Leccién 1 Derecho de la Empresa y del Mercado: Concepto y fuentes. Empresa, empresario y consumidor SUMARIO: I CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMATICO. 1. Concepto, 2. Contenido sistem «0. 3 Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado, 4, El Derecho Mercantil Digital. I. FUENTES, 4, Jesarguia. 2. La Ley mercantil, 2.1. Ambito. 2.2. Distibucion de competencias entee el Estado y las Comunidades Auténomas. 2.3. Derecho de la Unidin Europea. 24. Derecho Mercantil Intemacio- nal, 3. El uso mercantil, 31. Catasterizcion y clases. 3.2. La nueva ley meraatoria. Il. LA EMPRE SA. 1. Convepto econsimico de empresa, 2. Concepto juridico de empresa. [V, EL EMPRESARIO. 1 oncepro. 2, Los profesionales liberales. 3. Clases de empresaros, 3.1, Empresieio Individual, 3.11 Adguisciin y perdida de la condicigin de empresario, 3.1.2. Prohibicones e incompatbildades, 3.1.3 El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada. 3.2. Empresario persona juidica. 3.2.1. So ciedades mercantile. 3.2.2. Las asociaciones, 3.2.3. Las fundaciones. 3.2.4. Las empresas pliblcas. 4, Responsabilidad del empresario, 4.1. Consideraciones generale. 4.2. Responsabilidad contractual. 43. Responsabilidad exteaconteactual, 4.3.1, Régimen general. 4.3.2, Responsabilidad del productor. 4.33. Responsabilidad por actos de dependientes. 44, El “emprendedor de responsabilidad limitada”. S. La llevanza de contabilidad por los empresarios. 5.1. Contabilidad y Derecho Contable. 5.2. El deber de ccontabildad. 5.3. Contabilidad formal y material. IV, EL CONSUMIDOR. DERECHO DEL CONSUMO Y DERECHO MERCANTIL. 1. El consumidor,2. Derecho del Consumo, 3. Contratos con consumidares y Derecho Mercantil I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMATICO 1. Concepto El Derecho Mercantil es umsector del ordenamiento juridico privado que nacié, y-se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del trafic econd- mico, para las que el Derecho Civil se mostré desde el primer momento insuficien- te, Se trata, por tanto, de una categoria esencialmente historica, cuyo contenido, en raz6n de su propio objeto, es esencialmente mudable. Est4 en permanente evolu- cidn en conexi6n con las transformaciones del sustrato econémico que disciplina. En sus origenes estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la actividad econémica por excelencia de la época. Posteriormente, el desarrollo de otras, como la industria y los servicios, exigio la expansion del Derecho Mercantil, que vino a ampliar su contenido hasta convertirse en el Derecho de la Empresa y de su trafi- co, debido a que disciplina el ejercicio de cualesquiera actividades empresariales, sea cual sea su contenido, esto es, comercial, industrial 0 de servicios; asi como a los sujetos y organizaciones que las realizan y los instrumentos que utilizan con ese objeto. En definitiva, la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como sucesores del comerciante y del comercio. Desde este punto de vista, el Derecho Mercantil puede26 Esperanza Gallego Sanches y Nuria Femandez Pérez definirse como aquel que disciplina al empresario y la particular actividad que ¢: desarrolla en el mercado, esto es, Ia actividad empresarial. 2. Contenido sistematico El contenido del Derecho mercantil se delimita en torno al empresario y a la actividad empresarial. Al empresario estan conectadas directamente las normas que delimitan su estatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad, pero también otras como la responsabilidad del empresario, y el Derecho de or- ganizaci6n, referido, por un lado, a las relaciones de representacién y, por otro, a las formas de organizaci6n del empresario colectivo, que integra el Derecho de Sociedades. A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los instrumentos juridicos para su realizacién, esto es, las obligaciones y contratos mercantiles y los valores, sean titulos valores valores negociables y otros instru- mentos financieros, y el Derecho del mercado de valores, el del mercado de capita- les, el Derecho de proteccién de los consumidores y el Derecho de la competencia, tanto el protector de la libre competencia, al que hay que atribuir una significa- cién constitucional econémica en sentido material, como, en conexidn con él, el Derecho de la Competencia desleal, de la propiedad intelectual y de la publicidad comercial. A la dimensién objetiva o juridico patrimonial de la empresa se ligan los principios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la regulacién de su transmision, asi como el arrendamiento de inmuebles destina- dos a local de negocios y los bienes de la propiedad intelectual. En cuanto a estos ailtimos, su conexién con el Derecho Mercantil es, por tanto, doble. El Derecho concursal, que ha estado histéricamente incluido en el estatuto del empresario, se ha generalizado hoy sin que haya perdido su peculiar caracter mercantil, al igual que sucedié antaito con el Derecho de los titulos valor. 3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado Siendo el Derecho Mercantil una categoria hist6rica, no parece razonable cues- tionar que contintia en permanente evoluci6n, dando respuesta, en consecuencia, a Jas nuevas necesidades del trfico econdmico y obligando a quienes participan en él ejerciendo actividades econdmicas, aunque estas no retinan todos los caracteres de las actividades empresariales. en la actualidad, se est produciendo una nueva ampliacién de este sector normativo, que ya no es solo el Derecho de la Empre- sa, sino también el Derecho del Mercado. $i en el siglo pasado se afirmé que la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anudaba a las exigencias funcionales del empresario y la empresa como sucesores del comercian- te y el comercio, hoy puede decirse que se liga a los operadores econémicos y al mercado como sucesores del empresario y de Ia empresa. Estos postulados han sido asumidos de forma terminante por el Anteproyecto de Cédigo Mercantil aprobado en 2014. El Anteproyecto se basa en la Propuesta de Cédigo Mercantil claborada por la Seccién de Derecho Mercantil de la Co-Derecho de la empresa y del mercado 337 II. LOS SUJETOS DE LA ACTIVIDAD TURISTICA. 1, Empresas turisticas 1.1, Caracterizacion La aproximaci6n al régimen juridico de las empresas turisticas debe hacerse desde un doble punto de vista: de un lado, como empresas mercantiles; y de otro, como empresas caracterizadas porque las actividades que constituyen su objeto social se insertan en el émbito del turismo. Por esta razén, debe traerse a colacién tanto el régimen general previsto para el empresario individual 0 social en las normas mercantiles, asi como el conjunto de normas, de cardcter esencialmente administrativo dictadas por las Comunidades Auténomas en el desarrollo de la comperencia atribuida por la Constitucién a la que se aludia en apartados anterio- res. Y es en este ambito autonémico donde precisamente encontramos diferentes regulaciones, dado que ponen el acento en el tipo de actividades y servicios turis- ticos que Ilevan a cabo las empresas, y que no siempre aparecen catalogados del mismo modo, independientemente de su vestidura juridica como un tipo u otro de empresario individual 0 social. Bajo la primera perspectiva, dOSERCONtRAMOS COR EMpFESATIOS y como tales sujetos a la aplicacidn del estatuto del empresario. Puedeitratarsedeempresarios -individuales, que desarrollan en nombre propio, por si o por medio de delega-_ dos, actividades dirigidas a la prestacién de servicios turisticos. O bien pueden “constituirse como empresarios sociales, debiendo optar en este caso por una de_ las formas juridicas reconocidas en nuestro Ordenamiento Juridico, a saber, de “personas © de capitales, y dentro de estas ultimas, basicamente la de sociedad _ an6nima o limitada. El tipo de los servicios 0 actividades a realizar hace probable que sea una so- ciedad la formula mas acabada para llevar a cabo la actividad turistica, Maxime cuando se admiten las sociedades de un Gnico socio. En cuanto a al tipo concre- to, resulta’ claro“que la formula debe ser la de las sociedades de capital, habida cuenta de la-responsabilidad limitada que asumen los socios por las deudas so- cialesylorque no'significa por otra parte, un menoscabo para la proteccién de terceros, pues'sobre las mismas existe una regulaci6n detallada y garantista en la Ley de Sociedades de Capital. Si bien es cierto que dentro de estas encontramos dos tipos de sociedades diferentes, lo cierto es que tanto la sociedad de responsabilidad limitada como la sociedad andnima cerrada pueden servir de forma similar como instrumentos organizativos adecuados. A la hora de optar por un tipo social u otro, debere- ‘mos tener en cuenta el capital con el que cuenta, el régimen de entrada y salida de socios que podria interesar, En principio, a Sotiedad limitada suiele'ser 1a’ formula utilizada para la constitucién de pequefias sociedades, atendiendo a que | ‘su capital es menor y a que su estatuto viene dotade de mayor flexibilidad envindez Pérez 338 Esperanca Gallego Sinchee y Nuria Fe algunos aspectos, lo que permite el abaratamiento de algunos costes asociados a Pero es precisamente el ambito y el conjunto de las actividades que llevan a - cabo, en definitiva, su objeto social, el que permite caracterizar a’estas sociedades — -clegida. Se trata de empresas que realizan actividades relacionadas con el turismo. En cuanto empresario, les resulta de aplicaci6n las normas propias del estatuto. del empresario, que recordemos vienen fijadas por ley estatal. demas, le resultan desaplicaci6n otras normas dirigidas a disciplinar la actuaci6n de los empresarios dentro del mercado, como son la Ley 15/2007, de 3 de julio de defensardelacom> ‘qpeteneia,y la Ley 3/1991, de 10 de enero de competenciardesleal. Igualmente, en el Ambito del sector turistico resulta de particular importancia la proteccién de los signos distintivos del empresario, en particular de las areas, por lo que resultara de aplicacién la Ley17/2001, de 7 de diciembre de Mareas, modificada para su adaptacién a la normativa de la Unién Europea. Y, no podemos olvidar, el peso cada vez mas importante, sobre todo para el turismo gastronémico 0 enoldgico, de las denominaciones'de-origen reguladas por la Ley 6/2015, de 12 de mayo. 1.2. La aplicacion de la normativa de caracter administrativo Junto a esta perspectiva, en la que como se ha visto, la normativa aplicable en tanto que mercantil, es estatal, debemos centrarnos en la normativa autonémica relativa a los requisitos de establecimiento y régimen de funcionamiento desde un punto de vista administrativo de las empresas turisticas. En realidad, la propia denominacién de empresa turistica aparece por vez primera en la Ley de Compe- tencias en materia de turismo de 1963. En desarrollo de la misma, se aprucba el Estatuto Ordenador de Empresas y Actividades turisticas. A través de esta primera norma preconstitucional, se introdujo un concepto técnico de empresa turistica. Su delimitacién venia dada por la enumeracién de aquellas actividades y servicios que daban lugar a esta calificacin. Y para este tipo de empresas, se establecié un con- junto minimo de normas administrativas aplicables a las mismas. En la actualidad, s6lo se encuentran menciones muy concretas al estatuto de la empresa turistica en la normativa autonémica. La mayoria de las normas realizan definiciones de em- presas turisticas aludiendo a las actividades o servicios que realizan, y que también enumeran. En algunos casos con caracter exhaustivo y en otros, posibilitando que por via reglamentaria se delimiten servicios 0 actividades cuya realizacién podria considerarse turistica a los efectos de la aplicacién de la normativa autonémi ca correspondiente. Entre las actividades turisticas, con caracter general, podrian mencionarse las siguientes: alojamiento; organizacién, intermediacion y comercia- lizacién del producto turistico; servicios de turismo activo; restauracién; turismo deportivo, actividades de caricter cultural, etc. El hecho de que se su objeto social sea el desarrollo de alguna actividad 0 servicio turistico, conlleva la aplicacién de un régimen juridico-administrativo es- pecial. En nuestro Ordenamiento novsevexigeautorizacion:pararlacconstitucionideyDerecho de la empresa y del mercado 339 it de este requisito administrativo por la Ley 17/2009 de 23 de noviembre de libre acceso a las actividades de servicios, que supone la incorporacién a nuestro orde- namiento de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior. deaspreviavautorizacion:administrativarcorrespondiavarla administracién autonémica correspondiente-ha sido'sustituida por la obligacién ‘de realizar una comunicacién a la autoridad correspondiente bajo la forma de_ ‘declaraci6mresponsable™? A través de la misma, la empresa pone de manifiesto que cumple los requisitos exigidos, facilitando la informacién necesaria para que se pueda llevar a cabo, en su caso, por la autoridad competente, el control de su actividad (Arts. 5 y 7 de la Ley 17/2009). Asi, aparece recogido en las diferentes legislaciones autonémicas. No obstante lo anterior, cn las diferentes regulaciones autonémicas se exige la inscripeiGnsenteliregistromderarismoncorrespondiente. Ticnen ademas otra serie de “deberes” tal y como vienen catalogados en las diferentes normativas auto- némicas, de una forma similar. Basicamente,(podriamosthablaride lavexigenciay> _atendiendo al tipo de actividad, del mantenimiento de un seguro y otras garantias; prestar la debida informacién sobre el tipo de establecimiento de que se trata, asi como ofrecer un producto o servicio de calidad; hay también obligaciones relati- vas al mantenimiento de las instalaciones o equipamientos, asficomoren general asegurar un funcionamiento adecuado de los servicios; tener hojas de reclamacio- nes aidisposicin delostclientes. En algunas, se afiaden deberes relacionados con la preservacion del medio ambiente como es cl caso de la balear. La clasificacin de empresas turisticas viene determinada por el tipo de activi- dad o servicio que se presta, y suelen resultar bastante homogéneas en las normas autondmicas, sobre todo en relacién con los servicios mas caracteristicos, como son el alojamiento y la intermediaci6n. Asi, encontramos empresas de alojamiento turistico, empresas de mediacién (agencias de viaje), empresas de restauracion, y después empresas que prestan otros servicios turisticos, y aqui podemos encontrar, por ejemplo, las empresas de turismo activo, o las empresas de turismo rural, etc. 1.3. Las agencias de viaje en particular 1.3.1, Caracterizacién y normativa aplicable ‘Las agencias de viaje pueden ser personas fisicas o juridicas, sin que se requiera ningiin tipo de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, “ni otras de clase similar 0 andlogas que sujeten a previa autorizacion el ejercicio de-340 Esperanza Gallego Sanches y Nuria Femandez Pérez laractividadcomercial'a'desarrollar o la posibilidad misma de la apertura C@Vesta> ‘blecimiento:correspondiente(Lcy 2/2011 de Economia Sostenible y Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalizacién del comercio y de de- terminados servicios). Dichas licencias son sustituidas por declaraciones respon- sables o por comunicaciones previas a la administracién autonémica competente del ejercicio de la actividad, cese o modificacién de la misma (art. 69 LPAC). La declaracién responsable y la comunicaci6n previa se diferencian por su contenido. La comunicacién es una mera aportacién de datos, mientras que en la declaracién responsable se suple la entrega de documentos que acrediten determinados requi- sitos 0 condiciones por la declaracién de que los mismos se cumplen y, quien asi lo hace, asume la responsabilidad de la veracidad de su declaracién, La opcién por una u otra técnica dependerd del tipo de actividad, pero ambos sistemas pueden aplicarse conjuntamente. No obstante, el control piiblico posterior del ejercicio de las actividades y la obligaci6n de prestar fianza. Aunque ciertos preceptos empleen en ocasiones el término intermediacién, las agencias de viaje no son mediadores en sentido juridico. Con caracter general ‘tampoco pueden'ser:consideradas estrictamenteragentes, ni, por ende, les resulta de aplicacién la Ley de agencia. En realidaddastagenciassuelenactuarcomorco> ‘misionistas, bien en nombre de! proveedor del'servicio, bien en nombre propio. Estén mencionadas en laLOPP¥ewePROTT Pero la regulacién de las mismas se encuentra en disposiciones especificas regidas por la normativa de turismo de indole autonémica. La Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifican la LOTT y la Ley de Seguridad Aérea establece que la intervencién de agencias de - Viajes y otros intermediarios en la contratacion de cualesquicra modalidades de transporte de viajeros se regira por la legislacion especifica de turismo (art. 22.2 LOTT). Al tiempo que priva a las agencias de viaje de la exclusividad, que disfru- taban con anterioridad, en la prestacién de este tipo de servicios, liberalizando plenamente la intermediacién en la contratacién de transportes de viajeros. La LOTT, en efecto, habilita a todos los titulares de una autorizaci6n de transporte publico de viajeros para intermediar libremente en la connaasion desta moda. de esta moda- lidad de transporte (art. 99 LOTT). En consecuencia, este:sectorvestéiregidoren ‘su mayor parte por disposiciones aurondmicas, de aplicacion territorial limitada. A ello debe afiadirse la normativa sobre consumo, que incide a nivel general — ‘cuando el viajero sea consumidor, y, en particular, cuando se trate de los viajes -combinados a que alude el TRLCU.— 1.3.2. Actividades y formas de actuacién Salvando, el sector de los viajes combinados, las actividades encomendadas a Jas agencias de viaje varian segiin la normativa autonémica de la que se trate. En general, suclen referirse a las siguientes: 1) Organizacién y contraraci6n de viajes combinados y otros transportes turis- _ticos. El TRLCU y los diferentes textos autonémicos confieren en exclusiva —Derecho de la empresa y del mercado 341 @lasaagenciasdeviaje la organizacion y venta de los viajes combinados regu- lados en el TRLCU, reservando incluso la denominacién de agencia de viaje para quien desempeite tales actividades. La disciplina que contiene el TRL- CU excluye de la relacién a los transportistas y al resto de proveedores de servicios, contra quienes podra dirigirse vinicamente la agencia, lo que pre- supone que esta acttia en nombre propio. De otro lado, lakOTPentiende : (art. 110 LOTT). Con esta particular denominaci6n las normas autonémi- as. | AM de la normativa autonémica parece deducirse otra cosa, en estos supuestos | | . Clases Las agencias pueden ser de dos clases. Mayoristas, que son aquellas que proyec- _ mente al usuario’. consumidor. Y minoristas. que, o bien comercializan el produc- ‘viajes: Pero no se entienden incluidas en esta limitacién las funciones de las agen- cias de viajes minoristas en su calidad de representantes de las agencias de viajes extranjeras, asi como tampoco la posibilidad de practicar en su plenitud la fancion receptiva. Pueden ser también mayoristas-minoristas, que son aquellas que simul-342 Esperanza Gallego Sanchez y Nuria Fe vindez Pérez 2. El turista. Su consideracion como consumidor 0 usuario De la misma forma que ha evolucionado la industria turistica, lo ha hecho el propio turista. En sus origenes, el turista eravel/auténtico:promotondessuviajeEn> usuario 0 consumidor. En este sentido, y aun cuando no existe como tal una no- ciénijuridica'generalde:turismoyy*por lortantowde:turista, en la medida que en la mayoria de las legislaciones autonémicas optan mayoritariamente por enumeras, de forma mas 0 menos prolija, lasactividades quelintegran talconcepto, podemos No obstante, no debe tinicamente tenerse en cuenta la motivaci6n subjetiva del tu- rista. Dada la amplitud y diversidad de servicios turfsticos, se aprecia en la mayo- fa de las normativas turfsticas autonémicas que se opta por una orientacién mas amplia, en las que la nota caracterizadora es la realizacion de actividades en luga- res diferentes a las del entorno habitual, por un periodo determinado, y con inde- pendencia del motivo de las mismas. Aunque en la mayoria de las ocasiones, ese motivo resultard ser ltidico, lo cierto es que no tiene por qué serlo en exclusividad, como ocurre en el denominado “turismo de negocios” 0 “turismo de congresos”. Estas consideraciones deben ponerse en relacién con el “Concepto general de consumidor y de usuario” que recoge en el articulot3relTextorRefandidordela’ _ Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios. ‘un lado, a las personas fisicas que «actien con un propésito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficto 0 profesion»; y por otto, considera que «sor tam-— bién consumidores @ efectos de esta norma las personas juridicas y las entidades ‘sin personalidad juridica que actiten sin dnimo de lucro en un dmbito ajeno a unacactividad-comercialorempresarials: Con cllo el legislador, pretende delimitar el concepto, extendiendo sélo la tutela a personas juridicas sin finalidad lucrati- va, seguramente pensando en asociaciones culturales, deportivas, comunidades de propietarios etc., si bien puede plantear algin problema el hecho de que un sujeto sea considerado como consumidor atendiendo al contrato que celebra y no lo sea desde el punto de vista de la contratacién a distancia o viceversa. Bien es cierto, que en algunos émbitos la repercusién es menor, como ocurre, por ejemplo en el de los servicios, y en particular de los turisticos. Sobre la base de las consideraciones anteriores, el turista sera aquel que contrata o recibe un servi- cio turistico, entre los que con cardeter general podrfan mencionarse los de aloja-Derecho de la empresa y del mercado 343 miento, restauracién, intermediacién, informacién, asistencia u otras actividades de entretenimiento, recreo o deportivas. Al aludir al turista, podemos enfocarlo desde un doble punto de vista: el de la persona que contrata el servicio turistico, y el de quien disfruta del mismo. Ambas generalmente coincidiran, aunque pod no ser asi. Como hemos sefialado puede contratar una persona juridica, pero por razones obvias, tinicamente una persona fisica puede disfrutar del servicio (del alojamiento, del servicio de restauracién, etc). Esto se aprecia con claridad en el Ambito de los viajes combinados, donde el contratante principal puede ser una persona juridica, no asi el beneficiario o cesionario, que dado el contexto del que se trata, debe ser necesariamente una persona fisica. El turista en cuanto usuario o consumidor de bienes y servicios prestados por las empresas turisticas es objeto de proteccién por el Ordenamiento Juridico y en particular, por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Resulta claro que una parte, sin duda esencial, de esa proteccién se referird a la seguridad fisica del propio turista. Asi aparece recogido tanto en la normativa en materia de consumidores, como en las diferentes norma- tivas autonémicas. Por otra, es preciso garantizar la seguridad juridica para el turista, que nor- ‘malmente es la parte contratante débil frente al empresario turistico, Fsta tutela, con caracter general, atendiendora lodispucste”eit el TREGDOU se articularesta> bleciendo un conjunto de medidas en las diferentes fases de la contratacién del servicio turistico: en Ia fase previa a la contrataci6n; en la fase de formalizacion del contrato; en la fase de ejecucién. En relacién con la primerasfase, la*proteccién’se"articulaven torno"a"larin® -formacién que debe recibir el turista, que debe ser no sdlo suficiente, sino tam- bién, adecuada, de modo que no sea crronea o genere confusién al turista (art. 60 TRLGDCU). Y también debe garantizarse una correcta publicidad, que juega un - papel clave en el ambito del turismo. — En relacién con la formalizacién del contrato, se establece un régimende'con- firmacién documental en el articulo 63, que establece el derecho de los consumi- -dores y usuarios, a recibir la tactura en papel. La expedicion de la tactura electra ‘@icaytan habitual en la actualidad, estardycondicionadayayquevelyempresariovhaya» obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor. La solicitud del consentimiento debera precisar la forma en la que se procedera a recibir la fac- tura electronica, asf como la posibilidad de que el destinatario que haya dado su consentimiento/pueda revocarlo y la forma en la que podra realizarse dicha revo- caciéneAdemis, el derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podré:quedar condicionado al pago de cantidad econémica alguna». Ademis entra en juego el régimen de las condiciones generales de contratacién, y en parti- cular, respecto a los consumidores el régimen de clausulas abusivas recogido en el TRLGDCU (arts. 80 a 91). En cuanto a la fase de ejecucin, hay normas en materia de confirmacién do-344 Esperanza Gallego Sanchez y Nuria Fe En el caso de que la contrataci6n fuera a distancia, y en particular, por via elec- trnica se incrementan las garantias para los turistas, en la medida que aspectos que pueden parecer basicos en la contratacién tradicional, asumen fundamental importancia cuando se realiza por estos medios, maxime a través de redes abiertas como Internet: por ejemplo, asegurar la identidad de los intervinientes, la integri- dad y la confidencialidad del mensaje. Podria apuntarse finalmente otros aspectos de relevancia como la propia seguridad del pago electrénico, la asuncién de res- ponsabilidad en casos de conflicto, asi como los riesgos de potenciales abusos que el uso de los medios relematicos puede originar (transferencias fraudulentas de fondos..) En este caso, junto con las medidas ya seftaladas se introduucen otras re~ lativas a los prestadores de los servicios de la sociedad de la informacién, asi como en relacién con la seguridad del contratante y del pago que se realiza. En este contexto de contratacién a distancia y en relaci6n con el nuevo modelo. de turismo p2p, la circunstancia de que este sistema se realice directamente con los propietarios de los recursos, con ayuda de la intermediacion de una web desde el punto de vista de crear un lugar de encuentro entre oferta y demanda, facilita la comunicacién entre los oferentes y los clientes y agiliza tanto los tramites como la recepci6n de las informaciones. Se suele decir que de este modo existen menores costes de transaccién y ademas disminuyen los inconvenientes de informacién asi- métrica. No obstante, debe ponerse de manifiesto que es posible que los que ofer- tan sus servicios no digan siempre la verdad, quedando la supervision y control de posibles fraudes normalmente en manos de las propias paginas que gestionan esta clase de alojamiento. Por tanto, frente a la ventaja que supone que hay un acceso directo a Ja informacién por parte de los demandantes de un servicio, se seftala como inconveniente la posibilidad, convertida en hecho cierto en ocasiones, de que los sistemas de reputacin se manipulen, En definitiva, del mismo modo que para los turistas tradicionales, es preciso establecer los mecanismos para que ademas légicamente de garantizar la seguridad fisica- aspectos de salubridad-, se garantice la seguridad juridica do Aproximacion-al tenémeno? Los habitos y morivaciones de los turistas han ido evolucionando desde es- tancias més largas a mas cortas, desde la contratacién a través de una agencia de viajes a la contratacién directa on line, de compaiifas regulares a compafifas de low cost, ete. También en esta linea, se ha ido consolidando la oferta de alojamiento de viviendas privadas de cardcter residencial para uso turistico: y, en particular, el arrendamiento de viviendas que se realiza entre particulares, con Ia intervencién34. Esperanza Gallego Sanches y Nuria Femandez Pérez para cada sector del ordenamiento. Hay asi un concepto de empresa especifico del Derecho fiscal o del administrativo o laboral, por ejemplo. En el concepto relevante para el Derecho Mercantil se distinguen dos aspectos 6 perfiles claramente diferenciados. Por un lado, la llamada dimension subjetiva y funcional Con ella se hace referencia al ejercicio profesional de la actividad cons- titutiva econémicamente de empresa. Esta actividad se traduce en la realizacién por parte del titular de la misma, el empresario, de una serie indefinida de actos juridicos de naturaleza diversa, pero coordinados y unificados en el plano funcio- nal por la unidad de fin. Por otro lado, el aspecto objetivo, en el cual se materializa y objetiva la actividad del empresario, \ través de él toma cuerpo y se hace real la idea de organizacién de bienes, derechos y personas destinados a la prosecucién de una finalidad econ6mica. El aspecto objetivo plasma la existencia de este conjunto de bienes que, por estar coordinados entre si, pueden adquirir un valor superior al que aleanzarian aisladamente cada uno de los diferentes elementos que lo integran y es susceptible ademas de un tréfico juridico independiente. Transmisible es, sin embargo, sélo la organizacién frato de la actividad del empresario, no la propia vidad creadora que, en cuanto tal, sigue siendo personal e intransferible. ac Ahora bien, entre ambos aspectos, es en torno a la nocién de actividad donde adquiere relevancia juridica el fenémeno de la empresa. Este es el rasgo decisive que opera como factor aglutinador del resto de aspectos o perfiles, en que se des- dobla el concepto juridico-mercantil de empresa. La nocién unitaria de empresa descansa en suma en la idea de actividad del empresario, con la consiguiente calificacién de empresario y la aplicacién del régimen o status que el Derecho vincula a dicha condicién en raz6n de su ejercicio. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el concepto econémico, en el juridico, Ia actividad ha de ser realizada en nombre propio. TV. EL EMPRESARIO de esta perspectiva cobra su genuina significacién el dato téenico de la imputa- cidn, esto es, la atribuci6n de derechos, deberes, poderes y responsabilidades que se anudan al ejercicio de la actividad empresarial, porque es el empresario, y no la empresa, el titular de los derechos y obligaciones que la actividad empresarial genera. Y el que responde, por tanto, del cumplimiento de las deudas sobreveni- das en el ejercicio de tal actividad. El art. 1.1 Ccom no se refiere al empresario, sino al comerciante. Sin embargo, este dato no impide sustituir uno por otro, ya que el comerciante era el tinico tipo de empresario de la época en que el Cédigo se elaboré. A las empresas comerciales, esto es, las dedicadas a la distribucién de bienes, se unieron posteriormente las de produccién de bienes y las de prestaciénDerecho de la empresa y del mercado 35 de servicios, lo que permite entender que el comerciante cra el empresario de antaiio. Por lo demés, el propio Cédigo ya alude al empresario en sustitucién del comerciante tras las reformas posteriores a su publicacién. De otro lado, empre- sarios son también las organizaciones a quienes la Ley atribuye tal condicién, con independencia de que ejerciten 0 no actividades empresariales, lo que sucede, por ejemplo, en caso de sociedades anénimas o limitadas. 22:basprofestonalesliberales: Los profesionales liberales comparten con los empresarios el gjercicio de una actividad econémica destinada a la prestacién de servicios. A diferencia de ella, tradicionalmente se ha tratado de una actividad que no requerfa el grado de or- ganizaci6n ni complejidad que la ejercitada por los empresarios. Al tiempo, los profesionales liberales carecian de dnimo especulativo, limitandose a ejercer su profesién para atender a su subsistencia y a la de su familia. Sin embargo, en la actualidad, junto a aquellos cuya actividad conserva estas caracteristicas, existen otros que coordinan y organizan los factores de produccién igual que los empre- sarios, adoptando en ocasiones formas juridicas mercantiles para el ejercicio de la actividad profesional. A pesar de ello, no adquieren la condicién de empresarios, aunque seria conveniente aplicarles, al menos, parte del estatuto de aquellos debi- do a las caracteristicas comunes que comparten. Como excepcién son empresarios siel tipo social que adoptan es mercantil por la forma. Por lo dems, la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales permite la constitucién de sociedades para el ejercicio en comtin de actividades profesionales con arreglo a cualquiera de las formas societarias prescritas en las leyes (art. 1.2 LSP), incluyendo, por tanto, también las sociedades de capitales. 3. Clases de empresarios 3.1. Empresario Individual 3.1.1. Adquisicién y pérdida de la condicién de empresario i ~~ tbieres? ya que, hasta que Heguen a la mayorfa de edad, no pueden tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles 036 Esperanza Gallego Sanches y Nuria Femandez Pérez industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres 0 tutores (art. 323 Cciv). Como excepcién a esta regla general, basada en el principio: de continuidad de la empresa, se admite que los menores de edad y los incapaci- — _tados puedan continuar el comercio que hubieran ¢jercido sus padres‘ causantes por medio de sus guardadores, esto es, sus representantes legales (art. 5 Ccom). En esa hipétesis, empresario sera el menor o incapacitado, segiin las notas que integran el concepto general. Asimismo, y por extensién, tal norma se considera aplicable a los supuestos de incapacidad sobrevenida. En fin, si aquellos tuvieran alguna incompatibilidad deberan nombrar uno o mas factores que retinan las con- diciones legales, quienes les supliran en el ejercicio de la empresa. En cuanto al requisito del ejercicio de la actividad constitutiva de empresa cabe_ mencionar que el Ccom presume su concurrencia desde que la persona que se pro- ponga ejercerla “anunciare por circulares, periddicos, carteles, rotulos expuestos al ptblico, 0 de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto algunatoperaciénmercantil” (arte3"@com): Se trata, con todo, de una presunci6n, por lo que puede ser destruida mediante prueba en contrario. De otro ladoviel® q ‘stoidevempresario. Es suficiente con que la actividad se desarrolle en términos de racionalidad econémica, lo que se mide en términos de aprovechamiento éptimo de los factores de produccién, de coste-beneficio y asimismo que exista un riesgo. El riesgo de que los costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de ella. 3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades Existen casos en que el ordenamiento prohibe el desarrollo de actividades mer- cantiles a quien goza de capacidad, por diversas razones anudadas al fundamento genérico del interés piblico o al privado del beneficiario. basiprohibicionesipuede Se absolutas (art. 13 CCom) o relativas (art. 14 CCom). Las primeras @feetanra? aquellas personas que, por leyes © disposiciones especiales, tienen verado el ejerci-_ cio de todo tipo de actividades empresariales en el conjunto del territorio nacional. Las prohibiciones relativas impiden el desarrollo de la actividad empresarial s6lo enel Ambito territorial en el que la persona desempeiic sus funciones, 0 tinicamen- “te respecto de ciertas actividades. Aunque es discutible, comornormarpucde"aceprarse”que, a diferencia de los? “actos realizados por un ineapaz, los ejecutados por quien esta incurso en una pro- ‘hibiciénysonplenamente’eficaces. La disciplina sobre incapacidad pretende la pro- teccién del incapaz por lo que permite a este o a su representante, si aquel se sienteDerecho de la empresa y del mercado 37 perjudicado, instar la anulabilidad del contrato. En los negocios realizados por quien se halla afectado por una prohibicién la consecuencia no debe ser la nulidad —ya que con ello se liberarfa al infractor de su obligacién en perjuicio de tercero— sino la imposicién de sanciones. Las sanciones pueden ser administrativas, que son _inhabilitacion fijado en la sentencia de calificacion del coneurso (art. 13.2" Ccom), ieee 455.2.2° TRLC)syssersalvadayeneh ado continua fend lnempresr como adanirador des soied> ‘concursadar En tal caso, los efectos de a aurorizacién se limitaran a lo especifica- mente previsto en la resolucién judicial que la contenga (art. 13. 2° Ccom). 3.1.3. kl erercicto de la actwwidad mercantil bor Dersona casada Las normas que disciplinan el ejercicio de la actividad mercantil por persona asada se ocupan de los bienes que responden de las deudas contraidas por el conyuge que ejerce la actividad empresarial, denominados bienes afectos a las re- sultas de la misma, y del sistema de administracién de la empresa y del derecho de disposicién sobre los bienes. Los bienes afectos son, en primer término, los propios del cényuge empresa- rio (art. 6.1 Ccom, art. 1911 Ceiv). En segundo lugar, los bienes comunes que se hubieran obtenido por el ejercicio de la actividad empresarial, asi como el resto de los bienes comunes, pero en este tiltimo caso, s6lo si media el consentimiento de ambos cényuges. Ahora bien, el Ccom presume concedido el consentimiento en dos supuestos. Cuando se ejerza el comer oposicién expresa del cényuge que deba prestarlo (art. 7 Com). Y cuando, al contraer ma- trimonio, se hallare uno de los cényuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin la oposicién del otro (art. 8 Ccom). Es importante destacar que, en ambas hipotesis, lo que el CCom presume es el consentimiento, no el conocimiento, por lo que éste debe ser probado. Finalmente, los bienes propios del conyuge no empresario s6lo quedaran afectos a las resultas del ejercicio de la actividad empresarial si media el consentimiento de aquel, que deberé constar en el Regis- tro Mercantil para que produzea efectos frente a terceros (arts. 11 y 21 CCom) y “habra de ser expreso en cada caso” (art. 9 Ccom). Sin embargo, todos estos consentimientos, expresos © presuntos, podran ser revocados libremente por el cényuge del empresario mediante la inscripcidn de la revocacién u oposicién en el RM (art. 10 Ccom). A la administracién de la empresa y al derecho de disposicién sobre los bienes se refiere el art. 6 del Ccom disponiendo que, en caso de ejercicio del comercio por persona casada, el conyuge empresario puede enajenar e hipotecar sus bienes (0 con conocimiento y sitDerecho de la empresa y del mercado 81 Ill. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES. 1. Mercantilidad objetiva y subjetiva. Nocién Antes de abordar los criterios de distincién entre sociedades civiles y mercan- tiles es conveniente sefialar que la mercantilidad puede ser considerada desde dos puntos de vista: mercantilidad objetiva y subjetiva. La mercantilidad objetiva hace referencia a la sociedad como negocio juridico sociedad civil, serd civil. Seré mercantil cuando la normativa de referencia tenga estelcaracter (lasociedadicolectivayporiejemplo, segiin las previsiones del Ccom). La mercantilidad subjetiva se refiere a la sociedad como persona juridica 0 ente 2. Criterios de atribucion del caracter mercantil Para decidir en torno a los eriterios de atribucién de estas dos dimensiones de la mercantilidad es preciso distinguir tres sistemas. El del Ccom, el del art. 1670 Ceiv y el de la LSC. En el sistema del Ccom, el criterio relevante de la atribucién de mercantilidad objetiva es el material. Son sociedades mercantiles las que tienen por objeto una ‘actividadempresarial. De esta manera la materia mercantil, exige un tipo mercan- til y viceversa. Existe, pues, una correlacién perfecta entre materia y forma. En el sistema del Ccom existe también una perfecta conexién entre mercantilidad objeti- va y subjetiva, en el sentido de que las sociedades que son mercantiles en cuanto a las normas que rigen su organizaci6n y funcionamiento, son también empresarios. El sistema trazado en el art. 1670 Ceiv tiene como objetivo poner al servicio. - de la actividad civil las formas y estructuras organizativas mercantiles, mas depu- -tadas técnicamente. Por este motivo rompe las conexiones impuestas en el Ccom y admire que sociedades cuya actividad no consista en el ejercicio de una empresa “(materia civil), revistan cualquiera de las formas mercantiles. Ebtiltimo sistemaes el que acoge la LS©. Este texto legal restablece la conexién entre mercantilidad objetiva y subjetiva, si bien lo hacen en términos distintos al Ccom. En lugar de atender a la materia, aqui prevalece la forma. Gon"inde> €QUSO)PEste criterio de atribucién de la mercantilidad por la forma también se utiliza en tipos como las sociedades de garantia recfproca, las cooperativas y algunas modalidades de sociedades de personas como la agrupacién de interés econémico (art. 1 LAIE).82 Esperanca Gallego Sanches y Nuria Fes ez Péter 3. Clases de sociedades mercantiles Las sociedades mercantiles pueden ser de dos clases, sociedades de personas y de capital. 3.1. Sociedades de personas | administradores, pero no como miembros de un drgano de administra: que en su seno rige el principio de autoorganicismo, que (én, puesto Expresindolo mas terminantemente, el socio es, ademas, administrador, lo que atribuye a la condicién de socio un acentuado cardeter personalista. 1) En primer término, estas sociedades comparten la misma organizacién. To ‘ . “somietidas, poritantoyaunrégimenestatutario: Lo que, en sintesis, significa a. En primer Ingar, la existencia de 6rganos cuyo niimero y competencias \estanepredeterminadossportlasbeyeEn concreto la junta de socios y el érgano de administracién. b. En segundo lugar, que en este tiltimo érgano Figeelprincipiodelhereror c. Y,en tercer lugar, que todos dosw6rganosiestanregidos porelirégimenco> «mayoriajlarexpresiondeunawoluntaditinieay lo que exige la sumision del acuerdo a un procedimiento legalmente determinado, integrado, basica- mente, por la convocatoria, la reunién, la deliberacién y la votacién. "notable independencia, tanto en el plano personal, respecto de sus socios, comoremel:ambito:patrimonial: Frente a los socios, la independencia de Ja organizaci6n se traduce en que las relaciones juridicas surgen entre cada uno de ellos y la sociedad como persona juridica. Il) La independencia de la organizacién en el plano patrimonial se traduce en lnmnota de responsabilidad limitada. En efecto, dicha independencia oca- ‘siona la ereaci6n de un patrimonio perfectamente acotado y responsable desligadodel:derlosisociosyquieness precisamente debido a esta circunstan- cia, norrespondende las deudas'sociales. Es comin afirmar a ese respecto que una de las notas caracterizadoras de las SC consiste en que se trata de sociedades de responsabilidad limitada. No es de extraiar, en particular por la denominacién de uno de los tipos precisamente como sociedad de responsabilidad limitada,84 Esperanza Gallego Sincher y Nuria Fe Sin embargo, esta apreciacion necesita ser matizada a fin de no incurtit en imprecisiones técnicas. Las SC, como personas (juridicas) que son, no tienen responsabilidad limitada, sino ilimitada. Responden con todo su patrimonio de las deudas presentes y futuras, como ordena el art. 1911 Ceiv. Por otra parte, los socios tampoco asumen responsabilidad limitada frente a terceros. Lavresponsabilidad limitadatconcurre, pues, tinicamenteemlasirelaciones'so> queda limirada a la cuantia de su aportacion. Este dato es uno de los moti- con las 'llamadas'sociedadeside personas (colectivas y comanditarias)yeuyosy socios, como se sabe, responden de las deudas de la sociedad de manera sproteccién de'terceros, Desprovistos de la garantia que supone la responsa- bilidad subsidiaria de los socios, el patrimonio de la sociedad constituye el tinico medio de tutela de aquellos. A consecuencia de ello, la correcta inte- del capital esté sometida a rigurosas reglas arbitradas en defensa de dichos terceros, desde el mismo momento de la fundacién de la sociedad, (régimen de las aportaciones, incluyendo su composicién, ya que ha de tra- tarse, como veremos, de bienes valorables con arreglo a criterios objetivos), durante su vida (régimen de los beneficios) y hasta su extincién (normativa sobre reduecién de capital y disolucién por pérdidas). Por otra parte, esta misma caracteristica explica la importancia que se con- | igual modo, como regla general, los derechos y obligaciones se atribuyen en. proporcin a’la"aportacion de cada socio al capital social, Puede decisse por €s0 que existe una estrecha correlacién entre la existencia de este tipo de sociedades y la presencia del capital. IV) Es asimismo rasgo caracterizador de este tipo de Sociedade el eardcter cons “titutivo que se atribuye a su inscripeién en el RM (art. 20 LSC). Sin inserip- cioa™novhay"S@Fegula® El fundamento de esta prevision es esencialmente prdctico. Se trata de proteger a los terceros, cuya tinica garantia queda cons- tituida por el capital social, el patrimonio que lo respalda, mas propiamente. Para que la sociedad pueda beneficiarse de la responsabilidad limitada, laDerecho de la empresa y del mercado 85 Ley exige que se informe de ese dato a los ter diante Ia inscripcién en el RM. V)_ Finalmente, cabe indicar que las S@ son sociedades mereantiles simplemente” - pendencia de cual sea su objeto (actividad a la que se dedique) o su fin (lu «crativoromo)eTanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo, por lo que gozan en todo caso de la condicién de empresarios. Todos los tipos comparten la condicién de empresario por la forma de la que disfrutan. cros, lo que se consigue me- 3.2.2. Tipos principales Las notas caracterizadoras de las $C enunciadas en el apartado anterior no se aprecian con la misma intensidad en todos los tipos. BOStipos principalesde SO” ‘son las sociedades anénimas (SA), las sociedades de responsabilidad limitada (SL) y las sociedades comanditarias por acciones (SCA). Siempre a grandes rasgos, la SA esta disefiada para poder constituir el cauce formal de ejercicio de grandes empresas, entendiendo por tales no tanto las que disponen de un gran capital, sino muy especialmente las que estan integradas por un gran nimero de socios cam- biantes y que acuden para su financiacién al ahorro ajeno (sociedades abiertas). Mientras, la SL esta prevista para pocos socios relativamente sustituibles, entre los que tendencialmente existen ciertas relaciones personales (sociedades cerradas). A consecuencia de ello, su régimen interno de funcionamiento es mas flexible que el de la SA y su caracter capitalista convive con ciertos elementos de personalizacion, como el régimen restrictivo de la transmisién de las participaciones. Sin embargo, esto no quiere decir que la SA sea un tipo exclusive de grandes empresas que recurren para su finaneiacién al mercado de capitales. Por el con- trario, se trata de una forma social de reconocida polivalencia funcional, capaz de constituir la forma juridica de sociedades abiertas o cotizadas y cerradas. En el primer caso, las normas de la LSC, que las dedica un titulo especial, deben in- tegrarse con las previstas en la LMV y su normativa de desarrollo. De otro lado, la opcién por la sociedad cerrada est propiciada por la exigua cuantia de capital ‘minimo que se exige para su constituci6n, que ademas s6lo tiene que estar desem- bolsado en un 25%. Por no mencionar la gran libertad de pactos que se permite en su seno. En particular en lo relativo a las restricciones sobre transmisibilidad de acciones. Asi como por la posibilidad de recurrir a institutos mas propios de las formas previstas para pocos socios, como ocurre, en particular, con las presta- ciones accesorias. Todo ello unido a Ia inexistencia en la SL de capital maximo y de nimero maximo de socios permite afirmar que nuestras dos SC basicas son, en gran medida, intercambiables entre si. Junto a ellas, la SCA es, a pesar de su denominacion, una SA cuya especificidad més relevante se aprecia en el estatuto juridico de sus administradores, a quienes se les atribuye la condicién de socios colectivos, lo que se traduce en Ia asuncién de una responsabilidad personal c ilimitada por las deudas sociales. En compensacién, por esta agravaci6n de la responsabilidad disfruran de una mayor estabilidad en86 Esperanza Gallego Sincher y Nuria Fe cl cargo (art. 252 LSC). A consccuencia de ello, las SCA se rigen por las normas especificamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas previsto, por lo establecido en la LSC para las SA (art. 3.2 LSC). A lado de estos tipos basi- cos, la LSC regula ciertos subtipos de SA, de SL 0 de ambas, Subtipo de las dos es la sociedad unipersonal puesto que trata de una modalidad de uso restringido en alguna de ellas. Su caracteristica definitoria consiste en que esta integrada por un solo socio (arts. 12 a 14 LSC). Subtipo de la SL es la Sociedad Nueva Empresa, que esta disefiada para facilitar la creacién de sociedades mercantiles por PYMES, aunque no con mucho acierto, ya que su régimen juridico es particularmente restrictivo (arts. 434 a 454 LSC). Subtipos de la SA son la sociedad cotizada, a la que se aludié antes, y la so- ciedad anénima europea domiciliada en Espafia. Los rasgos mas destacados de esta tiltima se refieren al proceso de constitucién y a las formas de organizar la administraci6n social, en cuyo ambito se admite el sistema dual de administra- ci6n (arts. 455 a 494 LSC).Leccién 2 La fundacién de las sociedades. Modificaciones estructuturales SUMARIO: I, LA FUNDACION DE LAS SOCIEDADES. 1, Elements de Ia fundacida. 1.1. Caracter ‘acién. 1.2. El negocio fundacional, 1.2.1. Caracterizacin, 1.2.2, Elementos esenciales, 1.3. La escritura 41.4. La inseripeion, 2. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho. 2.1. Causas de nulidad. 2.2. Electos de ia nulidad: las sociedades de hecho, 3. Sociedades en formacién. 4, Sociedades iregulares. I. EFEC- TOS DE LA FUNDACION. Ill. DENOMINACION. IV. DOMICILIO Y SEDE ELECTRONICA. 1. El lomicilio. 2. La sede electrinica. V. NACIONALIDAD. VI, MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. 1 (Caracterizacin, 2, Teansformacién. 2.1, Concepto y caractetes. 2.2. Supuestes. 2.3. Forma y requisitos, 24, Efectos, 3. Fusgn, 3.1, Caractrizacny clases. 3.2. Procedimicnto. 3.3, Ls estos de la fusion sobre ia responsabilidad de los socos. 4. Fscisién. 4.1. Delimitacin conceptual, supuestos y funcién econémica, 4.2. Régimen juridico: proteccién de los saci y de los aereedores. 5. sin global de activa y pasiv. IL. LA FUNDACION DE LAS SOCIEDADES 1. Elementos de la fundacién . 1.1. Caracterizacion En la fundacién de la sociedad hay que distinguir el negocio fundacional y los elementos no negociales de la fundacion. B la fundacion de cualquier tipo de sociedad: pero, no es suficiente para ultimarla. Se precisan los elementos no negociales. El elemento principal de este tipo es la - inscripci6n en el RM. 1.2, El negocio fundacional 1.2.1. Caracterizacion - El negocio fundacional es un contrato, salvo en la hipstesis de sociedad uniper- sonalemquevestunnegociomunilateraly En cualquier caso, setrata dean negocio” juridicoensentiderpropio, es decir, de un negocio obligatorio, queidebe, por ende, ‘Gusisocios: Los derechos y las obligaciones pueden ser de contenido patrimonial 0 econémico y administrativo o politico. Entre los derechos patrimoniales destaca el derecho a los beneficios y el derecho a Ia cuota de liquidacién; mientras que la18 Esperanza Gallego Sanches y Nuria Femandez Pérez obligacién econémica fundamental es la de aportar. En el ambito administrativo, cl derecho de caracter politico por excelencia es el voro. El negocio produce asi- mismo una vinculaci6n de caracter juridico personal, que deriva del deber de fide- lidad, pero esta circunstancia no autoriza a excluir el caracter propio del mismo para incluirlo en una hipotética categoria de negocios jurfdico-personales. 1.2.2. Elementos esenciales Dada la caracterizacién del negocio fundacional como negocio juridico de ca- acter obligacional, los elementos esenciales para su validez son los que prevé con caracter general el Derecho de obligaciones, esto es, capacidad (arts. 315, 322, 323, 166.1, 271.2” Ceiv y 1263 Ceiv), consentimiento, objeto y causa (art. 1261 Ceiv}.. La peculiaridad mas relevante del consentimiento consiste en que no se precisa voluntad electora del tipo. Si no se elige uno concreto, se entiende que se ha op- tado por la sociedad colectiva ya que, en el resto de tipos, se concede el privilegio de Ia limitacién de la responsabilidad, por lo que, para acogerse a él, es necesario cumplir los requisitos que prevé la Ley en defensa de los terceros. Si no se cumplen se aplica el tipo més rigido de la colectiva. El objeto del contrato son las aportaciones de los socios. Finalmente, la causa tiene dos dimensiones. Una abstracta, que se resuelve en el fin comin, y otra con- creta que alude al objeto social, esto es, el sector o ramo de actividad o actividades a que se dedica la sociedad. 1.3. La escritura La escritura es la forma solemne que recoge el negocio fundacional y sus modi- ficaciones. Su contenido reproduce los elementos esenciales exigidos para la vali- dez de los contratos en el Derecho Comiin con las adaptaciones derivadas de la es- pecificidad del negocio fundacional, por lo que varia segsin la forma social elegida. Ademas, puede incluir todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contra digan los principios configuradores del tipo social elegido. En general, incluye los nombres de los otorgantes, lo que cada socio aporta y las cuotas de socio que se le arribuyen en su raz6n, asi como la voluntad de fundar determinada sociedad. En las sociedades de capital debe contener necesariamente los estatutos, que com- prenden las normas de organizacién y funcionamiento que han de regir aquellas. Conforme a las reglas generales del Derecho de Obligaciones y contratos esta forma no puede considerarse elemento esencial del contrato (arts. 1254 y 1278Derecho de la empresa y del mercado 119 y concordantes Cciv). Para las sociedades de personas, el Ccom reitera la mis- ma regla de libertad de forma (arts. 117, 119 y 51 Ccom). Ahora bien, en estos casos, ademas de forma solemne no necesaria, la escritura es un presupuesto de acceso al RM, dado el principio de titulacién publica que rige en él. El sistema cambia al tratar de las sociedades de capital. En estas sociedades la escritura es necesaria, en el sentido de que no es una simple via de acceso al RM, como en las sociedades de personas, sino un elemento esencial de caracter constitutivo del negocio fundacional (requisito de forma ad solemnitatema) que ha de ser consi- derado como presupuesto del tipo, ya que es en ella donde se insertan todos los clementos de la organizacién. 1.4, La inscripcion La inscripcién en el RM es el més importante de los elementos no negociales de Ia fundaciba, Su tratamiento difiere segiin se trate de sociedades de personas ode capitales. En el primer caso, la inscripcién en el RM es meramente decla- rativa (art. 119 Ccom), de modo que la sociedad existe conforme a su tipo aun sin inscripcién en aquel. En cambio, en las sociedades de capital tiene, igual que la escritura, caracter constitutivo (art. 20 LSC). Antes de la inscripcién no existe sociedad de capital regular. (2. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho (2.1 Causas de nulidad Las sociedades tinicamente pueden ser declaradas nulas por motivos de fondo, nunca de forma. Tratandose de sociedades de personas sucede esto porque, en cllas, la escritura no es un elemento esencial del negocio, de modo que su ausencia no determina la nulidad. En caso de sociedades de capital ocurre debido a que la falta de escritura oca- siona la inexistencia como tal sociedad de capital, pero no impide su consideraci6n como sociedad colectiva o civil. Salvando la circunstancia anterior, las causas de nulidad que afectan a las sociedades de personas son idénticas a las que pueden aquejar a cualquier otro contrat, de conformidad con la teoria general del De- recho de Obligaciones y Contratos. Por el contrario, en las sociedades de capital estan restringidas con cardcter de ins cogens. Fuera de los casos enunciados en la LSC no podra declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulaci6n (art. 56.2 LSC). Los motivos de nulidad relacionados en. la LSC pueden agruparse en dos grandes categorias. Por un lado, aquellos que coinciden con la ausencia de elementos esenciales generales aplicables a todo otro negocio juridico, aunque matizados en su aplicacidn al contrato de organizacién que es la sociedad de capital, incluyéndose los defectos de capacidad, que alli da- rian lugar a la anulabilidad. Por otro, los que sancionan la ausencia de elementos les del tipo especifico de sociedad de capital. esenci122 Esperanza Gallego Sanches y Nuria Femandez Pérez limitada si demuestran que el tercero conocfa su condicién de comanditarios. Hay que pensar que existen socios colectivos que responden ilimitadamente. diferencia de lo que sucede con las sociedades de personas, en las sociedades de capital la inscripcién tiene cardcter constitutivo. Por consiguiente, otorgada la escritura publica y no inscrita en el RM en el plazo de un aio desde el otorga- miento, o antes, si se verifica la voluntad de no inscribir, la sociedad en formacién se convierte en una sociedad irregular (art. 39.1 LSC), si es que ha comenzado de hecho sus operaciones. En tal situacion queda frustrado definitivamente el fin perseguido por las partes, pues consistia en la creacién de una sociedad de capital, que no va a constituirse. Por ese motivo la Ley autoriza a cada una de las partes a desligarse de los vinculos frustrados, esto es, cualquier socio podré instar la di- solucién de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidacién del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfara, siempre que sea posible, con la restitucién de sus aportaciones (art. 40 LSC). Todo ello sin perjuicio de exigir la responsabilidad pertinente a los fundado- res y administradores por la falta de inscripeién (art. 32.1 LSC). Mientras tanto, como hay escritura en dénde constan todos los elementos de la organizacién, en las relaciones internas se aplican las reglas de la corporacién. Con eso quedan atendidos los intereses de los socios frustrados. Pero falta el plano externo, de proteccién a terceros, que eventualmente puedan relacionarse con ella, que es necesario tener en cuenta, porque puede que la sociedad continie el ejer cicio de sus actividades. A este respecto, la normativa a aplicar no puede ser la de las sociedades de capital porque no se ha cumplido el presupuesto necesario para obtener el beneficio de la limitacién de responsabilidad. En su raz6n, de no instar los socios la disolucién, si la actividad a la que se dedica la sociedad consiste en el cjercicio de una empresa, se aplicara la disciplina de la sociedad colectiva, 0 la de la sociedad civil, en otro caso (art. 39.1 LSC). I. EFECTOS DE LA FUNDACION La fundacién produce dos efectos. El obligatorio y el organizativo. El efecto obligatorio consiste, segin lo dicho antes, en que genera una serie de derechos y obligaciones, poderes y facultades entre los socios y la sociedad. El efecto organi- zativo supone la creacién de una organizacién o estructura que unifica al grupo, aunando su actuacién y doténdole de capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo que este efecto se resuelve en la atribucidn a la sociedad de tun particular grado de subjetivacién que le permite tener relaciones externas, con terceros, ¢ internas con sus socios. La personalidad juridica convierte a la sociedad en un sujeto de derecho inde- pendiente del conjunto de los socios que la forman, lo que se traduce en miiltiples ventajas, pero puede también dar lugar a verdaderos fraudes y abusos en diferentes Ambitos del Derecho. Con el objeto de sancionar esos fraudes y abusos surgié la llamada doctrina del “levantamiento del velo de la personalidad juridica”. Por suDerecho de la empresa y del mercado 123 intermedio se prescinde de la personalidad juridica para penetrar o descubrir el sustrato real de las personas fisicas situadas en su interior, con el objeto de aplicar- Jas directamente las normas legales. Elamparo legal que se utiliza para ello es muy variopinto. Se acude a expedien- tes tales como la simulacién, el fraude de ley, la buena fe, la identidad econémica material o el abuso del Derecho, pero sin que el recurso a los mismos se fund en criterios seguros, que quedan, por el contrario, remitidos al libre arbitrio de los jueces, quienes, en ocasiones, no ofrecen fundamentos convenientemente razona- dos y, muchas veces, acuden a este expediente con excesiva profusién. Todo ello provoca sin duda una gran inseguridad juridica a la que debiera ponerse freno. La denominacién social identifica a la sociedad en el tréfico y la permite actuar en él como grupo unificado. Es el instrumento formal que hace posible el mante- nimiento de relaciones con terceros y, por ende, la imputacién a la misma de los derechos y obligaciones que surgen de cllas. Por eso constituye el atributo mas relevante de la personalidad juridica, lo que explica que la falta de esta mencién en los estatutos acarrec la nulidad de la sociedad (art. 56 LSC), También en atencién a ello, con el objeto de evitar confusiones, cada sociedad deberé tener una sola de- nominaci6n social (art. 398.1 RRM). Puede estar formada con letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales espafiolas y con expresiones numéricas en guarismos arabes 0 niimeros romanos (art. 399 RRM). En la composicién de toda denominacién se distinguen dos tipos de elementos. El identificativo del tipo social de que se trate y el de la propia sociedad. Solo el primero puede inchiirse mediante abreviaturas, que serdn las explicitadas en el Ccom, en la LSC y en el RRM (arts. 126 Ccom, 398.2 y 403 RRM, 6 LSC). Es en el segundo elemento en el que se aprecian las diferencias entre sociedades de personas y de capital. Las sociedades de personas solo pueden utilizar una deno- minacién subjetiva 0 razén social, en el sentido de que ha de estar integrada por cl nombre de todos los socios, de alguno de ellos 0 de uno solo. En cambio, las sociedades de capital pueden girar bajo una razén social o bajo una denominacién objetiva. Esta ultima puede hacer referencia a una o varias actividades econémicas o ser de fantasia, pero no es posible adoptar una denominacién objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social (art. 402 RRM).