aplicación -como delitos
de lesa humanidad-al caso concreto solamente bastaría poder
determinar que la vulneración de tal derecho, se haya realizado
en un nivel estructurado, político y sistemático, toda vez que el
cómún denominador de un ataque sistemático es que se lleva a
cabo conforme a una política o a un plan determinado, destacan
do la naturaleza organizada del ataque. El ataque es sistemático
si se basa en una política o un plan, se sirva de guía a ios autores
individuales respecto el objeto del ataque" (...) "Este elemento
es en realidad el elemento internacional de los crímenes contra
la humanidad, ya que hace que los hechos delictivos, que en
otras circunstancias serían comunes, adquieran el carácter de
crímenes de lesa humanidad. En esencia el factor político solo
exige que se excluyan los actos casuales de los individuos que
actúan solos, aisladamente y sin que nadie los coordine. Tales
hechos delictivos comunes, aun si se comenten a una escala
generalizada, no constituyen crímenes contra la humanidad, si
no son tolerados por ío menos por algún Estado o una organi
zación" (...) "Así para que se constituyan los crímenes contra la
humanidad, los crímenes cometidos de forma generalizada deben
estar vinculados de una u otra forma a una autoridad estatal y
organizativa: deben ser tolerados por esta..." (...) "... Siendo así,
para poder identificar y calificar los hechos como delitos de Lesa
Humanidad, se ha de contar con ciertos elementos fundamentales
que ya se encuentran establecidos en la propia norma interna
cional consuetudinaria a saber, que los atentados se produzcan
en el curso de un ataque generalizado o sistemático contra la
LEGALES EDICIONES
población civil o una parte de ella y otros requisitos materiales,
como el autor obligatoriamente ha de pertenecer o ha de estar
vinculado a un Órgano Estatal de una Organización Colectiva
que asume el control de facto de un territorio; la naturaleza
de la infracción (actos organizados y sistematizados de orden
cuantitativo-plu ral idad de víctimas); asimismo, ía oportunidad
de la comisión de! delito (situación de conflicto) y, finalmente,
la situación (estado de indefensión) de las víctimas: Por tanto,
estas circunstancias justifican su perseguibiíidad internacional
2S29
y, por ende, las consecuencias jurídicas previstas en el Derecho

Internacional Penal, esto es, la improcedencia de la prescripción
y la necesidad imperativa de su castigo..."
Que, cabe resaltar que el artículo 7o, inciso 2, Literal a} dei Esta
tuto de la Corte Penal internacional, al establecer lo que se en
tiende por Crimen de lesa humanidad, señala respecto a! ataque
generalizado o sistemático que este debe haberse realizado "... de
conformidad con la política de un Estado o de una Organización
de cometer esos actos o para promover esa política..."». {Cfr.
Considerandos Décimo Segundo y Décimo Tercero}.
0 delito de secuestro se condice con el delito de lesa humani
dad - La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad
«Que, en consecuencia, sobre la base de los antecedentes jurídi
cos y tácticos expuestos, este Supremo Tribunal llega a la conclu
sión que ios hechos imputados contra el requerido Morales Ber-
múdez Cerruti y que se han tipificado como delito de secuestro,
se condicen con los alcances dei delito de lesa humanidad, por
tanto, su persecución es imprescriptible, en concordancia con el
artículo 29 dei Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y contra la humanidad adoptada por la Asamblea General
de la Organización de Naciones Unidas dei 26 de noviembre de
1968, -ai respecto, la Corte ínteramericana de Derechos Hu
manos no solo ha confirmado el carácter consuetudinario de la
regla de imprescriptibilidad, sino que, además, ha confirmado
que la imprescriptibilidad constituye una norma de ius cogens-,
en efecto, en el Caso La Cantuta, la Corte ha señalado que "...
Aun cuando (el Estado) no ha (ya) ratificado dicha Convención
{sobre la imprescriptibilidad de ios crímenes de guerra y contra
la humanidad), esta Corte considera que la imprescriptibilidad de
los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma
de Derecho Internacional Genera! (ius cogens), que no nace de
LEGALES EDICIONES
tai Convención sino que está reconocido en ella. Consecuente

mente, (el Estado) no puede dejar de cumplir esta norma impe
rativa31...". Los convenios de Ginebra de 1949, la Ley de Crímenes
de Guerra Belga de 1993 -consagró la Jurisdicción Universal y la
Imprescriptibilidad-, así como la vasta Jurisprudencia de la Corte
31 Corte ínteramericana de Derechos Humanos: Caso LA CANTUTA VS. PERÚ.

SENTENCIA SOBRE FONDO, REPARACIONES V COSTAS. SENTENCIA DEL 29 DE
NOVIEMBRE DE 2006. Serie C N° 162, par. 225, p. 108
2830
ínteramericana de Derechos Humanos, entre otras fuentes del

Derecho Penal Internacional que coge al Derecho no convencional
o ius cogen -en virtud de la Convención de Viena del 23 de mayo
de 1969 sobre el derecho de los tratados-». (Cfr. Considerando
Décimo Cuarto).
Recurso Extradición Pasiva N* 23-2012 - Lima
> ARTS. 319-324. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD*-»

{*) Título XIV-A del Libro Segundo, incorporado por e! artículo 1 de la Ley N°
26926, publicada el 21-02-98.
Delito de ¡esa humanidad

«Que desde el año mil novecientos cuarenta y cinco [artículo
seis, numeral c) del Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg]
se tiene una definición de los elementos del tipo legal de lesa hu
manidad en el Derecho Internacional Penal, que ha adquirido una
mayor concreción, por ejemplo, en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (suscrito el diecisiete de julio de mil novecientos
noventa y ocho en Roma y vigente desde el primero de junio del
dos mil dos) -en adelante, ECPI-, lo cual no quiere decir, desde
luego, que desde su vigencia pueden ser invocados por los Esta
dos, pues el Estatuto de Roma regula el ámbito de competencia
material y temporal de la Corte Penal Internacional (artículos
cinco y once del ECPI); no crea e incorpora al ordenamiento in
ternacional tal tipo legal, pues el delito de lesa humanidad, desde
mil novecientos cuarenta y cinco, forma parte de la costumbre
jurídica internacional, fuente del Derecho Internacional. La omi
sión del Estado peruano en este ámbito es patente.
Los elementos del tipo legal internacional de íesa humanidad son:
1. El comportamiento típico, en el que destacan los denominados
"elementos de contexto" requieren de la existencia de un ataque
y que este sea generalizado o sistemático. En primer lugar, debe
LEGALES EDICIONES
configurarse una línea de conducta que implique la comisión de
múltiples actos de asesinato, exterminio, esclavitud, entre otras
formas delictivas. En segundo lugar, el ataque debe realizarse a
gran escala -es una acción masiva o frecuente- contra un núme
ro importante de personas atacadas o a múltiples víctimas. En
tercer lugar, los actos de violencia deben tener una naturaleza
organizada -política común o plan preconcebido, que supone la
existencia de importantes recursos públicos o privados-, ai punto
que es improbable su ocúrrencia esporádica.
2831
2. Sujeto pasivo. El ataque está dirigido contra la población civil.

Esta puede ser definida como el conjunto de individuos que ocu
pan un espacio geográfico determinado, ajenas completamente a
las hostilidades. Pero no solo comprende a los no combatientes,
sino a los que no forman parte de las hostilidades por haber
depuesto las armas, por encontrarse enfermos o detenidos. Los
integrantes de las fuerzas armadas o paramilitares serán califi
cados como población civil siempre que no ejecuten ataques
contra los bienes jurídicos penates y que no estén inmersos en
las hostilidades.
3. Sujeto activo. El funcionario estatal que cumpla o promueva
una política de Estado de violación de derechos humanos o el
miembro de una organización destinada a violar derechos huma
nos. Sus actos han de ser parte del ataque. Su finalidad es excluir
los actos aislados; es decir, cuando tengan que ver tan poco con
ei ataque, considerando el contexto y las circunstancias en que
fue cometido.
4. Conocimiento del ataque. Ei autor debe saber que existe un
ataque contra la población civil -no es necesario que ei perpe
trador tenga un conocimiento detallado del ataque y sus motivos
no son relevantes ni que comparta la finalidad del ataque, pues
puede hacerlo por razones meramente personales™, y que su
acto individual forma parte de aquél. Debe conocer el contexto
del ataque, que ha de ser generalizado o sistemático contra una
población civil». (Cfr. Considerando Quincuagésimo Tercero}.
> AKT. 319, GENOCIDIO - MODALIDADES

£1principio de jurisdicción universal
«Que actualmente, el ejercicio de ia Jurisdicción Universa! por los
LEGALES EDICIONES
Estados puede estar basado tanto en el Derecho Internacional

Convencional como en ei Derecho Internacional Consuetudinario,
en este úítimo caso, e! principio de Universalidad se centra en
crímenes tales como el genocidio, crímenes contra la Humanidad
e infracciones graves y serias del Derecho internacional Humani
tario, en ese sentido, dicho principio descansa en ta noción que
cualquier Estado podría tener jurisdicción para definir y castigar
determinados crímenes sin considerar si ei Estado tiene alguna co
nexión con el crimen en particular. (...) El Principio de Jurisdicción
2832
Universal no solo permite, sino que anima a los Estados a afirmar

su jurisdicción sobre determinados crímenes internacionales sea
cual sea el lugar en donde se produzcan y con independencia del
origen y condición de los sujetos activos o pasivos. Así, según
Nayda Sadat, losTribunales Internacionales son solo una vía para
la persecución de ios crímenes internacionales, mientras que ios
Tribunales Nacionales constituyen otra, quizá más importante en
el estado actual del Derecho Internacional General y del Derecho
Internacional Penal32, (...) Que, asimismo, es de indicarse además
que la regla “aut federe autiudicare" -locución latina, utilizada
en el Derecho Internacional que significa "o extraditar o juz
gar"-complementa el principio de Jurisdicción Universal, ya que
permite impedir la impunidad de los crímenes internacionales al
exigir dei Juez Estatal que encontrándose dentro de su jurisdicción
un sospechoso de crímenes internacionales, él debe extraditar
o juzgar. Si en esas circunstancias el Tribunal Estatal no juzga, ya
sea porque no quiere, lo hace deficientemente o no puede, el
Principio de Persecución Universal reconoce jurisdicción a todos
los Estados ante graves crímenes sancionados por el Derecho
Internacional. Que el profesor Decaux claramente señala que
eí Derecho internacional frente a ciertos acontecimientos que
intenta reprimir, considerando que se trata de crímenes erga
omnes, otorga competencia a todo Estado para perseguirlos exi
giéndoles aplicar la regla "autfedere aut puniré" esto es extraditar
o punir33». (Cfr. Considerandos Décimo Quinto y Décimo Sexto),
Recurso Extradición Pasiva !\!° 23-2012 - Lima
> ART. 320, DESAPARICIÓN COSWIPROBADA

La desaparición fonada como delito permanente y su compa
tibilidad con el principio de legalidad frente-a intervenciones
miiitares/poikiafes anteriores a la vigencia de dicho ilícito penal
LEGALES EDICIONES
«En tal sentido, en aquellos casos en que el acontecimiento del
que deriva la imputación por dicho ilícito se produce antes de la
vigencia del mismo -como ocurre con el caso de autos- es ne
cesario diferenciar entre la desaparición forzada como supuesto
32 Cfr. en NAYDA SADAT, Leiía... "Redefining Universal Jusrisdiction" en N e w

Volumen 35, N° 2/2001, p. 241.
E n g l a n d i a w R e v íe w .
33 Cfr. en DECAUX EM MANUEL... "Detroit internacional Public" Dalioz, París,
2004, p. 72.
2833
táctico o fenoménico y ia desaparición forzada como delito. (...)

Por tanto, la forma como se expresa la desaparición forzada
-antes y con contemporaneidad a la norma en referencia-, hace
que, en estos casos, su consumación recién se connote -con su
jeción ai principio de legalidad- desde que entra en rigor dicha
figura penal y que sus efectos se irradien, válidamente, sobre el
tramo de la desaparición fenoménica contemporánea a dicha
vigencia. Por lo demás, tal compatibilidad entre principio de lega
lidad y dichos supuestos no resultq en modo alguno arbitrario, si
se tiene en cuenta que, según puntualiza la Doctrina, en materia
de aplicación del principio del tempus regis actum -tiempo de
comisión del delito- en los delitos de omisión importa no tanto
lá producción de un resultado sino más bien el momento en el
que se omite, a pesar de tener obligación de actuar y existe la
capacidad de acción, durante todo el periodo de tiempo que sea
posibie hasta e! último momento en que todavía sea posible la
misma. Consecuencia natural de lo anterior es que esta realidad
de consumación de tipo permanente que posibilita la cobertura
penal de los supuestos de desaparición forzada iniciados con
anterioridad al año mil novecientos noventa y uno, y que se
prolongan con posterioridad a esa fecha; al mismo tiempo, hace
surgir una posibilidad de imputación coetánea y contemporánea
a esa misma permanencia para aquellos agentes con aptitud para
ser sujetos activos del mismo». (Cfr. Considerando 5.2).
Los deberes especiales como presupuesto típico de ia desapa
rición forzada. Marco temporal de su exigencia
«Toca en este punto incidir en lo relativo aí objeto de protección
de dicho ilícito penal y, ulteriormente, ia correlación de aquel
con ios deberes que esta tutela exige observar a los agentes
destinatarios de dicha normal penal. Aí respecto -acorde con
el desarrollo en el Acuerdo Plenario tantas veces indicado- la
LEGALES EDICIONES
Doctrina ha puntualizado que el comportamiento típico de! delito

de desaparición forzada es la infracción del deber de informar
que tiene e! funcionario público, que asume por injerencia, al
intervenir en la detención, legai o ilegal del sujeto, o cuando
sin saber participado materialmente en ella, tiene el deber de
cautelar al detenido. Desde otra perspectiva {parte agraviada)
con el citado delito opera una sustracción jurídica de ia víctima
de ia protección que merece como persona. Esa sustracción se
manifiesta con ia negativa a informar el paradero o e! estado
2834
J u r is p r u d e n c ia d el Có d ig o P en a l
del sujeto, situación que no requiere que en el caso se iogre

entorpecer, dificultar o impedir la imposición de recursos legales
o de garantías procesales a favor del sujeto, sino, la posibilidad
de que ello suceda. En ese sentido, se precisa que es posible
conceptuar el bien jurídico protegido como personalidadjurídico,
la que abarca el derecho a acceder a ios mecanismos legales de
protección, incluido el debido proceso, centrándose en la total
detracción del sujeto del sistema jurídico. Más aun, en clave
constitucional, conforme al Supremo Intérprete (caso Genaro
Villegas Namuche), a través de la represión penal de la desapa
rición forzada, se protege, fundamentalmente, el derecho a la
verdad»34. (Cfr. Considerando 5.3),
> ART. 321. TORTURA - AGRAVANTE

Tipos de finalidades en el delito de tortura
«A mayor argumentación, se debe tener en cuenta que la Doctrina
Nacional ha interpretado que en nuestro ordenamiento penal, la
tortura exige tres tipos de finalidades: a) inquisitiva, para obtener
información; b) punitiva, para imponer un castigo por algo que se
sospecha el sujeto pasivo ha cometido; c) intimídatoria, esto es,
para que el mismo sujeto no vuelva a cometer el hecho delictivo
o no se involucre en su ejecución. Se trata de una fórmula ce
rrada, en la que no caben otros fines para que el hecho tipifique
como tortura35. Evidentemente, los acusados implicados en el
presente proceso actuaron bajo la primera finalidad, es decir, con
una predisposición inquisitiva, habida cuenta que sometieron a
maltratos físicos y psicológicos a la víctima, con la finalidad de
buscar información sobre el presunto autor del hurto de un balón
de gas. En consecuencia, ios argumentos esgrimidos por los recu
rrentes, a criterio de este Órgano Jurisdiccional Supremo, no son
LEGALES EDICIONES
de recibo para acreditar el comportamiento doloso de los agentes
traducido en el exclusivo propósito de privar de su libertad física
34 Cfr. la STC H ” 2488-2002-HC/TC, del 18-03-2004, F J . 8 y 9. Caso Genaro Ville

gas Namuche.
35 MONTOYA, !ván. "Tipos penales de tortura y desaparición forzada; caracte
rística y concurso de delitos". En; Ju d icía íiza ció n d e V io la cio n es d e D erech o s
H u m a n o s: A p o rte s su sta n tiv o s y P ro ce sa le s. IDEHPUCP [Instituto de Demo
cracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú].
Coordinador: Víctor Manuel Quinteros. Lima 2010, p. 92.
2835
L ....
at agraviado, consecuentemente, ai no concurrir ios elementos

conbgurativos de tlpícidad subjetiva de esta figura delictiva, la
absolución materia de recurso por e! delito de secuestro debe
confirmarse». (Cfr. Considerando 4.13).
Recurso de Nulidad N° 529-2011 - ica
> ART. 321. TORTURA - AGRAVANTE

Hipótesis en el delito de tortura
«Que se aprecia una definición compleja, y para identificar un
acto como delito de tortura, se requiere, entre otros, la presen
cia de cuatro hipótesis como finalidad de ella; i) obtener una
confesión. i¡) obtener información, iii} castigar a la víctima por
un hecho que ha cometido, e iv) intimidarla o coaccionarla. No
se ha previsto otra finalidad distinta, y en ese sentido, no podría
calificar técnicamente como delito de tortura una conducta que
no tenga vinculación con alguno de estos supuestos específicos.
En ese sentido, es evidente que se exige un DOLUS SPECIALiS,
en tanto en cuanto, se tiene que demostrar que el agente actuó
con ía intención de perseguir alguna de esas finalidades -que lo
distingue de otros crímenes-. Si no existe esta intención podría
haberse producido un delito de lesiones graves o leves o faltas
contra la persona u otro delito, que no requieren de este tipo
de dolo especial. Dentro de este contexto, es precipitado y sin
fundamento jurídico afirmar que todo dolor o sufrimiento grave,
físico o menta! producido por un funcionario o servidor público es
necesariamente un delito de tortura». (Cfr. Considerando Quinto).
0 elemento materia! en el delito de tortura
«Que, igualmente, es necesario la presencia deí elemento ma
teria! en la definición de tortura que incluyen dos modalidades;
i) Infligir a otro, dolores o sufrimientos graves, sean físicos o
LEGALES EDICIONES
mentales. Esta variante, significa que la víctima se somete a Ía

voluntad deí agente como consecuencia del dolor corporal que
se le ocasiona. Asimismo, la tortura psíquica -moral- implica la
limitación de las capacidades de la víctima por medio de procedi
mientos que no afecta la materialidad del cuerpo humano, como
las amenazas, pero es necesario que este se someta a !a voluntad
del autor del delito, ii) Someterío a condiciones o métodos que
anulen su personalidad o disminuyen su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica. Esta variante
2836
no debe confundirse con la tortura física o psíquica, pues se trata

de dos conductas diferentes, en tanto, aquí no existe contacto
físico contra la víctima, sino que es colocado bajo ciertas con
diciones que afectan directamente su dignidad personal». (Cfr.
> ART. 346. REBELIÓN

i
La d e fin ic ió n d e i d e lit o p o lític o
«El deüto político contiene, en primer lugar, un problema que

repercute en la dificultad de su definición, esta complicación
obedece fundamentalmente a una doble causa: de un lado, la
dificultad conceptual de definir, de concretar, que sea lo político;
de otro lado, a la posición, política también, tanto del legislador
que lo tipifica como, en determinados casos, del tratadista que
lo estudia. No obstante, esta dificultad inicial para una caracte
rización del delito político, la doctrina ha desplegado un notable
esfuerzo en el estudio conceptual del mismo. La complejidad de
la materia ha hecho que al respecto se cristalicen una pluralidad
de teorías que básicamente, pueden articularse en tres grupos:
teorías objetivas, subjetivas y mixtas. (...) La diferencia entre uno
y otro tipo de teoría reside en que mientras en las teorías-mixtas
extensivas los criterios objetivo y subjetivo se encuentran en una
relación alternativa, en las teorías mixtas restrictivas, la relación
entre ambos elementos es de integración, esto es, para que exista
delito político, deben coexistir los elementos objetivo y subjetivo.
(...) Conforme a los mencionados criterios se ha podido ensayar
una clasificación de ios delitos en general según su apreciación
como comunes o políticos. En dicho orden de ideas, ios delitos
puros son aquellos que responden a las exigencias de los criterios
LEGALES EDICIONES
mixtos restrictivos y que merecen el tratamiento benevolente
que le ofrece el Derecho Penal Internacional, toda vez que van
en contra del ordenamiento constitucional, pero impulsado por
fines políticos. Estos delitos están agrupados bajo el Título XVI
de la parte especial del Código Penal; ejemplo: rebelión, sedi
ción, motín, conspiración, etc. Los delitos conexos o complejos
constituyen formas concúrsales entre delitos comunes y delitos
políticos, sea real o ideal, ejemplo: cometer robo y daños durante
una rebelión». (Cfr. Consideran do Décimo Quinto II).
2837
Ubicación sistemática en el Código Penal de los Delitos contra

los Poderes del Estado y el Orden Constitucional
«"Delitos contra los Poderes de! Estado y el Orden Constitucional";
cuenta con dos capítulos donde se reparten ocho artículos; tipi
ficando seis modalidades delictivas; así tenemos en el Capítulo i;
los delitos de rebelión {Art. 346}, sedición {Art. 347), motín (Art.
348); conspiración {Art. 349) y seducción; usurpación y retención
ilegal de mando (Art. 350). En el Capítulo 11 {Disposiciones Co
munes); además; de tipificarse la figura de omisión al deber de
resistencia (Art. 352); se acogen reglas específicas de punición
en cuanto a la exención de pena (Art. 351) y la. inhabilitación
(Art, 353). En atención al tema materia de controversia en el
presente caso, nuestro estudio estará referido al análisis típico de
las formas delictivas de rebelión y sedición». (Cfr, Considerando
Décimo Quinto lll}.
Elementos estructurales de la imputación al Upo objetivo y
subjetivo del delito de rebelión
«La rebelión no se caracteriza por la acción misma, colectiva y
hostil sino que debe ser expresión de los fines típicos, es por ello
que se puede denominar a la rebelión como una revolución con
finalidades determinadas. Así, se precisa de un dolo específico
cuyos elementos subjetivos deben adecuarse siempre en atención
a los bienes jurídicos que pretende tutelar y, en ese sentido, el
legislador ha estimado conveniente que el agente deba de co
meter el ilícito bajo cualquiera de los fines siguientes:
1. Variar la forma de gobierno: cuando e! texto penal hace
mención a! término “gobierno", no precisa el tipo de gobierno
que se ejerce a través de los diferentes poderes del Estado,
por ello su expresión entiéndase latasensu, ingresandoal su
puesto de rebelión cualquier levantamiento armado dirigido
LEGALES EDICIONES
contra el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Generalmen

te, los rebeldes suelen dirigir su desobediencia hostil contra
el Poder Ejecutivo antes que a los otros poderes, debido a
que en nuestro sistema político, el gobierno se materializa
per se en el Poder Ejecutivo y contra éi, es posible lograr los
cambios políticos perseguibles, pero ello no obsta imputar
los alzamientos contra ios demás poderes estatales. Con este
elemento subjetivo no se intenta desconocer a la persona que
ocupa el cargo de gobierno sino a la disposición del gobierno,
2838
su estructura y configuración constitucional. En ese sentido

variar la forma de gobierno quiere decir cambiar la configu
ración estructural de ía división tripartida del gobierno, ya
sea dirigida específicamente contra la estructura orgánica
de cada poder del Estado o en conjunto, es decir, contra eí
principio de división y separación de poderes (Art 43 de la
Constitución Política). Hay que precisar que con la finalidad
de variación se busca afectar al gobierno central y no a los
¡ gobiernos regionales y locales.
2. Deponer al gobierno legalmente constituido: Lo que buscan
los rebeldes es privar del cargo gubernamental a los indivi
duos elegidos legalmente. A diferencia del anterior elemento
subjetivo, aquí se desconoce a quien asumió la autoridad de
acuerdo a las vías señaladas por la Constitución. Las accio
nes de levantamiento armado tienen que dirigirse contra el
sujeto y no contra su cargo. Esta finalidad de deponer ha de
ser entendida in extenso, absoluto y no temporal, es decir,
se depone del gobierno al individuo para que no lo vueiva
a asumir luego de cesadas las acciones. Por último, hay que
establecer que los actos rebeldes se dirigen contra un gobier
no constituido iegalmente, es decir, de acuerdo a las vías de
elección y selección que señala la Constitución y las leyes.
No habrá rebelión sí e! alzamiento armado se ejecuta contra
gobiernos irregulares, usurpadores -~io que no sucede en el
caso sub ex a m in e pues en todo caso persistiría el ejercicio
legítimo del derecho de insurgencia.
3. Suprimir o modificar el régimen constitucional: Se presen
tan dos supuestos, i) el querer derogar o suspender el orden
constitucional, es decir, a la Constitución Política misma; o ü)
' ia variación o cambio del orden constitucional por otro. Estos
supuestos constituyen fines que tienden a formas graves,
LEGALES EDICIONES
pues de darsé su concreción, los actos que al comienzo eran
perséguibles penalmente perderían todo tipo de contenido
penal, pues con el fin de suprimir eí régimen constitucional
los rebeldes lo que buscan es dejar al Estado peruano sin
una normatividad fundamental, en efecto, mediante el fin de
modificare! régimen constitucional. En la práctica solo puede
darse la pretensión de querer modificarla antes que suprimirla.
El agente que se alza en armas puede hacerlo orientado por
cualquiera de los tres elementos subjetivos típicos, debién-
2839
dose rescatar io consignado en el Art. 45 de !a Constitución

Política del Estado en cuanto señala que “El poder del Estado
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limi
taciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada,
Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el
ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición".
En ta! sentido, para ía consumación forma! de ia rebelión solo se
requiere que un grupo de individuos se alcen en armas guiados
por cualquiera de los fines típicos precedentemente expuestos».
(Cfr. Considerando Décimo Quinto IV).
La definición d ei delito de rebelión
«Que en virtud a lo expuesto precedentemente, la doctrina consi
dera al delito de rebelión como un delito de resultado cortado que
se consuma con el solo alzamiento en armas, no necesitándose
para su configuración el que se logre la finalidad de la acción,
pues en el caso que se llegue a materializar una nueva forma
de gobierno -en el entendido que dicha cuestionable conducta
cumpla su objetivo- aquella no podría ser considerada como
delito; siendo este tipo penal -rebelión- uno eminentemente
político, toda vez que con el accionar típico de ios rebeldes no
solo se atenta contra la organización política o constitucional de!
Estado, sino que, además, ello tiene como sustento de su realiza
ción: un móvil o fin eminentemente políticos; en tal sentido, nos
adherimos a la teoría mixta restrictiva, que considera a este tipo
de delitos como "puros", excluyendo de tal forma de la figura de
delitos políticos a aquellas conductas punibles que vulnerando
el bien jurídico "Estado", sin embargo, no tienen un fin político
(como sería el asesinato de un Jefe de Estado por una venganza
persona!) o que teniendo un fin político no vulnera ni atenta
contra la organización política o constitucional del Estado-bien
LEGALES EDICIONES
jurídico- (como podría ser el cometer un delito de secuestro du

rante una rebelión), reduciéndose estos últimos a meros "delitos
comunes"; admitiéndose, por tanto que entre un delito "político"
y uno "común" puedan darse las formas concúrsales que prevé la
ley (concurso ideal o reai). En igual sentido se pronuncia el Código
Penal español en su artículo cuatrocientos ochenta y cinco, que
textualmente señala:"... Los delitos particulares cometidos en una
rebelión o con motivo de eila serán castigados, respectivamente,
según las disposiciones de este Código..." asimismo, el Código
2840
Pena! argentino en su artículo doscientos treinta y seis señaia:"...

Cuando al ejecutarlos delitos previstos en este Título, el culpable
cometiere algún otro, se observarán las reglas establecidas para
el concurso de hechos p u n i b l e s ( C f r . Considerando Décimo
Sexto).
Los delitos independientes al delito de rebelión
«Que, así tenemos que, en ei presente caso, la acción realizada
por.Antauro Húmala Tasso y sus seguidores ai tomar la Comisaría
Sectorial de Andahuaylas premunidos con armas de fuego en la
madrugada deí día uno de enero de! dos mil cinco consumó el
delito de rebelión, ello pues con dicha acción se atentó contra la
organización política o constitucional del Estado y, además, per
siguió una finalidad política, esto es, la renuncia del señor doctor
Alejandro Toledo Manrique al cargo de Presidente Constitucional
de la República, en tanto que los delitos que se suscitaron poste
riormente incidieron en afectar directamente bienes jurídicos no
estatales -como es la vida en el caso del homicidio calificado, la
libertad personal en el delito de secuestro, la propiedad en el delito
de daños, etc-, en dicho orden de ideas, estos últimos resultan
ser delitos independientes al delito de rebelión, por tanto, no
cabe la figura de ¡a subsunción, debiéndose considerar que entre
ellos y el delito de rebelión existe más bien un concurso reaMe
delitos -tal como así ya se ha resuelto en las cuatro Ejecutorias
Supremas que guardan estrecha relación con el evento materia
de análisis que han sido mencionados en el noveno considerando
del presente pronunciamiento, las mismas que han adquirido
calidad de cosa juzgada-». (Cfr. Considerando Décimo Séptimo).
> ART. 346. REBELIÓN
LEGALES EDICIONES
El delito de rebelión y sedición y sus bienes jurídicos
«Al respecto debe indicarse, que el delito de rebelión se manifies
ta en la acción de lanzarse violenta y públicamente, resistiendo y
desobedeciendo al gobierno legaimente constituido -alzamiento
de armas, con una actitud amenazadora de que se valen ios
rebeldes para lograr su objetivo- conforme a los parámetros es
tablecidos en la norma fundamental, siendo los bienes jurídicos
protegidos los Poderes del Estado y ei Orden Constitucional; en
cambio, la sedición se configura cuando el alzamiento directo es
2841
contra una ley o determinada autoridad, pero sin desconocer

!a legitimidad del gobierno, siendo ello así, la diferencia entre
ambos consiste en que el primero (rebelión) es la acción dirigida
a deponer y sustituir ai legítimo gobierno, atentando contra el
Orden Constitucional constituido, y el segundo (sedición), es un
alzamiento que no desconoce a! gobierno legítimamente cons
tituido y que atenta con una parte de éste, perturbando el libre
ejercicio de las autoridades en sus funciones». (Cfr. Considerando
Décimo Segundo).
Recurso de Nulidad i\T 1478-2010 - Urna
> ART. 347. SEDICIÓN

Distinción de! delito de rebelión respecto al de sedición
«Un problema que se debe tomar en consideración es la distinción
entre el delito de sedición con el delito de rebelión. El texto penal
del art. 347 expresa un factor distintivo, lo que permite concluir
que en la sedición los agentes delictivos se alzan sin desconocer
al gobierno legalmente constituido; en la rebelión, no. Los fines
delictivos de la rebelión responden a una naturaleza contraria a
una aceptación a ía autoridad legal, por e! contrario, en la sedición
jos fines típicos se configuran en base a no desconocer a la auto
ridad lega! (...). Es por ello que se ha denominado en la doctrina
a la sedición como una "rebelión en pequeño" en el sentido de
la menor entidad de los fines ilícitos perseguidos, como además
se ha estimado como un factor negativo y subsidiario respecto
al tipo penal de rebelión». (Cfr. Considerando Décimo Quinto V).
El delito de rebelión y la s e d ic ió n , y la in s u r g e n c ia
«E! delito de Sedición se encuentra tipificado en el artículo 347
del Código Penal (...) Tiene como objeto jurídico de protección
al orden constitucional y de estructura funcional de los órganos
LEGALES EDICIONES
del Estado, pero a diferencia de la rebelión la afectación (peligro)

se hallaría en menor intensidad. (...) Que, finalmente, contrario
a los tipos penales materia de comentario -rebelión y sedición-
la insurgencia es un derecho ciudadano reconocido por las
mayorías de las Constituciones democráticas del mundo, en el
caso peruano, está reconocido en el artículo cuarenta y seis de
nuestra Carta Magna que señala:"... Nadie debe obediencia a un
gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones púbiicas en
violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene
^
2842
el derecho de insurgencia en defensa al orden constitucional..";

que, en dicho orden de ideas, se debe indicar que en el presente
caso la actuación delictiva materia de proceso, imputada a los
encausados por el delito de rebelión, encuadra perfectamente en
el mencionado tipo penal, toda vez que, ei accionar de estos se
encontraba dirigido a desconocer y solicitar la renuncia dei enton
ces Presidente de la República, a través dei alzamiento de armas,
lo que presentaba una afectación al gobierno centra! de turno,
>no pudiéndose considerar a ello -a la luz de los acontecimien
tos producidos como consecuencias de tai acto- como un acto
de sedición, toda vez que los hechos acaecidos en la ciudad de
Andahuaylas ios primeros días del mes de enero del dos mil cinco,
no tenían como finalidad únicamente impedir que la autoridad
ejerza libremente sus funciones o que se evite el cumplimiento
de determinada ley o resolución, ni buscaba el impedimento de
la realización de algún proceso electoral -presupuestos de la se
dición-, sino que lo que se pretendía era deponer al gobernante
elegido democráticamente por el pueblo, lo que evidentemente,
importaba una afectación sustancial al gobierno central, esto es,
los actos delictivos se dirigieron contra un gobierno constituido
legalmente y no contra un gobierno irregular o usurpador en
el que en todo caso persistiría el ejercicio legítimo dei derecho
de insurgencia, lo que no sucede en el presente caso, según lo
expuesto, además en los siguientes considerandos de la presente
resolución». fC/r. Considerando Décimo Quinto V).
> ART. 351. EXECCIÓN DE LA PENA Y RESPONSABILIDAD

DE PROMOTORES
Excusa absolutoria
LEGALES EDICIONES
«Que, ai respecto, cabe indicar que nuestro Código Penal en el Ca
pítulo II -Disposiciones Comunes-, artículo trescientos cincuenta
y uno establece una aplicación tácita de la figura de la excusa
absolutoria en el caso que se haya realizado un levantamiento en
armas y antes de causar otro mal que la perturbación momen
tánea dei orden realizada como consecuencia de la rebelión, ios
rebeldes se someten a la autoridad legítima; en efecto, dicho dis
positivo legal deja establecido la no sanción de la acción rebelde,
en ei supuesto que ¡os partícipes de dicho acto se sometan a la
2843
autoridad o se disuelven sin ocasionar otro tipo de perjuicio que

e! ya mencionado, contrarío sensu, de cometerse otro acto ilícito
independiente ai delito de rebelión -que importa un ineludible
perjuicio- no podría aplicarse la exención de pena a que se con
trae dicho dispositivo legal que establece, taxativamente "... ios
rebeldes, sediciosos o amotinados que se someten a (a autoridad
legítima o se disuelven antes de que esta les haga intimaciones,
o lo hacen a consecuencia de ellas; sin haber causado otro mal
que la perturbación momentánea del orden, están exentos de
pena..."»36. (Cfr Considerando Décimo Sexto).
Recurso de Nulidad N° 890-20X0 7 Lima
> ART. 361. USURPACIÓN DE PUNCIÓN PÚBLICA

0 Bien Jurídico en te Administración Pública
«La "administración pública" como objeto genérico de protec
ción pena! constituye bien jurídico colectivo o supraindividual;
(...) sí bien se cuestiona que el objeto de tutela en ios delitos
colectivos permite una interpretación extensiva que habilite
innecesariamente la intervención penal, también posibilita la
excesiva argumentación restrictiva a! mismo como estimamos
sucede en el presente caso, aún cuando su necesidad viene im
puesta legal y constitucionaímente. (...) El bien jurídico es todo
ío que aun no constituyendo derecho, es valorado por eí legisla
dor como condición para que la vida comunitaria se desarrolle
normalmente, por lo que se entiende que la protección penal
de los bienes colectivos dependerá de la voluntad del legislador.
(...) Una perspectiva insoslayable a! buscar la precisión de un bien
jurídico específico es ia constitucional. (...) De ahí que es siempre
desde una perspectiva constitucional que se efectúa la revisión
y reconstrucción de categorías fundamentales protegidas por
el derecho penal y se pone en cuestión su permanencia en el
LEGALES EDICIONES
orden jurídico o se restringe su correcto contenido. Este último

el pretendido por la defensa a partir de su fundamentación del
bien jurídico en el delito peculado». (Cfr.; Considerandos 24-30).
Recurso de Nulidad N° A.V. 23-2001-09 - Lima
36 Cfr. también en e! que esta suprema instancia ya ha emitido pronunciamiento

en cuanto ai concurso reai existente entre ios delitos de rebelión y secuestro
en la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número 13-2004 -
CASO BRIONES DÁV1LA Y OTROS.
2844
> ART. 365. VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA

OBLIGARLE A ALGO
L a c o n su m a c ió n d e l d e lito d e v io le n c ia c o n tr a u n fu n c io n a r io
p ú b lic o
«Que, este tipo penal para su consumación exige que la con

ducta que realice el sujeto activo se haya dado con violencia o
amenaza, entendida esta como una intromisión irresistible en
¡ la esfera de libertad de los ciudadanos, con el objeto de que se
haga o deje de hacer aquello que no quería, que de la revisión
de autos se advierte que si bien entre los procesados y la agra
viada existió un intercambio de palabras conforme se advierte
del acta de visuaiización del video (...), donde consta "que los
encausados el día de los hechos portaban banderolas y pancar
tas a inmediaciones de la Gran Unidad José Faustino Sánchez
Carrió n, rechazaban la reasignación por racionalización a la
profesora, protestando que no permitirían la designación de una
autoridad que no se ha llevado conforme a las normas..."; que
en este sentido, dado como acontecieron los hechos, se advierte
que los encausados solo ejercieron su derecho a la libertad de
opinión sobre una supuesta afectación a sus intereses legítimos,
no advirtiéndose el ejercicio a la violencia o la amenaza; por
tanto, al no acreditarse la existencia de uno de los elementos
objetivos del tipo penal, la conducta de los encausados resulta
ser atípica, en consecuencia han de ser absueitos de este hecho
delictivo». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 368. RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A LA AUTO

RIDAD
contra la autoridad
E l u so d e la fu e r z a
LEGALES EDICIONES
«Además, las agresiones, en todo caso, pueden configurar pro
piamente el delito de violencia o resistencia a la autoridad, pero
en ningún caso adecuarlas para configurar el elemento objetivo
del robo agravado -la violencia, la cual constituye la agravante
que parte dentro de un único designio criminal, del cual se vale
para conseguir el éxito de la empresa delictiva-; que, finalmen
te, la gran cantidad de denuncias u ocurrencias de calle no son
óbice para que el Ministerio Público cumpla con sus funciones
de individualizar y precisar los cargos, pues aquella exigencia es
2845
L_
imperativa, a fin de no vulnerar el principio acusatorio». {Cfr.

> ART. 376. ABUSO DE AUTORIDAD

La configuración deí delito de abuso de autoridad
«Que, el delito de abuso de autoridad, tipificado en ei artículo
trescientos setenta y seis del Código Pena!, se configura cuando
un funcionario público realiza u ordena una conducta arbitraria,
que rebasa sus atribuciones y competencias dadas a un funcio
nario público; situación que no se presenta en este caso; puesto
que no existe medios de prueba de cargo alguno que pruebe
indubitablemente la emisión de una orden dolosa -por parte
del encausado Samanez Yañez- de negar la emisión de copias
fedateadas de los documentos concernientes a la liquidación de
obra de captación de aguas y riego». (Cfr. Considerando Cuarto).

Delito de abuso de autoridad
«ES delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisión v
rehusamiento o demora en los actos funcionales regulado en el
artículo trescientos setenta y siete de! Código Penal, que esta
blece: "el funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa
o retarda algún acto a su cargo,..", es de agregar que este último
ilícito se configura cuando e! funcionario público incurre en actos
comprendidos dentro de ios verbos rectores mencionados, pero
que son propios de su actividad funcional, debiendo su conducta
causar un perjuicio a alguien». (Cfr. Considerando Cuarto).
LEGALES EDICIONES
Recurso de Nulidad N° 231-2Ó11 - Tacna

Delito de abuso de autoridad - Falta de dolo
«No puede más concluirse que la Resolución Directoral antes
mencionada, en el contexto expuesto, resultaba inejecutable por
encontrarse en oposición a otros actos administrativos dispues
tos por la misma autoridad que ia emitió, razón por la cual es de
2846
estimar que en ia actuación del encausado no se aprecia dolo,

con lo que al caso no se da las condiciones deí tipo subjetivo que
exige el ilícito atribuido». (Cfr. Considerando Noveno),
Recurso de Nulidad N° 2362-2010 - Pasco
> ART. 377. OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE

ACTOS FUNCIONALES
El ¡bien jurídico lesionado en el delito de omisión de actos fun
cionales
«En el caso concreto el delito de OMISIÓN DE ACTOS FUNCIO
NALES no afecta directamente el patrimonio público - caudales
o efectos- en tanto en cuanto, se lesiona esencialmente los inte
reses del Estado en relación a la oportunidad de cumplir eficaz
mente la función pública observando lo ordenado por ia Ley en
el desenvolvimiento de Sos actos, a fin de que la administración
pública no se vea afectada por la Inercia dolosa del funcionario
público que ejerce un cargo determinado -distinto a ios delitos de
peculado>concusión impropia, malversación u otros contenidos
en el capítulo de delitos contra la Administración Pública donde
se afectan los intereses patrimoniales- razón por la que no opera
la dúplica deí plazo». (Cfr. Considerando Vigésimo Tercero).
> ART. 377. OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE

ACTOS FUNCIONALES
El delito de incumplimiento de deberes funcionales
«Que, el delito de incumplimiento de deberes funcionales, tipi
ficado en el artículo trescientos setenta y siete del Código Penal,
exige que el funcionario público, en el ejercicio de sus funciones
LEGALES EDICIONES
omita, rehúse, o retarde iiegalmente algún acto de su cargo; que
este delito no ha sido realizado por los encausados (...); puesto
que en ninguna oportunidad negaron -de manera ilegal- el acce
so a la información que solicitaba el agraviado {...) de la liquidación
de obra de captación de agua y riego deí sector Parcohuaylia hacia
el sector de Huicsapampa y el sector Pinagua, así como el informe
sobre la destrucción del Zaguán del cementerio, destrucción del
mercado y de la piscina municipal del Distrito de Oropeza, sino
que no podían expedirles las referidas copias por falta de pago
2847
de un arancel determinado en el Texto Único de Procedimientos

Administrativos (TUPA) de la municipalidad agraviada, que debió
efectuar el agraviado. En ese sentido, no configuraron el delito
de incumplimiento de funciones porque actuaron conforme a
su rol, estructurado en parte por e! TUPA de la municipalidad
agraviada», (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 381. H O M m A m m m ú o aceptacsón SLEGAl

Configuración del delito de Nombramiento o aceptación ¡lega!
«Cabe precisar que el artícufo trescientos ochenta y uno del Có
digo Penal consigna como conducta típica no la del funcionario
público que "nombra" sino la de aquel "que hace un nombramien
to" para cargo público sobre persona en quien no concurren los
requisitos legales. En tal sentido, "hacer un nombramiento" no
describe un acto formal único, sino, que alude a un procedimiento
que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando ef funcionario
elige a una determinada persona para que desempeñe un cargo
público en particular, estableciéndose, entre otras, las condiciones
y horarios de trabajo, así como las funciones que desempeñará, y
finalizará cuando éste lo disponga, siendo por lo demás, su con
tratación de mero acto formal de carácter administrativo a cargo
de la entidad correspondiente». (Cfr. Considerando Quinto C).
Expediente H° 07-2007 - Urna
> ART. 382. COMCUSIÓí^

Tipificación del delito de c o n c u s ió n
«Pero es el caso que estos hechos no se encuadran en los pre
supuestos que tipifican el delito de concusión, que exige que el
LEGALES EDICIONES
funcionario o servidor público que abusando de su cargo, obliga

o induce a una persona a dar o prometer indebidamente para sí
o para otro, un beneficio patrimonial. (...}; de la estructura típica
del artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, se ad
vierte que se trata de un delito especial, que exige determinada
cualidad del agente, (o que conlleva establecer que la esfera de los
autores está limitada, en este caso, solo a funcionarios públicos».
(Cfr. Considerando 4.1.4. y 4.1.9).
Recurso de Nulidad N° 956-2011 - Ucayali {Vinculante)
2848
> ART. 382. CONCUSIÓN

D e lito d e co n c u sió n
«Para la configuración de este tipo penal, se requiere que un

funcionario o servidor público, haciendo uso abusivo de su cargo
exija o haga pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos; es decir, constituye una exigencia indebida y arbitraria
que puede ser explícita o encubierta; resultando que el agente
, no oculta a la víctima que le está exigiendo arbitrariamente algo
indebido, siendo sus componentes materiales de tipicidad del
comportamiento: a) abuso de cargo, b) obligar o inducir a una
persona a dar o prometer, c} el elemento normativo: indebida
mente, d) el objeto de la concusión: un bien o beneficio, y e) el
destinatario: para sí o para otro». (Cfr. Considerando Tercero).
Recurso de Nulidad N5 304-2010 - Lima
> ART. 382. CONCUSIÓN

D e lito de co n c u sió n
«Que, en el delito de concusión, previsto en el artículo trescien

tos ochenta y dos del Código Penal se sanciona ai funcionario o
servidor público que abusando de su cargo, obliga o induce a una
persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro,
un bien o un beneficio patrimonial». (Cfr. Considerando Cuarto}.
Recurso de Nulidad Í\P 1354-2010 - Puno
> ART. 384, COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

El delito de colusión ilegal
«Para que se configure el delito de colusión ilegal previsto en el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, deben
darse dos elementos necesarios: la concertación con los interesa
LEGALES EDICIONES
dos y la defraudación ai Estado; el primero-la concertación-que
implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco
subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un aleja
miento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos
que le están encomendados, y de ios principios que informa la
actuación administrativa; el segundo de ellos -esto es, la de
fraudación- que debe precisarse que no necesariamente debe
identificarse defraudación -que propiamente es un mecanismo
o medio delictivo para afectar eí bien jurídico- con el eventual
2849
resultado. Asimismo, tampoco puede identificarse perjuicio con

la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institu
cional, pues desde ía perspectiva del tipo penal lo que se requiere
es la producción de un peligro potencia! dentro de una lógica de
conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el
patrimonio del Estado, y comprometer indebidamente y lesiva
mente recursos públicos; desde esta perspectiva, la colusión en
esencia, no es un delito propiamente patrimonial o común, de
organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de
infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de
los cánones constitucionales de! Estado de Derecho de ía Función
Administrativa». {Cfr.: Considerando Cuarto).
> ART.384. COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

C o n fig u ra c ió n del delito de colusión
«Que, el delito de colusión desleal previsto en eí artículo tres
cientos ochenta y cuatro dei Código Penal, se configura cuando
concurren ios siguientes elementos normativos del tipo: s) el
acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin
ilícito; ü) perjudicar a un tercero, en este caso ai Estado; y, iii) rea
lizar eito mediante diversas formas contractuales para io cuaí se
utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes
citado importa que el funcionario público que interviene en un
proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta
con ios interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe
tenerse en cuenta que e! acuerdo.cotusorio entre las partes -el
Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de
contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a
los particulares en detrimento de ios intereses dei Estado». (Cfr.
LEGALES EDICIONES
> ARTT, 384. COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

La configuración d el delito de colusión desleal
«Que, en relación al delito de colusión desleal previsto en ei
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, éste se
configura cuando concurren los siguientes elementos normativos
2850
del tipo: i) eí acuerdo clandestino entre dos o más personas para

lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso ai Esta
do; y iii) medíante diversas formas contractuales, para lo cual se
utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes
citado importa que el funcionario público que interviene en un
proceso de contratación pública por razón de su cargo concerté
con ios interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe
tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el
Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de
contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a
ios particulares en detrimento de los intereses del Estado». (Cfr.
> ART. 384. COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

Delito de resultado ~Colusión
«La imputación realizada al procesado Carnet Dickmann está
referido a un delito de resultado por io que sólo puede ser
asimíiable al texto actual del párrafo segundo del artícujo 384°
del Código Penal. Siendo así, deviene en incorrecta la hipótesis
típica utilizada por la defensa del encausado para deducir la ex
cepción planteada, ya que ello alude a una conducta diferente
que es de peligro abstracto y de tendencia interna trasceden-
te, inédita en nuestra legislación nacional anterior a la Ley N°
29758, y que por su propia configuración y grado de relevancia
penal merece una penalidad conminada menor y distinta». (Cfr.
Considerando ill. 6).
Definición del Delito de Colusión desleal
«En efecto, el delito de colusión desleal es un delito especial
propio, que exige como requisito típico para poder ser el autor
LEGALES EDICIONES
dei delito tener ía calidad de funcionario público. Esta exigencia
típica no debe quedar, sin embargo, en una simple averiguación
formal dei status de funcionario público, pues el propio tipo
penal indica expresamente que dicho funcionario debe haber
intervenido en la operación defraudatorio en razón de su cargo -o
de una comisión especial-, tai como ocurrió con los encausados
Saucedo Sánchez, Baca Campodónico y Pandoifi Arbulú, quie
nes ai momento de los hechos tenían la condición de Ministros
de Estado; en consecuencia, el reproche penal es mayor por la
2851
intensidad del injusto y por la calidad de los agentes o sujetos

activos de! delito». (Cfr. Capítulo VIII. 6).
Los Contratos como instrumentos para la comisión del delito
de colusión
«El término "contratos" -como instrumento del delito- conte
nido en la fórmula penal del artículo trescientos ochenta y cua
tro del Código Penal -delito cometido por Funcionario Público
contra ía Administración Pública-, en modo alguno puede ser
concebido y limitado en estricto a un documento tangible que
contiene un acuerdo de voluntades suscrito por Functonario(s)
que representa(n) a la Administración Pública y un particular
equiparable a un contrato-privado celebrado entre particulares,
sino que debe ser entendido conforme a la norma contenida en
el artículo setenta y seis de la Constitución Política del Estado».
(Cfr. Capítulo VIII. 7.1).
La concertación en el delito de colusión
«"La concertación se a(2 a como el elemento central del delito
de colusión no solo porque a ella se debe la denominación de
esta figura delictiva, sino que además ei legislador ha diseñado
el delito de modo tai que la concertación constituye ia única
modalidad de conducta típica y a su vez el único medio a tra
vés dei que es posible vulnerar los intereses patrimoniales del
Estado, a diferencia de la figura de colusión española que sí
admite ampliamente otros medios comisivos" (...) "Ahora bien,
la concertación jurídica penalmente relevante es ia concertación
defraudatoria y clandestina. Éstas son sus dos notas caracterís
ticas: i) !a concertación a ia que refiere el tipo penal debe ser
defraudatoria en la medida que se trata de acuerdos ilegales o
prohibidos que se manifiestan en ia infracción de ios deberes
especiales que fundamentan el ejercicio de ía función pública,
LEGALES EDICIONES
infracción que constituye ei eje central del injusto delictivo y

es la causa generadora de riesgo o peligro de menoscabo a
ios intereses patrimoniales del Estado. En síntesis, para que
la concertación sea típica debe ser generadora de un riesgo o
peligro no permitido expresado en la violación de los deberes
especiales que inspiran ia actuación dei funcionario público;
deberes expresamente descritos en las normas administrativas
que guían y orientan ei desarrollo de los procesos de contrata
ciones o adquisiciones de bienes y servicios para el Estado; ii) de!
2852
igual modo, la concertación debe ser clandestina y subrepticia

en tanto que los acuerdos a los que lleguen los agentes públicos
y los particulares se practiquen at margen de la ley, teniendo
como consecuencia la defraudación y/o perjuicio económico a!
Estado. El carácter clandestino de esta clase de pactos es una
consecuencia lógica del desarrollo del hecho delictivo, en la
medida que del éxito de la comisión dei ilícito depende de la
clandestinidad dei acuerdo prohibido, es decir, que éste no salga
a la luz"», (Cfr, Capítulo Vil!. A).
La defraudación en ei delito de colusión
«Este constituye ei segundo elemento configurador del tipo
pena! que lo convierte en un delito de resultado y a su vez de
peligro potencial. Esta defraudación implica toda una flagrante
violación de los deberes inherentes al cargo o a los encargos de la
comisión especial confiada a funcionarios y servidores públicos».
(Cfr, Capítulo VIH, B).

El dolo en el delito de colusión
ídii) Las versiones exculpatorias del aludido imputado en e! sen-
tido que actuó sin dolo, no resultan de recibo, tanto más" si su
formación universitaria -era bachiller en derecho- le permitía
darse cuenta que firmar un documento donde se consignaban
hechos que no habían ocurrido y donde fungía como Martiliero
era ilegal y contravendría la norma penal, esto es, era consciente
de lo que realizaba, pese a ello avaló un documento que no co
rrespondía con la realidad». (Cfr Considerando Cuarto),
Recurso,de Nulidad N° 468-2010 - Apurímac
LEGALES EDICIONES
> ART. 384. COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA
Bien jurídico tutelado y la concertación en ei delito de colusión
«El bien jurídico tutelado, es ei normal orden y lega! desenvol
vimiento de la función de ¡os órganos dei Estado, y su objeto,
es el patrimonio administrado por las entidades públicas, incor
porando en su ámbito objetivo como elementos necesarios la
concertación con los interesados, y la defraudación al Estado o
ente público concreto, esto es, que la concertación, está referida
2853
a! acuerdo subrepticio y no permitido por la ley con los interesa

dos, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos
que les están encomendados y de los principios que regulan fa
actuación administrativa; y la defraudación, dirigida al gasto pú
blico en el marco de una contratación o negociación estatal, lo
que incide en la economía pública, en tanto, debe implicar una
erogación presupuesta!; por tanto, resulta evidente y necesario
que los conciertos colusorios, tengan idoneidad para perjudicar
el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente
los recursos públicos». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART.384. COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

"Informes” de instituciones en la comisión del delito de colusión
«En tai virtud, es de señalarse que el Informe de Valorización
anotado resulta ser solo un elemento referencia!, pero en modo
alguno vincula ai encausado con el delito materia de evaluación,
máxime si es de advertirse también que éste ha negado su res
ponsabilidad a lo largo de la presente secuela procesal». (Cfr.
.> ART. 384. COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

Delito de colusión
«Tampoco se les puede atribuir el haberse coludido con ei re
presentante de ia empresa contratista PERUARQ al momento
de recepcionar la obra, puesto que las deficiencias halladas en la
misma al momento de realizar la constatación física fueron debi
damente levantadas por la empresa PERUARQ en consecuencia
LEGALES EDICIONES
conforme a la ley procedía realizar ia entrega de la obra». (Cfr.

Considerando Noveno).

El acuerdo colusorio
«Que es cierto que, iniciaimente, las negociaciones no tuvieron
amparo normativo, pero también es verdad que luego se regufa-
2854
rizaron. Lo fundamental para que este indicio lejano, que denota

irregularidad en la inicial gestión y proceso de adquisición del
avión presidencial, sustente un cargo por colusión es que las
tratativas y el acuerdo logrado persigan siquiera afectar el erario
público o su procedimiento de gastos. Tal afectación no ocurrió
en el presente caso, pues finalmente el precio pagado fue el más
adecuado y no importó excesos de dinero ni beneficios especí
ficos en desmedro del interés estatal en la correcta gestión de
¡ los funcionarios públicos en las contrataciones públicas en las
que intervengan por razón de sus atribuciones o encargos». (Cfr:
Considerando Octavo).
Recurso de Revisión de Sentencia N° 101-2011 - Lima
> ART. 384. COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA

El bien jurídico en el delito de colusión desleal
«Que, establecido ello, debemos reíievar que el delito de co
lusión desleal, es un delito de infracción de deber, cuyo bien
jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento
de la función de los órganos del Estado, y su objeto es el patri
monio administrado por la Administración Pública, en su ámbito
objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertación
con los interesados y la defraudación al Estado o ente Público,
esto es: a) La concertación, como se sabe, significa ponerse de
acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser su
brepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la
defensa de los intereses públicos que le están encomendados,
y de los principios que informan la actuación administrativa. La
concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto,
se erige en, un delito de participación necesaria, b) Por otro
lado, en cuanto a la defraudación, la conducta que lo define
LEGALES EDICIONES
está dirigida ai gasto público en los marcos de una contratación
o negociación estatal, incide en la economía pública en tanto
debe implicar una erogación presupuesta!. Lo que es evidente
y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de
ahí que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios
que tenga idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y
comprometer indebida y lesivamente recursos públicos». (Cfr.
Recurso de Nulidad N° 3 290-2010 - Lim a
2 85 5
> ART. 384. COLUSSÓM SIMPLE Y AGRAVADA

Definición del delito de colusión
«LA COLUSIÓN es un delito de infracción de deber, pues la con
ducta es atribuida solo a los funcionarios y servidores públicos
que de acuerdo al "status" que ocupan dentro de la institución
tienen asignado un deber específico. En ese sentido, responden
como autores - condición que está ausente en ios partícipes
Estos deberes se originan generalmente en otras ramas jurídi
cas: deberes extrapenales previos a la norma penal. Por tanto,
en este tipo de delitos, el criterio determinante para la autoría
es la infracción del deber - por la posición de garante- sobre
todo, cuando el tipo penal de la parte especial está estructura
do sobre la base de un deber extra penal. (...) Por otro lado, es
necesario explicar que este delito consiste básicamente en el
comportamiento del funcionario o servidor público -que inter
venga por razón de su cargo o comisión especial- orientado a
la producción de un menoscabo en la gestión pública: ¡os con
tratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante, mediante la concertación
con los interesados en esos negocios jurídicos. En ese con
texto, no es autor de estos delitos cualquier funcionario, sino
solo aquellos que participan en esos procesos de contratación
pública u otros señalados en el tipo penal, siendo el delito de
naturaleza defraudatoria». (Cfr. Considerandos Cuadragésimo
y Cuadragésimo Segundo).
> ART. 384. COLUSION SIMALE Y AGRAVADA

Concierto colusorio ilícito
«Que, analizadas las pruebas anotadas en conjunto, se advierte
LEGALES EDICIONES
que en el año dos mil tres, el encausado Einer Rubén Agustín Min
chóla, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Distrital
de Moilepata le compró de manera directa -productos destinados
al Programa de Vaso de Leche- a su coencausado Segundo San
tos Martínez Olivera; asimismo, para efectos del cobro de dicha
venta al referido Municipio, se presentaron tres facturas de una
empresa declarada judicialmente en quiebra ("Dayrilac" Sociedad
Anónima Cerrada), es más, se encuentra acreditado que dos de
las mencionadas facturas tenían numeraciones que se encontra-
2856
J u r is p r u d e n c ia del C ó d ig o Pen al
ban registradas como comprobantes de pago que ya habían sido

anuladas en eí año dos mil uno, mientras que la numeración de la
otra factura presentada, correspondía a una factura que se había
cancelado en el años dos mil uno a favor de otro Municipio; todo
lo cual hace evidente que existió un concierto colusorio ilícito
entre los encausados». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART. 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

Presupuestos a acreditarse en ei delito de peculado respecto
al agente
«El delito de peculado se configura cuando el agente "a) tuvo
una competencia funcional específica sobre los bienes de la
administración (relación funcional-poder de vigilancia y control
sobre los bienes), b) tuvo la posibilidad de libre disposición
de estos bienes que en mérito de sus atribuciones legales en
tanto funcionario o servidor público{disponibilidad jurídica),
c) que ai momento de los hechos era funcionario o servidor
público, d) se apropió para sí o para terceros de los caudales o
efectos de la administración, entendiéndose por apropiación
el apartamiento de dichos bienes de la esfera de la función de
la Administración Pública, colocándolos en una situación ta!
que permita su disposición por parte del sujeto activo"». (Cfr.
La custodia en el delito de peculado
«Se entiende por custodia a la forma típica de posesión que
implica la protección, conservación-y efectos públicos, median
te los cuales el funcionario o servidor tiene que desarrollar las
funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber de
LEGALES EDICIONES
garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo;
que, la infracción de tales deberes y su conversión en actos de
relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar ios bienes
dejados en posesión ponen en evidencia el quebrantamiento
de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con
la Administración Pública y su manifiesta voluntad de lesionarlo
patrimoniaimente con aprovechamiento material para sí mismo
o para terceros». (Cfr. Considerando Cuarto).
2857

Delito de peculado doloso simple .
«Que, conforme a fos alcances de! Acuerdo Plenario número
cuatro - dos mi! c¡nco/CJ - ciento dieciséis, se exige bajo la
modalidad específica de apropiación en "hacer suyo caudales
o efectos que pertenecen al Estado; apartándolo de la esfera
de la función de la Administración Pública y colocándose en
situación de disponer de los mismos" -fundamento jurídico
siete- lo que implica la extracción de la esfera de custodia de
la entidad estatal e incorporación de la misma af ámbito privado
del agente, materializada medíante el desarrollo de actos de
disposición concretos sobre el objeto típico, esto es, sobre el
dinero que se encuentra dentro del ámbito de protección bajo
específicos encargos funcionales-de administración, custodia
o percepción- orientados a la administración pública; üi) así,
para la configuración del delito de peculado -en la variante
comisiva de "apropiación"- el funcionario o servidor público
debe apropiarse, para sí o para otro, de los caudales o efectos
que se encuentran bajo su poder o ámbito de vigilancia -sea
de manera directa o funcional-, en diversas facultades funcio-
narlales -percepción, custodia o administración-» (Cfr. Consi
derando Quinto).

L a c u a n tía en el delito de peculado
«Que, para la configuración del delito de peculado no importa la
cuantía de ios caudaies públicos apropiados o utilizados, sino que
sean destinados para fines ajenos, aunque hayan sido devueltos;
LEGALES EDICIONES
por otra parte, la Sala Penal Permanente de ¡a Corte Suprema

de Justicia en el recurso de nulidad número dos mii seiscientos
sesenta y cinco - dos mii ocho, ha establecido que los funcionarios
públicos que no sustentan sus gastos y dispongan de lo entregado
como viáticos para otros fines, incurren en el ilícito materia de
procesamiento, más allá que extemporáneamente presenten
una sustentación inconsistente de ios gastos realizados». (Cfr.
Considerando Primero).
Recurso de Nulidad H° 25-2011 - H uancavelica
2853
J u r is p r u d e n c ia d el c ó d ig o P enal
> ART. 387, PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

Definición y estructura típica del delito de peculado
«Teniendo en cuenta los parámetros establecidos por el Acuer
do Plenarío número cuatro - dos mil cinco/ CJ - ciento dieciséis,
del treinta de setiembre de dos mil cinco -"Definición y estruc
tura típica del delito de peculado"- se advierte lo siguiente;
A. Existencia de una relación funcional entre el suieto activo
v los caudales v efectos: El artículo trescientos noventa y dos
dél Código Penal permite extender los alcances del delito de
peculado a todas las personas o representantes legales de
personas jurídicas que administren o custodien dinero o bie
nes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, como lo constituyen en el presente caso los recursos
asignados al Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo
Social-FONCODES-; sin embargo, en dicho supuesto es nece
sario establecer si el sujeto activo tenía un poder de vigilancia
y control sobre el dinero o los bienes que han sido materia de
apropiación y/o utilización indebida. Teniendo en cuenta ello,
revisado el dictamen acusatorio éste sostiene que: todo
monto económico tendiente a cubrir los gastos propios a la
realización del citado proyecto recaía en la responsabilidad de
los miembros del Núcleo Ejecutor y el Supervisor del Proyecto
quienes mediante la suscripción de una solicitud de autorización
de gastos pedían el visto bueno del Jefe Zonal del FONCODES
quien daba su conformidad para que estos puedan realizar
retiros de dinero de las cuentas bancadas.” -fojas seiscientos
noventa y tres-; (...) B, La percepción, administración o custo
dia de los bienes: (...) y C) La apropiación o utilización de los
caudales». (Cfr, Considerando Quinto).
Recurso de Nuíidad N° 37-2011 - Huánuco
LEGALES EDICIONES
> ART, 3S7, PECULADO DOLOSO Y CULPOSO
La configuración del delito de peculado
«Que, estos elementos de prueba en conjunto trasuntan una
mayor verosimilitud y fidelidad en la imputación y afirman la te
sis acusatoria; que, en tai sentido, en la conducta del encausado
concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal
de peculado en tanto con su conducta quebrantó los deberes
funcionales de lealtad y probidad ai que está obligado en su
2859
condición de Presidente del Núcleo Ejecutor del Proyecto; "Tro

cha Carrozable Huayo - Huaranhuay" quien tenía la disposición
del dinero del Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo
Social, vulnerando el bien jurídico protegido, atentando contra
el normal desarrollo de las actividades de la Administración
Pública que garantiza el principio de no lesividad de los intere
ses patrimoniales que se le habían confiado, apropiándose del
monto de dinero antes precisado, perjudicando el desarrollo
de la indicada obra civil; que ptor lo demás los argumentos de
descargo orientados a redamar su inocencia, en modo alguno,
invierten los términos de la tesis incríminatoría». (Cfr,; Conside
rando Cuarto).
> ART. 387. RECULADO DOLOSO Y CULPOSO

El delito de peculado doloso - imputación objetiva
«Que es menester precisar que en el delito de peculado doloso
solo puede ser autor el funcionario o servidor público que por
razón de su cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia
en percepción, custodia o administración de ios caudales o
efectos, de los que se apropia o utiliza para sí o para una ter
cera persona natural o jurídica. Por otro lado, por el principio
de la "imputación objetiva" se atribuirá a cada persona solo
aquello que deba ser considerado como "su obra", esto es,
solo las consecuencias que pertenecen a su conducta -como
modificación del mundo exterior- pueden serie imputadas,
por consiguiente las consecuencias que se deriven no de esa
conducta, sino de la modificación producida en el mundo ex
terior, no le deben ser atribuidas. (...) Cabe señalar que este
tipo penal no se configura en autos, dado que no concurren
LEGALES EDICIONES
sus presupuestos constitutivos, pues, lo que se incrimina a los

funcionarios o servidores de la entidad agraviada es haberse
coludido con la empresa constructora para favorecer con
una pago de "Adicional de Obra" So que constituiría delito de
colusión desleal, cuya materialidad no se ha configurado en
autos; además, el mismo hecho no puede subsumirse simultá
neamente a ambas figuras penales por ser excluyentes». (Cfr.
Considerandos Cuarto y Décimo).
Recurso de Nulidad N° 137 0 -20 10 - Santa
2860

El principio de confianza en los funcionarios o servidores públicos
en cuanto a la realización de un inventario
«Que la lógica elemental (concordando con el Colegiado Supe
rior) muestra que realizar un inventario para dejar los bienes al
encargado momentáneo de la función resultaría un exceso en las
obligaciones de ios funcionarios o servidores públicos, pues ello
implicaría que cada vez que un funcionario salga de comisión de
servicios tendría que hacer un inventario, cuando lo que funciona
en ia praxis administrativa es que por temas de confianza se dejan
los bienes asignados para el desarrollo de la función sin un cargo
o listado de ios bienes, tanto más, si el propio encargado de la
Dirección admitió que ia cámara fotográfica estuvo en la Dirección
Regional Agraria cuando asumió la encargatura; así, se advierte
que la sustracción o desaparición de la cámara fotográfica se debió
a la acción independiente de un tercero, que no tiene relación con
la conducta del encausado. Quinto, Que, con estas apreciaciones,
podemos afirmar que la actuación del encausado no fue negligen
te, pues no infringió ningún deber de cuidado que fundamente
el delito de peculado culposo; por un lado se puede afirmar que
no realizó la denuncia respectiva con tal prontitud, por otro lado
también, se puede afirmar que asumiendo mea culpa {sin que
la misma sea delictiva) hizo entrega de una cámara fotográfica a
la institución agraviada». (Cfr, Considerandos Cuarto y Quinto),

Delito de peculado doloso y ia pericia contable
«Para la configuración del delito de peculado doloso -por lo menos
en la-modalidad de apropiación- para poder trascender la infrac
LEGALES EDICIONES
ción administrativa, debe acreditarse, a través de una pericia conta
ble, un perjuicio patrimonial al Estado». (Cfr, Considerando Tercero).
Recurso de Nulidad N* 1084-2010 - Ayacucho

Del delito de peculado doloso a culposo
«Se desprende que en sede administrativa no se estableció
indicadores que hicieran pensar que el encausado se apoderó
2861
de ios equipos en mención. No se advierte que se hubie

sen actuado suficientes eiementos de prueba que sustenten la
convicción de que ei acusado se apropió de ios bienes desapa
recidos o que hubiese participado directa o indirectamente en
dicho propósito criminoso, concluyéndose que su accionar fue
en efecto negligente por !o que su conducta resulta subsumibie
en ei tercer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete de!
Código Penal, es decir, en el tipo penal de peculado culposo».
(Cfr. Considerandos Cuarto y Quinto),
> AET. 387. PECULADO DOLOSOY CULPOSO

Para una sentencia condenatoria deberá acreditarse los siguien
tes presupuestos en el delito de peculado doloso
«Que para emitir una sentencia condenatoria deberán estar
acreditados que e! agente: a} Tuvo una competencia funcio
nal especifica sobre los bienes de la administración (relación
funcional-poder de vigilancia y control sobre los bienes), b) tuvo
la posibilidad de libre disposición de estos bienes que en mérito
de sus atribuciones legales en tanto funcionario o servidor pú
blico (disponibilidad jurídica), c) Que al momento de los hechos
era funcionario o servidor público, d) Se apropió para sí o para
terceros de ios caudales o efectos de la administración, enten
diéndose por apropiación el apartamiento de dichos bienes de la
esfera de la función de la Administración Pública colocándolos en
una situación tal que permita su disposición por parte de! sujeto
activo; que, además, para la configuración de! delito de peculado
doloso -por lo menos en la modalidad de apropiación™ para poder
trascenderla infracción administrativa, debe acreditarse, a través
de una pericia contable, un perjuicio patrimonial al Estado». (Cfr.
LEGALES EDICIONES
La aplicación de ía prohibición de regreso en ei delito de pecu

lado doloso
«Que, respecto a las cuentas por pagar que no son viáticos, se
tienen que sí bien existen (...) ei informe pericial de parte (...) y
la Pericia Contable, que señalan la existencia de un desbalance
patrimonial respecto de los fondos de la Municipalidad, este
Supremo Tribunal considera que el procesado si bien tenía una
competencia indirecta sobre los bienes estatales, esta no se tra
2862
ducía en un poder de vigilancia y control sobre los mismos, por

lo que, en virtud de ello, no tenía la posibilidad de su libre dispo
sición (apropiación); por lo tanto, en el curso del proceso no ha
logrado acreditar la tipicidad del delito de peculado al no haberse
acreditado, por el lado objetivo, la capacidad de disposición de
ios bienes estatales, ni muchos menos su apropiación por parte
del procesado, siendo fundamental la aplicación ai caso concre
to el filtro de la PROHIBICIÓN DE REGRESO, todo lo cual impide
imputar objetivamente la conducta típica de peculado doloso al
procesado; consecuentemente, para este Supremo Tribunal, la
conducta desplegada por el procesado es atípica respecto del
delito de peculado doloso, siendo que la mera ostentación de un
cargo público no fundamentaría la autoría, máxime si se toma en
cuenta que el artículo séptimo deí Título Preliminar del Código
Penal prohíbe la responsabilidad jurídico penal objetiva». (Cfr.
Reformar el criterio de ia jurisprudencia anterior respecto a las
cuentas por rendir por concepto de viáticos
«Que, respecto a las cuentas por rendir por concepto de viáticos,
es palmaria la necesidad de reformar el criterio jurisprudencia!
que hasta ia fecha han venido expresando los suscritos en cuanto
a considerar a ios viáticos como caudales y efectos públicos; esto
con el propósito de que la Jurisprudencia responda de modo
dinámico a las necesidades de cada tiempo y a nuevos criterios
interpretativos, incluso, de la propia doctrina, y en virtud de
ello, el Derecho no se petrifique, toda vez que lo expresado
en anteriores pronunciamientos por los suscritos no confieren
fundamentos sacrosantos, empero, e! cambio de criterio de
manda una especial justificación. (...) Que, el término "viáticos''
constituye la asignación que se otorga a! funcionario o servidor
público, o persona] comisionado, independiente de la fuente de
LEGALES EDICIONES
fínanclamiento o su relación contractual, para cubrir gastos de
alimentación, alojamiento, movilidad local (desplazamiento en el
lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslados (hacia
y desde el lugar de embarque), es decir, en puridad, es un dinero
que se facilita a un trabajador para cubrir los gastos en ios que
incurre por desplazamientos realizados en la consecución de un
objetivo excepcional; por tanto, ios "viáticos" tienen naturaleza
distinta a ía administración, percepción y custodia, ya que en
este subsiste autorización al funcionario o servidor público para
2863
i
disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o el total

de la suma asignada, incluso, en este último caso, ei trabajador
está autorizado a utilizar e! íntegro del "viático" que se le asignó;
aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuen
tas o las haya efectuado de manera fraudulenta, circunstancias
que debe dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del
ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto,
que a criterio de este Supremo Tribunal, podría requerir bajo
apercibimiento de imponer medidas de carácter disciplinario,
la corrección de la justificación efectuada indebidamente; aún
más, de persistir las omisiones o deficiencias, debe agotarse la
exigencia directa posiblemente mediante un resarcimiento con
descuentos o en la modalidad que lo considere pertinente la au
toridad administrativa competente; consecuentemente, et rubro
de viáticos no puede constituir objeto del delito de peculado».
(Cfn Considerandos Sexto y Séptimo).
Presupuestos necesarios a evaluar en ei delito de peculado
culposo
«Que, respecto de este delito debe acreditarse:" i} el agente tuvo
una competencia funcionai-poder de vigilancia y control sobre
los bienes, ií) el agente se comporta negligentemente respecto
a su deber de vigilancia y control sobre los bienes estatales,
iii) esta negligencia permite que un tercero se apropie para sí
o para terceros de los caudales o efectos de la administración;
que, respecto de fas cuentas que no constituyen un supuesto de
viáticos"». (Cfr. Considerando Octavo).
El delito de peculado culposo y su relación con el principio de
confianza, infracción del deber y prohibición de regreso
«Se tiene que del examen del expediente no se ha logrado acre
ditar la tipicidad del delito de peculado al no haberse acreditado,
LEGALES EDICIONES
por el lado objetivo, la capacidad de disposición de los bienes

estatales ni mucho menos su apropiación por parte de los pro
cesados (...}, siendo fundamenta! la aplicación al caso concreto el
filtro de la prohibición de regreso, todo lo cual impide imputarse
objetivamente la conducta típica del peculado culposo; que, de
otro lado, no se ha acreditado una infracción deí deber, puesto
que, en aplicación de! principio de confianza, se tiene que estos
procesados tenían a su cargo a persona!, los cuales les proporcio
naron información de la que ellos no podían desconfiar siendo
2864
que tampoco se encontraban en la capacidad de advertir las

omisiones por parte del personal subordinado, por ío que no
se ha acreditado el comportamiento negligente imputado a los
procesados; consecuentemente, para este Supremo Tribunal las
conductas desplegadas por ios mencionados no se subsumen
en el supuesto de hecho del delito de peculado culposo; que
respecto a las cuentas por viáticos, se tiene que al ser objeto del
delito (viáticos) un supuesto no típico, este Supremo Tribunal no
puede realizar un análisis más profundo, puesto que la conducta
imputada, incluso si es a título de imprudencia, es siempre atípica,
tai como se desprende de lo señalado en el considerando sexto
de la presente Ejecutoria Suprema, por lo que el accionar de los
procesados resulta atípico, máxime si se toma en cuenta que el
artículo séptimo del Título Preliminar dei Código Penal prohíbe
la responsabilidad jurídico penal objetiva». (Cfr. Considerando
Octavo).
Recurso de Nulidad l\T 4212-2009 - Amazonas
> ART. 3S7. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

■Irregularidad administrativa en el delito de peculado
«Que, acorde a lo expuesto, debemos relievar que las irregularida
des administrativas, per se, son insuficientes para ser dotadas de
relevancia jurídico penal, conforme a los precedentes vinculantes,
al señalar que como está jurídicamente consolidado, el Dere
cho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a
omteger bienes jurídicos ¥ so actuación sóio se justifica como
un medio complementario o subsidiario dei arsenal de medios
coercitivos estatuidos por ei ordenamiento jurídico porque cons
tituye la última ratio era relación con los demás medios sociales:
acorde a ello, concluye que: en cambio, el delito debe encerrar
siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad: que la
LEGALES EDICIONES
iesividad o peligrosidad de la conducta v el menoscabo ai bien
jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación
a la infracción administrativa». (Cfr. Considerando Sexto).
La defraudación en ef deiito contra la administración pública
«En cuanto a la defraudación, como este Tribunal So ha entendi
do en una oportunidad anterior, Ea conducta que lo define está
dirigida ai gasto público en Sos marcos de una contratación o
negociación estatal, incide en Ea economía pública en tanto debe
2865
J u r is p r u d e n c ia d el C ó d íg o P en al
implicar una erogación presupuesta!. Desde la perspectiva traza

da ut supra cabe concluir que no existen pruebas que, siquiera
mínimamente, puedan establecer la presencia de una concierto
ilegal y de una defraudación». (Cfr. Considerando Séptimo}.
> ART. 387. PECULADO DOLOSO ¥ CULPOSO

Bien jurídico en eí delito de peculado por apropiación
«El objeto de protección del delito de peculado constituye un
bien jurídico de carácter colectivo -supraindividuaf- clásico,
no abarcado por la aludida nueva tendencia expansionista de
intervención penal. Así, la infidelidad de los hombres de estado
respecto de! patrimonio público que administran, constituye
objeto de protección por el derecho penal de larga data. (...) En
efecto, la Doctrina Nacional no se equivoca cuando estima que
prevalece e! interés patrimonial del Estado como objeto de pro
tección específico de la norma prohibitiva en cuestión, pero a él
ha de añadirse que su lesión'es indirecta y por medio de la infide
lidad mostrada por el funcionario apropiador. (...) Se trata de una
piuriofensividad dependiente, en tanto, desde una perspectiva
macro, dado el volumen de los fondos públicos que administra
el Estado, en la generalidad de ios casos, no puede evaluarse su
afectación respecto de una apropiación de caudales en concreto,
el fenómeno lesionante perceptible se produce por la prolifera
ción de conductas infieles al deber y el efecto repetitivo que su
tolerancia permitiría -regido por el llamado pensamiento de la
acumulación-, de ahí que resulte más adecuado su protección a
través de la tutela de la conducta anterior al perjuicio concreto
-a verificar™ o ai peligro de su lesión -inmediata conducta- (...)
Por ello, el reconocimiento de los deberes de fidelidad del fun
LEGALES EDICIONES
cionario público en la administración del patrimonio estatal como

relevante elemento de protección por eí derecho penal -bien
jurídico inmediato-, se justifica en la garantizada afectación a los
intereses estatales -bien jurídico último- que su consentimiento
o protección por medios menos disuasivos acarrearían. (...) La
consideración de la infracción de fidelidad se asienta en que
es en función del cargo confiado que el sujeto activo adquiere
cercanía con los caudales públicos, y con eííos, surge ía confianza
social (...) de que este no superpondría sus intereses privados
2866
a ios públicos y garantizara su incolumidad, de ahí ía exigencia

típica de ia relación funcional entre el agente y los bienes que
administra». (Cfr. Considerandos 43-57).
Devolución de fondos públicos y necesidad de pena
«Al respecto, el Tribunal no se equivoca, como estima la defen
sa, al sostener que "conforme a la legislación penal vigente, ía
reparación posterior ai daño ocasionado ai bien jurídico y a su
titular no tiene eficacia exonerativa de la punibiíidad", lo que
debe entenderse en ei marco de análisis de! delito y hecho con
formado que fue objeto de juzgamiento por el Tribunal». (Cfr.
Considerando 77).
Recurso de Nulidad N° A.V. 23-2001~09-üma

La determinación de la pena en el delito de peculado
«La determinación de la pena debe realizarse a los fines de la mis
ma siendo importante resaltar ía teoría de la prevención general
positiva, lo que impíica asumir como criterio de determinación
de la pena al hecho delictivo; es decir, el quantum de ia pena
impuesta debe ser proporciona! al hecho realizado, a efectos de
modular o asumir una pena para arriba o hacia abajo. En este
sentido resulta irrelevante los criterios de prevención especial
(resocialización -reeducación, readaptación y reinserción social-
de! sentenciado) para determinar el quantum de la pena, pues
tienen dichos datos mayor incidencia ai momento de aplicar una
pena condicional efectiva. Resulta correcto que ia determinación
de la pena-en cuanto al hecho proporcionalmente realizado-se
realice respecto del delito de peculado; puesto que al presentarse
un concurso real con los delitos de cohecho activo genérico e in
terferencia o escucha telefónica y en virtud del texto primigenio
LEGALES EDICIONES
del artículo 50 del Código Penal (...) debería optarse por ia pena
del delito más grave, en este caso, el delito de peculado regula
do en el art 138 del Código Penal que tiene una pena abstracta
mínima y máxima de dos años de pena privativa de libertad res
pectivamente. Si bien proporcionalmente al hecho cometido (...)
debería imponerse a! encausado Alberto Fujimori Fujimori ocho
años de pena privativa de libertad; sin embargo, advertimos ia
presencia de dos elementos que reducirán la pena establecida
proporcionalmente al hecho, la primera es una atenuante por
2867
el allanamiento (...) y en tanto la segunda es el efecto premia!37

(...) que conlleva a la reducción de la pena proporcionalmente
definida en menos de un sexto, en ese sentido, la pena privativa
de libertad sería de 6 años», (Cfr. Considerando 7.1).
Recurso de Nulidad N° A.V, 33-2003-09-Lima

«Conforme al artículo trescientos ochenta y siete del Código
Penal, la figura del Peculado sanciona al funcionario o servidor
público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para tercero, caudales o efectos cuya percepción, administración
o custodia le estén confiados por razón de su cargo. Tal aprove
chamiento indebido supone que el sujeto activo del delito, lejos
de observar los deberes positivos que le competen para preser
var la integridad de los caudales que tiene confiados o sobre
ios que tiene facultades de disposición, quebranta el mandato
prohibitivo de no aportarlos, en parte, o en su totalidad, de la
esfera de dominio de la entidad pública agraviada, e, ilícitamen
te, ios hace suyos, incorporándolas al ámbito de su patrimonio
propio, o, eventualmente, de tercero. Así entonces, en el caso
de los egresos efectuados con estos caudales, dicha situación
irroga para el agente funcionarial deberes tales como la debida
acreditación de haberse efectivamente realizado aquellos, vía
sustentación confiable. Lo contrario, conlleva a concluir que los
caudales públicos asignados fueron objeto de aprovechamiento
particular o de terceros». (Cfr. Considerando 4.2. i).
> ART. 387. IPEtULADO DOLOSO Y CULPOSO

LEGALES EDICIONES

«Q.ue, el delito de peculado previsto en el primer párrafo dei
artículo trescientos ochenta y siete del Código Pena! se configura
cuando “el funcionario o servidor público se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia fe estén confiados porra
37 Cfr. en eí fundamento jurídico 23° del Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116.
2868
zón de su cargo..." y a tal efecto, en el Acuerdo Plenarío número

cuatro - dos mil cinco/CJ - ciento dieciséis, de fecha treinta de
setiembre de dos mil cinco, al analizar los elementos materiales
del tipo penal, se determinó que para la existencia del delito de
peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya
confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y
que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente
ejerza una tenencia material directa, sino es suficiente que el
sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir,
aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley
tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto,
competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace
referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones
que el agente ostenta como parte que es de la administración
pública; en este orden de ideas, como bien lo señala el señor
Fiscal Supremo en lo Penal, no cualquier funcionario o servidor
público puede incurrir en el delito de peculado, pues el pre
supuesto necesario para que opere el comportamiento típico
de apropiarse o utilizar caudales del Estado es que el sujeto
debe estar en posesión de los citados bienes, si no existe tal
vinculación, el hecho no configura delito de peculado; que, en
el presente caso, el hecho de no haber efectuado o realizado
ningún tipo de mecanismo de control en los pagos en efectivo
y en los ingresos propios de la comuna agraviada durante el
periodo dos mil cuatro, no constituye delito de peculado dolo
so o culposo, en tanto los encausados como Regidores según
la Ley Orgánica de Municipalidades no tienen como función la
custodia, administración, percepción de los caudales o efectos,
verbos rectores que configuran los elementos típicos del delito
antes citado, es decir, no tenían la disposición funcional de los
caudales del Estado». (Cfr. Considerando Cuarto),
LEGALES EDICIONES
> ART. 387 . PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

La "percepción", "administración" y "custodia" en el deiito de
peculado
«Debemos entender por "percepción", la acción de captar o
recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero
siempre lícita, por "administración", debemos deducir que co
2869
rresponde a las funciones activas de manejo y conducción; y por

custodia, la típica posesión, que implica la protección, conserva
ción y vigilancia debida de los caudales y efectos públicos». (Cfr.
Los "viáticos" en el delito de peculado
«Los viáticos tienen naturaleza distinta a la "administración",
"percepción" y "custodia", ya que en éste subsiste la autoriza
ción al funcionario o servidor público para disponer del dinero
otorgado, que puede ser parcial o el total de la suma asignada,
incluso, en este último caso, el trabajadorestá autorizado a utilizar
el íntegro de su viático que se le asignó; aspecto diferente es que
con posterioridad no haya rendido cuentas o los haya efectuado
de manera fraudulenta, circunstancias que deben dilucidarse
administrativamente». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART.387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

Los viáticos en eí delito de Peculado
«Respecto de 8a falta de sustentación de viáticos por parte de
los referidos encausados en las diversas comisiones de servi
cios que realizaron, existe reiterada Jurisprudencia de la Corte
Suprema que precisa que en este ámbito los viáticos: "tienen
naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya
que en aquél subsiste autorización al funcionario o servidor para
disponer del dinero otorgado (...) que con posterioridad no haya
rendido cuentas o los haya efectuado de manera defectuosa,
constituyen aspectos que en todo caso deben dilucidarse admi
nistrativamente, (...) cargo atribuido que se adecúa al supuesto
típico al que alude el delito de peculado"». (Cfr. Considerando
Tercero).
LEGALES EDICIONES

Prohibición de regreso en el Delito de peculado
«En el curso del proceso no se ha logrado acreditar la tipicidad
del delito especial de peculado al no haberse acreditado, por el
lado objetivo, la cualidad especial del agente ni la apropiación
por parte del procesado dei dinero faltante, siendo fundamenta!
2870
la aplicación al caso concreto el filtro de la prohibición de regre

so todo lo cual hace que no se logre imputar objetivamente la
conducta típica de peculado doloso al procesado». (Cfr. Consi
derando Sexto}.

La¡configuración del delito de peculado
«En ei presente caso, se advierte que el Tribunal de Instancia no
tuvo en consideración que, el delito de peculado previsto en el
primer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete del Códi
go Penal, se configura cuando "el funcionario o servidor público
se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia
le estén confiados por razón de su cargo..." y que a tal efecto,
las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Supre
ma de justicia de la República, en el Acuerdo Plenario número
cuatro - dos mi! cinco /CJ - ciento dieciséis, de fecha treinta de
setiembre de dos mil cinco, al definir la estructura normativa
del delito de peculado determinaron que los comportamientos
típicos realizados por el sujeto activo -la norma en análisis nos
señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los
actos del delito de peculado- están constituidos por el verbo
rector apropiar o utilizar; en el primer caso estriba en hacer suyo
caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la
esfera de la función de la Administración Pública y colocándose
en situación de disponer de los mismos, mientras que en el se
gundo caso, se refiere al aprovechamiento de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de
apoderarse para sí o para un tercero; que, asimismo, en el citado
LEGALES EDICIONES
cónclave de Jueces Supremos38se estableció que el sujeto activo
puede actuar por cuenta propia, apropiándose éi mismo de ios
caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para
favorecer a terceros, pues cuando la norma jurídica indica para
otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial
y de tránsito ai dominio final del tercero; y finalmente, definió
38 Corte Suprema de Justicia de ia República. Sala Penal Transitoria R. N. N°

1598-2011 - Cuzco, p p . 3y 4 .
2871
que ei término caudales está referido a bienes en general de

contenido económico, incluido el dinero y los efectos, a todos
aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patri
monial público, incluyendo ios títulos valores negociables». (Cfr.
Recurso de Nulidad N° 1598-2011 - Cuzco
> ART, 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

«De cara al presente examen, corresponde puntualizar que con
forme al artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal,
la figura del peculado sanciona al funcionario o servidor público
que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le
estén confiadas por razón de su cargo. Tal apropiación supone que
ei sujeto activo del delito, lejos de observar los deberes positivos
que le competen para preservar la integridad de ios caudales que
tiene confiados o sobre los que tiene facultades de disposición,
quebranta el mandato prohibitivo de no apartados, en parte, o
en su totalidad, de ia esfera de dominio de la entidad pública
agraviada, e, ilícitamente, ios hace suyos, incorporándolos ai
ámbito de su patrimonio propio, o, eventualmente, de terceros».

Et peculado com o un delito especial
«Que, el delito de peculado previsto en el primer párrafo del
artículo trescientos ochenta y siete dei Código Penal, establece:
LEGALES EDICIONES
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en

cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo, de ahí que, este tipo penal no es un
delito común, donde ei infractor quebranta su rol general de
ciudadano con el correspondiente deber negativo de “nemi-
nen laede” o de no lesionar a ios demás en sus derechos en su
sentido general, sino un delito de infracción de deber, donde
“el garante que lesiona su deber asegurado institucionalmente,
2872
realizo un delito autónomo, esto es, ejecuta por sí mismo el

tipo; esto no quiere decir que sea necesaria una realización de
propia mano, todavía más, es posible también una ejecución
en forma de división fáctica de trabajo con otros, pero en cual
quier caso, se deja de lado la accesoriedad,yse entiende, según
nuestro punto de partida normativista; que se ha producido una
realización inmediata, esto es, el comportamiento ajeno se le
imputa al especialmente obligado como si fuese causalidad
natural y no como un actuar en forma accesoria de división
de trabajo"39; en este sentido, el actor está integrado por un
deber positivo o deber institucional específico que delimita
el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo a!
rol especia! de funcionario o servidor público, quedando así
obligado a ejercerlo correctamente, de tai manera que cuando
defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial,
incurre en responsabilidad penal de corte institucional». (Cfr;
Recurso de Nulidad N0 1332-2011 - Lima Norte
> ARTo 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

Delito de peculado culposo
«Que, lo cierto es que existe negligencia en el actuar delrecu-
rrente, quien pudo haber previsto la sustracción del dinero de la
municipalidad, pues tenía conocimiento de las graves irregula
ridades con las que autorizaba el desembolso del dinero». (Cfr,
Considerando Sétimo).
> ART. 388. PECULADO DE USO

La configuración del delito de peculado de uso
LEGALES EDICIONES
«Son elementos materiales constitutivos del tipo penal a) usar
o permitir el uso; b) bienes pertenecientes a la Administración
Pública; ye) fines ajenos al servicio. (...) El peculado de uso se basa
en una práctica muy extendida en ámbitos de la Administración
39 LESCH, Heíko H. In t e r v e n c ió n d e lic tiv a e im p u t a c i ó n o b je t i v a , Traducido por

Javier Sánchez-Vera y Gómez-Trelles. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales - ADPCP, Tomo XLVIM, Fascículo ili, España, Septiembre-Diciembre.
1995, p. 943.
2873
Pública, que no por ello deja de ser arbitraria o anómala admi

nistrativamente, además de penalizada, empero, de conformidad
a! articulo IV del Título Preliminar del Código Penal, la pena debe
requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien
jurídico, siendo por ello entendible, la solicitud de pena planteada
por el representante del Ministerio Público, pues todo operador
judicial al momento de evaluar los componentes del tipo penal y
proponer o decidir el fallo, deberá merituar la trascendencia de
la ofensividad para el bien jurídico tutelado y establecer meca
nismos de atenuación del injusto». (Cfr. Considerandos 26 y 28).
Expediente A.V. N° 14-2004 - Lima
> ART.388. PECULADO DE USO

La configuración del delito de peculado de uso
«Que, la hipótesis jurídica que describe el artículo trescientos
ochenta y ocho del Código Penal, consiste en una conducta
mediante la cual el funcionario o servidor público usa o permite
que otro use, para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas
o cualquier otro instrumento perteneciente a la administración
pública o que se encuentre bajo su custodia; que, dicha conducta
penal, lo que pretende es sancionar ía conducta de un funcionarlo
o servidor público que al usar o permitir que otra persona use las
maquinarias, vehículos o instrumentos del Estado, pueda producir
un desgaste que refleje una considerable depreciación del bien
por su uso continuo, y que a través de ella, produzca un benefi
cio ilegal o indebido, es decir, necesariamente se debe dar una
desva lorizactón del patrimonio de la administración pública a la
cual se le perjudica; que, en tai virtud, el hecho objeto de acusa
ción, además de reunir los elementos objetivos del tipo, también
debe verificarse el elemento subjetivo, esto es el dolo que es el
conocimiento de la realización típica». (Cfr. Considerando Tercero).
LEGALES EDICIONES
El dolo en el delito de peculado de uso

«DOLO. La teoría del delito es un sistema conceptual que per
mite determinar cuándo una conducta constituye ilicitud de
carácter criminal, dicha construcción permite considerar que
el hecho punible aparece cuando se realiza una acción típica,
antijurídica y culpable; que cada una de las categorías señala
das tiene un conjunto de elementos cuya ubicación sistemática
ha variado, como ocurre con el dolo, en tanto este elemento
2874
primero se consideró como forma o especie de culpabilidad,

de manera que se integraba con el saber y querer, y se ataba a!
conocimiento de ia antijuricidad, posteriormente -hasta hoy-
se le ubica como parte de la tipicidad (tipo subjetivo) y se integra
con el saber (conocimiento) y querer (intención-voluntad); que
la doctrina y jurisprudencia coinciden en señalar que el dolo se
puede presentar de dos diferentes maneras: directo (de primero
y segundo grado) y eventual, modalidades que dependen de ia
diferente intensidad del conocimiento y de la voluntad; que, así
cuando se trata de constatar en un caso concreto si la conducta
se ejecutó con dolo, se debe determinar que el sujeto actuó con
conocimiento de la relevancia típica de ía conducta ejecutada,
esto es, que el autor es consciente de que su actuar estaba diri
gido a lesionar un bien jurídico, pero adicionalmente, tal acción
debe ser desplegada porque ciertamente quiere lesionar el bien
jurídico, pues no es dolosa una conducta que se realiza sin saber
que lo que puede ocurrir u ocurra, porque en tal caso faltaría el
conocimiento; que, en este orden de ideas, debe resaltarse que
el conocimiento que se exige no es el exacto y menos el científico,
sino uno aproximado a ía significación natural, social o jurídico del
hecho, en tanto la voluntad (intención) de realización del hecho
se refiere a ia decisión incondicional de ejecutarlo, esto es, que
actúa solamente quien quiere, busca o persigue un resultado
concreto con su conducta. La intención exigida es la correspon
diente ai resultado y no a las circunstancias que acompañan
a aquél, lo cual no significa eí motivo de la acción, sino que la
intención típica concurre aun cuando el resultado perseguido
sirva para la consecución de ulteriores fines de otra índole». (Cfr.
Recurso de Nuiidad N° 1291-2011 - Ancash
LEGALES EDICIONES
> ART. 388. PECULADO DE USO
Delito de peculado de uso
«Que, eí delito de peculado de uso, tipificado y sancionado en el
artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal, consiste en
una conducta mediante ía cual el funcionario o empleado público
usa o permite que otro use, para fines ajenos al servicio, vehícu
los, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la
administración pública que se encuentra bajo su guarda; que, di
2875
cha normativa penal, lo que pretende es sancionar la conducta de

un funcionario o servidor público que a! usar o permitir que otro
use las maquinarias, vehículos o instrumentos de! Estado, pueda
producir un desgaste que refleje una considerable depreciación
del bien por su uso continuo, y que a través de ella, produzca un
beneficio ilegal o indebido, es decir, necesariamente se debe dar
una desvalorización del patrimonio de la administración pública
a la cual se le perjudica». (Cfr. Considerando Tercero).
i
> ART. 3 8 8 . PECULADO DE USO
Delito de peculado de uso

«Que, para la configuración del delito de peculado en los térmi
nos del artículo trescientos ochenta y siete del Código Pena!, se
exige que el funcionario o servidor público se "apropie" o "utilice"
en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia, le estuvieran confiados
por razón de su cargo; de donde se deduce que este ilícito supone
la presencia de dos elementos típicos: por un lado la acción de
apropiarse o utilizar, y de otro la "relación funcional" que debe
existir entre el agente activo o los caudales o efectos materia del
delito». (Cfr. Considerando Tercero).
> ART. 3 8 9 . MALVERSACIÓN
0 delito de malversación de fondos ■

«En el delito de malversación de fondos, la conducta del funciona
rio o servidor público que se cuestiona se asienta siempre en dar
una aplicación pública definitiva a ios bienes públicos, diferente
LEGALES EDICIONES
a la que originariamente estaban destinados de manera oficial,

con lo cual se afecta e! servicio o función encomendada, se exige
pues, ia acreditación de un inconveniente en la prestación de un
servicio o función, establecidos previamente, cuyo origen sea pre
cisamente la indebida aplicación de los recursos estatales. Como
consecuencia de lo señalado, se tiene que el delito en mención se
requiere para su configuración una afectación -en ios términos
descritos-identificada plenamente, en tanto dicha circunstancia
se presenta como esencial a fin de determinar de manera con-
2876
creta et perjuicio ocasionado. En ese orden de ideas, queda claro

que e¡ destino oficial tiene que estar señalado expresamente en
la norma correspondiente, siendo precisamente dicho respaldo
legal que permite luego la corroboración de la aplicación diferente
de los fondos públicos asignados o administrados por el sujeto
activo -o respecto de ios cuales existía un vínculo funcional-,
debe tenerse en cuenta además, que la aplicación diferente del
dinero o bienes públicos debe ser definitiva, es decir, que debe
verificarse la imposibilidad de que estos vuelvan o se encaminen
al destino oficial que tenían fijado legaimente en un inicio; así, no
serán relevantes penalmente las desviaciones de fondos que sean
susceptibles de retorno o devolución, en atención ai principio de
lesividad». (Cfr. Considerando Décimo Tercero B).
> ART. 389, MALVERSACIÓN

La configuración del delito de malversación de fondos
«Que, en tal sentido, para que se configure el delito de malver
sación de fondos, es necesario acreditar que los acusados, en
su condición dé funcionario o servidor público hayan dado al
dinero que administran por razón del cargo, una aplicación defi
nitiva diferente de aquella a la que está destinado, y atentando
con ello el servicio encomendado de acuerdo a lo previsto en
el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal». (Cfr.
Recurso de Nulidad N" 1541-2011 - Urna
> ART. 389. MALVERSACIÓN

Delito de malversación de fondos
LEGALES EDICIONES
«Que, sobre el particular cabe señalar que el delito de malver
sación de fondos se configura cuando el funcionario servidor
público da ál dinero o bienes que administra una aplicación de
finitiva diferente de aquella a los que está destinada, afectando
el servicio o la función encomendada; en ese sentido, el primer
tema a dilucidar se relaciona con el desvío en la utilización de
fondos públicos con fines distintos a los previstos, hipótesis que
supone que el accionar de los agentes esté dirigida a prescindir
de las previsiones establecidas para el uso de los recursos públi-
2877
eos; sin embargo, conforme ia tesis incriminatoria contenida en

la acusación fiscal, se tiene que previa a !a disposición de tales
recursos se "modificó el presupuesto" de la Municipalidad en
referencia, de donde se desprende que en dicho contexto la even
tual aplicación de los indicados recursos a los nuevos objetivos
definidos no pueden entenderse como gastos no previstos». (Cfr.
i
> ART. 389* MALVERSACIÓN

La c o n fig u ra c ió n dei Delito de Malversación de fondos
«Que el delito de malversación de fondos se encuentra sanciona
do-sin aplicación de la agravante- con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años, advirtiéndose que dos
son los elementos que constituyen su estructura típica: a) la rela
ción funcional existente entre el sujeto activo y ¡a administración
del dinero o bienes y b) la aplicación definitiva diferente que se da
a los fondos públicos, no necesitándose para su configuración la
lesión del patrimonio del Estado, pues en estos casos se cumple
con la finalidad social, pero en forma no debida, ni pre estableci
da, consecuentemente, el bien jurídico que se afecta con el delito
de malversación de fondos, es la regularidad y buena marcha de
la administración pública, preservando la correcta y funciona)
aplicación de ios fondos públicos, es decir, !a raciona! organización
en la ejecución de! gasto y en ia utilización y/o empleo del dinero
y bienes públicos; por tanto, es de indicarse que en el presente
caso no opera la duplicación dei plazo de prescripción a que se
contrae el último párrafo del artículo ochenta dei Código Penal».
LEGALES EDICIONES

Delito de malversación de fondos
«Que, en cuanto a! delito de malversación de fondos, es del caso
precisar que durante la secuela procesal no se ha llegado a estable
cer cuál habría sido el mal manejo que se le dio al dinero estatal n¡
cuál habría sido el servicio afectado». (Cfr. Considerando Sétimo).
2878
> ART, 389. Malversación

La configuración del delito de malversación de fondos
«Que, en ío atinente al DEUTO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS,
se advierte: i) que, su objeto material se encuentra constreñido a
los bienes y dinero que se encuentran bajo la administración del
agente público, configurándose el ilícito penal cuando se les brin
da un destino diverso al cual se encontraba predeterminado, pero
sin salir del marco de la Administración Pública, quebrantándose
con ello el orden presupuesta! del gasto público, constituyendo,
pues un delito especial o de infracción de deber, en razón de que
el sujeto activo puede ser el funcionario o servidor público, osten
tando además el poder ordenador de dichos bienes, afectándose
con ello la correcta aplicación de los fondos públicos con respeto
a la racional organización en la ejecución del gasto debidamente
presupuestado, permaneciendo el patrimonio público dentro
de la órbita del poder dispositivo del Estado, cuyo ejercicio es
alterado al variarse la destinación del fondo del servicio público
específico al que estaba dirigido; ii) en ese sentido, una de las
exigencias típicas deí delito sub-examen incide en que e! agente
goce de una vinculación funcional específica respecto de los
bienes o dinero -objeto típico- sobre el cual recae la conducta
ilícita; vinculación que reside estrictamente en la facultad de
administración o de encauzamiento sobre los bienes délos que
debe gozar el agente público para ser considerado sujeto activo
del delito {intraneus}». (Cfr, Considerando Cuarto).

El delito de malversación de fondos en la modalidad agravada,
en cuanto a la destinación diferente de los programas de apoyo
LEGALES EDICIONES
social, desarroflo o asistenciales
«Que esta circunstancia agravatoria de la conducta constituye
una particularidad especial vinculada estrictamente con los
caudales efectos cuando correspondan a programas de APOYO
SOCIAL, DE DESARROLLO O ASISTENCIALES. El primero está
referido esencialmente a aquellos programas estatales -como
parte de la política social combinada con la política de gasto
fiscal- estructurados, focalizados y diseñados para aliviar los
efectos de la pobreza y sentar las bases para la superación de
2879
esa situación desde una perspectiva de desarrollo con eficien

cia y eficacia, en ámbitos concernientes a alimentación, salud,
educación, vivienda, empleo y otros. (...) Que, de otro lado, los
Programas de Desarrollo o Asistenciales, son aquellos programas
del Estado o de Organizaciones no Gubernamentales que asis
ten y apoyan situaciones de déficit, urgentes y circunstanciales
para mejorar la situación de los sectores de pobreza, en áreas
de salud, educación, viviendas u otros». (Cfr. Considerandos
Vigésimo Noveno y Trigésimo). !
Recurso de Nulidad N° 1318-20X2 - Lima
> ART.391. REBOSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPO

SITADOS O PUESTOS EH CUSTODIA
Delito de Rehusamiento a la entrega de bienes
«Que, el hecho delictivo que se le atribuyó al encausado Migue!
Ángel Campos Matos se encuentra tipificado en el artículo tres
cientos noventa y uno de! Código Penal, que describe ia hipótesis
jurídica denominada rehusamiento a la entrega de bienes, cuyo
verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a
entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que
fueron puestos bajo la administración o custodia del agente,
siempre que medie requerimiento de entrega emitido por una
autoridad competente (...}; en consecuencia, se perfecciona
con la negativa de acatar la orden legítimamente impartida, por
ende, se trata de un delito instantáneo y no permanente, el cuai
supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta
duración por la voluntad del autor, dicho mantenimiento sigue
realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta
que se abandona la situación antijurídica». (Cfr. Considerandos
Cuarto y Sétimo).
LEGALES EDICIONES
> ART. 391. REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPO

SITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA
Delito de Rehusamiento a la entrega de bienes
«Que, habiéndose determinado correctamente el tipo penal
que subsume el hecho punible imputado, advertimos que no
es posible la desvinculación procesal, puesto que los hechos
2880
punibíes de los delitos de peculado y rehusamiento a la entrega

de bienes depositados o dados en custodia son distintos». (Cfr.
> ART. 3 9 2 . EXTENSIÓN DEL TIPO
Delito de peculado por extensión

«Que el delito de peculado por extensión, previsto en ei artí
culo trescientos noventa y dos del Código Penal, constituye un
caso típico de norma penal complementaria e incompleta, que
comprende como sujetos activos de este ilícito a quienes no
tienen la condición de funcionario o servidor público, comple
tando la descripción típica en base a una fórmula de remisión a
los comportamientos y la penalidad de los delitos de peculado
doloso, culposo y de uso, sancionando a tres distintos tipos de
autores -según el objeto sobre e! cual recae la acción del agente
activo-, que son: i) los administradores o custodios de dinero de
las entidades de beneficiencia y similares; i¡) los administradores
o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particu
lares; y, iii) las personas o representantes legales de personas
jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social se puede
determinar que la condición del procesado recurrente era la
custodia de bienes o caudales públicos-tesorero-, que lo ubica
en el presupuesto del tipo penal antes referido a custodiar». (Cfr.
Considerandos Tercero y Cuarto).
> ART. 3 9 3 . COHECHO PASIVO PROPIO
LEGALES EDICIONES
Delito de cohecho pasivo propio
«i) Respecto deí delito de Cohecho Pasivo Propio, es preciso
analizar la descripción típica de este tipo penal; el cual se entien
de como la acción por parte del funcionario o servidor público
de aceptar un donativo, promesa o cualquier ventaja ofrecida
a iniciativa de un particular, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación
constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho
2881
pasivo que es propio dei funcionario o servidor público, por el

comportamiento de quien se deja de corromper40. Por tanto, la
actividad típica consiste en recibir una dación, donativo o cual
quier tipo de ventaja con el fin de favorecer a un particular en
un caso concreto». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 3 9 3 . COHECHO ¡PASIVO PROPIO
La c o n su m a c ió n del delito de cohecho pasivo propio

«Por otro lado en el caso del delito de cohecho, pasivo propio,
el tipo penal requiere para su consumación la acción de admitir
voluntariamente lo que se ofrece por parte del funcionario o
servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un
donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor
que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación
de sus obligaciones». (Cfr, Considerando Cuarto).
> ART. 3 9 4 . COHECHO PASIVO IMPROPIO
Cohecho pasivo impropio

«Las testimoniales (...) advertimos que versa sobre una petición
del encausado hacia Inga Cruz de una suma de dinero para ayu
darlo en una investigación policial que se llevaba a cabo, conducta
que no se subsume en el artículo trescientos noventa y cuatro del
Código Pena!, Cohecho Pasivo Impropio; puesto que, ia conducta
reprochable es la de aceptar o recibir un donativo a cambio de
practicar un acto impropio del cargo». (Cfr. Considerando Cuarto).
LEGALES EDICIONES
> ART. 3 9 4 . COHECHO PASIVO IMPROPIO
La materialización del delito de Cohecho pasivo propio

«Que, de ia revisión de autos se advierte que ios elementos
probatorios recopilados durante la etapa policial e instrucción y
valorados en el acto oral, lograron establecer la responsabilidad
pena! del encausado en el delito contra la administración pública
40 Acuerdo Plenario N° 1-2005-ESV-22, Recurso de Nulidad N° 1991-2004.
2882
en ía modalidad de cohecho pasivo impropio, en tanto, existe la

incriminación del ciudadano Francisco Laura sindicándolo como
la persona que inicialmente le solicitó la suma de veinte nuevos
soles, para posteriormente, solicitarle la suma de doscientos
nuevos soles para la rectificación de datos en la partida de naci
miento de su hija». (Cfr. Considerando Quinto).
> ÁRT. 395. COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

La configuración del delito de Cohecho Pasivo Específico
«En el delito de cohecho pasivo específico los verbos rectores
son "aceptar" y "solicitar" entendido el primero de ellos como
admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo; configurán
dose la conducta típica cuando el agente acepta el donativo,
promesa o cualquier otro ventaja o beneficio a sabiendas que
es efectuado con el fin de influir o decidir un asunto sometido
a su conocimiento o competencia; materializándose ésta última
parte cuando el sujeto activo se deja influenciar por la dádiva
que acepta y resuelve un asunto judicial o administrativo a favor
de los intereses del que entrega, transgrediéndose de esa forma
sus deberes y obligaciones previstas en ¡a Ley, quebrantándose
además el principio de imparcialidad que le guía para resolver o
decidir un asunto judicial o administrativo; en tanto el segundo
de ellos, abarca a quien toma la iniciativa, es decir, a quien pide
dinero o dádiva, por ello constituye una declaración unilateral
de voluntad , en esta modalidad basta que el agente solicite el
beneficio sin que el particular haya de admitirlo, siempre estando
la conducta del sujeto activo impulsada a favorecer a la parte
interesada, la norma penal la considera una modalidad agravada
en comparación al supuesto anterior-de aceptar- por cuanto es
LEGALES EDICIONES
el Magistrado quien en forma directa o indirecta pide la dádiva».
Expediente A. V. N* 03-2007 - Lima
> ART. 397. COHECHO ACTIVO GENÉRICO

El delito de cohecho activo genérico
«Que el delito de cohecho activo genérico es un delito que para
su consumación no requiere de la aceptación expresa o tácita del
2883
funcionario a quien el agente pretende corromper, pero sí de su

conocimiento directo del ofrecimiento ilegal». (Cfr. Considerando
Undécimo).
Recurso de Nulidad Nú321-2011 - Puno
> AHT* 398* COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO

£í delito de cohecho activo específico
«El delito de corrupción activa de funcionarios se encuentra
previsto y sancionado por el artículo trescientos noventa y ocho
del Código Penal41. Es considerado como un cohecho activo
agravado, en donde el comportamiento típico consiste en ia
entrega o promesa de donativo o ventaja, con la finalidad de
influir en la decisión de un proceso pendiente de resolución. En
este sentido, la descripción típica presupone un acuerdo bilateral
entre ei funcionario con poder de decisión y ei sujeto activo que
hace entrega o promesa de donativos o ventajas; que ei núcleo
fundamenta! de! deiito reside en la obtención de un "acuerdo
injusto", momento en que se conculca el principio de imparciali
dad funcional. El delito de cohecho se caracteriza por consistir en
un acuerdo o intento de acuerdo entre un funcionario público y
un particular dirigido al intercambio de prestaciones recíprocas,
las dádivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo,
por otro (de manera tal que el pago o donación del particular
por una conducta que el funcionario público haya realizado, no
es e! delito de cohecho porque no obedece ai "pacto"), vi) Que,
en consecuencia, siendo ei cohecho un delito contra la admi
nistración pública que constituye un acto bilateral que ataca a
ia rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor
público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a
base de dinero, dádiva o promesa, para obtener el cohechador
LEGALES EDICIONES
un beneficio justo o injusto a través de la acción u omisión de

dicho funcionario, ei interés jurídico tutelado es el que tiene la
administración pública de que el desarrollo o funcionamiento
de ia actividad estatal discurra en todos sus ámbitos-legislativo,
ejecutivo, electoral, judicial, etc - por un cauce de honradez sin
ser cohechado; y, del mismo modo, también se considera que la
41 Cfr. en el A c u e r d o .Plenario N° 1-2010/0-116, de fecha 16 de noviembre de

2010.
2884
iealtad es afectada y ei respeto a la administración pública». (Cfr.

Considerando 4.2: v y vi).
> ART. 398. COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO

El delito de cohecho activo específico
«Que, en efecto, e! comportamiento del recurrente estaría subsu-
mído en el primer párrafo del artículo trescientos noventa y ocho
del Código Penal, ya que la promesa de un beneficio futuro ai
Fiscai Provincial, con el objeto de influir en ía decisión del referido
expediente sometido a su conocimiento, sería sancionado como
delito de cohecho activo específico, no por el delito de tráfico de
influencias, ya que, no existe prueba o evidencia alguna de que
el recurrente haya ofrecido a González Fígueroa interceder en
el proceso aludido a cambio de que éste otorgara al magistrado
un donativo, ventaja o beneficio para que se investigue el delito
materia de acusación». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART. 399. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHA

MIENTO INDEBIDO DE CARGO
Delito de Negociación incompatible
«Que, respecto a! delito de negociación incompatible o aprove
chamiento indebido de cargo, debemos relievar que la descrip
ción típica de este delito se configura cuando un funcionario o
servidor público, aprovechando de su cargo, se interesa directa
o indirectamente en forma simulada en cualquier contrato u
operación similar en que es parte el Estado. El acto material del
sujeto activo, se concretiza en que se interese en cualquier con
LEGALES EDICIONES
trato que interviene en función de su cargo, esto es, en el marco
de la contratación pública, en que el Estado contrata servicios,
bienes, obras o adjudicaciones en la que intervienen terceros,
y el funcionario se interesa en dichos contratos u operaciones.
En el presente caso no se trata de ningún contrato u operación
semejante que el Estado haya celebrado, pues ei sujeto agente,
está actuando en el ámbito de ía administración de justicia, como
servidor judicial, cuya imputación central es haber falsificado la
firma del Juez en la resolución y oficio en que se dispone la en-
2885
J urisprudencia del Có d ig o P en al
trega de un vehículo que estaba incautado en proceso judicial,

supuesto de hecho que es ajeno a !a actividad contractual que
realiza el Estado». (Cfr. Considerando Tercero).
> ART. 399. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHA

MIENTO INDEBIDO DE CARGO
Eí bien Jurídico en eí delito de aprovechamiento indebido de
cargo y el perjuicio económico
«Que el bien jurídico protegido en este delito está constituido
por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la actividad
pública. En este sentido, e! funcionario o servidor público debe
actuar ímparcialmente -no debe asumir un interés de parte o
anteponer sus intereses a ios de la Administración Pública- y
en sujeción a los intereses públicos [tiene un deber especial y
la infracción de mismo los hace merecedor del reproche penal].
El tipo penal para su perfección no demanda la concurrencia
de un perjuicio potencial o real para el Estado, pues como se
anotó "ut supra", el interés indebido está referido esencial
mente al específico deber de imparcialidad en la actuación de!
agente especial, quien no puede actuar en nombre del Estado
y como representante de sus propios intereses. Esto significa
que en algunos casos la propia Administración Pública puede
ser beneficiada con la irregular intervención del funcionario o
servidor público (es un delito de simple actividad y peligro)».
(Cfr. Considerando Décimo Segundo).
Recurso de Nulidad N* 1318-2012 - Lima
> ART. 400. TRÁFICO DE INFLUENCIAS

LEGALES EDICIONES
Delito dé tráfico de influencia

«Que, en el presente caso, ha quedado debidamente acreditado
que ei encausado Julio César Escobar Araujo, en su calidad de
abogado integrante del Sistema Nacional de Defensa de Oficio
del Ministerio de Justicia, invocó tener contactos en la Comisión
de Conmutación de las Penas del Ministerio de Justicia que io
ayudarían en una solicitud de conmutación a favor del interno
Oscar Daniel Muñoz Áivarez, a efectos de lograr un beneficio
patrimonial, esto es, el pago de una suma de dinero, lo que se
2886
i''
acredita con el material de prueba de cargo que obra en autos».

(Cfr. Considerando Sexto}.
> ART. 401. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

El delito de enriquecimiento ilícito
«Así, sobre dicho ilícito pena!, la Doctrina Nacional ha precisa
do que "... el artículo cuatrocientos uno deí Código Penal hace
mención a una forma determinada de enriquecimiento ilícito
tanto en función al sujeto que se enriquece como al modo en
que se produce; así la figura en estudio es atribuible sólo al su
jeto público (funcionario y/o servidor} que por razón de su cargo
hace un incremento ilícito de su patrimonio, [siendo que] (...)
enriquecerse por razón de! cargo de modo ilícito hace alusión
a que el funcionario o servidor abusa de su cuota de poder, se
vale y utiliza su puesto para lucrar con él. Tal es la vinculación
necesaria entre el dato objeto del acrecentamiento patrimonial
con la imputación penal por el tipo de enriquecimiento ilícito...
"42. Consiguientemente, debe destacarse que si bien el origen
del incremento patrimonial -a partir del cargo ejercido™ se co
rresponde evidentemente con la ubicación sistemática de dicho
ilícito dentro del rubro de los "delitos Contra la Administración
Pública"; empero, como también lo ha indicado la Doctrina, la
figura en referencia, a diferencia de los demás tipos penales que
protegen el mismo bien jurídico "... no describe un "acto", sino
una "situación" determinada..."43, en la que "... la "ilicitud" de
éste [el enriquecimiento producido durante el ejercicio del car-
gol recién proviene de la falta de demostración de sus orígenes
legítimos..."44; resaltándose por ende ser consustancial a este
delito el que "... en su naturaleza [misma] reside precisamente
LEGALES EDICIONES
la necesidad de demostrar [se] [dicha licitud] para desvirtuar la
sospecha de "ilicitud" del enriquecimiento verificado. [Pues] Si
esto no fuera así, sería imposible probar el delito, por ejemplo,
42 ROJAS VARGAS, Fidel. D elito s co n tra la A d m in istra ció n Pú b lica , Editora Grijley,
Segunda Edición, Enero 2001, pp. 461 y ss.
43 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. io s D elitos Contra ía A d m in istra ció n Pública
en e l C ódigo P en a l P erua n o. Editorial Palestra. Segunda Edición, Abril 2003, p.
541.
44 Sbtdem, p. 548.
2887
ante un incremento patrimonial en una cuenta bancaria de un

funcionario (...) Si el juez llegara a probar que el dinero provino
de un soborno, ya no estaría probando el "enriquecimiento ilí
cito" {...), sino en realidad e! "cohecho" que llevó al incremento
patrimonial..."454 . Por tanto, "interesa tan sólo la ilicitud penal
6
del resultado "enriquecimiento" es decir, demostrar que su
procedencia u obtención no ha seguido u observado los cauces
permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajus
tados (herencias, negocios familiares, premios, etc.)..."45». (Cfr.

La configuración del delito de enriquecimiento ¡licito
«EN CUANTO AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. Se
tiene: i) que, el tipo penal exige que el funcionario o servidor
público por razón de su cargo logra un incremento real y sig
nificativo de su patrimonio, que puede incidir al aumento del
activo como la disminución del pasivo; ii) que, se aprecia de
autos que la imputación formulada por el Ministerio Público en
lo atinente a! delito de enriquecimiento ilícito -aunque no de
manera expresa- se encuentra en estrecha vinculación con el
injusto penal de peculado, conforme emerge meridianamente
del tenor de la base láctica incriminatoria que señala el Fiscal
Superior en su dictamen acusatorio [que cita: "Se les imputa
a los acusados WALTER GÓMEZ RODRÍGUEZ y FLOR DE MARÍA
ALIAGA ROJAS, que en su condlción.de Director y Administrador
del Instituto Superior Tecnológico de Rloja, respectivamente,
haberse apropiado y utilizado en su provecho bienes, recursos
materiales, económicos, así como haberse enriquecido ilícita
LEGALES EDICIONES
mente, cuya administración se ie había confiado; (...)" -véase

fojas mil ciento veinticinco-]; vinculación de naturaleza causal,
esto es, de causa a efecto, lo que no se condíce con el carácter
subsidiario del ilícito penal sub-análisis -que tipifica un estado
patrimonial que acoge diversas fuentes generadoras de riqueza
que contrarían el ordenamiento jurídico-, en virtud del cual la
45 Ibídem, p. 549.
46 ROJAS VARGAS, Fidel, Ob. c it , p. 468.
2888
ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure

otro delito en el que hubiere podido incurrir el agente público».
(Cfr. Considerando Tercero D),
> ART. 401» ENRiQUECIMiENTO ¡LÍCITO

El delito de enriquecimiento ilícito
«Que para la adecuación típica del delito de enriquecimiento
ilícito previsto en el artículo cuatrocientos uno del Código Penal
debe evaluarse, entre otros lo siguiente: i) que el Estado debe
demostrar que el incremento patrimonial es desproporcionado,
real e injustificado de acuerdo con la Ley y que ha ocurrido por el
ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público-que
exceda el monto de su remuneración o las sumas que legalmente
puedan averiguar-; que es fundamental que exista el nexo causal
entre el incremento patrimonial no justificado y el ejercicio del
cargo público, pues de lo contrario, no estaríamos en presencia
de este tipo penal; ti) que se trata de un tipo legal subsidiario,
en tanto en cuanto, el enriquecimiento no debe explicarse a
partir de las actividades delictivas conocidas del agente, que en
el ámbito específico de los funcionarios y servidores públicos
se expresa en la sospecha de actos de corrupción, tales como
peculado, cohecho, concusión, colusión, tráfico de influencias,
negociación incompatible u otros; iii) que, en ese sentido, este
delito o conducta se estructura siempre que la infracción no
configure otro delito en el que pueda haber incurrido el sujeto
cualificado; que, por tanto, se excluye la posibilidad de que con
curse con otras figuras penales de la misma categoría; iv) que esto
significa desde una perspectiva procesal, que si de las pruebas
aportadas al proceso se deduce con certeza que el incremento
LEGALES EDICIONES
fue consecuencia, por ejemplo, de los delitos antes anotados, es
indiscutible que la conducta se adecuará a esos tipos legales y
no al enriquecimiento ilícito, es de acotar que desde un sentido
material el delito de enriquecimiento ilícito recoge todas las
formas indebidas de enriquecerse por razón del cargo que no
se encuentran especialmente tipificadas; que en esto consiste
la característica de subsidiariedad de este injusto». (Cfr. Consi
derando Cuarto).
Recurso de Q ueja N° 9 39 -2 01 0 - Lam bayeque
2889

£/ delito de enriquecimiento ilícito47
«Que, el segundo párrafo del artículo cuarenta y uno de la Cons
titución Política del Perú fija expresamente lo siguiente: "cuando
se presume enriquecimiento ilícito, el FISCAL DE LA NACIÓN,
por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el
Poder Judicial" Esta disposición constitucional guarda absoluta
congruencia con e! inciso tres dei artículo sesenta seis de la "LEY
ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICÓ" que prescribe lo siguiente:
"Son atribuciones del FISCAL DE LA NACIÓN formular cargos ante
eí Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilícito de
los funcionarios y servidores públicos".
De la lectura de estos preceptos -el primero de naturaleza emi
nentemente constitucional™ se evidencia un mandato expreso y
obligatorio: sólo ai FISCAL DE LA NACIÓN le corresponde formu
lar la denuncia pena! contra un funcionario o servidor público
por el delito de enriquecimiento ilícito. Esto quiere decir que
la formulación de cargos en este tipo de delitos es un deber
constitucionalmente atribuido a! FISCAL DE LA NACIÓN para la
iniciación del proceso penal, lo que no excluye que esta autoridad
pueda delegar a través de una resolución la investigación del he
cho criminal a fiscales de menor jerarquía, pero será finalmente
este quien formule los cargos ante el Poder Judicial, en tanto
en cuanto, este último acto es indelegable, salvo una expresa
autorización para casos excepcionales que provenga de ía propia
norma constitucional -como ocurre, por ejemplo, con la facultad
exclusiva del Congreso de dictar las leyes, no obstante el artículo
ciento cuatro de la norma constitucional permite delegar esta
atribución a! Poder Ejecutivo para materias específicas-.
Esto no significa que el FISCAL DE LA NACIÓN tenga que intervenir
activamente en todo el desarrollo del proceso penal, sino que
LEGALES EDICIONES
después de esa promoción de la acción penal ante la autoridad

jurisdiccional cesará su intervención en el proceso respectivo y
asumirá competencia el Fiscal inferior correspondiente». (Cfr.
Considerando Décimo).
Recurso de Nulidad Na 1051-2011 - Lima
47 El voto del señor José Luis Lecaros Cornejo, respecto a la condena de los incul
pados Juan Yanqui Cervantes, W alter Ramón Jave Huangal y Orlando M onte
sinos Torres.
2890
> ART. 402. DENUNCIA CALUMNIOSA

Denuncia calumniosa o falsa denuncia
«Que, el delito de denuncia calumniosa o falsa denuncia,
previsto en el artículo cuatrocientos dos dei Código Penal,
sanciona a quien "denuncia a la autoridad un hecho punible, o
sabiendas que no se ha cometido, o simula pruebas o indicios
de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso
penal”; de tal- descripción se desprende con claridad que el
delito se sostiene en dos circunstancias fundamentales de
necesaria acreditación para ei arribo a un juicio de condena;
la primera, de carácter objetivo, referida a la existencia de una
falsedad objetiva, esto es, que el hecho denunciado no haya
ocurrido, o que haya sucedido de una manera esencialmente
diferente a la denunciada; la segunda cuestión pertenece al
tipo subjetivo, donde debe verificarse, desprenderse o de
ducirse el conocimiento del denunciante de la falsedad de su
incriminación -a sujeto determinado o indeterminado-, esto es
el conocimiento del tipo objetivo y la voluntad de realizarlo».
(Cfr; Considerando Quinto).
> ART, 405. ENCUBRIMIENTO REAL

La configuración del delito de encubrimiento real
«Que el delito de encubrimiento real, regulado en eí artículo
cuatrocientos cinco del Código Penal, establece que: "el que
dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de
las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mis
mo, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años”; aunando a ello, implica en
LEGALES EDICIONES
este delito ia conducta del agente encubridor que va a recaer
sobre las huellas o pruebas del ilícito y persigue entorpecer
la función jurisdiccional en el orden penal, en su función de
averiguación y persecución de los delitos; que en tal sentido
presupone, que el sujeto encubridor no haya tomado parte
como autor o partícipe, pues la esencia de este injusto penal
es favorecer la situación del autor del delito encubierto». (Cfr.
Recurso de Nulidad N° 2 1 6 8 -2 0 1 0 - Tum bes
2891
> ART. 409. FALSEDAD ENJUICIO

El delito de falso te stim o n io e n juicio
«¡) Que, respecto ai delito de Falso Testimonio, este injusto pena!
radica en la infracción de! deber de veracidad de! testigo o peri
to, quien falta a (a verdad en juicio, comprometiendo una recta
administración de justicia. Que, la relevancia jurídico penal de la
conducta es que el testigo, perito o intérprete deben prestar una
declaración, dictamen o traducción falsa; la falsedad por tanto,
es un elemento de tipicidad objetiva, que debe ser cubierta por
la esfera cognitiva del dolo del agente, de no ser así, no podemos
hablar de falso testimonio si la declaración no se correspondía a
la verdad de las cosas, porque aquel estaba equivocado de la si
tuación, por una errada percepción». (Cfr. Considerando Octavo).
> ART. 416, FRAUDE PROCESAL

Fraude procesal
«ü) el delito de fraude procesal, por su parte, se consuma con
la conducta de inducir a error al funcionario o servidor público,
siendo irrelevante para tal efecto la obtención de la resolución
contraria a ley, pues ésta no pertenece al tipo objetivo sino al
tipo subjetivo, ai estar precediendo del término "para"; en ese
sentido, deberá tomarse en cuenta el momento en que se admitió
la demanda, es decir, el nueve de diciembre de dos mil dos». (Cfr.
> ART. 418. PREVARICATO

LEGALES EDICIONES
Definición del delito de prevaricato

«El prevaricato es la conducta det Juez o Fiscal que dicta re
solución o emite dictamen contrario a ley o citando pruebas
inexistentes o hechos falsos. Esto implica la violación de la ñor-
matividad que impone a todos los Magistrados, el respeto por
el principio de legalidad, en cuanto todos sus actos en ejercicio
de las funciones asignadas debe sujetarse a imperativos legales
que los regulan o subordinan. Esta violación formal y expresa de
alguna preceptividad, para lo cual se exige la valoración de todo
2892
el marco normativo que rodea el acto objeto de la infracción».

Expediente t\P A.V. 13-2002 - Urna
> Art. 425. FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

Condición de funcionario púbiico - Tercio estudiantil
«El Colegiado Superior estableció que los acusados Carrera Valdivia
y'Arizaca Tacora no podían ser considerados como funcionarios
públicos, porque no desempeñaban cargo político o de confianza
y que tampoco percibían remuneración de parte del Estado; que,
dicha apreciación no resulta concordante con ia normas antes cita
das ai haberse omitido considerar que íos acusados Carerra Valdivia
y Arizaca Tacona participaron en el Gobierno de la Universidad
agraviada -conforme lo establece el artículo sesenta y cuatro de!
Estatuto de ia citada Universidad- posición a la que accedieron en
mérito a su condición de integrantes del Tercio Estudiantil producto
de un proceso eleccionario, por lo que resulta írrelevante en dicho
contexto que tales funciones las cumplieran a título gratuito o a
cambio de una remuneración». (Cfr. Considerando Quinto).
> ART. 425. FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

La calidad de funcionaría o servidor púbiico
«Por otro lado, una consideración aparte merece la especial
condición de servidores públicos que tienen ios acusados como
miembros de! serenazgo de ía Municipalidad de Pisco, ello en
virtud a lo expuesto en el inciso tercero del artículo cuatrocientos
veinticinco del Código Penal -modificado por el artículo primero
de ia Ley número veintiséis mil setecientos trece, publicada el
LEGALES EDICIONES
veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis-
Al respecto, cabe resaltar que una de las notas características
deí delito de tortura es ¡a cualidad especial del sujeto activo,
que puede ser un funcionario o servidor de! sector público o
un particular que actúa con consentimiento o aquiescencia del
primero, y que debe estar amparado por un contexto de poder
derivado de la especialidad de ios deberes, tal como ha ocurrido
en el presente caso». (Cfr. Considerando 4.2.3.).
2 89 3
> ART. 425. FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

La calidad de servidor público
«Que, en ese mismo sentido, se tiene que se encuentra debidamen
te establecida la calidad de servidor público de! imputado (...}, quien
desempeñaba las labores de almacenero, como lo ha admitido a
lo largo del proceso, y poseía vínculo labora! con la Municipalidad
Distrital de Antauta, conforme se encuentra acreditado por la
copia autentificada de la relación de¡pagos del personal eventual
obrero emitido por la citada entidad edil, por ende poseía vínculo
funcional con los caudales del Estado». (Cfr. Considerando Quinto).
Recurso de Nulidad H° 3855-2011 - Puno
> ART. 427. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

La configuración del delito falsificación de documentos
«Que, el tipo penal de Falsedad Material que acoge el artículo
cuatrocientos veintisiete del Código Penal, se disgrega en dos
comportamientos intrínsecos a la actividad falsaria recaída sobre
un mismo documento, que giran en tomo a la condición falaz de
dicho instrumento objeto de! delito y que son susceptibles de ser
insertados dentro de una misma línea progresiva del itercriminis
-como consumación material y consumación formal o agotamien
to-, confiriéndole a ambos autonomía típica, subsumibles en dos
supuestos de hecho con relevancia jurídica, dentro de las cuales la
conminación penal resulta variable en función ai objeto material
del delito, distinguiéndose entre documento público y documento
privado. En este sentido, ambas conductas no necesariamente
concurrentes para su tipificación -en virtud de su señalada au
tonomía típica™, comprendidas bajo ios verbos rectores "hacer
o adulterad' y “hacer uso” ostentan una innegable relevancia
pena!, es decir, son típicos y susceptibles de sanción penal; por
LEGALES EDICIONES
lo que, resultando también típico el comportamiento relativo a

utilizar ei documento falso -esto es, a través de la introducción
del documento falso en el ámbito de! tráfico jurídico sirviéndose
de las funciones intrínsecas a él (probatoria, de perpetuación y
de garantía) como si se tratara de un documento auténtico-, la
conducta atribuida ai encausado Favio Eley Reinoso Nina resulta
reprimibie penalmente. Quinto, Que, en lo concerniente a la falta
de concreción del perjuicio, ia sentencia de vísta incurre en un
error al analizar bajo ia premisa normativa de la causación de un
2894
perjuicio a través de ia conducta falsaria. En efecto, se incurre en

un error al sostener que el tipo penal de Falsedad Material exige
que se materialice un perjuicio a través del uso de documento
falso, pues ¡a estructuración típica penal del delito sub-análisis
no refleja dicha exigencia, así, el artículo cuatrocientos veintisiete
del Código Penal, señala expresamente: "El que hace uso de un
documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre
que de su uso pueda resultar algún perjuicio, denotándose
de ello que el perjuicio como elemento integrante del tipo de
Falsedad Material, se encuentra comprendido como una condi
ción objetiva de punibilidad, pero que sin embargo, no precisa
que ella tenga carácter real, sino que el “hacer" o el “hacer uso”
del documento tenga esa orientación o virtualidad de ocasionar
un perjuicio que no necesariamente requiere su concreción en la
realidad -sino que sea idóneo para causar un perjuicio-, que en
este caso, el accionar falsario atribuido al procesado Reinoso Nina
se habría orientado hacia la función de fiscalización propia de ia
AdministraciónTributaria»; (Cfr. Considerandos Cuarto y Quinto),
> ART. 427» FALSIFICACION DE DOCUMENTOS

Delito de falsificación de documento
«Que, respecto a! delito de Falsificación material -falsificación
de documento en general-, este tipo penal supone en esencia
actos de alteración, modificación, adulteración sobre los ele
mentos esenciales de! documento, esto es, toma lugar actos de
materialidad típica que implican la creación -total o parcial™ de
un documento, atacando la legitimidad y veracidad de aquél.
Uno de los principales "elementos esenciales" del documento es
el contenido relevante para la eventual futura,prueba, elemento
que es imprecisable “apríori", pero se desprenderá del sentido de
LEGALES EDICIONES
cada documento examinado contraponiéndolo al sentido que sus
creadores persiguieron plasmaren él». (Cfr. Considerando Cuarto).
> ART» 427» FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

El delito de falsificación de documento público
«Que, en relación al delato de falsifica don de documento público.
contemplado en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código
2895
Penal (...) al respecto es preciso señalar que este tipo penal exige
que para su configuración es necesaria: a) ia verificación del uso
de un documento falso, sino que de su propio uso, b) Se genere
un beneficio, esto es, un derecho u obligación, c) que además se
concrete efectivamente un perjuicio. (....) Que, en atención a este
análisis, de la sentencia de grado se aprecia que en e! consideran
do cuarto y quinto, se han valorado todos ios medios probatorios
que acreditó la realidad de! delito con !a pericia grafotécníca {.,.),
señalándose que las firmas contenidas en las Autorizaciones
Municipales de Servicio de Transporte Urbano de pasajeros (...)
no provienen deí puño gráfico del titular con lo que se desvirtúa
lo señalado por los recurrentes, en cuanto a la no existencia de
una pericia que acredite ia comisión del ilícito, de igual manera,
ef hecho de que ios referidos documentos adulterados hayan sido
sellados y firmados en la misma oficina que los expedía no conva
lida su autenticidad, pues la falsificación de la firma -materia de
cuestión- puesta aun en una tarjeta de autorización original crea
va un documento falso en sustitución de los que legítimamente
se expiden». (Cfr. Considerandos Tercero y Cuarto).
> m i, 427 . FAISIFÜCACIÜSM DE DOCUMENTOS

El delito de falsedad de documentos
«Que, del mismo modo, la conducta atribuida se subsume en e!
segundo párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código
Penal, pues el encausado José Anaya Oropeza utilizó la boleta de
venta emitida por la Empresa "Ida Service" Sociedad Anónima Ce
rrada por la suma de cuatro mil quinientos setenta y cuatro nuevos
soles con noventa céntimos, así como las boletas de venta emitida
por el establecimiento Pollos a ia Brasa "Yorlas" por las sumas de
trescientos sesenta y nueve, cuatrocientos veintiocho y trescientos
LEGALES EDICIONES
noventa y siete nuevos soles, respectivamente para sustentar su ren

dición de gastos, fas que resultaron falsas». (Cfr. Considerando 4. V).

Delito de falsificación de documentos, perjuicio ocasionado
«Que, el delito de falsedad documental contiene dos tipos de
falsedad, la propia (hacer, confeccionar, adulterar en todo o
2896
parte de un documento) y la impropia (usar documento falso);

la diferencia sólo radica en la descripción de las acciones, por lo
que la determinación del objeto de la acción (documento públi
co o privado) no modifica en absoluto las falsedades referidas;
asimismo, ambas modalidades requieren una condición objetiva
de punibiíidad, a efectos de que la conducta sea objetivamente
típica, esto es, que del uso de ese documento pueda causarse
PERJUICIO al sujeto pasivo». (Cfr. Considerando Tercero),
Rbcurso de Nulidad N° 838-2010 - Lambayeque

Ei delito de falsificación de documentos
«La descripción del tipo penal implica necesariamente que el
agente altere, suprima o sustituya la voluntad de los partícipes
en el documento. Esta falsedad tiene que recaer sobre la mate
rialidad del documento o los signos de autenticidad, es decir, a
la condición de emanado de su autor o, si se quiere, de quien
aparece como tai. En ese sentido, el documento -exteriormente-
no es verdadero en sus condiciones esenciales: se crea un docu
mento que se presenta como original y verdadero o se aduitera
o modifica en sus signos de autenticidad». (Cfr. Considerando
Décimo Tercero).

La indebida valoración de! material probatorio - Falsificación
de documentos
«Que el Tribunal de instancia no efectuó una correcta apreciación
de los hechos ni valoró en forma debida el material probatorio
LEGALES EDICIONES
existente; que, indebidamente calificó que el uso por parte del
encausado de una libreta electoral falsificada constituía un injusto
penal de falsificación de documento privado, sin tener en cuenta
que ese documento es un título público expedido por el Registro
Electoral ahora Registro Nacional de Identidad y Estado Civil que
sirvió para que el encausado se identifique, por lo que se trata
de un documento público, que según el dictamen de grafotecnía
era falsificado y que el encausado con su uso y empleo produjo
perjuicios sobre otros bienes jurídicos; que así las cosas la acción
2897
penal por el indicado injusto pena! aún no ha prescrito, debiendo

ser materia de juzgamiento; que en observancia y respeto a la
unidad del proceso y para un adecuado ejercicio al derecho de
defensa del encausado». (Cfr. Considerando Tercero}.
> ART. 428. FALSEDAD IDEOLOGICA

Falsedad ideológica - Pericia grafotécnica
«Que, asimismo, es de acotar que para la demostración del delito
de falsedad ideológica no es imprescindible que se practique
una pericia grafotécníca sobre el documento, pues se trata de
instrumentos verdaderos en sus condiciones esenciales: signos
de autenticidad formalmente auténticos, pero se alteró la verdad
real del contenido sin modificar o imitar los caracteres de veraci
dad del mismo; que es de puntualizar que ese examen realizado
por los especialistas de la materia tiene como objeto el estudio y
análisis de los documentos desde el punto de vista material y no
el aspecto ideológico, en tanto en cuanto, su finalidad esencial
es determinar la autoría del contenido del documento y la natu
raleza o constitución de! material utilizado para su confección».
(Cfr. Considerando Décimo).
Recurso de Queja 939-2010 - Lambayeque
> ART. 428, FALSEDAD IDEOLÓGICA

La configuración del delito de falsedad Ideológica
«A partir de ios elementos normativos descritos en el artículo
cuatrocientos veintiocho del CódigoPenai, se aprecia que el delito
de falsedad ideológica se configura cuando el agente inserta o
hace insertar, en instrumento público declaraciones falsas con
LEGALES EDICIONES
cernientes a hechos que deban probarse con el documento, con

el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme
a la verdad. Pero esta verdad, y la realidad histórica que debe
contener el documento público debe ser íntegra, en razón a !a
aptitud probatoria que el medio adquiere y con el cual ingresa ai
tráfico jurídico. DÉCIMO: la falsedad ideológica como su mismo
nombre lo indica, se configura cuando en el documento público
se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su
origen y aspectoformai es verdadero, pero en su contenido ma-
2898
terial existe falsedad, porque las declaraciones acerca de hechos

que deban probarse con el documento, son falsas. La falsedad se
considera ideológica porque el documento público es verdadero
en sus condiciones de existencia y autenticidad, pero las afirma
ciones contenidas en el mismo son falsas. Se trata, por tanto, de la
inserción de declaraciones falsas en documento público con apa
riencia de verisimilitud». (Cfr. Considerandos Noveno y Décimo).
> ART. 428. FALSEDAD IDEOLÓGICA

El delito de falsedad ideológica
«Que, por otro lado, el DELITO DE FALSEDAD IDEOLÓGICA (...) Ai
respecto, es de acotar que la forma de ejecución de la acción fal
saria incriminada se refiere a la conducta del autor del documento
de consignar una falsedad en el documento público que no es
producto de una alteración material. En ese sentido, la falsedad
no está en la modificación material, pues el documento conserva
sus condiciones esenciales -se mantienen incólumes los signos
de autenticidad externas, en tanto en cuanto, el instrumento es
genuino-, pero son falsos las ideas o hechos que se consignaron
como verdaderas en ese soporte, es decir, contiene declaraciones
mendaces que faltan a la verdad. Por ejemplo se comete-este
delito cuando se cambia el pensamiento que está destinado a
expresar o se hace aparecer en el documento como ocurrido algo
que en ia realidad no ocurrió o aconteció de manera distinta o
cuando el notario consigna en un acta la presencia de personas
que no han asistido». (Cfr. Considerando Décimo Cuarto).
> AIR!. 4B8. FALSEDAD GENÉRICA
LEGALES EDICIONES
La configuración del delito de falsedad genérica
«Que, aunado a ello, la comisión del ilícito -falsedad genérica,
prevista en ei artículo cuatrocientos treinta y ocho dei Código
Sustantivo- y ía culpabilidad del imputado REYES BEDRIÑANA
a título de autor se prueba con la suscripción que realizó a las
guías de remisión números cero cero dos mil trescientos siete,
cero cero dos mil trescientos veinticinco, cero cero dos mil
trescientos dieciséis, cero cero dos mil trescientos nueve, cero
2899
cero dos mil trescientos catorce y cero cero dos mil trescientos
doce, a fin de sustentar el informe quinientos setenta y siete y
justificar el ingreso de material sanitario en compensación por el
fierro que no entregó la proveedora, con lo que alteró la verdad
intencionafmente en perjuicio de la Municipalidad agraviada y
la manifestación de la imputada Montoya». (Cfr. Considerando
Séptimo).
i
> AHI. 438. FALSEDAD GENÉRICA

L a c o n fig u ra c ió n del Deiito de falsedad genérica
«Se subsumen sólo al tipo penal de falsedad genérica, en tanto
que "las conductas de ios procesados estuvieron orientadas a
insertar información falsa en el documento Pían de Manejo
Foresta! para ia Zafra Excepcional y el Pian Complementario
de la Concesión Forestal a la empresa AFORLAP S.A.C., ob
teniendo resoluciones administrativas por parte de INRENA,
autorizando a los representantes legales de la empresa bene
ficiaría a la movilización de volúmenes de madera de zonas de
reserva, beneficiando con dicho acto al procesado Huamán
Tito, representante legal de la empresa AFORLAP S.A.C."». (Cfr.
Recurso de Nulidad N* 177-2011 - Madre de Dios
> ART. 448. DISPOSICIONES COMUNES DE LAS FALTAS

Prescripción de la Acción Penal y de ¡a Pena en tos F a lta s
«En lo que respecta ai plazo ordinario de la prescripción de la

acción pena! y de la pena en las faltas, el inciso 5 del artículo 440
señala de manera específica en un año. Además, dicha disposi
LEGALES EDICIONES
ción consigna también que "ía acción penal y la pena prescriben

en caso de reincidencia a ios dos años" Sin embargo, el citado
artículo no ha precisado cuáles son las reglas especiales sobre los
plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni sobre
los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por
consiguiente, dado que el mismo numeral 440 ab initio establece
que: "Son aplicables a Iasfaltas las disposiciones contenidas en
el Libro Primero (,..)", es pertinente delinear los alcances de esa
regulación supletoria para tales casos.
2900
A! respecto cabe asumir (...) que para efectos de definir ios plazos
de la prescripción extraordinaria en (asfaltas deberá de observar
se lo dispuesto en el artículo 83 in fine. Esto es, incrementar en
una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescripción
extraordinaria de la acción penal opera ai cumplirse un año y seis
meses de cometida la infracción. Ahora bien, el artículo 440, inciso
5, señala también que en caso de reincidencia el plazo ordinario
de prescripción de la acción penal y de ia pena para las faltas es
dé dos años, por lo que en tales supuestos el plazo extraordina
rio será de tres años. No obstante, dicho artículo no identifica
en su contenido los presupuestos y requisitos que posibilitan la
configuración de la reincidencia en ías faltas. Es en el artícu!o46
B del Código Penal en donde luego de regular los requerimien
tos legales para ia reincidencia en los delitos dolosos, se alude,
con escasa claridad, a la reincidencia en faltas en los términos
siguientes: "Igual condición tiene quien haya sido condenado por
la comisión de faltas dolosas". Corresponde, pues, sobre la base
de las disposiciones legales mencionadas desarrollar fórmulas
de interpretación que las hagan compatibles y funcionales. Para
tales efectos se adoptan los siguientes criterios:
A. La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo
sido condenado como autor o partícipe de esta cíase de
infracción penal, incurre luego de que la condena adquiere
firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de
una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya
cumplido en todo o en parte ia pena impuesta,
B. La reincidencia en faltas determina modificaciones en la
pena conminada para la nueva falta cometida. En tal sentido,
el máximo de pena originalmente establecido por la ley se
convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máxi
mo que será equivalente a la mitad por encima del máximo
LEGALES EDICIONES
original.
C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser
cometida en un plazo no mayor a dos años de quedar firme
la condena anterior. De esa manera la reincidencia será
compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la
acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte
del inciso 5 del artículo 440». (Cfr; Considerandos 19,20,21
y 22).
Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 - Lima
2901
> ART. 491. INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE LA SEN

TENCIA
La Libertad Anticipada como institución Procesal
«Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo
491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incor
pora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal
material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden
introducirse pretoria na mente modalidades de modificación, ex
tinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no
previstas por la ley penal material o de ejecución penal material.
El principio de legalidad que informa las tres áreas de! Derecho
Penal -material, procesal y de ejecución- no admite una actua
ción judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley. Se
trata de una norma procesal porque regula materias procesales:
competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio
contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo que afecta a
los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales
y regulación de! proceso -en este caso, de! de ejecución- Esta
norma no incide en el contenido de la decisión, sino que establece
la procedencia de ia misma [ASENCIO MELLADO, 1997: 26].
Estas conclusiones e interpretaciones, (...) rebasan el ámbito
propiamente procesal de la norma en cuestión e ingresan inde
bidamente ai Derecho Penal material. Es pertinente recordar que
el Derecho Procesal Penal es un derecho instrumental respecto
dei Derecho material, en tanto tiene por finalidad servir a la
aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por
consiguiente, si procede, de una u otra forma, un supuesto de
"libertad anticipada" -que es simplemente una denominación
general que se circunscribe a definir una competencia precisa y
un procedimiento legal cuando la aplicación de un instituto de
derecho material trae como efecto la libertad del sentenciado-
LEGALES EDICIONES
corresponde al propio Derecho Penal material, que concreta el

contenido de la decisión judicial». {Cfr.; Considerandos 17 y 19).
Acuerdo Pienario 3-2012/CJ-116 - Lima
2902
I
T ratado de D erecho P enal - P arte E special ,

de J ames R eáteguí S ánchez, se term inó de im prim ir en la ciudad de L im a
en los talleres gráficos de Editorial San M arcos,
Av. L as Lom as 1600, U rb. M angom arca, S .J.L .
JAMES REÁTEGUi SÁNCHEZ
DÉCIMO CUARTO. INTEGRARON la misma sentencia respecto

al pronunciamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas en $
forma agravada en consecuencia ABSOLVIERON a Nelson Fidel
Díaz Díaz, Ronald Winston Díaz Díaz, Ángel Gustavo Peñaloza
Ortiz, Antonio Modesto Ríos Lastra, Napoleón Zamora Melga
rejo y Fernando Melcíades Zevallos Gonzáles o Fernando Mel
cíadesZevalíos^de la acusación fiscal formulada en su contra
por ^delito de tráte» ilícito de drogas en su forma agravada.
MANDARON que, dectmformidad con el Decreto Ley número
veinte mil quinientos s e t ^ a y nueve, s^ailuT^nsios antece
dentes penales y judiciaíes\me se hubiesen originado en el
presente proceso, en el extrerno ab^díutorio que corresponde.
D ÉCIM O QUINTO. Declararon t m J HABER NULIDAD eft lo de
más que dicha sentencia con£íene\ es materia del presente
recurso de nulidad.
DÉCIMO SEXTO. MANDARON se devuéí /a al proceso al Tribu-
nal de origen. Hágase saoer.
SALAS GAMBOA
SAN MARTÍN CASTO
PRÍNCIPE TRUJSLIOy
CALDERÓN CASTILLO
URSINA G A m m i l
TEXTO DEL/DECRETO LE G ISLA T IV O ^.* 1106.

CRETO LEG SLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONT1
EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS HITOS RELA
CLONADOS ¡A LA M INERÍA ILEGAL Y MEN
GANIZADO
DECRETO LEGISLATIVO N.s 1106
LEGALES EDICIONES
DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA]El LAVADA

DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A
ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO
EL PRESIDENTE D£ LA REPÚBLICA
POR CUANTO
Que, el Congreso dala República por Ley N.e 29$15 y de con
formidad con el articulo 104 de la Constitución Política del
Perú, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar
52

Tratado de Derecho Penal Parte Especial Volumen 4

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J ames Reátegw Sánchez

Doctor en Derecho. Universidad de Buenos Aires.

TRATADO DE DERECHO PENAL

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L

Primera edición: 2016

Hecho el Depósito Legal en la

Reservados todos ¡os derechos. Ni la totalidad ni parte de

Diseño de portada: Edwing N. Gonzaíes Aivarado

Urna: Jr. Azángaro 1075, of, 604, Lima

Trujillo: Jr. Pizarra 540, Trujillo

4. La incorporación del delito de feminicidio vulnera el

2.2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual........... 49

3. Comentarios a las circunstancias agravantes del se­

3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo........;......................... 87

2.1. Sujeto activo y sujeto pasivo........... ....................... 108

DE LA ASUNCIÓN VOLUNTARIA Y LA LLAMADA “ INJERENCIA”

I. DESCRIPCIÓN LEGAL.................................................. 119

1. Consideraciones generales.............................................. 126

I. CONSIDERACIONES PREVIAS................................... 163 I

II. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y SU APLICA­

VI. ALGUNAS CONCLUSIONES................ 208

II. DESCRIPCIÓN LEGAL.................................................. 222

I. CONSIDERACIONES GENERALES............................ 229

6. Sobre la “nueva” incorporación del Proyecto de Ley del

I. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DELITO

rídico-penal. El Derecho Penal de protección sexual

2. Ley N° 26357 de 28 de setiembre de 19 9 4..................... 279

2. Si la violación sexual se realiza a mano armada o por

XI. ANEXOS..................... ................ ........... ......................... 342

II DESCRIPCIÓN LEGAL. EVOLUCIÓN LEGISLA­

./EL ERROR DE TIPO EN LA COSA MUEBLE............. 451

XI. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................ ....... 468

VI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE

II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE

C apítulo 16 LEGALES EDICIONES

1. Mantenimiento.............................................. .................. 639

II. DESCRIPCIÓN LEGAL.................... ............................. 661

I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS ECO­

I. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE USUR­

1. Consideraciones generales.............................................. 747

V. SOBRE ASPECTOS DE LA CONSUMACIÓN DEL

TRE EL ILÍCITO CIVIL E ILÍCITO PEN AL............... 842

2. La ministración provisional de la posesión y el Decre­

3. El obrar de acuerdo a derecho........................................ 891

públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomu­

IX. LA REFORMA PRODUCIDA A TRAVÉS DE LA LEY

3.2. Cuando frustre maliciosamente por cualquier

2. Moneda de valor o con valor intrínseco........................ 953

V. SOBRE LA TÉCNICA LEGISLATIVA.......................... 957

VIL EL ESTADO DE EMBRIAGUEZ COMO CAUSA DE

presan objetos con función representativa....................1059

7- En el artículo 286, primer párrafo y el artículo 304,

XI. DELITO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA FISCALI­

XVII. EL DELITO DE DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAU­

XIX.FORMAS AGRAVADAS (ARTÍCULO 309)................ 1 1 1 3

XXVII. SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS

1. La.asociación ilícita para delinquir se consuma con la

VI. EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELIN­

1.4. El “alzamiento armado” y “movimiento organi­

2. El delito de rebelión (artículo 346 Código Penal) como

9- Circunstancia agravante del artículo 361 del Códi­

3.3. Primer supuesto: el que ejerce profesión sin reu­

4. Tipo subjetivo.................................................................... 1334

3. Comentarios a las circunstancias agravantes del se

II. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y SU APLICA

II DESCRIPCIÓN LEGAL. EVOLUCIÓN LEGISLA

I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS ECO

I. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE USUR

2. La ministración provisional de la posesión y el Decre

públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomu

XI. DELITO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA FISCALI

XVII. EL DELITO DE DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAU

VI. EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELIN

1.4. El “alzamiento armado” y “movimiento organi

9- Circunstancia agravante del artículo 361 del Códi

3.3. Primer supuesto: el que ejerce profesión sin reu

V. EL DELITO DE POSESIÓN INDEBIDA DE TELÉ

8. Circunstancia agravante si ios caudales o efectos, estu

I! CONSIDERACIONES GENERALES Y EL BIEN JU

III. ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS DE CO

VII. LA TIPICIDAD SUBJETIVA. SOBRE LA PROBLE

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PROTEC

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XIII.CONSECUENCIAS ACCESORIAS, PERSONAS JU

2. La tipicidad subjetiva del delito de terrorismo. La ten

I. SOBRE LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES Y PE

ridad del Estado español, bajo responsabilidad civil, adminis

jurisdiccionales, y el artículo 424 que tipifica el delito de omi

II. CON RELACIÓN A LA INCORPORACIÓN DE LA CON

III. RAZONES PARA INCORPORAR LA CONDUCTA T ÍP I

mente en el clasificador jurídico “Denegación y Retardo de Jus

4. CRITERIO A FORTIORI, O DE MAYOR RAZÓN, LA EX

En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosa