BOLILLA XIX

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

La asunción de la realización, la imputabilidad real del acto, la atribución de responsabilidad, son técnicas diversas
dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece dificultada por la
interacción de la sociedad, de los socios y de los administradores.
El sistema societario fue evolucionando y separándose del sistema contractualista. Velez Sársfield trató a las
sociedades como un contrato más, según las doctrinas prevalecientes de la época.
La LSC introdujo una parte general en el tema de las sociedades, pero al introducirse los contratos se colaboración
empresaria NO se introdujo ninguna otra parte general, generándose dudas en cuanto a la coordinación normativa
entre los contratos de colaboración (No sujetos de derecho) y las sociedades (SI sujetos de derecho).
Una visión inicial se logro con el art. 16 (resolución parcial) régimen que no existe en el mundo contractual.
Al incluirse la sociedad accidental se genera una falta de distinción entre las relaciones participativas personificadas y
las que no lo son. La doctrina aporta dos opciones que deberían tomarse:
1- Tomar un concepto amplio de sociedad que comprenda a los contratos de colaboración dentro de los tipos
personificados.

OM
2- Ajustar el concepto de sociedad en forma estricta a las formas personificadas sin perjuicio de reconocer que
los contratos constitutivos de estas personas estarían dentro de los contratos asociativos.
Es necesario distinguir entre la sociedad-contrato (sociedad en sentido alto) y la sociedad-sujeto (sociedad en sentido
estricto)
El problema de la nulidad de la sociedad opera una vez hecha la inscripción, por cuanto los problemas anteriores se
refieren a nulidades del acto o contrato constitutivo.
Hay cuestiones aplicables al ámbito contractual NO aplicables en el régimen societario, como por ejemplo con

sociedad).

.C
respecto al efecto retroactivo de la nulidad absoluta (también se genera un efecto ex nunc: causal de disolución de la

La dificultad del tema radica en la adaptación de las normas clásicas sobre nulidad de los actos unilaterales y
bilaterales, al negocio constitutivo de sociedad de carácter plurilateral y mas aún a la sociedad en operación, sujeto de
DD
derecho.
La nulidad se configura como una causal de disolución de la sociedad que constituye un sujeto de derecho. La
tendencia actual se orienta a suprimir la nulidad como sanción por juzgada inconveniente y perjudicial.
Los defectos que pueda presentar la estructura societaria durante su existencia pueden llevar a la resolución
parcial o a la disolución de la sociedad pero NO a su nulidad o irregularidad.
El régimen de nulidad de la LSC está orientado a la nulidad del contrato constitutivo de la sociedad. Cuando
LA

los vicios se producen durante la existencia se los enfoca como causales de resolución del contrato o de
disolución eventualmente
Asimismo una sociedad no puede convertirse en sociedad de hecho: o tiene la suficiente instrumentación o carece de
ella ab initio. (Salvo el supuesto de la sociedad devenida de hecho por nulidad absoluta)

Conceptos de nulidad, invalidez e ineficacia.

FI

Ineficacia (género): comprende situaciones en las cuales los negocios jurídicos carecen de vigor, fuerza o eficiencia
para lograr sus efectos. Incluye a la nulidad y la invalidez. Se trata de supuestos como la caducidad, inoponibilidad,
rescisión, resolución, revocación. Es el género, en el sentido de que el acto NO produce los efectos esperados del
mismo.
Invalidez: que constituye una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios por causas existentes desde su


mismo origen, son una especie de ineficacia. Abarca toda la problemática de los actos nulos y anulables, nulidad
absoluta y relativa.
Nulidad: Especie de invalidez. Se prefiere dejar de lado esta palabra y utilizar el término más amplio invalidez.
Las nulidades societarias son un vicio de invalidez sustancial, afectan la estructura del acto en cuanto contiene vicios
en su forma estructural. NO afecta la relación asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del
vínculo, sino con relación a la clase del vínculo (atipicidad). Los efectos generados por la atribución del tipo con
motivo de la nulidad serán ex tunc sin perjuicio de constituirse como causal de disolución. El acto ha nacido
válidamente pero durante el funcionamiento no logra cumplir con los objetivos previstos por la ley.
En el derecho societario se distingue entre:
De constitución Propia formación del contrato
Requisitos necesarios para la vida de la organización Afectan totalmente
Afectan parcialmente
Vicios De formalización

De publicidad
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Los vicios que afectan disposiciones imperativas de ley son SIEMPRE de nulidad.
La alternativa del derecho común de nulidad y anulabilidad se sustituye por: subsanación, no subsanación. Con la
máxima posibilidad de subsanar debido al principio de conservación de la empresa.
Estructural: vicio en la estructura del acto en su origen, que causa la nulidad
Ineficacia
Funcional: el acto ha nacido validamente pero durante el funcionamiento NO logra cumplir con los
objetivos previstos por la ley, o no tiene la finalidad económica y se frustra su función. NO es nulidad
Ineficacia funcional
• La sociedad nace válida y hay ineficacia funcional cuando se impugna por ejemplo una asamblea
• Cuando no se logra el objetivo del acto: rescisión, resolución, inoponibilidad
• La ineficacia funcional hace que el acto a veces sea válido entre partes, pero inoponible a ciertos terceros (acciones
revocatorias en los procesos concursales, inoponibilidad a los acreedores pero el acto entre partes es plenamente
válido).
NO afecta a la sociedad misma, sino que la invalidez funcional representa un aspecto de la ineficacia societaria que
atañe a su funcionamiento como sociedad. Ej:

OM
- Nulidad de los actos del órgano de representación o administración
- Impugnación de decisiones de la asamblea o directorio

Ineficacia estructural nulidad: causales

A) Nulidad en razón del vínculo
B) Nulidad por omisión de requisitos esenciales
C) Nulidad en razón del objeto

.C
D) Imposibilidad originaria de cumplir con el objeto social
A) Nulidad en razón del vínculo (art 16)
Esta disposición se refiere a los vicios del consentimiento y también se refiere a la capacidad para formar validamente
una sociedad.
DD
Vicios del consentimiento
Regla: La nulidad que afecta al vínculo NO implica la nulidad o resolución del contrato.
Excepciones: SI será anulable cuando:
• Participación esencial del socio o su prestación sea esencial, habida cuenta de las circunstancias
• Sociedad de dos socios y con vicio en la voluntad
• Más de dos socios pero el vicio en la voluntad afecta al que tiene la mayoría del capital.
LA

En cuanto a la capacidad:
a) El art 28 de la LSC solo permite que los menores sean socios si su responsabilidad resulta limitada.
• El incumplimiento de esta norma aunque no provoca la nulidad, hace incurrir en responsabilidad solidaria e
ilimitada al representante del menor y a los consocios mayores de edad por los daños y perjuicios que sufra el
menor (art 29).
FI

b) En el supuesto de los cónyuges solo pueden constituir sociedades por acciones o de responsabilidad limitada:
• La violación a esta regla, se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art 29).
• Si en una comandita por acciones, un cónyuge es comanditado y el otro comanditario NO se le aplica la sanción
del art 29.
• Sociedades entre esposos: puede surgir nulidad constitutiva o funcional al devenir la calidad de socio de un socio


cónyuge de otro.
c) Sociedades participantes en otras sociedades
• Las sociedades por acciones y comanditas por acciones NO pueden formar parte de otras sociedades que no sean
por acciones, si no son nulas (art 30)
• Cuando se trate de la constitución de sociedades o del aumento de capital social mediante participación
reciprocas, aun por interpósita persona (art 32). Participaciones recíprocas: Art 32 Es nula la constitución de
sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. La
infracción a esta prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores,
directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá procederse a la reducción del capital
indebidamente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho.
Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por esta por un
monto superior, según balance, ni de sus reservas, excluida la legal.
Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis
(6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será
sancionado conforme al artículo 31.

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Se debe analizar en todos los casos el art 16, para ver si es nula anulable o que lleva a la resolución del contrato, el
contrato se resuelve con efectos hacia el futuro.
Estas disposiciones hacen referencia al contrato social, ya que si la sociedad actuó, aunque quede un único socio, debe
aplicarse el art 94, Inc. 8. (La sociedad se disuelve… 8-Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se
incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y
solidariamente por las obligaciones sociales contraídas)

B) Omisión de requisitos esenciales. Atipicidad (art 17)

 Nula la constitución de un tipo NO autorizado por la ley (en rigor del principio de la tipicidad).
 La omisión de cualquier requisito esencial NO tipificante hace anulable el contrato pero podrá subsanarse hasta su
impugnación judicial (principio de conservación de la empresa).
• Al hablar de “subsanación” entendemos que se trata de una nulidad relativa
• Esta subsanación debe ser expresa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la modificación del
contrato social (LSC Art. 12).
• Si no se subsana el vicio antes de la impugnación de la sociedad:

OM
- Esta se liquida
- Responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios
- Declarada la quiebra de la sociedad esta se extiende sobre los socios son producirse confusión entre las masas
de acreedores.

C) Nulidad en razón del objeto o de la actividad (art 18, 19 y 20)

Objeto ilícito (art 18)

.C
• Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta.
• Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la
nulidad.
• Los socios NO pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la
DD
restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.
Liquidación:
- Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez.
- Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio
estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva (es decir, los socios pierden su derecho
al remanente que va a facer del estado. Por ello NO va a llegar nunca a ser regularizada, porque los aportes van a
LA

favor del estado).

Responsabilidad de los administradores y socios.
Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y
solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados.

- Tiene un alto contenido moral, en realidad es sobreabundante en virtud de que es obvio que no pueden tener un
FI

objeto ilícito, aunque es bueno que esté en la ley. El objeto ilícito es aquel contrario a la moral, buenas costumbres o
al orden jurídico.
- Se le aplica la sanción más drástica: la nulidad absoluta sobre el tipo, NO puede ser revertida esta nulidad.
- El objeto ilícito debe estar desde el origen de la sociedad.
- Es un supuesto de aplicación del art. 54 pfo 3º donde se afectan parcialmente los efectos del tipo, se genera una


causal de disolución autónoma

Objeto lícito con actividad ilícita (art 19)
• Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido
de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el artículo 18.
• Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3ro. y 4to. del artículo
anterior.
- Actuación de carácter funcional.
- El mismo castigo que el art 18 es decir la nulidad absoluta, pero como se considera que es funcional, le da la
posibilidad de que el socio demuestre su buena fe, es decir que prueben que NO conocían la actividad ilícita.
- La ley no diferencia entre actividad ilícita y actividad prohibida, comprendiéndolas ambas en el terreno de lo ilícito.
- Las actividades que requieran una fiscalización especial y se ejerzan sin previa autorización son siempre ilícitas
- La autorización previa es para protección de terceros consumidores o usuarios del servicio, dando seguridad jurídica
a los negocios. Cuando una sociedad actúa sin autorización viola la normativa de fondo, el orden público
económico, su actividad se convierte en ilícita, quedando atrapada por el art. 19 LSC.
- Para ser “actividad” se requiere habitualidad

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Objeto prohibido (art 20)
• Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad absoluta.
• Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente la liquidación, que se ajustará a lo
dispuesto en la Sección XIII (régimen de liquidación).
- Ciertas actividades solo pueden ser realizadas por determinados tipos societarios: por ejemplo la actividad bancaria
o aseguradora solo pueden realizarla las SA y cooperativas.
Conclusión: se realiza una actividad no autorizada:
➢ No ajustándose a las tipologías societarias necesarias
➢ Violando las normas de orden publico.
➢ No contando con una empresa idónea como elemento necesario (siempre se necesita una empresa que de sustento
al contrato como elemento)
➢ Impidiendo el control del Estado.

D) Imposibilidad constitutiva de incumplimiento del objeto social: si es constitutiva: nulidad del contrato. Si es

OM
sobreviviente: disolución.

Características de las nulidades en general

Principio de conservación del negocio
Pese a que el CC se dedicó a regular los contratos típicos, el art. 1039 puede ser muy útil: Art. 1.039. La nulidad de un
acto jurídico puede ser completa o sólo parcial
• La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean
separables.

.C
• Se sigue el principio de conservación del negocio jurídico: permitir que las partes consigan los fines propuestos en
la celebración del acto jurídico, en tanto no afecta la mora, las buenas costumbres o el orden publico
Responsabilidad por nulidad.
DD
La sanción de nulidad y la de daños y perjuicios son independientes entre si y dan lugar a acciones judiciales de
diferente régimen. Pueden ser intentadas de manera conjunta o separada.
La obligación de indemnizar tiene su causa en la sentencia de nulidad.
Reglas procesales de la acción de nulidad:
 Puede ejercerse vía acción o excepción
 Sujetos legitimados: socio afectado, cualquier socio (si la sociedad fuere atípica o con objeto prohibido o ilícito; o el
LA

contrato careciera de un elemento esencial no tipificante), el acreedor de la sociedad o de un socio particular.

 Contra todos los socios y la sociedad
 Prescripción: 4 años.

Debate sobre si la actividad financiera es una actividad prohibida o ilícita.

Es necesario analizar el Art. 20 LSC: implica la organización empresaria sustancial económica, necesaria en ciertas
FI

relaciones jurídicas sin perjuicio de que dicha organización tenga una determinada relación jurídica societaria que
asegure la estabilidad de la organización sustancial o empresaria.
Se requiere de un empresario autorizado y de una sociedad apta para cumplir el servicio concedido o contratos
previstos.
Hay ciertas normas que regulan actividades bajo control publico que no traen sanciones para quienes actúen sin estar


autorizados (entre ellas la ley de entidades financieras) se debe afrontar la cuestión con los principios generales del
derecho que regulan el acto jurídico
La ilicitud de la actividad proviene de un elemento externo (la falta de autorización)la nulidad solo se relaciona con la
formación de los actos jurídicos y no con el contenido de ellos. NO es el acto en si mismo prohibido, sino la actividad
de uno de los sujetos la prohibida o ilícita.
Serian aplicables entonces:
Art. 1.066 C.C.. Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes
ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este
código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
Art. 1.067 C.C. No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto
exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.
NO seria aplicable: (por no ser el objeto del acto en si mismo lo cuestionado, sino la actividad desplegada por uno de
los sujetos de la relación jurídica).-
Art. 953 C.C. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial
no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
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que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos
como si no tuviesen objeto.
Cuando el ejercicio de la actividad sin autorización la realiza una persona jurídica, la situación está regulada por las
mismas leyes especiales que referimos para las personas físicas, y además es alcanzada por las normas de la LSC
Frente a un a persona física o jurídica como sujeto de la actividad ilícita, en ambos supuestos será aplicable la
normativa de la ley de entidades financieras, pero solo en el segundo supuesto será aplicable la normativa societaria.

Efectos de las nulidades societarias.

Distintas posiciones
➢ Hay un sector de la doctrina que dice que la nulidad absoluta del Art. 18 se refiere a la ilicitud del objeto social
estáticamente considerado, en cambio el art. 19 trata la actividad ilícita (impone analizar la real actividad de la
entidad)
Además acentúa una diferencia entre objeto ilícito (el objeto y las actividades en el contenidas tienen recepción
negativa) y el prohibido (si bien la materia del objeto merece recepción positiva, necesita de cumplir con ciertos
recaudos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley).

OM
Esta doctrina también dice que la obligación de resarcir el daño no es elemento de la ilicitud sino una consecuencia
del acto ilícito
Casos de sociedades con objeto lícito que desarrollan actividades prohibidas en razón del tipo adoptado: se piensa
que si esa actividad le está vedada por la ley, su realización implicaría una violación de normas vigentes (caso
típico de ilicitud). No puede aceptarse que un acto ilícito para la generalidad de los individuos se convierta en
ilícito cuando es llevado a cabo por quien lo tiene prohibido tan solo por cuestiones de forma y no de fondo. Se
sostiene por ende que la responsabilidad de estas sociedades debe basarse en el Art. 20 LSC (Las sociedades que

.C
tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto
en cuanto a la distribución del remanente la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la Sección XIII.)
➢ Teniendo en cuenta que los elementos de la prohibición son dos (uno formal, el de organización societaria y el otro
sustancial: la autorización) pensamos que dicha propuesta es aceptable solo para el primer supuesto, no para el
DD
segundo. Si se concluyera de esa manera se llegaría a aceptar que la actividad financiera de una sociedad anónima
no autorizada no quedaría cubierta, al escapar del art. 20 LSC.
Estamos frente el supuesto de una sociedad de cualquier tipo que intenta realizar una actividad financiera no
autorizada. Esto no configura un acto ilícito, sino actividad ilícita.. esta actividad, conformada por el sujeto que
conoce estar realizando un ilícito civil, es tal en cuanto basta que sea reprobada por el ordenamiento jurídico.
Debe distinguirse entre sociedad-contrato (se vincula a los contratos de participación) y sociedad-sujeto (se vincula a
LA

las sociedades típicas). Este reconocimiento está vinculado a la tipología de la relación societaria para distinguirla de
otro tipo de relaciones y a la tipicidad, o sea al tipo social elegido para la relación societaria.
Los efectos de la nulidad sobre el negocio constitutivo NO son distintos de los de la teoría general (nulidad absoluta:
efectos ex tunc), pues SOLO con relación al ente personificado obra ex nunc, como causal de disolución.

Problemática de la nulidad y anulabilidad societaria (art 17)

FI

• Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito
esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial.
• En las sociedades con actividad prohibida la competencia dispositiva se encuentra reducida aún más en su numerus
clausus, en cuanto a la elección del tipo (sólo sociedad anónima y cooperativa para actividad bancaria o asegurativa)
y antes de la efectivización de esa relación societaria, SIEMPRE se necesita tener una empresa que dé sustento al


contrato como elemento.

NO subsanando el vicio antes de la impugnación judicial, la anulación significará la disolución de la sociedad.
Trayendo la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, salvo para la SA que rigen los Art.:
Responsabilidad de los promotores.
182. — En la constitución sucesiva, los promotores responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones
contraídas para la constitución de la sociedad, inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente.
Responsabilidad de la sociedad.
Una vez inscripta, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará
los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por la asamblea constitutiva o si los gastos han sido necesarios
para la constitución.
Responsabilidad de los suscriptores.
En ningún caso los suscriptores serán responsables por las obligaciones mencionadas.
Actos cumplidos durante el período fundacional. Responsabilidades.
183. — Los directores solo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su
constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente

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autorizada en el acto constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e
ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta.
Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y solidariamente las personas que
los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido.

Sociedad viciada desde su origen

Las nulidades de las sociedades se justifican en que hay ciertos efectos del CC de nulidades que NO le son aplicables
a las sociedades.
Si aplicamos el CC debe tener efecto retroactivo, se toma como que nunca existió.
En el régimen societario, las nulidades:
• Según cierta doctrina: son siempre hacia el futuro
• Según otra doctrina: depende, se debe analizar ¿sobre que recae la nulidad?

Las nulidades que recaen sobre el acto constitutivo recaen sobre:

OM
El tipo La persona
* Cuando la nulidad es sobre el acto constitutivo, * El efecto es hacia el futuro, con efecto disolutorio
generalmente sobre el contrato origen de la sociedad. y liquidatorio.
* Cuando la sociedad actúo por ejemplo con objeto ilícito
el efecto será retroactivo a su origen (respecto de la
protección otorgada)

.C
* Los terceros pueden decir “también puedo ir contra de los
socios porque responderán entonces como sociedad de hecho,
es decir se pierde la impermeabilidad aunque NO se pierde
el centro de imputación.
DD
* Nulidad sobre el tipo: efecto retroactivo (es como si la
sociedad “deviniera” de hecho (no existe la sociedad devenida
de hecho). El tipo de origen nunca existió.

Se debe distinguir entre efectos de la personalidad y efectos del tipo.

LA

• La nulidad NO afecta la relación asociativa exteriorizada, máxime si esa actuación fue personificante, sino que
altera los efectos que genera la atribución del tipo social y esos efectos tipológicos son ex tunc con motivo de la
nulidad absoluta sin perjuicio de constituirse como causal de disolución de la relación asociativa.
• La nulidad generó efectos que NO pueden borrarse sino desde la publicidad de la subsanación. Nunca puede
borrarse la sociedad hacia atrás, es la sociedad la que generó debitos imputativos, importando la nulidad una causal
de disolución con proyección hacia el futuro, sin perjuicio de los efectos ex tunc sobre el contrato. La sentencia NO
FI

borra hasta el momento de su pronunciamiento entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar.
La sociedad existió y actuó: siempre habrá pasivos que satisfacer y activos que liquidar.

La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como válida. No cabe suponer que una
sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir.


Sociedad de hecho pues es una sociedad que adoleciendo de un vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un
tiempo y reclama una especial disciplina.
- La sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad tienen la misma solución normativa en
el derecho argentino.
La subsanación debe ser introducida mediante el sistema de la regularización ante la nulidad del contrato que impide
la subsanación de sus vicios. Es la relación societaria la que se subsana a través del particular sistema de la
regularización societaria. (Previsto en el art. 22 LSC: La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos
previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los
derechos y obligaciones de aquella; tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios.
Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La
resolución se adoptará por mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las
formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los sesenta (60) días de recibida la última
comunicación. No lograda la mayoría o no solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede provocar la
disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás
consocios puedan requerir nuevamente la regularización.)
Las reflexiones que se esbozaron respetan el principio de que los negocios jurídicos NO pueden perjudicar a terceros.
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Aceptada en los supuestos de atipicidad la regularización de la sociedad de hecho, en el caso de objeto prohibido por
el tipo elegido, esa regularización debería ser asumida autorizando la transformación y facilitando la legalización de la
actividad sin afectar a terceros ni a las políticas del legislador.
La nulidad absoluta alcanza:
➢ Negocio constitutivo (Art. 16)
➢ A la sociedad por las fallas funcionales. (Art. 19 y 20)
➢ Por la modalidad concebida por las partes (Art. 20 a 29)

Conclusión
La sociedad en sentido estricto se independiza cada vez más de las vicisitudes de los vínculos personales y de sus
avatares funcionales. Esto se advierte en muchos supuestos de la ley societaria como por ejemplo el caso del
mantenimiento de la sociedad devenida en un solo socio.
Como principio general debe tenerse presente que:
➢ La nulidad opera como causal de liquidación de la sociedad: es asimilable al supuesto de disolución (efecto ex
nunc)

OM
➢ La declaración de invalidez no hace desaparecer la actuación del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento
de las obligaciones sociales y agredir el patrimonio social
➢ En algunos casos se agregan algunas responsabilidades personales que a tenor de lo dispuesto por el art. 20 LSC,
en cuanto libera a los socios como inocentes, se presentan como excepcionales.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

“Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan

.C
regularmente, quedan sujetas a las disposiciones de esta Sección” (art 21). Se incluyen entonces:
• Las sociedades de hecho
• Las sociedades típicas irregulares.
➢ Se regulan como una categoría de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen único
DD
➢ Se les reconoce personalidad aunque la misma será precaria y limitada porque: se disuelve ante la petición de
cualquier socio y porque ella NO produce la totalidad de efectos normales:

Irregularidad – Atipicidad – Sociedad de hecho

Irregularidad: se origina en tipos que NO se constituyen regularmente o en relaciones societarias de hecho. El
incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley acarrea la inoponibilidad y NO la nulidad, alterando el
LA

principio general de la oponibilidad del contrato entre los otorgantes y los terceros que lo conocieren. Es decir, es la
sociedad que NO se inscribió.
Atipicidad: la sociedad deviene de hecho ante la nulidad absoluta. Es la sociedad que no encuadra en ningún tipo
social.
La sociedad de hecho:
• Carece de instrumentación formal escrita, no hay contrato entre ellos
FI

• Los vicios formales de requisitos no tipificantes de una sociedad no acarrean nulidad, sino inoponibilidad
• Es una sociedad típica, no inscripta, que no se cumplió con sus formalidades o que no tiene instrumentación alguna
• Debe tener objeto comercial (dentro del art 8 del Código de Comercio).
El régimen previsto en el Art. 21 (Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos
autorizados que no se constituyan regularmente, quedan sujetas a las disposiciones de esta Sección.) se refiere a una


situación que puede plantearse en el iter formal constitutivo y NO en situaciones posteriores a la adquisición del tipo
regular. Una sociedad regular NO puede devenir en irregular ya que tal irregularidad es inicial salvo el supuesto de
nulidad del contrato.

Personalidad precaria y limitada

Persona: todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones
Podemos entender como persona ideal a la persona física.
Para nosotros la personalidad se reconoce o no. Todos los entes con personalidad tienen capacidad para establecer
relaciones jurídicas. Esta capacidad (legitimación) es genérica. Luego en cada estructura particularizada se establecen
vías para llegar a imputar la responsabilidad.

Estrictez sancionatoria de la normativa en torno de las sociedades regularmente constituidas.

La libertad negocial tiene su limite en el 1195 (no se puede afectar a terceros).
La doctrina y jurisprudencia criticó la estrictez de la regulación de las sociedades irregularmente constituidas ya que
negaban la oponibilidad entre las partes y a terceros que las conocieran las estipulaciones que configurara tal negocio.

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Se intenta sustituir el régimen por un sistema residual: ello parte de una conceptualización de las relaciones societarias
que pueda alcanzar a otras figuras. Las sociedades típicas conforme a su estructura son el refugio frente a las dudas
que genera la conceptualización de sociedad: si la estructura aparenta sociedad típica eso es. NO interesa que se haya
encubierto un negocio participativo en esa estructura típica. El fracaso del conceptualismo es el éxito de las figuras
societarias típicas en el curso de la evolución legislativa.
El legislador impuso ciertas “sanciones” para este tipo de sociedades, como lo es la responsabilidad solidaria e
ilimitada y NO subsidiaria (No tienen beneficio de excusión).

Sociedad constituida de hecho.

La doctrina francesa distingue la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho aunque ambas tienen el mismo
tratamiento en el sistema argentino.
La constitución de una sociedad de hecho debe verse reflejada en el mundo exterior, por la propia interacción del
tráfico jurídico. La falta de “publicidad” agrava la responsabilidad.
Existe autonomía de la voluntad para configurar contratos de participación fuera de los mencionados por la ley pero
no puede confundirse ese contrato de participación o asociativo con una sociedad de hecho.

OM
Por eso es necesario ver bien la diferencia entre sociedad en sentido lato y sociedad en sentido propio.

Responsabilidad de los socios y quienes contratan por la sociedad. Acción contra terceros y entre socios (art 23)
Responsabilidad de los socios y quienes contratan por la sociedad
• Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones
sociales
• Sin poder invocar el beneficio del artículo 56 (La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa

.C
juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión
de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate)
• Ni invocar las limitaciones que se funden en el contrato social.
Carecen de subsidiariedad, a diferencia de las sociedades colectivas.
DD
Acción contra terceros y entre socios.
• La sociedad los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del
contrato social
- El convenio es inoponible entre socios, salvo en el proceso liquidatorio
• Pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados.
Cargas para alcanzar el privilegio de la limitación de responsabilidad
LA

La limitación de responsabilidad es un privilegio que el ordenamiento otorga a ciertas sociedades. Para gozar de él, el
socio debe cumplir con ciertas cargas:
- La publicidad edictal y registral para la regularización y en aquellas funcionales en orden al uso del recurso técnico
de la nueva sociedad.
- La limitación de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera el principio de división patrimonial.
FI

Efectos.
El hecho de tratar a la sociedad de hecho como una persona jurídica con todos los efectos de una sociedad
regularmente constituida, importa la postergación de los acreedores individuales sobre los bienes afectados al giro
social, favoreciendo a los acreedores sociales.


Aportes
Desde la inscripción en el registro publico de comercio, la sociedad queda definitivamente constituida
Parte de la doctrina entiende que las sociedades de hecho no puede adquirir bienes registrales por razones de
identificación entonces en estos casos dichos bienes quedarían a nombre de quien figure registrado en el dominio.
Opinamos que si el aporte registrable es definitivo la sociedad aunque sea de hecho, seria titular del bien.
El art. 26 significa que para determinar si un bien registral es o no de la sociedad, habría que estar a lo que esté
inscripto.
Negar dicha posibilidad llevaría a la errónea conclusión de que el portante no detenta calidad de socio, dado que el
aporte es presupuesto básico para asumirla.
Al tratarse de un bien que integra el patrimonio social, deberá incluirse en su liquidación.
Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de los socios (art 26)
Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se
juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere
registración.

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Representación
“En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad” (art 24). Como consecuencia:
a) Cualquiera de los socios representa y por ende también administran.
b) Cualquiera de los socios puede representar en juicio a la sociedad. El socio no puede negarse a actuar en juicio a
nombre de la sociedad. Ésta puede ser emplazada en su persona.
c) Se siguen las pautas básicas del art. 58 (El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por
disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se
tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos
mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en
infracción de la representación plural). Para el estándar de conducta es aplicable también el art 59.
Pero, la responsabilidad del socio por extralimitarse de sus funciones, es materia que solo a los socios interesa, ya
que no puede ser opuesta a terceros.
d) El régimen de administración contractual no obliga a terceros.
e) Si bien se sigue esta pauta en el art 24, esto NO implica que toda operación que realice el socio vinculen a la

OM
sociedad, porque sino implicaría sostener que los socios perdieron todo tipo de individualidad. En caso de duda:
quien afirma la existencia del hecho de que el socio actúo por si o en representación de la sociedad, tiene la carga
de la prueba.
f) NO es procedente la acción de remoción ni de intervención judicial. SOLO procede la de liquidación de la
sociedad, siendo pertinente intentar la intervención únicamente contra los actos del liquidador mientras este
designado.

Prueba (art 25)

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➢Se admite cualquier medio de prueba, incluso la testimonial y presunciones
➢Para imputar una relación jurídica a este sujeto es necesario acreditar: *la existencia de la sociedad, *quienes la
DD
integran, *que la actuación de uno de sus integrantes corresponde a la sociedad.
➢Se presume que existe sociedad cuando ejercita actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de
practicar, sin que la sociedad exista. [Derogado art. 298 del cod. De com. Pero criterio adoptado por la jurisprudencia]
Puede ser:
▪ La negociación promiscua y común
▪ Enajenaciones o adquisiciones hechas en común
LA

▪ Si uno de los asociados se declara socio y los demás no lo contradicen en público

▪ Si se propone un administrador
▪ El uso de pronombre en plural (nosotros, nuestro)
▪ Recibir o responder cartas dirigidas a nombre o firma social
▪ Uso de la palabra “y compañía” o “hermanos”
▪ Facturas y remitos extendidos a nombre de la sociedad
FI

▪ Publicidad de su operatoria
▪ Cuentas corrientes, etc.
➢Debe probarse además la existencia de un contrato que configura una relación jurídica de sociedad en sentido
estricto y no una mera comunidad de bienes. La prueba del contrato debe ser no solo convincente e idónea sino
inequívoca y concluyente.


➢Estas presunciones imponen una clara exteriorización de la relación para que pueda ser reconocida como generadora
de una sociedad de hecho. Resultan esenciales: un patrimonio o fondo, la participación en pérdidas y ganancias, un
nombre individualizante del nuevo sujeto, un domicilio, un órgano de representación, y no un mero apoderamiento,
una pluralidad de personas y la affectio soccietatis.
➢NO es necesario probar directamente el hecho discutido, sino que basta con que sea verosímil. Comprende aquellos
instrumentos que produzcan una “semiplena probationem”
➢El documento puede emanar del causante o de parte interesada.
➢La prueba debe ser lo mas completa posible y concluyente para evitar confundirla con una relación de participación.
➢La exigencia de aportar una prueba debe observarse con distinto rigor según quien sea el interesado en acreditarla:
un extraño a la sociedad no tendrá los mismos medios de prueba que puede llegar a tener una persona que se mueve
en el ámbito interno en cuanto a verosimilitud de elementos.
➢La inscripción en la AFIP es fácil para probarla, sino, se deberán acompañar otras pruebas.
➢Resulta insuficiente la negativa del socio. A quien le invocan el carácter de socio deberá aportar al menos algún
elemento que desvirtúe la presunción que con su propia actitud frente a terceros contribuyó a formar.
➢En cuanto a concubinos a pesar de que se pueda probar por cualquier medio, debe ser apreciada con criterio
riguroso pues la relación entre concubinos puede crear una falsa apariencia de comunidad de bienes.

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➢En el concurso se ven las sociedades de hecho: si el sindico prueba que es una sociedad de hecho todo cae; deben
demostrar también los actos que realizaron como sociedad, la NO actuar en nombre colectivo no es fácil probarla.
La atribución de la existencia de una sociedad de hecho para vincular a terceros que no participaron del negocio del
que resulta la reclamación resulta ser un recurso de desestimación de la personalidad del contratante para atribuirlo a
otro ente: la sociedad de hecho.
Estamos ante un uso de la personalidad jurídica para atribuir responsabilidad ilimitada y NO subsidiaria no solo al que
contrato sino a socios ocultos o meros participes. Personalidad NO implica limitar responsabilidad sino dividir
patrimonios, particularmente en defensa de los terceros
Se podrá crear la teoría de la sociedad de hecho frente a la actuación de una sola persona con relación a una empresa
para separar los acreedores de la empresa de sus acreedores individuales. (se altera la posición entre los acreedores
sociales y los individuales)

Jurisprudencia. Diferentes posturas

1. La acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado sociedad de hecho importa perseguir a quienes actúan
bajo tal estructura. Se ha negado la personalidad jurídica de la sociedad.

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2. Aun reconociendo personalidad la misma ha sido precaria y limitada. Siendo la sociedad de hecho la que celebra un
contrato el derecho que nace de el es de la sociedad y los socios. Cualquiera de ellos puede representarla pero
actuando por ella. Para que una sociedad de hecho tenga vigencia es necesario acreditar hechos y situaciones por
ella realizados que demuestren que esta tiene vida. (que tiene relaciones comerciales con terceros ajenos a la
demandada, sede propia, que paga impuestos, etc; a mas de un simple membrete en una factura)
3. La finalidad de constituir la sociedad es el aporte a un fin común y actividad común en una organización
personalizada. NO debe confundirse una organización participativa con una sociedad de hecho. Acá no existe un

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asociante y uno o más asociados sino que cada parte participa directamente y a titulo jurídicamente igualitario en el
negocio o en la empresa común con intervención en la gestión, con facultad para concurrir en la formación de la
voluntad colectiva y participar en los beneficios exigibles al órgano común. Entonces, para que se reconozca la
existencia de una sociedad de hecho deben advertirse en la prueba elementos calificadores de una actuación
DD
societaria y no meramente participativa.

Regularización. Disolución. Retiro de los socios. Liquidación (art 22)

Regularización.
La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad
irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquella; tampoco se
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modifica la responsabilidad anterior de los socios.

Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La
resolución se adoptará por mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las
formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los sesenta (60) días de recibida la última
comunicación. No lograda la mayoría o no solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede provocar la
disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás
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consocios puedan requerir nuevamente la regularización.

• La regularización no altera la continuidad de la personalidad de la sociedad.
• Continúa en los derechos y obligaciones que tenía antes de la regularización y continúa la responsabilidad ilimitada
solidaria y directa de los socios por las obligaciones contraídas hasta el momento de inscribirse la regularización en
el Registro Público de Comercio.


• Es una puerta para todos los que desean encuadrar las sociedades dentro de la normativa establecida para las
regulares
• Debemos entender que la sociedad que sigue funcionando luego de vencido el plazo NO se convierte en irregular.
Para solucionar este problema existe el instituto de la preconducción (art. 95)
Trámite:
a) Cada socio de la sociedad puede exigir a sus consocios la regularización y es lógico ya que la sociedad regular
implica mejor tutela para el socio.
b) La decisión de regularizar debe adoptarse por mayoría de socios. NO de capital
c) Una vez decidida debe otorgarse el instrumento y cumplirse con los requisitos del tipo adoptado.
d) La inscripción debe solicitarse dentro de los 60 días de recibida la ultima comunicación (se entiende que es la
fecha del recibo de la comunicación por la cual el socio que toma la iniciativa de regularizar lo hace saber a sus
consocios. Tiene 60 días para hacer todos los trámites y solicitar la inscripción) vencido este plazo cualquier socio
puede provocar la disolución sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización. Se
entiende que este plazo NO es de orden publico por ende el registro publico no puede negarse a la inscripción si
vence el plazo si NO media oposición formal de alguno de los socios.

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Derecho del socio disidente
➢ La ley NO ata a los socios contra su voluntad. Puede optar el socio entre continuar o retirarse
➢ Quien vota en contra de la regularización tiene derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la
fecha del acuerdo social que lo dispone. La parte del socio que se retira debe liquidarse.

Disolución.
Cualquiera de los socios de sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá a la
fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios salvo que la mayoría de éstos
resuelva regularizarla dentro del décimo día y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se
solicite su inscripción dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la última notificación.
Disolución por haber fracasado el pedido de regularización
Cualquier socio puede provocarla desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo
para solicitar la inscripción.
Facultad disolutoria. Liquidación.
Cualquiera de los socios puede exigir la liquidación de la sociedad.

OM
Se produce en la fecha que e socio notifique fehacientemente la edición
La mayoría puede resolver dentro del término de 10 días regularizar, dejando sin efecto la decisión de disolver.
Corre el plazo desde la última comunicación hecha a un socio
El socio que NO este de acuerdo tiene derecho a retirarse

Retiro de los socios.

Los socios que votaron contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a

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la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el artículo 92 salvo su inciso 4), a menos que opten por
continuar la sociedad regularizada.
Cuando un socio se retira los efectos se producen:
o Respecto de terceros: desde la inscripción de la disolución
DD
o Respecto de los socios: desde que fue notificada.
o Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de terceros o entres si derechos o defensas nacidos del contrato
social

Liquidación
La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.
LA

Promesa de contratar sociedad.

Se produce un supuesto de culpa in contrayendo.
En el curso de una negociación que avanzo suficientemente como para generar en el otro sujeto una expectativa de
feliz culminación, el contrario la rompe intempestivamente
Surge la obligación de restituir al status vigente antes de la presentación de la oferta (daño emergente y lucro cesante.
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La frustraciones la etapa formativa de la sociedad es posterior al negocio constitutivo de ella. Se puede solucionar
mediante la regularización (art. 22).
NO es suficiente el consentimiento para que una sociedad se constituya regularmente, pero SI para constituir una SOC
de hecho.
En este supuesto NO es suficiente el consentimiento, sino que se requiere además un determinado comportamiento


que genere una relación imputable al negocio constitutivo. Si no hay actuación NO hay relaciones con terceros por
ende la relación contractual solo puede ser tratada como una promesa de contratar.
SOLO hay frustración societaria cuando existe una promesa de contratar sociedad pero no cuando existiera una
actuación societaria que se intentara imputar a esa relación. Por ello debe descartarse la posibilidad de intentar exigir
el cumplimiento del aporte ante la mera promesa.

SOCIEDAD EN FORMACIÓN
• Situación de grado de irregularidad societaria, pues debe suponerse en trámite de regularización NO abandonado
voluntariamente
• Impone un tratamiento menos riguroso que la irregularidad aunque genera las mismas consecuencias en cuanto a la
responsabilidad de los socios.
• Reconocer que la sociedad puede iniciar su actividad aun cuando no este registrada corrobora que los bienes en
especie en propiedad lo son a titulo irrevocable. Pues siendo la capacidad uno de los atributos o efectos de la
personalidad o del sujeto de derecho NO puede limitarse mediante normas de tipo reglamentario.

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• La sociedad no inscripta NO puede invocar respecto de los socios los derechos nacidos del contrato social. NO
pueden exigirse las obligaciones asumidas por los socios sino se han iniciado los trámites de regularización (dentro
de los 15 días de otorgado el acto).
• La relación entre el socio y la sociedad se regula conforme a lo dispuesto en el contrato social (art 36)
• A falta de previsión contractual se exige desde la inscripción.
• Aporte debe entenderse en sentido amplio abarcando también las prestaciones accesorias.

Efectos de la sociedad en formación

• El régimen de administración solo corresponde a los representante estatuarios o mandatarios especiales designados
(distinto a la irregular en la que cualquier socio administra y representa)
• NO se pede solicitar la disolución en cualquier momento (lo que si puede hacerse en la irregular)

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