CULPABILIDAD

“Conjunto de condiciones que permite declarar a alguien como culpable o

responsable de un delito.”
tipos
CULPABILIDAD DE ACTO
 Se toma en cuenta la actitud del actor frente a la acción típica y antijurídica
cometida.
 Se excluye: el comportamiento anterior o posterior al hecho (ebriedad,
vagancia, condenas anteriores)
 Principio filosófico fundante: libertad de voluntad.

 Todos los hombres son libres de decidir por o contra el derecho

 Retribución como teoría de la pena.

CULPABILIDAD DE AUTOR
Se responsabiliza al hombre por su conducción de vida.
• Se juzga la conducta del autor antes y después de hecho.
• Éste es producto de su personalidad.
• Principio filosófico fundante: Determinismo. El hecho es un síntoma de la
personalidad del autor.
• Prevención especial como teoría de la pena.
IMPUTABILIDAD
 Implica un conjunto de presupuestos de índole psicológico emanados de la
personalidad del autor al momento de realizar el hecho.
No es culpable o responsable quien actúa en una situación de inimputabilidad,
entendida aquella que se presenta cuando el agente al momento de cometer el
hecho atendidas las condiciones políticas, sociales y culturales, no se encontraba
en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar o de determinarse por
padecer:
 Padecer trastorno mental
 Inmadurez psicológica
 Diversidad sociocultural ( art. 333 Inc. 1º Cód.. Penal).
 C.N(art. 1 y 12).
POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO
En la teoría se exige que el autor haya tenido simplemente conocimiento de la
antijuricidad material del hecho cometido.
 a) La capacidad de autodeterminación, vista como la libertad de voluntad,
resulta un presupuesto indispensable de la capacidad de actuar.
b) El tener conocimiento de la norma, surge sólo a través del conocimiento de la
existencia y contenido de la norma.
c) La posibilidad del conocimiento del deber en el momento del hecho, se agrega
la capacidad de recordar tanto la prohibición como el mandato, o bien de
construirlos mediante consideraciones racionales.
d) La capacidad de guiarse por la norma, supone que el sujeto tenga la suficiente
madurez mental a efecto de que pueda actuar conforme al deber, pues en
ocasiones quien tiene conocimiento no logra transformar su contenido en criterio
orientador de su conducta (menor, trastornado mental).
e) Capacidad para el cumplimiento del deber. En este caso el sujeto tiene que
plantear correctamente en su conciencia el contenido de su voluntad.
AUSENCIA DE CAUSALES DE EXCULPACION – INCULPABILIDAD
El aspecto negativo del juicio de exigibilidad
Inhiben al Estado para imputar responsabilidad penal bajo los siguientes
preceptos:
 1. Error de prohibición
2. Estado de necesidad excluyente de la culpabilidad
3. Inimputabilidad( trastorno mental, inmadurez psicológica)
ERROR DE PROHIBICIÓN
No hay culpabilidad jurídico-penal si el autor, por lo menos, no pudo conocer el
reproche expresado por la amenaza penal. Este error toma diversas formas:
a) Ignorancia de la desaprobación jurídico-penal del hecho.
b) Suposición errónea de una causa que excluya la antijuricidad o la atribuibilidad
que el ordenamiento jurídico no contiene.
c) Suposición errónea de las circunstancias que de haber concurrido habrían
determinado la exclusión de la punibilidad.

*Si el error es invencible excluirá la culpabilidad y con ella la responsabilidad

penal. *Si el error es evitable o vencible solo cabe la posibilidad de atenuación de
la pena.
 ANTIJURICIDAD
La antijuricidad, es el desvalor que hace el ordenamiento jurídico del
comportamiento humano.
ANTIJURICIDAD FORMAL: comportamiento contrario a la ley/normal
ANTIJURICIDAD MATERIAL: lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
Ejemplo: la vida

El ASPECTO NEGATIVO DE LA ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES DE

JUSTIFICACION
CAUSALES DE JUSTIFICACION
1. El estricto cumplimiento de un deber legal
2. El legitimo ejercicio de un derecho subjetivo.
3. El legitimo ejercicio de una actividad licita
4. El legitimo ejercicio de un cargo público
5. La legitima defensa
6. La presunción legal de la legitima defensa
7. El estado de necesidad justificante.
8. El exceso en las causales de justificación

1. Estricto cumplimiento de un deber legal

Según el artículo 32, numeral 3º, no es responsable el autor de la conducta
punible que "obre en estricto cumplimiento de un deber legal". Como es obvio,
cuando se dice que "no habrá lugar a responsabilidad", en tal caso no se quiere
significar que se excluya cualquier categoría del concepto dogmático de delito,
sino que él puede operar como causal de atipicidad o de justificación, porque su
naturaleza jurídica es mixta. Ahora bien, en la segunda situación se quiere
significar que esta figura es "causa de exclusión de la antijuridicidad", "causal de
licitud", "causal objetiva de exclusión del delito", "justa causa", etc., voces
utilizadas con frecuencia por la doctrina, y que pese a no ser muy técnicas sirven
para explicar dicho fenómeno, justificar, bueno es recordarlo, proviene de ius
facere, 'obrar', 'hacer conforme a derecho'.

Definición: Como tal, es la realización de ciertas conductas típicas llevadas

a cabo por un agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo
ordenamiento jurídico. Para poder concebir esta hipótesis justificante, es
necesario que exista un deber consagrado en la ley, esto es, jurídico (no es
de carácter moral). Se necesita que el agente cumpla una serie de
exigencias, tanto de índole objetiva como subjetiva, que serán mencionadas
luego.
Ejemplos:
 el funcionario de policía que se introduce en el domicilio del
delincuente sorprendido en flagrante delito, para evitar que escape de
la persecución de la autoridad (Código Penal, artículo 190 y
Constitución Política, artículo 32).
  el agente de la policía judicial que penetra en un lugar no abierto al
público donde se comete un delito (Código Penal, artículo 190;
Constitución Política, artículo 32; Código Nacional de Policía y
Convivencia, artículos 159, 162 y 163 y Código de Procedimiento
Penal, artículo 229).
 cuando el fiscal ordena la retención de la correspondencia del
imputado (Código Penal, artículo 192 y Código de Procedimiento
Penal, artículo 233)
 se lleva a cabo una interceptación de comunicaciones para buscar
pruebas judiciales (Código Penal, artículo 192 y Código de
Procedimiento Penal, artículo 235)
Fundamentos: La configuración de esta eximente descansa en el principio
del interés preponderante, lo que se da porque el ordenamiento jurídico
impone (en ciertos casos y a determinadas personas) el deber de realizar
conductas tipificadas en la ley que menoscaban o atentan los bienes
tutelados

desde la perspectiva jurídica; pero, al mismo tiempo, esa normatividad

manda a tales destinatarios el respeto a los intereses protegidos.
De aquí surge algo paradójico: en algunos supuestos el ordenamiento juridico les
ordena a tales personas realizar conductas que atentan contra bienes jurídicos,
por un lado, y, por otro, las castiga si los llevan a cabo; de allí que deba
preponderar uno de los mandatos, y se resuelva tal contra dicción en favor de la
licitud del comportamiento. Pero este principio es insuficiente, pues no prevé el
conflicto de deberes jurídicos iguales y olvida hipótesis en las que pese a
cumplirse todas las exigencias legales- la eximente no puede admitirse por
suponer la utilización de seres humanos como meros instrumentos o atentar
gravemente contra su dignidad, de donde se infiere que es preciso llevar a cabo
una interpretación restrictiva de esta causa de justificación, con base en el respeto
a la dignidad de la persona humana.

En relación con la colisión de deberes de igual jerarquía -que algunos con base en
el modelo alemán ubican como una causal supralegal de justificación: F.
CASTILLO GONZÁLEZ-, basta con que el agente le dé cumplimiento a uno
cualquiera de ellos para que su conducta sea lícita: el médico, por ejemplo, solo
salva a uno de los tres heridos graves por no disponer de instrumental ni dotación
suficientes; el padre de familia solo logra poner fuera de peligro a uno de sus hijos
en el incendio, etc. Si no fuera así, nunca se podría invocar la justa causa.
Requisitos:
 En primer lugar, es indispensable la existencia de un deber jurídico, pues
no puede tratarse de una carga de carácter moral, sino impuesta por la
ley, entendido este último concepto como toda prescripción de carácter
general y con una obligatoriedad erga omnes (leyes del Congreso,
decretos-leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, etc.).
Por supuesto, el deber jurídico debe ser de aquellos que obliguen al sujeto a
realizar un comportamiento tipificado en el ordenamiento punitivo, y es
indispensable que el deber cumplido por el agente no sea de rango inferior al
infringido, esto es, que sea igual o superior.

 en segundo lugar, el deber tiene que ser estricto, o sea, que el agente con
su actuación no rebase la medida en el cumplimiento de la obligación.
lo de "estricto", según se desprende de los trabajos preparatorios del Código
de 1980-de donde proviene la figura actual busca llamar la atención sobre el
hecho de que no se trata de una facultad ilimitada en el cumplimiento de la ley,
sino sujeta a normas que le reducen su ámbito e impiden un abuso en el
ejercicio de la facultad. Por ello, las extralimitaciones, los casos de desviación
de poder y los excesos que escapen a la competencia del funcionario, no
quedan cobijados por la eximente.
 En tercer lugar, debe mediar la necesidad de ejecutar la conducta tipi ca,
lo cual significa que si el agente para cumplir con su quehacer puede
abstenerse de llevar a cabo el comportamiento, no queda cobijado por la
figura; desde luego, esta exigencia opera solo cuando esta figura tiene la
naturaleza jurídica de causal de justificación.

 En cuarto y último lugar, aparece el requisito subjetivo: el autor debe

actuar con la finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta.

como se desprende de la cláusula contenida en la ley: "en cumplimiento"; si

actúa con una mira distinta de la exigida, no puede invocar la eximente por
carencia de este componente, aunque, desde luego, si además de di cho
designio concurren otros motivos, estos son intrascendentes para el derecho
penal. Así, por ejemplo, si el agente de la autoridad penetra en el domicilio del
infractor sorprendido en flagrancia para evitar su huida porque el ofendido le
ofrece parte del dinero o de los objetos que sean recuperados, no puede
 invocar la causa estudiada, pues no obra con la finalidad de cumplir el deber
legal; en cambio, si lo hace con tal cometido

2. El cumplimiento de orden legitima de autoridad competente

Según el artículo 32, numeral 4°, tampoco hay lugar a responsabilidad penal-para
el caso no habrá tipicidad o antijuridicidad-cuando "se obre en cumplimiento de
orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No
se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio,
desaparición forzada y tortura".

Definición: no actúa de forma antijurídica (sin descartar la exclusión de la

tipicidad en ciertos casos, dada la doble naturaleza jurídica de la figura)
quien en cumplimiento de orden emitida por su superior jerárquico dentro de
una relación propia del derecho público, realiza una conducta tipificada en la
ley, siempre y cuando (lo mismo que la autoridad respectiva) tenga
competencia para actuar y el mandato impartido se ajuste a las formalidades
legales establecidas en cada caso concreto.

 se intercala entre el ordenamiento punitivo y el subordinado a la

voluntad del superior.
 el subalterno no puede actuar por sí mismo, sino que depende de la
decisión tomada por su superior jerárquico.
 La relación en la orden legítima es triple: entre el superior y el inferior,
entre este último y el tercero a quien afecta el cumplimiento de la
orden, y entre el superior jerárquico y el tercero.

Ejemplos:
 el agente de la autoridad que sorprende a un delincuente en flagrante delito, le
captura en el acto y le pone a disposición del funcionario competente, obra en
cumplimiento de un deber legal; en cambio, si el policía procede en
cumplimiento de la orden de captura emitida por el juez de control de
garantías con el lleno de las formalidades legales, actúa dentro de las
previsiones del cumplimiento de orden legitima por autoridad
competente.

 el funcionario de policía judicial que penetra en un lugar cerrado donde

se comete un delito, se desempeña en cumplimiento de un deber legal;
pero si un fiscal le manda allanar esa misma morada para buscar una
 prueba, obra en cumplimiento de orden legitima (artículo 219 del Código
de Procedimiento Penal).

Fundamento: Dado que esta figura es una de las especies del género
"estricto cumplimiento de un deber legal", también se basa en el principio
del interés preponderante, y son aplicables las consideraciones ya hechas.

Requisitos:

 En primer lugar, es indispensable la existencia de una relación de

subordinación entre el que obedece y el superior jerárquico,
gobernada por los cánones propios del derecho público, que es
producto del principio de jerarquía que preside toda la organización de
la administración pública (Constitución Política, artículos 209 y 210).
desde luego, el subordinado puede ser también un particular, cuando por
mandato legal tenga el encargo de cumplir una determinada función
administrativa (Constitución Política, artículo 210-2) o cuando, en razón de
circunstancias expresadas en la ley, se encuentre obligado a obedecer las
órdenes de la autoridad.

 En segundo lugar, aunque parezca obvio, debe existir una orden.

Por "orden", en un sentido técnico-no en la acepción común del vocablo-, debe
entenderse un mandato dirigido por el superior a su subordinado jerárquico
encaminado a obtener de este un determinado comportamiento, de
conformidad con la investidura legal correspondiente; de ello se infiere,
entonces, que no basta con el mero deseo o ruego, sino que debe tratarse de
una manifestación expresa, inequívoca y terminante de la voluntad del
superior, dirigida al inferior o al particular para que este observe la conducta
requerida.
 la orden debe ser legítima, esto es, ha de tener un contenido lícito y no
implicar la realización de un hecho punible; debe, pues, en otras
palabras, ser conforme a derecho.
Mucho se discute en el derecho comparado la posibilidad de que la orden
ilegitima o antijuridica, como suele denominársele, obligue al subordina do e
incluso se afirma que la eximente en estudio solo se explica si el mandato tiene
también contenido delictivo; no obstante, en el derecho nacional ese debate no
puede plantearse en esta sede, pues, de manera perentoria, el Código Penal
 habla de orden "legítima" y el artículo 91-1 de la Constitución Política
establece, en forma tácita, que solo la orden legitima justifica el actuar del
agente. En efecto, según la citada imposición, no puede invocar "eximente de
responsabilidad" quien actúa en cumplimiento de una orden que suponga
"infracción manifiesta" de un precepto constitucional en detrimento de alguna
persona.

Lo anterior no significa, sin embargo, que el problema de las órdenes ilegitimas no

exista, pero sí que debe ser resuelto en otro contexto, de tal manera que el inferior
pueda invocar otra justificante o una causal de inculpabilidad (no exigibilidad de
otra conducta, o un error de prohibición).
 la autoridad jerárquica debe ser competente para ordenar.

Además de que el mandato sea legítimo, el superior debe tener la potestad

legal para hacerlo; en otras palabras: ha de tratarse de un servidor público
(artículo 20 del Código Penal) investido de la facultad de emitir mandatos
con eficacia obligatoria, como producto de la relación entre superior y
subalterno y con ocasión de la prestación de un servicio público.

 el inferior o el particular subordinado debe tener competencia para

cumplir la orden.
Puede suceder, en efecto, que a pesar de que el mandato sea legítimo y quede
abarcado dentro de la gama de potestades del superior, no lo esté dentro del
conjunto de atribuciones del inferior; esto significa, pues, que el subordinado
debe proceder dentro de los límites propios de su competencia, que están
señalados en la ley, decreto o reglamento, regulatorio de la prestación del
servicio correspondiente.

 la orden debe ser emitida con las formalidades legales; esta exigencia
significa que el mandato debe ser ordenado con respeto del rito
previsto por el ordena miento punitivo para cada caso en particular.

 En séptimo lugar, aparece el requisito subjetivo: el subordinado o el

particular debe actuar con la finalidad de cumplir el mandato recibido.
Esta exigencia tiene fundamento en la expresión "en cumplimiento" que utiliza el
texto legal y de conformidad con la cual el agente debe actuar con la finalidad de
cumplir la orden impartida por el superior, a sabiendas y con voluntad de llevarla a
cabo, sin que importe para nada si además se siente recompensado en su fuero
interno porque -verbi gracia- el delincuente capturado es el mismo violador de su
mujer En cambio, si el autor cumple el mandato porque uno de los afectados
promete darle una propina cuantiosa, o actúa halagado por "un favor sexual", no
se cumple la exigencia en estudio y, por tanto, no puede invocar la eximente.
 En octavo y último lugar, aparece un requisito negativo: el caso objeto
de examen no debe implicar la realización de una conducta de
genocidio, desaparición forzada o tortura.

En estas situaciones, por disposición expresa del inciso 2º del numeral 4°

del artículo 32, como ya quedó expuesto, no opera la figura en examen,
porque el legislador entiende que se trata de casos de especial gravedad
que mal podrían quedar cobijadas por una eximente como la comentada, lo
que -sin embargo, también sucede en otros delitos (contra la vida, la
libertad sexual, etc.) en los que también se debería prever la excepción.

3. El legitimo ejercicio de un derecho subjetivo

Según señala el numeral 5° del artículo 32,

Definición: no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente
"obre en legítimo ejercicio de un derecho". El texto no cobija el ejercicio
de cualquier derecho, sino de aquellos de carácter subjetivo que tengan
amplio respaldo en el ordenamiento jurídico, sean provenientes de la
Constitución, la ley, el acto jurisdiccional, el acto administrativo, el
negocio jurídico, la costumbre e, incluso, de los derechos extranjero y
canónico; en especial, debe ponerse énfasis en los derechos subjetivos
amparados por la Carta Magna, pues ellos le otorgan su verdadera razón
de ser a esta causal, que si se desligara de los cánones constitucionales
quedaría reducida a su más mínima expresión. La regulación contenida
en el artículo 32, numeral 5 constituye, pues, el instrumento de
adecuación del sistema penal ordinario ante la perspectiva adoptada por
el régimen constitucional.

Ejemplos:
 el padre que, en ejercicio del derecho de corrección, le causa algunas
heridas leves a su hijo menor, le reprende utilizando expresiones
soeces o le impide salir a la calle a realizar comportamientos
 desordenados, ejecuta posibles conductas típicas de lesiones
personales, injuria, constreñimiento ilegal, etc.

 el posadero o dueño de hotel puede, en ejercicio del derecho de

retención, negarse a hacerle entrega del equipaje al viajero renuente a
pagar, así incurra en posibles figuras típicas de hurto o
constreñimiento ilegal.

 Los obreros, en uso del derecho de huelga reconocido por las leyes
laborales, pueden realizar diversas conductas punibles que encajan en
la ley penal de manera justificada: constreñimiento ilegal hacia el
empleador o el compañero disidente, daño en bien ajeno por ausencia
de mantenimiento de la maquinaria, proferimiento de imputaciones
deshonrosas o calumniosas al denunciar atropellos de que han sido
víctimas, violación de la libertad de trabajo de los directivos de la
empresa, etc.

 Y los empleadores, a su vez, pueden también realizar conductas

típicas cuando en ejercicio de los derechos de trabajo, de libertad de
empresa y de propiedad, realizan coacciones indebidas sobre el
trabajador renuente a cumplir con sus obligaciones laborales (por
ejemplo, obligarlo a abandonar el sitio de trabajo para que cumpla la
sanción disciplinaria impuesta), etc.

De la misma manera, actúa dentro de esta causal de justificación quien rompe

los cercos del vecino que pretende impedirle el derecho de paso por la
heredad, que tiene en virtud de servidumbre reconocida por sentencia judicial
(conducta típica de daño en bien ajeno), o quien le arrebata al ladrón la cosa
acabada de hurtar (posible conducta típica de constreñimiento; si, a su vez, el
hurtador ejerce violencia, puede configurarse legítima defensa cuando el dueño
lo rechaza en cumplimiento de la justificante). También, quien saca del templo
al curioso empeñado en burlarse del sacerdote que preside la ceremonia
religiosa, actúa en ejercicio del derecho a practicar con libertad su culto
(conducta típica de constreñimiento, etc.); y, el particular agraviado por un
medio de comunicación, que se ve obligado a acudir ante los tribunales a cuyo
efecto hace afirmaciones tomadas como deshonrosas, puede alegar el
ejercicio del derecho de tutela. Los casos anteriores son, desde luego, de
carácter específico y encajan de una o de otra forma en los que luego se
mencionan.
Fundamento: esta construcción acarrea el enfrentamiento de dos derechos,
con prevalencia del de mayor valor sobre el otro, no obstante, tal como se
dijo de la causal contenida en el numeral 3º, este principio resulta
insuficiente cuando se trata de derechos de igual rango o se lesionan
derechos humanos fundamentales. De allí que, ante la colisión de intereses
de igual jerarquía, baste con ejercer uno de los derechos en conflicto.

Requisitos:

 En primer lugar, se necesita la presencia de un derecho de índole

subjetiva, pues, como ya se dijo, no se trata de justificar todo derecho.
Por derecho subjetivo se entiende la prerrogativa otorgada por el derecho
objetivo a una persona, en cuya virtud puede disponer de un bien cuya
pertenencia se le reconoce como señor y dueño, frente a los demás
conciudadanos; o, para decirlo de manera más precisa, es la facultad poseída
por el sujeto de derechos para hacer, no hacer o exigir algo. Como es obvio,
debe tratarse de un verdadero derecho subjetivo, no de un derecho supeditado
a una condición suspensiva o resolutoria, o de una mera "situación jurídica"
(una autorización sin efecto); por supuesto, este derecho debe emanar de las
fuentes arriba mencionadas, y, en especial, de la Constitución, hacia la que se
reconducen, en última instancia, todos los derechos subjetivos.

 En segundo lugar, el agente debe tener la titularidad del derecho

subjetivo, esto es, el derecho ha de encontrarse en cabeza de una
persona determinada y ser esta quien lo ejerza.
ello significa, entonces, que no lo pueden invocar colectividades, a menos
que sea posible concretarlo en una sola persona. Pero no basta con tener
la potestad de ejercer el derecho, sino que es indispensable hacerlo con la
persona jurídicamente obligada y en el momento correspondiente, salvo
que se trate de intereses absolutos oponibles a todo el mundo (por ejemplo,
el derecho de servidumbre).

 en tercer lugar, el ejercicio debe ser legítimo, como dice la

disposición, esto es, cumplirse dentro de los marcos impuestos
por las previsiones legales que le dan vida.
 la expresión "legítimo" indica que no se puede acudir a las vías de
hecho o al empleo de la violencia cuando haya otros medios para
hacerlo, sin que se potencien los abusos del derecho.

 En cuarto lugar, es indispensable, además, que la realización de la

conducta típica sea necesaria, pues si el agente puede invocar su
derecho por otras vías (por ejemplo, mediante una reclamación
ante los tribunales, a través de una acción de tutela, exigiéndoselo
al obligado, etc.), debe acudir a ellas en primera instancia; y, solo
cuando no le quede otro camino que realizar la conducta tipificada
en la ley para lograrlo, puede ampararse en la eximente.

 se requiere, en quinto lugar, que el ejercicio del derecho no implique un

atentado grave contra la dignidad de la persona humana, requisito
apenas obvio en un Estado social y democrático de derecho (preámbulo
de la Constitución Política)
 En último lugar, el agente debe actuar con la finalidad de ejercer el
derecho

Esta es la exigencia subjetiva cuya trascendencia es innegable, pues si

el agente actúa con un propósito distinto al de cumplir la eximente, no
puede ampararse en ella.
5. El legitimo ejercicio de un cargo público
DEFINICION: Esta circunstancia excluye la responsabilidad criminal de quien haya
provocado un perjuicio en el correcto desempeño de sus funciones.
Ya que cuando el sujeto activo "obre en legitimo ejercicio de un cargo público";
desde luego, es obvio que quien ejerce esa actividad de conformidad con los
cánones legales (REGLAS ESTABLECIDAS POR LAS COSTUMBRES COMO
PROPIAS DE CUALQUIER ACTIVIDAD) actúa conforme a derecho por lo que, en
principio, no habría nada que justificar.
Es más, si se mira con detenimiento la situación, se comprueba que las diversas
hipótesis posibles encajan, de una o de otra manera, en otras causales: quien
ejerce
un cargo público obra en estricto cumplimiento de un deber legal y, si lo hace
como
subordinado, actúa en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente,
incluso su actividad puede ser lícita, por lo cual habría bastado con la
consagración
de la causal estudiada con anterioridad, sin olvidar que en otros casos puede
estarse ante eventos de ejercicio de un derecho subjetivo.
Esta es causa de atipicidad y de justificación, según la situación concreta y si se
reúnen los supuestos que posibilitan una u otra ubicación.
FUNDAMENTOS: Solo el principio del interés preponderante explica a cabalidad
esta causal de exclusión de la antijuridicidad, por lo que las consideraciones ya
hechas en torno al mismo asunto son también aquí de recibo.
REQUISITOS: En primer lugar se requiere
- la existencia del cargo público: El agente debe poseer la investidura
correspondiente, no solo por haber sido nombrado para el desempeño de las
funciones propias de ella sino también porque se ha posesionado en debida
forma.
En segundo lugar
- el ejercicio debe ser legitimo: O sea, conforme a derecho, en armonía con
la Constitución y la ley, que señalan todos y cada uno de los derechos y
deberes del funcionario, así como las tareas que le competen.
En tercer lugar
- la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión de este: Esta
exigencia es consecuencia de la anterior, pero es bueno mencionarla por
separado para que se vea con claridad la íntima vinculación entre el
comportamiento realizado y la prestación del servicio.
En cuarto lugar
- el ejercicio de la actividad correspondiente no debe implicar atentado
grave contra la dignidad de la persona humana: Más allá de los marcos
tolerados por el Estado social y democrático de derecho, que debe velar
porque la función pública no se torne en ejercicio arbitrario y desconocedor
de la seguridad jurídica, sino en garante de los derechos fundamentales de
la persona humana.
En quinto lugar
- se requiere una condición subjetiva destacada con toda claridad por el
legislador al utilizar la preposición "en": El agente debe actuar con la finalidad
de cumplir el servicio público a él encomendado, no para cobrar venganza
de los rivales o enemigos, ni para saciar sus bajos instintos, o cometer
conductas in morales o delictivas, aunque no son incompatibles.
EJEMPLO
- el policía se ve obligado a disparar sobre los asaltantes bancarios cuando
estos, al notar la presencia de la autoridad, abren fuego, y resulta muerto uno
de los delincuentes en la refriega; el agente de seguridad pone "esposas" al
retenido para impedir su evasión (conducta típica de constreñimiento ilegal);
el soldado repe le con las armas el ataque de la agrupación criminal contra
un cuartel policial o contra una institución oficial cuya custodia se le encarga;
el funcionario judicial le impone una sanción a su subalterno, en uso de sus
poderes disciplinarios, y lo constriñe a tolerar algo que en principio no estaba
obligado a llevar a cabo; el juez de control de garantías expide una orden de
captura; el oficial a cargo dispersa a los manifestantes arrojándoles agua o
gases lacrimógenos, etc. En estos casos, pues, el autor actúa en legitimo
ejercicio de un cargo público.
- El ejercicio debe ser legítimo ejemplo no puede invocar esta eximente el
agente del ministerio público que, previa exhibición de sus credenciales, se
presenta en una ferretería y se hace entregar mercancías con la promesa de
pagarlas luego, a lo que se niega cuando se le cobra con el pretexto de ser
"la ley"; tampoco puede ampararse en ella el policía que, a pesar de estar en
servicio, se embriaga y empieza a disparar contra los clientes de un
establecimiento de recreación pública. Ni el militar que, en uso de la llamada
"ley de fuga", le da muerte al reo esposado; ni, por supuesto, el agente de la
autoridad cuando simula tal situación para asesinar al delincuente.
6. La legítima defensa
DEFINICION
Se presume la legitima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente,
intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas". De
esta manera se consagran la legitima defensa o defensa necesaria, y la figura
conocida con el nombre de presunción legal de legitima defensa.
Según el artículo 32, numeral 6º, del Código Penal, tampoco hay lugar a
responsabilidad penal-para el caso una verdadera causal de justificación cuando
el
agente obre "por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra
injusta
agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la
agresión.
la legitima defensa no es más que ejercicio de la violencia para tutelar o proteger
un
bien jurídico atacado de forma injusta. Este concepto pone de manifiesto, sin
duda,
que la naturaleza jurídica de esta institución es la de ser una causal de
justificación
y, por ende, una norma permisiva, aunque en el pasado se le entendió a veces
como
causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de exclusión de la punibilidad.
Ahora bien, cabe preguntar: ¿Quién puede defenderse?, o, mejor dicho: ¿Quién
es
sujeto activo de la legítima defensa? En principio, toda persona humana lo cual
significa la exclusión de las jurídicas que, como ya se dijo, desde el punto de vista
jurídico penal no obran- puede ejercer esta figura sin que importe su edad, su
condición mental, etc., aunque no faltan quienes pretendan excluir de ella a los
enfermos mentales, a los menores y a los miembros de la policía y los organismos
de seguridad; sin embargo, de manera más precisa debe decirse que solo es
sujeto
activo quien realiza una conducta típica, tal como sucede con las demás causales,
por lo cual no puede invocar esta eximente quien no realice conducta con
relevancia
penal, o quien actúe dentro de una causal de atipicidad. su vez, está obligada a
soportar el ejercicio de la legitima defensa, esto es, a ser sujeto pasivo de ella,
toda
persona que realice una agresión antijurídica -injusta, como dice el texto, lo que
descarta los ataques provenientes de animales o los hechos dañosos potenciados
por fenómenos de la naturaleza o cosas inanimadas, que jamás pueden constituir
agresión, y mucho menos de carácter antijurídico; ello no impide que en tales
casos
se configure un estado de necesidad justificante o una causal de inculpabilidad,
según el caso.
FUNDAMENTOS
A la hora de querer sentar un basamento que explique la legitima defensa,
coinciden
dos tipos de principios: unos, que le otorgan un fundamento de carácter social,
colectivo o supraindividual, consistente en la necesidad de la defensa del orden
jurídico; y, otros de naturaleza individual o particular: la necesidad de defender el
bien jurídico o los derechos subjetivos injustamente agredidos. De allí se extrae la
doble base que la doctrina le asigna a la justificante, y se hace hincapié en uno o
en
otro aspecto o se les da igual importancia a ambos. Confluyen, pues, en la
legítima
defensa una tendencia de carácter social y otra individual, lo que es en el fondo
reflejo de una concepción política del Estado que persigue la armonía entre los
intereses colectivos y los particulares, bajo el imperio de la democracia
participativa
en una sociedad pluralista.
REQUISITOS
En primer lugar debe de haber
- la existencia de una agresión: ¿Qué en tender por agresión? Si se acude
al significado lingüístico del vocablo, se conoce por tal el acto de acometer a
alguno para matarle o herirle o hacerle daño, especialmente sin justificación,
o el acto contrario al derecho de otro. Este es el entendimiento común de la
expresión en lengua española, aunque la segunda acepción es de carácter
jurídico y compendia con absoluta precisión lo que se quiere decir cuando la
ley penal la utiliza, pues -en verdad-basta probar que en el caso concreto una
persona ha realizado un acto-se descartan desde luego las agresiones
insignificantes, en las que no cabe invocar legítima defensa- que afecta los
bienes jurídicos de otra persona, que por tal razón está legitimada para
ejercer su defensa. Ahora bien, la agresión debe ser actual o inminente.
Actual es la que ya ha comenzado y no ha concluido aún, la que se concreta
en un daño real y todavía persiste; inminente es la que no ha comenzado
aun, pero se infiere de los gestos, amenazas, actitudes, etc., que pueden
implicar daño inmediato o peligro para la persona o para el derecho, a partir
de la situación objetiva. Para que haya agresión no se precisa la iniciación
del ataque, ni siquiera su consumación: es suficiente que del contexto
objetivo en el cual se suceden las cosas se derive la convicción de que la
ofensa va a producirse, o esta ya comenzó a ejecutarse; lo anteriores obvio,
pues el agredido no puede sentarse a esperar que el ataque se haga efectivo;
si asi fuera, la defensa no podría realizarse por incapacidad material de
ejercerla.
En las anteriores condiciones, si un individuo esgrime un arma y se dirige,
amenazador, hacia otro, con el propósito evidente de materializar el ataque,
el agredido queda en condiciones de ejercer la legitima defensa, pues ya se
ha producido la agresión exigida por la ley; por ello, entre la agresión y la
defensa debe haber unidad de acto: esta debe ser Inmediata consecuencia
de aquella. Por tal motivo, la agresión pasada fruto de un ataque ya repelido
no da lugar a la legitima defensa, pues al no ser posible repeler o impedir el
ataque ya terminado, la violencia posterior se tornaría en un acto de
venganza; de la misma manera, tampoco es posible la defensa frente a
ataques futuros, a no ser, por supuesto, que se trate de una agresión que
pueda ser calificada de inminente (verdadera defensa preventiva).
Añádase que cuando se trata de delitos permanentes (piénsese en el
secuestro), la actualidad de la agresión se prolonga en el tiempo hasta que
cese la conducta desplegada por el plagiario, pues en ellos la agresión será
actual mientras se prolongue el estado antijurídico; la agresión, pues,
continúa-asi se haya producido ya la lesión del bien jurídico protegido-si
todavía se puede anular de forma total o parcial por medio de una reacción
que suceda de forma inmediata a la agresión. Lo mismo puede predicarse de
los delitos continuados y de aquellos casos en los que, como el hurto, la
consumación pende de la sustracción de la cosa de la órbita de protección
del dueño, de tal manera que el transcunte asaltado puede defenderse del
atracador que lo agrede aun en el momento en que este huye con la cosa
sustraída sin lograr ponerla bajo su propia custodia.
Para terminar, obsérvese, la actualidad o la inminencia no se pueden predicar
si la agresión ya ha cesado, o si es futura o apenas posible o probable,
atendida la situación objetiva. Lo anterior significa, pues, que debe haber una
coetaneidad entre la agresión y la repulsa, sin que ello equivalga a
simultaneidad, pues bien puede suceder que la agresión sea prolongada en
el tiempo, con cierta vocación de permanencia, o repetida e, incluso, que
apenas exista la inminencia del ataque; cuando se alude a la coetaneidad se
quiere significar, pues, que debe haber un solo proceso finalistico que
encadene los diversos actos y sus respectivos efectos.
En segundo lugar
- la agresión debe ser injusta: Esta expresión legal ha sido criticada por su
contenido juridico y por requerir reprobación de carácter sancionatorio, por lo
que la doctrina y el derecho comparado prefieren utilizar otras como
antijuridica, indebida, ilicita o injustificada, a las que de ser estrictos- cabría
el mismo reproche; en verdad, en este contexto se trata de locuciones
sinónimas, y da lo mismo cuál se utilice, siempre y cuando se precise que la
agresión debe ser contraria al orden juridico, no autorizada por ninguna ley
ni derecho, sin que ello signifique que deba dirigirse a un ilicito penal, y puede
ser constitutiva de ilicito civil, laboral o administrativo, etc. Que la agresión no
sea licita significa, pues, que debe vulnerar objetivamente el ordenamiento
juridico.
De la condición en estudio se desprende, así mismo, que no es ilícita la
agresión que está justificada, esto es, amparada por una causal de
justificación, por lo que no cabe ejercer legitima defensa contra quien se
defiende de manera legitima o contra quien actúa en estado de necesidad
justificante, en cumplimiento de un deber, en ejercicio legitimo de un derecho,
de una actividad licita o de un cargo público, etc.; por supuesto, ello implica
la imposibilidad de que se configure la legitima defensa en la riña aceptada
por ambos contendientes.
La agresión también debe ser real. Esto, porque puede suceder que el ataque
al derecho no se presente de verdad y el sujeto actúe en la creencia de que
existe, con lo cual se podrá hablar de una agresión aparente o putativa, si el
agente actúa con la convicción de que es agredido sin serlo, se tratará de
una defensa putativa que en ninguna circunstancia es constitutiva de justa
causa, aunque puede excluir la culpabilidad del autor al configurarse un error
de prohibición indirecto (articulo 32, numeral 10º, inciso 1°). Por ello suele
denominársele-desde luego de manera inapropiada también defensa
subjetiva por oposición a la defensa objetiva, o legitima defensa, o defensa
necesaria.
Ahora bien, como el ataque debe ser real, no son posibles las agresiones
imaginarias, de donde se deduce que no está permitido reaccionar en
ejercicio de la legitima defensa frente a acometimientos de este tipo, así, por
ejemplo, no puede invocar la eximente quien -como parte de una secta
diabólica- le da muerte a una joven doncella para evitar la ira de los dioses o
invocar a Satán. Desde luego, tampoco en las demás eximentes se pueden
aducir agresiones de este tipo.
Para concluir el estudio de esta primera exigencia, es preciso considerar un
asunto no exento de dificultades: la falta de provocación. Al efecto, lo primero
que debe hacerse es precisar la noción de provoca ción, que desde el punto
de vista del léxico- proviene de "provocar", esto es, excitar, incitar, inducir a
uno a que ejecute una cosa; irritar o. estimular a otro con palabras u obras
para que se enoje; facilitar, ayudar o mover. Como se ve, este concepto es
distinto del de agredir, ya ex puesto, y supone una situación en todo caso
anterior a la agresión misma, por lo que no pueden confundirse ambas
figuras, aun en el caso de legislaciones-como la vigente- que no contemplan
la "falta de provocación suficiente" como requisito.
Así mismo, cuando se adjetiva la provocación con el vocablo "suficiente", se
quiere significar que esta figura admite grados, como lo demuestra la vida
cotidiana cuando enseña que una persona puede ser sometida por otra a
estímulos de mayor o menor intensidad, con miras al logro de un determinado
cometido que puede ser, por ejemplo, el de generar en el otro una situación
de agresión para darle muerte en ejercicio aparente de la defensa (el llamado
pretexto de legitima defensa). Incluso hacerlo de manera imprudente o
casual sin medir el alcance de las palabras o de los estímulos empleados, ni
su efecto en el provocado, que puede ser mayor o menor, según diversos
factores. Sabedora de esto, la doctrina distingue entre diversos grados de
provocación: intencional, imprudente, mera provocación.
lo anterior se colige, entonces, que no puede negarse "a priori" la legitima
defensa del provocador y que ella procede con la condición de que se den
los requisitos de la justificante. Ello, desde luego, no su cede en la llamada
provocación intencional, encaminada a crear un pre texto o simulación de
legitima defensa, pues falta no solo la injusticia de la agresión, sino además
el elemento subjetivo o el ánimo de llevarla a cabo. Para culminar, téngase
en cuenta, la provocación puede ser reciproca, lo que no impide que uno de
los provocadores pueda actuar en legitima defensa cuando se dan los
supuestos acabados de examinar.
El segundo requisito que debe concurrir en la defensa necesaria es que la
agresión se produzca contra un derecho propio o ajeno, como se desprende
del texto del numeral en comento. En efecto, cuando se alude al "derecho"
atacado, se hace referencia a los bienes defendibles, en tomo a lo que la
doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se tutelan solo bienes jurídicos
cuyo portador es el individuo o una persona juridica, no así la sociedad o la
entidad estatal en su condición de órgano del poder soberano; lo anterior
significa que no solo son defensables la vida y la integridad personal, sino
también otros bienes jurídicos como la libertad sexual, la autonomía personal,
el patrimonio económico, la integridad moral, el honor, etc., y que no pueden
defenderse bienes como el orden económico social, la salubridad pública, la
seguridad del Estado, la administración de justicia, etc.
En tercer lugar
- es indispensable que el agredido tenga necesidad de ejercer la defensa,
de tal manera que se le cause al agresor el mínimo daño posible: No
hay, pues, legitima defensa cuando el agredido dispone de otros medios
menos gravosos. Por ello, con pre cisión se ha dicho que el concepto de
necesidad no solo proporciona el limite inferior, sino también la frontera
superior de la legitima defensa.
Este requisito es tan básico como el del ataque o agresión, por lo que sin su
concurrencia no puede hablarse de defensa, ni completa, ni excesiva. Para
que la defensa pueda ser considerada como necesaria, es indispensable que
la repulsa guarde coetaneidad con la agresión, en tendida en los términos en
que se indicó, pues si ella no es oportuna tampoco podrá predicarse esta
exigencia; lo mismo sucede con la proporcionalidad-que no puede
confundirse con la necesidad- a la que se hará referencia más adelante.
Ahora bien, ¿cuándo es "necesaria" la defensa? Se trata de una condición
de no fácil precisión que debe derivarse del cúmulo de circunstancias que
dan origen tanto a la agresión como a la defensa, para lo que se debe tener
en cuenta el tiempo, el modo, el lugar, la persona del agresor, la entidad de
la agresión y del bien jurídico afectado, los medios utilizados, etc., todo lo
cual obliga al juez o funcionario judicial a emitir un juicio de carácter objetivo,
ex ante, que contemple los hechos desde la apreciación de un tercero que,
obrando con prudencia, se encuentra en la posición del agredido. Por ello,
no es posible emitir un criterio que en todo caso indique si la defensa ejercida
es necesaria o no, sino una pauta que atendida la situación concretaconduzca a
una valoración ponderada y ecuánime del caso juzgado.
Por consiguiente, deben descartarse criterios de tipo unilateral, como los
imperantes en la dogmática alemana tradicional, según los cuales solo se
debe tener en cuenta la gravedad de la agresión y la imposibilidad de acudir
a otro medio como criterio directriz. Aun en la actualidad, se afirma-sobre la
base de que no se requiere proporcionalidad entre bienes juridicos- que el
agredido puede llegar, si es preciso, a defenderse del apoderamiento violento
de su billetera y producir incluso la muerte de su agresor, siempre que no le
quede ninguna posibilidad de defensa menos lesiva, tesis insostenible en el
derecho colombiano, asi se le matice para afirmar que no es admisible la
legitima defensa cuando se trate de un interés irrelevante o de muy escaso
valor. Tal criterio es insostenible porque pone el patrimonio económico como
un bien jurídico de rango superior a la vida misma; por ello, no hay defensa
necesaria en el manido caso de cátedra de quien le da muerte al ladrón para
evitar el hurto continuado de naranjas del huerto, ni en la hipótesis del
paralitico que acciona un arma para evitar el apoderamiento de una
manzana. Admitir lo contrario sería desconocer el doble fundamento de la
justificante.
En cuarto lugar
- la defensa debe ser proporcionada a la agresión: Tal como-acorde con
el principio de la prohibición de exceso lo exige el numeral en comento. Ello
significa que debe haber un equilibrio entre la conducta de quien ejerce la
defensa y el ataque del que alguien es victima; para decirlo de otro modo:
debe haber proporcionalidad entre la defensa y la agresión. Es bueno
precisar que tal requisito no está referido solo a los medios desplegados por
los sujetos activo y pasivo de la defensa, sino que también debe mirar las
circunstancias de tiempo. modo y lugar, la persona del atacado y del
atacante, la entidad del ataque los bienes en conflicto, etc.
Así, pues, seria muy desproporcionada la defensa de quien utiliza una
ametralladora para repeler el ataque producido con una pequeña navaja, o
un tanque de guerra para enfrentar una agresión a pedradas; de la misma
manera, lo es la defensa cuando el atacado toma el cuchillo de un matarife
para rechazar a quien le golpea con los puños. Por el contrario, dadas las
circunstancias, puede ser proporcionada la defensa del anciano postrado en
una silla de ruedas que se defiende de la agresión llevada por un corpulento
atleta de dos metros de estatura, mediante la utilización de un revólver, etc.
La proporcionalidad debe ser medida de manera individual, en cada caso,
pero no desde la perspectiva subjetiva. sino conforme al criterio objetivado
del hombre razonable que en ese instante y circunstancias se ve agredido.
Como es apenas natural, cualquier exceso por parte del agredido lo sustrae
de los linderos de la eximente y lo lleva a incurrir en un comportamiento
punible, si se verifica además la culpabilidad; se habla por ello de una figura
extensible a todas las causales de exclusión de la antijuridicidad, que será
estudiada luego: el exceso en las causales de justificación (Código Penal,
artículo 32, numeral 7", inciso 2").
En quinto lugar
- se requiere el ánimo de defensa : elemento de carácter subjetivo deducible
del empleo que hace el legislador de la proposición "por", como se dijo, se
requiere, pues, la actuación del agente con "voluntad de legitima defensa", lo
que no impide su compatibilidad con otras motivaciones. Para decirlo de
manera más precisa: la persona debe obrar con conocimiento de la situación
de defensa necesaria y con voluntad de hacerlo. No obstante, la más
tradicional doctrina causalista niega que se requiera la concurrencia de este
requisito, pues para ella solo cuenta la situación objetiva de legitima defensa
y la defensa objetivamente dirigida contra la agresión; por eso, para acudir al
conocido ejemplo de cátedra, el cazador que mata en la montaña al enemigo
con un tiro de fusil y, con posterioridad, se demuestra que en el momento en
el que lo hizo el occiso se disponía a dispararle, queda cobijado por la
justificante. Es más, con tal manera de razonar, deberia admitirse como
justificada la conducta de quien crea el pretexto de legitima defensa.
Ahora bien, cabe preguntar, ¿qué pasa cuando el agente actúa y cumple
todos los requisitos objetivos y no concurre el subjetivo? Como es obvio, no
puede reconocerse la causal pero ello no significa que el grado de injusto sea
igual; desde luego, como se advirtió, este caso difiere de la hipótesis de la
defensa putativa en la que se presenta el aspecto subjetivo pero falta el
objetivo, como lo demuestran este par de ejemplos: el transeunte dispara en
una calle oscura sobre un desconocido, quien al hacer movimientos muy
sospechosos- intenta sacar un pañuelo, lo que aquel interpreta como el
ademán de extraer un arma; el vigilante de un banco, prevenido por la ola de
atracos a esas entidades, acciona su arma sobre un hombre que -de manera
sospechosa-se pasea ante la puerta portando un estuche que contiene un
taco de billar desarmable que aquel creía un arma-, mientras la esposa hacia
una diligencia en las instalaciones de dicha entidad.
EJEMPLO
- Como ejemplos de legítima defensa, con la advertencia de que la casuística
es abundante en matices, se pueden señalar el de la joven que rechaza al
violador sexual con un arma blanca o una pistola y le causa heridas de
consideración; el del conductor agredido por el atracador que, para impedir
el despojo de su vehículo, reacciona y le da muerte al asaltante; el dueño de
casa o morador que después de desarmar al ladrón nocturno, lo encadena y
lo encierra en un cuarto, mientras llegan las autoridades (posible conducta
típica de secuestro o de constreñimiento ilegal); el hijo que lesiona al padre
embriagado, que, con un garrote, golpea a la madre indefensa.
- A ello se debe añadir que tampoco constituyen agresión las acciones
socialmente adecuadas, de donde no procede contra ellas legitima defensa
(por ejemplo, el hurto de $ 50 o de un banano); de igual manera, la agresión
puede provenir de una omisión (quien, para salvar la vida de un niño cuya
madre se rehúsa a alimentarlo, actúa causando daño en bien ajeno; el
guardián de prisiones que se niega a dejar en libertad al reo, pese a la orden
judicial, etc.), e, incluso, de una acción imprudente o inculpable (como si es
propiciada por un borracho, un enajenado e incluso un menor de edad).
7 la presunción legal de la legítima defensa
DEFINICIONES
también denominada legitima defensa privilegiada, se supone que actúa en
defensa
necesaria quien rechaza la agresión proveniente de un extraño que, de manera
indebida, penetra o intenta hacerlo en su habitación o dependencias inmediatas.
En
verdad, son dos las hipótesis comprendidas en el texto: la del rechazo del
asaltante
diurno o nocturno y la del extraño en el hogar.
FUNDAMENTOS
Esta modalidad de defensa necesaria no difiere, sin duda, de la general ya
estudiada, por lo que sus requisitos son en esencia los mismos, no obstante,
deben
hacerse algunas precisiones: la defensa privilegiada supone, desde luego, una
presunción de carácter legal que admite prueba en contrario, en virtud de la que
se
parte del supuesto según el cual las exigencias ya estudiadas concurren en favor
del defensor, quien-de esta manera-se ve investido de un privilegio probatorio no
extensible a los presupuestos sustantivos; por tanto, si se demuestra la
inexistencia
del ánimo de defensa, o la ausencia de proporcionalidad entre la repulsa y el
ataque,
o que no hubo agresión, etc., el morador o dueño de casa no puede ampararse en
la justa causa.
REQUISITOS
En primer lugar
- El agresor debe ser un extraño: Debe tratarse de una persona que carezca
de interés o de motivo justificado para penetrar en el domicilio ajeno, así no
sea desconocida, pues un enemigo puede ser bien conocido. No son
extraños, por consiguiente, los huéspedes, los invitados, los inquilinos, los
obreros que hacen una reparación, los novios de las hijas, el galeno que
atiende a alguien, etc.; por el contrario, lo será el asaltante diurno o nocturno
sorprendido cuando empaca los objetos de valor de la casa; el pervertido que
aprovecha la tranquilidad de la noche para violentar sexualmente a uno de
los moradores; el que desde el tejado y a través de una abertura se dedica a
observar a una hermosa mujer en prendas intimas, etc.
En segundo lugar
- Debe tratarse del lugar en que la persona vive: esto es, la casa o
departamento habitado, o sus dependencias inmediatas, sin que sea
necesario morar en ellas de forma permanente, aunque si que se ocupen al
momento de la penetración cuando se trate de la hipótesis del asaltante
diurno o nocturno, no así si se rechaza al extraño en el hogar. Quedan de
esta manera excluidos los teatros, templos. almacenes, etc., y todo lugar que
solo sea habitado de forma ocasional, con excepción de sitios como un cuarto
de hotel, un camarote de una embarcación, una casa móvil, etc. Este
requisito adicional se desprende de la locución "habitación, o dependencias
inmediatas"
El hecho de que la ley busque proteger el domicilio no significa, sin embargo,
que solo se tutelen "intereses patrimoniales", como lo quiere algún sector
doctrinario, pues ello supondría que la presunción en estudio solo cabe
cuando se trata de atentados contra el patrimonio eco nómico, lo que no es
cierto si se tiene en cuenta que el extraño puede perseguir atentar contra la
vida, el pudor sexual, la autonomía personal, la intimidad, etc.
En tercer lugar
- La agresión debe ser actual o inminente y de carácter injusto: Por lo que
son válidas las explicaciones consignadas más arriba, con la diferencia de
que aquí deben ser producto del intento de introducirse en la habitación ajena
o de la penetración en esta de manera indebida. Lo de "indebidamente"
busca llamar la atención sobre el hecho de que la presencia del extraño debe
ser injustificada, dado que ella puede estar permitida en diversas situaciones:
calamidad doméstica, invitaciones, etc.
EJEMPLOS
una persona que se ve envuelta en un asalto y mata a su agresor porque se
ve que su vida corre peligro.