Informe individual N° III: ¿Qué estudia la Historia del Derecho?

En primer lugar, debemos enfatizar en el nacimiento de la Historia del

Derecho como disciplina científica, pues tiene una data reciente, establecida
durante el siglo XIX, ya que estuvo ligado principalmente a los movimientos
codificadores y nacionalistas que predominaban en la época. No se puede hablar
de la Historia del Derecho sin el previo conocimiento sobre la histórica convicción
de que el Derecho es cambiante a través del tiempo y la comprensión de las
técnicas instrumentales históricas para la interpretación de fuentes que nos
trasmiten conocimiento del pasado. Es así, que las circunstancias convergerán en
la etapa decimonónica, en la cual la ilustración generará un carácter histórico del
derecho, es decir, se generó el conocimiento de que el Derecho depende de las
circunstancias del lugar y tiempos propias de cada civilización y contexto. Además,
decimos que la Historia del Derecho no solo debe conocer lo que se encuentra
literalmente escrito, ya sean leyes, libros, sentencias, entre otros. Si no, también
debe explicar aquellas convicciones jurídicas del pueblo, de tal forma que
identifica si el Derecho legislado ayudó en las necesidades colectivas, aplicadas
adecuadamente a la realidad, de tal forma que la Historia del Derecho necesita
evidenciar claramente lo que acontecieron las personas, ya sean ciudadanos,
campesinos, esclavos, reyes, entre otros sujetos de derecho, cómo vivieron y
cómo laboró el derecho entre ellos.

Acepciones de la Historia del Derecho

La definición de la Historia del Derecho, se establece en que es considerada

la disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del Derecho, el origen y
proceso formativo de los aspectos jurídicos, así como la Ciencia, la Filosofía y la
Sociología del Derecho tratan otras manifestaciones del mismo fenómeno. A
continuación, se presentará las acepciones de varios filósofos y juristas.
 (Godofredo Leibnitz, 1716, como se citó en Levene, 1945) el gran ilustre
filósofo quien en su "Nova methodus diseaendae definió a la Historia
general del Derecho "como la Historia de todo el movimiento social de un
pueblo, en tanto que las ideas y los hechos (pie lo constituyen se traducen
en la legislación", concepto amplio que afirmaba la necesidad de estudiar
todos los hechos, cualquiera fuera su naturaleza” (p.7)

Refugio (1994) La historia del derecho es una disciplina cuyo objeto de

conocimiento es muy amplio y cuyos métodos de trabajo pueden ser muy
variados. Para comprender su amplitud, hay que pensar en que abarca por
lo menos dos grandes ramas: la historia universal del derecho y la historia
de los derechos nacionales. Una excluye a la otra, porque las relaciones
entre los sistemas jurídicos han sido una constante histórica desde muy
antiguo.

Fonseca (2012) La historia del derecho puede ser definida de dos modos
distintos, de acuerdo con el doble sentido que la propia palabra ‘historia’
encierra. De un lado, la historia del derecho es la rama del saber que se
ocupa del pasado jurídico (como en la expresión “la historia del derecho
aborda prioritariamente el período moderno”). Por otro lado, la historia del
derecho es el objeto de ese mismo saber, aquello que está siendo
estudiado (como por ejemplo en la expresión “la historia del derecho
demuestra que la aparición de la propiedad fue un proceso discontinuo y
complejo”).

La Historia del Derecho no sólo procura describir y analizar el movimiento

jurídico en las normas que se produjeron en todo tiempo y lugar, pues Solar (2012)
nos menciona, que también se debe armonizar con los principios y las virtudes,
dentro de las cuales la justicia ocupa un lugar expectante, lo que implica analizar
cuestiones propias de la moral y el pensamiento, no sólo las normas, sino aquellos
imperativos que estuvieron presentes cuando se elaboraban las reglas básicas de
convivencia.

Debemos recalcar que la Historia del Derecho, no puede ser considerado

como un instrumento legitimador y justificador del derecho actual, así como
también no puede ser considerado como un método que solo se dedique a
encontrar sentido a las normas por medio de la interpretación histórica. Pues la
Historia del Derecho no es solo la historia de las leyes, pues existe también la
regulación de situaciones concretas que se dan en la vida cotidiana, como en las
sentencias, en la actividad de los abogados, en las decisiones de los órganos
administrativos, en la doctrina, etcétera.

Por otro lado, las fuentes para reconstruir la historia del Derecho son sólo
de dos clases:

1) Directas: normas legales en general.

2) Indirectas: todo aquello que nos pueda dar información sobre la vida jurídica de
los pueblos: tradición oral, costumbres, crónicas, novelas jurídicas, historias con
algún contenido jurídico, objetos que reflejen alguna información relacionada con
lo jurídico, etc.

Características

Pretericidad: Siempre estudia historia de las acciones humanas que acontecieron

en el pasado, señalando como los ordenamientos jurídicos positivos van
encajando unos con otros.

Unicidad: Los hechos jurídicos tienen que ser estudiados en un contexto histórico,
cabe decir, en las circunstancias de un hecho, pues no se puede repetir
exactamente igual en otro periodo histórico, de tal forma que impide que exista
analogía.
Individualizadora: La historia del derecho no estudia lo que los hechos tienen de
común, sino lo que tienen de irreducible. De tal forma que se necesita conocer el
contexto histórico de la época determinada.

Temporal: Se refiere a los hechos jurídicos positivos que acontecieron en un

determinado tiempo. Afirmando así que todo hecho histórico tiene una duración en
el tiempo, es decir, en la era o época en que tuvo lugar.

Espacial: Se refiere a los hechos jurídicos positivos que se dan en un

determinado espacio. Todo hecho histórico está en relación con un lugar o
territorio determinado donde sucedió.

Objetos de estudio

La historia del Derecho tiene como objeto de estudio los sistemas jurídicos
(constituciones, leyes, normas legales, entre otros) e instituciones jurídicas
(familia, transacciones, pena de muerte, etc.) del pasado y su comparación con las
del presente de un Estado democrático esto es, creado en los primeros tiempos
por un rey legislador hasta por el pueblo representado en el Poder Legislativo.
Martiré, E (1997) nos menciona “la Historia del Derecho, concebida como historia
especial, tiene por objeto el estudio del origen y evolución del Derecho a través del
tiempo” (p.18) El Derecho es el eje fundamental en la Historia del Derecho, sin
embargo no es el objeto de estudio mismo, tampoco algo superficial que se
superpone a lo jurídico, siendo esto lo que constituye el principal objeto de la
historia del derecho.

Por otro lado, tenemos que la historia del derecho puede tener otro objetivo,
que se basaría en el de explicar y plantear problemas críticamente (y no solo
estudiar datos jurídicos pasados), generando conocimiento que critique a la
complejidad normativa planteando soluciones a nuestra realidad actual. Afirmando
así que el objeto de la historia del derecho es, pues, el derecho a lo largo del
tiempo.

Métodos que utiliza la Historia del Derecho

 - Método Histórico: Considera que es historia y debe estudiarse con
el método histórico.

La Historia del Derecho emplea al método histórico como una

disciplina científica frente a situaciones sociales como es el jurídico. De tal forma
que intenta comprender las realidades jurídicas que se han generado a lo largo de
la evolución humana, pues el historiador necesita tener conocimiento y técnicas
del derecho, de lo cual afirmamos que todo historiados del derecho debe ser
también jurista. Por otro lado, la comprensión y análisis de la historia jurídica se
debe al estudio de las formas de producción del derecho en la sociedad,
estudiando así las fuentes del derecho y el modo en que los juristas desempeñan
su función en la sociedad. En cada periodo de investigación se debe guiar por el
orden cronológico en el que suscitaron los hechos, cabe recalcar que, en el
Derecho, el estudio de los hechos es recomendado en un orden inverso a lo
cronológico, es decir, empezar de los acontecimientos actuales hacia atrás para
así entender el comportamiento humano. “Hay quienes piensan que deben
prevalecer los modos de investigación jurídicos por sobre los históricos”
(Sijufor,2008, p.55) También debemos mencionar que el método histórico es muy
cuestionado ya que no acepta las consideraciones filosóficas, siendo esto muy
importante para el derecho actual, de tal forma que limita al derecho en la
indagación empírica, ya que esta no se permite en el método histórico.

- Método Dogmático: Sostiene que la historia del derecho es derecho

y se estudia con el método dogmático.

Este método, tiene su origen en la relación de la norma y el dogma, de tal

forma que este establece que solo el derecho positivo es derecho, a partir del cual
se genera el sistema jurídico que se establece en un determinado territorio. A este
método también se le denomina como lógico, constructivo y sistemático. “Siendo
un método lógico aspira a reconstruir, por medio de operaciones lógicas, el
sistema de derecho positivo o alguna de sus ramas” (Refugio. M, 1994, p.221) A
este método se le llama historia interna.
 - Método social: Considera que extiende su ámbito de conocimiento
en las relaciones sociales.

El método social data de su aparición en los últimos tiempos, pues comenzó

como una consecuencia de la preocupación de algunos juristas que lograron
identificar que un estudio entre la normativa social y realidad histórica dejaba
muchos vacíos para explicar los fenómenos entre la historia y el derecho. El
hombre en sociedad es el objeto de investigación histórica. Es así que, debemos
vincular lo inteligible de una sociedad constituida por acciones diferenciadas de
cada persona.

Reflexión propuesta por Unzueta

La Historia del Derecho concebida como una disciplina humanista que se

configura sobre la base de la unión de la Historia con el Derecho, por ello Unzueta
(2016). Nos menciona que es importante conocer el trabajo intelectual de los
congéneres para poder entrar en el círculo de pensamiento y discusión de la
propia disciplina y, a la vez, poder recoger esa sabiduría que otros con
anterioridad y clarividencia ya han adelantado al respecto a lo largo de la Historia
del Derecho.
 Referencias:

Levene, R. (1945). Historia del derecho argentino (Vol. 3). Editorial G. Kraft.

https://aulavirtual4.unl.edu.ar/pluginfile.php/991/mod_resource/content/0/Historia
%20del%20Derecho%20Argentino%20-%20Ricardo%20Levene.pdf

Fonseca, R. (2012). Introducción teórica a la historia del Derecho. Universidad Carlos III

de Madrid.

https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/14913/
introduccion_fonseca_2012.pdf?sequence=2

Refugio, M. (1994). La historia del Derecho. UNAM.

http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/critica/cont/15/mej/
mej12.pdf

Solar, F. (2012). Historia general del Derecho. Universidad Inca Garcilaso de la

Vega. http://www.garciabelaunde.com/Biblioteca/HISTORIA
%20_GENERAL_DERECHO_FranciscoDelSolar.pdf

Eduardo Martiré. Consideraciones metodologicas sobre la Historia del Derecho. Ed.

Perrot, Buenos Aires 1977.
http://www.derecho.uba.ar/investigacion/pdf/lecciones-de-historia-juridica-
martire-eduardo-consideraciones-metodologicas-sobre-la-historia-del-derecho.pdf
 Sijufor (2008) Cómo hacer una tesis en Derecho. Editorial jurídica de Chile.
Santiago – Chile. https://www.sijufor.org/uploads/1/2/0/5/120589378/c
%C3%B3mo_hacer_una_tesis_en_derecho_segunda_parte_c
%C3%B3mo_hacer_una_tesis_leer_pensar_y_escribir.pdf

Unzueta, C. (2016). Para una teoría de la Historia del Derecho. Atenea, (513), 183-
198.

https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=328/32846563012